COMMERCIALISATION A DISTANCE

DES SERVICES FINANCIERS

Etienne WERYAvocat aux barreaux de Bruxelles et de Paris (ULYS – www.ulys.net)

Chargé de cours à l’université Paris I - Sorbonne

etienne.wery@ulys.net

IFE : colloque « Droit bancaire & financier »

Bruxelles, 30-31 mars 2004

Plan

Un cadre juridique éclaté : directive 97/7 « contrats à distance » directive 2000/31 « commerce électronique » directive 2002/65 « services financiers à

distance » Directives sectorielles (surtout « bancaires », et

« OPCVM », etc.)

Flux transfrontières de données personnelles

En guise de prélude …

Objectif Lisbonne 2010 : l’Europe doit être l’économie la plus compétitive du monde

Le commerce électronique (dont les services financiers en ligne) est un secteur-clé

2005 : date ultime pour la création d’un marché européen totalement intégré des services financiers

Partie I:Un cadre juridique éclaté

Directive 97/7 « contrats à distance »

1. Horizontale, sauf …

2. Limitée aux consommateurs

Directive 2002/65 « services financiers à distance »

1. Verticale

2. Limitée aux consommateurs

Directive 2000/31 « commerce électronique »

1. Horizontale

2. Tous destinataires

Interaction entre les 2 directives consuméristes

97/7 contrats à distance : « La présente directive ne s'applique pas aux contrats : portant sur les services financiers dont une liste non exhaustive figure à l'annexe II (…) », soit notamment : « Services d'investissement ; Opérations d'assurance et de réassurance ; Services bancaires ; Opérations ayant trait aux fonds de pensions; Services visant des opérations à terme ou en option »

2002/65 services financiers comble ce trou :Par service financier on entend : « tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l'assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements »

Interaction entre les directives commerce élec. et SFD : les SSI 2000/31 commerce électronique s’applique aux

« services de la société de l’information » (SSI), c-à-d : tout service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique à la demande individuelle d'un destinataire de services

Services financiers en ligne sont, en principe, des SSI

Clause « marché intérieur » : le principe

Cœur de la directive e-com. = clause de « marché intérieur »

les Etats membres veillent à ce que les services de la société de l'information fournis par un prestataire établi sur leur territoire respectent les dispositions nationales qui lui sont applicables dans cet Etat membre et qui relèvent du domaine coordonné ;

les Etats membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de l'information en provenance d'un autre Etat membre.

Clause « marché intérieur » : l’exception générale

La clause exclut certaines opérations citées à l’annexe, notamment :

Directives « assurances » Publicité des OPCVM Emission de monnaie électronique par des organismes

qui ne bénéficient pas du « passeport européen »

Clause « marché intérieur » : les mesures individuellesLes Etats membres peuvent prendre, à l'égard d'un service donné de la société de l'information et sous certaines conditions, des mesures qui dérogent au sacro-saint principe de la clause du marché intérieur

les Etats ont essayé de sortir du marché intérieur les services financiers, au nom de la protection des consommateurs attitude rejetée par la Commission et finalement le Conseil rédaction d’un « Manuel marché intérieur pour les services financiers » à destination des Etats (COM(2003) 259 final)

Mesures individuelles : la condition de service « donné »

Pas de mesure générale pour une catégorie de services Exemple positif :

Banque de pays A propose via son site, aux consommateurs du pays B, des services d’investissements non-harmonisés qui violent une règle impérative de protection des consommateur

Exemple négatif : Un pays décide que toute sa législation sur les services

d’investissements non-harmonisés est applicable à tout service accessible à ses résidents

Mesures individuelles :la condition de finalité Ordre public Santé publique Sécurité publique Protection des consommateurs, y compris des investisseurs Précision sur l’ordre public :

CJE : « le recours par une autorité nationale à la notion d'ordre public suppose, en tous cas, l'existence, en dehors du trouble pour l'ordre social que constitue une infraction à la loi, d'une menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société »

Exemples : blanchiment, financement d’activités terroriste, etc. Précision sur la protection des investisseurs :

L’investisseur doit être un consommateur CJE : assurances (aff. 205/84) et banques (aff. 222/95) sont des

domaines privilégiés

Mesures individuelles : l’atteinte à la finalité poursuivie

Mesures limitées à un service qui : porte atteinte aux objectifs visés ci-dessus constitue un risque sérieux et grave d'atteinte à ces objectifs

Permet des mesures : répressives préventives

Mesures individuelles :le test de proportionnalité Test d’adéquation : « être à même de … »

Vérifier si, sous couvert de l’objectif poursuivi (par exemple l’ordre public), certaines mesures ne poursuivent pas en réalité des objectifs de protection du marché national

Test de substitution : « le choix de la voie la moins dommageable … » Exemples : affaires « annonceur TV », « paraboles belges », Ambry et « SIM »

(« s’il est vrai que l’obligation d’avoir son siège social en Italie facilite le contrôle des opérateurs sur le marché, il n’en reste pas moins qu’une telle obligation n’est pas le seul moyen permettant, d’une part, de s’assurer que le sopératzeurs respectent les règles [italiennes] d’exercice de l’activité de courtage en valeurs mobilières (…) et, d’autre part, de sanctionner effectivement les opérateurs qui contreviennent à ces règle »).

Impact des législations voisines (affaire Alpine Investments : la seule circonstance que (…) n’implique pas ipso facto la violation, mais reste un élément important)

Mesures individuelles : l’impact de l’électronique Arrêt Säger CJE :

Une restriction « est d'autant moins admissible lorsque, comme en l'espèce au principal, le service est fourni, à la différence de la situation visée à l'article 60 [aujourd'hui 50], dernier alinéa, du traité, sans que le prestataire ait besoin de se rendre sur le territoire de l'Etat membre où la prestation est fournie ».

Guide de la Commission : Une mesure pourrait théoriquement être jugée proportionnée dans son application aux prestataires se rendant physiquement sur le territoire du pays de destination, mais disproportionnée s'agissant d'un service fourni à distance.

Mesures individuelles :la notification préalable

Notification à l'Etat membre d’origine (prenez des mesures !), et inactivité de celui-ci ou mesure insatisfaisante

Notification à la Commission et à l'Etat membre d’origine de l’intention de prendre des mesures dérogatoires individuelles

En cas d'urgence, un Etat peut déroger mais les mesures sont notifiées dans les plus brefs délais à la Commission et à l'Etat membre d’origine, en indiquant les raisons justifiant l’urgence

Cas pratique : en octobre 2003, la Commission avait enregistré cinq notifications liées au sexe en ligne. Dans chaque cas, l’Etat concerné est intervenu, non pas à cause du contenu pornographique mais en vue d’assurer la protection des consommateurs (le système de paiement était frauduleux).

Partie II :La directive 2002/65/CE sur la commercialisation

à distance de services financiers auprès

des consommateurs

Champ d’application Services financiers :

« tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l'assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements »

Contrat à distance : « tout contrat concernant des services financiers conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d'un système de vente ou de prestations de services à distance organisé par le fournisseur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu'à, et y compris, la conclusion du contrat »

Couvre donc « tous les services financiers qui peuvent être fournis à distance » (considérant 14) : téléphone, télécopieur, minitel, Internet, courrier…

Mais : « Pour les contrats portant sur des services financiers comportant une première convention de service suivie d'opérations successives ou d'une série d'opérations distinctes de même nature échelonnées dans le temps, les dispositions de la présente directive ne s'appliquent qu'à la première convention »

L’information préalabledu consommateur

Régime minimal de la directive :1. Infos sur le fournisseur2. Infos sur le service financier3. Infos sur le contrat à distance4. Infos sur le recours

Cumulé avec les régimes spécifiques éventuels

Possibilité de régimes nationaux plus protecteurs 1. dans l'attente d'une plus grande harmonisation2. Si ces dispositions sont conformes au droit communautaire

(concurrence + renvoi à e-comm.)

Infos sur le fournisseur1. L'identité et l'activité principale du fournisseur, 2. L'adresse géographique + toute autre adresse

géographique à prendre en compte 3. L'identité du représentant du fournisseur établi dans l'État

membre de résidence du consommateur et l'adresse géographique

4. Si le consommateur a des relations commerciales avec un professionnel autre que le fournisseur, l'identité + titre + adresse géographique

5. Registre commercial ou un registre public similaire,6. Dans le cas où l'activité est soumise à un régime

d'autorisation, les coordonnées de l'autorité de surveillance compétente

Infos sur le service

1. Caractéristiques principales 2. Prix total (tout-tout). Si impossible, au moins la base de calcul 3. Le cas échéant : notification « risques » + notification « passé

n’est pas futur » 4. Le cas échéant : taxes et/ou frais de tiers5. Durée de validité des informations fournies6. modes de paiement et d'exécution7. Le cas échéant : coût supplémentaire lié à la communication à

distance

Infos sur le contrat

1. Rétractation ou non + modalités (frais, instructions pratiques, adresse de notification)

2. Durée minimale si prestation permanente ou périodique3. Droit de résiliation anticipée ou unilatérale des parties +

pénalités4. États membres sur la législation duquel/desquels le fournisseur

se fonde pour établir des relations avant la conclusion5. Droit applicable / juridiction compétente6. langue (1) des conditions contractuelles, (2) de l'information

préalable (3) des contacts ultérieurs pendant la durée du contrat

Infos sur le recours

1. Existence ou non de procédures extrajudiciaires de réclamation et de recours + modalités

2. Existence de fonds de garantie ou d'autres mécanismes d'indemnisation, non couverts par la directive 94/19/CE du Parlement et du Conseil du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts et la directive 97/9/CE du Parlement et du Conseil du 3 mars 1997 relative aux systèmes d'indemnisation des investisseurs

Régime simplifié « tél. vocale »1. Identité de la personne en contact + lien avec le fournisseur,2. Description des principales caractéristiques3. Prix total (tout-tout). Si impossible, au moins la base de calcul 4. Le cas échéant : taxes et/ou frais de tiers 5. Rétractation ou non + modalités (frais, instructions pratiques, adresse de notification)6. Le fournisseur informe le consommateur sur, d'une part, le fait que d'autres informations peuvent être fournies sur demande et, d'autre part, la nature de ces informations. En tout état de cause, le fournisseur fournit des informations complètes lorsqu'il remplit ses obligations en vertu de l'article 5.

Régime conditionné à l’accord formel du consommateur. Attention aux lois « protection des communications » et « vie privée » avant d’enregistrer les appels.

Quand et comment fournir les infos préalables ?

Quand ?« En temps utile avant que le consommateur ne soit lié par

un contrat à distance ou par une offre » Comment ? Hypothèse 1 :

communication autre que téléphonie vocale :1. le but commercial doit apparaître sans équivoque, 2. de manière claire et compréhensible,3. par tout moyen adapté à la technique de communication

à distance utilisée,4. tenir dûment compte, notamment, des principes de bonne foi

et de protection de ceux qui, selon la législation des États membres, sont jugés incapables, comme les mineurs.

Comment ? Hypothèse 2 : téléphonie vocale :1. identité du fournisseur et but commercial sont indiqués

sans équivoque au début de toute conversation 2. le fait que d'autres informations peuvent être fournies sur demande3. Preuve ? Renvoi à l’accord formel

Droit de réflexion / rétractation Directive mal rédigée :

Communication des informations prélables et des conditions contractuelles (art. 5) Droit de rétractation (art. 6)

Ratio legis :« Cette directive accorde au consommateur un droit de réflexion avant que celui-ci conclue un contrat avec le fournisseur. Le fournisseur est donc tenu de transmettre au consommateur, par écrit ou sur un support durable (par exemple, sur disquette informatique, CD-ROM ou courrier électronique), un projet de contrat qui inclut l'ensemble des conditions contractuelles. La période de réflexion est de 14 jours, pendant lesquels les conditions du contrat demeurent valides. Les parties peuvent toutefois convenir d'une durée plus longue, ou négocier des conditions différentes ».

Rétractation : délai Durée : 14 jours calendrier,

Sauf certains produits (vie, retraite individuelle) : 30 jours

Sauf « time sharing » : renvoi à la directive ad hoc

Sans préjudice d’un autre droit de réflexion national en vigueur au 23/9/02

Pour les services d’investissement, les Etats peuvent prévoir, en plus du droit de rétractation, un délai de réflexion de la même durée (« l’applicabilité est suspendue » d’autant)

Rétractation : début1. Soit à compter de la conclusion du contrat2. Soit à dater de la réception des informations contractuelles.

Option 2 est préférable pour tous. Pour sa mise en oeuvre, le fournisseur communique :

toutes les conditions contractuelles, toutes les informations préalables, sur un support papier ou sur un autre support durable en temps utile avant d'être lié (= PRINCIPE) ou immédiatement

après conclusion si utilisation, à la demande du consommateur, d’une technique de communication à distance ne permettant pas de respecter le principe (=EXCEPTION)

Le support durable ? Art. 2, f :

« tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d'une manière permettant de s'y reporter aisément à l'avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l'identique des informations stockées »

Considérant 20 : « incluent notamment les disquettes informatiques, les CD-ROM, les DVD et le disque dur de l'ordinateur du consommateur sur lequel le courrier électronique est stocké, mais ils ne comprennent pas les sites Internet, sauf ceux qui satisfont aux critères spécifiés dans la définition des supports durables »

Rétractation :exceptions obligatoires Services financiers dont le prix dépend de fluctuations

du marché financier sur lesquelles le fournisseur n'a aucune influence, qui sont susceptibles de se produire pendant le délai de rétractation (liste exemplative)

polices d'assurance de voyage ou de bagages ou aux polices d'assurance similaires à court terme d'une durée inférieure à un mois

contrats exécutés intégralement par les deux parties à la demande expresse du consommateur avant que ce dernier n'exerce son droit de rétractation

Rétractation : exceptions facultatives Tout crédit destiné principalement à permettre l'acquisition ou

le maintien de droits de propriété d'un terrain ou d'un immeuble existant ou à construire, ou à permettre la rénovation ou l'amélioration d'un immeuble,

Tout crédit garanti par une hypothèque sur un bien immobilier ou par un droit lié à un bien immobilier,

Déclarations de consommateurs faites en utilisant les services d'un officier public (qui doit attester du respect de la fourniture des informations complètes)

L’Etat concerné doit aviser la Commission

Rétraction : comment l’exercer ? Facile : les instructions pratiques font partie des informations

préalables

Preuve de cette notification est administrée conformément à la législation nationale

Délai est réputé respecté si la notification, à condition d'avoirété faite sur un support papier ou sur un autre support durable qui est à la disposition du destinataire et auquel il a accès, a été envoyée avant l'expiration du délai

Rétractation : conséquences Effet « domino » (si un autre contrat à distance relatif à des services

financiers prestés par un fournisseur ou un tiers sur la base d'un accord entre le tiers et le fournisseur a été adjoint à un contrat rétracté)

« Droit de dédit » dans la mesure du service effectivement fourni et pour autant qu’il ait été annoncé. Le montant à payer ne peut :

excéder un montant proportionnel à l'importance du service déjà fourni par rapport à l'ensemble des prestations prévues par le contrat à distance,

en aucun cas être tel qu'il puisse être interprété comme une pénalité

Fournisseur rembourse, au plus tard dans les 30 jours calendrier, toutes les sommes perçues sauf droit de dédit

Consommateur restitue, au plus tard dans les 30 jours calendrier, ce qu’il a reçu

Services non demandés

Interdiction de la fourniture de services financiers à un consommateur sans demande préalable de celui-ci, lorsque cette fourniture comporte une demande de paiement immédiat ou différé,

Le consommateur est dispensé de toute obligation en cas de fourniture non demandée, l'absence de réponse ne valant pas consentement

Sans préjudice des règles nationales en matière de tacite reconduction

Spamming / cold calling Alignement sur la directive « contrats à distance »

Opt-in : système automatisé d’appel et télécopieur NON, MAIS Opt-out : autres OUI, SAUF

Impact directive « vie privée télécoms » 31/07/02 Considérant 26 : « La présente directive ne devrait pas porter

préjudice aux garanties particulières qu'offre au consommateur la législation communautaire concernant la protection de la vie privée et des données à caractère personnel » Tout passe à l’opt-in dépasse le cadre consummériste

Paiements par cartes

Le consommateur peut demander l'annulation d'un paiement en cas d'utilisation frauduleuse de sa carte de paiement dans le cadre des contrats à distance

Dans ce cas, il doit être recrédité des sommes versées en paiement

Retour en arrière par raport à la recommandation 97/7 sur les paiements électroniques :

Consommateur « Carte » « Frauduleux »

Caractère impératif Le consommateur ne peut renoncer aux droits qui lui

sont conférés

Les États membres prennent les mesures nécessaires pour veiller à ce que le consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive du fait que la loi choisie pour régir le contrat serait la loi d'un État tiers (=hors UE) si le contrat présente un lien étroit avec le territoire d'un ou plusieurs États membres

Recours

Droit d’action devant les tribunaux judiciaires ou administratifs pour :

organismes publics ou leurs représentants organisations de consommateurs organisations professionnelles

Favoriser les recours extra-judiciaires, surtout en ligne Alternative Dispute Resolution (ADR)

Aspects internationaux Directive services financiers est un texte « neutre » :

Considérant 8 : « La présente directive (…) est sans préjudice de l'applicabilité à la commercialisation à distance des services financiers du règlement [Bruxelles II] et de la convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles »

Bruxelles II (Règlement 22/12/00, art. 15 « consommateurs ») : Action PAR un consommateur : soit tribunaux de l’adversaire, soit tribunal du lieu où le consommateur est domicilié Action CONTRE consommateur : que devant les tribunaux de l'État membre sur le territoire duquel est domicilié le consommateur S’applique lorsqu'il s'agit (1) d'une vente à tempérament d'objets mobiliers corporels ou (2) d'un prêt à tempérament ou d'une autre opération de crédit liés au financement d'une vente de tels objets, ou (3) dans tous les autres cas, lorsque le professionnel, par tout moyen, dirige ses activités vers l’État membre du consommateur

Partie III : Flux transfrontières

de données

Cadre juridique

Directive 95/46 : régime général

Directive 97/66 : régime télécoms

Directive 2002/58 : mise à jour du régime télécoms

Flux transfrontières

Principe : NON

Exception : protection adéquate Via une reconnaissance (p.ex. : Hongrie, Suisse,

Canada, USA si safe Harbour, etc.) Via un cadre contractuel ad hoc

COMMERCIALISATION A DISTANCE

DES SERVICES FINANCIERS

Etienne WERYAvocat aux barreaux de Bruxelles et de Paris (ULYS – www.ulys.net)

Chargé de cours à l’université Paris I - Sorbonne

etienne.wery@ulys.net

IFE : colloque « Droit bancaire & financier »

Bruxelles, 30-31 mars 2004