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Curso de Direito
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-- UUMMAA AABBOORRDDAAGGEEMM SSOOBBRREE OOSS ÍÍNNDDIIOOSS --
Walquiria Nakano Eloy de OliveiraR.A. 441646-1Turma 329GTelefone: (11) 5614-2654/9537-4093Email: [email protected]
Curso de Direito
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-- UUMMAA AABBOORRDDAAGGEEMM SSOOBBRREE OOSS ÍÍNNDDIIOOSS --
Walquiria Nakano Eloy de OliveiraR.A.: 441646-1Prof.º Orientador: Rodolfo Machado NetoSão Paulo, 05 de março de 2004
WALQUIRIA NAKANO ELOY DE OLIVEIRA
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-- UUMMAA AABBOORRDDAAGGEEMM SSOOBBRREE OOSS ÍÍNNDDIIOOSS --
Monografia apresentada ao Curso de
Direito da Uni-FMU como requisito
parcial para obtenção do grau de
Bacharel em Direito, sob orientação do
Prof.º Rodolfo Machado Neto.
SÃO PAULO2004
AVALIAÇÃO DA MONOGRAFIA:
Prof.º Orientador: Rodolfo Machado Neto
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Nota: ________ ( __________ )
Examinadores
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DEDICATÓRIA
“Uma das finalidades do Estado de direito éque todos os cidadãos possam gozar daidêntica dignidade e da igualdade perante a lei.Não obstante, a existência de minorias, comogrupos identificáveis no interior dum Estado,levanta a questão dos seus direitos e deveresespecíficos.”
(Mensagem de Sua Santidade João Paulo IIpara celebração do dia Mundial da Paz - 1 ° dejaneiro de 1989 – “PARA CONSTRUIR A PAZ,RESPEITAR AS MINORIAS”)
AGRADECIMENTO
Agradeço ao Prof.º do Uni-FMU Marco Antonio
Barbosa, que gentilmente cedeu suas obras
para colaboração neste trabalho. Agradeço à
Viviane Ribeiro Gago pelo seu sempre apoio e
especialmente a Fabricio Favero por toda ajuda
prestada.
SINOPSE:
O presente trabalho traz a problemática que envolve a Biopirataria e o
Conhecimento Tradicional Associado, bem como trata sobre o uso do
Conhecimento Tradicional Associado à Diversidade Biológica em patentes e
pesquisas, face à Convenção da Diversidade Biológica.
Os princípios da Soberania, da Divisão Justa e Eqüitativa e do
Consentimento Prévio, reconhecidos neste diploma legal, devem ser respeitados
e praticados mundialmente pelos países que ratificaram o diploma em seu
ordenamento jurídico interno. O Brasil possui legislação própria sobre o assunto,
onde, entre outros, institui o Conselho de Gestão do Patrimônio Genético como o
órgão responsável para conceder autorizações às pesquisas, tenham eles fins
lucrativos ou não.
Visa-se assim no presente trabalho analisar as tutelas legais do
conhecimento tradicional e a birataria da Diversidade Biológica.
SUMÁRIO:
Introdução........................................................................................... 011. A BIODIVERSIDADE BRASILEIRA................................................... 032. A SOCIODIVERSIDADE BRASILEIRA.............................................. 06 2.1 A Relação destes Povos e a Natureza.......................................... 073. BIOPIRATARIA................................................................................... 104. A TUTELA CONSTITUCIONAL.......................................................... 12 4.1 Da Tutela Constitucional dos Conhecimentos.............................. 12 4.2 Da Tutela Constitucional do Meio Ambiente................................. 14 4.3 A Tutela Constitucional dos Índios............................................... 16 4.3.1. Da capacidade processual dos índios................................. 205. A AGENDA 21................................................................................... 216. A CONVENÇÃO DA DIVERSIDADE BIOLÓGICA........................... 25 6.1 Princípio da Soberania................................................................. 28 6.2 Princípio do Consentimento Prévio.............................................. 29 6.3 Princípio da Repartição Justa....................................................... 30 6.4 O Conhecimento Tradicional Indígena e a Convenção da
Diversidade Biológica................................................................. 31
6.5 A solução de conflitos e a Convenção da DiversidadeBiológica..................................................................................... 33
7. A REGULAMENTAÇÃO DA CONVENÇÃO DA DIVERSIDADEBIOLÓGICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNO............... 35
7.1 A Proteção do Conhecimento Tradicional Associado................. 37 7.2 O Conselho de Gestão do Patrimônio Genético......................... 39 7.2.1 O Acesso com potencial de uso econômico....................... 44 7.2.2 O Acesso sem potencial de uso econômico....................... 46 7.3 Da Repartição de Benefícios....................................................... 51 7.4 Das Sanções Administrativas...................................................... 528. LEGISLAÇÕES ESTADUAIS........................................................... 56 8.1 Lei de Acesso à Diversidade Biológica do Estado do Acre......... 58 8.1.1 Dos Princípios.................................................................... 59 8.1.2 Do Poder Público................................................................ 61 8.1.3 Acesso aos Recursos Genéticos........................................ 62 8.1.4 Proteção ao Conhecimento Tradicional Associado............ 64 8.2 Lei Estadual do Acre................................................................... 67 8.2.1 Dos Princípios.................................................................... 67 8.2.2 Do Poder Público................................................................ 68 8.2.3 Acesso aos Recursos Genéticos........................................ 69 8.2.4 Desenvolvimento e Transferência de Tecnologia.............. 70 8.2.5 Das Sanções Administrativas............................................. 719. BREVES COMENTÁRIOS ACERCA DA PROPRIEDADE
INTELECTUAL E O CONHECIMENTO TRADICIONALASSOCIADO À DIVERSIDADE BIOLÓGICA..................................
73
9.1 TRIPs – Acordo sobre aspectos de direitos de PropriedadeIntelectual relacionados ao comércio......................................... 75
9.1.1 O artigo 27 do TRIPS............................................................... 76 9.2 Propriedade Intelectual no Brasil................................................. 78
9.2.1 Lei da Propriedade Industrial............................................. 79 9.2.2 Requisitos essenciais à patentialidade das ivenções e do
modelo de utilidade.......................................................... 80
9.2.3 Da patentialidade da Diversidade Biológica...................... 81 9.2.4 Do Conhecimento Tradicional ao processo de obtenção
ou modificação de patentes provenientes daDiversidade Biológica.......................................................
84
10. DA CRIAÇÃO DE UM SISTEMA “SUI GENERIS” PARAREGULAMENTAÇÃO DO CONHECIMENTO TRADICIONAL........ 86
11. CONCLUSÃO................................................................................... 8812. BIBLIOGRAFIA................................................................................. 91
Índice de Anexos:
ANEXO I – Utilização Sustentável dos Recursos Biológicos e dosConhecimentos Tradicionais.............................................. 98
ANEXO II – Denúncias de Biopirataria.................................................. 108ANEXO III – Nova legislação................................................................. 117
INTRODUÇÃO
O presente trabalho traz a problemática que envolve a Biopirataria e o
Conhecimento Tradicional Associado, bem como trata sobre o uso do
Conhecimento Tradicional Associado à Diversidade Biológica em patentes e
pesquisas, face à Convenção da Diversidade Biológica.
A pesquisa foi baseada em revistas especializadas da área, livros, revistas,
jornais, internet e entrevistas com profissionais. Haja vista o tema ser muito atual,
ainda não há julgados em nossos Tribunais sobre a matéria.
O Brasil é um país de megadiversidade e o mais rico no mundo em
biodiversidade, possui 30% das florestas tropicais, sendo também o líder mundial
em diversidade de plantas, primatas e anfíbios. Entretanto, esta biodiversidade é
pouco utilizada. A civilização depende de menos de 1% das espécies vivas. Há
portanto, um grande mercado a ser explorado.
Populações tradicionais, como os Índios, têm uma relação de dependência
com o habitat natural. Seus conhecimentos tradicionais, passados e
aperfeiçoados de geração a geração têm sido utilizados como chave de acesso à
própria diversidade, principalmente pela indústria farmacêutica, química ou de
alimentos, sem que, em muitos casos haja uma repartição dos benefícios
advindos desta utilização.
Além do mais, o registro no exterior, sem autorização do governo brasileiro,
não traz nenhum retorno ao país, o que caracteriza plena infração à disposição da
Convenção da Diversidade Biológica.
A Convenção da Diversidade Biológica estabelece princípios-base como a
soberania dos Estados sobre os seus recursos naturais, a repartição justa e
eqüitativa dos benefícios, assim como o consentimento prévio. Ela é
regulamentada no âmbito do ordenamento jurídico interno M.P. 2.186-16 e pelo
Decreto 3.945, de 2001.
Há também duas leis estaduais anteriores a promulgação das leis federais
mencionadas, que, em função disso, têm questionada a sua constitucionalidade e
validade de dispositivos que contrariam a lei federal.
Já o TRIPs – Tratado sobre direitos de Propriedade Intelectual Relacionado
ao Comércio Internacional, estabelece em seu artigo 27.3, inciso 3, que não são
patenteáveis plantas ou animais em estado natural, ou seja, não modificados pelo
homem.
Nem todos os países signatários do TRIPS, são signatários às disposições
da Convenção da Diversidade Biológica, motivo pelo qual, estes países pautam-
se no artigo acima mencionado na defesa de patentes de processos que
envolvam recursos naturais. Nestes casos, é possível que haja um conhecimento
tradicional associado a esta biodiversidade patenteada.
O tema é complexo e exige a análise de todas as legislações acima
mencionadas para uma melhor compreensão das tutelas existentes ao
Conhecimento Tradicional em face da Biopirataria.
1 A BIODIVERSIDADE BRASILEIRA
O Brasil tem uma área de 8,5 milhões km², ocupando quase a metade da
América do Sul.1 Essa área possui várias zonas climáticas que contribuem para
as diferenças ecológicas formando zonas distintas, chamadas biomas. A maior
floresta tropical úmida (Floresta Amazônica) e a maior planície inundável (o
Pantanal) do mundo se encontram nesses biomas, além do Cerrado (savanas e
bosques), da Caatinga (florestas semi-áridas) e da Mata Atlântica (floresta tropical
pluvial).
A variedade de biomas reflete a riqueza da flora e fauna brasileira,2
tornando-a uma das mais diversas do mundo. Muitas das espécies brasileiras são
exclusivas no mundo (endêmicas). O Brasil é o país com a maior biodiversidade
do mundo, contando com um número estimado de mais de 20% do número total
de espécies do planeta.
Diversas espécies de plantas de importância econômica mundial são
originárias do Brasil, destacando-se dentre elas o abacaxi, o amendoim, a
castanha do Brasil (também conhecida como castanha do Pará), a mandioca, o
caju e a carnaúba.
O país também é agraciado com a mais diversa flora do mundo, número
.superior a 55 mil espécies descritas, o que corresponde a 22% do total mundial.
Segundo a ONG Conservation International, dos 17 países mais ricos do mundo,
o Brasil está em primeiro disparado pois detém 23% do total de espécies do
planeta.
1 Dados do Ministério do Meio Ambiente.2 A Diversidade Biológica é definida pela Convenção da Diversidade Biológica como “avariabilidade entre seres vivos de todas as origens, inter alia, a terrestre, a marinha e outrosecossistemas aquáticos e complexos ecológicos dos quais fazem parte: isso inclui a diversidadeno interior das espécies, entre outras espécies e ecossistemas” (Artigo 2º, Decreto nº 2..519, de16 de março de 1998). Pode também ser definida como a variação biológica de determinado lugar
Estudos mostram que apenas 5% da flora nacional foi estudada até hoje e
só 1% é utilizada como matéria-prima.3 A biodiversidade brasileira é, portanto, um
patrimônio químico inexplorado de remédios, alimentos, fertilizantes, pesticidas,
cosméticos, solventes, fermentos, têxteis, plásticos, celulose, óleos e energia,
além de moléculas, enzimas e genes em número infinito.
Tanto a comunidade científica internacional, governos e entidades não-
governamentais ambientalistas vêm alertando para a perda da diversidade
biológica em todo o mundo. A perda da diversidade biológica envolve aspectos
sociais, econômicos, culturais e científicos.
Em anos recentes, a intervenção humana em habitats que eram estáveis
aumentou significativamente, gerando perdas maiores de biodiversidade. É
necessário que sejam conhecidos os estoques dos vários habitats naturais e dos
modificados existentes no Brasil, de forma a desenvolver uma abordagem
equilibrada entre conservação e utilização sustentável da diversidade biológica,
considerando o modo de vida das populações locais.
Neste sentido, o Princípio da Precaução, aprovado na Declaração do Rio
durante a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento-CNUMAD (Rio-92), estabelece que devemos agir já e de forma
preventiva, ao invés de continuarmos acomodados aguardando a confirmação
das previsões para então tomar medidas corretivas em geral, que possuem um
alto custo e são ineficazes.
ou, em termos mais genéricos, como o conjunto de diferentes espécies de seres vivos de todo oplaneta (Dicionário Virtual do Cenargem, Embrapa).3 Essas cifras fazem parte da reportagem de capa da revista Exame, de 2 de maio de 2001,entituada de “Tesouro Verde”. A revista traz também adicionalmente, um quadro demonstrativoque especifica o montante movimentado por setores de desenvolvimento biotecnológico –farmacêutico, medicina botânica, sementes agrícolas, horticultura ornamental, defensivosagrícolas, cosméticos e enzimas industriais.
2 A SOCIODIVERSIDADE BRASILEIRA
O Brasil não é um país rico somente em Biodiversidade, mas também em
sociodiversidade.
Desta forma, a legislação constitucional brasileira de 1988 já reconheceu o
direito à diferença cultural e estipula como “direitos coletivos”, o direito a seu
território tradicional, o direito à sociodiversidade, o direito ao patrimônio cultural,
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e ao direito à biodiversidade.
Estudos estimam que existam no país mais de 500 áreas indígenas
reconhecidas pelo Estado, habitadas por cerca de 200 sociedades indígenas
culturalmente diferenciadas, as quais desenvolveram, ao longo dos séculos de
sua existência, formas de adaptação a toda variedade dos ecossistemas
presentes no território nacional.4
Existe um consenso advindo da Constituição Federal de 1988 sobre a
conceituação do termo “população indígena” significando “etnia”, ou seja, povos
que guardam uma continuidade histórica e cultural desde da conquista européia
da América. Desse modo, há uma distinção mais clara entre as populações
indígenas e as não – indígenas baseadas no conceito de etnia e no
reconhecimento de uma continuidade sociocultural e culturas indígenas,
claramente distintas da sociedade envolvente.5
Para José Afonso da Silva, o sentimento de pertinência a uma comunidade
é que identifica o índio.6
É importante ressaltar que quando tratamos de sociodiversidade, além das
populações indígenas, tratamos também dos caiçaras, dos jangadeiros, dos
caipiras, dos sertanejos/vaqueiros, dos caboclos, ribeirinhos amazônicos, dos
sitiantes, dos babaçueiros, dos pescadores, dos quilombolas, do pastoreio, dos
pantaneiros, dos varjeiros (ribeirinhos não-amazônicos e os açorianos).
No presente trabalho trataremos apenas no que pertine às comunidades
indígenas.
4 Antonio Carlos Diegues; Rinaldo Sérgio Vieira Arruda et al, Os Saberes Tradicionais e aBiodiversidade no Brasil, p. 16-17.5 José Afonso da Silva, Direito Constitucional Positivo, p. 827- 828.
2.1 A Relação destes Povos e a Natureza
O elemento mais importante na relação entre essas populações e a
natureza é a sua relação com seu território, que pode ser definido como a porção
da natureza e espaço sobre o qual uma sociedade determinada reivindica e
garante a todos, ou a uma parte dos seus membros, acesso, controle e uso sobre
a totalidade ou parte de seus recursos existentes que ele deseja ou é capaz de
utilizar.
Há assim, dentro destas culturas um respeito aos ciclos naturais, marcada
pela sua exploração dentro da capacidade de recuperação das espécies de
animais e plantas utilizadas. Ao mesmo tempo, há uma relação de dependência
destes recursos como fonte de sobrevivência às próprias populações.
Os sistemas tradicionais de manejo não são somente formas de exploração
econômica dos recursos naturais, mas revelam a existência de um complexo de
conhecimentos adquiridos pela tradição herdada dos mais velhos, aperfeiçoada
continuamente por cada geração, e que levam à manutenção e ao uso
sustentável dos ecossistemas naturais.
Neste último século, estes conhecimentos tradicionais, passados e
aperfeiçoados de geração a geração, foram descobertos principalmente pela
indústria farmacêutica, química e de alimentos, que têm utilizado destes como
chave de acesso à própria diversidade, a fim de desenvolver novas práticas,
novos produtos com base na biodiversidade brasileira e neste conhecimento
associado.
6 Ibid., p. 26 - 27.
Não raro, o conhecimento tradicional tem sido utilizado como pista para se
chegar a uma potencial utilização farmacêutica de alguma planta medicinal.
Recentemente, o Jardim Botânico de Nova York fez uma pesquisa mostrando que
a utilização do conhecimento tradicional como porta de acesso aos recursos da
Biodiversidade, seja para a identificação de plantas com potencial utilização
farmacêutica, alimentícia ou agrícola, aumenta em mais de 400% a eficiência
deste processo.7
Na maioria das vezes, a biodiversidade nativa brasileira, associada a estes
conhecimentos tradicionais, resulta em descobertas de princípios ativos novos e,
por serem registradas no exterior sem autorização do governo brasileiro, não
trazem nenhum retorno ao país de origem, caracterizando assim a chamada
biopirataria.8
7 Juliana Santille, A Propriedade Intelectual no Meio Ambiente, na Biodiversidade e nosConhecimentos Tradicionais, p. 1-3.
8 Este termo foi lançado em 1993 pela ONG RAFI (hoje ECT – Group) para alertar sobre o fatoque recursos biológicos e conhecimento indígena estavam sendo apanhados e patenteados porempresas multinacionais e instituições cientificas e que as comunidades que durante séculosusam estes recursos e geraram estes conhecimentos, não estão participando nos lucros. De modogeral, biopirataria significa a apropriação de conhecimento e de recursos genéticos decomunidades de agricultores e comunidades indígenas por indivíduos ou por instituições queprocuram o controle exclusivo do monopólio sobre estes recursos e conhecimentos. Porenquanto, ainda não existe uma definição padrão sobre o termo biopirataria (baseado no relatóriofinal da Comissão sobre direitos de propriedade intelectual -CIPR). Conceituação de biopiratariaconforme o Instituto Brasileiro de Direito do Comércio Internacional, da Tecnologia da Informaçãoe Desenvolvimento - CIITED: Biopirataria consiste no ato de aceder a ou transferir recursogenético (animal ou vegetal) e/ou conhecimento tradicional associado à biodiversidade, sem aexpressa autorização do Estado de onde fora extraído o recurso ou da comunidade tradicional quedesenvolveu e manteve determinado conhecimento ao longo dos tempos (prática esta que infringeas disposições vinculantes da Convenção das Organizações das Nações Unidas sobreDiversidade Biológica). A biopirataria envolve ainda a não-repartição justa e eqüitativa - entreEstados, corporações e comunidades tradicionais - dos recursos advindos da exploraçãocomercial ou não dos recursos e conhecimentos transferidos.Fonte: www.amazonialink.org
3 BIOPIRATARIA
A descoberta dos recursos oferecidos pela Biodiversidade, a utilização dos
Conhecimentos Tradicionais associados a ela, bem como a necessidade da
descoberta novos genes e produtos pelas indústrias, acaba, na maior parte das
vezes por resultar na chamada Biopirataria.
A falta de uma legislação realmente aplicável, junto a divergências de
entendimento entre a Convenção da Diversidade Biológica e o TRIPS – Tratados
da Propriedade Intelectual, também agravam ainda mais a situação de
impunidade, e ainda pior, concedem patentes sobre princípios ativos sem critério
de proteção das origens da invenção.
A Organização não Governamental Amazonlink,9 registrou em seu site
alguns casos de Biopirataria, que estão relatados no Anexo II deste presente
estudo, dentre outros.
Denota-se, assim, a difícil comprovação da origem da invenção. Sabe-se
que as frutas, plantas e animais têm de origem brasileira, porém a comprovação
da Biopirataria, bem como o cancelamento das patentes internacionais torna-se
muito difícil, quanto mais para as próprias comunidades indígenas que possuem o
referido conhecimento sobre a utilização dos frutos de forma oral, pois vem de
geração a geração.
9 A Amazonlink é uma organização não governamental sem fins lucrativos. Ela foi fundada emSetembro de 2001 com sede em Rio Branco, Acre (C.N.P.J. 04.739.253/0001-32) e tem porobjetivo oferecer um serviço de notícias sobre a Amazônia; alertar sobre alguns casos de registrosde patentes e marcas, tais como Cupuaçu, Açaí, Andiroba e Copaíba que eles considerampreocupantes no tocante aos impactos negativos tanto para as comunidades tradicionais quequerem comercializar seus produtos, quanto para as propostas de políticas públicas pautadas nodesenvolvimento sustentável da região Amazônica.
Todos estes fatores favorecem a impunidade dos infratores e também aos
beneficiários das patentes, que auferem milhões sem remeter nada ao país de
origem tanto da biodiversidade, quanto do conhecimento associado.
4 A TUTELA CONSTITUCIONAL
A Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos
constitutivos do Estado. As Constituições têm por objeto estabelecer a estrutura
do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a
forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias
dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins sócio-econômicos do
Estado, bem como os fundamentos dos direitos sócio-econômicos, sociais e
culturais.
A Constituição Federal do Brasil de 1988 é rígida. Isto significa dizer que
ela é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela
encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais.
Podemos depreender que todas as normas que integram o ordenamento
jurídico nacional só serão válidas se estiverem em consonância com as normas
da Constituição Federal.
A tutela constitucional inerente aos conhecimentos tradicionais, à
biodiversidade e às comunidades indígenas estão dispostas nos artigos 215, 216,
225 e 231 e 232, respectivamente, da Constituição Federal.
4.1 Da Tutela Constitucional dos Conhecimentos
A Constituição Federal, em seu artigo 215, determina que: “O Estado
garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da
cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização da difusão das
manifestações culturais.
§ 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares,
indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo
civilizatório nacional.”
Dispõe ainda o artigo 216: “Constituem patrimônio cultural brasileiro os
bens da natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto,
portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I – as formas de expressão;
II – os modos de criar, fazer e viver;
III – As criações científicas, artísticas e tecnológicas;....”.
Podemos depreender do texto supra exposto que a Constituição Federal
estatui que o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o
acesso às fontes de cultura nacional, apoiará e incentivará a valorização e a
difusão das manifestações culturais, destacadamente às populares, indígenas e
afro-brasileiras e de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.
Ela também define o que vem a ser o patrimônio cultural brasileiro, como
sendo constituído dos bens de natureza material e imaterial, tomados
individualmente ou em conjunto, desde que portadores de referência à identidade,
à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos
quais se incluem as formas de expressão, os modos de criar, fazer e viver, as
criações científicas, artísticas e tecnológicas, as obras, os documentos,
patrimônio esse que terá que ser protegido pelo Poder Público, com a
colaboração da comunidade, por meio de inventários, registros, vigilância,
tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e
preservação.10
Assim, podemos notar que a questão da preservação do conhecimento
tradicional trata-se de um direito difuso.
4.2 Da Tutela Constitucional do Meio Ambiente
O Capítulo do meio ambiente é um dos mais avançados e mais
importantes da Constituição Federal de 1988. Inseriu-se pela primeira vez em
uma Constituição Federal Brasileira o tema Meio Ambiente.
O Meio Ambiente está previsto como sendo de competência da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de forma concorrente (Artigo 24).
Esta concorrência enseja a possibilidade de iniciativa da área da legislação
ambiental para os Estados e para o Distrito Federal, se a União se mantiver
inerte. A competência concorrente pode exercer-se não só quanto à elaboração
de leis, mas de decretos, resoluções e portarias.
Desta forma, os Estados poderão exercer a competência legislativa plena,
desde que não exista lei federal sobre normas gerais (artigo 24, § 3º da C.F.).
Entretanto, esta competência plena sofre dupla limitação: qualitativa e
temporal, ou seja, a norma estadual não pode exorbitar da peculiaridade ou do
interesse próprio do Estado e terá que se ajustar ao disposto em lei federal
superveniente.
Depreende-se então que a competência dos Estados para legislar em
matéria ambiental é suplementar (artigo 24, § 2º).
10 Ibid., p. 818 e 819.
A Constituição define o meio ambiente ecologicamente equilibrado como
direito de todos e lhe dá a natureza de bem comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
Assim, o artigo 225 da Constituição Federal reza da seguinte forma: “Todos
têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações.
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
II – preservar a diversidade e à integridade do patrimônio genético do País e
fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético”.
E ainda o artigo 225, § 4º: “A floresta Amazônica brasileira, a Mata
Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são
patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro das
condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao
uso dos recursos naturais”.
A Constituição declarou como patrimônio nacional a Floresta Amazônica
brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona
Costeira, não para torná-las estaticamente preservadas; ao contrário, sua
utilização econômica, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais, é admissível,
na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio
ambiente.
Destarte, o texto constitucional instituiu que a qualidade do meio ambiente
se transformou em um bem, num patrimônio, cuja preservação, recuperação e
revitalização se tornaram num imperativo do Poder Público, para assegurar a
saúde, o bem-estar do homem e as condições de seu desenvolvimento.
4.3 A Tutela Constitucional dos Índios
A Constituição Federal de 1988 dedicou um capítulo único para tratar dos
índios. Este fato único em termos de Constituição Federal na história do direito
brasileiro, revela um grande esforço do constituinte no sentido de preordenar um
sistema de normas que pudesse efetivamente proteger os direitos e os interesses
dos índios.
A Constituição prevê expressamente que compete privativamente à União
legislar sobre legislar sobre as populações indígenas (Artigo 22, inciso XIV).
Assim, o constituinte reservou a competência exclusiva da tutela legislativa do
índio à União Federal.11 e 12
11 Neste sentido, o STF em entendimento unânime na votação do RE 183188, de 10/12/1996, teveo seguinte entendimento: E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - REINTEGRAÇÃO DEPOSSE - ÁREA DEMARCADA PELA FUNAI - DEMARCAÇÃO ADMINISTRATIVAHOMOLOGADA PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA - AÇÃO POSSESSÓRIA PROMOVIDAPOR PARTICULARES CONTRA SILVÍCOLAS DE ALDEIA INDÍGENA E CONTRA A FUNAI -INTERVENÇÃO DA UNIÃO FEDERAL - DISPUTA SOBRE DIREITOS INDÍGENAS -INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - NULIDADE DOS ATOS DECISÓRIOS -ENCAMINHAMENTO DO PROCESSO À JUSTIÇA FEDERAL - RE CONHECIDO E PROVIDO.AÇÃO POSSESSÓRIA - INTERVENÇÃO DA UNIÃO FEDERAL - DESLOCAMENTONECESSÁRIO DA CAUSA PARA A JUSTIÇA FEDERAL. - O ingresso da União Federal numacausa, vindicando posição processual definida (RTJ 46/73 - RTJ 51/242), gera a incompetênciaabsoluta da Justiça local (RT 505/109), pois não se inclui na esfera de atribuições jurisdicionaisdos magistrados e Tribunais estaduais o poder para aferir a legitimidade do interesse da UniãoFederal, em determinado processo (RTJ 93/1291 - RTJ 95/447 - RTJ 101/419). A legitimidade dointeresse manifestado pela União só pode ser verificada, em cada caso ocorrente, pela própriaJustiça Federal (RTJ 101/881), pois, para esse específico fim, é que ela foi instituída (RTJ 78/398):para dizer se, na causa, há ou não há interesse jurídico da União. FUNDAÇÃO NACIONAL DOÍNDIO (FUNAI) - NATUREZA JURÍDICA. - A Fundação Nacional do Índio - FUNAI constitui pessoajurídica de direito público interno. Trata-se de fundação de direito público que se qualifica comoentidade governamental dotada de capacidade administrativa, integrante da Administração Públicadescentralizada da União, subsumindo-se, no plano de sua organização institucional, ao conceitode típica autarquia fundacional, como tem sido reiteradamente proclamado pela jurisprudência doSupremo Tribunal Federal, inclusive para o efeito de reconhecer, nas causas em que essainstituição intervém ou atua, a caracterização da competência jurisdicional da Justiça Federal (RTJ126/103 - RTJ 127/426 - RTJ 134/88 - RTJ 136/92 - RTJ 139/131). Tratando-se de entidadeautárquica instituída pela União Federal, torna-se evidente que, nas causas contra ela instauradas,
O capítulo VIII, título VIII – da ordem social – trata da questão indígena no
âmbito constitucional. Por meio dos artigos 231 e 232 da Constituição Federal13,
foram reconhecidos os seguintes direitos aos povos indígenas:
a) organização social indígena;
b) costumes indígenas;
c) línguas indígenas;
d) crenças indígenas;
e) tradições indígenas.
Os direitos supra mencionados, somente eram reconhecidos anteriormente
na Lei Federal n° 6.001, de 19 de dezembro de 1973, intitulada Estatuto do Índio.
incide, de maneira plena, a regra constitucional de competência da Justiça Federal inscrita noartigo 109, I, da Carta Política.
12 DISPUTA SOBRE DIREITOS INDÍGENAS - ÁREA DEMARCADA PELA FUNAI -DEMARCAÇÃO ADMINISTRATIVA HOMOLOGADA PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. - AConstituição promulgada em l988 introduziu nova regra de competência, ampliando a esfera deatribuições jurisdicionais da Justiça Federal, que se acha, agora, investida de poder para tambémapreciar "a disputa sobre direitos indígenas" (CF, artigo 109, XI). Essa regra de competênciajurisdicional - que traduz expressiva inovação da Carta Política de l988 - impõe o deslocamento,para o âmbito de cognição da Justiça Federal, de todas as controvérsias, que, versando a questãodos direitos indígenas, venham a ser suscitadas em função de situações específicas. - Aimportância jurídica da demarcação administrativa homologada pelo Presidente da República - atoestatal que se reveste de presunção "juris tantum" de legitimidade e de veracidade - reside nacircunstância de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, embora pertencentes aopatrimônio da União (CF, artigo 20, XI), acham-se afetadas, por efeito de destinaçãoconstitucional, a fins específicos voltados, unicamente, à proteção jurídica, social, antropológica,econômica e cultural dos índios, dos grupos indígenas e das comunidades tribais. A QUESTÃODAS TERRAS INDÍGENAS - SUA FINALIDADE INSTITUCIONAL. - As terras tradicionalmenteocupadas pelos índios incluem-se no domínio constitucional da União Federal. As áreas por elasabrangidas são inalienáveis, indisponíveis e insuscetíveis de prescrição aquisitiva. A CartaPolítica, com a outorga dominial atribuída à União, criou, para esta, uma propriedade vinculada oureservada, que se destina a garantir aos índios o exercício dos direitos que lhes foramreconhecidos constitucionalmente (CF, artigo 231, §§ 2º, 3º e 7º), visando, desse modo, aproporcionar às comunidades indígenas bem-estar e condições necessárias à sua reproduçãofísica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. A disputa pela posse permanente epela riqueza das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios constitui o núcleo fundamental daquestão indígena no Brasil. A competência jurisdicional para dirimir controvérsias pertinentes aosdireitos indígenas pertence à Justiça Federal comum.
13 Artigo 231: São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças etradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo àUnião demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.Artigo 232: Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar emjuízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos doprocesso.
Houve assim uma grande evolução por parte do constituinte a introdução
da garantia constitucional ao índio destas prerrogativas.
No artigo 231, a Constituição Federal reconheceu aos índios os direitos
originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Tal fato é de extrema
relevância vez que desta forma o constituinte esclareceu que este direito é
originário, ou seja, já existia até mesmo anteriormente ao próprio Estado
brasileiro.
Neste sentido, comenta Marco Antonio Barbosa “É necessário que o
raciocínio jurídico se curve às imposições constitucionais claras e explicitamente
consagradas: que o Estado brasileiro reconhece a existência de povos autóctones
com direitos territoriais originários, relativamente aos quais assumiu o dever de
proteção”.14
Podemos concluir que o artigo 231 da Constituição impôs três obrigações à
União, quais sejam: a de demarcar terras; proteger todos os bens indígenas e
fazer respeitar todos os bens indígenas.
O §2° do artigo 231 da Constituição Federal prevê o direito ao usufruto
exclusivo das riquezas do solo, dos rios e lagos existentes nas terras que
tradicionalmente ocupam. 15
É importante ressaltar que a Constituição tratou de usufruto exclusivo,
portanto, cabe somente aos índios o uso e a fruição dos minerais, vegetais ou
animais que se encontrem dentro de seu direito de propriedade.
14 Marco Antonio Barbosa, Direito Antropológico e Terras Indígenas no Brasil, p. 86 - 87.
15 Artigo 231, §2°: As tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua possepermanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelasexistentes.
A extensão desta proteção encontra-se no §6° deste mesmo artigo16 e 17,
que prevê a nulidade de quaisquer atos que tenham por objeto a exploração das
riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos da propriedade indígena,
excepcionando-se apenas os casos de relevante interesse público da União,
segundo o que dispuser lei complementar.
Note-se que o constituinte instituiu a nulidade expressa de quaisquer atos
de exploração das riquezas naturais do solo.
4.3.1 Da capacidade processual dos índios
A questão da capacidade processual indígena é muito controvertida. Em
que pese o artigo 232 da Constituição Federal reconhecer a legitimação de
defesa em juízo aos próprios índios, às suas comunidades e às organizações
antropológicas e pró-índios, intervindo o Ministério Público em todos os atos do
16 § 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto aocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração dasriquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interessepúblico da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinçãodireitos à indenização ou ações contra a União, salvo na forma da lei, quanto às benfeitoriasderivadas da ocupação de boa fé.
17 Neste sentido, o Informativo nº 268 do STF, trouxe uma síntese do voto do Ministro Ilmar Galvãosobre um ACO do Rio Grande do Sul, entitulado Terras Indígenas – Ocupação Tradicional, quetem o seguinte texto: Iniciado o julgamento de ação cível originária ajuizada pela FUNAI e pelaUnião visando a nulidade dos títulos dominiais expedidos pelo Estado do Rio Grande do Sul emfavor de agricultores na área do Toldo Indígena Ventarra, bem como a reintegração dos índiosKaingang na terra em questão, em face do § 6º do artigo 231 da CF, que prescreve como nulos eextintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio ea posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. O Min. Ilmar Galvão, relator, proferiuvoto no sentido de julgar procedente em parte a ação para o fim de declarar a nulidade dos títulosde propriedade expedidos pelo referido Estado e dos assentamentos imobiliários realizados nocartório de imóveis de Erechim, sob o fundamento de que a área em questão, desde o séculoXVII, era ocupada pelos índios Kaingang, de maneira que nunca deixou de ser do domínio daUnião, não podendo ser confundida com terras devolutas atribuídas aos Estados pela Constituiçãode 1891. O Min. Ilmar Galvão salientou, ainda, que a ausência dos índios do local após a suaexpulsão ou transferência compulsória na década de 60, como parece que aconteceu, nãoacarretaria a transferência do domínio da área da União para o Estado. Após, o julgamento foiadiado em virtude do pedido de vista do Min. Nelson Jobim. ACO 469-RS, rel. Min. Ilmar Galvão,15.5.2002.(ACO-469).
processo, visto os direitos e interesses dos índios terem natureza de direito
coletivo, o artigo 4º, parágrafo único dispõe que a capacidade relativa dos índios
será regulada por lei especial.18
Desta feita, a legislação aplicável em relação à capacidade indígena é o
Estatuto do Índio, que em seu artigo 37 determina que as comunidades indígenas
devem ser tratadas como sujeitos coletivos de direitos, no qual se reconhece à
existência de direito e capacidade processual ativa, independentemente de
qualquer formalismo de constituição em associação e com registro, para que
pudessem assim recorrer ao Judiciário.19
18 Artigo 232 da CF: Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas paraingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público emtodos os atos do processo.
19 Ibid. p. 103 e ss.
5 A AGENDA 21
A Agenda 21 é um documento consensual, o qual contribuíram governos e
instituições da sociedade civil de 179 países num processo preparatório que
durou dois anos e culminou com a realização da Conferência das Nações Unidas
sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), em 1992, no Rio de
Janeiro, também conhecida por ECO-92.
Baseada num documento de 40 capítulos, constitui a mais ousada e
abrangente tentativa já realizada de promover, em escala planetária, um novo
padrão de desenvolvimento, conciliando métodos de proteção ambiental, justiça
social e eficiência econômica.
A comunidade internacional, durante a Rio-92, acordou a aprovação de um
documento contendo compromissos para mudança do padrão de
desenvolvimento no próximo século, denominando-o Agenda 21.
A Agenda 21, é mais que um documento, trata-se de um processo de
planejamento participativo que analisa a situação atual de um País, Estado,
Município e/ou Região, e planeja o futuro de forma sustentável.
É importante destacar, que a Conferência do Rio, em contraste com a
Conferência de Estocolmo de 1972, orientou-se para o desenvolvimento, e que a
Agenda 21 não é uma Agenda Ambiental e sim uma Agenda de Desenvolvimento
Sustentável, onde, evidentemente, o meio ambiente é uma consideração de
primeira ordem.
Na oportunidade do Rio 92, além da Agenda 21, cinco outros acordos
foram elaborados: a Declaração do Rio, a Declaração de Princípios sobre o Uso
das Florestas, o Convênio sobre a Diversidade Biológica e a Convenção sobre
Mudanças Climáticas.
A Agenda 21 traduz em ações o conceito de desenvolvimento sustentável.
Trata-se de uma declaração política firmada pelos Estados e não tem força
obrigatória, muito embora seus signatários venham desenvolvendo toda uma
série de ações para a sua implementação.
Cada um dos capítulos da Agenda 21 busca definir um conjunto de ações e
atividades a serem cumpridas na ordem internacional que se materializarão em
tratados e convenções específicos.
O Capítulo 15 da Agenda 21 trata da Convenção da Diversidade Biológica.
O item 15.2 dispõe que “os bens e serviços essenciais ao nosso planeta
dependem da variabilidade dos genes, espécies, populações e ecossistemas. Os
recursos biológicos nos alimentam e nos vestem, e nos proporcionam moradia,
remédios e alimento espiritual. Os ecossistemas naturais de florestas, savanas,
pradarias e pastagens, desertos, tundras, rios, lagos e mares contêm a maior
parte da diversidade biológica da Terra. Os campos agrícolas e os jardins também
têm grande importância como repositórios, enquanto os bancos de genes, os
jardins botânicos, os jardins zoológicos e outros repositórios de germoplasma
fazem uma contribuição pequena mas significativa. O atual declínio da
diversidade biológica resulta em grande parte da atividade humana, e representa
uma séria ameaça ao desenvolvimento humano”.
Entre outros objetivos da Agenda 21, está bastante caracterizada a
importância das comunidades locais e indígenas, naquilo que concerne à
produção dos conhecimentos tradicionais associados. O item 15.5. dispõe que os
diferentes atores do cenário internacional devem levar em consideração as
populações indígenas e suas comunidades.
Sobre a proteção do conhecimento tradicional, o item 15.5 (e) da Agenda
21 dispôs o seguinte: “Em conformidade com a legislação nacional, adotar
medidas para respeitar, registrar, proteger e promover uma maior aplicação dos
conhecimentos, inovações e práticas das comunidades indígenas e locais que
reflitam estilos de vida tradicionais e que permitam conservar a diversidade
biológica e o uso sustentável dos recursos biológicos, com vistas à partilha justa e
eqüitativa dos benefícios decorrentes, e promover mecanismos que promovam a
participação dessas comunidades, inclusive das mulheres, na conservação e
manejo dos ecossistemas”.
Previu ainda à adoção de medidas para a repartição justa e eqüitativa dos
benefícios advindos da pesquisa e desenvolvimento, bem como do uso dos
recursos biológicos e genéticos, inclusive da biotecnologia, entre outras fontes
destes recursos e daqueles que as utilizam.20
Note-se que o texto adotado pelos governos e instituições da sociedade
civil elaboradores da Agenda 21, refere-se sempre aos governos, organismos
competentes internacionais, populações indígenas e suas comunidades,
20 Agenda 21, item 15.7: Os Governos, no nível apropriado, com a cooperação dos organismoscompetentes das Nações Unidas e, conforme apropriado, de organizações intergovernamentais, ecom o apoio das populações indígenas e suas comunidades, de organizações não-governamentais e outros grupos, inclusive os círculos financeiros e científicos, e em conformidadecom as disposições do Direito Internacional, devem, conforme apropriado: (c) Promover acooperação técnica e científica no campo da conservação da diversidade biológica e do usosustentável de recursos biológicos e genéticos. Especial atenção deve ser dedicada aodesenvolvimento e fortalecimento das capacitações nacionais por meio do desenvolvimento dosrecursos humanos e do fortalecimento institucional, inclusive com transferência de tecnologia e/oudesenvolvimento de centros de pesquisa e manejo, como herbários, museus, bancos de genes elaboratórios, relacionados à conservação da diversidade biológica; (d) Sem prejuízo dosdispositivos pertinentes da Convenção sobre Diversidade Biológica, facilitar, no que diz respeito aeste capítulo, a transferência de tecnologias relevantes para a conservação da diversidadebiológica e o uso sustentável dos recursos biológicos ou tecnologias que façam uso dos recursosgenéticos e não causem danos significativos ao meio ambiente, em conformidade com o Capítulo34 e reconhecendo que a tecnologia inclui a biotecnologia.
organizações não-governamentais entre outros. Denota-se assim a preocupação
destas entidades em elaborar princípios justos a todas estas comunidades, com
participação ativa de todas estas comunidades.
A Agenda 21 também proveu 27 princípios fundamentais para se atingir o
desenvolvimento sustentável. Destaca-se no presente trabalho o princípio 22, que
assim dispõe: “Os povos indígenas e suas comunidades, bem como outras
comunidades locais, têm um papel vital no gerenciamento ambiental e no
desenvolvimento, em virtude de seus conhecimentos e de suas práticas
tradicionais. Os Estados devem reconhecer e apoiar adequadamente sua
identidade, cultura e interesses, e oferecer condições para sua efetiva
participação no atingimento do desenvolvimento sustentável”.
6 A CONVENÇÃO DA DIVERSIDADE BIOLÓGICA
A Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB) foi elaborada em 05 de
junho de 1992 no Rio de Janeiro, em consonância com a Agenda 21, quando da
Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento. Ela
ingressou inteiramente no ordenamento jurídico interno por meio da promulgação
do Decreto 2.519, de 16 de março de 1998.21
Hoje, a CDB conta com 175 países, sendo que somente 168 são
signatários. Só a assinatura do texto da CDB não faz de um país uma Parte, nem
dá o direito a voto nas decisões. Para se tornar uma Parte e ter o direito a voto, é
preciso que o país tenha ratificado a adesão à Convenção, ou que já tenha
iniciado o processo de ratificação em seus ordenamentos jurídicos internos. É
importante ressaltar que os Estados Unidos não ratificou a CDB, portanto, as
normas previstas nesta, não se aplicam no território americano.
O alcance da CDB vai além da conservação e utilização sustentável da
diversidade biológica. Ela abrange, também, o acesso aos recursos genéticos,
objetivando a repartição justa e eqüitativa dos benefícios gerados pelo seu uso,
incluindo a biotecnologia.
A biodiversidade deve ser uma preocupação comum da humanidade. A
CDB estabelece objetivos a serem atingidos pelos países que a assinaram. Cabe
a estes países determinarem como implementar a CDB para proteger e usar sua
biodiversidade de uma maneira sustentável para não comprometer, hoje, a
possibilidade de seu uso para amanhã.
A Convenção é aberta, não estabelece, por exemplo, uma lista de espécies
a serem protegidas. O Artigo primeiro da CDB estabelece os objetivos da
Convenção. O Artigo sexto exige das Partes a criação de estratégias e programas
21 Decreto nº 2.519, de 16 de março de 1998. Artigo 1º. A Convenção sobre Diversidade Biológica,assinado no Rio de Janeiro em 05 de junho de 1992, apensa por cópia ao presente Decreto,
nacionais para o uso sustentável da diversidade biológica. Os demais artigos
estabelecem diretrizes.
A CDB leva também em consideração o fato de que hoje a biodiversidade
está distribuída de forma desigual no mundo. O Norte empobreceu sua
biodiversidade esgotando a matéria bruta ao longo dos anos, mas, por outro lado,
cresceu sua tecnologia e economia formando o grupo de países mais
desenvolvidos. O Sul, menos desenvolvido é rico em biodiversidade, porém pobre
em tecnologia. Cabe então ao Sul, o grande e vital desafio de conciliar o
desenvolvimento com a conservação e utilização sustentável da diversidade
biológica.
Esta tarefa não terá êxito, no entanto, sem a ajuda tecnológica e financeira
que o Norte pode propiciar. Por outro lado, o norte não pode fazer pesquisas sem
os recursos genéticos do Sul. A CDB trata dessas assimetrias e propõe diretrizes
para equalizá-las.22
A CDB estabeleceu pela primeira vez, no relacionamento entre as partes, a
ligação entre a conservação da biodiversidade e o desenvolvimento da
biotecnologia, reconhecendo o princípio do rateio dos benefícios advindos da
comercialização dos produtos resultantes do intercâmbio Norte/Sul, isto é, da
integração das tecnologias mais desenvolvidas com o acesso aos recursos
genéticos indispensáveis à consecução dos produtos almejados.
A Convenção estabeleceu ainda, o princípio de rateio dos custos de
conservação da biodiversidade, com os países mais ricos se comprometendo a
arcar com parcelas significativas do custo da conservação.
deverá ser executada tão inteiramente como nela contém.22 Dados do Ministério do Meio Ambiente.
O princípio supra mencionado, entre outros, está previsto no preâmbulo do
diploma legal. Como já sabido, o preâmbulo de um diploma legal não tem força
vinculante, pois não se trata propriamente de uma norma jurídica. Entretanto, ele
define os termos que as partes concordaram e, principalmente, estabelece alguns
critérios a serem observados quando for preciso dirimir alguma controvérsia.
Dos elementos dispostos no preâmbulo da CDB, como o parágrafo 4º do
preâmbulo que assim dispõe: “Reafirmando que os Estados têm direitos
soberanos sobre os seus próprios recursos biológicos”, e ainda o parágrafo 12º,
que assim determina “Reconhecendo a estreita e tradicional dependência de
recursos biológicos de muitas comunidades locais e populações indígenas com
estilos de vida tradicionais, e que é desejável repartir eqüitativamente os
benefícios derivados da utilização do conhecimento tradicional, de inovações e de
práticas relevantes à conservação da diversidade biológica e à utilização
sustentável de seus componentes”, foram elaborados, entre outros, os princípios
abaixo elencados, que se desdobram na Convenção em si, mediante normas
contidas em diversos artigos:
a) Soberania;
b) Princípio do Consentimento Prévio
c) Princípio da Repartição Justa e Eqüitativa
Estes princípios alicerçam-se no reconhecimento de que, embora
jurisdicionados aos Estados nacionais, que sobre ela exercem direitos soberanos,
a preservação da diversidade biológica é matéria de preocupação de todos os
integrantes da comunidade internacional.
6.1 Princípio da Soberania
Antes da elaboração da Convenção da Diversidade Biológica, países como
os Estados Unidos, Japão e Alemanha pretendiam ter um acesso livre à
diversidade biológica mundial, sendo que, pretendiam ainda que os recursos
genéticos fossem reconhecidos como patrimônio da humanidade.
Entretanto, é sabido que estes países e a maior parte da Europa, possuem
tecnologias modernas, porém são carentes em diversidade biológica para ser
explorada. Por este motivo, a procura em países pobres em tecnologia, porém
ricos em biodiversidade, como Brasil, Índia, Malásia, China, Paquistão e os países
limítrofes do Brasil, como Peru, Colômbia e Venezuela tornava-se necessária.
Houve assim um grande avanço com a elaboração da Convenção da
Diversidade Biológica que passou a dispor como um de seus objetivos princípios-
base a Soberania dos Estados sobre seus recursos naturais, ou seja, a
autoridade para determinar um acesso aos recursos genéticos pertence aos
governos nacionais.
O artigo 3º da CDB estabelece ainda a forma pela qual os Estados
exercerão o direito soberano de explorar seus próprios recursos naturais. Este
deve ser exercido em conformidade com a Carta das Nações Unidas e com os
princípios de Direito Internacional e ainda no artigo 15º, item 1, que dispõe que
“Em reconhecimento dos direitos soberanos dos Estados sobre os seus recursos
naturais, a autoridade para determinar o acesso a recursos genéticos pertence
aos governos nacionais e está sujeita à legislação nacional”.
Podemos depreender que qualquer exploração deverá dar-se segundo as
políticas ambientais adotadas pelos Estados parte da CDB.
O reconhecimento de que os Estados têm direitos soberanos sobre seus
próprios recursos biológicos afasta de plano a idéia de que a diversidade biológica
existente em cada um dos Estados é um patrimônio comum da Humanidade.
Se aceita a tese de patrimônio comum, a conseqüência lógica seria o
estabelecimento de algum mecanismo internacional que se encarregasse de geri-
lo.
Não há, portanto, uma gestão internacional sobre a diversidade biológica
de cada um dos países.
6.2 Princípio do Consentimento Prévio
O artigo 15º, item 5, determina que o acesso a recursos genéticos deve
estar sujeito ao consentimento prévio fundamentado da Parte Contratante
provedora desses recursos, a menos que de outra forma determinado por essa
parte.
Assim, de acordo com este princípio, todo e qualquer acesso aos recursos
genéticos somente poderá dar-se com autorização prévia e fundamentada do país
de origem, do país provedor do recurso genético.
6.3 Princípio da Repartição Justa e Eqüitativa
A diversidade biológica sempre foi utilizada como matéria-prima para
biotecnologia, produção de medicamentos ou alimentos, e que os direitos de
propriedade intelectual resultantes da biodiversidade não eram, na maior parte
das vezes, compartilhados de forma justa e eqüitativa com os países originários
destes recursos.
Este princípio dispõe que os benefícios derivados da utilização e
exploração comercial do recurso genético deve ser repartido justo e
eqüitativamente entre o país de origem, conforme os textos abaixo:
Artigo 1º da CDB, que determina os Objetivos da CDB, dispõe que os
objetivos da CDB, a serem cumpridos de acordo com as disposições pertinentes,
são a conservação da diversidade biológica, a utilização sustentável de seus
componentes e a repartição justa e eqüitativa dos benefícios derivados da
utilização dos recursos genéticos, mediante, inclusive o acesso adequado aos
recursos genéticos e a transferência adequada de tecnologias pertinentes,
levando em conta todos os direitos sobre os tais recursos e tecnologias, e
mediante financiamento adequado.
O artigo 15º, item 2, determina que cada parte contratante deve procurar
criar condições para permitir o acesso a recursos genéticos para utilização
ambientalmente saudável por outras Partes Contratantes e não impor restrições
contrárias aos objetivos desta Convenção; e no item 7 deste mesmo artigo,
dispõe que cada parte contratante deve adotar medidas legislativas,
administrativas e políticas, conforme o caso e em conformidade com os artigos 16
e 19 e, quando necessário, mediante mecanismo financeiro estabelecido pelos
arts. 2 e 21, para compartilhar de forma justa e eqüitativa os resultados da
pesquisa e do desenvolvimento de recursos genéticos e os benefícios derivados
de sua utilização comercial e de outra natureza com a Parte Contratante
provadora desses recursos.
O artigo 19º, item 2, vem a complementar as disposições deste princípio,
determinando que cada Parte deve adotar todas as medidas possíveis para
promover e antecipar acesso prioritário, em base justa e eqüitativa das Partes
Contratantes, especialmente países em desenvolvimento, aos benefícios
derivados de biotecnologias baseadas em recursos genéticos providos por estas
Partes Contratantes.
6.4 O Conhecimento Tradicional Indígena e a CDB
A CDB prevê expressamente a proteção do conhecimento tradicional das
populações indígenas, bem como a repartição eqüitativa dos benefícios oriundos
da utilização deste conhecimento.
Assim, o artigo 8º, que trata da Conservação in situ,23 determina na alínea
“j”, que cada Parte Contratante, em conformidade com sua legislação nacional,
deverá preservar, respeitar e manter o conhecimento, as inovações e práticas das
comunidades locais e populações indígenas com estilo de vida tradicionais
relevantes à conservação e à utilização sustentável da diversidade biológica e
incentivar sua mais ampla aplicação com a aprovação e a participação dos
detentores desse conhecimento, inovações e práticas; e encorajar a repartição
eqüitativa dos benefícios oriundos da utilização desse conhecimento, inovações e
práticas.
Este artigo traz a necessidade de respeitar, preservar e manter o
conhecimento, inovações e práticas das comunidades indígenas com o estilo de
23 O artigo 2º da CDB define Conservação in situ como sendo a conservação dos ecossistemas ehábitats naturais e a manutenção e recuperação de populações viáveis de espécies em seusmeios naturais e, no caso espécies domesticadas e cultivadas, nos meios onde tenhamdesenvolvido suas propriedades características.
vida tradicional, relevantes à conservação e à utilização sustentável da
diversidade biológica, bem como prevê a repartição justa e eqüitativa dos
benefícios oriundos deste conhecimento.
Ao mesmo tempo que trata desta proteção, a CDB também prevê em seu
artigo 18º, que trata da Cooperação Técnica e Científica, em item 4, que as Partes
Contratantes devem, em conformidade com sua legislação e suas políticas
nacionais, elaborar e estimular modalidades de cooperação para o
desenvolvimento e a utilização de tecnologias, inclusive tecnologias indígenas e
tradicionais, para alcançar os objetivos da CDB, promovendo a cooperação para
capacitação de pessoal e o intercâmbio de técnicos.
Podemos depreender do exposto que, em que pese a Convenção da
Diversidade Biológica preveja em seu bojo de forma expressa a proteção ao
conhecimento tradicional, ela não proíbe a exploração deste conhecimento, bem
como da diversidade biológica associada a este conhecimento, deste que haja a
preservação desta diversidade biológica, bem como haja a repartição justa e
eqüitativa dos benefícios decorrentes desta exploração.
Um bom exemplo de exploração dos recursos da biodiversidade e do
conhecimento tradicional da forma que rege a CDB é a empresa Natura. O anexo
I traz a reportagem que mostra os novos processos de desenvolvimento de
produtos por parte desta empresa, onde eles relatam que dificilmente
conseguiriam explorar os recursos amazônicos sem o conhecimento tradicional.
A contra-prestação oferecida pela empresa, é a remuneração à
comunidade indígena. Entretanto, há relatos sobre a dificuldade em se mensurar
o quanto vale o conhecimento tradicional utilizado.
6.5 A Solução de Conflitos e a CDB
A CDB determina como forma de solução de conflitos aos países
signatários dela, no caso de controvérsias no que tange à interpretação ou à
aplicação da CDB, primeiramente a negociação.
Caso não haja acordo por meio da negociação, as Partes podem solicitar
os bons ofícios ou a mediação de uma terceira parte.
Determina também, que o Estado, ao ratificar ou aprovar esta Convenção,
pode declarar por escrito ao Depositário que, nos casos de controvérsias não
resolvidas pelos modos acima, será intentado:
a) Arbitragem de acordo com o Anexo II, parte 1 da CDB; ou
b) Corte Internacional de Justiça.
Se as Partes não tiverem previsto o disposto no parágrafo acima quando
da ratificação da CDB, a controvérsia deverá ser submetida então à conciliação,
nos termos da CDB.
7 A REGULAMENTAÇÃO DA CDB NO ORDENAMENTO JURÍDICO
INTERNO
A regulamentação da Convenção da Diversidade Biológica, no que diz
respeito ao acesso ao patrimônio genético,24 a proteção e o acesso ao
conhecimento tradicional associado,25 a repartição dos benefícios e o acesso à
tecnologia e a transferência de tecnologia para sua conservação e utilização,
deram-se por intermédio da Medida Provisória 2.186-16, de 23 de agosto de
2001.
A Medida Provisória 2.186-16, em consonância com o Princípio da
Soberania, regulamenta os bens, direitos e obrigações relativos ao acesso a
componentes do patrimônio genético existente no território nacional, na
plataforma continental e na zona econômica exclusiva, ao conhecimento
tradicional a ele associado e relevante à conservação da diversidade biológica, à
integridade do patrimônio genético do País, à utilização de seus componentes e à
24 O patrimônio genético é definido pela MP 2.186-16 em seu artigo 7º, inciso I, como sendoinformação de origem genética, contida no todo ou em parte de espécie vegetal, fúngico,microbiano ou animal, em substâncias provenientes do metabolismo destes seres vivos e deextratos obtidos destes organimos vivos ou mortos, encontrados em condições in situ, inclusivedomesticados, ou mantidos em coleções ex situ desde que coletados em condições in situ, noterritório nacional, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva.
25 O conhecimento tradicional associado é definido pela MP 2.186-16 em seu artigo 7º. Inciso II,como sendo a informação ou prática individual ou coletiva de comunidade indígena oucomunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimônio genético.
repartição justa e eqüitativa dos benefícios derivados de sua exploração e sobre o
acesso à tecnologia e transferência de tecnologia para a conservação e utilização
da diversidade biológica, com exceção aos seres humanos e seus componentes
genéticos.
Fica sob os ditames desta Medida Provisória o acesso ao patrimônio
genético para fins de pesquisa científica e desenvolvimento tecnológico,
bioprospecção26 ou conservação, que visem à aplicação industrial ou de outra
natureza.
É importante ressaltar que em todo o corpo da norma jurídica é abordado o
Princípio da Repartição Justa e Eqüitativa dos benefícios da exploração da
Diversidade Biológica, determinando assim aos proprietários e detentores de bens
e direitos, a repartição justa e eqüitativa dos benefícios derivados do acesso ao
patrimônio genético e aos conhecimentos tradicionais associados, criando,
inclusive, um capítulo para tratar somente desta disposição.
Posteriormente, foi publicado o Decreto 3.945, de 28 de setembro de 2001,
que definiu a Composição do Conselho de Patrimônio Genético, estabelecendo
normas para seu funcionamento, em consonância com os artigos 10, 11, 12, 14,
15, 16, 18 e 19 da Medida Provisória acima referida, dispondo ainda sobre o
acesso ao patrimônio genético, a proteção e o acesso ao conhecimento
tradicional associado, a repartição de benefícios e o acesso à tecnologia e
transferência de tecnologia para sua conservação e utilização.
7.1 Da Proteção do Conhecimento Tradicional Associado
Já verificamos que a Convenção da Diversidade Biológica reconheceu os
direitos das comunidades indígenas e das comunidades locais sobre seus
conhecimentos tradicionais.
A Medida Provisória 2.186-16/2001 prevê a proteção do conhecimento
tradicional das comunidades indígenas e das comunidades locais, associadas ao
patrimônio genético, contra a exploração ou utilização ilícita, bem como outras
ações lesivas, ou não autorizadas pelo Conselho de Gestão de Patrimônio
Genético de que trata o Decreto 3.945/2001.
Assim, reconhece primeiramente o direito que estas comunidades
indígenas e locais têm para decidir sobre o uso de seus conhecimentos
tradicionais associados ao patrimônio genético do País. A forma como se dará à
autorização verificaremos mais adiante.
Neste primeiro momento, depreende-se que a MP concebeu uma
autonomia e reconheceu a capacidade das comunidades indígenas.
Verificaremos que na regulamentação do Decreto 3.945/2001, a autorização
poderá ser exercida pelo Órgão representante competente da Comunidade
Indígena, no caso a FUNAI – Fundação Nacional do Índio, ou pela própria
comunidade indígena, conforme o caso.
26 O Artigo 7º, inciso VII desta MP define bioprospecção como atividade exploratória que visaidentificar componentes do patrimônio genético e informação sobre o conhecimento tradicionalassociado, com potencial de uso comercial.
Outra questão reconhecida pela MP, é a integração do conhecimento
tradicional associado ao patrimônio genético ao patrimônio cultural brasileiro,
conforme o artigo 216 da Constituição Federal, já estudados anteriormente.
O Artigo 9º da MP, determina que às comunidades indígenas e
comunidades locais que criam, desenvolvem, detenham, conservam ou
preservam conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético, é
garantido os seguintes direitos:
a) ter indicada a origem do acesso ao conhecimento tradicional em todas
as publicações, utilizações, explorações e divulgações;
b) impedir a terceiros não autorizados de utilizar, realizar testes, pesquisas
ou exploração, relacionados ao conhecimento tradicional associado;
c) impedir terceiros não autorizados de divulgar, transmitir ou retransmitir
dados ou informações que integram ou constituem o conhecimento
tradicional associado;
d) perceber benefícios, remuneração ou “royalties” pela exploração
econômica por terceiros, direta ou indiretamente, de conhecimento
tradicional associado, cujos direitos são de sua titularidade.27
O artigo 10º da MP determina ainda que a pessoa de boa fé que, até 30 de
junho de 2000, utilizava ou explorava economicamente qualquer conhecimento
tradicional no País, será assegurado o direito de continuar a utilização ou
exploração, sem ônus, na forma e condições anteriores.
27 Artigo 9º, inciso IV, parágrafo único da MP 2.186-16/2001 determina que qualquer conhecimentotradicional associado ao patrimônio genético poderá ser de titularidade da comunidade, ainda quede apenas um indivíduo, membro desta comunidade, detenha este conhecimento. Verifica-se atentativa do legislador de criar um regime “sui generis”de direito autoral.
7.2 Do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético
O Decreto 3.945, de 28 de setembro de 2001, definiu a composição do
Conselho de Patrimônio Genético, que vinculado a Casa Civil da Presidência da
República, tem as seguintes finalidades:
i) Conceder autorização de acesso à amostra de componente do
patrimônio genético existente em condições in situ, no território
nacional, na plataforma continental e na zona econômica exclusiva;
ii) Conceder autorização de acesso ao conhecimento tradicional
associado, mediante anuência prévia de seus titulares;
iii) Fiscalizar, em articulação com órgãos federais, as atividades de
acesso à amostra de componente do patrimônio genético e ao
conhecimento tradicional associado;
iv) Conceder autorização para remessa de amostra de componente do
patrimônio genético e de conhecimento tradicional associado para
instituição nacional, pública ou privada, ou para instituição sediada
no exterior;
v) Fiscalizar, em articulação com órgãos federais, qualquer remessa de
amostra de componente de patrimônio genético e do conhecimento
tradicional associado;
vi) Acompanhar e avaliar o acesso à tecnologia e a transferência de
tecnologia para a conservação e utilização do patrimônio genético e
do conhecimento tradicional associado;
vii) Divulgar listas de espécies de intercâmbio facilitando constantes
acordos internacionais, inclusive sobre segurança alimentar, dos
quais o País seja signatário;
viii) Criar e manter base de dados para registro de informações obtidas a
campo durante a coleta de amostra de componente genético;
ix) Criar e manter base de dados para registro de informações sobre o
conhecimento tradicional associado;
x) Criar, manter e divulgar base de dados para registro de informações
sobre as autorizações de acesso e remessa de amostra de
componente do patrimônio genético e do conhecimento tradicional
associado;
xi) Conceder à instituição pública ou privada nacional, que exerça
atividade de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas ou
afins, e a universidade nacional, pública ou privada, autorização
especial de acesso, com prazo de duração de até dois anos,
renovável por iguais períodos;
xii) Credenciar instituição pública nacional de pesquisa e
desenvolvimento, delegando-lhe, mediante convênio, competência
ara autorizar remessa de amostra de componente do patrimônio
genético para instituição nacional, pública ou privada, para
instituição sediada no exterior;
xiii) Credenciar instituição pública ou privada nacional para, mediante
convênio, ser fiel depositária de amostra representativa de
componente do patrimônio genético a ser remetida para instituição
nacional, pública ou privada, ou sediada no exterior.
O Conselho de Gestão do Patrimônio Genético é formado por um
representante e um respectivo suplente dos seguintes órgãos e entidades da
Administração Pública Federal:
a) Ministério do Meio Ambiente;
b) Ministério da Ciência e da Tecnologia;
c) Ministério da Saúde;
d) Ministério da Justiça;
e) Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento;
f) Ministério da Defesa;
g) Ministério da Cultura;
h) Ministério das Relações Exteriores;
i) Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior;
j) Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renováveis – IBAMA;
k) Instituto de Pesquisas Jardim Botânico Rio de Janeiro;
l) Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico –
CNPq;
m) Instituto Nacional de Pesquisas da Amazônia – INPA;
n) Empresa de Pesquisa Agropecuária – Embrapa;
o) Fundação Oswaldo Cruz – Fiocruz;
p) Instituto Evandro Chagas;
q) Fundação Nacional do Índio - Funai;
r) Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI;
s) Fundação Cultural Palmares.
O Conselho de Gestão do Patrimônio Genético é presidido por um membro
do Ministério do Meio Ambiente, e reunem-se uma vez por mês ordinariamente, e,
em caráter extraordinário, a qualquer momento. Suas funções não são
remuneradas e seu exercício é considerado como serviço público relevante.
O Conselho de Gestão do Patrimônio Genético exerce sua competência
segundo os dispositivos da Convenção da Diversidade Biológica, da Medida
Provisória 2.186-16, de 2001 e do Decreto 3.945/2001.
Na estrutura do Ministério do Meio Ambiente, por meio do Decreto
3.945/2001, foi criado o Departamento Genético, que exerce a função de
Secretaria-Executiva do Conselho de Gestão, e tem, entre outras também as
seguintes funções:
i) implementar as deliberações do Conselho de Gestão;
ii) promover a instrução e a tramitação dos processos a serem
submetidos à deliberação do Conselho de Gestão;
iii) dar suporte às instituições credenciadas;
iv) emitir, de acordo com a deliberação do Conselho de Gestão e em
seu nome, Autorização de Acesso de Remessa de amostra de
componente do patrimônio genético existente no território nacional,
na plataforma continental e na zona exclusiva, bem como
Autorização de Acesso a conhecimento tradicional associado;
v) emitir, de acordo com deliberação do Conselho de Gestão e em seu
nome, Autorização Especial de Acesso e de Remessa de amostra
de componente do patrimônio genético, e Autorização de Acesso a
conhecimento tradicional associado, com prazo de duração até dois
anos, renovável por iguais períodos, a instituição pública ou privada
nacional que exerça atividade de pesquisa e desenvolvimento nas
áreas biológicas e afins e a universidade nacional, pública ou
privada;
vi) acompanhar, em articulação com os demais órgãos federais, as
atividades de acesso e de remessa de amostra de componente do
patrimônio genético e de conhecimento tradicional associado;
vii) promover, de acordo com Deliberação do Conselho de Gestão e em
seu nome, o credenciamento de instituição pública nacional de
pesquisa e desenvolvimento, ou instituição pública federal de
gestão, para autorizar instituição nacional de pesquisa e
desenvolvimento, ou instituição pública federal de gestão, para
autorizar instituição nacional, pública ou privada, a acessar amostra
de componente de patrimônio e de conhecimento tradicional
associado, e bem assim a enviar amostra de componente do
patrimônio genético a instituição nacional, pública ou privada, ou
para instituição sediada no exterior;
viii) promover, de acordo com deliberação do Conselho de Gestão e em
seu nome, o credenciamento de instituição pública nacional para ser
fiel depositária de amostra de componente do patrimônio genético;
ix) descredenciar instituições, de acordo com deliberação do Conselho
de Gestão e em seu nome, pelo descumprimento das disposições
da MP 2.186-16;
x) Registrar os Contratos de utilização do Patrimônio Genético e de
Repartição de Benefícios, após anuência do Conselho de Gestão;
xi) Divulgar lista de espécies de intercâmbio facilitado constantes de
acordos internacionais, inclusive sobre segurança alimentar, dos
quais o País seja signatário;
xii) Criar e manter cadastro de coleções ex situ; Criar e manter base
dados para registro de informações obtidas durante a coleta de
amostra de componente do patrimônio genético; Criar e manter base
de dados relativos às Autorizações de Acesso de remessa de
amostra de componente de patrimônio genético e de acesso a
conhecimento tradicional associado, aos Termos de Transferência
de Material e aos Contratos de Utilização do Patrimônio Genético e
de Repartição de Benefícios; e
xiii) Divulgar, periodicamente, lista das Autorizações de Acesso e de
Remessa, dos Termos de Transferência de Material e dos Contratos
de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios.
7.2.1 O Acesso com potencial de uso econômico
As instituições, nacionais ou não, públicas ou privadas, que pretendam
obter autorização de acesso à amostra de componente do patrimônio genético,
bem como de conhecimento tradicional associado com potencial de uso
econômico, como ocorre nas atividades de bioprospecção e desenvolvimento
tecnológico, deverão preencher os requisitos abaixo, que serão avaliados pela
Comissão de Gestão do Patrimônio Genetético, sem prejuízo de outros
eventualmente requeridos por este órgão:
i) Comprovação de que a instituição:
a) Constitui-se sob as leis brasileiras;
b) Exerce atividades de pesquisa e desenvolvimento nas áreas
biológicas e afins.
ii) qualificação técnica para o desempenho das atividades de acesso e
remessa de amostra de componente do Patrimônio Genético ou de
acesso a conhecimento tradicional associado, incluindo informação
sobre o uso pretendido;
iii) apresentação das anuências prévias de que trata o artigo 16, §§ 8º e
9º, da Medida Provisória nº 2.186-16, de 2001;
iv) apresentação da anuência prévia da comunidade indígena ou
comunidade local envolvida, quando se tratar de acesso a
conhecimento tradicional associado, em observância aos artigos 8º,
§1º, artigo 9º, inciso II, e artigo 11, inciso IV, alínea “b”, da Medida
Provisória nº 2.186-16, de 2001;
v) indicação do destino das amostras de componentes do patrimônio
genético ou das informações relativas ao conhecimento tradicional
associado;
vi) indicação da instituição fiel depositária credenciada pelo Conselho
de Gestão onde serão depositadas sub-amostras de componente do
patrimônio genético;
vii) apresentação de Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de
Repartição devidamente assinado pelas partes;
A instituição beneficiada pela autorização deverá encaminhar ao Conselho
de Gestão ou à instituição credenciada na forma do artigo 14 da Medida
Provisória nº 2.186-16, de 2001, relatórios sobre o andamento do projeto, em
prazos a serem fixados na autorização de acesso.
7.2.2 O Acesso sem potencial de uso econômico
As instituições interessadas em obter autorização especial para acesso a
componente do patrimônio genético ou ao conhecimento tradicional associado,
para fins de pesquisa científica sem potencial de uso econômico, deverão
preencher os seguintes requisitos que serão apreciados pelo Conselho de Gestão
do Patrimônio Genético, sem prejuízo de outros eventualmente requeridos por
este órgão:
i) Comprovação de que a instituição:
a) Constitui-se sob as leis brasileiras;
b) Exerce atividades de pesquisa e desenvolvimento nas áreas
biológicas e afins.
ii) qualificação técnica para o desempenho das atividades de acesso e
remessa de amostra de componente do Patrimônio Genético ou de
acesso a conhhecimento tradicional associado, quando for o caso;
iii) estrutura disponível para manuseio de amostras de componentes de
patrimônio genético;
iv) portofólio dos projetos e das atividades de rotina que envolvam
acesso e remessa a componentes do patrimônio genético
desenvolvidas pela instituição;
v) apresentação das anuências prévias de que trata o artigo 16, §§ 8º e
9º, da Medida Provisória nº 2.186-16, de 2001;
vi) apresentação da anuência prévia da comunidade indígena ou
comunidade local envolvida, quando se tratar de acesso a
conhecimento tradicional associado, em observância aos artigos 8º,
§1º, artigo 9º, inciso II, e artigo 11, inciso IV, alínea “b”, da Medida
Provisória nº 2.186-16, de 2001;
vii) indicação do destino do material genético ou das informações
relativas ao conhecimento tradicional associado e da equipe técnica
e da infra-estrutura disponível para gerenciar os termos de
transferência de material a serem assinados previamente à remessa
de amostra para outra instituição nacional, pública ou privada, ou
sediada no exterior;
viii) termo de compromisso assinado pelo representante legal da
instituição, compromentendo-se a acessar patrimônio genético ou
conhecimento tradicional associado apenas para fins de pesquisa
sem potencial de uso econômico;
O Conselho de Gestão do Patrimônio Genético, publicou ainda em
21 de janeiro de 2004, a Resolução nº 9, que estabelece diretrizes para
que instituições nacionais obtenham a anuência prévia junto a
comunidades indígenas e locais, a fim de acessar componente do
patrimônio genético situados em terras indígenas, áreas sob posse ou
propriedade de comunidades locais ou Unidades de Conservação da
Natureza de domínio público, onde haja comunidades locais residentes
cuja permanência seja permitida em lei, para fins de pesquisa científica,
sem potencial ou perspectiva comercial.
O processo de anuência prévia deverá pauter-se em:
i) esclarecimento à comunidade anuente, em linguagem a ela
acessível, sobre o objetivo da pesquisa, a metodologia, a
duração, o orçamento, os possíveis benefícios, as fontes de
financiamento do projeto, o uso que se pretende dar ao
componente do patrimônio genético a ser acessado, a área
geográfica abrangida pelo projeto e as comunidades
envolvidas;
ii) respeito às formas de organização social e de representação
política tradicional das comunidades envolvidas, durante o
processo de consulta;
iii) esclarecimento à comunidade sobre os impactos sociais,
culturais e ambientais decorrentes do projeto;
iv) esclarecimento à comunidade sobre os direitos e as
responsabilidade de cada uma das partes na execução do
projeto e em seus resultados;
v) estabelecimento, em conjunto com a comunidade, das
modalidades e forma de contrapartida derivadas da execução
do projeto;
vi) garantia de respeito ao direito da comunidade de recusar o
acesso ao componente do patrimônio genético, durante o
processo de anuência prévia
A Resolução ainda dispõe que o órgão indigenista oficial estabelecerá os
procedimentos administrativos necessários ao ingresso em terra indígena para
obtenção da devida anuência prévia pelo interessado.
Ademais, quando o componente do patrimônio genético a ser acessado
situar-se em Unidade de Conservação da Natureza de domínio público onde haja
comunidades locais residentes cuja permanência seja permitida em lei, a
anuência prévia deverá ser emitida pelo órgão ambiental competente, ouvidas as
comunidades envolvidas e observados os requisitos acima elencados. Neste
caso, o órgão ambiental competente poderá ouvir as comunidades envolvidas
diretamente, por meio de seus representantes, ou do respectivo Conselho
Consultivo ou Deliberativo, quando constituído. Quando a incidência da Unidade
de Conservação da Natureza não implicar supressão dos direitos de propriedade
ou posse das comunidades locais sobre suas terras, a anuência prévia será
obtida pelo interessado diretamente junto aos detentores da área, observado
cumulativamente o disposto no artigo 16, §§ 8º e 9º, inciso III, da Medida
Provisória nº 2.186-16, de 2001.
A MP 2.186-16, de 2001, prevê, no entanto, que em casos de relevante
interesse público, assim caracterizado pela autoridade competente, o ingresso em
terra indígena, área pública ou privada para acesso a recursos genéticos,
dispensará prévia anuência das comunidades indígenas locais e de proprietários,
garantindo-lhes todavia, a repartição justa e eqüitativa dos benefícios decorrentes
do acesso.
É importante ressaltar que o Termo de Anuência deverá conter as
condições de acesso estabelecidas entre as partes, sendo que, o
descumprimento de quaisquer dos procedimentos estipulados nesta Resolução
sujeitará o infrator às sanções previstas na legislação vigente.
Todo este processo requerido para pesquisas que envolvam acesso a
patrimônio genético, ou a conhecimento tradicional associado tem gerado muitas
críticas pelos cientistas sob os argumentos da dificuldade em cumprir todos os
requisitos gerados pelo Decreto 3.945/2001 e pela Resolução 9º do Conselho de
Gestão do Patrimônio Genético, pelos custos gerados para o cumprimento das
exigências, bem como pela crítica análise do referido Conselho.
Outro ponto a ser observado é a viabilidade do diálogo entre
pesquisadores e as comunidades indígenas. No programa de televisão
“Biodiversidade em Debate” 28 da TV Cultura de 04/05/2003, foi abordado o tema
“O acesso ilegal aos recursos naturais do Brasil”, e contou com a participação de
Elaine Elisabetsky, professora da Universidade do Rio Grande do Sul e presidente
da Sociedade Internacional de Etnofarmacologia; Marcos Terena, membro da
FUNAI (Fundação Nacional do Índio) e do Conselho do Inbrapi (Instituto Indígena
Brasileiro de Propriedade Intelectual); Beto Ricardo, antropólogo e diretor do ISA
(Instituto Socioambiental); e do jornalista debatedor Washington Novaes,
supervisor do Repórter Eco e consultor de meio ambiente da TV Cultura.
No aludido programa, Marcos Terena disse: “nós não tínhamos
conhecimento de que os saberes tradicionais e manejo desses valores naturais
estavam sendo manipulados e transferidos para outras pessoas. Recentemente,
começamos a nos preocupar com essa questão”.
O antropólogo Beto Ricardo ainda ressaltou que os índios, na maioria dos
casos, não possuem assessoria jurídica, não compreendem o português e não
protegem seus conhecimentos em bases que possam viabilizar um diálogo
respeitoso com outros seguimentos do mercado.
7.3 Da Repartição de Benefícios
28 Este programa deriva de uma parceria entre a TV Cultura e a Natura do Brasil e é vinculado aosdomingos no Programa Repórter Eco.
A Medida Provisória 2.186-16, de 2001, prevê que, os benefícios da
exploração econômica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra
de componente do patrimônio genético, serão repartidos de forma justa e
eqüitativa entre a União e as partes contratantes.
Ela ainda prevê que quando o benefício decorrer da exploração econômica
do patrimônio genético acessado em terras indígenas ou em área de comunidade
local, a respectiva comunidade fará jus a percentual de sua repartição.
A repartição destes benefícios poderá dar-se das seguintes formas:
a) divisão de lucros;
b) pagamento de royalties;
c) acesso e transferências de tecnologias;29
d) licenciamento, livre de ônus, de produtos e processos; e
e) capacitação de recursos humanos.
Não há na legislação qualquer proibição de concessão de mais de uma
forma de remuneração simultaneamente.
Alguns autores entendem que o rol do artigo 25 é meramente
exemplificativo, sendo que para eles qualquer outro tipo de benefício estabelecido
entre as partes contratantes é válido e legal.
7.4 Das Sanções Administrativas
29 A MP 2.186-16, em seu artigo 7º, VI, define acesso à tecnologia e transferência de tecnologiacomo sendo a realização de ações que tenham por objetivo o acesso, o desenvolvimento e atransferência de tecnologias para a conservação e utilização da diversidade biológica ou queutilizem o patrimônio genético ou o conhecimento tradicional associado.
A MP considera como infração administrativa contra o patrimônio genético
ou o conhecimento tradicional associado, toda ação ou omissão que viole as
regras dispostas nesta, que poderão ser punidas da seguinte forma:
i) advertência;
ii) multa;
iii) apreensão dos produtos e de componentes do patrimônio genético;
iv) suspensão de venda do produto;
v) embargo da atividade;
vi) interdição total ou parcial do estabelecimento, atividade ou
empreendimento;
vii) suspensão de registro, licença ou autorização legalmente exigidos;
viii) cancelamento de registro, licença ou autorização legalmente
exigidos;
ix) perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais concedidos pelo
governo;
x) perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em
estabelecimentos oficiais de crédito;
xi) intervenção no estabelecimento;
xii) proibição de contratar com a Administração Pública, por período de
até 5 anos.
Estas sanções administrativas serão aplicadas sem prejuízo das sanções
civis e penais cabíveis, sendo que a multa supra referida, será arbitrada pela
autoridade competente de acordo com a gravidade da infração e na forma do
regulamento, podendo variar de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 100.000,00
(cem mil reais), quando se tratar de pessoa física, ou se praticada por pessoa
jurídica ou em concurso com esta, a multa será de 10.000,00 (dez mil reais) e R$
50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais).
A exploração econômica de produto ou processo desenvolvido a partir de
amostra de componente do patrimônio genético, acessada em desacordo com as
disposições previstas na MP, sujeitará o infrator ao pagamento de indenização
correspondente a, no mínimo, vinte por cento do faturamento bruto obtido na
comercialização de produto ou dos royalties obtidos de terceiros pelo infrator, na
hipótese de licenciamento de processo ou de uso de tecnologia, protegidos ou
não por propriedade industrial, sem prejuízo das penalidades administrativas na
forma acima exposta e sanções penais da legislação vigente.
Estes recursos serão utilizados na conservação da diversidade biológica,
na promoção do uso sustentável de seus componentes, no fomento a pesquisa
científica, no desenvolvimento tecnológico associado ao patrimônio genético e na
capacitação de recursos humanos.
Considerando que como a Constituição Federal define, bem como a MP
2.186-16, de 2001, que regulou a Convenção da Diversidade Biológica no
ordenamento jurídico interno, entendemos que, ante a um eventual caso de
acesso a conhecimento tradicional associado que cause danos irreversíveis à
comunidade indígena, privando outras instituições de pesquisar, bem como de
acessar o patrimônio genético, é cabível dano moral à coletividade decorrente aos
danos ambientais culturais.30
30 Neste sentido, a promotora de justiça Liliane Garcia Ferreira concluiu em matéria entitulada “Odano moral à coletividade decorrente dos danos causados a bens ambientais culturais, assimcomo da privação do direito de fruição desses bens”, publicada no site do Ministério Público doEstado de São Paulo, da seguinte forma: 1. O ordenamento jurídico brasileiro protege os valoresmorais individuais, assim como os valores morais coletivos. Portanto, toda vez que houver ofensaa valores morais coletivos, será devido pagamento de indenização pelos danos causados peloresponsável direto ou indireto. 2. Sempre que houver dano tecnicamente irreversível a bensambientais culturais, a par da indenização devida em razão da perda total ou parcial do bem –dano patrimonial ambiental – será devida, adicionalmente, indenização à coletividade pelos danos
Os especialistas da área de Direito Ambiental e os próprios representantes
do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético reconhecem que a falta de
previsão legal da possibilidade de punição com prisão aos infratores que
cometem a biopirataria favorece a impunidade.
Neste sentido, foram publicadas uma matéria no Jornal Gazeta Mercantil
de 19 e 20 de julho de 2003 entitulada “Biodiversidade vai ao Congresso”, e outra
no Jornal Valor Econômico de 01 de outubro de 2003, entitulada “É preciso tornar
a biopirataria um crime ambiental”. Na primeira, o secretário executivo do
Conselho de Gestão do Patrimônio Genético, Eduardo Vélez, relata que “A
legislação que vai substituir a Medida Provisória 2.186-16, de 2001, será uma das
mais avançadas do mundo”.
Ele relata também que no projeto de lei há previsão da pena de prisão para
os crimes de biopirataria.
Já na segunda, os especialistas da área jurídica ambiental criticam a não
previsão de punição com reclusão para os crimes de biopirataria.
morais ambientais decorrentes do mesmo fato, os quais são presumidos. 3. Toda vez que, emrazão de ausência de conservação, má conservação, deterioração ou degradação de bensambientais culturais ou por qualquer atividade comissiva ou omissiva, a coletividade for privada doacesso a essas fontes de cultura, sem prejuízo da obrigação de fazer a recuperação, restauraçãoe conservação desses bens, assim como da obrigatoriedade do pagamento de indenização pelosdanos extrapatrimoniais decorrentes de sua perda parcial ou total (dano tecnicamente irreversível),se for o caso, será devida, ainda, indenização por danos morais ambientais decorrentes da lesãoao direito de todos à plena fruição desse patrimônio.
8 AS LEGISLAÇÕES ESTADUAIS
O legislador, até o ano de 2001 não havia avançado muito com relação à
regulamentação da Convenção da Diversidade Biológica, naquilo que diz respeito
ao acesso aos resursos da diversidade biológica, bem como da repartição
eqüitativa em relação a este acesso.
Assim, dois estados, Acre e Amapá, se anteciparam frente à legislação
federal e regularam a matéria em seus territórios.
Entre, vários aspectos relevantes tornam a matéria complexa no que se
refere à regulamentação do tema. Por exemplo:
1) Existe um alto grau de interdisciplinariedade do assunto, o que resulta
na impossibilidade de classificá-la no universo jurídico de forma inequívoca. O
resultado do enquadramento jurídico da matéria, a legislação poderá ser
constitucional ou inconstitucional.
Paulo Bessa Antunes31, entende que “Penso que a matéria tem aspectos
ambientais, embora não seja de Meio Ambiente, explico-me melhor. Como já tive
oportunidade de me manifestar previamente, uma norma de Direito Civil ou de
Direito Administrativo que incida sobre um bem jurídico ambiental deve estar
fundada nos princípios implícitos e explícitos da tutela ambiental previstos na
31 Ibid., p. 80-81.
Constituição e na legislação ordinária.32 O que ocorre, em minha opnião, é que,
conforme o caso, estaremos diante de matéria que se enquadra em direito
comercial, outras vezes no campo da propriedade intelectual, muitas vezes no
campo do comércio exterior e, assim, sucessivamente. Isto faz com que as
normas estaduais, em meu ponto de vista, tenham muitos dispositivos
constitucionalmente discutíveis. Com efeito, o artigo 22 da Constituição Federal
determina que compete privativamente à União legislar sobre: Direito Civil,
Comercial; sobre Comércio Exterior, populações indígenas. A competência
privativa, como se sabe, somente pode ser exercida pela própria União, salvo na
hipótese em que uma lei complementar autorize os estados a legislar sobre
questões específicas das matérias relacionadas no artigo 22 da Constituição
Federal. A lei complementar mencionada na Lei Fundamental da República ainda
não existe, motivo pelo qual é de ser inconstitucional toda e qualquer lei estadual
que invada a competência privativa da União, conforme o Supremo Tribunal
Federal reiteradamente vem decidindo. É fato, contudo, que a
inconstitucionalidade não fere mortalmente a totalidade dos textos legais
estaduais mas, única e exclusivamente, dispositivos específicos que extrapolam o
âmbito das competências estaduais”.
Considerando ainda que a Medida Provisória 2.186-16 é superveniente às
legislações, houve mais um fator complicador quanto à constitucionalidade das
normas jurídicas em questão.
Em matéria de Meio Ambiente e de Patrimônio Cultural, onde entendemos
que neste segundo o conhecimento tradicional esteja inserido, a competência é
concorrente, conforme anteriormente explicamos. Assim, cabe à União o
32 Antunes, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 5ª ed., 2001, p. 37apud. Paulo Bessa Antunes.
estabelecimento de normas gerais e, aos estados, cabe suplementar a referida
legislação.
Devemos ainda lembrar que a Constituição determina que a
superveniência da lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei
estadual naquilo que esta contrarie a lei federal. O artigo 59 da CF determina que
a Medida Provisória, por ter força de lei, exerce o papel de normas gerais,
devendo estar assim as legislações estaduais em consonância com a Medida
Provisória 2.186-16.
É importante lembrar, entretanto, que o sistema jurídico brasileiro somente
declara a ineficácia de uma norma jurídica quando declarada inconstitucional pelo
Poder Judiciário, devendo até então, ser cumprida integralmente até tal
declaração.
Até o momento, não há discussão de inconstitucionalidade das legislações
estaduais no Supremo Tribunal Federal.
8.1 Lei de Acesso à Diversidade Biológica do Estado do Acre
A Lei estadual nº 1.235, de 09 de julho de 1997 do Acre, que dispõe sobre
os instrumentos de controle de acesso aos recursos genéticos do Estado do Acre
e dá outras providências, buscou, nos limites de sua competência regular as
condições de acesso aos recursos genéticos no seu território.
Esta lei é bastante longa e buscou adequar os princípios, normas e regras
constantes da Convenção da Diversidade Biológica à realidade local do estado.
8.1.1 Dos Princípios
Em seu artigo 5º, a norma estabelece os seguintes princípios a serem
observados:
i) soberania sobre os recursos genéticos existentes e seus produtos
derivados na circunscrição do Estado;
ii) necessidade de consentimento prévio e fundamentado das
comunidades locais e dos povos indígenas, para as atividades de
acesso aos recursos genéticos situados nas áreas que ocupam, aos
seus cultivos agrícolas domesticados e aos conhecimentos
tradicionais que detém;
iii) integridade intelectual do conhecimento tradicional detido pela
comunidade local ou população indígena, garantindo-se-lhe o
reconhecimento, a proteção e a compensação justa e eqüitativa pelo
seu uso e a liberdade de intercâmbio entre seus membros e com
outras comunidades ou populações análogas;
iv) inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade dos direitos
relativos ao conhecimento tradicional associado detido pelas
comunidades locais ou população indígena e aos seus cultivos
agrícolas domesticados, possibilitando-se, entretanto, o seu uso,
após o consentimento prévio e fundamentado da respectiva
comunidade local ou população indígena e mediante justa e
eqüitativa compensação;
v) participação estadual nos benefícios econômicos e sociais
decorrentes das atividades de acesso, especialmente em provento
do desenvolvimento sustentável das áreas onde se realiza o acesso
aos recursos genéticos e/ou das comunidades locais e populações
indígenas provadores do conhecimento tradicional;
vi) prioridade, no acesso aos recursos genéticos, para os
empreendimentos que se realizem no território estadual;
vii) promoção e apoio às distintas formas de geração de conhecimentos
e tecnologias dentro do Estado, dando prioridade ao fortalecimento
da capacidade estadual respectiva;
viii) proteção e incentivo à diversidade cultural, valorizando-se os
conhecimentos, inovações e práticas das comunidades locais sobre
conservação, uso, manejo e aproveitamento da diversidade
biológica e genética;
ix) compatibilização com as políticas, princípios e normas relativas à
biossegurança;
x) compatibilização com as políticas, princípios e normas relativas à
segurança alimentar do Estado;
xi) integridade do patrimônio genético e da diversidade biológica
estadual.
8.1.2 Do Poder Público
O poder de polícia exercido pelo Poder Público Estadual tem por objetivo a
proteção, a conservação e a utilização sustentável do patrimônio natural do
Estado, aplicando-se as disposições da Lei a todas as pessoas físicas ou
jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que extraiam, usem, aproveitem,
armazenem, comercializem, liberem ou introduzam recursos genéticos em
território estadual, conforme estabelecido pelo artigo 6º da lei, sendo a lei
aplicável a:
i) aos recursos genéticos e seus produtos derivados ocorrentes no
território estadual;
ii) aos conhecimentos tradicionais associados das comunidades locais
e populações indígenas;
iii) às espécies migratórias que, por causas naturais, encontrem-se no
território estadual.
No artigo 11, a lei ainda determina que, em caso de existência de perigo de
dano grave e irreversível decorrentes de atividades praticadas sob o amparo da
lei nº 1.235, de 9 de julho de 1997, o Poder Público deverá adotar medidas, com
critérios de proporcionalidade, ou seja, uma dimensão do dano sofrido ou a ser
evitado e a penalidade aplicada, sob pena de invalidade da pena, a fim de impedir
o dano. A lei ainda elenca oito situações em que o Poder Público poderá sustar às
atividades.
Podemos depreender que a norma estadual em epígrafe, tem foco aos
princípios do direito ambiental, bem como, tem em seu bojo o objeto mais extenso
que o da Medida Provisória 2.186-16, pois houve neste caso uma preocupação do
legislador com relação à questão da Biossegurança, assunto este que atualmente
tramita no Congresso em projetos de lei na forma de norma federal.
A lei ainda estabeleceu obrigações à Secretaria Estadual de Meio
Ambiente, Ciência e Tecnologia, determinando a estas obrigações relativas à
gestão estadual do acesso e do conhecimento tradicional associado.
À referida Secretaria deve planejar, coordenar, supervisionar, controlar e
avaliar o desenvolvimento das atividades de acesso aos recursos genéticos,
sendo, por exemplo, incubida de produzir, anualmente, o relatório dos níveis de
ameaça à biodiversidade estadual e dos impactos potenciais de sua deterioração
sobre o desenvolvimento sustentável; acompanhar pesquisas e inventários da
diversidade biológica estadual e desenvolver um sistema para organizar e manter
esta informação, entre outras funções.
8.1.3 Acesso aos Recursos Genéticos
A norma estabelece que o acesso aos recursos genéticos, assim como a
da Medida Provisória 2.186-16, terá duas espécies: condições in situ e condições
ex situ.
Os contratos para acesso aos recursos genéticos in situ dividem-se em três
categorias:
a) Contratos de acesso;
b) Contratos acessórios; e
c) Contratos Conexos.
O Contrato de acesso viabiliza o acesso aos recursos genéticos mediante
acordo mútuo entre o Estado, o provedor dos recursos genéticos ou do detentor
do conhecimento tradicional associado.
O contrato acessório assegura a utilização do conhecimento tradicional
associado e prevê a repartição dos benefícios decorrentes de sua utilização.
Já os contratos conexos são aqueles indispensáveis à implantação e ao
desenvolvimento de atividades relacionadas ao acesso aos recursos genéticos.
Com relação aos contratos de acesso aos recursos genéticos em
condições ex situ, a lei do Estado do Acre autoriza a Secretaria do Meio Ambiente
a celebração de contratos com terceiros para acesso a recursos genéticos que
estejam depositados nos centros de conservação ex situ localizados no território
nacional, aplicando-se às normas relativas ao acesso in situ.
As condições para obtenção da autorização são menos rígidas do que as
requeridas pelo Decreto 3.945/2001. Entretanto, quando se tratar da hipótese de
acesso a conhecimento tradicional, além da documentação disposta na lei, o
projeto deverá ser acompanhado de um protocolo de visitas à comunidade local
ou à população indígena e das informações recolhidas de fonte, oral ou escrita,
relacionadas ao conhecimento tradicional.
As partes do contrato serão, obrigatoriamente, o Estado, representado pela
Secretaria Estadual da Ciência e Tecnologia e do Meio Ambiente, o solicitante do
acesso, bem como o provedor do conhecimento tradicional ou do cultivo agrícola
domesticado, nos casos de contrato de acesso que envolvam estes componentes.
No caso de contratos que envolvam o conhecimento tradicional ou cultivo agrícola
domesticado, o contrato de acesso deverá ser seguido de um contrato acessório
de utilização de conhecimento tradicional ou de cultivo agrícola domesticado.
Neste contrato, deve estar pactuada a compensação justa e eqüitativa relativa
aos benefícios provenientes da utilização deste conhecimento.
O Contrato de acesso terá prazo de vigência não superior a cinco anos.
A execução do contrato será acompanhada por uma instituição técnico-
científica brasileira de detentora de reconhecido conceito na área de
conhecimento referente ao contrato que será designada pelo órgão gestor da
diversidade biológica estadual, tendo por objetivo de verificar se os termos do
contrato de acesso estão sendo cumpridos, assim como velar pela observância
da autorização.
O artigo 31, em seu parágrafo único ainda determina que tal instituição
responderá solidariamente pelo cumprimento das obrigações assumidas pela
pessoa física ou jurídica autorizada ao desenvolvimento dos trabalhos.
A ainda admite que, o Estado poderá exigir, das pessoas físicas ou
jurídicas autorizadas a realizar trabalhos de levantamento e de coleta de recursos
da diversidade biológica, compensação financeira ao Estado por este uso (artigo
33 da norma). Os recursos arrecadados serão destinados ao Fundo Especial de
Meio Ambiente do Estado do Acre.
8.1.4 Proteção ao Conhecimento Tradicional associado aos
Recursos Genéticos
O artigo 41 da Lei do Estado do Acre determina que o Poder Executivo
Estadual reconhece e protege os direitos das comunidades locais de se beneficiar
coletivamente por suas tradições e conhecimentos e de serem compensadas pela
conservação dos recursos biológicos e genéticos, seja mediante direitos de
propriedade intelectual ou de outros mecanismos. Ainda no parágrafo único deste
mesmo artigo, ainda determina que a proteção aos conhecimentos, inovações e
práticas desenvolvidas mediante processos cumulativos de conservação e
melhoramento da biodiversidade, nos quais não é possível identificar um indivíduo
responsável diretamente por sua geração, obedecerá as regras específicas para
direitos coletivos de propriedade intelectual.
Inobstante a intenção do legislador em proteger o conhecimento tradicional
associado aos recursos genéticos, não há previsão da figura “direitos coletivos de
propriedade intelectual” na legislação que regula a propriedade industrial no
ordenamento jurídico interno – a Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, bem na
legislação que regula os Direitos Autorais, a Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de
1998. Neste sentido, a Constituição determina que compete à União legislar sobre
esta matéria.33
Em que pese este ponto, o artigo 42 da lei estadual determina que
constituem direitos coletivos de propriedade intelectual o reconhecimento de
direitos de propriedade industrial adquiridos ancestralmente, englobando direitos
de propriedade industrial, direitos do autor, direitos de melhoria, segredo e outros.
O artigo 44 da lei assegura o direito das comunidades locais de não
permitir a coleta de recursos biológicos e genéticos e o acesso ao
reconhecimento tradicional em seus territórios, assim como o de exigir restrições
a estas atividades fora de seus territórios, quando se demonstre que estas
atividades ameacem a integridade de seu patrimônio natural ou cultural.
33 Artigo 22 da Constituição Federal: Compete privativamente à União legislar sobre: I – direitocivil, direito comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e dotrabalho.
Por fim, o artigo 45 não reconhece direitos de propriedade intelectual,
registrados dentro ou fora do Estado, relativos à recursos biológicos ou genéticos,
derivados deles quando:
i) utilizem conhecimento coletivo de comunidades locais;
ii) tenham sido adquiridos sem o certificado de acesso e a licença de
saída do Estado.
Por todo exposto em relação à legislação estadual do Acre, podemos
concluir que a falta da legislação federal à época da elaboração da lei deste
estado, bem como com a edição da Medida Provisória 2.186-16 e do Decreto nº
3.945/2001, a referida legislação ficou eivada de incongruências em relação à
legislação federal, tornando-as inaplicáveis.
Ademais, a referida legislação tentou normatizar questões relacionadas
aos povos indígenas e também a propriedade intelectual, matérias estas que são
privativas da União Federal.
No entanto, é louvável o esforço do legislador em regular a matéria em
âmbito estadual principalmente, pois esta legislação está em consonância com os
princípios assumidos pela Convenção da Diversidade Biológica.
8.2 Lei de Acesso à Diversidade Biológica do Estado do Amapá
A Lei do Estado do Amapá nº 388, de 3 de dezembro de 1997, dispõe
sobre os instrumentos de controle do acesso à biodiversidade do Estado do
Amapá e dá outras providências.
Assim como a legislação Acre, ela veio a preencher a lacuna que havia
com a falta de lei federal no ordenamento jurídico interno.
Ela é uma lei com apenas 19 artigos, que inicia estabelecendo que é
obrigação do Poder Público preservar a diversidade, a integridade e a utilização
sustentável dos recursos genéticos localizados no Estado do Amapá e fiscalizar
as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético.
8.2.1 Dos Princípios
O artigo 1º da Lei estabeleceu quatro princípios, quais sejam:
i) inalienabilidade dos direitos sobre a diversidade e sobre os recursos
genéticos existentes no território do Estado do Amapá;
ii) participação das comunidades locais e dos povos indígenas nas
decisões que tenham por objetivo o acesso aos recursos genéticos
nas áreas que ocupam;
iii) participação das comunidades locais e dos povos indígenas nos
benefícios econômicos e sociais decorrentes dos trabalhos de
acesso a recursos genéticos localizados no Estado do Amapá;
iv) proteção e incentivo à diversidade cultural, valorizando-se os
conhecimentos, inovações e práticas das comunidades locais sobre
a conservação, uso, manejo e aproveitamento da diversidade
biológica e genética.
Esta lei se aplica a todas as pessoas físicas e jurídicas que extraiam,
usem, aproveitem, armazenem, comercializem, liberem ou introduzam recursos
genéticos no Estado do Amapá.
O artigo 3º determina que a lei é aplicável aos recursos biológicos e
genéticos continentais, costeiros, marítimos e insulares presentes no Estado do
Amapá.
8.2.2 Do Poder Público
Conforme o artigo 5º da Lei Estadual do Amapá, compete ao Poder
Público, com vistas a assegurar o cumprimento da norma em questão:
i) criar comissão por representantes do Governo Estadual, dos
municípios, da comunidade científica e de organizações não-
governamentais, com o objetivo de coordenar, avaliar e assegurar o
desenvolvimento das atividades de preservação da diversidade e da
integridade do patrimônio genético do Estado do Amapá, valendo-se
da colaboração de empresas privadas;
ii) elaborar diretrizes técnicas e científicas para o estabelecimento de
prioridades para a conservação de ecossistemas, espécies e genes,
baseadas em fatores como a riqueza e o interrelacionamento de
espécies e seu valor ecológico e, ainda, nas possibilidades de
gestão sustentável;
iii) desenvolver planos, estratégias e políticas para conservar a
diversidade biológica e assegurar que o uso de seus elementos seja
sustentável;
iv) estimular a criação e o fortalecimento de unidades de conservação,
a fim de conservar espécies habitats, ecossistemas representativos
e a variabilidade genética dentro das espécies; e
v) capacitar pessoal para proteger, estudar e usar a biodiversidade.
8.2.3 Acesso aos Recursos Genéticos
A Lei Estadual do Amapá, assim como a Lei Estadual do Acre, também
prevê que os trabalhos de levantamento e de coleta de recursos da diversidade
biológica realizados no território do Amapá deverão ser previamente autorizados
pela autoridade competente, após a apresentação de requerimento pela pessoa
física ou jurídica solicitante.
Todos os trabalhos somente poderão ser desenvolvidos se,
obrigatoriamente, contarem com acompanhamento de instituição técnico-científica
brasileira de reconhecido conceito na área objeto de pesquisa e que tenha sido
especialmente designada para tal tarefa pela autoridade competente. A lei
determina ainda que a responsabilidade será solidária entre a instituição científica
encarregada do acompanhamento das pesquisas e a pessoa física ou jurídica
autorizada ao desenvolvimento dos trabalhos.
A autorização emitida pela autoridade competente deverá conter, além das
informações prestadas pelo solicitante, todas as outras obrigações a serem
cumpridas, por exemplo: garantia de participação estadual e nacional nos
benefícios econômicos, sociais e ambientais dos produtos e processos obtidos
pelo uso dos recursos genéticos encontrados no território do estado do Amapá;
garantia às comunidades tradicionais indígenas, entre outras, da remuneração por
acesso aos direitos intelectuais coletivos, que se darão na forma especificada no
contrato de acesso, sem que isso represente qualquer tipo de transferência sobre
o controle do conhecimento.
8.2.4 Desenvolvimento e Transferência de Tecnologia
O artigo 15 da norma determina que cabe ao Poder Público promover e
apoiar o desenvolvimento de tecnologias nacionais sustentáveis para o uso e
melhoramento de espécies, estirpes e variedades autóctones, dando prioridade
aos usos e práticas tradicionais dentro dos territórios das comunidades locais, de
acordo com suas aspirações próprias. Esta ação deve ser encetada após a
catalogação e avaliação das “biotecnologias tradicionais locais”. A lei admite o
uso de “biotecnologias estrangeiras”, desde que elas se submetam à legislação
nacional local.
8.2.5 Das Sanções Administrativas
O artigo 17 da Lei, determina que o Poder Executivo estabeleça em
regulamento o sistema de sanções que deverão ser aplicados aos infratores, que
poderão ser:
i) admoestração por escrito;
ii) apreensão preventiva do recurso coletado, assim como de materiais
e equipamentos utilizados na ação irregular;
iii) multa diária cumulativa;
iv) suspensão da permissão ou licença para acesso ao recurso;
v) revogação da permissão ou licença para acesso ao recurso.
vi) Apreensão definitiva do recurso coletado, dos materiais e
equipamentos utilizados na ação irregular.
Concluímos, por fim que a legislação do Estado do Amapá, a exemplo da
legislação do Acre, contém em seu bojo matérias nas quais a União Federal é
competente privativamente, tornando discutíveis a validade destas normas frente
à Constituição Federal.
Outro ponto relevante a ser observado é que, como a presente norma foi
elaborada em data anterior à norma federal, vários pontos de seu bojo tornaram-
se inaplicáveis face à incompatibilidade com a norma federal.
A referida legislação estadual não regulou de forma inequívoca a questão
da autorização pelas comunidades indígenas e tradicionais, para efeitos da
repartição justa e eqüitativa dos benefícios advindos da utilização dos
conhecimentos tradicionais, pois como verificamos anteriormente, há uma
dificuldade tanto por parte dos pesquisadores em contactar as comunidades
indígenas, como por parte da comunidade indígena em compreender os direitos e
deveres que a legislação estabelece.
A lei ainda traz em seu conteúdo normas relativas à Biossegurança, que
como todos sabemos, não há legislação federal em consenso vigorando
atualmente, sendo que futuramente, é muito provável que este ponto também
conflite com a norma federal.
9 BREVES COMENTÁRIOS ACERCA DA PROPRIEDADE INTELECTUAL E
O CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO À DIVERSIDADE
BIOLÓGICA
A proteção dos direitos de propriedade intelectual teve dois momentos
históricos distintos: o modelo tradicional histórico, que teve início no fim do século
XIX com as Convenções das Uniões de Paris e de Berna (1883/1886), e o modelo
atual, iniciado com a OMPI – Organização Mundial da Propriedade Intelectual –
organismo das Nações Unidas (1967) e revigorado com a OMC – TRIPS -
Organização Mundial do Comércio – Acordo sobre aspectos de direitos de
Propriedade Intelectual relacionados ao comércio (1994).
Durante mais de cinqüenta anos, o sistema internacional de proteção dos
direitos de propriedade intelectual das Uniões de Paris e de Berna permaneceu
quase inalterado, com apenas revisões e emendas a fim de adaptá-las às novas
necessidades.
Somente após a Segunda Guerra Mundial a matéria passou por importantes
transformações. O sistema introduzido pelas Nações Unidas alterou o regime
internacional de proteção dos direitos de propriedade intelectual, frente à
ineficiência dos princípios e regras ultrapassadas das Uniões de Berna e de Paris.
Com o aparecimento das organizações internacionais no século XX e seu
desenvolvimento após a Segunda Guerra Mundial, não era mais possível manter
Uniões com as suas estruturas e características originárias. A sociedade
internacional se encontrava frente a uma tarefa difícil: como as Uniões,
oficialmente reunidas desde 1892, poderiam ser reestruturadas a fim de
responder às transformações ocorridas após a Segunda Guerra Mundial.
A resposta veio através da Convenção de Estocolmo, que criou a OMPI –
Organização Mundial da Propriedade Intelectual.
A OMPI, além de assumir a administração das Uniões de Paris e de Berna,
unificou os direitos de propriedade intelectual, abolindo a tradicional divisão entre
direitos dos autores e dos inventores e passou a administrar os tratados pré-
existentes sobre a matéria.
Nos anos 70, impulsionados pelos países industrializados, teve início o
movimento de revisão dos tratados internacionais de propriedade intelectual que
estavam sob administração da OMPI, com vistas a dotá-los de dois mecanismos
importantes: verificação do adimplemento dos deveres internacionalmente
assumidos pelos Estados e prevenção e solução de disputas.
Duas posições divergentes então surgiram: os países desenvolvidos queriam
proteger suas indústrias da pirataria e da contrafação, e os em desenvolvimento
buscavam provisões que estimulassem o seu progresso tecnológico.
Tais divergências ensejaram o fracasso das várias tentativas de revisão das
Convenções de Paris e de Berna.
O tema da proteção dos direitos de propriedade intelectual foi incluído na
Rodada do Uruguai do GATT – Acordo Geral sobre Tarifas Alfandegárias e
Comércio, iniciada em 1986. Os Estados-Partes visavam fortalecer o modelo atual
de proteção iniciado pela OMPI e, através do GATT, as relações entre
propriedade intelectual e comércio internacional não eram precisas e nem
percebia a importância de sistema mais eficaz de proteção que poderia trazer
maior desenvolvimento tecnológico, mais investimentos diretos e comércio.
O TRIPS, parte integrante do Acordo Constitutivo da OMC, conjuga acordos
internacionais e acrescenta mecanismos que faltavam ao regime internacional de
proteção dos direitos de propriedade intelectual.
9.1 TRIPs – Acordo sobre aspectos de direitos de Propriedade
Intelectual relacionados ao comércio
O TRIPS é resultado das insatisfações dos movimentos, iniciados nos anos
70, de revisão dos tratados administrados pela OMPI, e da realidade dos anos 80,
quando a tecnologia de informática ligada às telecomunicações facilitou o acesso
às criações intelectuais, tarefa até então desempenhada pelas artes, filosofia e
ciência.
O Acordo final foi elaborado na última rodada das negociações do GATT e
representa uma tentativa de regular e proteger diferentes bens imateriais no
mundo como os direitos de autor e conexos, marcas, indicações geográficas,
desenhos industriais, patentes, topografias de circuitos integrados, proteção do
segredo de negócio e controle da concorrência desleal.
Ele também estabelece princípios básicos, quanto à existência,
abrangência e exercício dos direitos de propriedade intelectual.
O Acordo possui dois mecanismos básicos contra as infrações à
propriedade intelectual: a elevação do nível de proteção em todos os Estados
membros e a garantia da observação dos direitos de propriedade intelectual.
O Brasil promulgou as disposições do TRIPS no ordenamento jurídico
interno por meio do Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994.34
9.1.1 O artigo 27 do TRIPS
34 Decreto nº 1.355, de 30.12.94Promulga a Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de NegociaçõesComerciais Multilaterais do GATT.O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso de suas atribuições, e Considerando que o CongressoNacional aprovou, pelo Decreto Legislativo nº 30, de 15 de dezembro de 1994, a Ata Final queIncorpora aos Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT,assinada em Maraqueche, em 12 de abril de 1994;Considerando que o Instrumento de Ratificação da referida Ata Final pela República Federativa doBrasil foi depositado em Genebra, junto ao Diretor do GATT, em 21 de dezembro de 1994;Considerando que a referida Ata Final entra em vigor para a República Federativa do Brasil em 1ºde janeiro de 1995,DECRETA:Artigo 1º A Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações ComerciaisMultilaterais do GATT, apensa por cópia ao presente decreto, será executada e cumprida tãointeiramente como nele contém.Artigo 2º Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições emcontrário.Brasília, 30 de dezembro de 1994; 173º da Independência e 106º da República.ITAMAR FRANCO CelsoLuiz Nunes AmorimPublicado no D.O.U. de 31.12.94, Seção I, pág. 21.394.
A grande discussão que se instaura em relação ao patenteamento de
recursos biológicos, funda-se da interpretação, bem como do modo de
regulamentação da matéria pelos países signatários do TRIPS em seus
respectivos ordenamentos jurídicos, sobre o artigo 27 deste Acordo.
Isto por que, o artigo 27 assim dispõe:
“ARTIGO 27 - Matéria Patenteável
1 - Sem prejuízo do disposto nos parágrafos 2º e 3º abaixo, qualquer
invenção, de produto ou de processo, em todos os setores tecnológicos, será
patenteável, desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja passível de
aplicação industrial.35 [...]
3 - Os Membros também podem considerar como não patenteáveis:
[...] b) plantas e animais, exceto microorganismos e processos
essencialmente biológicos para a produção de plantas ou animais, excetuando-se
os processos não biológicos e microbiológicos. Não obstante, os Membros
concederão proteção a variedades vegetais, seja por meio de patentes, seja por
meio de um sistema "sui generis" eficaz, seja por uma combinação de ambos.
[...]”.
Na maioria dos casos de patentes de recursos naturais, fundamenta-se por
parte do inventor que houve uma melhoria da planta, como o alegado pelo
empresário norte-americano Loren Miller, da International Plant Medicine
Corporation sobre a Ayahuasca.
Por lógico, este artigo depende da regulamentação do assunto em cada país.
O fato destes países serem signatários da Convenção da Diversidade Biológica
35 (5) Para os fins deste Artigo, os termos "passo inventivo" "passível de aplicação industrial"podem ser considerados por um Membro como sinônimos aos termos "não óbvio" e "utilizável".
ou não é fundamental para o rastreamento da origem deste recurso natural
quando do patenteamento.
Assim, no caso da Ayahuasca, os Estados Unidos da América, por não
serem signatários da Convenção da Diversidade Biológica, não requer
informações acerca da origem do recurso biológico.
9.2 A Propriedade Intelectual no Brasil
Após a ratificação do TRIPS, foram introduzidas no ordenamento jurídico
interno, leis federais que objetivam a regulamentação da propriedade intelectual
no Brasil e tratam respectivamente:
i) Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, que trata da Propriedade
Industrial, regulando os interesses dos inventores, designers e
empresários em relação às invenções, modelo de utilidade, desenho
industrial e marcas;
ii) Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que regula a Propriedade
Intelectual de Programas de Computador (Lei de Software);
iii) Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que regula os Direitos
Autorais.
Há ainda a Lei nº 9.456, de 25 de abril de 1997, que se enquadra na matéria
de Propriedade Intelectual, porém regula a questão dos Cultivares. O Brasil,
diferentemente de outros países, preferiu adotar uma legislação específica para
proteção de variedades vegetais, sendo que, para estes casos, o Ministério da
Agricultura e Abastecimento é o encarregado de efetuar registros por meio do
Serviço Nacional de Proteção aos Cultivares (SNPC).
9.2.1 A Propriedade Industrial no Brasil
Conforme verificamos acima, a Lei vigente no ordenamento jurídico brasileiro
sobre a Propriedade Industrial é a Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, que
regula os direitos e obrigações relativas à Propriedade Industrial.
Esta Lei substituiu o Código da Propriedade Industrial de 1971, e encontra
base na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXIX, que estabelece o
direito à propriedade industrial, mediante privilégio temporário concedido pelo
Estado.
A lei de Propriedade Industrial, como o nome indica, trata exclusivamente das
invenções e criações de caráter industrial. Neste sentido, o conceito de indústria
se entende em seu sentido mais amplo, englobando toda e qualquer atividade
humana de produção de bens e serviços, que resultem em invenções, modelo de
utilidade, desenho industrial ou marcas.
Não há nesta legislação definição do que vem a ser invenção. O legislador
preferiu utilizar-se do recurso da exclusão, apresentando uma lista de
manifestações do intelecto humano que não se consideram abrangidas no
conceito, estas dispostas no artigo 10 º da lei, que assim elencam:
i) as descobertas e teorias científicas;
ii) métodos matemáticos;
iii) concepções puramente abstratas;
iv) esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis,
financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização;
v) obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer
criação estética e programas de computador;
vi) apresentação de informações, regras de jogo, técnicas e métodos
operatórios ou cirúrgicos, terapêuticos ou de diagnóstico, e seres vivos
naturais.
O modelo de utilidade por sua vez, é uma espécie de aperfeiçoamento da
invenção, sendo que a lei o define como sendo objeto de uso prático, ou parte
deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição,
envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em
sua fabricação (Artigo 9º).
Já o desenho industrial é a alteração da forma dos objetos, definido em lei
como sendo “a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental
de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado
visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de
fabricação industrial” (artigo 95).
A marca é definida como o sinal distintivo, suscetível de percepção visual,
que identifica, direta ou indiretamente, produtos e serviços (artigo 122).
9.2.2 Requisitos essenciais à patentialidade das invenções e do modelo
de utilidade
O artigo 8º da Lei de Propriedade Industrial determina que é patenteável a
invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação
industrial.
Já o artigo 9º da mesma lei, reza que é patenteável o modelo de utilidade o
objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que
apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em
melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.
São considerados novos, tanto a invenção quanto o modelo de utilidade
quando não compreendidos no estado da técnica (artigo 11). A novidade é o
requisito primordial na concessão da patente, e em geral, entende-se que há
novidade sempre que a invenção ou modelo de utilidade não é antecipado por um
único documento do estado da técnica36.
O conceito de atividade inventiva decorre que a invenção ou o modelo de
utilidade não podem ser decorrências óbvias dos conhecimentos técnicos
existentes à época da criação, e ainda considerando que, em sendo considerada
independente, será considerada invenção. Em sendo acessória a uma invenção,
será considerado um modelo de utilidade.
Já o requisito de aplicabilidade industrial, conforme o próprio nome já o
descreve, que a invenção ou o modelo de utilidade tenham aplicabilidade
industrial.
9.2.3 Da patentialidade da Diversidade Biológica
36 Artigo 11, § 1º da Lei de Propriedade Industrial: O estado da técnica é constituído por tudoaquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descriçãoescrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nosartigos 12, 16 e 17.
Conforme já verificamos, o artigo 10º da Lei de Propriedade Industrial elenca
o que não se considera nem invenção nem modelo de utilidade, e prevê a
seguinte redação em seu inciso IX: “o todo ou parte de seres vivos naturais e
materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados,
inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos
biológicos naturais”.
A palavra naturais tanto para qualificar os seres vivos quanto para qualificar
processos biológicos, significa “que se refere ou pertence à natureza, produzido
pela natureza ou de acordo com suas leis, sem o trabalho ou a intervenção do
homem”.37
O mesmo se aplica, quando o texto alude o material biológico encontrado
na natureza”, portanto não tocado pela criatividade do homem.
O genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural, que em outras
palavras representa a estrutura básica dos seres vivos e não resultam de ato
criativo do homem, não é considerado uma invenção.
Apesar da exclusão explícita daquilo que é isolado da natureza, o processo
usado para isolamento, caso preencha os requisitos de patentealidade (novidade,
atividade inventiva e aplicação industrial), poderá ser patenteado, uma vez que o
artigo 18, que trata das invenções não patenteáveis, não os exclui da proteção
patentária. O mesmo se aplica aos processos biotecnológicos para obtenção dos
seres vivos. A lei reconhece que seres vivos não encontrados na natureza podem
constituir invenções, por definição, proibindo sua patentealidade no artigo 18.
Ainda no que se refere a material isolado da natureza, a Diretiva 98/44/CE
do Parlamento Europeu e do Conselho da União Européia, em seu artigo 3º, item
2 diz: “Uma matéria biológica isolada de seu ambiente natural ou produzida com
base em um processo técnico pode ser objeto de uma invenção, mesmo que
preexista no estado natural”.38
Os processos não naturais que se utilizam de seres vivos naturais ou
material biológico ou o seu uso não estão incluídos neste inciso, portanto, podem
ser patenteados, desde que satisfaçam os requisitos de patentealidade.
A Lei de propriedade industrial ainda determina expressamente em seu artigo
18, que não são patenteáveis, inciso III: “o todo ou parte dos seres vivos, exceto
os microorganismos transgênicos que atendam os três requisitos de
patentealidade – novidade, atividade inventiva e aplicação industrial – previstos
no artigo 8º e que não sejam mera descoberta”.
Neste sentido, a lei reproduziu o artigo 27 do Acordo TRIPS, inciso 3(b),
conforme já verificamos, apesar de admitir a exclusão da patentealidade de
plantas e animais, estabelece a obrigação de se protegerem as variedades de
plantas através de patentes ou de um sistema sui generis eficaz, ou de uma
combinação destes sistemas, onde o Brasil optou pela segunda opção, criando a
Lei de Cultivares.
O supra citado artigo 27, inciso 3º, alínea “b”, do Acordo TRIPS, admite a
exclusão da patentealidade de plantas e animais; no entanto, não inclui, nessa
exclusão, nem partes de plantas, nem partes de animais.
Entretanto, devemos considerar que a Lei de Propriedade Industrial não
exclui a patentealidade dos processos não naturais para sua obtenção ou
modificação. Portanto, se um tal processo satisfizer os três requisitos de
patentealidade, conforme anteriormente dissemos, o processo será patenteável.
37 Grande Dicionário Larousse Cultural da Língua Portuguesa, p. 651.38 Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira. Propriedade Intelectual no Brasil. p. 48 e49.
Ademais, o artigo 42 da lei assegura, ao titular de patente de processo, o
direito de impedir terceiros não autorizados de produzir, usar, vender, etc., o
produto obtido diretamente por processo de patenteamento, sob pena de cometer
crime contra a propriedade industrial.
O supra citado artigo 27, inciso 3º, alínea “b”, do Acordo TRIPS, admite a
exclusão da patentealidade de plantas e animais, mas ressalva a patentealidade
de microorganismos. Neste aspecto, o artigo 18 da Lei de Propriedade Industrial
faz uma proibição adicional, diversa do TRIPS, ao excluir a patentealidade de
microorganismos não transgênicos.
9.2.4 Do Conhecimento Tradicional Associado ao processo de obtenção
ou modificação de Recursos da Diversidade Biológica
A questão do envolvimento de comunidades tradicionais, bem como de seus
conhecimentos tradicionais associados à determinada diversidade biológica, em
processos de invenção de novos químicos ou medicamentos, por exemplo, ainda
não está regulamentada na nossa legislação de Propriedade Industrial.
Tal fato é explicado pois esta legislação é de 1996, e a Medida Provisória
que regulamentou o princípio da divisão justa e eqüitativa dos benefícios, o
princípio da soberania, bem como o princípio do consentimento prévio previstos
na Convenção da Diversidade Biológica, é do ano de 2001.
Além do mais, conforme anteriormente explicitado, a matéria envolve uma
gama de disciplinas, como Meio Ambiente, Ciência e Tecnologia, Comércio
Exterior e Justiça, por exemplo, o que dificulta a definição de um sistema único
para regular o Conhecimento Tradicional Associado a recursos biológicos e o
sistema de patentes brasileiro.
Entretanto, com a atual Administração pelo Conselho de Patrimônio Genético
na Concessão de autorizações para pesquisas, com fins econômicos, bem como
no que se refere ao contrato com as respectivas comunidades indígenas da
divisão eqüitativa dos benefícios advindos da exploração destes conhecimentos
relacionados à diversidade biológica, tendem a ser um grande passo neste tema.
Outro ponto a ser observado é com relação às tentativas do Instituto Nacional
de Propriedade Industrial de tentar cooperar com o tema. É notório que o próprio
órgão, a exemplo do próprio Judiciário, encontra-se em situação de acúmulo de
processos de marcas e patentes. A administração de um banco de dados da
diversidade biológica e do conhecimento tradicional associado hoje é uma idéia
praticamente impraticável.
10 DA CRIAÇÃO DE UM SISTEMA “SUI GENERIS” PARA
REGULAMENTAÇÀO DO CONHECIMENTO TRADICIONAL
Muitas organizações que atuam na área ambiental e em defesa do direito das
populações tradicionais, o próprio Conselho de Gestão do Patrimônio Genético,
entre outros, entendem que a forma mais adequada de proteção não é através de
mera adaptação no regime de leis de propriedade intelectual e, sim, através da
criação do chamado sistema “sui generis”.
O Anexo III deste trabalho traz a entrevista do secretário executivo do
Conselho de Gestão do Patrimônio Genético. Nesta oportunidade, ele relatou
quais são as alterações que estarão previstas na nova legislação que substituirá a
MP 2.186-16.
Recentes reportagens sobre a elaboração do projeto de lei que regulará a
matéria, que tem como autores um grupo de trabalho ligado ao Conselho de
Gestão do Patrimônio Genético, tem como principal missão à elaboração de uma
nova regulamentação do acesso aos recursos genéticos e ao conhecimento
tradicional associado.
Em linhas gerais, o grupo tem trabalhado com a idéia de que os
conhecimentos tradicionais são de natureza coletiva e, portanto, os direitos de
propriedade intelectual, pela sua própria essência, outorgam a proteção a
criações individuais, ou se não são individuais e são produzidas por um grupo,
são individualizáveis, onde é possível identificar o autor, o que não acontece no
caso dos conhecimentos tradicionais, que são produzidos de forma coletiva e são
transmitidos de geração a geração, sendo desenvolvidos constantemente, sendo
também impossível de determinar portanto, a sua origem no tempo, outro
requisito essencial à matéria da propriedade intelectual atual.
Eles estão trabalhando na regulamentação legal do conhecimento tradicional
associado à diversidade com o conceito de conhecimentos, inovações relativas a
propriedades, usos e características da diversidade biológica, detidos e
produzidos por povos indígenas, quilombolas ou comunidades locais dentro de
contextos culturais que possam ser assim identificados.39
39 Juliana Santilli é Promotora de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal com atuação naárea de meio ambiente, patrimônio cultural e defesa do consumidor. É sócia-fundadora do InstitutoSocioambiental e membro da comissão de elaboração da nova legislação que regulamentará oacesso aos recursos genéticos e ao conhecimento tradicional associado.
11 CONCLUSÃO
Desde o final da década de 90, as indústrias farmacêuticas, de cosmético,
química e alimentícias estão cada vez mais pressionadas a lançar produtos novos
no mercado, que ofereçam qualidade e benefício diferenciado aos consumidores,
a fim de serem mais competitivas.
Verificou-se assim que a solução para este problema estava nas florestas,
cerrados, plantas e animais dos países considerados ricos em megadiversidade
mundial, onde o Brasil encontra-se como líder, sendo o país mais rico do mundo
em matéria de novos genes e produtos e serem explorados pelas indústrias.
A exploração desta diversidade biológica em matéria de pesquisas e
desenvolvimento de produtos poderia durar anos e anos, e, por este motivo, as
indústrias e pesquisadores viram no conhecimento das comunidades tradicionais
associado a estas diversidades a dica necessária de como se utilizar destas
diversidades biológicas de forma econômica e rápida.
Entretanto, desta exploração, não havia uma retribuição a estas
comunidades, nem mesmo regulamentação legal do tema.
O texto constitucional reconhece um arcabouço de direitos às populações
indígenas, ao meio ambiente e à proteção ao conhecimento que devem ser
contempladas nas legislações infraconstitucionais.
A preocupação mundial quanto à utilização sustentável do Meio Ambiente,
também levou aos países elaborarem a Agenda 21, e com relação à Diversidade
Biológica, a Convenção da Diversidade Biológica.
Os princípios da Soberania, da Divisão Justa e Eqüitativa e do
Consentimento Prévio, reconhecidos neste diploma legal, devem ser respeitados
e praticados mundialmente pelos países que ratificaram o diploma em seu
ordenamento jurídico interno. O Brasil possui uma legislação própria sobre o
assunto, onde institui o Conselho de Gestão do Patrimônio Genético como o
órgão responsável para conceder autorizações às pesquisas, tenham eles fins
lucrativos ou não.
Em que pese às reclamações dos pesquisadores sobre a documentação
requerida, bem como sobre a burocracia na concessão de autorizações, tal
medida é necessária, pois como pudemos verificar em experiências como a da
Natura, a divisão justa e eqüitativa dos benefícios advindos da exploração deste
conhecimento é difícil de ser mensurada.
Outro fator importante a ser observado, é que todo o processo para a
concessão da autorização, onde constam o objetivo da pesquisa e do produto a
ser desenvolvido, deve ser requerido também pelo Instituto Nacional de
Propriedade Industrial quando do requerimento de patentes advindos da
diversidade biológica brasileira.
Apesar do esforço do legislador na regulamentação do tema, verificamos
que a legislação atual é insuficiente para tutelar este direito. As legislações
estaduais do Amapá e Acre, conforme verificamos, não são aplicáveis pois além
de não em consonância com a legislação federal, possui em seu bojo vários
pontos inconstitucionais.
A criação de um banco de dados da diversidade biológica brasileira e de
um banco do conhecimento tradicional brasileiro, defendido por muitos
especialistas, apesar de uma alternativa viável, prevista na Convenção da
Diversidade Biológica, onde se traria uma segurança jurídica contra a Biopirataria
internacional e nacional, principalmente no que se refere aos países que não
ratificaram a Convenção da Diversidade Biológica, em face de interesses
econômicos próprios, demanda muito tempo para operacionalizar-se, o que
poderia causar um prejuízo maior a estas comunidades.
Assim, entendemos que os princípios de proteção à Diversidade Biológica,
ao uso sustentável desta, bem como do reconhecimento da proteção ao
conhecimento tradicional, previstos na Convenção da Diversidade Biológica, no
que tange à alteração da legislação da propriedade intelectual, deva ser discutida
no âmbito do GATT e da OMC, pois o regime de proteção ao conhecimento
tradicional, diferencia-se do amparo legal previsto nesta legislação e deve ser
reconhecido mundialmente, inclusive no que tange ao reconhecimento de
sanções legais, como ressarcimento por perdas e danos e até prisão em casos de
biopirataria.
ANEXO II
Denúncias de Biopirataria da Organização Amazonlink40
O CUPUAÇU
O Cupuaçu (Theobroma Grandiflorum) é uma árvore de porte pequeno a
médio que pertence à mesma família do Cacau e pode alcançar até 20 metros em
altura. Essa fruta tornou-se conhecida por sua polpa cremosa de sabor exótico. A
polpa é usada no Brasil inteiro e no Peru para fazer sucos, cremes de sorvete,
geléia e tortas.
Povos indígenas assim como comunidades locais ao longo do Amazonas
cultivaram Cupuaçu como uma fonte primária de alimento desde gerações. Nos
tempos antigos, sementes de Cupuaçu foram negociadas ao longo do Rio Negro
e Orinoco onde o suco de Cupuaçu, depois de ser abençoado por um pajé foi
utilizado para facilitar nascimentos difíceis. O povo Tikuna utiliza as sementes do
Cupuaçu para dores abdominais.
Existem várias patentes sobre a extração do óleo da semente do cupuaçu
e a produção do chocolate do cupuaçu, o quadro abaixo ilustra o número de
patentes depositadas sobre a fruta.
A ASAHI Foods Co., Ltda., empresa japonesa, depositou no escritório de
Registros de Propriedade Industrial no Japão, na União Européia e na OMPI –
40 A Amazonlink sempre ao final das suas reportagens faz menção a seguinte frase: “ Nãosabemos se, ou até que grau o termo biopirataria se aplica para cada um dos detentores depatentes e marcas aqui mencionados. Porém, consideramos questionável a pratica depatenteamento e registro de marcas de plantas tradicionalmente usadas pelas comunidades daAmazônia e convidamos os detentores destes direitos a se justificarem. A Amazonlink.org por suavez, não se responsabiliza por quaisquer erros ou omissões nas informações fornecidas nessesite.”
Organização Mundial do Comério várias patentes da produção de gordura do
Cupuaçu.
Recentemente, no dia 23 de fevereiro de 2004, o Jornal SP TV da Rede
Globo, vinculou reportagem que sobre a denegação da patente do Cupuaçu pela
Asahi Foods no Escritório Japonês de Propriedade Industrial.
De acordo com esta reportagem, a EMBRAPA havia recorrido quando do
pedido de registro pela Asahi Foods, alegando que este processo de produção e
uso do óleo de Cupuaçu já era conhecido por esta dois anos antes da Asahi
Foods, alegando portanto a Prioridade Unionista.
Trata-se de uma vitória contra a Biopirataria, em que pese as comunidades
indígenas utilizadoras anteriores do Cupuaçu não recebam o reconhecimento por
esta utilização.
A Asahi Foods depositou também em seu nome o "Cupuaçu" como marca
registrada para várias classes de produtos (incluindo chocolate) no Japão, na
União Européia e nos Estados Unidos.
PATENTES SOBRE O CUPUAÇU
Registradopor
Registradoonde
Data depublicação Titulo Número
The BodyShopInternationalPic*
Reino Unido 05/08/1998
COSMETIC COMPOSITION COMPRISINGCUPUACU EXTRACT(Composição cosmética incluindo extratode Cupuaçu)
GB2321644A
Asahi FoodsCo., Ltd* Japão 30/10/2001
LIPIDS ORIGINATING FROM CUPUAÇU,METHOD OF PRODUCING THE SAMEAND USE THEREOF(Gordura do Cupuaçu - método paraproduzir e uso)
JP2001299278
Asahi FoodsCo., Ltd* Japão 18/12/2001 OIL AND FAT DERIVED FROM CUPUACU
– THEOBROMA GRANDIFLORUM SEED,JP2001348593
METHOD FOR PRODUCING THE SAMEAND ITS USE(Óleo e gordura derivados da semente docupuaçu – theobroma grandiflorum,método para produzi-lo e )
Asahi FoodsCo., Ltd*
UniãoEuropeia 03/07/2002
FAT ORIGINATING IN CUPUASSU SEED,PROCESS FOR PRODUCING THE SAMEAND USE THEREOF(Produção e uso da gordura da semente doCupuaçu)
EP1219698A1
Asahi FoodsCo., Ltd*
OMPI -mundial 03/07/2002
FAT ORIGINATING IN CUPUASSU SEED,PROCESS FOR PRODUCING THE SAMEAND USE THEREOF(Produção e uso da gordura da semente doCupuaçu)
WO0125377
CupuacuInternationalInc*
OMPI -mundial 17/10/2002
CUPUA SEED-ORIGIN FAT, PROCESSFOR PRODUCING THE SAME AND USETHEREOF(Produção e uso da gordura da semente doCupuaçu)
WO02081606
O AÇAÍ:
O Açaí (Euterpe precatoria) é uma palmeira que ocorre em várias regiões
da Amazônia. A procura pela polpa dos frutos para fabricação de sucos, sorvetes,
licores, entre outros, é ainda alavancada devido ao seu delicioso sabor e altíssimo
potencial energético cientificamente comprovado.
O caroço pode ser usado para produzir artesanato e adubo orgânico de
excelente qualidade. O cacho serve para fazer vassoura e adubo orgânico, e
quando queimado produz uma fumaça que é utilizada como repelente de insetos
como o carapanã e maruim. O palmito é bastante empregado no preparo de
saladas, recheios e cremes e serve também como alimento para os animais. As
raízes combatem a hemorragia e verminoses.
A potencialidade da utilização da fruta para os mercados no alimentício é
grande, e já existem várias marcas para a comercialização do produto.
Geralmente, estas marcas são conjuntos de palavras que, entre outras, contêm o
nome da planta, como por exemplo "Amazon Açaí" ou "Açaí Power".
Porém, desde março de 2001, o próprio nome da planta "Açaí" se tornou
marca registrada na União Européia. Nos Estados Unidos, a marca "Acaí" (neste
sistema, a letra "ç" não é válida) foi registrada em março 2001.
A ANDIROBA
A Andiroba (Carapa guianensis Aubl.) é uma árvore que cresce a uma
altura de até 25 metros. As sementes de Andiroba fornecem um óleo amarelo
com propriedades insetífugas e medicinais.
O óleo de Andiroba é usado pelos indígenas misturado com corante de
urucum (Bixa orellana L.) para repelir insetos, e como medicamento contra
parasita do pé.
A casca é utilizada para o preparo de um chá contra febre, o qual também
serve como vermífugo. Transformada em pó, trata feridas e é cicatrizante para
afecções da pele. Os caboclos fazem um sabão medicinal com o óleo bruto, cinza
e resíduos da casca de cacau. O óleo é muito usado na medicina doméstica para
fricção sobre tecidos inflamados, tumores e distensão muscular. Além disso,
sabe-se aindaque o óleo da andiroba é utilizado como protetor solar e a casca e a
folha servem contra reumatismo, tosse, gripe, pneumonia, depressão.
A andiroba forma parte do elenco de plantas medicinais sendo estudados
pela "Central de Medicamentos" (CEME) do Brasil. Ela pode ser utilizada no
combate as infecções do trato respiratório superior, dermatites, lesões dermáticas
secundárias, úlceras, escoriações, e tem propriedades cicatrizantes e
antipiréticas. O óleo de Andiroba é utilizado em vários produtos para tratamento
de cabelo, deixando o cabelo sedoso e brilhoso.
Na indústria farmacêutica homeopática, onde está sendo comercializado na
forma de cápsulas, é utilizado para diabetes e reumatismo, e o bálsamo para uso
tópico de luxações e na fabricação de sabonetes medicinais.
PATENTES SOBRE A ANDIROBA
Registrado por Registradoonde
Data depublicação Titulo Número
ROCHER YVESBIOLOGVEGETALE*
França, Japão,União Européia,Estados Undios
28/09/1999Composição cosmética oufarmacêutica contendo extrato deAndiroba
US5958421CA2235057JP10287546EP0872244
MORITAMASARU * Japão 21/12/1999
Agente repellente para formigas einsetos com utilização do óleo dafruta de Andiroba
JP11349424
A COPAÍBA
Da Copaíba (Copaifera sp), é possível a extração do óleo de copaíba, um
líquido transparente e terapêutico. O uso mais comum é o medicinal, sendo
empregado como anti-inflamatório e anticancerígeno. Em função de suas
propriedades químicas e medicinais, o óleo de copaíba é bastante procurado nos
mercados regional, nacional e internacional.
Em algumas regiões, o chá da casca da Copaíba é bastante utilizado como
anti-inflamatório. Em Belém, a garrafada da casca é utilizada como substituto do
óleo de copaíba. Isto porque é cada vez mais difícil encontrar o óleo. Nos Andes
do Peru, o óleo de copaíba é utilizado para estrangúria, sífilis e catarros.
A Medicina tradicional no Brasil, recomenda óleo de copaíba hoje como um
agente antiinflamatório, para tratamento de caspa, todas tipos de desordens de
pele, além da utilização da planta para úlceras de estômago. A Copaíba também
tem propriedades diuréticas, expectorantes, desinfetantes, e estimulantes, e vem
sendo utilizado nos tratamentos de bronquite, dor de garganta, anticoncepcional,
vermífugo, dermatose e psoríase, e ainda, como combustível para clarear a
escuridão da noite, substituindo a função do tradicional óleo diesel nas
lamparinas.
Na indústria, esse óleo pode ser usado para fabricação de vernizes, perfumes,
farmacêuticos e até para revelar fotografias.
PATENTES SOBRE A COPAÍBA
Registradopor
Registradoonde
Data depublicação Titulo Número
TECHNICO-FLOR (S.A.)* França 24/12/1993
NOUVELLES COMPOSITIONSCOSMETÍQUES OU ALIMENTAIRESRENFERMANT DU COPAIBA(Novas composições cosméticas oualimentares incluindo Copaíba)
FR2692480
TECHNICO-FLOR (S.A.)*
WIPO -mundial 06/01/1994
COSMETIC OR FOOD COMPOSITIONSCONTAINING COPAIBA(Composições cosméticas ou alimentaresincluindo Copaíba)
WO9400105EP0601160
AVEDACORP*
EstadosUnidos 30/03/1999
METHOD OF COLORING HAIR OREYELASHES WITH COMPOSITIONS WHICHCONTAIN METAL CONTAINING PIGMENTSAND A COPAIBA RESIN.(Método de colorir cabelo ou pestanas comcomposições com metal contendo pigmentas eresina de Copaíba. )
US5888251
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