Criminal Liability for Spousal RapeC H A P T E R 14 315 คณะร ฐศาสตร และน ต ศาสตร มหาว ทยาล ยบ รพา ทะเบ ยนสมรสค

C H A P T E R 14

คณะรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยบรพา

313

ความผดฐานขมขนกระท าช าเราระหวางคสมรส Criminal Liability for Spousal Rape

ชลชญา วงศชญาองกร1

Chonchaya Wongchayaangkun อรรมภา ไวยมกข2

Awnrumpa Waiyamuk บทคดยอ การแกไขประมวลกฎหมายอาญาโดยพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบบท 19) พ.ศ.2550 มวตถประสงคเพอยกเลกขอยกเวนความรบผดใหแกสามทขมขนกระท าช าเราภรยาทชอบดวยกฎหมาย โดยมงใหเกดความเสมอภาคและความเทาเทยมกนและเพอเปนการคมครองคสมรสฝายทถกกระท าใหไดรบความคมครองตามกฎหมาย และเพอแกไขปญหาการเลอกปฏบตระหวางเพศและขจดความรนแรงทกระท าตอผหญง ผลการศกษาพบวากฎหมายดงกลาวยงมความบกพรองบางประการซงสมควรไดรบการแกไข ดงตอไปน ประการทหนง ควรบญญตนยาม“ความยนยอม”ทจะท าใหขาดองคประกอบความผดฐานขมขนกระท าช าเรา ในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 ใหชดเจนเปนลายลกษณอกษร ประการทสอง ควรบญญตใหขอบเขตค าวา“คสมรส”ตามมาตรา 276 วรรคส ใหหมายความรวมถงคสมรสทมไดจดทะเบยนสมรสดวยในลกษณะเดยวกนกบพระราชบญญตคมครองผถกกระท าดวยความรนแรงในครอบครว พ.ศ.2550 ซงเปนกลไกคมครองบคคลทถกกระท า ความรนแรงในครอบครวเชนเดยวกนและประการทสาม ในกรณคสมรสเปนเดกอายต ากวา 15 ป เสนอใหแกไขเพมเตมมาตรา 277 เพอใหสอดคลองเปนไปในทศทางเดยวกนกบมาตรา 276 วรรคส ค าส าคญ : การขมขนกระท าช าเราระหวางคสมรส ; ความยนยอม ; คสมรสอายต าวา 15 ป

1 นสตหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต คณะรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยบรพา Student, Master of Laws Program, Faculty of Political Science and Law, Burapha University 2 อาจารยประจ า ภาควชานตศาสตร คณะรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยบรพา

Lecturer at Department of Laws, Faculty of Political Science and Law, Burapha University

ชลชญา วงศชญาองกร/อรรมภา ไวยมกข

วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย ปท 11 ฉบบท 1

314

Abstract Amendment of the Penal Code by the Amendment Act, Criminal Code (No. 19), BE 2550 (2007), aims to remove the marital exemption of rape crime, to achieve gender equality and to provide protection for spousal rape victims. It also tackles gender discrimination and aims to eliminate violence against women. The Study found that there are some imperfections in this matter. Therefore it should be amended as follow: Firstly, Criminal Code, Section 276, should provide a clear written statement of what will be considered a consent that will result in the lack of a rape component. Secondly, similarly to the Act on the Protection of Victims of Domestic Violence, BE 2550 (2007) which is another mechanism to protect the victims of domestic violence, the scope of "spouse" under Section 276, paragraph four, shall include cohabiting couples as well. Finally, in case the spouse is a child, section 277 should be amended in order to be consistent with the fourth paragraph of Section 276. Keywords: spousal rape; consent; child spouse age under 15.

บทน า การกระท าความผดฐานขมขนกระท าช าเรานนเปนความผดทงตอกฎหมายและศลธรรมทท าใหผเสยหายไดรบผลกระทบทงทางรางกายและจตใจอยางรนแรง แนวความคดดงเดมของความผดฐานขมขนกระท าช าเรามรากฐานมาจากแนวคดในการคมครองทรพยสนและเกยรตยศของชายผมอ านาจปกครองหญง ซงเกดจากวตถประสงคของสงคมในอนทจะปกปองสทธในทรพยสนของชาย เนองจากในสมยโบราณถอวาหญงเปนทรพยสมบตของผมอ านาจปกครอง ในกรณหญงยงไมสมรสชายผเปนเจาของหรอผมอ านาจปกครองหญงคอบดา แตในกรณหญงสมรสแลวชายผเปนเจาของหญงคอสามของหญงนน ผคนจงไมไดมองวาการขมขนกระท าช าเราเปนการกระท าตอรางกายของหญงหากแตเปนการกระท าความผดตอทรพย สวนแนวความคดดงเดมของความผดฐานขมขนกระท าช าเราระหวางสามภรรยา มรากฐานมาจากแนวคดในระบบชายเปนใหญหรอปตาธปไตย หลกอ านาจอสระเหนอตวหญงและเหนอประเวณของหญงหรออ านาจอสระของสามเหนอภรรยา และหลกความยนยอมทจะมเพศสมพนธอนเกดจากพนธะสญญาของการสมรสประหนงวาภาวะของความเปนสามท าใหมสทธทจะมเพศสมพนธกบภรรยาเพราะถอวาสถานภาพของการสมรสเปนการใหความยนยอมไปตลอดจนกวาจะขาดจากการสมรส จนมผเปรยบเปรยวา

C H A P T E R 14


315

ทะเบยนสมรสคอใบอนญาตใหขมขนภรรยา (License to Rape) ตลอดไป (Finkelhor & Yllo,1987) ดงนนปญหาทสามขมขนกระท าช าเราภรรยาจงถอเปนเรองในครอบครวและมองวาสามไมมความผด สงคมไมเหนความจ าเปนในการใหความคมครองหญงในฐานะภรรยา กฎหมายจงไมอาจกาวลวงไปใหความคมครองในสวนนได ในสงคมไทยยงมความเขาใจทคลาดเคลอนและตระหนกตอผลกระทบทงทางรางกายและจตใจของผหญงทถกขมขนกระท าช าเราจากคนแปลกหนามากกวาการถกขมขนจากสามหรอคครองของตนเอง คนในสงคมสวนใหญเขาใจผดวาการกระท าดงกลาวไมกอใหเกดผลกระทบรนแรงตอภรรยา แตในความเปนจรงนนเกดผลกระทบทงทางรางกายและจตใจ สรางผลกระทบรนแรง เนองจากเปนการกระท าตอเนองเปนระยะเวลานาน เหยอตองตกอยในภาวะจ ายอมนงเฉยไมสามารถหาทางออกหรอหลกเลยงตอการกระท ารนแรงทางเพศนนเพราะอบอายและจ านนตออ านาจของผกระท า ซงมผลกระทบทางดานจตใจรนแรงกวาการขมขนกระท าช าเราจากคนแปลกหนา ในประเดนน Finkelhor และ Yllo (1987, p.137) ไดกลาวไวอยางนาสะเทอนใจวา "ผหญงทถกขมขนจากคนแปลกหนานน มชวตอยกบความทรงจ าของการถกท ารายทนาหวาดกลว แตผหญงทถกสามขมขนนนตองด าเนนชวตอยกบคนทขมขนเธอ"3 แตเมอสงคมไทยเรมพฒนาเขาสความเปนสากลมากขนแนวความคดสทธมนษยชนและความเสมอภาคเขามามบทบาทในสงคมไทยมากขน โดยประเทศไทยใหการรบรองสทธสตรโดยมรฐธรรมนญบญญตรบรองความเสมอภาคระหวางชายและหญงเอาไวอยางชดเจน ทงนรฐธรรมนญเปนกลไกหนงทส าคญในการเสรมสรางความเสมอภาคระหวางเพศใหเกดขนในสงคมไทย ดงปรากฎในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 ตลอดมาจนถงปจจบน อนน ามาซงการแกไขประมวลกฎหมายอาญาโดยพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบบท 19) พ.ศ.2550 มวตถประสงคเพอยกเลกขอยกเวนความรบผดใหแกสามทขมขนกระท าช าเราภรยาทชอบดวยกฎหมายของตน โดยมงใหเกดความเสมอภาคและความเทาเทยมกนและเพอเปนการคมครองคสมรสฝายทถกกระท าใหไดรบความคมครองตามกฎหมาย และเพอแกไขปญหาการเลอกปฏบตระหวางเพศและขจดความรนแรงทกระท าตอผหญง

3 “When you are raped by a stranger you have to live with a frightening memory. When you are raped by your husband, you have to live with your rapist.”



316

วตถประสงคการวจย 1.เพอศกษาถงแนวคด ทฤษฎ หลกความเสมอภาค และพฒนาการของกฎหมายทเกยวกบความผดฐานขมขนกระท าช าเรา 2.เพอศกษาถงกฎหมายทเกยวกบความผดฐานขมขนกระท าช าเราระหวางคสมรสในประเทศไทยและตางประเทศ 3.เพอศกษาวเคราะหปญหาทางกฎหมายเกยวกบความผดฐานขมขนกระท าช าเราระหวางคสมรสในประเทศไทย 4.เพอเสนอแนะแนวทางทเหมาะสมในการแกไขปรบปรงกฎหมายทเกยวของกบการขมขนกระท าช าเราระหวางคสมรส แนวคด ทฤษฎ ทเกยวของกบความผดฐานขมขนกระท าช าเราระหวางคสมรส 1. แนวคดการบญญตใหการขมขนกระท าช าเราผอนเปนความผด “การขมขนกระท าช าเรา” หมายถงการการกระท าดวยประการใดๆไมวาจะใชก าลงทางกายภาพหรอบบบงคบจตใจใหมความสมพนธทางเพศ อนเปนการฝาฝนความยนยอมจากฝายทถกกระท าและเกดขนโดยไมสมครใจ โดยประมวลกฎหมายอาญาของไทยในปจจบนไดใหนยามของการ “กระท าช าเรา” ไววาหมายถง “การกระท าเพอสนองความใครของผกระท าโดย การใชอวยวะเพศของผกระท ากระท ากบอวยวะเพศ ทวารหนก หรอชองปากของผอน หรอการใชสงอนใดกระท ากบอวยวะเพศหรอทวารหนกของผอน” แนวความคดดงเดมของความผดฐานขมขนกระท าช าเรา มวตถประสงคเพอปองกนเกยรตยศ ศกดศร ชอเสยง และคมครองทางกายภาพและชวภาพใหกบหญง และคมครองหญงเปนการเฉพาะในภาวะความเสยงจากการตงครรภทอาจจะเกดขนไดอนอาจท าใหหญงตองรบภาระนนไปตลอดชวต นอกจากนยงมรากฐานมาจากแนวคดในการคมครองทรพยสนและเกยรตยศของชายผมอ านาจปกครองหญง ซงเกดจากวตถประสงคของสงคมในอนทจะปกปองสทธในทรพยสนของชาย เนองจากในสมยโบราณถอวาหญงเปนทรพยสมบตของผมอ านาจปกครอง ในกรณหญงยงไมสมรสชายผเปนเจาของหรอผมอ านาจปกครองหญงคอบดา แตในกรณหญงสมรสแลวชายผเปนเจาของหญงคอสามของหญงนน ผคนจงไมไดมองวาการขมขนกระท าช าเราเปนการกระท าตอรางกายของหญงเทานน หากแตเปนการกระท าความผดตอทรพยอยางรายแรงโดยผเสยหายคอผมอ านาจปกครองหญงเหตทกลาววาการขมขนกระท าช าเราเปนการกระท าความผดตอทรพยอยางรายแรง เนองจากวาเปนการท าใหหญงสญเสยคณคาความเปนหญงหรอ “พรหมจรรย” ผลคอหญงยอมเสยโอกาสทจะไดแตงงานหรอหากแมนหญงแตงงานแลว คาตวของหญงซงเปนทรพยสนทาง

C H A P T E R 14


317

เพศของชายกจะมราค เสอมคาเสอมราคาไปซงคานยมหรอความเชอในสงคมเชนนไดถายทอดกนมาตลอดวาชายเปนเจาของหญง ดงนนการขมขนกระท าช าเรากอใหเกดการสญเสยสทธผกขาดของชายผเปนเจาของ (พอ และ/หรอ ผว) ในตวหญงถอเปนการท าลายศกดศรและเกยรตยศของชายผเปนเจาของหญงนนเอง แนวคดดงเดมมประเดนเกยวกบการกระท าความผดทเกดขนระหวางคนแปลกหนากระท าตอหญง (stranger rape) เทานน (วมลเรขา ศราชยวรรณ, 2556, หนา 11-14) ในปจจบนนไดกฎหมายอาญาในหลายประเทศรวมทงประเทศไทยไดมพฒนาการในเรองแนวคดการบญญตใหการขมขนกระท าช าเราผอนเปนความผดใหตองสอดคลองกบหลกการมสทธเทาเทยมกนระหวางชายและหญง และหลกการหามมใหเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอบคคลเพราะเหตแหงความแตกตางในเรองเพศ ในสวนการบญญตใหการขมขนกระท าช าเราระหวางคสมรสเปนความผดเพมเตมขนมาในปจจบนกมวตถประสงคเพอคมครองเสรภาพทางเพศ (Sexual Liberty) กลาวคอ เสรภาพในการก าหนดความสมพนธทางเพศของตนเองวาตองการหรอไมตองการจะมความสมพนธทางเพศกบใครนน บคคลหนงไมควรถกบงคบใหมความสมพนธทางเพศกบบคคลหนงเพอตอบสนองตอเสรภาพทางเพศของบคคลอนในขณะทเสรภาพทางเพศของตนเองถกท าลายลง แมวาจะสมรสแลวกตามกมสทธในการตดสนใจมเพศสมพนธกบผทเปนคสมรสหรอปฏเสธโดยไมถกผกพนดวยพนธะสญญาสมรสหรอหนาทของค าวาภรรยาหรอสาม (วมลเรขา ศรชยราวรรณ , 2556 ,หนา 107,148) นอกจากนยงเปนการชวยประคบประคองสถาบนครอบครวทสอดคลองกบแนวคดและสภาพสงคมปจจบน กลาวคอ ครอบครวประกอบไปดวยสามภรรยาและบตรการอยรวมกนตองมความรกความเขาใจกนภายในครอบครว ซงตามประเพณและตามธรรมชาตผทจะเปนสามภรรยากนไดตองเกดจากการทท งสองฝายตกลงใชชวตรวมกนรวมถงการยนยอมใหอกฝายหนงรวมประเวณดวย แตถาฝายหนงฝายใดไมตองการมเพศสมพนธแลวอกฝายใชก าลงบงคบ ขเขญ หรอหลอกลวงใหรวมประเวณ ยอมกอใหเกดการใชความรนแรง การบญญตเพมเตมความผดฐานขมขนกระท าช าเราตามมาตรา 276 ใหมการลงโทษคสมรสทบงคบขนใจคสมรสอกฝายใหรวมประเวณ โดยทอกฝายไมยนยอมนนเปนการลดปญหาความรนแรงทอาจจะเกดขนในครอบครวและท าใหผทจะกระท าความผดตองคดทบทวนและไตรตรองกอนทจะลงมอใชความรนแรงกบคสมรสอกฝายเพราะอาจถกฟองรองด าเนนคดอาญาได(สมนส ตงเจรญกจกล , 2552, หนา 14) 2. สทธและเสรภาพทางเพศ สทธทางเพศ (Sexual Rights) เปนสทธมลฐานและเปนรากฐานของสทธมนษยชน ซงสมาคมเพศศาสตรศกษานานาชาต (World Association for Sexual Health) ไดแถลงสทธทางเพศ (Declaration of Sexual Rights) ดงกลาว เปนครงแรก ณ การประชมครงท 13 ทกรงวาเลน



318

เซย ประเทศสเปน ในปค.ศ. 1997 วา เพศเปนมตหนงของมนษยทมการปรบตวและเปลยนแปลงอยตลอดเวลา เพศเกดจากปฏสมพนธระหวางโครงสรางภายในของสงคมเองและของแตละบคคลในเวลาเดยวกน โดยปรากฏใหเหนทางวงจรชวตของบคคลทประสานความเปนตวของตวเองและสรางเสรมความผกพนซงกนและกนใหแนนแฟนยงขน สทธทางเพศ ไดแก สทธดงตอไปน 1. สทธทจะมเสรภาพทางเพศ ตองขจดการบงคบขมขทางเพศ การแสวงหาผลประโยชน และการลวงเกนทางเพศทกรปแบบ 2.สทธทจะมความเปนอสระ ความเปนตวของตวเอง และความปลอดภยในรางกาย รวมถงการควบคมและการหาความสขจากรางกายของตนเอง โดยปราศจากการทารณกรรมและความรนแรงในทกรปแบบ 3.สทธเทาเทยมกนทางเพศ รวมทงความเคารพในความหลากหลายทางเพศ ไมวาจะเปนชายหรอหญง และไมวาจะมอาย เชอชาต ศาสนา ชนชน หรอมรสนยมทางเพศแบบใด 4.สทธทจะมสขอนามยทางเพศทด รวมทงไดรบการรกษาพยาบาล โรคตดตอทางเพศสมพนธอยางถกตองและเหมาะสม 5.สทธทจะไดรบความรเรองเพศทกวางขวางและเปนขอเทจจรงทไมเบยงเบน ซงครอบคลมความรดานเพศศกษาตงแตเกดจนตลอดชวต 6.สทธทจะด าเนนชวตรวมอยางอสระ จะแตงงานหรอไมกได รวมทงสทธในการใชชวตรวมทางเพศแบบอนๆ ทตนประสงค 7.สทธทจะตดสนใจโดยเสรและรบผดชอบในการเจรญพนธ สามารถเลอกการวางแผนครอบครวทเหมาะสม 8.สทธในความเปนสวนตว สามารถตดสนใจในการด าเนนชวตทางเพศโดยอสระ ภายใตจรยธรรมทางสงคมและบคคล (พนธศกด ศกระฤกษ, 2542) ดงนนในความสมพนธทางเพศบคคลทกคนจงมสทธทจะไมใหความยนยอมในการรวมประเวณในกรณทอกฝายมความตองการทจะรวมประเวณดวย ถงแมวาอกฝายจะเปนบคคลทตนเคยมความสมพนธรวมประเวณกนมากอนกตาม การตดสนใจรวมประเวณหรอรวมกจกรรมทางเพศใดๆยอมตงอยบนความพงพอใจสงสดของบคคลนน โดยปราศจากการใชความรนแรงโดยบคคลอนๆ นอกจากนบคคลทกคนยอมมสทธเลอกทจะคมก าเนด หรอปองกนตนเองจากโรคตดตอทางเพศสมพนธ มสทธทจะถามคนอนอกฝายวาเปนโรคตดตอทางเพศสมพนธหรอไม บคคลทกคนจะตองไมถกเลอกปฏบตเพยงเพราะเหตแหงเพศ เพศสภาวะ อาย เชอชาต สถานะทางสงคม ศาสนา หรอความผดปกตทางรางกาย หรอจตใจ (พรสร สรยกณฑ, 2557, หนา 11-13) 3. แนวคดเกยวกบการสมรส มนษยตางมสญชาตญาณในการสบพนธเพอใหบงเกดบตรหลานสบแทนตนตอไปภายหนา ในสงคมยคเรมแรกมนษยอยรวมกนเปนเผา(clan)การสมสกระท าโดยอสระเสรระหวางบคคลในเผา โดยถอวาทกคนเปนของกนและกน ไมมการแยกคตางหากจากกนตอมาจงคอยววฒนาการมาเปนการอยกนเปนคโดยเฉพาะเจาะจงขนเพอไมใหเกดการทะเลาะเบาะแวงในการแยงคครอง

C H A P T E R 14


319

และเพอก าหนดการแยกสายตระกลตางหากออกจากกนจงเกดเปนการสมรสขน การสมรสมความเกยวของแนนแฟนกบขนบธรรมเนยมประเพณตามธรรมชาตแหงทองถนทการสมรสนนไดกระท าขน โดยถอเปนธรรมเนยมประเพณปฏบตกอนแลวจงพฒนาทละเลกทละนอยจงคอยกลายมาเปนสงทกฎหมายรบรองในทสด(ประสพสข บญเดช, 2550, หนา 145 )ส าหรบประเทศไทยกอนทจะมการใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 5 ในวนท1 ตลาคม พ.ศ.2478 การสมรสไมจ าเปนตองมการจดทะเบยนสมรสและชายอาจมภรรยาไดหลายคน โดยภรรยาจะมฐานะเปนเมยหลวง เมยนอยลดหลนกนลงไป แตตงแตป พ.ศ.2478 เปนตนมา การสมรสจะมพธหรอไมมพธแตงงานตามประเพณกตาม ความส าคญและสมบรณของการสมรสอยทจะตองมการจดทะเบยนสมรสตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยตามมาตรา 1457 และจะตองมคสมรสถกตองตามกฎหมายไดเพยงคนเดยวตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยตามมาตรา 1452 (ธรวรรณ กลไพศาลธรรม, 2552, หนา 9) โดยวตถประสงคของการทกฎหมายก าหนดแบบแหงการสมรส(form of marriage) ใหตองมการจดทะเบยนสมรสกเพยงเพอใหการสมรสนนเปนทรจกกนโดยทวไป โดยใหมทะเบยนสมรสทเปนเอกสารมหาชนอนมผลทางกฎหมายตอคสมรส ตอบคคลภายนอก และตอรฐ คสมรสไดประโยชนในแงทตนไดมหลกฐานทางราชการเกยวกบการสมรสซงสามารถน าออกแสดงตอบคคลภายนอกได สวนบคคลภายนอกไดประโยชนทไดรถงฐานะของการสมรสเพอจะไดปฏบตตนไดถกตองหากจ าเปนตองตดตอสมพนธกน ส าหรบรฐไดประโยชนในการทมขอมลของประชาชนอยางถกตองเพอจดเกบภาษและจดบรการทางสงคมอยางเพยงพอ (ประสพสข บญเดช , 2550, หนา 146) สมมตฐานการวจย พระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบบท 19)พ.ศ. 2550 วาดวยความผดเกยวกบเพศ ไดยกเลกขอยกเวนความรบผดใหแกสามทขมขนกระท าช าเราภรรยาทชอบดวยกฎหมายของตน เพอใหความคมครองผถกกระท าในลกษณะขมขนกระท าช าเราไดดยงขนเนองจากไดค านงถงหลกความเสมอภาคระหวางชายหญงและการคมครองสทธเสรภาพในรางกายของบคคล อยางไรกตามกฎหมายดงกลาวยงมความบกพรองบางประการซงสมควรไดรบการแกไข วธการวจย การศกษาวจยเชงเอกสาร(Documentary research)โดยการศกษารวบรวมขอมลจากแหลงขอมลตางๆ ทงภาษาไทยและภาษาตางประเทศ ไดแก ประมวลกฎหมาย ต ารา วทยานพนธ สารนพนธ บทความ วารสาร สออเลคทรอนคส ตลอดจนค าพพากษาศาลฎกาทเกยวกบการขมขน



320

กระท าช าเราระหวางคสมรส ทงนเ พอทจะไดรวบรวมขอมลและวเคราะหใหไดขอสรปและขอเสนอแนะตอไป ผลการวจย พระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบบท 19) พ.ศ.2550 ไดปรบปรงแกไขกฎหมายอาญาของไทยทเกยวของกบความผดฐานขมขนกระท าช าเราบางประการ โดยหนงในนนคอการยกเลกขอยกเวนความรบผดใหแกการขมขนกระท าช าเราโดยคสมรสทชอบดวยกฎหมายของตน โดยมงใหเกดความเสมอภาคและความเทาเทยมกนและเพอเปนการคมครองค สมรสฝายทถกกระท าใหไดรบความคมครองตามกฎหมาย และเพอแกไขปญหาการเลอกปฏบตระหวางเพศและขจดความรนแรงทกระท าตอผหญง ในปจจบนน การขมขนกระท าช าเราระหวางคสมรสกจะมความผดโดยชดเจนตามมาตรา 276 วรรคหนง อยางไรกตามผรางกฎหมาย ไดค านงถ งลกษณะเฉพาะของการขมขนกระท าช าเราในกรณดงกลาวซงเปนความรนแรงในครอบครวรปแบบหนง จงบญญตวาเพมเตมในมาตรา 276 วรรคสวา “ถาการกระท าความผดตามวรรคหนงเปนการกระท าความผดระหวางคสมรสและคสมรสนน ยงประสงคจะอยกนดวยกนฉนสามภรยา ศาลจะลงโทษนอยกวาทกฎหมายก าหนดไวเพยงใดกได หรอจะก าหนดเงอนไขเพอคมความประพฤตแทนการลงโทษกได ในกรณทศาลมค าพพากษาใหลงโทษจ าคก และคสมรสฝายใดฝายหนงไมประสงคจะอยกนดวยกนฉนสามภรยาตอไป และประสงคจะหยา ใหคสมรสฝายนนแจงใหศาลทราบ และใหศาลแจงพนกงานอยการใหด าเนนการฟองหยาให” ถงแมกฎหมายอาญาทแกไขใหมไดใหความคมครองผถกกระท าในลกษณะขมขนกระท าช าเราไดดยงขนเนองจากไดค านงถงหลกความเสมอภาคระหวางชายหญงและการคมครองสทธเสรภาพในรางกายโดยเฉพาะสทธเสรภาพทางเพศของของบคคลทสมรสแลว แตในปจจบนกฎหมายยงมความบกพรองบางประการ จงควรไดรบการแกไขในประเดนดงตอไปน 1 ปญหาค าจ ากดความของค าวา“ความยนยอม”ในการขมขนกระท าช าเราระหวางสามภรรยา ความผดฐานขมขนกระท าช าเราผ อนตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 มองคประกอบภายนอก ไดแก การกระท า คอ การขมขนกระท าช าเรา ซงหมายความวา ไดกระท าช าเราโดยผอนมไดสมครใจหรอปราศจากความยนยอม ดงนนหากผอนยนยอมยอมไมเปนความผดเพราะถอวาเปนการขาดองคประกอบภายนอกของความผดตามมาตรา 276 (ค าพพากษาฎกาท 828/2486) ความยนยอมจงเปนสาระส าคญทจะปฏเสธการครบองคประกอบของความผดฐานขมขนกระท าช าเราผอนตามมาตรา 276 ความยนยอมของผเสยหายเกยวของโดยตรงกบการสละคณธรรมทางกฎหมาย ซงแบงออกได 2 ประเภทคอ 1.คณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนรวม

C H A P T E R 14


321

(Universal Rechtsgut) เปนกฎหมายทเกยวกบการรกษาความปลอดภยตางๆ ผทเปนเจาของคณธรรมขอนจะสละไมไดเพราะกฎหมายดงกลาวเปนกฎหมายทมงใหเกดความสงบแกสวนรวมและมงใหเกดความยตธรรมในสงคมเปนส าคญ 2.คณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนตว( Individual Rechtsgut) ไดแก ความผดเกยวกบเพศ ความผดเกยวกบชวตรางกาย เปนตน ผทเปนเจาของคณธรรมขอนอาจจะยอมใหผ อนละเมดได แตกตองดวากฎหมายมงคมครองเอกชนโดยสวนตวอยางแทจรงหรอไม เชน ความผดฐานขมขนกระท าช าเราผ อนตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคหนง หรอการขมขนกระท าช าเราระหวางสามภรยาตามมาตรา 276 วรรคสนนกฎหมายมงคมตรองเอกชนโดยสวนตว แตถากฎหมายมไดมงคมครองเพยงตวบคคลหากกฎหมายมองและมงคมครองสงคมสวนรวมดวย เชน การขมขนกระท าช าเราผอนโดยมหรอใชอาวธปนหรอวตถระเบด หรอรวมกนอนมลกษณะเปนการโทรมหญงหรอกระท ากบชายในลกษณะเดยวกนตามมาตรา 276 วรรคสาม หรอการขมขนกระช าเราตอหนาธารก านล ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 281 เปนตน ความยนยอมของผเสยหายกไมอาจลบลางความผดของผกระท าได และในกรณมาตรา 276 วรรคส วตถประสงคและคณธรรมทางกฎหมายคอความเสมอภาคระหวางชายหญง เสรภาพทางเพศและสถาบนครอบครว หลกความยนยอม (volenti non fit injuria) หมายความวาเมอใหความยนยอมแลวยอมไมถอวามความเสยหายหรอความยนยอมของผเสยหายท าใหไมเปนละเมด อยางไรกตามการจะน าหลกดงกลาวมาใชยกเวนใหการกระท าทผดกฎหมายเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมายนนจะตองพจารณาดวยวาจะน ามาใชยกเวนกฎหมายทมวตถประสงคเพอคมครองสงใด หากกฎหมายมวตถประสงคเพอคมครองเฉพาะตวผเสยหายแลวผเสยหายยอมใหความยนยอมตอการกระท านนไดแตถาวตถประสงคทกฎหมายมงคมครองคอสงคมหรอประชาชนดวยแลวยอมไมสามารถน าความยนยอมของผเสยหายเพยงคนเดยวมาท าใหการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายนนชอบดวยกฎหมายขนมาได การขมขนกระท าช าเราระหวางคสมรส(spousal rape) กบการขมขนกระท าช าเราโดยคนแปลกหนา(stranger rape) ลวนเปนปญหาทางสงคมทงสน การขมขนกระท าช าเราทงสองประเภทอาจมความแตกตางกนในบางบรบท อยางไรกตามในความผดฐานขมขนกระท าช าเรานน ความยนยอมถอเปนองคประกอบภายนอกของความผด หากผถกกระท ายนยอมยอมไมเปนความผดเพราะถอวาเปนการขาดองคประกอบภายนอกของความผดตามมาตรา 276 ทงสองกรณ ปญหาทตองพจารณาตอไปคอ อยางไรจงจะถอวาเปนความยนยอม เนองจากประมวลกฎหมายอาญามไดบญญตไว ท าใหเกดการตความวาอยางไรจงถอเปนความยนยอม และในกรณทเคยใหความยนยอมมากอนแลวตอมามการบอกถอนความยนยอมในภายหลง จะสงผลใหการกระท าตอเนองมานนยง



322

ถอเปนความยนยอมหรอไม รวมถงกรณการนงเฉยไมขดขนใหมการรวมประเวณจะถอเปนการใหความยนยอมดวยหรอไม และอยางไรเปนความจ ายอม แลวจ ายอมจะถอวาเปนความผดฐานขมขนหรอไม ประมวลกฎหมายอาญาของไทยไมไดบญญตเรองความยนยอมไวโดยตรง แตนกวชาการดานกฎหมายไดใหความหมายเกยวกบความยนยอม พอสรปไดดงน ความยนยอมของผเสยหายทจะเปนความยนยอมทชอบดวยกฎหมายตองเปนความยนยอมทไมมขอบกพรองใดๆในการแสดงเจตจ านงในการใหความยนยอม ดงนนความยนยอมของผเสยหายทเกดจากการบงคบขเขญหรอหลอกลวงจงไมเปนความยนยอมทชอบดวยกฎหมาย แตศาลฎกาไดวางหลกเกณฑความยนยอมใหการกระท าทจะใชเปนเหตยกเวนความผดไดไวในฎกาท 1403/2508 ดงน “มหลกทวไปยกเวนความผดอาญาอยวา ความยนยอมอนบรสทธของผเสยหายใหผใดกระท าการทกฎหมายบญญตวาเปนความผดนน ถาความยนยอมนนไมขดตอความส านกในศลธรรมอนด และมอยจนถงขณะกระท าการอนกฎหมายบญญตวาเปนความผดนนแลว ความยนยอมนนเปนขอยกเวนมใหการกระนนเปนความผดขนได” นอกจากนการพจารณาเปรยบเทยบในเรองความยนยอมกบการสมครใจนนจะพบวาแตกตางกน เพราะในบางกรณอาจยนยอมใหกระท าช าเราโดยทไมสมครใจกเปนไดกลาวคอ ตกอยในภาวะจ ายอม ประมวลกฎหมายอาญาไมไดใหบทนยามและค าอธบายแก “ความจ ายอม”ไว อยางไรกตาม หาก“ความจ ายอม”เกดขนจากผถกกระท าอยในภาวะทไมสามารถขดขนได ทงนอาจเปนเพราะปจจยภายนอกทงหลายรวมทงสภาพแวดลอมและสภาพรางกายและจตใจของผถกกระท า ท าใหมผลตอการเขาใจถงสาระของเหตการณทจะเกดขนและสงผลตอการตดสนใจของผเสยหายทงสน ดงนนจงไมอาจถอวามความยนยอมได เชน ยอมเพราะความกลววาจะถกท าราย รวมถงการขมขนในขณะทผอนไมรสกตวยอมไมเรยกวาสมครใจดวยเชนกน รวมไปถงความยนยอมของผวกลจรตยอมไมมผลเปนความยนยอม ผทเมาสราหรอตดสราอาจมปญหาเรองการใหความยนยอม การกระท าช าเราผอนขณะทผอนนนเมาสราหมดสตอยในภาวะทไมสามารถขดขนได กรณเหลานถอเปนความผดฐานขมขนกระท าช าเราผอนทงสน ในสวนความยนยอมทเกยวของกบกรณการขมขนกระท าช าเราระหวางคสมรสนน เหนวาแมการสมรสเปนเรองของการท าพนธะสญญา ซงถอวาสามภรรยาทไดจดทะเบยนสมรสถกตองตามกฎหมายนนไดใหความยนยอมทจะอยกนดวยกนในฐานะสามภรยา ซงหมายความรวมถงการรวมประเวณ อนถอเปนสาระส าคญของการสมรสประการและเปนหนาทตามประวลกฎหมายแพงและพาณชยหนาทหนง แตมไดหมายความวาการจดทะเบยนสมรสจะใหสทธคสมรสขมขนกระท าช าเราอกฝายหนงไดโดยไมผดกฎหมาย

C H A P T E R 14


323

กรณอาจใหความยนยอมโดยปรยาย กลาวคอ ในลกษณะการนงเฉยไมขดขวาง การนงเฉยทถอเปนความยนยอม ตองเปนทเขาใจโดยทวไปวาการนงในพฤตการณเชนนนเปนการยนยอมและตองปรากฏขอเทจจรงวาไมมพฤตการณแวดลอม หรอตกอยในภาวะจ ายอมหรออยในภาวะทไมสามารถขดขนได โดยผถกกระท ายงคงมอ านาจอสระในการตดสนใจดวย แตในบางกรณการนงเฉยกไมถอเปนความยนยอม แตตกอยในภาวะจ ายอมหรอตกอยในภาวะทไมสามารถขดขนได เปนการนงเฉยไมขดขวางเพราะมพฤตการณแวดลอมท าใหตกอยในสภาวะจ ายอม โดยมปจจยอนๆเปนตวก าหนดใหผถกกระท าตดสนใจเลอกทจะนงเฉยไมขดขวาง โดยไมไดเกดจากความสมครใจหรอมอ านาจตดสนใจโดยอสระของตนเองอยางแทจรง การบอกถอนความยนยอมถอเปนองคประกอบทส าคญทจะน ามาปฏเสธการใหความยนยอมไวกอนหนานนสนผลไปและยตความยนยอมทนท ในประมวลกฎหมายอาญาของไทยไมมบทบญญตเกยวกบการบอกถอนความยนยอมของผเสยหายในความผดฐานขมขนกระท าช าเรา แตอยางไรกตามมนกวชาการบางทานไดใหความเหนสรปไดดงน ดร.รณกรณ บญม(2553) ไดใหความเหนไว 2 ประการ ประการทหนง คอความยนยอมในการกระท าช าเรานนจะตองมตลอดเวลาทการกระท าช าเราเรมขนและด าเนนไปจนจบ หากฝายทไมไดถอนความยนยอมไมยอมหยดการกระท าฝายนนยอมมความผดฐานขมขนกระท าช าเรา ประการทสอง ในการบอกถอนความยนยอมนนถาหากฝายหนงถอนหรอยตความยนยอม อกฝายหนงจะตองหยดการกระท าในทนท ดงนนในกรณทผถกกระท าใหความยนยอมในขณะเรมกระท าช าเรา แตเปลยนเปนปฏเสธใหความยนยอมภายหลงการกระท าช าเราจนกระทงการกระท าช าเราจบสนลง เมอมปฏเสธไมใหมการกระท าช าเราตอไปแลว อกฝายหนงกลบไมยอมหยดการกระท าช าเราในทนทและยงกระท าช าเราตอไปผกระท ายอมมความผดฐานขมขนกระท าช าเราผอน กลาวโดยสรปความยนยอมตองเกดจากความสมครใจของทงสองฝาย ตองเปนความยนยอมอนบรสทธ กลาวคอ ตองไมเกดจากการหลอกลวง หรอส าคญผด หรอขมข ดวยประการใดๆ และความยนยอมตองมอยจนถงขณะกระท าการอนกฎหมายบญญตเปนความผด หากบอกเลกแลวผกระท ายงขนกระท ากไมมเหตทจะยกเวนความผดใหแกผกระท าได 2. ปญหาความผดฐานขมขนกระท าช าเราตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 กรณคสมรสทไมไดจดทะเบยนสมรสตามกฎหมาย ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคส ในปจจบนซงเปนบทบญญตพเศษใชบงคบส าหรบกรณความผดฐานขมขนกระท าช าเราทกระท าระหวางคสมรส ส าหรบกรณทคสมรสยงประสงคอยกนดวยกนฉนสามภรยาตอไป โดยก าหนดใหศาลมอ านาจพจารณาลดโทษใหนอยกวาทกฎหมายก าหนดไวในมาตรา 276 วรรคหนงเพยงใดกไดหรอก าหนดเงอนไขเพอคมความประพฤต



324

แทนการลงโทษกได โดยค าวา “คสมรส” ตามมาตรานคอ สามภรยาทชอบดวยกฎหมาย(วมลเรขา ศราชยวรรณ, 2556, หนา 147) เมอชายและหญงไดท าการจดทะเบยนสมรสโดยปฎบตตามเงอนไขแหงการสมรสทกฎหมายก าหนดไวครบถวนแลว ชายและหญงกเปนสามภรยากนโดยชอบดวยกฎหมายหรอสามภรยาโดยนตนย(ประสพสข บญเดช, 2550, หนา 156) สวนการอยดวยกนโดยไมสมรสเปนความสมพนธอกรปแบบหนงซงกอใหเกดความผกพนกนในสถานะของความเปนสามภรรยาตามความเปนจรงหรอสามภรรยาโดยพฤตนย ซงในแตละประเทศกมรปแบบของความสมพนธดงกลาวทยาวนานเพยงพอกบการสมรส แตการยอมรบพฤตการณดงกลาวของคทเขามาอยรวมกนใหมสถานะเทาเทยมกบคสมรสหรอไมนน กขนอยกบการยอมรบโดยกฎหมายของแตละประเทศนนๆ ประเทศไทยไมมกฎหมายลกษณะใดใหการรบรองชายหญงดงกลาว มเพยงการแบงทรพยสนทท ามาหาไดรวมกนในรปแบบของกรรมสทธรวมเทานน ดงนนเมอเปนเพยงสามภรรยาโดยพฤตนยยอมไมใชสามภรยาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย(ธรวรรณ กลไพศาลธรรม, 2552, หนา 21-23) ดงนนจงไมใชคสมรสตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคส อยางไรกตามแมเปนเพยงสามภรรยาโดยพฤตนย พระราชบญญตคมครองผถกกระท าดวยความรนแรงในครอบครว พ.ศ. 2550 กถอวาอยในนยามค าวา “บคคลในครอบครว”แลว ทงนเพราะพระราชบญญตดงกลาวค านงถงความสมพนธในครอบครวทงตามกฎหมายและตามความเปนจรง ค าวาบคคลในครอบครวตามทพระราชบญญตดงกลาวไดใหค านยามไวในมาตรา 3 กลาวคอ “บคคลในครอบครว” หมายความวา คสมรส คสมรสเดม ผทอยกน หรอเคยอยกนฉนสามภรรยาโดยมไดจดทะเบยนสมรส บตร บตรบญธรรม สมาชกในครอบครว รวมทงบคคลใดๆ ทตองพงพาอาศยและอยในครวเรอนเดยวกน เมอพจารณาพระราชบญญตคมครองผถกกระท าดวยความรนแรงในครอบครว พ.ศ. 2550ในสวนทเกยวของกบคสมรสนน ไดใหค านยามรวมถงผทอยกนฉนสามภรรยาโดยมไดจดทะเบยนสมรสหรอสามภรรยาโดยพฤตนยดวย แตตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคส ค าวา “คสมรส” หมายถง สามภรยาทจดทะเบยนสมรสตามกฎหมายเทานน ซงผวจยเหนวามาตรา 276วรรคส เปนกลไกของกฎหมายเพอรกษาสถาบนครอบครวโดยการคมครองบคคลจากความรนแรงในครอบครว ในลกษณะเดยวกนกบพระราชบญญตดงกลาวและมการค านงถงลกษณะเฉพาะของการขมขนกระท าช าเราระหวางสามภรรยาซงแตกตางจากการขมขนจากคนแปลกหนา นอกจากนวตถประสงคและคณธรรมทางกฎหมายของความผดฐานขมขนกระท าช าระหวางสามภรรยาตามมาตรา 276วรรคสนน มงคมครองความเสมอภาคระหวางชายหญงและเสรภาพทางเพศ แมวาจะสมรสแลวกตามกยงคงมสทธในการตดสนใจทจะรวมประเวณกบคสมรสหรอปฏเสธโดยไมถกผกพนดวยพนธะสญญาสมรสหรอหนาทของค าวาภรรยาหรอสามไมวาจะเปน

C H A P T E R 14


325

หนาทตามกฎหมายหรอตามจารตประเพณ ซงผวจยเหนวาเมอกฎหมายมวตถประสงคมงคมครองความเสมอภาคและเสรภาพทางเพศของผทสมรสแลวกควรหมายรวมไปถงคสมรสทมไดจดทะเบยนสมรสตามกฎหมายดวย เพราะไมอาจปฏเสธไดวา การอยกนกนฉนสามภรรยาหรอสมรสกนตามประเพณโดยทอาจไมมการจดทะเบยนสมรสตามกฎหมายเปนเรองทเกดขนเปนปกตในสงคม ซงในกรณดงกลาวในทางสงคมถอวาเปนสถาบนครอบครวเชนเดยวกน เนองจากวตถประสงคของการทกฎหมายก าหนดแบบแหงการสมรส(form of marriage) ใหตองมการจดทะเบยนสมรสกเพยงเพอใหการสมรสนนเปนทรจกกนโดยทวไป โดยใหมทะเบยนสมรสทเปนเอกสารมหาชนอนมผลทางกฎหมายตอคสมรส ตอบคคลภายนอก และตอรฐ คสมรสไดประโยชน ในแงทตนไดมหลกฐานทางราชการเกยวกบการสมรสซงสามารถน าออกแสดงตอบคคลภายนอกได สวนบคคลภายนอกไดประโยชนทไดรถงฐานะของการสมรสเพอจะไดปฏบตตนไดถกตองหากจ าเปนตองตดตอสมพนธกน ส าหรบรฐไดประโยชนในการทมขอมลของประชาชนอยางถกตองเพอจดเกบภาษและจดบรการทางสงคมอยางเพยงพอ (ประสพสข บญเดช, 2550, หนา 146) แนวคดการบงคบใชหลกเกณฑทางกฎหมายอาญาในฐานความผดขมขนกระท าช าเรากบคสมรสทจดทะเบยนสมรสตามกฎหมายหรอไมกตาม ไดปรากฎอยในกฎหมายอาญาฝรงเศสในมาตรา 222-24 ซงมาตราดงกลาวนอกจากจะบงคบใชกบคสมรสตามกฎหมายแลว ยงรวมถงคทอยกนฉนสามภรรยาโดยไมไดจดทะเบยนสมรส (Concubinage) และคตามสญญาทางแพงในการดแลซงกนและกน (PACS) ดวย 3. ปญหาการตความกฎหมายวาดวยความผดเกยวกบเพศ ในกรณทคสมรสเปนเดกอายไ มเกน 15 ป การแกไขประมวลกฎหมายอาญาโดยพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบบท 19) พ.ศ.2550 ซงมวตถประสงคเพอยกเลกขอยกเวนความรบผดใหแกสามทขมขนกระท าช าเราภรยาทชอบดวยกฎหมายของตน นอกจากจะมการแกไขประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคส ในสวนของมาตรา 277 นนกไดมการแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตฉบบเดยวกน ดงน มาตรา 277 (เดม) บญญตวา “ผใดกระท าช าเราเดกหญงอายยงไมเกนสบหาป ซงมใชภรยาตน โดยเดกนนจะยนยอมหรอไมกตาม…” มาตรา 277 (แกไขใหม) บญญตวา “ผใดกระท าช าเราเดกอายยงไมเกนสบหาป ซงมใชภรยาหรอสามตน โดยเดกนนจะยนยอมหรอไมกตาม…” ค าวา “ซงมใชภรยาหรอสามของตน” ตามกฎหมายทแกไขใหมยอมแสดงใหเหนวา หากกระท าช าเราภรยาหรอสามของตนยอมไมเปนความผดตามมาตราน เพราะค าวา “ซงมใชภรยาหรอ



326

สามของตน” เปนองคประกอบในทางปฏเสธ ดงนนหากเปนภรยาหรอสามของตนแลวยอมกระท าได ผลการวจยพบวา การแกไขมาตรา 277 จะเหนวายงคงยกเวนความรบผดใหสามซงไมตางไปจากเดมกอนทจะมการแกไขกฎหมาย เพยงแตเพมขอยกเวนความรบผดใหแกภรรยาดวย แตในขณะทมาตรา 276 ทแกไขใหมมการเปลยนแปลงจากเดมไปอยางสนเชง กลาวคอยกเลกขอยกเวนความรบผดของคสมรสฝายหนงเมอกระท าการขมขนกระท าช าเราคสมรสของตน จากกรณดงกลาวจงมประเดนใหตองพจารณาวาเพราะเหตใดการแกไขมาตรา 277 วาดวยการกระท าช าเราเดก จงไมไดรบการแกไขใหสอดคลองกบมาตรา 276 จงอาจกลาวไดวากรณกระท าช าเราภรรยาทเปนเดกอายต ากวาสบหาปไมมความผด แตขมขนกระท าช าเราภรรยาทเปนผใหญกลบมความผด ในประเดนนไดมความเหนจากนกวชาการออกเปนสองฝาย กลาวคอ ฝายท 1 เหนวา หากกระท าช าเราภรยาหรอสามของตนทเปนเดกอายต ากวาสบหาป ไมเปนความผดตามมาตรา 277 แตหากภรยาหรอสาม “ไมยนยอม” กเปนการ “ขมขน” ซงเปนความผดตามมาตรา 276 วรรคสไดเพราะถอวาเปนการขมขนกระท าช าเราผอนเชนกน (สถตย ไพเราะ, 2552, หนา 321) สวนฝายท 2 เหนวาหากกระท าช าเราภรยาหรอสามของตนทเปนเดกอายต ากวาสบหาป ไมเปนความผดตามมาตรา 277 เชนกน และจะไมกลบไปผดตามมาตรา 276 อก เพราะคนละมาตรากน จะเหนวากรรมเดยวผดกฎหมายหลายบทลงโทษตามมาตรา 276 กไมไดเพราะมาตรา 277 ใหอ านาจสามกระท ากบภรยาเดกของตนไดอยแลวมาตราอนกจะเอาผดอกไมได (ทวเกยรต มนะกนษฐ, 2553, หนา 598) ผวจยมความเหนสอดคลองกบความเหนฝายทสอง เพราะหากพเคราะหตามตวบทมาตรา 277 จะตความไดวาการกระท าช าเราภรยาหรอสามของตนทเปนเดกอายยงไมเกนสบหาป แมเดกซงเปนคสมรสจะไมยนยอมกตามกสามารถกระท าได โดยไมเปนความผดตามมาตรา 277 จนกวาคสมรสนนจะมอายเกนสบหาป จงจะอยภายใตบงคบมาตรา 276 วรรคส จงจะท าใหการขมขนคสมรสมความผด และไมอาจกลบไปใชมาตรา 276 วรรคสได เนองจากจะเปนการขดตอหลก “nullum crimen, nulla poena sine lege” หรอ “ไมมความผด ไมมโทษ โดยไมมกฎหมาย” หลกการดงกลาวสงผลใหกฎหมายอาญาตองบญญตใหชดเจนแนนอนปราศจากความคลมเครอ กฎหมายอาญาจะตองตความโดยเครงครด หามตความกฎหมายเกนตวบท และไมสามารถน ากฎหมายใกลเคยงอยางยง (Analogy) มาปรบใชเพอลงโทษผกระท าได เนองจากมาตรา 277 เปนบทเฉพาะทใชกบเดกอายต ากวา 15 ป ไมใชบททวไปทใชกบบคคลทวไปเพราะมโทษหนกกวา จงไมสามารถน ามาตรา 276 มาปรบใชแกกรณนได จะเหนไดวาสถานะของกฎหมายอาญาในปจจบน

C H A P T E R 14


327

ทเกยวของกบการขมขนกระท าช าเราคสมรสทอายไมเกน 15 ปยงมความบกพรองคลมเคลออย สมควรไดรบการแกไขใหสอดคลองกบมาตรา 276 และเจตนารมณของกฎหมายตอไป นอกจากนจากการศกษากฎหมายตางประเทศพบวา ประมวลกฎหมายอาญาอนเดย มาตรา 375 ไดบญญตไวอยางชดเจนวา การขมขนกระท าช าเราทไดกระท าตอภรรยาของตนซงมอายเกนกวาสบหาปไมเปนความผดฐานขมขนกระท าช าเราแตอยางใด ดงนนหากเปนการกระท าช าเราโดยฝาฝนความยนยอมของภรรยาของตนเองแลว สามจงไมอาจมความผดฐานขมขนกระท าช าเราได เวนเสยแตวาภรรยาของผกระท าความผดนนมอายต ากวา15 ป ผกระท าจงจะมความผดฐานขมขนกระท าช าเรา ยอมแสดงใหเหนวากฎหมายมงคมครองภรรยาทเปนเดกอายต ากวา 15 ป เหนไดวาแมในประเทศทสถานภาพของหญงถกกดขในทางเพศ มการเลอกปฏบตและความไมเทาเทยมกนในทางเพศ รฐยงใหความส าคญและตระหนกถงคสมรสทเปนเดกเปนพเศษ ดงนนประเทศไทยจงควรตระหนกและใหความส าคญแกคสมรสทเปนเดกเชนเดยวกน อภปรายผลและขอเสนอแนะการวจย ในประเดนเรองความเหมาะสมของการบญญตใหการขมขนกระท าช าเราระหวางคสมรสเปนความผดอาญา โดยการยกเลกขอยกเวนความรบผดอาญาทเคยมอยในกฎหมายอาญาเดมนน งานนพนธเลมนไดขอสรปแตกตางจากงานวจยชนอนซงมกไดขอสรปวาการทพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบท 19) พ.ศ.2550 ซงไดก าหนดใหการกระท าช าเราโดยฝนความยนยอมระหวางคสมรสเปนความผดในทกกรณนนไมเหมาะสม กอใหเกดผลรายมากกวาผลดตอสถาบนครอบครว โดยจะน ามาซงความแตกราวและลมสลายของชวตสมรส โดยเหนวากฎหมายอาญาควรก าหนดใหการขมขนกระท าช าเรานนเปนความผดเฉพาะในพฤตการณทเหนไดชดเจนวาชวตสมรสนนไดแตกสลายลงไปแลว แตคสมรสยงคงมสถานะทางกฎหมายเปนสามหรอภรยากนอย หรอในพฤตการณทเหนไดวาการกระท าช าเรานนอาจกอใหเกดอนตรายแกอนามยของอกฝายอยางรายแรง (พรสร สรยกณฑ, 2557 ; วมลเรขา ศรชยราวรรณ, 2556) ในทางตรงกนขาม ผวจยมความเหนพองดวยกบการแกไขกฎหมายในลกษณะทเปนอยในกฎหมายอาญาไทยปจจบน กลาวคอ คสมรสฝายหนงอาจมความผดฐานขมขนกระท าช าเราคสมรสของตนไดในทกกรณโดยไมมขอยกเวน เนองจากเปนการสงเสรมสถาบนครอบครวทสอดคลองกบสภาพสงคมในปจจบนซงตงอยบนพนฐานของความเทาเทยมกนระหวางสามภรยา โดยวตถประสงคของทะเบยนสมรสกเพอยงใหเกดสทธหนาทตามกฎหมายและการคมครองบคคลภายนอกเทานน มฉะนนแลวทะเบยนสมรสกจะยงคงกอใหเกดสทธทคสมรสจะขมขนกระท าช าเราอกฝายหนงไดอยตอไป กฎหมายอาญาในสถานะทเปนอยในปจจบนนเปนการรบรองสทธของคสมรสจะปฏเสธใหรวมประเวณหรอมเพศสมพนธได



328

โดยอสระ กลาวคอ สทธและเสรทางเพศของบคคลมไดถกลดทอนลงอนเนองมาจากสถานภาพสมรสของบคคลนนๆ และคสมรสฝายผกระท าไมมสทธใชอ านาจหรอใชก าลงเพอใหอกฝายรวมประเวณหรอมเพศสมพนธกบตนได ดงนนเมอคสมรสไมยนยอมในกรณดงกลาวกอาจเปนเหตฟองหยาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเทานน หากมการขมขนกระท าช าเราคสมรสอกฝายหนงยอมเปนความผดฐานขมขนกระท าช าเราตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 การก าหนดโทษทางอาญาเปนการยนยนรบรองสทธผทจดทะเบยนสมรสในเนอตวรางกายและสทธทางเพศ นอกจากนยงเหนวาการแกไขประมวลกฎหมายอาญาโดยพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบบท 19) พ.ศ.2550 มไดท าใหสถาบนครอบครวตองลมสลายแตอยางใด เพราะเหนวาการทคสมรสจะด าเนนการฟองรองคดตอกนได ตองเปนกรณทไมอาจปรองดองหรออยรวมกนอกตอไปไดแลวจงเลอกใชวธการด าเนนคดตอกน จงกลาวไดวาสถาบนครอบครวนนไดแตกแยกมากอนแลวจนไมอาจประนประนอมตอกนได การด าเนนคดตอกนจงเปนทางออกสดทายโดยใชกฎหมายเปนเครองมอในการแสดงออกถงความชดเจนของสถานะและความสมพนธระหวางคสมรสวาไมอาจประนประนอมหรออยรวมกนอกตอไปได อยางไรกตามผวจยพบวากฎหมายทเกยวของกบความผดฐานขมขนกระท าช าเราระหวางคสมรสยงมขอบกพรองบางประการทสมควรไดรบการปรบปรงแกไขในประเดนดงตอไปน 1. ในประเดนเรองความหมายของ “ความยนยอม” อนจะท าใหขาดองคประกอบความผดฐานขมขนกระท าช าเรานน เมอเปนการขมขนกระท าช าเราโดยคสมรส อาจเกดปญหาในเรองการตความ “ความยนยอม” โดยเฉพาะในกรณความจ ายอมในการมเพศสมพนธกบคสมรส ผวจยจ าแนกความจ ายอมออกได 4 ประการ ดงน 1.ความจ ายอมทเกดจากตวผถกกระท าอนเนองมาจากความสามารถของผถกกระท า 2.ความจ ายอมทเกดจากตวผถกกระท าอนเนองมาจากลกษณะทางกายภาพ 3.ความจ ายอมทเกดจากตวผกระท าอนเนองมาจากการใชก าลงทางกายภาพของผกระท า 4.ความจ ายอมทเกดจากตวผกระท าอนเนองมาจากการใชอ านาจครอบง าทางจตใจ จะเหนไดวาความจ ายอมตองมพฤตการณหรอสภาพแวดลอมเปนปจจยทส าคญ ทคอยควบคมการกระท าดงกลาว โดยผถกกระท ามไดมอสระในการตดสนใจ หรอสมครใจอยางแทจรงทจะเขากระท าการนนๆแตอยในสภาวะทไมสามารถขดขนไดดวยเหตผลใดๆกตาม กลาวคอเปนการนงเฉยไมขดขวางเพราะตกอยในสภาวะจ ายอมมไดเปนการใหความยนยอมในการรวมประเวณแตอยางใด เมอการกระท าช าเราโดยฝาฝนความยนยอมของคสมรสเปนความผดอาญาในหลายประเทศทวโลกรวมทงประเทศไทย แตเมอตวบทกฎหมายมไดบญญตไวโดยตรงท าใหเกดการตความวาอยางไรจงถอเปนความยนยอมอนจะท าใหขาดองคประกอบความผดของการขมขนกระท าช าเรา โดยเฉพาะในการขมขนกระท าช าเราระหวางคสมรส ดงนนเหนควรใหบญญตเพมเตม

C H A P T E R 14


329

เกยวกบค าจ ากดความนยาม ค าวา ความยนยอม ในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 ใหชดเจน ในลกษณะเดยวกนกบทไดมการนยามค าวา “กระท าช าเรา”เปนลายลกษณอกษรในมาตรา 276 โดยพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบท 19) พ.ศ. 2550 2. ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคส ค าวา “คสมรส” หมายถง สามภรยาทจดทะเบยนสมรสตามกฎหมายเทานนหรอสามภรยาโดยนตนยเทานน มาตรา 276 วรรคส สามารถใชเปนกลไกของกฎหมายเพอรกษาสถาบนครอบครวและค านงถงลกษณะเฉพาะของการขมขนกระท าช าเราระหวางคสมรสซงแตกตางจากการขมขนกระท าช าเราโดยคนแปลกหนา โดยวตถประสงคและคณธรรมทางกฎหมายของความผดฐานขมขนกระท าช าระหวางสามภรรยานน มงคมครองความเสมอภาคระหวางชายหญงและเสรภาพทางเพศของบคคล แมวาจะสมรสแลวกตามกมสทธในการตดสนใจรวมประเวณหรอปฏเสธโดยไมถกผกพนดวยพนธะสญญาสมรสหรอหนาทของค าวาภรรยาหรอสามไมวาจะโดยกฎหมายหรอโดยจารตประเพณ ซงผวจยเหนวาเมอกฎหมายมวตถประสงคมงคมครองความเสมอภาคและเสรภาพทางเพศกควรรวมไปถงคสมรสทมไดจดทะเบยนแตอยกนฉนสามภรรยาดวย เมอคณธรรมทางกฎหมายทกฎหมายอาญามงคมครองเปนเรองเดยวกน ผวจยจงเหนวาควรใหบญญตเพมเตมโดยก าหนดขอบเขตของค าวา “คสมรส” ตามมาตรา 276 วรรคส ใหกวางมากขนในลกษณะเดยวกนกบกฎหมายอาญาฝรงเศส โดยใหความคมครองรวมไปถงผทอยกนฉนสามภรรยาโดยมไดจดทะเบยนสมรสหรอสามภรรยาโดยพฤตนยดวย ในลกษณะเดยวกนกบพระราชบญญตคมครองผถกกระท าดวยความรนแรงในครอบครว พ.ศ. 2550 แตเฉพาะผทยงอยกนดวยกนเทานน ไมรวมถงคสมรสเดมหรอเคยอยกนฉนสามภรรยาโดยมไดจดทะเบยนสมรส 3. ในประเดนปญหาการตความกฎหมายอาญาวาดวยความผดเกยวกบเพศ ในกรณทคสมรสเปนเดกอายไมเกน 15 ป ผวจยเหนวาหากพเคราะหตามตวบทมาตรา 277 จะตความไดวาการกระท าช าเราภรรยาหรอสามของตนทเปนเดกอายยงไมเกนสบหาป แมเดกซงเปนสามหรอภรรยาจะไมยนยอมกตามกสามารถกระท าได โดยไมเปนความผดตามมาตรา 277 จนกวาสามหรอภรรยาเดกนนจะมอายเกนสบหาป จงจะอยภายใตบงคบมาตรา 276 วรรคส ทจะท าใหการขมขนสามหรอภรรยามความผด และไมอาจกลบไปใชมาตรา 276 วรรคสได เนองจากเหนวา การกระท าเชนนนจะเปนการขดตอหลกกฎหมายอาญา เนองจากประมวลกฎหมายอาญานนมหลกมาจากหลก “nullum crimen, nulla poena sine lege” หรอ “ไมมความผด ไมมโทษ โดยไมมกฎหมาย” ดวยหลกการนสงผลใหกฎหมายอาญาตองบญญตใหชดเจนแนนอนปราศจากความคลมเครอ ซงจะมผลตอการตความกฎหมายเปนอยางมาก กลาวคอกฎหมายอาญาจะตองตความโดยเครงครด หามตความกฎหมายเกนตวบท และไมสามารถน ากฎหมายใกลเคยงอยางยง (Analogy) มาปรบใชเพอ



330

ลงโทษผกระท าได และนอกจากนนมาตรา 277 เปนบทเฉพาะทใชกบเดก ไมใชบททวไปทใชกบบคคลทวไปเพราะมโทษหนกกวา จงเหนวาไมสามารถน ามาตรา 276 มาปรบใชแกกรณนได ดงนนเพอใหสอดคลองไปในทศทางเดยวกนและเปนการคมครองทางเพศแกเดก เหนควรแกไขบทบญญตมาตรา 277 โดยเพมเตมมาตรา 277 วรรคหก โดยใหบญญตวา “ถาการกระท าความผดตามวรรคหนง เปนการกระท าตอคสมรสทเปนเดกอายไมเกน 15 ป โดยเดกนนไมยนยอม ผกระท าความผดตองระวางโทษตามวรรคหนงดวย และในกรณทคสมรสฝายใดฝายหนงไมประสงคจะอยกนดวยกนฉนสามภรรยาตอไปและประสงคจะหยา ใหคสมรสฝายนนแจงใหศาลทราบ และใหศาลแจงพนกงานอยการใหด าเนนการฟองหยาให” ในลกษณะเดยวกนกบมาตรา 276 วรรคส แตไมควรก าหนดใหศาลสามารถใชดลพนจลงโทษนอยกวาทก าหนดไวได ทงนเพอเปนการคมครองเดก

รายการอางอง พรสร สรยกณฑ. (2557). การกระท าช าเราโดยฝาฝนความยนยอมระหวางคสมรส. วทยานพนธ

นตศาสตรมหาบณฑต, คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. พนธศกด ศกระฤกษ, (มถนายน 2542) . สทธทางเพศ. นตยสารหมอชาวบาน 242(6). เขาถงไดจาก

https://www.doctor.or.th/article/detail/2145 ประสพสข บญเดช (2550). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยครอบครว. (พมพครงท 16). กรงเทพฯ : ส านกพมพส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา ทวเกยรต มนะกนษฐ. (กนยายน 2553). ขอช าเราครงใหม!!!สะใจผแกไข แตเพมทกขภยแกเพศ

หญง. วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 39(3), 695-699. ธรวรรณ กลไพศาลธรรม. (2552). ปญหาทางกฎหมายทมผลกระทบตอมลเหตจงใจในการสมรส .

วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร, คณะนตศาสตรปรด พนมยงค มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

รณกรณ บญม. (ธนวาคม 2553). ความผดฐานขมขนกระท าช าเราหลงการกระท าช าเราดวยความยนยอม.วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 39(4),769-787

วมลเรขา ศรชยราวรรณ. (2556). หลกความเสมอภาคระหวางหญงชายตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 : ศกษากรณการขมขนกระท าช าเราตามประมวลก ฎ ห ม า ย อ า ญ า . ว ท ย า น พ น ธ น ต ศ า ส ต ร ด ษ ฎ บ ณ ฑ ต , ค ณ ะ น ต ศ า ส ต ร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

https://www.doctor.or.th/article/detail/2145

C H A P T E R 14


331

สถตย ไพเราะ (2552). ค าอธบายประมวลกฎหมายอาญามาตรา 209-287 และมาตรา 367-398. (พมพครงท 2). กรงเทพฯ :ส านกพมพส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา สมนส ตงเจรญกจกล. (2552). ความผดเกยวกบเพศ: ศกษาเปรยบเทยบความผดฐานขมขนกระท า

ช าเรากบการกระท าอนาจาร . วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต, คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

Finkelhor, D., & Yllö, K. (1987). License to Rape: Sexual Abuse of Wives: Free Press.

Documents

Criminal Liability for Spousal RapeC H A P T E R 14 315 คณะร ฐศาสตร และน ต ศาสตร มหาว ทยาล ยบ รพา ทะเบ ยนสมรสค