Compatibilismo humanista Una propuesta de conciliación entre Neurociencias y Derecho Penal.pdf

8/14/2019 Compatibilismo humanista Una propuesta de conciliacin entre Neurociencias y Derecho Penal.pdf

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NEUROCIENCI S YDERECHO PEN L

Nuevas perspectivas en el mbito de la culpabilidad ytratamiento jurdico-penal de l peligrosidad

EDUARDO DEMETRIO CRESPODirectorMANUEL MAROTO C L T YUDCoordinador

Obra realizada en ejecucin del Proyecto de investigacin DER2009 09868Neurociencia y Derecho Penal: nuevas perspectivas en el mbito de laculpabilidad y tratamiento jurdico-penal de la peligrosidad , financiado por el

Ministerio de Innovacin y Ciencia de Espaa

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I.S.B.N.: 978-9974-676-98-5 en Amrica)I.S.B.N.: 978-84-15276-15-9 en Espaa)

En Madrid, Espaa: EDISOFER S. LCalle San Vicente Ferrer 71 280 15)Tel.: 0034 91) 521 09 24 - Fax: 0034 91) 532 28 63www.edisofer.com

En Buenos Aires, Repblica Argentina:Euros Editores S.R.L.Av. Congreso4744 C1431AAP) -Tel./Fax: 005411) 4522-1483e-mail: [email protected] Montevideo, Repblica Oriental del Uruguay: B de F Ltda.Buenos Aires 671 CP 11000)- Tel./Fax: 00598) 2916-5238e-mail: [email protected] el depsito que establece la ley. Derechns reservadosImpreso en Espaa, en el mes de marzo de 2013 por:ELECE Industria Grfica S. L.Poi. Industrial El Nogal, C/Rio Tietar, 24-2628110 Algete Madrid)


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NDICE

lndice de autores...................................................................... )Presentacin de EDU RDO DEMETRIO CRESPO................................. X

PRIMER P RTELIBERTAD DE ACCIN:ASPECTOS FILOSFICOS JURDICOS YNEUROBIOLGICOS

Hacia una neurofisiologa de la libertadJose M RI DELG Do G RC ....................................................... .compatibilismo humanista : Una propuesta de conciliacinentre Neurociencias y Derecho PenalEDU RDO DEMETRIO CRESPO.......................................................... 1Acerca de la actual discusin alemana sobre libertad devoluntad y Derecho PenalH NS JO CHIM HIRSCH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4Libre determinacin de la voluntad, causalidad ydeterminacin a la luz de la moderna investigacin delcerebroCHRISTI N JAGER......................................................................... 5

uevas intervenciones en el cerebro. Mejora de la condicinmental humana y lmites del Derecho penal

REINH RD MERKEL.......................................................................El tiempo de la conciencia y la libertad de decisin: bases

para una reflexin sobre Neurociencia y responsabilidadpenalMERCEDES PREZ MANZANO........................................................... 10


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VIII NEUROCIENCI S Y DERECHO PEN L

a pregunta por l libertad de accin y un respuest desdela filosofa del lenguaje)JOS ANTONIO RAMOS VAZQUEZ 137Consideraciones jurdicas sobre los procedimientos

experimentales de mejora ( enhancement ) en NeurocienciasCARLOS MARIA ROMEO CASABONA 161Neurociencia y libertadFRANCISCO J RUBIA 185El espacio de la responsabilidad en el determinismoJuAN VICENTE SANCHEZ ANDRS 191El pens miento complejo y el Derecho pen lJOS RAMN SERRANO PIEDECASAS 201Neurociencia y determinismo reduccionista: un aproximacincrticaToMAs S VtvEs ANTN 219

SEGUND P RTEL CULPABILIDAD:

PERSPECTIVAS ACTUALESEvolucin en el tratamiento jurisprudencia[ de la eximente deanomala o alteracin psquicRosARIO DE VtcENTE MARTINEZ 235Culpabilidad jurdico-penal y NeurocienciasBERNARDO FEIJOO SANCHEZ 269Cultura y culpabilidad frente a las NeurocienciasCtRO GRANDI 299Accesibilidad normativa como elemento de la culpabilidadANDREAS HovER 327Libertad, culpabilidad y NeurocienciasDIEGO MANUEL LuzN PEA 341El juego lingstico de la culpabilidadGRISCHA MERKEL 403Presupuestos biolgicos y culpabilidad pen lCARLOS MARIA ROMEO CASABONA 425Operando con el principio de culpabilidadFERNANDO UANARTEME SANCHEZ LAZARO 447


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NDICE IX

Refutan las ideas de la Neurociencia el concepto deculpabilidad del 20 del Cdigo Penal?BETTINA 46

TERCERA PARTEL PELIGROSIDAD:EL NUEVO PARADIGMA?

Peligrosidad criminal: anlisis critico de un conceptopolismicoANTONIO ANDRS PuEYO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48Teora de evolucin y psicopata: nacidos para delinquir?HILARlO BLAsco FoNTECILLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505Psicopata y Derecho penal: algunas consideracionesintroductoriasMANUEL CANCIO MELI 529Peligrosidad criminal y perfiles de ADN: una propuestade lege fe rendaMIRENTXU CORCOY BIDASOLO VCTOR GMEZ MARTINFERNANDO RODRIGUEZ OLMOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54Psicopata antisocial y neuropsicologaMANUEL DE JuAN EsPINOSA 575La libertad vigilada el Derecho penal de la peligrosidadNICOLS GARCIA RIVAS 601La nueva regulacin de la custodia de seguridad en

Alemania Una perspectiva sobre la nueva concepcinderivada de las sentencias del Tribunal Europeo deDerechos Humanos del Tribunal Constitucional alemn

NIKOLAOS GAZEAS 629Monismo y dualismo. Culpables y peligrososGoNZALO QuiNTERo OLIVAREs 651Delincuentes violentos: seres malvados o enfermos mentales?GERHARD ROTH 669


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COMPATIBILISMO HUMANISTA :UNA PROPUESTA DE CONCILIACIN ENTRE

NEUROCIENCIAS Y DERECHO PENAL.EDUARDO DEMETRIO CRESPOCatedrtico de Derecho Penal

Universidad de Castilla-La ManchaJos Ramn Serrano Piedecasas Femndez

SuMARIO: l Introduccin. 2. En torno al neurodeterminismo . 2.1. Intentos desuperacin del dualismo cartesiano. 2.2. Bases del neurodeterminismo . 2.3. Criti-ca al neurodeterminismo . 3. En torno al indeterminismo. 3.1. a insuficiencia dela percepcin subjetiva de libertad . 3.2. La libertad como autodeterminacin ensentido intersubjetivo. 4. Compatibilismo humanista y responsabilidad penal. 4.1.Superacin del indeterminismo librearbitrista y del determinismo mecanicista. 4.2.Silogismo retribucionista y la carga de la prueba de la libertad. 4.3. Riesgos del pa-rmetro determinista. 4.3.1 Un Derecho penal de medidas de seguridad? 4.3.2 UnDerecho penal totalitario? 4.3.3 Un Derecho penal impracticable? 4.4. Postuladosbsicos. 4.4.1 Inabarcabilidad del problema de la libertad. 4.4.2 Humanidad delcastigo. 4.4.3. El ideal de la libertad y la no privacin de la libertad en nombre dela libertad. 4.4.4 Una imagen no deshumanizada del ser humano. 4.4.5 Carcterlimitado de la influencia. 4.5. Anclajes metodolgicos. 4.5.1 El rechazo del retri-bucionismo. 4.5.2 Un modelo de Ciencia Penal permeable . 4.5.3 a bsqueda derespuestas cientficamente unitarias. 5. Conclusiones. 6. Bibliografia

Artculo elaborado en el marco del proyecto de investigacin Neurociencia yDerecho penal: nuevas perspectivas en el mbito de la culpabilidad y tratamientojurdico-penal de la peligrosidad (DER2009-09868), financiado por el Ministerio deCiencia e Innovacin, del que soy investigador principal.Las ideas centrales que lo vertebran fueron expuestas en la ponencia Opcionesante la libertad de voluntad y la investigacin sobre el cerebro , presentada en lasm Jamadas Internacionales sobre Neurociencias y Derecho penal que se celebraronen la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de Toledo de la UCLM los das 29 y30 de septiembre de 2011. Esto me permiti enriquecer enormemente la perspectivaa travs del magnfico debate que se estableci con los participantes procedentesdel campo de la Filosofa, el Derecho penal y las Neurociencias, a los que agradezcoenormemente sus aportaciones.

o mismo debo reconocer respecto a dos ponencias previas presentadas en sen-dos seminarios preparatorios organizados en el marco del proyecto antes mencio-nado: Auf dem Weg zu einer Kompatibilitatstheorie zwischen Determinismus und


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l INTRODUCCINl. Esta modesta contribucin est dedicada con afecto y gratitud alProf. Dr. Jos Ramn Serrano-Piedecasas con motivo de su jubilacin

docente como catedrtico de Derecho penal, que no como pensadory cientfico activo, como demuestra su brillante contribucin a estevolumen.

Como l pone de relieve en su artculo dedicado al pensamiento com-plejo y el Derecho penal , la praxis de los tribunales est plagada deapriorismos que nos gustara poder diluir con los medios que proporcio-na la tcnica jurdico-penal. Uno de ellos se concentra en gran medidaen la sacrosanta idea de la libertad de accin y la antecedente libertadde voluntad .

Todo parece indicar que, por mucho que forcemos los lmites del razo-namiento, la tcnica dogmtica por s sola no tendr el rendimiento de-seado, por lo que una y otra vez habr que elevar la mirada algo ms ally contemplar los problemas con una mayor amplitud, no pasivamentedesde una cmoda atalaya, sino con la imprescindible ayuda que ofrecela filosofia. Como tratar de demostrar, ni las Neurociencias, como cien-cias empricas, ni el Derecho penal, como ciencia social, pueden prescin-dir de ella, y estn, por tanto, obligados a entenderse.2. Menospreciar, o lo que seria peor, ignorar la capacidad de influen-cia de las Neurociencias sobre el Derecho en general, no slo sobre elDerecho penal, seria como no querer asomar la mirada a lo que se ave-cina, lo que no significa que haya que aprobarlo, sino ms bien darsecuenta de que se trata de un nuevo escenario (Schleim, 20 11) que puedey debe contemplarse con la lupa del pensamiento critico, como ya hacela corriente de la ritical euroscience Slaby, 2010; Choudhu:ry/Slaby,2012 1) . El Neurolaw ha desembarcado en el mundo de nuestros princi-pios e ideas jurdicas con la ambicin de transformarlos profundamente,lo que tambin parece interesar de manera muy importante a los agen-tes econmicos Gazzaniga, 2008). Los focos de influencia de la Neuro-ciencia sobre el Derecho son enormemente amplios y van desde aspectosrelacionados con el tipo de conocimiento asociado a la investigacin neu-rocientfica y sus lmites empricos, pasando por el problema crucial decmo cohonestar estos saberes con el estado de conocimiento actual

Schuld im Strafrecht Symposium Strafrecht und Neurowissenscha.ften-Hanse-Wis-senschaftskolleg de Delmenhorst [Bremen] el 5/6/10, al que agradezco la beca con-cedida para llevar a cabo una estancia de investigacin en dicho centro), y La dudadeterminista y el concepto de culpabilidad (Seminario Internacional de Derechopenal y Neurociencia -Universidad de Barcelona-, el 30/9 f 10).Ver, adems, el nmero monogrfico Kritische Philosophie der Neurowissens-chaften , Deutsche Zeitschriftfr hilosophie 59) 2011 3), p. 345-480.


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en la ciencia del Derecho, hasta llegar a cuestiones transversales de fun-damentacin tica y su virtualidad procesal, que tienen una importanciacapital (Pardo/Patterson, 2011, p. 4).

Con todo, es improbable que la llamada revolucin neurocientficalleve consigo un cambio de paradigma cultural en el sentido del pensa-miento kuhniana sobre el desarrollo cientfico (Kuhn, 1976) que hagatambalear los principios jurdicos fundamentales. Esto no significa, sinembargo, que no haya que estar alertas ante la evolucin que puedallegar a producirse, porque los eventuales efectos positivos pueden tam-bin convertirse en enormemente perniciosos si no aprendemos las lec-ciones del pasado.

3. En un artculo anterior ya fueron sistematizados los principalespuntos de vista aportados por los ms renombrados neurobilogos ale-manes, as como la reaccin defensiva de voces muy significativas den-tro de la ciencia penal frente a los desafios lanzados por los primeros.Se trataba de poner el foco en los problemas que la investigacin sobreel cerebro puede acarrear, particularmente desde la perspectiva de lafundamentacin del castigo en su pieza fundamental: el concepto jurdi-co-penal de la culpabilidad (Demetrio, 2011a) 2 .

En lo que sigue me propongo argumentar por qu, en mi opinin, niel determinismo duro, una de cuyas manifestaciones viene dada por elllamado neurodeterminismo , ni el puro indeterminismo basado en ellibre arbitrio constituyen una respuesta adecuada al problema penal .El primero por negar de raz la libertad de voluntad, el segundo porto-marla como punto de partida para castigar.2. EN TORNO AL NEURODETERMINISMO2.1. Los intentos de superacin del ({dualismo cartesiano

l. Una aproximacin siquiera liviana a las bases de la neurofilosofiaremite por necesidad al viejo dualismo cartesiano, es decir, la diferencia-cin entre cuerpo y mente. Frente a dicho dualismo se alza en tiemposrecientes el llamado materialismo o concepcin unvoca de ambas cosas,entendiendo la mente como cerebro (Levy, 2008; GreenefCohen, 2004;Damasio, 2009). Este ltimo plantea el dogma del reduccionismo elimi-nativo de la as llamada psicologa popular , en virtud del cual nuestrascreencias, deseos e intenciones son causalmente ineficaces (Churchland,1981; Lelling, 1992).

2 Vanse las referencias bibliogrficas all contenidas, particularmente en las no-tas 2, 9 17, as como los respectivos nmeros monogrficos de la evista de Oc-cidente, no 356 ( Libertad cerebro ) e InDret 2) 2011 (www.indret.com). Bsicos,Detlefsen (ahora G. Merkel) (2006) y R. Merkel (2008).


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Cualquier sombra de acuerdo pacfico en tan intrincada cuestin debeser rpidamente desechada. En efecto, esta dicotoma entre dualismo, porun lado, y mente como cerebro ha sido tachada de errnea. As, por ejem-plo, Pardo y Patterson (20 11, pp. 6 y 7) entienden que materialistas comoGoodenough, al igual que otros muchos neurocientificos y neurojuristasacadmicos, en el fondo han conservado de modo inconsecuente la es-tructura cartesiana al ubicar la mente en el cerebro. En su lugar, los au-tores mencionados proponen, por ejemplo, formular de otro modo la pre-gunta: no se tratara de ubicar la mente en el cerebro, sino de no entenderla mente como algo que haya que situar en alguna parte, para pasar aconcebirla como un conjunto de habilidades diversas ejercidas por unapersona, tales como las sensaciones, percepciones, cognicin, cogitaciny volicin. Segn esta concepcin, la pregunta acerca de la localizacin dela mente no tendra ningn sentido dado que no se trata de una cuestinemprica, susceptible de confirmacin o falsacin mediante la experimen-tacin sino que se trata de cuestiones conceptuales que conciernen a lasrelaciones lgicas entre conceptos (Pardo y Patterson, 2011, p. 8).2. La supuesta superacin de la dicotoma a la que se refiere el epgra-fe podra venir de la mano de dicha distincin entre cuestiones empricasy conceptuales. Estas ltimas se producen en virtud de la relacin lgicaentre conceptos a los que se atribuye significado, es decir, sentido, me-diante juegos del lenguaje. Es algo de lo que se han ocupado de modoespecialmente intenso el neurocientfico Maxwell Bennett junto con elfilsofo Peter Hacker (2003, 2008a, 2008b). Mientras que las primerasgeneraciones de neurocientficos, de acuerdo a la metafisica de Descar-tes, distinguan entre mente y cerebro, la tercera generacin rechaz elmencionado dualismo y pasaron de adscribir los atributos psicolgicosa la mente a hacerlo directamente al cerebro en una suerte de formamutante de cartesianismo. Esto ltimo es lo que se conoce como falaciamereolgica en neurociencia: el error de los neurocientficos de atribuira las partes constituyentes de un animal atributos lgicamente aplica-bles slo al animal como un todo. A su vez, por principio mereolgico enneurociencia se entiende que los predicados psicolgicos aplicables ni-camente a un ser humano o a otro animal) en su totalidad no se puedenaplicar de modo inteligible a sus partes, por ejemplo, al cerebro (Bennetty Hacker, 2008a, p. 38).

Estos autores siguen en este punto la idea de Wittgenstein expuestaen sus Investigaciones filosficas, segn la cual: ' Pero lo que t dices noviene a ser que no hay, por ejemplo, ningn dolor sin conducta e dolor?'Viene a ser esto: slo de seres humanos vivos y de lo que se les asemeja(se comporta de modo semejante) podemos decir que tienen sensaciones,ven, estn ciegos, oyen, estn sordos, son conscientes o inconscientes(Wittgenstein, 1988, p. 237, 281). En otras palabras, para Bennett yHacker (2008a) el cerebro no es un sujeto lgicamente apropiado de pre-


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dicados psicolgicos y, por tanto, no tiene sentido adscribrselos. Tam-bin se niegan a admitir la salida argumentativa de los neurocientficosaludidos en el sentido de que los predicados psicolgicos as usados seansimples homnimos de los predicados psicolgicos corrientes (Ullmann),extensiones analgicas de estos ltimos (Gregory), o bien estn dotadosde un carcter figurativo o metafrico (Blakemore) (pp. 39 y ss.).

3. Sin embargo, la monumental obra de Bennett y Hacker, Philoso-phicalfoundations ofneuroscience ha recibido criticas contundentes porparte de Daniel Dennett y John Searle.El primero reivindica para s la idea de que no se pueden atribuirpredicados psicolgicos al cerebro, que remite a su distincin entre nivelpersonal subpersonal de la explicacin ( yo siento dolor, no mi cerebro ,yo veo cosas, no mis ojos , etc.), lo que lo lleva a afirmar que los autoresmencionados menosprecian profundamente su obra (Dennett, 2008, pp.96 y 97). Para Dennett (2008) no es cierto que las preguntas conceptua-les no se puedan trasladar a la investigacin y experimentacin cient-ficas, porque aun cuando aqullas antecedan a los temas de la verdady la falsedad, es posible que todo aquel que desee dejar claro culesson las respuestas buenas deba investigar las indagaciones cientficasrelevantes de forma asidua (p. 101) 3 . En segundo lugar, la proposicinsegn la cual lo que la verdad y la falsedad son a la ciencia, el sentidoy el sinsentido son a la filosofia es simplemente falsa. Y ello porque,siendo claro que la investigacin emprica no puede resolver cualquierproblema filosfico, el quid de la cuestin est en que obviamente no losresuelve, pero s los informa, los ajusta y los revisa, de modo que esosproblemas a veces se disuelven, y a veces se pueden solucionar median-te reflexin filosfica ulterior (p. 1O1).

Estos razonamientos de Dennett llevan lgicamente a indagar sobreaspectos acerca de la filosofia del lenguaje la naturaleza de la concienciaque han sido abordados en el proyecto de investigacin cuyos resultadosrecoge este volumen y que, desde diferentes pticas, tratan los artculosde Toms S. Vives Antn, Jos Ramn Serrano-Piedecasas y Jos AntonioRamos Vzquez 4 En concreto, Dennett (2008, pp. 105 y ss.) denuncia elsubterfugio filosfico de afirmar que los lmites del sentido resultan delexamen del uso de las palabras, de modo que el sinsentido surge cuandoUna expresin se emplea en contra de las reglas que rigen su uso, quesegn l hace demasiado tiempo que debera haberse proscrito.

, 3 Para Hacker este planteamiento merece el calificativo de naturalismo quinea-1no en referencia al filsofo y matemtico norteamericano Willard V O Quine el quefeuestion la existencia de verdades conceptuales no empricas.

Entre otras referencias, Dennett (1995, 2006), Ramos Vzquez (2008, pp. 83 yf-a. , Serrano Piedecasas/Demetno Crespo (2009), Vwes Antn (2011, pp. 161 y ss.).


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Por su parte, John Searle (2008, pp. 121 y ss.) defiende el fenmenode la conciencia como fenmeno biolgico: Patologias aparte, los esta-dos conscientes slo se dan como parte de un nico campo unificado deconciencia p. 122). Este campo unificado de conciencia comprende losaspectos cualitativo-subjetivos de las conductas (llamados qualia), queestaran causados enteramente por procesos cerebrales, aunque toda-va no seamos capaces de explicarlos con exactitud. Para Searle 2008),Bennett y Hacker cometen un grave error, que es bsicamente confundirlos criterios conductuales para la adscripcin de los predicados psicol-gicos con los hechos adscritos por estos ltimos p. 128).

Por esta va, Searle 2008) quiere rebatir la idea de que la concienciano puede situarse en el cerebro ya que, en su opinin, la exigencia deque el sistema, la persona en su totalidad, sea capaz de manifestar unaconducta no implica que no pueda haber un elemento del sistema, el ce-rebro, que sea el lugar de los procesos conscientes p. 130). Les achaca,en definitiva, la falacia de confundir las reglas de uso de las palabras conla ontologia aplicando una suerte de conductismo lgico wittgenstianop. 130). o que Bennett y Hacker llaman falacia mereolgica seria paraSearle ms bien un error categorial en el sentido de Ryle 5 2.2. Las bases del neurodeterminismo

l. En primer lugar, cabe preguntarse qu hay que entender por neu-rodeterminismo como especie de determinismo cientfico. o se puededecir que se trate de una corriente unitaria, sino que sus representanteshan ido dibujando una cierta imagen del ser humano a partir de unascaractersticas comunes que contradicen la idea tradicional de la liber-tad de voluntad, sin extraer en todos los casos las mismas consecuen-cias a efectos de la responsabilidad de los individuos en la sociedad.Veamos algunos ejemplos.

2. Por ejemplo, para Gerhard Roth 2003) la representacin tradicio-nal segn la cual la voluntad se transforma en hechos concretos a travsa una accin voluntaria dirigida por un yo consciente no es ms queuna ilusin, debido a que como consecuencia de la concatenacin de laamgdala, el hipocampo y el nudo ventral y dorsal, la memoria emocionalde la experiencia que trabaja de modo inconsciente) tiene la primera y laltima palabra en lo que concierne a la aparicin de deseos e intencio-nes, de modo que las decisiones adoptadas ocurren en el sistema lmbicouno o dos segundos antes que podamos percibirlas de modo consciente.Dicho sistema actuaria como un aparato de poder organizado, frente al

5 En dicho error categorial incurriria el cartesianismo al colocar en conjuncintrminos pertenecientes a dos categorias distintas Ryle, 2005, pp. 22 y ss.).


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que el ser humano se percibe, debido a un autoengao, slo de un modoaparente como libre (p. 553).

Por su parte, Wolfgang Prinz (2004) entiende la libertad de volun-tad como una institucin social que no se corresponde con la realidadcientficamente demostrable desde el punto de vista psquico. Para eldirector del Instituto Max-Planck de ciencias neurolgicas y cognitivasde Munich, hablar de libertad de voluntad desde el punto de vista de lapsicologia es como desde el punto de vista de la zoologia hablar del uni-cornio, es decir, algo que no existe en la ontologa de la disciplina. Tantoel unicornio en s mismo como la idea del unicornio son meramente unconstructo terico, una produccin cultural, y lo mismo acontece con lalibertad de voluntad (p. 198). Para este autor, la respuesta a la cuestinde cmo es posible que las personas se sientan y crean que son libres,cuando no lo son en absoluto, bajo qu premisas pueden surgir intuicio-nes de libertad y qu consecuencias tienen desde el punto de vista psi-colgico, social y cultural, precisa ir ms all de la investigacin de fun-ciones cognitivas y volitivas para tomar en consideracin la percepcinde estas funciones, como sucede en la psicologia social, la psicologiaevolutiva, o en la Psicohistoria (estudio de las motivaciones psicolgicasde sucesos histricos).Wolf Singer (2004) incide asimismo en la idea de que las percepcio-nes que nosotros experimentamos como objetivas no son ms que elresult do de pro esos constructivos (p. 31). Tendramos que aceptar estapremisa de la misma manera en que no tenemos problemas en reconocerque el comportamiento animal est completamente determinado y quecada accin viene dada necesariamente por una combinacin entre laconstelacin que origina el estmulo actual y los estados cerebrales in-mediatamente anteriores, y que a su vez dichos estados cerebrales estndeterminados por la organizacin gentica previamente dada del respec-tivo sistema nervioso, as como por la multitud de factores epigenticos

procesos educacionales que modifican la arquitectura de las cadenasnerviosas, y finalmente, por la historia previa inmediata, que resuenaen la dinmica de la interaccin neuronal (p. 35).

En Espaa, Francisco Rubia, que al igual que Gerhard Roth participan esta obra colectiva, es un fiel representante de esta corriente. Para

Rubia (2009b) la revolucin neurocientifica , con su descubrimiento del inexistencia del yo y la libertad de voluntad, es la cuarta gran humi-llacin que aguarda a la humanidad despus de las tres previas des-critas por Sigmund Freud (1856-1939) en el opsculo Una dificultaddel psicoanlisis : la que acab con el geocentrismo por mor de NicolsCoprnico (1473-1534), la consumada por Charles Darwin (1809-1882)con su teora de la evolucin, y la del propio Freud con el descubrimien-to del inconsciente (p. 98). En su opinin, bsicamente el cerebro nosengaa (2007), la existencia de libertad de voluntad podra ser slo una


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4 EDUARDO EMETRIO CRESPO

impresin subjetiva y el libre albedro una ilusin slo explicable a partirdel dualismo cartesiano que la Neurociencia no est dispuesta a admitir.Segn esto, no existira ningn ente inmaterial ( el alma o la mente ) delcual se pueda decir que est libre de las leyes deterministas que rigenel universo, como tampoco nunca se ha podido explicar cmo interac-tuara tal ente con la materia ( el cuerpo o el cerebro , respectivamente).Dicha interaccin, por otra parte, violara las leyes de la termodinmica,as como la unidad causal del mundo material. Todo ello de acuerdo ala idea de que desde el punto de vista cientfico-natural, la causa de unfenmeno fisico es siempre otro fenmeno fisico (2009b, p. 13). La noexistencia del libre albedro, dice Rubia, supone una carga de profundi-dad en la lnea de flotacin del orgullo humano , una que atenta nadamenos que a las mismas bases de nuestra civilizacin, basada en la res-ponsabilidad, la imputabilidad, el pecado y la culpa (2009b, p. 15).2.3. Crtica al neurodeterminismo como modalidad del determinismocientfico

Pues bien, a partir de las reflexiones anteriores es posible divisarlos posibles excesos en los que incurre este nuevo determinismo , tantocon carcter general como por lo que se refiere a sus eventuales conse-cuencias en cuanto a la responsabilidad.

Ya hemos visto que, en el plano filosfico se discute sobre la llamadafalacia mereolgica , en la que se incurrira al confundir el mbito de loemprico con lo conceptual, adscribiendo atributos psicolgicos al cere-bro y no a la persona.

En el mbito de la responsabilidad penal podra llevar, a partir delas ya famosas investigaciones de Libet (1985, 1987), a la disolucin dela distincin entre actos voluntarios e involuntarios, o cuando menos,a modificar nuestra comprensin actual de conceptos tan importantesen nuestro esquema de imputacin de responsabilidad penal como eldolo, y a su vez, el conocimiento o la intencionalidad. As, por ejemplo,la profesora Denno (2002) seala que de manera inconsciente cerebrosy cuerpos de los sujetos detectan informacin que su cerebro conscienteno reconoce, lo que sugiere que la mente consciente no ejerce pleno con-trol sobre las acciones y percepciones individuales. En trminos de De-recho penal, tal evidencia supondra poner en duda la tajante dicotomaconsciente/inconsciente establecida por el Model enal Code as comoel (a su juicio) simplista listado de estados mentales que establece parailustrar la inconsciencia. Por el contrario, lo que deba considerarse porconciencia seria algo mucho ms complejo y subjetivo (p. 325).

En los mencionados experimentos de Libet, sobre los que se han reali-zado numerosos estudios con posterioridad (Sinnott-Armstrong, W.fNa-del, L (eds.), 2010), l les peda a los sujetos sometidos a la prueba quemovieran la mano mientras meda la actividad elctrica del cerebro, des-


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cubriendo que los impulsos cerebrales de los sujetos asociados al movi-miento empezaban aproximadamente un tercio de segundo antes que lossujetos fueran conscientes de su intencin de hacer el movimiento 6 Ade-ms de estos experimentos pioneros de Benjamn Libet en California,despus fueron realizados otros similares en el Reino Unido por PatrickHaggard y Martn Eimer, as como ms recientemente por John-DylanHaynes en Berln, que corroboran los resultados obtenidos por aqul.

Sin embargo, ms all del cuestionamiento lgico y filosfico de fondosobre si realmente tiene sentido atribuir las conductas voluntarias alcerebro, entendido ste como sujeto, o bien si simplemente cabria hablarde que es en l, como parte del todo que forma nuestro organismo, ellugar en el que de algn modo se gestan los actos conscientes a travs dediversos procesos subpersonales de representacin, se ha objetado queestos experimentos realmente no son lo bastante representativos comopara extraer consecuencias definitivas (entre otros, Habermass, 2004, p.873; Hillenkamp, 2005, pp. 318 y ss.).3. EN TOR O AL INDETERMINISMO3 1 a insuficiencia e la percepcin subjetiva e libertad

A pesar de la extendida afirmacin de que la percepcin subjetiva delibertad y nuestro autoentendimiento como seres libres significa quesomos efectivamente libres a efectos de imputacin de responsabilidadpenal por todos, Hirsch, 2010) con independencia de que lo seamosrealmente, el argumento no puede convencer Demetrio, 2011a, p. 15).

Son muchos los penalistas que se han pronunciado y defendido in-sistentemente esta idea que se sita frontalmente en contra de las evi-dencias encontradas por los neurocientficos que advierten -as, porejemplo, Francisco Rubia en su contribucin a esta obra- que una cosaes asumir la experiencia de voluntad consciente, y otra muy distinta lacausacin de las acciones por dicha voluntad consciente.Bjon Burkhardt 2007) va incluso ms all y cree que para el derechopenal la perspectiva de la primera persona no es slo la base de la res-ponsabilidad individual, sino que, adems, el derecho penal estabilizaesa base garantizando la perspectiva de la primera persona como el obje-

6 Vanse al respecto las interesantes observaciones de Serrano-Piedecasas enJ U contribucin a este volumen, segn el cual la conciencia puede en algunos ca-sos pensar algoritmicamente, siguiendo reglas de la deduccin lgica realizada apartir de un conjunto finito de premisas, y pensar no algoritmicamente visuali-Zando directamente la conclusin final. El autor seala que el funcionamiento de laconciencia, si bien an desconocido, tendr necesariamente una futura y plausibleexplicacin biofisica.


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to decisivo de evaluacin (p. 32). Ante el dilema a que conduce asumir lalibertad contra-causal como requisito previo de la culpabilidad personaly, al mismo tiempo, que el procedimiento penal es incapaz de probarlaretrospectivamente, es decir, ante la alternativa de entender o bien queesa prueba no es necesaria o bien que hay que operar sin el principio deculpabilidad, Burkhardt cree que lo decisivo es si actu en la creencia deque tena esa alternativa (la posibilidad de actuar de otro modo). Es de-cir, para l lo decisivo no es la libertad objetiva, sino la libertad subjetivao la experiencia e libertad (p. 45).

Sin embargo, como advierten Merkel y Roth (2008}, por mucho queun esquizofrnico se empeara en afirmar que en el momento de realiza-cin del hecho accedi voluntariamente a seguir la voz que le deca quedeba matar a alguien, el juez lo declarar inimputable (p. 65). Dicho deotro modo, la percepcin subjetiva es importante, pero no es suficientepara la hetero-imputacin juridica. De esta opinin se muestra asimis-mo Feijoo Snchez (2011), quien, aparte de preguntarse si realmente lalibertad es una sensacin generalizada, constata acertadamente que nohay vinculacin entre verdad y sensaciones subjetivas (p. 25).3.2. Libertad como autodeterminacin

l. Desde hace mucho los filsofos se preguntan si realmente se puededar el salto al vaco que pretende el indeterminismo puro, uno en el quelas decisiones aparecen como libres en un sentido ideal, no condiciona-das por motivos y condicionamientos previos. La comprensin kantia-na de la libertad de voluntad parte de la llamada motivacin mental ,segn la cual la voluntad puede iniciar una cadena causal por s misma,lo que presupone que la voluntad por su parte no est determinada,sino que es libre. Esta concepcin se enfrenta modernamente en el mbito de la filosofia de la mente a graves objeciones, puesto que, comoapuntan Merkel y Roth (2008}, no resulta claro cmo se pueden generarconsecuencias de un modo completamente incondicionado desde unainstancia no divina, ya que toda explicacin razonable pasa por las exi-gencias de una razn de ser suficiente, sea sta de naturaleza materialo espiritual (p. 57).Hoy sabemos, sin embargo, que la formacin de la voluntad desde elpunto de vista psicolgico y neurolgico depende de mltiples factoresque juegan un papel decisivo en la eleccin, preparacin y direccin delas acciones, y que no se puede hablar de una correlacin fija entre unestado de voluntad y una determinada accin . Tambin nos constaque la formacin de la voluntad nunca parte de ella misma de modopuramente espiritual, sino bajo la influencia de motivos inconscientesque proceden del sistema lmbico. Decisivo es, con todo, que lo anteriorno implica que los actos conscientes estn completamente determina-dos por procesos inconscientes, ya que esto convertirla a aqullos en


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meros epifenmenos de estos ltimos (MerkeljRoth, 2008, p. 62). Estasreflexiones nos sitan en el mbito del llamado determinismo actual ,segn el cual nuestro comportamiento se determina paso a paso, ya quea cada momento se entrecruzan nuevas lneas causales.

2. Frente al indeterminismo, resulta posible defender en el contextocompatibilista un concepto mnimo de libertad en el sentido apuntado msarriba, como autodeterminacin entendida de manera intersubjetiva.

Un concepto de este tipo es compatible con la hiptesis determinis-ta, incluso si los actos voluntarios se pudieran explicar algn da demanera biofisica. Una construccin as ha sido defendida, por ejemplo,por el filsofo Michael Pauen (2009), segn el cual la autodeterminacinse explica a partir de dos puntos de partida importantes, cuales son elprincipio de autonoma y el principio de autora El primero nos permitedistinguir los hechos libres de los realizados bajo compulsin y elsegundo posibilita atribuir el hecho a quien lo realiza. Segn esto, elagente c p z de realizar o ejecutar un acto libre parte de ciertos deseos,disposiciones y creencias de tipo racional, pero tambin emocional, sinlos cuales no tendra sentido hablar de un actor (p. 140).A esto denomina Pauen las preferencias del autor, aunque a efectosde la discusin penal no resulta de gran ayuda porque deja el problemaexactamente como ya lo conocamos, es decir, la dificultad reside justa-mente en cmo distinguir, segn sus trminos, entre las preferenciasque se pueden imputar a un actor de las que no se le pueden imputarpor responder, por ejemplo, a alguna patologa. Eso s, en todo caso, laautodeterminacin as entendida (no en el sentido fuerte del alternati-vismo ) permite afirmar que un acto es libre en este sentido mnimo sidicho acto se puede explicar haciendo referencia a las preferencias delautor. Si el acto viene determinado por mis preferencias, se trata de unacto autodeterminado, de lo que se inferira, segn Pauen (2009), quela determinacin no interfiere en la capacidad de llevar a cabo actosautodeterminados (p. 142). Lo decisivo no es entonces la cuestin de sinuestros actos estn determinados, que lo estn, sino cmo se producedicha determinacin.

Esta concepcin no resulta en absoluto extraa para el Derecho penal,al que evidentemente no resulta fcil, ni siquiera posible, trabajar con elconcepto fuerte del libre arbitrio en el sentido del poder actuar de otromodo . Como ya sealara Engsch (1965), es imposible probar emprica-mente que una persona en una situacin concreta pudo actuar de mododiferente a como lo hizo, porque esto supondra retrotraerse a la situacindada y observar si dicha posibilidad existe, pero este experimento es irrea-lizable porque la persona ya sera otra diferente al no poder prescindir enla situacin posterior del recuerdo vivido (pp. 23 y ss.).

i siquiera un defensor del libre albedro como Hans Welzel ( 1997)parta del indeterminismo. En su Manual se haca la siguiente pregunta:


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Cmo le es posible al hombre el poder de configuracin de la coaccincausal a travs de una direccin orientada por el sentido, en virtud dela cual puede nicamente hacrselo responsable de haber adoptado ladecisin falsa en vez de la correcta? (p. 174). Dicho autor aclara: Larespuesta no puede ser hallada por la va del indeterminismo tradicio-nal, pues ste destruye precisamente al sujeto responsable: si nada de-terminara el acto de voluntad del hombre, entonces el acto de voluntadposterior no podra guardar ninguna relacin con el anterior, ni de modoinmediato, ni a travs de un sujeto idntico, porque de otra manera es-tara ya determinado por algo (p. 174). El libre albedro es la capacidadpara poder determinarse conforme a sentido. Es la libertad respecto ala coaccin causal, ciega e indiferente al sentido. No es -como cree elindeterminismo- la libertad de poder actuar de otra manera .. , sino lalibertad para actuar conforme a sentido (p. 176). La culpabilidad quedadefinida, tambin para Welzel, de modo negativo: no como un estado,sino como un acto; no como una decisin a favor de lo malo, sino comola falta de autodeterminacin conforme a sentido en un sujeto que era

capaz para ello ; no como un acto de libre autodeterminacin, sino jus-tamente como la falta de determinacin de acuerdo a sentido en unsujeto responsable (p. 177).4. COMPATIBILISMO HUM NIST Y RESPONSABILIDAD PENAL4 1 uperacin del indeterminismo librearbitrista del determinismomecanicista

Entiendo que ni el neurodeterminismo ni el indeterminismo librear-bitrista son capaces de ofrecer una respuesta adecuada en el mbitodel Derecho penal, por lo que creo que el compatibilismo supone unabuena salida 7 Por su propia naturaleza el compatibilismo se sita enalgn punto intermedio entre el determinismo fuerte, para el que no esconsecuente, por admitir la libertad o, al menos, un margen de liber-tad), y el puro indeterminismo, para el que tampoco resulta convincente,por admitir, al menos parcialmente, la premisa de que nuestros actosestn previamente determinados (o, al menos, condicionados por mu-chos factores que los determinan en gran parte) 8 . Se habla en ocasionesasimismo de un determinismo o indeterminismo relativo.

Puede verse tal vez como una solucin de compromiso , lo que no laconvierte en una mala solucin ni tampoco en una que eluda ninguna de1

t 7 A favor de la compatibilidad entre determinismo y libertad de accin ya enerrano-Piedecasas/Demetrio, 2009, p. 1788, y en Demetrio 20 11a, pp. 4, 31.8 Para un desarrollo detallado de las distintas posiciones bsicas, por todos, Mo-na (2000); Merkel, R. (2008); Chiesa (2011).


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las preguntas importantes. Supone, por un lado, la superacin del inde-terminismo puro de carcter librearbitrista, entendiendo por tal uno queconduce a una especie de vaco libre de motivos y condicionamientos,aserto que ha devenido falso. Por otro, la superacin del determinismopuramente mecanicista, que se ha visto relevado, en cierto modo, en elplano de la filosofia de la ciencia y de la fisica cuntica por el principiode la incertidumbre . Este ltimo ha sido utilizado asimismo para ex-plicar los procesos de decisin que se siguen del funcionamiento de lasredes neuronales cerebrales recurrentes (Romeo, 2009, p. 411).4.2. Silogimo librearbitrista la carga de la prueba de la libertad

Ahora bien, soy de la opinin de que no es lo mismo sostener unadiscusin puramente filosfica sobre la libertad de voluntad (que hasido, es y ser interminable), que una especficamente filosfico y jur-dico-penal. En Derecho penal, partir del libre albedro se traduce muysimplificadamente en incluir todos los casos dudosos en el mbito de laculpabilidad porque la carga de la prueba recae del lado del determi-nismo (Hirsch, 2010, p. 62), mientras que partir de su rechazo conduci-rajustamente a excluirlos (in dubio pro reo).Los silogismos que resultan son del todo distintos. El silogismo librear-bitrista reza grosso modo: a) el sujeto pudo actuar de otro modo, luegoes legtima la pena, salvo que concurra alguna patologa; b) estuvo justi-ficado castigar, en el pasado como tambin lo est en el presente en tantono tengamos certeza de que el sujeto no pudo actuar de otro modo. Porltimo, de acuerdo a su carcter retribucionista, establece e) siempre queel sujeto es considerado culpable hay que castigar porque la culpabilidadse entiende en cierto modo como un mandato de tratar a las personas deacuerdo con sus acciones voluntarias a pesar de los costes para el prin-cipio de la libertad (ilustrativo, Snchez Lzaro, 2011, p. 13).

El silogismo no librearbitrista opera en sentido inverso: a) se castigapara proteger bienes jurdicos (preventivamente) de acuerdo a un pro-cedimiento impugnable de regla-excepcin en virtud del cual se suponela normalidad, pero no se parte de ella; b) en todos los casos dudososya no se puede o debe castigar porque no se parte de la normalidadsino slo de una presuncin de normalidad, y adems, de acuerdo a sucarcter preventivo establece que e) no siempre que el sujeto es consi-derado culpable es preciso castigar (sobre la unilateralidad, por todos,Roxin, 1981,pp. 187yss).4.3. Riesgos del parmetro determinista4.3.1. Un Derecho penal de medidas?

Son muchos los autores que han criticado las consecuencias a las quepodra conducir el determinismo fuerte en el Derecho penal si abolira-


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3 EDUARDO EMETRIO CRESPO

mos de nuestro universo conceptual toda referencia a la voluntariedadde las conductas y a la nocin de responsabilidad 9 . Aunque no siempreafortunadas o exactas algunas de esas criticas, apuntan a una conclu-sin poco discutible: un Derecho penal sin libertad humana equivaldriaa un Derecho penal sin culpabilidad, lo que dejarla paso a un Derecho(penal) de medidas de seguridad (por todos, Hirsch, 2010, p. 61). Ahorabien, la pregunta acerca de si un modelo monista de Derecho penal esnecesariamente mejor o peor que uno dualista , en el que conviven pe-nas y medidas, con diferentes y cada vez menos claras modalidades deimposicin y o combinacin de ambas, es una bien distinta.4.3.2. Un Derecho penal totalitario ?

Siendo esto cierto, la deriva hacia un escenario apocalptico de tipo eu-gensico es, desde mi punto de vista y hasta donde alcanzo, ir demasiadolejos. Primero, porque los neurocientificos que se han ocupado de estosproblemas limtrofes no propugnan en absoluto tales ideas. Pero, en segun-do lugar, porque tampoco defienden que la sociedad deba dejar de exigirresponsabilidad a las personas por los actos cometidos que vulneran losderechos de otros tratndolas con carcter general como enfermos 10 .

Ms bien han cuestionado el fundamento del que nos valemos parahacerlo, en particular, el tradicional principio alternativista del poderactuar de otro modo en torno al cual gira la idea de la inimputabili-dad , pero sin darse cuenta de que ya hace mucho que la ciencia penalha tratado de modificar el punto de arranque librearbitrista en su for-mulacin del concepto de culpabilidad juridico-penal 11 .

Otra cosa es, lgicamente, el uso pernicioso y o manipulaciones detodo tipo) al que se prestan determinados planteamientos, aunque la-mentablemente, como ensea la historia del siglo XX, pero tambin lahistoria ms reciente, la biopoltica se baste por s sola para estos prop-

9 Me remito en este punto a lo ya expuesto en Demetrio Crespo (2011, pp. 20 yss., esp. pp. 23 y 24).

10 Muy significativo en este sentido, p. e., el razonamiento de Prinz (2004), que,en primer lugar, niega la idea de libertad de voluntad, que no tendra cabida en lapsicologa cientfica; luego explica la libertad como un producto de la interaccin yla comunicacin social, y en ltimo lugar, elogia la libertad por cumplir importantesfunciones sociales actuando mediante los mecanismos subpersonales de represen-tacin de los individuos en la estructura de la colectividad en la que estos se sociali-zan, donde radicara su verdadera razn de ser psicohistrica (pp. 199 ss).

11 Como recuerda omeo asabona (2009), el primero en hacerlo fue Lombroso(1876), cuya teora del delincuente nato, pese a ser pronto desmentida y abando-nada, tuvo la importancia de que permiti poner en cuestin por primera vez elindeterminismo absoluto (el libre albedro) y la culpabilidad como fundamento delderecho penal (p. 40 1).


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COMPATIBILISMO HUMANISTA : UNA PROPUESTA 31sitos (Portilla, 2010, pp. 227 y ss). En todo caso, deben ser tenidas muyen cuenta las advertencias acerca de los avances de la sociobiologa y deun tipo de determinismo biolgico y o etiolgico, que podran conducira consecuencias fatales en el plano poltico (Aniyar, 2008, p. 23).

No hay que perder de vista, como ha subrayado Romeo (2009) para elcampo de la gentica y la biotecnologa, que el Derecho penal est flan-queado por ciertos principios bsicos (tales como la intervencin mnima,la subsidiariedad y la ultima ratio que limitan su presencia y justifican suintervencin al mismo tiempo (p. 53). Asimismo, la funcin del Derechopenal est al servicio nica y exclusivamente de la proteccin de bienesjurdicos esenciales frente a los ataques ms intolerables, y slo cuandosea estrictamente necesario por mostrarse insuficientes otras ramas delordenamiento jurdico menos lesivas de derechos individuales (p. 53).El mismo marco general debe ser aplicable por lo que refiere a even-tuales intervenciones (sean stas genticas, optogenticas, farmacol-gicas o quirrgicas) en el cerebro (algunas prximas a la ciencia ficcinsi no fuera porque ya se han realizado experimentos) con finalidadesde curacin o mejora ( Neuroenhancemenf ), que conllevan lgicamen-te decisivas implicaciones ticas R. Merkel, 2009). Sobre esto ltimo ylas eventuales consecuencias jurdico-penales de tales intervenciones,que conllevaran la posibilidad de afectar desde las facultades cognitivashasta los estados emocionales o motivacionales (p. e. la reduccin neu-ro-farmacolgica de estados agresivos), trata el inquietante artculo deReinhard Merkel incluido en esta obra.ij,3.3. Un Derecho penal impracticable?. Tampoco se niega la existencia de acciones voluntarias, aserto quehara impracticable el Derecho penal, sino que se pone el acento en algofiUe nos cuesta entender: el condicionamiento (e incluso gestacin ) in-consciente (en el sistema lmbico) de las mismas.De nuevo, hasta donde alcanzo, no se niega por los neurocientficosn carcter general la capacidad de seguir intenciones a largo plazoJ de cierto control de los impulsos, delimitando as indirectamente uny socialmente inevitable margen de libertad . ste no es otraen mi opinin, que una mnim c p cid d de autodeterminacin,

sue debe entenderse en sentido intersubjetiva (Feijoo, 2011, p. 42). Estep rgen no representa demostracin alguna de la libertad de voluntad ,pero es todo lo que necesita el Derecho penal. Lo que hay que tener claro. que, parafraseando a Gnther (2006), el que ese margen se convierta

ID un ojo de aguja o en un portn de entrada no depende solamenteaei estado de conocimientos sobre los dficits mentales que proporcionallaciencia mdica, sino que vendr dado en gran medida por una poltica.llinnal orientada normativamente (p. 120).


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En otras palabras, en un proceso penal no est sobre la mesa comotal el dilema entre determinismo o indeterminismo, ni tampoco el labe-rinto de la libertad de voluntad como premisa metafisica, que por otrolado se ha convertido en un autntico punto muerto dialctico (Chiesa,2011, pp. 51 y ss.). S estn en juego, en cambio, problemas ms con-cretos de los que se ocupan algunas de las contribuciones en esta obracolectiva, como el alcance que, con los conocimientos que hoy tenemos,se puede otorgar a las eximentes de inculpabilidad contempladas en elart. 20 CP, as como los lmites que de ah resultan entre culpabilidad ypeligrosidad. Se discute, por ejemplo, en qu medida las nuevas tcnicasneurolgicas de prediccin de la peligrosidad son aplicables en el Dere-cho penal Looney, 2009/2010).4.4. ostulados bsicos4.4.1. Inabarcabilidad del problema de la libertad

El problema de la libertad es demasiado amplio como para que el Dere-clw penal o la Neurociencia pretendan agotarlo.Desde luego el Derecho penal no puede tratar de resolver el problema

de la libertad, sino que desde hace tiempo sabemos que su objetivo esmucho ms modesto, menos metafisico. La eleccin del mejor modelode Derecho penal o de algo mejor que el Derecho penal) para tratar decumplir de manera ptima con ese cometido -que no es otro que hacerposible la convivencia mediante la proteccin de los bienes jurdicos msimportantes frente a los ataques ms intolerables- no debe hacerse de-pender de una premisa metafisica. La libertad de voluntad es, en estesentido, una premisa metafisica.

Por otro lado, un Derecho penal sin libertad de voluntad no tiene porqu ser necesariamente peor, sino que todo depende del modelo que seproponga para reemplazarlo. As, por ejemplo, Chiesa 2011) argumentacon buenas razones que un Derecho penal que asuma que el. determi-nismo es probablemente cierto no tiene por qu ser menos atractivo ytampoco menos garantista p. 13, pp. 75 y ss.). No deberamos dejar depreguntarnos y analizar crticamente a dnde ha conducido el Derechopenal del reproche y por qu ha resultado tan poco operativa la funcinde limitacin que se atribuye a la culpabilidad G. Merkel, 2008, p. 29).

Pero tampoco parece que las Neurociencias estn en posicin de abor-dar el problema de la libertad en su conjunto, puesto que los mtodosnica y exclusivamente empricos probablemente nunca lograrn resul-tados definitivos, y menos an suficientemente convincentes, sin esta-blecer los correspondientes puentes con determinadas premisas filosfi-cas, culturales y sociohistricas. No existe una probeta que demuestrenegro sobre blanco que la libertad existe o deja de existir. Esto ltimo noquiere decir en absoluto que los nuevos conocimientos que nos propor-


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clona no sean tiles para un mejor entendimiento del ser humano y lasblaves de su comportamiento, como ya ha venido haciendo.4.4.2. Humanidad del castigo

o se trata de negar la posibilidad de acciones voluntarias tampocono castigar, sino de hacerlo, en su caso, de otra forma (parafraseandoa Radbruch, posiblemente una ms humana e inteligente )., Esta forma ms humana e inteligente no es, en mi opinin, un De-recho (penal) de medidas de seguridad, sino uno menos invasivo y msi.paz de contemplar la enorme diversidad de situaciones a las que sei::nfrenta el ser humano. En concreto, considero que la visin de un Derecho penal basado enel tratamiento y no en el castigo, aunque puede que bienintencionada,resulta bastante ingenua sin ulteriores matizaciones. Es evidente que elDerecho penal hace tiempo que dej de ser el viejo y buen Derecho penalHberal para pasar a ser uno cada vez ms lesivo de la esfera individual

2004). En el contexto actual de expansin del concepto dePeligrosidad como vago e impreciso fundamento de la prolongacin delcastigo , confiar en un uso teraputico del mismo en el sentido ms hu-1D811sta y comunicativo posible de la prevencin especial positiva enten-dida como resocializacin es probablemente poco realista.

Es ms, hoy vemos cmo proliferan en Europa medidas inocuizadorasde control en nombre de la peligrosidad, alguna de cuyas regulacionescomo la alemana de la Sicherungsvenvahrung, ha tenido que ser

tectificada a partir de la sentencia del Tribunal Europeo de DerechosHumanos de 17/12/09 (Demetrio, 2010, pp. 386 y ss.; G. Merkel, 2010).t o que parece evidente es que todo este proceso de reconstruccinobligar a revisar en profundidad la arquitectura dualista de nuestrosistema de consecuencias jurdicas, tema del que se ocupa en este libroel artculo de Gonzalo Quintero.' Por otro lado, desde hace dcadas la ciencia penal ha concentrado

buena parte de sus esfuerzos en elaborar un principio/concepto de cul-i'Qbilidad libre de connotaciones metafisicas y que sirva a una doblelnalidad de carcter sistemtico-garantista. En mi opinin, es posible'llefender un concepto de culpabilidad por el hecho que cumpla estafuncin sin acudir a premisas indeterministas. Paradjicamente, la no

del poder actuar de otro modo ha conducido a una re--.paricin de conceptos de culpabilidad por el carcter (por todos, Herz-

2010, pp. 95 y ss.; sobre el particular, R. Merkel, 2011, pp. 737f'''ss.), de por s completamente rechazables en el Derecho penal delhecho del Estado de Derecho, que parte a su vez de la culpabilidad pord hecho . Me remito en este punto a mi posicionamiento anterior, que se. e a para la ordenacin de este complejo asunto en la interrelacin entre.,ncepto, estructura con relacin al injusto funcin de la culpabilidad


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como problem s interconectados (Demetrio, 1999, pp. 125 y ss; 2008,pp. 59 y ss.; 2011b, pp. 693 y ss.). Ms especficamente, la culpabilidadpresupone injusto, y las normas penales ni prohben ni ordenan un de-terminado carcter o una manera de conduccin de la vida.4.4.3. El ideal de la libertad y la no privacin de la libertad en nombre de

la libertadCuando se razona desde el indeterminismo que es preciso defender la

libertad como ideal, o bien como principio fundamental que rige la con-vivencia y es piedra angular del ordenamiento jurdico no se dice nadaque no pueda ser compartido plenamente por quienes rechazamos ellibre arbitrio como premisa metafisica o meramente lingstica) para lafundamentacin del castigo.Es ms, se trata justamente de eso, de contemplar la libertad del su-jeto como algo que forma parte de su dignidad como ser humano, y queimpide tomar como punto de partida para castigar una consideracinque abstractamente considerada no es sostenible. Precisamente porquese respeta absolutamente la idea de libertad no se parte de la existenciadel libre arbitrio para privar de la misma.

Quienes defienden la necesidad de un punto de partida librearbitristaen la fundamentacin del castigo creen al mismo tiempo, si son conse-cuentes, que el castigo tiene una finalidad retributiva que es moralmentelegtima toda vez que la libertad humana existe. A partir de ah, afir-mar que rechazar esto ltimo llevarla al mismo tiempo a negar el idealde la libertad y los derechos fundamentales vinculados a la misma en lassociedades democrticas supone un salto lgico de dificil justificacin.4.4.4. Una imagen no deshumanizada del hombre

Slo desde un consideracin profund mente hum nist puede tenercabida en el discurso pen l y criminolgico cualquier v nce cientficoincluido el de las Neurociencias.

De lo anterior deriva, por tanto, que tomar en cuenta lo que las cien-cias biolgicas tienen que decir acerca del comportamiento humano eincluso, en su caso, acerca de los criterios que empleamos para imputarresponsabilidad penal, pasa necesariamente por el filtro del respeto ala dignidad del ser humano.

De otro modo, estariamos paradjicamente ante una imagen del hom-bre muy prxima a la que subyace a la ampliamente combatida con-cepcin del derecho penal del enemigo (Demetrio, 2006) 12 En efecto,

12 Sobre este punto, adems de las referencias bibliogrficas all contenidas va-se, por todos, los dos volmenes editados por Cando Meli Gmez Jara (2006).


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ningn paradigma cientfico sobre el ser humano, por muy explicativoy racional que pretenda ser, est por encima de su dignidad como serhumano. Como ya ha apuntado Gnther (2006) 13 , resultara una trgicairona sostener una idea del ser humano como un conjunto de causasy consecuencias sobre el cual el Estado, a su vez, debe incidir de modoCa.usal para alcanzar determinados efectos y defenderla en nombre deun trato ms humano con los delincuentes (p. 133).

Obviamente, una concepcin de este tipo implicara desenfocar el pro-blema, sera completamente absurda y eliminara cualquier posibilidadde entendimiento, porque supondra ni ms ni menos que un gigantescopaso atrs en la evolucin filosfica y social de la modernidad. Conlle-vara, adems, dar la razn irremisiblemente a quienes creen que seest produciendo una marcha triunfal de un nuevo darwinismo social y,con l, una resurreccin y gloriosa ascensin de Lombroso, como conenorme preocupacin observa Aniyar de Castro en el campo de la crimi-nologa anglosajona (2008, p. 11).4.4.5. Carcter limitado de la influencia

Desde el punto de vista defendido en este trabajo, que hemos llamadocompatibilismo humanista , tener en cuenta los aportes de la Neurocien-cia acerca del funcionamiento del cerebro en la medida en que contribuyana explicar el comportamiento humano tiene un alcance limitado. Implicatan slo ahondar en las razones que desde hace tiempo se propugnanjustamente en orden a conseguir un Derecho penal ms democrtico. Unoque no se asla en la torre de marfil de un presupuesto metafsico clara-mente contrario a lo que otras ciencias tienen que decir acerca del cadavez ms demostrado carcter condicionado/ determinado de la conducta.4 5 nclajes metodolgicos4.5.1. El rechazo del retribucionismocientificos al considerar nicamente los dficits de fundamentacinde las concepciones retributivas, sin ocuparse de las fundamentaciones

13 Con ms detalle sobre la posicin de Klaus Gnther acerca de la culpabilidad=o Demetrio (2011a, pp. 25 y ss.).


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preventivas (p. 49). Como esta autora aclara, hay argumentos bastantespara defender la compatibilidad de la prevencin general negativa o in-timidacin) con el modelo determinista, aunque ello deje de ser tan evi-dente en el caso de la prevencin general positiva, bien en la versin deintegracin o en la de estabilizacin de expectativas normativas (p. 51).Pero adems de esto, hay que recalcar lo dicho con anterioridad en elsentido de que sea cual fuere el alcance en el que se pueda llegar a con-siderar aplicable un tratamiento neurolgico en el futuro con finalidadpreventiva o teraputica, ste deber ser en todo caso legtimo , y el anli-sis de legitimidad ser uno externo de carcter valorativo-constitucional queprotege en primer lugar a la dignidad humana a imposicin del castigo,adopte ste la modalidad que adopte, en el Estado de Derecho es limitadoexternamente en virtud de ciertos parmetros axiolgicos o principios fun-damentales. Esto no puede ser trastocado por ningn avance cientfico.4.5.2. Un modelo de ciencia penal permeable

Aqu no se propugna un modelo de ciencia penal exclusivamente norma-tivista que slo atiende a sus propios criterios, sino uno permeable, atentoa los nuevos conocimientos sobre el comportamiento humano, y flexible,capaz de adaptarse a cambios sugeridos por dichos conocimientos.

De seguir la primera opcin, las cosas serian completamente distin-tas, puesto que en cierto modo se elimina todo el problema de un plu-mazo . Esto le permite a Gnther Jakobs (2007) afirmar: Una personaes competente de prestar una fidelidad juridica suficiente. Para dicha re-lacin hermtico-normativa no se necesita el libre albedrio; tampoco seve alterada por la causalidad psquica de las corrientes cerebrales ni porla determinacin psquica mediante satisfaccin e insatisfaccin, siendocomparable completamente a un juego con reglas propias (p. 154).

Sin embargo, como recuerda Romeo (2009), no puede obviarse la in-fluencia que a lo largo de los siglos han podido ejercer las ciencias emp-ricas sobre las ciencias sociales, en concreto sobre las ciencias jurdicas,a pesar del desconocimiento y hasta el desprecio que puede apreciarsede forma generalizada entre los tericos del derecho (p. 408).4.5.3. La bsqueda de respuestas cientficamente unitarias y el objeto de

conocimientoComo se ha dicho, bastaria con acudir al expediente normativista para

eliminar el problema, pero no para solucionarlo, porque siempre quedariaabierta la pregunta de si nuestras reglas se pueden seguir sosteniendo.De ah bsicamente mi desafeccin al argumento del fallo categorial

esgrimido por Hassemer (2009), que consistiria para l en la vulneracinde un principio de la teoria del conocimiento segn el cual cada cienciadeberla ocuparse slo de aquello a lo que sus instrumentos le permiten


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acceder al tiempo que encontrara respuestas slo all donde su instru-mentario permite formular preguntas, que corresponden categorialmen-te con la respuesta. Lo que pertenece al instrumentario de una cienciase determina en funcin de su objeto formal. Pues bien, en tal fallo cate-gorial estaran incurriendo las Neurociencias, generando el consiguientecaos, al ir ms all del mbito al que tienen acceso (p. 846).

Explicado desde la perspectiva del vector conocimiento-responsabilidadquerra decir que muchas ciencias tienen un concepto de libertad ela-borado de acuerdo a su estructura segn su objeto formal y basado endeterminadas funciones, paradigmas, mtodos e instrumentos, y dichosconceptos no coinciden entre s. Ms especficamente, el fallo categorialconsistira en la suposicin de que las ciencias que trabajan con mto-dos empricos estaran en situacin de decidir si exste o no la libertad,y por consiguiente, si las otras ciencias pueden elaborar o no su propioconcepto de libertad (p. 847). Incluso va ms all planteando que el ver-dadero problema reside en escuchar a estas ciencias y entablar un dilogocon ellas, en lugar de ponerlas en su sitio a tiempo , habida cuenta delenorme prestigio y poder del que gozan en la actualidad, debido a que sumetodologia de la observacin domina nuestra cultura cotidiana por com-pleto y sin competencia alguna (Hassemer, 2011, pp. 6 y 7).

En mi opinin, este enfoque metodolgico no resulta convincente,puesto que, como bien ha advertido Hirsch (2010), se trata de deter-minar cul es el pertinente objeto e conocimiento cientfico y no de unaptera diversificacin segn las disciplinas (p. 62). Es oportuno recordargue el Derecho penal debe atender permanentemente a los fenmenosfi Ue estn detrs de sus regulaciones y stos no consisten slo en la su-puesta convencin sobre la libertad de voluntad.

Ms all de que se pueda propiamente hablar de un fallo categorialFn el sentido apuntado por Hassemer, todo su razonamiento destila unprofundo malestar por el cuestionamiento que viene desde otro sectorcientifico, lo que desde el punto de vista del conocimiento resulta cuandol contraintuitivo. Esto queda confirmado con sus propias palabrasp sealar explcitamente que los neurocientficos han alcanzado conJU trabajo conocimientos que, en caso de que sean correctos o idneos,'sustraen la base a buena parte de nuestros puntos de partida sobre elperecho penal y su mundo (2011, p. 4). Muy distinto es constatar si las

cciones de la ciencia penal, cada vez ms numerosas 14 , que se handucido hasta el momento estn en la lnea adecuada o no 15

_14 Entre la ya vasta bibliografia, cabe destacar a ttulo de ejemplo la obra colectivatada por Duttge (2009).

} 5 Hassemer constata en Alemania reacciones que van desde un distanciamientoco en el plano de la teoria de la ciencia, pasando por profundos programas alter-


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De hecho, a mi juicio, el debate no ha sido hasta ahora, como l pa-rece reflejar, totalmente inane e inservible, sino que ha reavivado cons-tantes problemas acerca de la legitimacin del castigo. Tanto es as, quelos propios neurocientficos han ido matizando en muchos casos susopiniones iniciales, formulando hiptesis en colaboracin con penalistaso filsofos perfectamente encuadrables en teoras sobre los fines de lapena ya consolidadas en la discusin penal (Merkel/Roth, 2008; Pauen/Roth, 2008) 16

En otras palabras, qu nos legitima para decir que las Neurocienciasno deberan opinar sobre las bases de imputacin de la responsabilidadjurdico-penal?, qu nos hace pensar que ellas deberan ocuparse de losuyo y nosotros de lo nuestro? Desde luego no creo que sea suficienteaducir que nuestros mtodos de investigacin son diferentes, sino que,en todo caso, estamos obligados a revisar nuestros planteamientos sies necesario, y a ofrecer respuestas. Esto lgicamente no es bice, sinotodo lo contrario, para subrayar por encima de todo y en cualquier caso,como acertadamente hace Hassemer (20 11), que la dignidad humanadebe cumplir un valor determinante para cualquier reflexin sobre elser humano, la sociedad y el Estado que est a la altura del tiempo quevivimos (p. 8).

5. CONCLUSIONESl. En la actualidad, ni el indeterminismo librearbitrista ni el neurode-terminismo mecaniscista son sostenibles. El primero parte de un presu-puesto metafisico que no se concilia en absoluto con los conocimientosque resultan de las ciencias empricas que analizan el comportamientohumano. El segundo presenta una imagen del hombre al margen delideal de libertad que podra suponer un retroceso lamentable en laevolucin filosfica y poltica de la modernidad. Cualquiera de estos dosextremos significara la absoluta imposibilidad de intercambio y comu-nicacin alguna entre Neurociencias y Derecho Penal.2. Neurociencias y Derecho Penal deben situar en el centro de sus re-flexiones al ser humano para estar a la altura de los tiempos. En particular,una comprensin posmetajisica del erecho pen l exige no tomar el libre al-

nativos tendientes a establecer un cortafuegos salvador entre los cantos de sirenay la dogmtica jurdico-penal de la culpabilidad, as como desesperados intentosde mantener con vida el Derecho penal de la culpabilidad aun bajo el impacto de labiologa humana, hasta llegar a candorosas exhortaciones a la ciencia del Derechopenal a no ignorar artificialmente el problema (2011, p. 4).

16 A este proceder metodolgico interdisciplinar, por cierto, haba contribuidoHassemer de modo muy fructfero en otra poca cuando se trataba de no aislar elDerecho penal del contexto de las ciencias sociales (Hassemer, 1984).


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bedrio como presupuesto fundante del castigo. En este sentido, la perspec-tiva introspectiva de la primera persona basada en la percepcin subjetivade la libertad y el supuesto autoentendimiento del ser humano como libreresulta insuficiente como criterio para la hetera-imputacin juridica. A esterespecto, la perspectiva de la tercera persona no slo es juridicamente msoperativa, sino adems coherente con el resto de las ciencias sociales.

3. Se propone una solucin conciliadora entre las ciencias biolgicas, enparticular las Neurociencias, y el Derecho penal sobre la base un com-patibilismo humanista . Compatibilismo , porque parte de la compatibi-lidad o el entendimiento entre ciencias empricas (y biolgicas) y Derecho,particularmente el Derecho Penal. Humanista , porque reposa y encuen-tra su nica razn de ser en la dignidad del ser humano.4. Las consecuencias del compatibilismo humanista por lo que con-cierne al mbito de la culpabilidad, y sin perjuicio de revisiones ulterio-res en nuestro edificio dogmtico en los que los aspectos subjetivos departicipacin interna resulten afectados, serian las siguientes:a) En caso de que nuevos conocimientos empricos, obtenidos porejemplo a travs de las modernas tcnicas de neuroimagen, demuestrenque se venan imponiendo penas en supuestos en los que ahora sabe-mos que la conducta delictiva se deba a dficits cerebrales, ello debe sertenido en cuenta a favor del autor. En particular, es muy probable quelos nuevos conocimientos den lugar a una ampliacin de los casos deinirnputabilidad y semiimputabilidad (Feijoo, 2011, p. 39).b) Cualquier medida que se pudiera adoptar como alternativa al cas-tigo tradicional en todos los casos mencionados con anterioridad deberlarespetar en cualquier caso los mismos lmites y garantas materiales yprocesales que amparan a los sujetos considerados culpables en el mar-co del Estado de Derecho.5. A su vez, el enfoque propuesto parte de algunos anclajes metodo-lgicos entre los que se encuentran el rechazo al silogismo retribucio-nista (que sita la carga de la prueba del lado del determinismo yconsidera, por tanto, justificada la pena en los casos dificiles), una con-cepcin permeable no funcionalista de la ciencia penal y la bsqueda derespuestas cientficas unitarias (en el sentido de no contradictorias entrea un mismo objeto de conocimiento.BIBLIOGRAFIAAmvAR DE CASTRO L. El regreso triunfal de Darwin Lombroso: las diferencias huma-

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