1

UNITATEAăDEăÎNV ARE

-I-

Profesioniștii implicațiăînădesf șurareaăactivit țilorăeconomice

- aspecte general-conceptuale -

Obiective:

Parcurgerea acestei prime unităţi de învăţare facilitează înțelegerea unui prim set de instituții juridice

esențiale ale dreptului societar, și anume: profesionist, întreprindere, patrimoniu de afectațiune, fond de comerț,

obligații profesionale etc.

De asemenea permite studenților familiarizarea cu normele care guvernează formele de organizare a

activității economice de profesionistul persoană fizică, anume: persoană fizică autorizată, întreprindere individuală

și întreprindere familială, precizate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.44/2008, privind autorizarea

persoanelor fizice, a întreprinderilor individuale şi a întreprinderilor familiale.

Sumar

Capitolul 1 – Precizări conceptuale

1.1. No iunile juridice de profesionist i de întreprindere; diversele categorii de profesioni ti 1.2. Statutul juridic al profesioni tilor - obliga iile profesionale 1.3. Fondul de comer

Capitolul 2 –Profesionistul persoană fizică care desfă oară activită ii economice

2.1. Condi iile necesare desfă urării activită ii de către profesionistul persoană fizică 2.2. Regimul juridic al PFA – persoana fizică autorizată 2.3. Regimul juridic al întreprinderii individuale 2.4. Regimul juridic al întreprinderii familiale

Rezumat Bibliografie selectivă Teste de autoevaluare Solu ionarea testelor de autoevaluare

2

Capitolul 1

Preciz riăconceptuale

1.1.ă Noțiunile deă profesionistă șiă de întreprindere; diversele categorii de

profesioniști

Intrarea în vigoare a Codului civil a transformat în mod esen ial dreptul privat românesc

prin abrogarea normelor comerciale i preluarea institu iilor juridice specifice domeniului

comercial de către dreptul civil. Aceste prefaceri de substan ă au produs schimbări i în domeniul

dreptului societar.

Una dintre cele mai radicale modificări constă în reglementarea unui nou concept juridic,

cel de profesionist. Potrivit Codului civil (C.civ.) profesionistul este orice persoană fizică sau

orice persoană juridică care exploatează o întreprindere.Din formularea cu valoare de principiu a

textului art.3,(2) din codul civil se desprinde ideea potrivit căreia pot dobândi calitatea de

profesionişti persoanele fizice şi juridice care exploatează o întreprindere fie în mod individual,

fie în asociere, prin structuri colective cu sau fără personalitate juridică, în toate formele juridice

permise de lege.

Pentru a în elege conceptul de profesionist trebuie să ne raportăm la no iunea de de

întreprindere, definită drept „orice formă de organizare a unei activită i economice, autonomă

patrimonial i autorizată potrivit legilor în vigoare să facă acte i fapte de comer , în scopul

ob inerii de profit, în condi ii de concuren ă, respectiv: societă i comerciale, societă i

cooperative, persoane fizice care desfă oară activită i economice în mod independent i asocia ii

familiale autorizate potrivit legii.” (art.2 din Legea nr.346/2004 privind stimularea înfiinţării şi

dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii). Potrivit legii, expresiile de acte i fapte de comer

trebuie în elese în sensul de activită i de produc ie, comer sau prestări de servicii.

Această accep iune trebuie coroborată cu no iunea de întreprindere economică ce constă în

activitatea economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, combinând resurse

financiare, forţă de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice şi informaţie, pe riscul

întreprinzătorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege. Iar prin activitate economică se

în elege activitatea agricolă, industrială, comercială, desfăşurată pentru obţinerea unor bunuri sau

servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani şi care sunt destinate vânzării ori schimbului pe

3

pieţele organizate sau unor beneficiari determinaţi ori determinabili, în scopul obţinerii unui

profit. (art.2, lit.a din OUG nr.44/2008)

După cum se poate observa cele două defini ii normative surprind trăsăturile caracteristice

ale unei întreprinderi constituită de către întreprinzător prin reunirea pe riscul său a resurselor

financiare, materiale i de muncă, în scopul producerii de bunuri şi servicii destinate valorificării,

în vederea obţinerii de profit - finalitatea oricărei activităţi economice (exprimată prin locuţiunea

latină „finis mercatorum”).

Spre deosebire de textele precizate mai sus, reglementarea din C.civ. este integratoare i de

maximă generalitate atât prin abandonarea finalită ii lucrative a activită ii, cât i prin mutarea

accentului de pe no iunea de întreprindere (pe care nu o precizează) pe ideea de exploatare a

întreprinderii definită drept exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei

activităţi organizate de producere, administrare ori înstrăinare de bunuri sau în prestare de

servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.

Din textul art.3,(3) din C.civ. desprindem cele trei elemente pe baza cărora se poate stabili

în ce constă exploatarea unei întreprinderi, temei al determinării categoriei de profesioni ti,

anume: o activitate sistematică, organizată i care constă fie în producerea administrare sau

înstrăinare de bunuri, fie în prestare de servicii.

Caracterul sistematic al desfăşurării activităţii în contextul exploatării întreprinderii, în

absenţa unor clarificări normative, implică, de regulă, un mod continuu şi constant de realizare a

activităţii, desfă urarea repetată i cu eficien ă a acesteia, în vederea atingerii scopului pentru

care este realizată (fără a lua în calcul obţinerea de profit). Prin urmare, operaţiunile

întâmplătoare, activităţile care nu necesită planificare, investiţii şi nici nu sunt urmărite şi

controlate exced cadrului conceptual al exploatării unei întrepinderii.

În al doilea rând, exploatarea unei întreprinderi este o activitate organizată. Cu toate că nici

acest aspect nu este clarificat normativ, totuşi se consideră că reprezintă elementul cheie în

definirea unei întreprinderi, element pe baza căruia se face distincţia între activitatea unui

profesionist şi simplul act juridic al altui subiect de drept civil. Prin organizarea unei activităţi se

poate înţelege ansamblul coerent de operaţiuni prin care o persoană fizică sau juridică ordonează

un ansamblu de elemente componente în aşa fel încât să atingă un anumit scop bine precizat.

Din corelarea textelor legale putem stabili faptul că no iune de profesionist este genul

proxim i include orice persoană fizică și juridică autorizată să exploateze o întreprindere

indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.

De altfel, în art.8(1) din Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a codului civil se

precizează că „no iunea de profesionist include categoriile de: comerciant, întreprinzător,

operatorul economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice

4

sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a

Codului civil.”

Putem disting între o întreprindere economică i o întreprindere profesională, pe baza

căreia se conturează mai multe categorii de profesioni ti:

- profesioniştii economici, persoanele fizice i persoanele juridice care desfăşoară activităţi

economice (exploatează o întreprindere economică) i care sunt „supuse înregistrării în registrul

comer ului” i anume „persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile

familiale, societăţile (cu personalitate juridică), guvernate de Legea nr.31/1990, companiile

naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societă ile

cooperative, organiza iile coopertiste, societă ile europene, societă ile cooperative europene i

grupurile europene de interes economic cu sediul principal în România, precum i alte persoane

fizice i juridice prevăzute de lege”, (art.6,(1) din Legea nr.71/2011 coroborat cu art.1 din Legea

nr. 26/1990).

- liber profesioniştii, persoanele fizice i juridice care desfăşoară activită i profesionale

(exploatează o întreprindere profesională), în mod independent, în baza unei autoriza ii emisă de

o structură profesională abilitată, (de exemplu: experţii contabili şi contabilii autorizaţi sunt

autoriza i de Corpul expreţilor contabili şi contabililor autorizaţi, farmaciştii de Colegiul

farmaciştilor, medicii de Colegiul medicilor, executorii judecătoreşti de Corpul executorilor

judecătoreşti etc.)

- alte categorii de profesioniști: cei care exploateză o întreprindere civilă, agricolă sau artizanală,

cum ar fi: societă ile simple i în participa ie guvernate de C.civ., asociaţiile şi fundaţiile (de

ex.cluburile sportive, spitale, universităţi, teatre, organiza iile non-profit), cultele religioase,

societă ile agricole, meseriaşii şi ţăranii care îşi desfac produsele din gospodăria proprie, etc.; sau

anumite institu ii i autorită ile publice (de ex.Comisia de Supraveghere a Asigurărilor - C.S.A,

Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare - C.N.V.M.; Banca Naţională a României - B.N.R).

1.2. Statutulăjuridicăalăprofesioniștiloră- obligațiileăprofesionaleă

Exploatarea unei întreprinderi, indiferent de natura ei, conferă titularului ei un statut juridic

bine determinat, format dintr-un ansamblul de drepturi, de îndatoriri specifice, denumite generic

obliga ii profesionale.

Obligaţiile profesionale sunt de natură diversă, unele având caracter permanent i izvorăsc

din principiile generale care guvernează desfă urarea activită ii, altele fiind de sorginte pur

administrativă prin care sunt impuse anumite restric ii i condi ionări. Însă prin impunerea

acestor obliga ii profesionale legiuitorul a urmărit cu precădere ocrotirea intereselor tuturor

5

persoanelor participante la via a ecomică fie în calitate de profesioni ti, fie de consumatori,

inclusiv protejarea interesului general al societă ii.

1. Obliga iaădeăpublicitate, de a aduce la cuno tin a ter ilor constituirea întreprinderii i a

informa iilor interesând activitatea desfă urată indiferent de natura ei – economică, profesională

etc.

Orice profesionist are obliga ia de a solicita autorizarea activită ii sale de către corpul

profesional căruia îi apar ine, precum i de a publica orice modificare intervenită pe parcursul

desfă urării activită ii, inclusiv încetarea acesteia. În acest mod sunt aduse la cuno tin a ter ilor

(publicului) i le sunt opozabile cele mai importante informa ii cu privire la profesionist i la

activitatea sa.

Mai mult, înregistrarea profesionistului în eviden ele corpului profesional are un rol

constitutiv, conferă persoanei fizice sau juridice calitatea de profesionist în domeniul vizat,

independent dacă acesta exercită efectiv activitatea profesională. Întrucât calitatea de profesionist

se dobânde te prin înregistrare, totodată se pierde prin radierea din eviden ele corpului

profesional.

De asemenea, profesioni tii trebuie să menţioneze un set de elemente de indidualizare a

propriei întreprinderi (denumire sau firmă, sediu social/profesional, cod unic de înregistrare, sau

CNP etc.) pe toate actele i documentele pe care le întocmesc i le întrebuin ează (facturi, oferte,

comenzi, tarife, prospecte şi orice alte documente întrebuinţate în activitate sa). De la această

cerinţă sunt exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat electronice care cuprind

elementele prevăzute de legea în domeniu.

În ceea ce prive te profesioni tii care desfă oară activită i economice, obliga iile de

publicitate sunt prevăzute de Legea nr.26/1990 privind Registrul comer ului. Potrivit

dispozi iilor imperative ale acestui act normativ, profesioni tii care exploatează o întreprindere

economică trebuie să solicite:

A. înmatricularea în registrul comerţului înainte de începerea activităţii;

B. înscrierea menţiunilor în registrul comerţului cu privire la operaţiuni (acte i fapte)

intervenite în cursul exercitării activităţii;

C. radierea din registrul comerţului la încetarea activităţii.

A. Înainteă deă începereaă activit țiiă economice, profesionisul va solicita înmatricularea în

registrul comer ului formulând o cerere în acest sens, care trebuie să con ină anumite men iuni în

func ie de categoria din care face parte, atfel:

i) cererea persoanei fizice autorizate (PFA), sau a titularului unei întreprinderi individuale,

6

cuprinde:

- nume, prenume, codul numeric personal, domiciliul, cetăţenia, data şi locul naşterii, starea

civilă, activitatea comercială anterioară;

- firma sub care urmează să î i desfă oare activitate şi sediul profesional;

- obiectul de activitate, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale aşa cum sunt prevăzute

în Codul CAEN;

ii) cererea întreprinderii familiale trebuie să cuprindă:

- elementele de identificare ale fiecărui membru al întreprinderii familiale (numele, domiciliul,

starea civilă, codul numeric personal, cetăţenia, data şi locul naşterii),

- calitatea de membru al familiei;

- activitatea economică desfă urată anterior cererii;

- datele de identificare ale persoanei care reprezintă întreprinderea familială, care este fie

reprezentantul întreprinderii familiale (membrul de familie din iniţiativa căruia se constituie

aceasta) fie împuternicitul acestuia;

- firma sub care urmează să î i desfă oare activitate şi sediul profesional;

- obiectul de activitate, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale aşa cum sunt prevăzute

în Codul CAEN;

Cererile de înmatriculare formulate de persoanele fizice trebuie să fie însoţite de acte ce

probează datele pe care le men ionează. Oficiul va înscrie în registrul comerţului toate datele din

cerere, inclusiv codul unic de înregistrare atribuit întreprinderii familiale conform legii.

Cererea de înmatriculare a PFA sau a întreprinzătorului persoană fizică titular de

întreprindere individuală, va fi făcută personal sau prin împuternicit cu procură specială şi

autentică. Cererea de înmatriculare a întreprinderii familiale se face de către membrul de familie

din iniţiativa căruia se constituie întreprinderea familială sau de împuternicitul acestuia cu

procură specială şi autentică. Pentru dovedirea specimenului de semnătură, PFA, titularul

întreprinderii individuale, respectiv, reprezentantul întreprinderii familiale semnează la Oficiul

registrului comerţului în prezenţa judecătorului delegat sau a directorului oficiului sau a

înlocuitorului acestuia care va certifica semnătura. PFA, respectiv reprezentantul întreprinderii

familiale pot depune specimenul de semnătură legalizat de notarul public.

iii) cererea formulată în numele unei societăţii cu personalitate juridică, guvernată de

Legea nr.31/1990 va cuprinde toate datele precizate în mod obligatoriu în actul constitutiv şi va

fi însoţită de documentele doveditoare. Oficiul va înscrie în registrul comerţului toate datele

men ionate în cerere, inclusiv codul unic de înregistrare atribuit conform legii.

iv) cererea de înmatriculare a unei regii autonome, companii naţionale sau societăţi

naţionale va cuprinde:

7

- actul de înfiinţare, denumirea, sediul şi, dacă este cazul, emblema acesteia;

- obiectul de activitate, cu precizarea domeniului şi activităţii principale;

- unităţile componente ce pot intra în relaţii contractuale cu terţii, persoanele împuternicite să le

reprezinte, precum şi limitele împuternicirii acordate;

- elementele de identificare ale persoanelor împuternicite să le reprezinte, (nume, domiciliul,

CNP, cetăţenia, data şi locul naşterii) cu precizarea limitelor împuternicirii conferite.

Oficiul va înscrie în registrul comerţului toate datele din cerere, inclusiv codul unic de

înregistrare atribuit conform legii.

v) cererea de înmatriculare a unei societăţile cooperative i înmatricularea acesteia în

registrul comerţului se realizeaza cu respectarea dispozi iilor Legii nr.1/2005, coroborate cu cele

ale Legii nr.26/1990.

Cererea de înmatriculare în registrul comerţului a unei societăţii guvernată de Legea

nr.31/1990 va fi semnată fie de oricare dintre fondatori, de administrator sau, după caz, de

reprezentantul acestuia. Cererea de înmatriculare a regiei autonome, companiei naţionale,

societăţii naţionale sau societăţii cooperative va fi semnată de către persoanele împuternicite să

le reprezinte. Orice cererea de înmatriculare va fi însoţită de acte doveditoare i va la care se va

adăuga i menţionarea numărului şi a datei încheierii judecătorului delegat. Pentru dovedirea

specimenului de semnătură a persoanei împuternicite să reprezinte entită ile economice sus

precizate, aceasta fie semnează la Oficiul registrului comerţului în prezenţa judecătorului delegat

sau a directorului oficiului sau a înlocuitorului acestuia care va certifica semnătura, fie va depune

specimenul de semnătură legalizat de notarul public.

În toate cazurile, înmatricularea în registru se face în termen de 15 zile, care începe să

curgă:

- de la data autorizării – pentru persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale i familiale;

- de la data încheierii actului constitutiv – pentru societăţile;

- de la data actului de înfiinţare – pentru regiile autonome, companiile naţionale, societăţile

naţionale sau societăţile cooperative.

B. Pe parcursul desf șur riiăactivit țiiăeconomice, profesioni tii sunt obliga i să înregistreze

orice menţiuni privitoare la:

- donaţia, vânzarea, locaţiunea sau garanţia reală mobiliară constituită asupra fondului de comerţ,

precum şi orice act prin care se aduc modificări înregistrărilor în registrul comerţului sau care

determină dispari ia firmei ori a fondului de comerţ;

- numele, prenumele, cetăţenia şi codul numeric personal pentru cetăţenii români, seria şi

paşaportul pentru cetăţenii străini, data şi locul naşterii împuternicitului sau a reprezentantului

8

fiscal (dacă este cazul) al profesionistului. Dacă dreptul de reprezentare este limitat la o anumită

sucursală, menţiunea se va face numai în registrul unde va fi înscrisă sucursala;

- brevetele de invenţie, mărcile de febrică, de comerţ, denumirile de origine, indicaţiile de

provenienţă, firma emblemă şi alte semne distinctive asupra cărora profesionistul are un drept;

- conven ia matrimonială a profesionistului persoană fizică i orice modificare a acesteia,

hotărârea privind modificarea regimului matrimonial, hotărârea privind nulitatea căsătorie sau a

conven iei matrimoniale, hotărârea de divorţ, precum şi cea de privind partajul bunurilor comune

obţinute în cursul exercitării comerţului (dacă este cazul);

- hotărârea judecătorească de punere sub interdicţie a comerciantului sau de instituire a curatelei

acestuia, precum şi hotărârea prin care se ridică aceste măsuri;

- deschiderea procedurii de reorganizare judiciară sau de faliment, după caz, precum i înscrierea

menţiunilor corespunzătoare procedurilor de insolven ă;

- hotărârea judecătorească de condamnare a profesionistului, administratorului sau cenzorului

pentru fapte penale care-l fac nedemn sau incompatibil să exercite această activitate;

- orice modificare cu privire la actele, faptele şi menţiunile înregistrate.

Cererea de înregistrare a menţiunilor prevăzute mai sus trebuie să fie depusă în cel mult 15

zile de la data modificării intervenite. De asemenea, orice persoană interesată poate cere

înregistrarea acestor menţiuni în termen de cel mult 30 de zile de la data când au cunoscut actul

sau faptul supus înregistrării. Menţiunile se vor înregistra din oficiu în termen de 15 zile de la

primirea copiei legalizate de pe hotărârea irevocabilă, în situa ia în care men iunile se modifică

în temeiul unei hotărâri judecătore ti.

Comerciantul care dore te deschiderea unei sucursale sau a unei filiale trebuie să ceară

înmatricularea acesteia la Oficiul registrului comerţului în a cărei rază teritorială se află sediul

sucursalei sau al filialei. În acest sens va preciza i oficiul în a cărei rază teritorială se află

sediului social (principal). Oficiul registrului comerţului unde se află sediul sucursalei sau al

filialei va transmite Oficiului registrului comerţului de la sediul principal un extras de pe

înregistrarea efectuată pentru a fi menţionată în registrul respectiv.

Înfiinţarea în România a unei sucursale sau filiale de către un profesionist cu sediul

principal în străinătate este supusă tuturor dispoziţiilor referitoare la înmatricularea, menţionarea

şi publicarea opera iunilor economice cerute pentru profesioni tii români. În acest caz, cererile

de înmatriculare vor indica şi:

- numele sau denumirea, forma juridică şi sediul social al profesionistului din străinătate, inclusiv

denumirea sucursalei dacă este diferită;

- registrul în care este inmatriculat profesionistului din străinătate, numărul de înmatriculare i

identificatorul unic la nivel european, după caz;

9

- numele şi calitatea persoanelor care pot să-l reprezinte pe profesionistul din străinătate în

raporturile cu ter ii, precum şi al celor care se ocupă nemijlocit de activitatea sucursalei;

- ultima situaţie financiară a profesionistului din străinătate aprobată, verificată sau publicată

potrivit legislaţiei statului în care acesta îşi are domiciliul sau sediul etc.

De asemenea se înregistrează i menţiunile referitoare la:

- deschiderea unei proceduri judiciare sau extra–judiciare de insolvenţă cu privire la

profesionistul din străinătate;

- dizolvarea societăţii din străinătate, numele şi prenumele lichidatorilor;

- închiderea sucursalei.

Toate formalităţile de înregistrare a menţiunilor se vor face la Oficiului registrului

comerţului de la sediul sucursalei. Dacă o societate cu sediul în străinătate înfiinţează mai multe

sucursale în ţară, documentele de constituire i celelalte documente privind societatea necesare

pentru înmatricularea unei sucursale se depun o singură dată numai pentru una dintre sucursale.

C. Radiereaăînregistr rilor

De regulă radierea profesionistului din registrul comer ului intervine în momentul în care

acesta încetează să mai desfă oare activitatea, după ce au fost finalizate opera iunilor de

lichidare. Radierea se face la cererea lichidatorului sau din oficiu, dacă în termen de 3 luni de la

expirării termenului de un an de la data deciziei de dizolvare nu s-a solicitat radierea. În acest

caz, radierea se dispune în temeiul hotărârii judecătore ti, pronun ată la cererea Oficiului

Na ional al Registrului Comer ului.

La data îndeplinirii formalită ilor de radiere profesionistul încetează să existe.

În mod excep ional, orice persoană fizică sau juridică prejudiciată ca efect al unei

înmatriculări ori printr-o menţiune în registrul comerţului are dreptul să ceară radierea

înregistrării păgubitoare în tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia. Radierea se

cere în cazul în care prin hotărâri judecătoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tot sau în parte

sau modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea dacă

prin hotărârea judecătorească nu a fost dispusă menţionarea în registrul comerţului.

Cererea de radiere se depune şi se menţionează în registrul comerţului în care s-a făcut

înmatricularea profesionistului. Oficiul registrului comerţului în termen de 3 zile de la data

depunerii cererii o înaintează tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul solicitantului,

iar în cazul sucursalelor înfiinţate în alt judeţ, tribunalului din acest judeţ. Tribunalul

solu ionează cererea cu citarea profesionistului i a Oficiului registrului comerţului. Hotărârea

judecătorească de soluţionare a cererii poate fi atacată numai cu recurs, în termenul de 15 zile de

la pronunţare pentru părţile prezente şi de la comunicare pentru părţile lipsă.

10

Radierea va fi efectuată de Oficiul registrului comerţului care va publica hotărârea

judecătorească irevocabilă în Monitorul Oficial al României pe cheltuiala părţii care a introdus

cererea.

Nerespectarea obliga iilor privind înregistrările ce trebuie efectuate în registrul comer ului

atrage aplicarea sanc iunilor de natură civilă, contraven ională sau chiar penală, expres prevăzute

de lege. Persoana vinovată poate fi obligată fie la plata unor sume de bani cu titlul de amenzi

civile sau amenzi contraven ionale, sau penale, sau poate fi supusă unei pedepse privativă de

libertate (în cazul în care sunt întrunite elementele infrac iunilor de fals, uz de fals, în elăciune

etc.)

OrganizareaăRegistruluiăComer ului

Registrul comer ului este documentul public în care sunt înregistrate toate datele privind

profesioni tii care desfă oară activită i economice, accesibil oricărei persoane interesate.

Registrul comer ului este organizat i inut de oficii ale registrului comerţului care

func ionează pe lângă tribunalele din fiecare jude i din municipiul Bucure ti. Aceste oficii se

află în subordinea Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, institu ie publică cu personalitte

juridică administrată de Ministerul Justi iei, care ine registrul central al comer ului, parte

componentă din sistemul de interconectare a registrelor comer ului din statele membre ale

Uniunii Europene. Registrul central al comer ului reprezintă punctul de acces la sistemul de

interconectare a tuturor registrelor comer ului la nivelul Uniunii Europene, prin intermediul

căruia sunt puse la dispozi ia publicului documente i informa ii referitoare la profesioni tii

înregistra i în România.

Înregistrarea profesionistului se face la Oficiul registrului comerţului în a cărei rază

teritorială îşi are sediul. Oficiile jude ene i al municipiului Bucure ti sunt obligate să comunice

oficiului naţional orice înmatriculare sau meţiune înregistrată, în termen de cel mult 15 zile de la

efectuare.

Trebuie să precizăm faptul că prin înregistrare se înţelege atât înmatricularea

profesionistului, cât şi înscrierea de menţiuni referitoare la activitatea sa în registrul comerţului

în a cărei rază teritorială î i are sediul. De regulă, înmatricularea şi menţiunile sunt opozabile

terţilor, de la data efectuării lor în registrul comerţului, ori de la publicarea lor în Monitorul

Oficial al României, partea a IV-a. Data înregistrării în registrul comerţului este data la care

înregistrarea a fost efectiv operată în acest registru i se realizează în termen de 24 de ore de la

data încheierii judecătorului delegat de autorizare a înmatriculării sau de înregistrare a

me iunilor. Actele ori faptele neînregistrate, pentru care legea impune obliga ia publicită ii, nu

pot fi opuse terţilor, cu excepţia cazului în care se face dovada că ele erau cunoscute de aceştia.

11

Controlul legalită ii opera iunilor înregistrate în registrul comer ului se realizează de un

judecător delegat la registru de tribunal, prin încheierile pronun ate în solu ionarea cererilor

formulate de profesioni ti, sau după caz în temeiul unei hotărâri judecătoreşti irevocabile ( în

afara cazurilor în care legea prevede altfel).

Încheierile judecătorului delegat privind înmatricularea sau orice altă înregistrare în

registrul comerţului sunt executorii de drept şi pot fi atacate cu recurs în termen de 15 zile de la

data pronunţării încheierii pentru părţi i de la data publicării încheierii sau a actului modificator

al actului constitutiv în Monitorul Oficial al României pentru orice altă persoană interesată

Recursul se depune şi se menţionează la registru comerţului unde s-a făcut înregistrarea.

În termen de 3 zile de la data depunerii, Oficiul registrului comerţului, înaintează recursul

Curţii de Apel în a cărei rază teritorială se află sediul profesionistului sau sediul sucursalei sau al

filialei. Dacă recursul este admis, decizia instanţei de recurs va fi menţionată în registrul

comerţului.

Oficiul registrului comerţului este obligat să elibereze pe cheltuiala persoanei care a făcut

cererea, copii certificate de pe înregistrările efectuate în registru şi de pe actele depuse, precum şi

certificate constatatoare privind neînregistrarea unui act sau fapt privitor la profesionist. Aceste

copii pot fi eliberate personal solicitantului sau transmise prin coresponden ă sau prin e-mail.

2. Obligațiaădeăîntocmireășiă inereăaăanumitorăregistre

Registrele pe care profesioni tii trebuie să le ină sunt prevăzute expres de lege.

Profesioni tii care exploatează întreprinderi economice trebuie să de ină registrele

prevăzute :

- de Legea nr.31/1990: registrul asocia ilor, registrul ac ionarilor, registrul de păr i sociale etc.;

- stabilite de Legea contabilităţii nr.82/1991, anume:

Registrul jurnal, în care sunt înregistrate zilnic i în ordine cronologică operaţiile privind

activitatea curentă;

Registrul cartea mare destinat înregistrărilor contabile în „partidă dublă”;

Registrul inventar în care sunt înregistrate procesele-verbale de inventariere a

patrimoniului profesionistului, întocmite atât la începutul activită ii cât i la încheierea

fiecărui an de activitate.

Potrivit dispozi iilor legale, registrele, actele şi documentele financiar-contabilitate care au

stat la baza înregistrărilor se păstrează timp de 10 ani, cu începere de la data încheierii

exerciţiului financiar în cursul căruia au fost întocmite. De asemenea, profesionistul are i

obliga ia de întocmire a unei serii de documente contabile de sinteză, cum sunt bilanţul contabil

(care conţine imaginea fidelă a patrimoniului comerciantului).

12

- prevăzute de alte legi speciale, cum ar fi Legea nr.242/2003 privind Registrul unic de control.

3. Obliga ia de a desfăşura activitatea economică cu bună credin ă i cu respectarea

normelorăconcuren eiăloiale,ăuzanțelorăcinstite.

Principiul liberei concurenţe constituie o componentă esen ială a economiei de piaţă şi este

consacrat în art.135 lit.a) din Constituţie. In principal, legea apără libera concurenţă pe două

direcţii de acţiune: prin interzicerea practicilor anticoncurenţiale de tip monopolist (Legea

concurenţei nr.21/1996) şi prin interzicerea concurenţei neloiale (Legea nr.11/1991 privind

combaterea concurenţei neloiale).

În principiu, orice faptă de natură a crea confuzie în percep ia clientelei cu privire la

bunurile sau serviciile unui profesionist sau cu privire la activitatea i identitatea acestuia

săvâr ită de un concurent se înscrie în sfera practicilor neloiale. De asemenea sunt sanc ionate i

răspândirea de informa ii false, adesea denigratoare la adresa altor competitori, în exercitarea

activită ii economice de natură a crea un avantaj nejustificat pe pia ă. Mai mult, deturnarea

clientelei unui profesionit prin orice mijloc, cum ar fi publicitatea în elătoare, inclusiv prin

recompensarea salaria ilor acestuia constituie de asemenea o practică de concuren ă neloială,

sanc ionată ca atare de lege.

4. Alte obliga ii vizează:

- plata obligaţiilor fiscale (impozite, taxe şi alte contribuţii legale);

- protecţia consumatorilor;

Consumatorul este orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asocia ii

care ac ionează în scopuri din afara activită ii sale comerciale, industriale sau de produc ie,

artizanale ori liberale.

Cu alte cuvinte consumatorii sunt persoane fizice care utilizează sau consumă produse sau

servicii, pe care nu le ob in din activitatea lor profesională i care se bucură de o serie de drepturi

specifice, anume:

- de a fi proteja i împotriva riscului de a achizi iona un produs sau de a li se presta un

serviciu care ar putea să le prejudicieze via a, sănătatea sau securitatea ori să le afecteze

drepturile i interesele legitime;

- de a fi informa i complet, corect i precis asupra caracteristicilor esen iale ale produselor

i serviciilor, astfel încât decizia pe care o adoptă în legătură cu acestea să corespundă cât mai

bine nevoilor lor,

- de a avea acces la pie e care le asigură o gamă variată de produse i servicii de calitate,

13

- de a fi despăgubi i pentru pagubele generate de calitatea necorespunzătoare a produselor

i serviciilor, etc.

- protecţia mediului, mai ales în contextul actual al necesită ii asigurării unei dezvoltări durabile

i al respectării normelor de guvernan ă corporativă;etc.

Având în vedere importan a activită ii profesioni tilor pentru bunul mers al societă ii,

respectarea obliga iilor profesionale se impune cu necesitate pentru asigurarea protec iei

intereselor generale. Din acest motiv, legea prevede o serie de sanc iuni specifice statutului

profesioni tilor, anume:

- dizolvarea profesionistului constituit în scopul săvâr irii de infrac iuni sau în ipoteza în care

obiectul de activitate a fost deturnat.

- suspendarea activită ii profesionistului care a săvâr i fapte sanc ionate de lege.

- interzicerea de a participa la procedurile de achizi iile publice sau interzicerea accesului la

finan are din fonduri publice.

- publicarea hotărârii de condamnare a profesistului condamnat pentru săvâr irea unor fapte

penale.

1.3.ăFondulădeăcomerț

În vederea desfă urării activită ii economice profesioniştii, atât persoane fizice cât şi

persoane juridice, alocă o serie de mijloace materiale şi financiare în acest scop, constituind

astfel un fond de comerţ.

Fondul de comerţ constă dintr-un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi

incorporale pe care un profesionist le afectează desfăşurării activităţii sale economice sau

profesionale.

Încă de la început trebuie subliniat faptul că fondul de comer nu trebuie confundat cu

fondul comercial –concept contabil-, ci dimpotrivă este un element ce intră în componen a

acestuia din urmă.

Fondul de comerţ nu poate fi confundat cu patrimoniul. Spre deosebire de fondul de comerţ,

considerat o universalitate de fapt, care are ca izvor voinţa persoanei, patrimoniul este statuat

de lege, fiind calificat drept o universalitate de drept. Dacă patrimoniul este alcătuit din

totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu un con inut economic, fondul de comer nu cuprinde

obliga iile titularului său (profesionistului) i, în principal, nici drepturi.

De asemenea, fondul de comer , care este alcătuit doar din resurse materiale i financiare, se

deosebe te i de întreprindere care cuprinde i for a de muncă.

14

Fondul de comerţ cuprinde:

i. elemente corporale alcătuite din:

- bunuri imobile - clădiri, instalaţii, utilaje, maşini etc.;

- bunuri mobile - materii prime, materiale, mărfuri etc.

ii. elemente necorporale: firma, emblema, clientela, vadul comercial, drepturi de proprietate

intelectuală (drepturi de autor i drepturi conexe), drepturi de proprietate industrială (brevete de

invenţii, mărci de: fabrică, comerţ, servicii, desene i modele industriale etc.)

a. Firma

Firma este un element de individualizare a profesionistului – titular al fondului de comerţ-

şi constă în numele sau denumirea sub care acesta îşi exercită activitatea economică şi sub care

semnează (art.30, alin.1 din Legea nr. 26/1990).

Prin urmare, firma care constă exclusiv din cuvinte (în limba română), deosebe te un

profesionist de to i ceilal i profesioni ti dintr-un jude sau chiar din ară. Pentru a se evita orice

confuzie, firma trebuie să prezinte un grad ridicat de noutate, să se deosebească de cele existente.

În situa ia în care o firmă nouă este asemănătoare cu o firmă existentă, trebuie să se adauge o

menţiune care să o deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin

indicarea felului de comerţ exercitat sau în orice alt mod.

De asemenea, firma trebuie să fie licită, legea interzice orice utilizarea anumitor cuvinte:

„ tiin ific, academic, universitate, coală” etc.; sau unei denumiri folosită de persoanele fizice

sau juridice din sectorul public.

Firma are un con inut diferit în func ie de categoria de profesioni ti din care face parte

titularului ei, astfel:

- firma persoanei fizice se compune din numele ei, scris în întregime, sau din numele şi iniţiala

prenumelui ei, deci firma acestuia corespunde cu numele său civil;

- firma unei întreprinderi familiale trebuie să cuprindă numele reprezentantului ei la care se

adaugă menţiunea ,,întreprindere familială” scrisă în întregime;

- firma societăţii în nume colectiv se compune din numele a cel puţin unuia dintre asociaţi plus

menţiunea „societate în nume colectiv” scrisă în întregime;

- firma societăţii în comandită simplă este alcătuită din numele a cel puţin unuia dintre asociaţii

comanditaţi plus menţiunea ,,societate în comandită,” scrisă în întregime;

- firma societăţii pe acţiuni sau a societăţii în comandită pe acţiuni este compusă dintr-o

denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi, la care se adaugă menţiunea

„societate pe acţiuni” sau „societate în comandită pe acţiuni” scrisă în întregime sau abreviat;

- firma societăţii cu răspundere limitată este alcătuită dintr-o denumire proprie, la care se poate

adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi, plus menţiunea „societate cu răspundere limitată”

15

scrisă în întregime sau prescurtat;

- firma sucursalei din România a unei societăţi străine va trebui să cuprindă şi menţiunea sediului

principal din străinătate.

Prin înregistrare firmei la registrul comerţului, titularul dobândeşte un drept de folosinţă

exclusivă asupra firmei. Poate fi înstrăinată numai împreună cu fondul de comerţ. Dacă se

înstrăinează fondul de comerţ, cu orice titlu, dobânditorul acestuia va putea să continue

activitatea sub firmă anterioară, care cuprinde numele unui comerciant persoană fizică, sau al

unui asociat al unei întreprinderi familiale, societăţi în nume colectiv ori comandită simplă, cu

acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de

menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor. Păstrarea firmei precedente este

permisă societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau societăţii cu răspundere limitată, fără

menţionarea raportului de succesiune.

Firma radiată din registrul comerţului este indisponibilă, în principiu, pentru o perioadă de

doi ani de la data radierii.

b. Emblema

Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un profesionist de altul de acelaşi

gen, (care desfăşoară aceeaşi activitate).

Dacă firma are caracter obligatoriu, emblema are caracter facultativ, ea conferă un plus de

individualizare a titularului fondului de comerţ. De asemenea, se deosebire de firmă, care con ine

doar cuvinte, emblema poate fi alcătuită din atât din forme grafice cât i din cuvinte scrise în

limba română.

Emblema se caracterizează prin noutate. Astfel, orice emblemă va trebui să se deosebească

de emblemele înscrise în acelaşi registru al comerţului, pentru acelaţi fel de comerţ, precum şi de

emblemele altor comercianţi de pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea

Emblema va putea fi folosită pe: panouri de reclamă, facturi, scrisori, tarife, afişe,

publicaţii şi în orice alt mod, cu condiţia să fie însoţită în mod vizibil de firma.

Prin înregistrarea emblemei la registrul comerţului, titularul dobândeşte un drept de

folosinţă exclusivă asupra acesteia. Emblema se înstrăinează şi separat de fondul de comerţ.

Dobânditorul va putea folosi emblema numai cu consimţământul transmiţătorului. Emblemele

radiate din registrul comerţului sunt indisponibile, în principiu, pentru o perioadă de doi ani de la

data radierii.

c. Clientela

Clientela reprezintă totalitatea persoanelor fizice şi juridice care apelează în mod obişnuit

la profesionist pentru procurarea de mărfuri şi/sau servicii. Clientela reprezintă ansamblul de

persoane care intră în rela ii cu profesionistul, încheind acte juridice.

16

Dintr-o altă perspectivă, clientela este constituită din persoanele care se aprovizionează în

mod constant de la un anumit magazin, sau beneficiază permanent de serviciile prestate, fiind

atrasă de toate elementele fondului de comer .

De i nu se poate admite existen a unui drept asupra clientelei, aceasta generează o valoare

economică cuantificabilă (suma de bani încasată de la clientelă), care poate fi exprimată cifric în

contabilitatea profesionistului.

Clientela trebuie să fie reală, certă (iar nu poten ială) i să se adreseze exclusiv unui

profesionist (să existe o legătură personală între clientelă i profesionist).

Clientela este cel mai important element al fondului de comer , fără de care acesta nu

există. Iată de ce clientela se poate fi înstrăinată numai împreună cu fondul de comer .

d. Vadul comercial

Vadul comercial reprezintă aptitudinea fondului de comer de a atrage clientela.

Vadul comercial constă într-o serie de factori obiectivi i subiectivi prin care se realizează

atragerea unui număr cât mai mare de clien i cum ar fi: locul unde se află amplasat locul unde se

desfă oară activitatea, calitatea mărfurilor, serviciile, preţuri practicate, comportamentul

personalului profesionistului cu clien ii, publicitatea etc.

Vadul comercial, unul dintre elementele obligatorii ale fondului de comer poate fi

transmis numai împreună cu acest fond.

e. Drepturile deăproprietateăindustrial ăşiăintelectual ă

În această categorie eterogenă, regăsim: mărcile de fabrică de comerţ şi de servicii, brevete

de învenţie, desene şi modele ale produselor, dar i, drepturile de autor (ce rezultă din creaţia

ştiinţifică literară şi artistică), inclusiv programele de operare din domeniul informaticii; fiecare

drept fiind reglementat prin legi speciale. Cele mai uzitate drepturi din această categorie sunt:

o Mărcile de fabrică, de comerţ, sau de servicii

Marca reprezintă semnul distinctiv susceptibil de reprezentare grafică care individualizează

produsele sau serviciile unui profesionist de cele identice sau similare care apar in altor

profesioni ti.

Pentru a individualiza un produs sau serviciu, marca trebuie să fie nouă, originală în raport

de toate celelalte mărci deja existente i folosite în aceeaşi ramură de comerţ sau industrie,

precum i să distingă provenienţa mărfurilor sau produselor unui anumit comerciant.

Pentru constituirea dreptului exclusiv asupra unei mărci, aceasta trebuie înregistrată la

O.S.I.M. (Oficiul de stat pentru învenţii şi mărci). Protecţia juridică produce efecte timp de 10

ani .Marca poate fi înstrăinată împreună cu fondul de comer dar şi separat de acesta, în temeiul

unor acte juridice, cum ar fi: vînzare – cumpărare, donaţie, testament etc.

17

o Brevetele de invenţie

Brevetul de inven ie este mijlocul juridic prin care sunt consacrate i protejate drepturile

inventatorului asupra inven iei sale, având ca obiect un produs sau un procedeu din orice

domeniu tehnologic, susceptibil de aplicare industrială.

Inven ia trebuie să prezinte noutate absolută i originalitate, care depă e te stadiul actual al

tehnicii. Pentru a fi protejat dreptul asupra inven iei, aceasta trebuie să fie înregistrat la O.S.I.M.

Protecţia asupra invenţiei opereză timp de 20 de ani.

Drepturile de proprietate intelectuală i industrială se transmit atât împreună cât şi separat

de fondul de comerţ.

Naturaăjuridic a fondului de comer

În exploatarea întreprinderii sale profesionistul este nevoit să aloce o serie de bunuri,

resurse materiale i băne ti care împreună alcătuiesc fondul de comer al acestuia. Fondul de

comer este prezent încă din momentul de început al afacerii, fiind un element al activului

patrimoniului de profesionistului.

Fondul de comer este o universalitate de fapt.

După cum am arătat mai sus, în componen a fondului de comer se regăsesc elemente

extrem de variate, fiecare cu propriul lor regim juridic, dar care au ca numitor comun pe lângă

titularul lor i faptul că au o destina ie comună, anume să servească exercitării activită ii

acestuia. Ca urmare, reunirea într-un fond de comer a tuturor bunurilor profesionistului care sunt

afectate exploatării întreprinderii, constituie o universalitea de fapt. Trebuie subliniat faptul că

bunurile din cadrul universalită ii de fapt î i păstrează individualitatea i astfel pot să facă

obiectul unor acte juridice distincte.

Totodată, fondul de comer în calitate de universalitate de fapt are o identitate proprie, de

sine stătătoare; acesta nu se confundă i nici nu se reduce la elementele sale componente. Privit

în mod unitar, fondul de comer în integralitate poate face, el însu i, obiectul unor opera iuni

juridice.

Fondul de comer este un bun mobil incorporal.

Cu toate că în componen a fondului de comer intră i bunuri imobile, privit ca întreg

fondul de comer este calificat drept un bun mobil incorporal (unitatea fondului de comer este

pur ideatică, doar în plan juridic).

Ca atare, în principiu, fondul de comer este supus regimului juridic ce caracterizează

bunurile mobile, ceea ce capătă importan ă în momentul în care sunt încheiate anumite acte

juridice cu privire la acesta.

18

i. Prin urmare, fondul de comer poate fi vândut în conformitate cu normele de drept comun ce

guvernează vânzarea-cumpărea oricărui bun mobil. În mod particular, dacă în componen a

fondului de comer se află un imobil, vânzarea fondului de comer trebuie înscrisă în Cartea

funciară. În practică, în contractul de vânzare-cumpărare a fondului de comer este inclusă i o

clauză de neconcuren ă prin care vânzătorul fondului se obligă fa ă de noul titular al acestuia să

nu exercite în apropiere (în vecinătate) acela i fel de activitate pentru a nu îl priva pe cumpărător

de clientela ce i-a fost transmisă o dată cu fondul comer .

ii. Fondul de comer poate fi transmis ca aport în natură la constituirea capitalului social al unei

societă i, potrivit Legii nr.31/1990 pentru care titularul său, în calitate de asociat sau ac ionar va

primi păr i sociale sau ac iuni.

iii. O altă opera iune poate fi închirierea (locaţiunea) fondului de comerţ, în baza căreia locatarul

este obligat să respecte destinaţia economică şi funcţională a fondului de comerţ; i nici nu poate

aduce schimbări în organizarea şi structura fondului de comer decât cu acordul locatorului. De

asemenea, locatarul trebuie să nu facă niciun act de concuren ă fa ă de locatorul său.

iv.Fondul de comer poate face obiectul unei garanţii reale mobiliară - ipoteci mobiliare.

(art.2350(2), coroborat cu art.2357 i cu art.2368 i urm. C.civ.) Legea cere înscrierea avizului de

garanţie ipotecară la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, precum i în registrul

comerţului. În cazul în care în fondul de comer se află i un imobil, contractul de ipotecă va fi

înscris i în Cartea funciară.

-v. Fondul de comer poate fi transmis i prin mo tenire sau în baza unui testament. Succesorul

va putea să continue activitatea sub firma profesionistului decedar cu acordul celorlal i succesori

i cu condi ia de a preciza calitatea de succesor. De la această regulă fac excep ie societă ile pe

ac iuni, în comandită pe ac iuni i cu răspundere limitată.

Subliniem că, indiferent de modalitatea de transmitere a fondului de comer , actul în baza

căruia se realizează această opera iune trebuie publicat în registrul comer ului, în vederea

asigurării opozbilită ii opera iunii fa ă de ter i.

19

Capitolul 2

Profesionistul - persoan ăfizic

careădesf șoar ăactivit ți economice

O categorie bine determinată de profesioni ti, este reprezentată de persoanele fizice care

exploatează o întreprindere economică i care se bucură de un regim juridic propriu stabilit de

prevederile O.U.G. nr.44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele

fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale.

Potrivit legii, o persoană fizică poate desfă ura o activitate economică organizată sub

formă de:

1. persoan ăfizic ăautorizat = desfăşoară individual şi independent orice tip de activitate

economică permisă de lege, folosind în principal forţa sa de muncă;

2. întreprindereăindividual = întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată

de un întreprinzător persoană fizică;

3. întreprindereăfamilial = întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de

un întreprinzător persoană fizică împreună cu familia sa. (potrivit OUG nr.44/2008, din familie

fac parte: soţul, soţia, copii acestora care au împlinit vârsta de 16 ani la data autorizării

întreprinderii familiale, rudele şi afinii până la gradul al patrulea, inclusiv).

În principiu, profesioni tii persoane fizice pot exercita orice activitate prevăzută în Codul

CAEN, permisă de lege liberei ini iative private. Sunt excluse activită ile ce constituie monopol

de stat (de ex.extrac ia i exploatarea resurselor naturale), cele care pot fi desfă urate doar de

persoane juridice (de ex. activitatea bancară sau de asigurare), precum i serviciile prestate pe

teritoriul altor state (transfrontaliere a a cum sunt prevăzute de legisla ia Uniunii Europene). De

asemenea exced cadrul stabilit de OUG nr.44/2008 atât activită ile economice cât i profesiile

liberale care sunt reglementate prin legi speciale.

Încă de la început trebuie subliniat faptul că profesionistul persoană fizică exploatează

întreprinderea economică pe riscul său; garantând cu întregul său patrimoniu executarea

obliga iilor asumate în desfă urarea activită ii. Cu alte cuvinte, profesionsitul persoană fizică,

indiferent de modul de organizare ales - persoană fizică autorizată, întreprinzător tiular al

întreprinderii individuale, reprezentant sau membru al întreprinderii familiale – răspunde

20

nelimitat, cu întregul său patrimoniu i anume cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente

şi viitoare pentru datoriile i daunele ce rezultă din activitatea sa economică.

În vederea diminuării riscului pe care îl implică orice afacere, profesionistul trebuie să

ac ioneze cu diligen ă i pruden ă i să î i ia măsurile adecvate de diminuare sau înlăturare a

pierderilor. În acest sens, poate să constituie un patrimoniul de afecta iune.

Patrimoniul de afectaţiune reprezintă totalitatea drepturilor (inclusiv a bunurilor) şi

obligaţiilor profesionistului persoană fizică (persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii

individuale sau a membrilor întreprinderii familiale) afectate scopului exercitării unei activităţi

economice, constituită ca o fracţiune distinctă a patrimoniului profesionistului separată de gajul

general al creditorilor personali ai acestuia.

Din definiţia de mai sus reiese că, în cazul constituirii patrimoniului de afectaţiune,

creditorii, care sunt titularii creanţelor ce rezultă din activitatea economică, vor executa cu

prioritate activul patrimoniului de afectaţiune şi numai în cazul în care obligaţiile economice nu

sunt integral stinse, vor putea executa şi activul patrimoniului personal. În schimb, creditorii

personali ai profesionistului, ale căror crean e nu rezultă din activitatea economică desfă urată de

acesta nu pot urmări activul patrimoniului de afecta iune.

Patrimoniul de afecta iune se constituie prin înregistrarea la registrul comer ului a

declara iei profesionsitului dată sub semnătură privată prin care drepturile i bunurile sale sunt

afectate exploatării întreprinderii economice.

2.1.ă Condițiileă necesareă desf șur riiă activit țiiă deă c treă profesionistulă

persoan ăfizic

Pentru a desfăşura activităţi economice, în oricare din cele trei forme de organizare

precizate mai sus, persoanele fizice trebuie să întrunească o serie de condi ii instituite de lege cu

scopul de a se asigura protejarea intereselor generale dar i interesele profesioni tilor.

2.1.1. Condi iiăimpuseăpersoaneiăîntreprinz torului

1. Persoana fizică trebuie să aibă capacitatea juridică necesară încheierii actelor juridice care

stau la baza opera iunilor economice, anume capacitate deplină de exerci iu. Raţiunea

impunerii capacităţii depline de exerciţiu se întemeiază pe gravitatea efectelor pe care

opera iunile economice le pot avea asupra patrimoniului persoanei fizice care le realizează

(cum ar fi falimentul).

Prin urmare orice persoană fizică majoră (care a împlinit vârsta de 18 ani şi care are

discernământ) poate desfăşura afaceri în nume i pe cont propriu, în calitate de profesionist.

21

Aşadar, nu au capacitatea necesară realizării afacerilor: minorii şi persoanele puse sub

interdicţie. În ceea ce priveşte minorii se impun anumite precizări.

De regulă, până la vârsta de 18 ani persoanele fizice nu pot începe o activitate economică

în nume propriu, cu titlu de profesiune. Nici în ipoteza în care minorii se căsătoresc i capătă în

acest mod capacitate deplină de exerci iu nu pot să desfă oare opera iuni economice în nume i

pe cont propriu. Capacitatea deplină recunoscută minorilor ca efect al căsătoriei este subsumată

numai încheierii actelor juridice de natură strict civilă (de pildă pentru a putea să reprezinte

interesele copilului născut din căsătorie). În schimb, dacă minorul mo tene te un fond de comer

reprezentanţii săi legali pot continua să desfă oare activitatea economică în numele minorului.

În mod excepţional, persoanele fizice care au împlinit 16 ani pot să desfăşoare activităţi

economice, însă numai în calitate de membrii ai întreprinderilor familiale (fiind exclusă calitatea

de reprezentanţi ai acestor structuri) i fără a dobândi calitatea de profesioni ti. Mai mult, este

posibil ca pentru motive temeinice instanţa de tutelă să recunoască o capacitate deplină de

exerciţiu anticipată minorului care a împlinit 16 ani. În aceste condi ii apreciem că este posibil ca

un minor de 16 ani să dobândească totu i calitatea de profesionist în temeiul hotărârii instan ei de

tutelă.

În privinţa persoanelor puse sub interdicţie de instan a de judecată ca urmare a constatării

faptului că acestea sunt lipsite de discernământ din cauza stării de alienaţie sau de debilitate

mentală (denumite i interzişii judecătoreşti). Aşadar, această categorie de persoane nu poate

începe o activitate economică în calitate de profesionist şi nici nu poate să continue desfă urarea

ei prin reprezentant legal.

O situaţie specială o au persoanele cu privire la care s-a instituit curatela, care deşi au

discernământ nu pot să-şi apere singure interesele, datorită stării de sănătate precare, infirmităţi

sau din cauza bătrâneţii. În acest caz, instan a de tutelă va numi un curator care va reprezenta

interesele persoanei aflată în imposibilitate pentru unul din motivele arătate. Cu toate că legea nu

împiedică persoanele aflate sub curatelă de aibă o activitate economică, în practică acest lucru se

poate dovedi dificil.

Prin urmare, în principiu, orice persoană fizică are vocaţia de a fi întreprinzător,

prerogativă care izvorăşte din principiul constitu ional al libertăţii de desfă urare a activită ilor

economice.

Pe cale de excep ie, legea prevede expres împrejurările în care persoanele fizice nu pot

dobândi calitatea de profesionist; situa ii care în func ie de specificul lor pot fi calificate drept:

incompatibilităţi, decăderi şi interdicţii (legale, de regulă, dar şi convenţionale).

22

Incompatibilitate

Activitatea economică, datorită caracterului său speculativ, este incompatibilă cu anumite

funcţii sau profesii de inute de o serie de persoane fizice.

Astfel, nu pot desfă ura activită i economice, datorită funcţiei pe care o deţin: parlamentarii;

funcţionarii publici; magistraţii (judecătorii, procurorii); militarii, etc.; sau datorită profesiei

exercitate, liber profesioni tii (exper i contabili, contabili autoriza i, auditori, evaluatori,

arhitec i, avocaţi, notari, medici, stomatologi, medici veterinari etc.). În acest ultim caz, se

apreciază că de i se ob ine un venit ca urmare a exercitării unei profesii liberale, aceasta nu are

un caracter mercantil ci se înscrie în sfera riguroasă a opera iunilor de natură civilă.

Dec dereaădinădreptulădeăaăexercitaăoăactivitateăeconomic

În acest context, decăderea reprezintă o sanc iune complementară dispusă de instan ă

împotriva persoanelor care au fost condamnate definitiv pentru săvâr irea unor fapte sancţionate

de legile financiare, vamale, sau privesc disciplina financiar-fiscală, de natura celor care se

înscriu în cazierul fiscal. Decăderea constă în pierderea dreptului de a avea calitatea de

profesionist de către aceste persoane care s-au dovedit nedemne prin săvâr irea unor infrac iuni

care direct sau indirect au legătură cu activitatea economică. Decăderea trebuie să rezulte dintr-o

hotărâre judecătorească prin care se interzice persoanei inculpate exercitarea activită ii

economice în calitate de profesionist.

Interdicții

În practică sunt situa ii în care desfă urarea unei anumite activită i economice să fie

interzis fie prin lege, fie în temeiul unui contract.

Interdicţiile stipulate de lege se referă la anumite activităţi care nu pot fi desfă urate de

persoane particulare întrucât constituie monopol de stat sau prezintă un pericol social (fabricarea

sau comercializarea unor materiale periculoase sau a drogurilor)

Interdicţiile pot fi prevăzute i în contracte fie sub forma unor clauze de exclusivitate fie a

unor clauze de neconcuren ă. În toate cazurile, dacă interdic iie legale se aplică oricărui

profesionist, interdic iile conven ionale afectează exclusiv păr ile contractante.

2. Pot desfă ura activită i economice profesioni tii persoane fizice care au cetă enia română sau

sunt cetăţeni europeni, apar inând de un stat membru al Uniunii Europene, precum i cetăţeni ai

unui stat care face parte din Spaţiul Economic European (Norvegia, Islanda, Lichtenstein).

De asemenea, pot desfă ura activită i economice pe teritoriul României i cetă eni ai altor

state decât cele men ionate mai sus, în temeiul diverselor tratate sau conven ii interna ionale la

care statul român i statul lor de provenien ă sunt păr i semnatare. Un exemplu în acest sens îl

23

reprezintă Confedera ia Elve iană care a semnat un Acord privind libera circula ie a persoanelor

cu Uniunea Europeană (care se aplică i României în calitate de stat membru al U.E.).

3. Persoanele fizice, indiferent de forma de organizare a activităţii economice pentru care

optează (persoane fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale) trebuie

să aibă un sediu profesional, pe care îl declară în cererea de înregistrare în registrul comerţului şi

de autorizare a funcţionării, în condiţiile prevăzute de lege.

În acest sens, profesionistul-persoana fizică trebuie să deţină imobilului declarat sediu

profesional în temeiul unui drept care decurge dintr-un contract de vânzare-cumpărare, contract

de închiriere, contract de comodat sau chiar în baza unui testament sau mo tenire, după caz.

Persoanele fizice care nu sunt cetăţeni români pot să desfăşoare activităţi economice numai

după ce îşi stabilesc un sediu permanent pe teritoriul României, cu respectarea reglementărilor

privind sediul permanent.

4. Persoana fizică trebuie sa aibă fie calificarea profesională (pregătirea profesională) fie

experienţa profesională necesară pentru a desfă ura activitatea economică care urmează să fie

înregistrată i autorizată. Calificarea profesională poate fi probată cu documente, după cum

urmează:

- diploma, certificatul sau adeverinţa de absolvire a unei institu ii de învă ământ acreditată,

- certificat de calificare profesională sau de atestare a unei forme de pregătire profesională,

organizată în condiţiile legii, în vigoare la data eliberării acestuia,

- certificat de competen ă profesională,

- carte de meşteşugar,

- carnet de muncă al profesionistului,

- declara ia de notorietate cu privire la abilitatea de a desfăşura activitatea pentru care se solicită

autorizarea, eliberată de primarul localităţii respective în mod gratuit în cazul meseriilor

tradiţionale artizanale,

- atestatul de recunoaştere a calificării şi/sau de echivalare pentru persoanele fizice care au

dobândit calificarea în străinătate,

- atestatul de recunoaştere a calificării dobândite în străinătate, în afara sistemului de învăţământ,

- orice alte dovezi care să ateste experienţa profesională.

24

2.1.2. Condi iiăceăvizeaz modulădeădesf șurareăaăactivit iiăeconomice

Indiferent de forma de organizare pentru care optează, activitatea desfă urată de

profesionistul persoană fizică fie în sfera produc iei, comer ului sau prestării de servicii trebuie

să aibă un caracter organizat i sistematic.

Având caracter economic, activitatea exercitată de profesionistul persoană fizică în temeiul

prevederilor OUG nr.44/2008 are întotdeauna un scop lucrativ, urmârindu-se ob inerea unor

câ tiguri materiale (unui venit).

- Înregistrareaăînăregistrulăcomer uluiăşiăautorizareaăfunc ion riiăactivit ii

Pentru desfăşurarea activităţii economice persoana fizică autorizată, întreprinderea

individuală, întreprinderea familială au obligaţia să solicite înregistrarea în registrul comerţului şi

autorizarea funcţionării, care se realizează în baza rezoluţiei motivate a directorului oficiului

comerţului de pe lângă tribunalul în a cărei rază teritorială este situat sediul profesional sau

permanent.

În acest sens, profesionistul va depune o cererea de înregistrare şi de autorizare a

funcţionării la registrul comer ului de pe lângă tribunalul în a cărei rază teritorială se află sediul

profesional. La cererea trebuie anexate i o serie de acte i anume:

A. documente depuse de persoana fizică autorizată:

cartea de identitate sau paşaportul persoanei fizice solicitante, (în fotocopie certificată

olograf de către titular privind conformitatea cu originalul);

documentul care atestă drepturile de folosinţă asupra sediului profesional, precum contract

de închiriere, contract de comodat contract de vânzare-cumpărare, certificat de moştenitor,

declaraţie de luare în spaţiu sau orice alt act juridic care conferă profesionistului un dreptul

de utilizare a spa iului (în copie legalizată);

declaraţie pe proprie răspundere care să ateste îndeplinirea condiţiilor legale de funcţionare

prevăzută de legislaţia specială din domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei muncii,

protecţiei mediului etc.(în original);

documente care certifică pregătirea profesională cerută potrivit unor prevederi speciale, (în

fotocopii certificate olograf);

documente care atestă experienţa profesională, dacă este cazul (în fotocopii certificate

olograf);

B. documente depuse de titularul întreprinderii individuale:

cartea de identitate sau paşaportul titularului întreprinderii individuale (în fotocopie

certificată olograf de către titular privind conformitatea cu originalul);

documentul care atestă drepturile de folosinţă asupra sediului profesional, precum contract

de închiriere, contract de comodat contract de vânzare-cumpărare, certificat de moştenitor,

25

declaraţie de luare în spaţiu sau orice alt act juridic care conferă profesionistului un dreptul

de utilizare a spa iului (în copie legalizată);

declaraţie pe proprie răspundere care să ateste îndeplinirea condiţiilor legale de funcţionare

prevăzută de legislaţia specială din domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei muncii,

protecţiei mediului etc.(în original);

documente care certifică pregătirea profesională cerută potrivit unor prevederi speciale, (în

fotocopii certificate olograf);

documente care atestă experienţa profesională, dacă este cazul (în fotocopii certificate

olograf);

C. documente depuse de reprezentantul întreprinderii familiale:

acordul de constituire a întreprinderii familiale, încheiat de membrii familiei în formă

scrisă;

procura specială prin care reprezentantul întreprinderii familiale este desmnat să gestioneze

interesele întreprinderii, semnată de to i membrii de familie, participan i la acordul de

constituire;

cartea de identitate sau paşaportul fiecărui membru al întreprinderii familiale - (în

fotocopie certificată olograf de către titular privind conformitatea cu originalul);

documentul care atestă drepturile de folosinţă asupra sediului profesional, precum contract

de închiriere, contract de comodat contract de vânzare-cumpărare, certificat de moştenitor,

declaraţie de luare în spaţiu sau orice alt act juridic care conferă întreprinderii familiale un

dreptul de utilizare a spa iului (în copie legalizată);

declaraţie pe propria răspundere a reprezentantului întreprinderii familiale, care să ateste

îndeplinirea condiţiilor legale de funcţionare prevăzută de legislaţia specială din domeniul

sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei muncii, protecţiei mediului etc.(în original);

documente care certifică pregătirea profesională cerută potrivit unor prevederi speciale, (în

fotocopii certificate olograf);

documente care atestă experienţa profesională, dacă este cazul (în fotocopii certificate

olograf);

Dacă sunt îndeplinite condiţiile cerute de lege pentru desfă urarea activită ii, inclusiv cele

referitoare la cuprinsul cererii i a documentaţiei anexată acesteia, directorul oficiului registrului

comerţului va dispune înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării persoanei

fizice autorizate, a întreprinderii individuale sau a întreprinderii familiale, după caz.

Rezoluţiile directorului oficiului registrului comerţului competent cu privire la înmatriculare

şi orice alte înregistrări în registrul comerţului, conform prezentei ordonanţe de urgenţă, se

26

execută de îndată, în baza lor efectuându-se înregistrările dispuse prin acestea, fără nicio altă

formalitate.

Împotriva rezoluţiei directorului oficiului registrului comerţului se poate formula plângere la

judecătoria în a cărei rază teritorială se află sediul profesional al solicitantului în termen de 15

zile de la pronunţare sau de la comunicare, după caz.

Oficiul registrului comerţului va elibera certificatul de înregistrare, conţinând codul unic de

înregistrare i certificatul constatator emis în baza declaraţiei pe propria răspundere, precum şi

alte acte prevăzute de lege, după caz.

Certificatul de înregistrare, conţinând codul unic de înregistrare, este documentul care atestă

înregistrarea în registrul comerţului, autorizarea funcţionării, precum şi luarea în evidenţă de

către autoritatea fiscală competentă.

Un profesionist-persoană fizică (persoană fizică autorizată, întreprindere individuală sau

întreprindere familială) poate avea un singur certificat de înregistrare.

Orice modificare intervenită în modul de exploatare a întreprinderii –schimbarea sediului

profesional, deschiderea unor puncte de lucru, desfă urarea unei noi activită i – trebuie

înregistrate în registrul comer ului, care va elibera un certificat de înscriere de men iuni sau un

nou certificat de înregistrare, după caz.

Înregistrarea la oficiul registrul comerţului este elementul definitoriu pentru profesioni tii

care exploatează o întreprindere economică în temeiul OUG nr.44/2008.

2.1.3. Condi iiădeăfunc ionare

În principiu, persoana fizică autorizată, titularul întreprinderii individuale şi reprezentantul

întreprinderii familiale vor ţine contabilitatea în partidă simplă, potrivit reglementărilor privind

organizarea şi conducerea evidenţei contabile în partidă simplă de către persoanele fizice care au

calitatea de contribuabil, în conformitate cu prevederile Legii contabilită ii nr.82/1991 i ale

Codului fiscal (Legea nr.227/2015), cu modificările şi completările ulterioare.

Persoana fizică autorizată, întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii individuale

şi membrii întreprinderii familiale pot să fie asiguraţi în sistemul public de pensii şi alte drepturi

de asigurări sociale şi au dreptul de a fi asiguraţi în sistemul asigurărilor sociale de sănătate şi al

asigurărilor pentru şomaj, în condiţiile prevăzute de lege.

Fiecare formă de organizare a activităţii economice de către persoanele fizice este guvernată

de un anumit regim juridic.

27

2.2. Regimul juridic al PFA – persoanaăfizic ăautorizat

A a cum am arătat deja, profesionistul care î i organizeaza activitatea sub formă de

persoană fizică autorizată (pe scurt PFA), poate desfăşoară orice activitate economică permisă de

lege, folosind în principal forţa sa de muncă şi aptitudinile sale profesionale. Înainte de începerea

activităţii, PFA este obligată să solicite înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea

funcţionării.

În exploatarea întreprinderii sale economice, PFA:

- poate colabora cu al i profesioni ti autoriza i ca PFA, întreprinzători persoane fizice titulari ai

unor întreprinderi individuale sau reprezentanţi ai unor întreprinderi familiale ori cu alte

persoane fizice sau juridice, pentru efectuarea de activităţi economice pentru care a fost

autorizată. Această colaborare nu este de natură să schimbe statutul său juridic de PFA i nici nu

va dovândi calitatea de angajat al persoanelor cu care colaborează, chiar în situa ia în care

această colaborare este exclusivă.

- poate cumula calitatea de PFA cu cea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează în

acelaşi domeniu de activitate sau într-un alt domeniu de activitate economică decât cel pentru

care PFA este autorizată.

- poate angaja ter e persoane pentru desfăşurarea activităţii pentru care a fost autorizată, încheind

cu acestea contracte individuale de muncă,

- î i poate schimba statutul juridic, solicitând în acest sens înregistrarea în registrul comer ului i

autorizarea sa în calitate de întreprinzător persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale.

Este interzisă cumularea calită ii de PFA cu cea de de întreprinzător personă fizică titular al

unei întreprinderi individuale.

PFA răspunde nelimitat pentru obligaţiile asumate în desfă urarea activită ii sale economice.

Astfel, în cazul în care nu î i execută aceste obliga ii, creditorii vor executa silit activul

patrimoniului de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, întregul activ al

patrimoniului său personal. Dacă nu a fost constituit patrimoniul de afecta iune, creditorii ale

căror crean e izvorăsc din opera iunile economice ale PFA vor executa silit activul patrimoniului

personal venind în concurs cu ceilal i creditori „personali” ai acestei persoane fizice. În cazul în

care PFA se află în incapacitate de plată, va fi supusă procedurilor prevăzute de Legea nr.

85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei i de insolven ă.

PFA îşi încetează activitatea şi este radiată din registrul comerţului în următoarele cazuri:

a) prin deces;

b) la cererea sa (efect al voinţei sale de a înceta activitatea); sau

28

c) la cererea unei persoane fizice sau juridice prejudiciată prin înmatricularea PFA sau prin

înregistrarea unei menţiuni în registrul comerţului. Cererea de radiere a înregistrării păgubitoare,

prive te întreaga activitate sau numai anumite elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri

judecătoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tot sau în parte sau modificate actele care au stat la

baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, (dacă prin hotărâre judecătorească nu a

fost dispusă menţionarea în registrul comerţului).

Cererea de radiere, însoţită de copia certificată pentru conformitate cu originalul actelor

doveditoare, după caz, se depune la oficiul registrului comerţului de către orice persoană

interesată.

2.3. Regimul juridic al întreprinderii individuale

Încă de la început, trebuie să precizăm faptul că regimul juridic specific PFA poate fi

aplicabil i profesionistului titular al unei întreprinderi individuale cu anumite particularită i, ce

vor fi precizate în continuare.

Întreprinderea individuală este aceea întreprindere economică, organizată de un

profesionist-persoană fizică (denumit întreprinzător) i care prin înregistrare în registrul

comerţului nu dobândeşte personalitate juridică.

În exploatarea întreprinderii individuale, titularul ei, în calitate de profesionist

întreprinzător:

- poate angaja terţe persoane cu contract individual de muncă, înregistrat la inspectoratul

teritorial de muncă, dobândind i calitate de angajator - persoană fizică,

- poate colabora cu alte persoane PFA, cu alţi întreprinzători persoane fizice titulari ai unor

întreprinderi individuale sau reprezentanţi ai unor întreprinderi familiale ori cu alte persoane

fizice sau juridice, în vederea desfă urării de activită ii economice pentru care a primit

autoriza ie. Nici în cazul întreprinzătorului persoană fizică titular al întreprinderii individuale

colaborarea cu alte persoane nu este de natură să-i schimbe statutul juridic i nici nu va dovândi

calitatea de angajat al acestora, chiar în situa ia în care colaborarea este exclusivă,

- poate cumula şi calitatea de salariat al unor terţi care activează atât în acelaşi domeniu de

activitate în care şi-a organizat întreprinderea individuală, dar i în alte domenii de activitate.

Întreprinzătorului persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale răspunde nelimitat

pentru obligaţiile sale cu activul patrimoniului de afectaţiune, dacă există, sau cu activul

patrimoniului propriu (fie în întregime, fie în completare dacă datoriile nu sunt stinse prin

executarea patrimoniului de afecta iune). În situa ia în care întreprinderea individuală se

29

confruntă cu insolvenţa, întreprinzătorul va fi supus procedurii simplificate prevăzute de Legea

nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolven ei i insolven ă.

Activitatea întreprinderii individuale i radierea ei din registrul comer ului intervine:

a) la cererea întreprinzătorului;

b) la cererea persoanei fizice sau juridice prejudiciată ca efect al unei înmatriculări ori printr-o

menţiune în registrul comerţului. Cererea de radiere a înregistrării păgubitoare, prive te întreaga

activitate sau numai anumite elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecătoreşti

irevocabile au fost desfiinţate în tot sau în parte sau modificate actele care au stat la baza

înregistrării cu privire la care se solicită radierea, (dacă prin hotărâre judecătorească nu a fost

dispusă menţionarea în registrul comerţului);

c) prin decesul întreprinzătorului. În acest caz, moştenitorii întreprinzătorului pot continua să

desfă oare activitatea sub forma întreprinderii individuale, dacă îşi manifestă voinţa, printr-o

declaraţie autentică, în termen de 6 luni de la data dezbaterii succesiunii. Când sunt mai mulţi

moştenitori, aceştia îşi vor desemna un reprezentant, în vederea continuării activităţii economice

ca întreprindere familială. Activitatea va putea fi continuată sub aceeaşi firmă, cu obligaţia de

menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor.

2.4. Regimul juridic al întreprinderii familiale

Întreprinderea familială este întreprinderea economică organizată de profesionsitul-

persoană fizică (întreprinzător) împreună cu familia sa.

Întreprinderea familială este singura formă asociativă de organizare a activită ii economice

de profesionistul persoană fizică, fiind constituită din 2 sau mai mulţi membri ai unei familii. Din

acest punct de vedere, familia este compusă din soţul, soţia, copii acestora care au împlinit vârsta

de 16 ani la data autorizării întreprinderii familiale, rudele şi afinii până la gradul al patrulea

inclusiv.

Pentru a înfiin a o întreprindere familială cel pu in 2 membri ai unei familii trebuie să

încheie un acord de constituire sub forma unui înscris sub semnătură privată sau chiar autentic,

sub sancţiunea nulităţii absolute.

Acordul de constituire trebuie să cuprindă în mod obligatoriu următoarele men iuni:

- datele de identificare ale membrilor întreprinderii familiale (nume, domiciliu, stare civilă, CNP

etc.),

-desemnarea reprezentantului întreprinderii familiale,

- data întocmirii acordului de constituire,

30

- participarea fiecărui membru la întreprindere, condiţiile participării, cotele procentuale în care

vor împărţi veniturile nete ale întreprinderii,

- raporturile dintre membrii întreprinderii familiale şi condiţiile de retragere.

Omiterea oricăreia dintre men iunile precizate anterior, determină nulitatea absolută a

acordului de constituire.

Ca regulă generală, întreprinderea familială nu are patrimoniu propriu, însă membrii

familiei pot decide constituirea unui patrimoniu de afectaţiune prin acordul de constituire a

întreprinderii familiale. De asemenea, prin acordul de constituire sau, ulterior, printr-un act

adiţional la acesta, membrii de familie stabilesc cotele în care participă la formarea patrimoniului

de afectaţiune, care pot avea o valoare egală cu cea a cotelor procentuale în care ace ti participă

la veniturile nete sau pierderile întreprinderii, dar pot avea i o valoare diferită dacă to i membrii

întreprinderii decid acest lucru cu unanimitate.

De asemenea, membrii întreprinderii familiale decid cu majoritate simplă încheierea

actelor de dispoziţie privitoare la bunurile care sunt afectate activităţii întreprinderii familiale, cu

condiţia ca din această majoritate să facă parte şi proprietarului bunului care va face obiectul

actului.

Însă, actele prin care se dobândesc bunuri pentru activitatea întreprinderii familiale se

încheie de reprezentant fără autorizarea prealabilă a membrilor, dacă valoarea bunului cu privire

la care se încheie actul nu depăşeşte 50ș din valoarea bunurilor care au fost afectate

întreprinderii şi a sumelor de bani aflate la dispoziţia întreprinderii la data actului. Bunurile

dobândite în acest mod sunt dobândite în coproprietate de membrii întreprinderii familiale, în

cotele prevăzute în acordul de constituire.

Întrucât reprezentantul întreprinderii familiale este cel care ia deciziile privind

administrarea curentă a întreprinderii familiale trebuie să fi împlinit vârsta de 18 ani la data

constituirii întreprinderii familiale, implicit să aibă capacitate deplină de exerci iu.

Reprezentantul, desemnat prin acordul de constituire, este împuternicit să gestioneze

interesele întreprinderii familiale printr-o procură specială semnată de fiecare membru al

întreprinderii cu capacitate de exerciţiu şi de reprezentanţii legali ai celor cu capacitate de

exerciţiu restrânsă.

Prin reprezentantul său, întreprinderea familială poate colabora cu alte persoane fizice

autorizate ca PFA, întreprinzători persoane fizice titulari ai unor întreprinderi individuale sau

reprezentanţi ai altor întreprinderi familiale ori cu alte persoane fizice sau juridice, în vederea

desfă urării de activită ii economice pentru care întreprinderea familială a fost autorizată, fără ca

aceasta să-i schimbe statutul dobândit.

31

Întreprinderea familială nu are dreptul să angajeze terţe persoane cu contract de muncă,

activitatea economică fiind realizată exclusiv de membrii familiei.

Pe de altă parte, membrii unei întreprinderii familiale:

- pot cumula această calitate cu cea de persoană fizică autorizată sau de titulari ai unor

întreprinderi individuale;

- pot avea în acela i timp i calitatea de salariat al unei terţe persoane care î i desfă oară

activitatea economică în acelaşi domeniu sau într-un domeniu diferit de cel pentru care este

autorizată întreprinderea familială.

Membrii întreprinderii familiale răspund solidar şi indivizibil pentru datoriile contractate

de reprezentant în exploatarea întreprinderii familiale. În ipoteza în care aceste obliga ii nu sunt

executate, creditorii întreprinderii familiale vor executa silit activul patrimoniului de afectaţiune,

dacă acesta a fost constituit. Dacă nu există patrimoniu de afecta iune sau activul acestuia este

insuficient, fiecare membru al întreprinderii familiale răspunde cu propriul lui patrimoniu

corespunzător cotelor de participare prevăzute în acordul de constituire.

Întreprinderea familială îşi încetează activitatea şi este radiată din registrul comerţului în

următoarele cazuri:

a) mai mult de jumătate dintre membrii acesteia au decedat;

b) mai mult de jumătate dintre membrii întreprinderii cer încetarea acesteia sau se retrag din

întreprindere;

c) la cererea unei persoane fizice sau juridice prejudiciată ca efect al înmatriculării întreprinderii

familiale ori printr-o menţiune făcută de reprezentatul acesteia în registrul comerţului. Radierea

înregistrării păgubitoare, se cere în tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia, în

cazul în care prin hotărâri judecătoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tot sau în parte sau

modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, dacă prin

hotărâre judecătorească nu a fost dispusă menţionarea în registrul comerţului.

În cazul în care membrii întreprinderii familiale au constituit un patrimoniu de afectaţiune

sau au dobândit bunuri acestea se împart conform cotelor de participare prevăzute în acordul de

constituire sau în actul adi ional.

Cererea de radiere, însoţită de copia certificată pentru conformitate cu originalul a actelor

doveditoare, după caz, se depune la registrului comerţului de orice persoană interesată.

***

32

Rezumat

Informa ia cuprinsă în această primă unitate de învă are a fost sistematizată în două

capitole. În primul capitol au fost analizate conceptele juridice esen iale pentru în elegerea

dreptului societar i anume: profesionistul, întreprinderea, întreprinderea economică privită în

corela ie cu activitatea economică. De asemenea a fost realizată i clasificarea profesioni tilor în

func ie de natura întreprinderii, realizându-se o delimitare între cei care exploatează o

întreprindere profesională, cei care exploatează o întreprindere economică i alte categorii de

profesioni ti (în principiu cei care exploatează o întreprindere civilă). Totodată au fost detaliate

obliga iile profesionale, cu precădere cele specifice statutului profesionistului care exploatează o

întreprindere economică, între care cea mai importantă este obliga ia de înregistrare în registrul

comer ului, prilej cu care a fost prezentat sintetic i modul de organizare i func ionare al

Oficiului registrului comer ului, (cu precizarea celor mai importante acte ce trebuie înregistrate:

cererea de înmatriculare i cererea de înregistrare de men iuni).În finalul capitolului 1 a fost

analizat pe larg fondul de comer , natura sa juridică, elementele componente, cu privire specială

asupra elementelor incorporale i au fost precizate actele juridice privind fondul de comer .

Capitolul 2 a fost dedicat în exclusivitate analizei detaliate a celor trei forme de organizare

a activită ii economice de către profesionistul persoană fizică, anume: persoană fizică autorizată,

întreprindere individuală i întreprindere familială. Cu privire la fiecare formă de organizare au

fost precizate modalită ile i condi iile de constituire, func ionare i încetare, subliniindu-se,

totodată i modul în care profesioni ti răspund pentru obliga iile ce au ca izvor desfă urarea

activită ii economice.

Bibliografieăselectiv :ă

Florentina Camelia Stoica, Dreptul societar. Note de curs, A.S.E., Bucure ti, 2015,

Smaranda Angheni, Drept comercial. Profesioniştii - comercianţi, Editura CH Beck, Bucure ti, 2013,

Charlotte Ene, Dreptul afacerilor. Note de curs, ASE, Bucure ti, 2010.

***

Legea nr.287/2009 - Codul Civil;

OUG nr.44/2008, (cu modificările şi completările ulterioare);

Legea nr.26/1990, privind Registrul Comer ului (cu modificările şi completările ulterioare);

Legea nr. 11/1991 privind concuren a neloială (cu modificările şi completările ulterioare).

O.G. nr.21/1992 privind protec ia consumatorilor (cu modificările şi completările ulterioare).

Legii contabilită ii nr.82/1991(cu modificările şi completările ulterioare),

Legea nr.227/2015 - Codul fiscal.

33

Teste de autoevaluare:

1) Firma comerciantului persoana fizică constă în: a) numele său; b) un pseudonim; c) o denumire aleasă de comerciant care să arate obiectul de activitate; d) niciun răspuns corect. 2) Fondul de comerţ reprezintă: a) o universalitate juridică corporală; b) o universalitate de drept imobiliară; c) o universalitate de fapt incorporală; d) niciun răspuns corect. 3) Pentru datoriile comerciale, profesionsitul persoana fizică autorizată răspunde: a) numai cu fondul de comerţ; b) cu întreaga sa avere; c) cu capitalul social; d) niciun răspuns corect. 4) Ce este acela un profesionist? 5) Preciza i care sunt formele în care profesionistul persoană fizică î i poate organiza activitatea economică? 6) Care este temeiul juridic al unei întreprinderi familiale? 7) Un profesionist persoană fizică poate cumula calitatea de persoană fizică autorizată cu cea de titular al întreprinderii individuale? 8) Care este momentul din care actele înregistrate la registrului comer ului devin opozabile ter ilor? 9) Care este deosebirea esen ială dintre firmă i emblemă? 10) Preciza i ce acte juridice pot avea ca obiect fondul de comer ?

↔ Soluționareaătestelorădeăautoevaluare

1.a); 2.c); 3.b); 4) Profesionistul este orice persoană fizică sau juridică ce exploatează o întreprindere. 5) Profesionistul persoană juridică poate să î i organizeze activitatea economică sub formă de: persoană fizică autorizată (PFA), întreprinderile individuală i întreprindere familială. 6) O întreprindere familială se constituie în temeiul unui acord de constituire încheiat în scris de membrii familiei fie sub semnătură privată fie în formă autentică. 7) Nu, persoana fizică trebuie să aleagă unul dintre cele două regimuri juridice când î i înmatriculează activitatea la registrului comer ului. 8) Actele i orice men iunile înregistrată în registrul comer ului sunt opozabile ter ilor de la data efectuării lor, ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial.

34

9) De i ambele elemente incorporale individualizeaza persoana titularului fondului de comer , deosebirea esen ială constă în faptul că firma are caracter obligatoriu, în timp ce emblema are un caracter facultativ. 10) Fondul de comer poate forma obiectul unui contract de vânzare-cumparare, unui contract deînchiriere, poate fi adus ca aport în natură la constituirea capitalului social al unei societă i etc.

Lucrare de verificare

1. Analiza i avantajele constituirii patrimoniului de afecta iune. 2. Care este forma de organizare asociativă a activită ii economice de către o persoană fizică ? 3. În ce constă diferen a dintre patrimoniul de afecta iune i fondul de comer .

35

UNITATEAăDEăÎNV ARE

-II-

Profesioniștiiăpersoane juridice

- parteaăgeneral ă-

Obiective:

Cea de-a doua unitate de învăţare analizează conceptul de profesionist persoană juridică și diferitele

categorii de persoane juridice care desfășoară activități economice, fiecare categorie având propriul său regim

juridic.

Pentru o înțelegere cât mai bună unitatea debutează cu o scurtă analiză a instituției de persoană juridică în

general și o clasificare a persoanelor juridice. Pornind de la aceste precizări se poate analiza profesionistul

persoană juridică cu accent pe cea mai importantă categorie anume societățile.

Sumar

Capitolul 1 – Precizări conceptuale

1.1. No iunea juridică de persoană juridică i clasificarea persoanelor juridice 1.2. Categorii de profesioni ti-persoane juridice cu activită ii economice

1.2.1. Societă ile cooperative, organiza iile cooperatiste i societă ile cooperative europene 1.2.2. Regiile autonome, societă ile na ionale i companii autonome 1.2.3. Grupurile de interes economic i grupul european de interes economic

Capitolul 2 – Societatea

2.1. No iunea de societate 2.2. Natura juridică a societă ii 2.3. Clasificarea societă ilor

2.3.1. Clasificarea societă ilor în lumina Codului civil 2.3.2. Clasificarea societă ilor prevăzute de Legea nr.31/1990

Rezumat Bibliografie selectivă Teste de autoevaluare Solu ionarea testelor de autoevaluare

36

Capitolul 1

Preciz riăconceptuale

1.1.ă Noțiuneaă juridic ă deă persoan ă juridic ; clasificarea persoanelor

juridice

Implicarea în activitatea economică a societă ii contemporane necesită un efort sus inut i

un volum de muncă ce depă e te cu mult posibilită ile profesionistului care ac ionează

individual, indiferent sub ce formă (PFA, întreprindere individuală întreprindere familială). Mai

mult riscurile inerente desfă urării afacerii împovărează peste măsură via a oricărui individ i cu

atât mai mult pe cea a familiei sale.

Din aceste ra iuni de ordin practic, a fost reglementată o nouă categorie de subiecte de

drept – persoanele juridice, entită i juridice abstracte menită să servească scopurilor tot mai

diverse ale celor care le constituie.

Potrivit dispozi iilor C.civ. persoana juridică este orice formă de organizare, titulară de

drepturi i de obliga ii, care întrune te condi iile stabilite de lege, anume: are o organizare de sine

stătătoare i un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop licit i moral, în acord cu

interesul general.

Organizare se sine stătătoare a persoanei juridice se referă la structura sa internă, alcătuită

dintr-un ansamblu de organisme, fiecare cu atribu iile lui bine stabilite, care asigură func ionarea

acestui subiect de drept, independent de persoana sau persoanele care au înfiin at-o, precum i

manifestarea voin ei juridice proprii, anume:

- organe de conducere în cadrul cărora se formează voinţa persoanei juridice, exprimată în

hotărârile sau deciziile adoptate de persoana juridică,

- organe de administare a patrimoniului persoanei juridice i, de regulă, reprezintă această

entitate juridică abstractă în raporturile cu ter ii,

- organe de control cu privire la modul de desfă urare a activită ii i de administrare a persoanei

juridice.

În al doilea rând, orice persoană juridică are propriul său patrimoniu care include toate

drepturile i datoriile ce pot fi evaluate în bani. Drepturile patrimoniale ce formează activul

patrimonial sunt materializate în crean ele i bunurile ce apar in persoanei juridice în prezent dar

37

i în viitor, cu care titularul răspunde pentru obligaţiile pe care i le asumă în cadrul raporturilor

juridice. Patrimoniul persoanei juridice nu trebuie confundat cu:

- patrimoniile proprii ce apar in persoanei sau persoanelor fizice sau juridice care au înfiin at

persoana juridică, în cauză;

- capitalul social al profesionistului – persoană juridică, alcătuit din totalitatea aporturilor

asociaţilor persoanei sau a persoanelor care au înfiin at-o,

- fondul de comerţ al profesionistului – persoană juridică care este format din bunurile corporale

(mobile şi imobile) şi incorporale afectate desfăşurării activităţii economice.

În ultimul rând, scopul persoanei juridice se referă la finalitatea urmărită de persoana sau

persoanelor care o constituie i este reprezentat de activitatea ce urmează să fie exercitată de

această persoană juridică. Scopul, bine precizat în actul de constituire, trebuie să fie în

conformitate cu legea, bunele moravuri i interesul general al societă ii. În func ie de caracterul

scopului, distingem între:

- persoane juridice cu scop patrimonial sau lucrativ, care desfă oară activită i economice în

vederea ob inerii unui profi,

- persoane juridice non-profit, fără scop lucrativ, care desfă oară activită i ce vizeaza satisfacerea

unor interese umanitare, sociale.

Trebuie să subliniem faptul că nu toate aceste forme de organizare sunt subiecte de drept

(societate simplă, asocierea în participa ie etc.), ci numai anumitor entită i se acordă personalitate

juridică prin legi speciale (asocia ii, funda ii, regii autonome, societă i etc.). În temeiul

personalităţii juridice, entită ile

- răspund pentru obligaţiile asumate cu activul patrimonial,

- încheie în nume i pe cont propriu acte juridice sau săvâr esc fapte juridice, în temeiul cărora

dobânde te drepturi i obliga ii.

De regulă, persoana juridică poate avea orice drepturi şi obligaţii, afară de acelea care prin

natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanei fizice.

Pe cale de excep ie, persoanele juridice fără scop lucrativ pot avea doar acele drepturi şi

obligaţii civile care sunt necesare pentru realizarea scopului lor, stabilit prin lege sau prin actul

lor de constituire. Această normă imperativă formează principiul specialităţii capacităţii de

folosinţă ce guvernează numai persoanelor fără scop lucrativ. Orice actul juridic încheiat cu

încălcarea dispoziţiilor referitoare la capacitatea de folosinţă este lovit de nulitate absolută.

În toate cazurile, actele şi operaţiunile care trebuie să fie autorizate de institu iile publice

competente pot fi valabil încheiate numai după eliberarea autoriza iilor prevăzute imperativ de

lege, în caz contrar persoanele care le-au făcut răspund nelimitat şi solidar pentru toate

prejudiciile cauzate, independent de aplicarea altor sancţiuni prevăzute de lege.

38

Persoana juridică î i exercită drepturile i î i asumă obliga iile prin intermediul

reprezentan ilor săi, de regulă prin organele sale de administrare, de la data constituirii lor.

Reprezentan ii sunt acele persoanele fizice sau persoanele juridice, care prin lege sau prin actul

de constituire, sunt desemnate să acţioneze, în raporturile cu terţii, individual sau colectiv, în

numele şi pe seama persoanei juridice. De regulă, rela ia dintre persoana juridică şi cei ce o

reprezintă este guvernată de regulile contractului de mandat, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege

sau prin actul de constituire.

Fiind un subiect de drept de sine stătător, persoana juridică trebuie să fie individualizată în

cadrul raporturilor juridice pe care le stabile te. Principalele elemente de identificare ale

persoanelor juridice sunt, în principiu: denumirea i sediul.

Persoana juridică se individualizează prin grupul de cuvinte stabilit prin actul de constituire

în condiţiile legii, cu valoare de denumire. Persoanelor juridice care desfă oară activită i

economice se identifică prin firmă, adică denumirea sub care acest tip de profesionist care îşi

exploatează întreprinderea şi sub care semnează. Lipsa denumirii sau a firmei conduce la

nulitatea persoanei juridice.

Ca i denumirea, sediul este atributul obligatoriu de identificare a persoanei juridice prin

men ionarea unui loc cu această semnifica ie în actul de constituire. Întrucât persoana juridică

poate de ine mai multe locuri, trebuie să se facă distinc ie între sediul social, locul unde se află

conducerea persoanei juridice i sedii secundare, locuri unde se desfă oară activitatea i anume:

sucursale, puncte de lucru şi reprezentanţe (situate pe teritoriul altui stat).

În ipoteza în care persoana juridică nu are denumire, aceasta va fi declarată nulă, iar

absen a sediului social determină dizolvarea persoanei juridice în cauză. Aceste elemente

obligatorii ale persoanei juridice se probează cu men iunile înscrise în registrele de publicitate

sau de evidenţă prevăzute de lege.

În funcţie de natura activită ilor desfă urate, persoana juridică se poate identifica i prin

alte atribute, anume: numărul de înregistrare în registrul comerţului sau într-un registru public,

codul unic de înregistrare, naţionalitatea şi alte elemente de identificare, în condiţiile legii.

În mod obligatoriu toate atributele de identificare ale persoanei juridice trebuie men ionate

pe orice document emis de aceasta, sub sancţiunea de daune – interese.

Toate atributele de identificare ale persoanelor juridice sunt drepturi personale

nepatrimoniale, care se dobândesc prin înregistrarea lor în registul public odată cu înregistrarea

acesteia; acestea sunt apărate atât prin mijloace de drept civil, de drept administrativ, precum i

de drept penal (de ex. constituie infracţiune de concurenţă neloială orice utilizare a unei firme,

embleme, a unei desemnări speciale sau a unor ambalaje care pot produce confuzie cu cele

folosite în mod legitim de către alt profesionist).

39

În principiu persoanele juridice sunt:

- persoane juridice de drept public: statul, unităţile administrativ teritoriale (oraş, judeţ, comună),

alte institu ii publice - Parlamentul României, Guvernul României, ministerele, Curtea de

Conturi, Banca Naţională a României etc.,

- persoane juridice de drept privat: asociaţiile şi fundaţiile; organizaţiile patronale;sindicatele;

cultele religioase; regiile autonome, companiile şi societăţile naţionale, societăţile etc.

Persoanele de drept privat sunt extrem de variate i pot fi diferen iate, astfel:

i. după na ionalitea lor

- persoanele juridice de naţionalitate română sunt toate cele care potrivit actului de constituire

sau statutului, au sediul social situat pe teritoriul României. Persoanele juridice de na ionalitate

română este guvernat de legea română,

- persoanele juridice străine sunt cele al căror sediu nu se află pe teritoriul României, având

regimul juridic determinat de legea străină.

ii. după scopul lor

- persoanele juridice care au scop lucrativ (patrimonial) , care urmăresc obţinerea de profit. În

această categorie intră persoanele juridice care au calitatea de profesioni ti care desfă oară

activită i economice (regiile autonome, companiile şi societăţile naţionale, societăţile etc.),

- persoanele juridice fără scop lucrativ (nepatrimonial) desfă oară activită i sociale sau

umanitare, prin care nu se urmăre te obţinerea unui profit. În această categorie intră toate

persoanele juridice de drept public, precum şi profesioniştii care nu desfă oară activită i

economice (fundaţii, asociaţii, teatre, spitale etc.).

iii. după caracterul activită ii desfă urate:

- persoane juridice care exercită o profesiune liberală sau exploatează o întreprindere civilă,

- persoane juridice care exploatează o întreprindere economică i care trebuie să se înregistreze

la registrul comer ului.

1.2.ăCategoriiădeăprofesioniștiăpersoaneăjuridiceăcuăactivit țiiăeconomice

După cum am detaliat în prima unitate de învă are, sunt profesioni ti toate persoanele

fizice i persoanele juridice care exploatează o întreprindere. Exploatarea unei întreprinderi

constă în desfă urarea în mod organzat i sistematic a unei activită i indiferent dacă are sau nu ca

scop obţinerea de profit. Ca urmare, distingem între:

- profesioni tii fără scop patrimonial (organizaţii non-profit - asocia ii i funda ii, unele instituţii

publice: spitale, universităţi, teatre, autorităţi publice de reglementare, supraveghere şi control,

etc.)

40

- profesioni tii cu scop patrimonial, care la rândul lor pot fi:

- cei care exploatează o întreprindere economică (profesioni ti economici) i

- cei care exploatează o întreprindere liberală de natură civilă (societatea civilă medicală,

societatea civilă profesională de practicieni în insolvenţă, societăţile simple, asocierile în

participa iune etc.)

Obiectul cursului de Drept societar îl formează profesioni tii care exploatează întreprinderi

economice, cei care trebuie să se înregistreze la registrul comer ului. Din categoria

profesioniştilor - persoane juridice fac parte: societăţile, regiile autonome, companiile naţionale,

societăţile naţionale, societăţi cooperative, organizaţii cooperatiste, grupurile de interes

economic, societăţile europene, grupurile europene de interes economic.

Întrucât celui mai important tip de profesionist-persoană juridică, anume societatea, îi vom

dedica capitolul 2 din prezenta unitate de învă are, în continuare vom face o prezentarea a

celorlalte tipuri de entită i economice.

1.2.1. Regiile autonome (RA),ăsociet țile naționale (SN) șiăcompaniiăautonome (CN)

Fostele unită i socialiste, indiferent de autoritatea publică în subordinea căreia i-a

desfă urat activitatea sunt organizate i func ionează sub formă de regii autonome sau de

societă i na ionale sau companii na ionale.

Statul î i poate rezerva activită i economice pe care să le desfă oare în mod exclusiv cu

titlu de monopoluri de stat. Asemenea monopoluri, precum i modul lor de administrare, se

stabilesc prin legi speciale (H.G. nr.266/1993, privind ramurile şi domeniile în care funcţionează

regii autonome de interes naţional). În aceste domenii strategice ale economiei na ionale

(industria de armament, energetică, exploatarea resurselor naturale, precum i în alte domenii

stabilite de guvern) operează regiile autonome, profesioni ti - persoane juridice cu capital

integral de stat, în temeiul Legii nr.15/1990 privind reorganizarea unită ilor economice de stat ca

regii autonome i societă i comerciale. Regiile autonome de interes național sunt înfiin ate prin

hotărâre a guvernului, iar cele de interes local prin hotărâre a autorită ii publice locale.

Prin actul de înfiin are a regiei autonome se stabilesc: denumirea, sediul principal, obiectul

de activitate, patrimoniul, organizarea i func ionarea acesteia.

În func ie de necesită ile impuse de realizarea obiecului de activitate, orice regie autonomă

poate constitui o serie de subunită i, cum ar fi: uzine, fabrici, ateliere, servicii, sucursale etc., în

conformitate cu propriul său regulament de organizare i func ionare, elaborat de consiliul de

administratie i aprobat de organul care a înfiin at regia respectivă.

41

Regiile autonome func ionează pe baza normelor de gestiune economică i autonomie

financiară, fiind obligate să întocmească anual buget de venituri i cheltuieli, bilan contabil i

cont de profit i pierderi, conform legisla iei în vigoare.

Conducerea regiei autonome revine consiliului de administratie, compus din 5-7 persoane,

desemnat fie prin ordin al ministrului de resort fie, după caz, prin hotărâre a autorită ii

administra iei publice locale. Din consiliul de administra ie fac parte în mod obligatoriu:

directorul sau directorul general al regiei, un reprezentant al Ministerului Finan elor Publice, un

reprezentant al autorită ii publice tutelare (institu ia care exploatează întreprinderea publică).

Ceilal i membri ai consiliului de administratie trebuie să fie persoane cu experien ă în

administrarea regiilor autonome sau managementul unor societă i profitabile din domeniul de

activitate al regiei. Membrii consiliului de administra ie sunt numi i pentru o perioadă de timp

stabilită prin actul de înfiin are, care nu poate fi mai mare de 4 ani; ace tia pot fi revoca i

oricând. Mandatul membrilor consiliului de administra ie poate fi reînnoit, dacă nu se prevede

altfel prin actul de înfiin are.

Membrii consiliului de administra ie:

- nu pot face parte din mai mult de 2 consilii de administra ie i nici nu pot participa în cadrul

societă ilor cu care regie autonoma are rela ii de afaceri ori interese contrare;

- nu pot fi selecta i din rândul func ionarilor publici sau al altor categorii de personal din cadrul

autorită ii publice tutelare sau al altor institu ii publice, cu excep ia celor 2 membri ce reprezintă

autoritatea tutelară, respectiv Ministerul Finan elor Publice;

- au dreptul la o indemniza ie stabilită prin ordin al ministrului de resort sau prin hotărâre a

consiliului jude ean sau local, după caz.

Structura organizatorică i func ională a regiilor autonome se stabilesc de organele de

conducere ale acestora. De asemenea, personalul regiilor autonome este angajat de directorul

general, respectiv director.

Activitatea regiilor autonome i a societă ilor sau companiile na ionale poate fi influen ată

de stat prin pârghii economice cum sunt: credite cu dobânzi preferen iale, comenzi de stat,

subven ii etc. Subven ii de la bugetul de stat sau de la bugetele locale se acordă i se

administrează de autoritatea publică în limitele fondurilor prevăzute în bugetele acestora, fiind

utilizate numai potrivit scopurilor pentru care au fost acordate.

Ulterior, regiile autonome, cu anumite excep ii (cum este de exemplu RA „Monetăria

Statului”, RA „Imprimeria Na ională” etc. ) au fost supuse unui proces de reorganizare în

societă i pe ac iuni la care statul sau unitatea administrativ-teritorială reprezentat(ă) de

autoritatea publică tutelară de ine capitalul social integral, într-o cotă majoritară sau care îi

asigură controlul.

42

În domeniile de interes public na ional, aceste societă i pe ac iuni sunt denumite companii

na ionale sau societă i na ionale. Toate aceste societă i rezultate în urma reorganizării se

constituie în temeiul actelor administrative individuale de reorganizare, care stabilesc i modul în

care acestea preiau drepturile i obliga iile regiilor autonome, realizate în temeiul OUG

nr.30/1997 privind reorganizarea regiilor autonome (cu modificările ulterioare).

1.2.2.ăSociet țileăcooperative,ăorganizațiileăcooperatisteășiăsociet țileăcooperativeăeuropene

Legea nr. 1/2005 reglementează organizarea şi funcţionarea cooperaţiei (sector specific al

economiei na ionale) prin intermediul societăţilor cooperative şi a altor forme de asociere la

nivel teritorial şi naţional, cu excep ia cooperativelor de credit şi a caselor centrale ale

cooperativelor de credit. Legea cadru se completează cu prevederile unor legi speciale în

domeniul coopera iei, anume: Legea nr.109/1996 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei

meşteşugăreşti, O.U.G. nr.97/2000 privind cooperaţia de credit, Legea nr.566/2004 privind

cooperaţia agricolă etc.

Legea creează cadrul necesar aplicării Regulamentului Consiliului (CE) nr.1435/2003

privind societatea cooperativă europeană. Scopul acestui regulament este de a organiza societă i

cooperative adaptate pieţei unice şi de a favoriza cooperarea transnaţională între cooperative.

Societatea cooperativă europeană este aceea societate cooperativă constituită pe teritoriul

Uniunii Europene, al cărei capital este divizat în păr i sociale i al cărei obiectiv principal este

satisfacerea intereselor membrilor ei i/sau desfă urarea activită ilor economice i sociale ale

membrilor cooperatori, îndeosebi prin încheierea de contracte cu ace tia, în baza cărora se

asigură furnizarea de bunuri i/sau servicii sau executarea de lucrări.

Potrivit legii, societatea cooperativă este o asocia ie autonomă de persoane fizice i/sau

juridice, (denumite membri cooperatori), care se constituie pe baza consim ământului liber

exprimat de membrii săi în conformitate cu principiul asocierii voluntare i deschise, la care

poate adera orice persoană capabilă să utilizeze serviciile acesteia i care este de acord să î i

asume responsabilitatea ce decurge din această calitate de membru cooperator.

Societatea cooperativă este o persoană juridică cu capital integral privat care desfăşoară

activită i economice în beneficiul exclusiv al membrilor cooperatori. Acea i idee a subsumării

scopului societă ii cooperative intereselor membrilor cooperatori se regăse te i în textul legii

franceze privind statutul cooperaţiei, în care se prevede cu claritate faptul că obiectul de

activitate al societăţilor cooperative constă în:

- reducerea, în beneficiul membrilor săi, a preţului de intrare sau de vânzare a anumitor produse

ori servicii,

- îmbunătăţirea calităţii produselor furnizate membrilor săi sau livrate consumatorilor.

43

Legea prevede două categorii de societă i cooperative:

- societatea cooperativă de gradul 1 ai cărui membrii cooperatori sunt exclusiv persoane fizice şi

- societatea cooperativă de gradul 2, constituită din societă i cooperative de gradul 1, care de in

cel pu in 67ș din capitalul social al acesteia, i ale persoane fizice sau persoane juridice, în

scopul integrării pe orizontală sau pe verticală a activită ii economice realizată de membrii săi

cooperatori.

Societatea cooperativă poate fi constituită de minim 5 persoane, inclusiv persoane fizice

care au împlinit 16 ani, în temeiul unui act constitutiv alcătuit din contract de societate i statut.

Membrii cooperatori contribuie la constituirea capitalului social, al societă ii cooperative al cărui

cuantum este de minim 500 de lei, cu aporturi în numerar (obligatorii) i cu aporturi în natură,

fiind excluse aporturile în crean e.

În schimbul aporturilor, membrii cooperatori primesc păr i sociale; valoarea nominală a

fiecăreia fiind de minim 10 lei. Un membru nu poate deţine părţi sociale care să depăşească 20ș

din capitalul social. Părţile sociale sunt titluri de valoare care pot fi transmise numai membrilor

cooperatori din aceea i societate cooperativă i sunt emise în forma materială, pe suport de

hârtie, şi trebuie să cuprindă: denumirea, sediul şi durata societăţii, data actului constitutiv şi

codul unic de înregistrare, valoarea nominală, elementele de identificare a titularului, semnăturile

a cel puţin 2 membri ai consiliului de administraţie.

Societatea cooperativă poate emite i obliga iuni cooperatiste nominative, în formă

materială, pe suport de hârtie, pentru o sumă care nu depă e te 33ș din capitalul social.

Regulamentul european oferă şi o altă posibilitate de a beneficia de rezultatele economice ale

cooperativei, nepreluată în legea română, şi anume emiterea de titluri, altele decât obligaţiunile,

ai căror titulari nu au drept de vot.

Calitatea de membru cooperator conferă titularului acelea i drepturi ca i calitatea de

asociat cu precizarea că în acest caz este aplicabil principiul controlului democratic în temeiul

căruia societă ile cooperative sunt controlate de membrii săi care participă la stabilirea politicilor

i adoptarea deciziilor. În acest sens, fiecare membru cooperator are dreptul la un singur vot în

adunările generale, indiferent de numărul păr ilor sociale de inute, sau, pe cale de excep ie, are

dreptul la un vot multiplu limitat, propor ional cu cota de participare la capitalul social în cazul

societă ilor cooperative de gradul 2. În cazul societă ilor cooperative europene, regulamentul

prevede că numărul de voturi de inut de membrii cooperatori se determină în raport cu gradul

fiecăruia de participare la activităţile societă ii.

În cadrul societă ilor cooperative, adunarea generală ordinară se întrune te cel pu in o dată

pe an, în cel mult 4 luni de la încheierea exerci iului financiar, iar adunarea generală

extraordinară ori de câte ori trebuie să fie luată o hotărâre care implică modificarea actului

44

constitutiv. Pentru a fi opozabile ter ilor hotăr rile adunării generale se înregistrează la registrul

comer ului i se publică în M.Of.

Gestionarea societă ii cooperative este asigurată de administratorul unic sau de consiliul de

administra ie, alcătuit dintr-un număr impar de membrii care nu poate fi mai mare de 11, ale i

numai dintre membrii cooperatori. Membrii consiliului de administraţie nu pot fi asociaţi,

acţionari, administratori, directori executivi sau cenzori în societăţi comerciale care au acelaşi

obiect de activitate cu cel al societăţii cooperative. Administratorul unic sau membrii consiliului

de administraţie sunt desemna i pe o perioadă de 4 ani, încheind un contract de administrare

unde sunt prevăzute criteriile de performanţă. Administratorii trebuie să depună o garanţie care

nu poate să fie ca valoare mai mică de 10 părţi.

Societatea cooperativă are un pre edinte care asigură conducerea activită ii curente a

societă ii, îndeplinirea hotărârilor adunării generale i a deciziilor consiliului de administra ie, al

cărui pre edinte este de asemenea.Conducerea societă ii cooperative poate fi încredin ată unui

director executiv în temeiul hotărârii adunării generale, încheindu-se un contract de management

în care sunt prevăzute criterii de performan ă, de asemenea. Administratorii nu pot avea func ia

de director executiv.

Adunarea generală a membrilor cooperatori numesc o comisie de cenzori formată din

minim 3 cenzori i tot atâ ia suplean i. Dacă societatea are mai pu in de 50 de membri

cooperatori, poate fi ales numai 1 cenzor i un supleant. Cel pu in un cenzor trebuie să fie expert

contabil sau contabil autorizat.

Patrimoniul societă ii cooperative se compune din 2 păr i:

- o parte divizibilă – care cuprinde valoarea păr ilor sociale emise i a dividendelor cuvenite

membrilor cooperatori

- o parte indivizibilă – este aceea parte a patrimoniului care este acumulată de societate în

decursul activită ii i care nu poate face obiectul distribuirii membrilor cooperatori.

Din profitul brut al societă ii cooperative se preia anual o cotă de minimum 5% pentru

constituirea rezervei legale până la concuren a a minim a cincea parte din capitalul social.

Societatea cooperativă încetează prin dizolvarea care intervine pentru cauzele generale de

dizolvare, aplicabile oricărei persoane juridică, urmată de lichidarea patrimoniului societă ii.

Distinct de societă ile cooperative, în domeniul agriculturii sau al creditului se constituie

organiza iileă cooperatiste, în temeiul Legii nr.566/2004, privind cooperaţia agricolă sau al

O.U.G. nr.99/2006 privind institu iile de credit i adecvarea capitalului.

Organiza iile cooperatiste – cooperativele agricole, cooperativele de credit, casele centrale

ale cooperativelor de credit etc.- sunt persoane juridice constituie prin asocierea voluntară a

persoanelor fizice i/sau juridice, în scopul promovării intereselor comune ale membrilor

45

cooperatori, în conformitate cu anumite principii cooperatiste, cum este cel al întrajutorării

reciproce. Organizaţiile cooperatiste îşi desfăşoară activitatea pe baza principiilor gestiunii

economice. Ca i societă ile cooperative, organiza iile cooperatiste pot fi de gradul 1 constituite

numai de persoane fizice i de gradul 2 constituite de cooperativele de gradul 1 pentru se realiza

o integrare pe orizontală sau pe verticală a activită ilor desfă urate de acestea.

1.2.3. Grupurile de interes economic (GIE) șiă gruparea european de interes economic

(GEIE)

Grupul de interes economic (GIE) reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane

fizice i/sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării

activită ii economice a membrilor săi, precum i al îmbunătă irii rezultatelor activită ii acestora,

reglementată de Legea nr. 161/2003.

GIE are următoarele caracteristici juridice:

- este persoană juridică cu scop patrimonial,

- poate avea maximum 20 membrii,

- nu poate avea mai mult de 500 de angajaţi,

- nu poate emite ac iuni, obliga iuni sau alte titluri negociabile.

Membrii grupului de interes economic răspund nelimitat i solidar pentru obliga iile

grupului, în lipsa unei stipula ii contrare cu ter ii co-contractan i. Creditorii grupului se vor

îndrepta mai întâi împotriva GIE pentru obliga iile sale i, numai dacă acesta nu le plăte te în

termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva

membrilor grupului. Dacă actul constitutiv o permite, un membru nou al grupului poate fi

exonerat de obliga iile acestuia, născute anterior aderării sale; hotărârea de exonerare este

opozabilă ter ilor de la data men ionării în registrul comer ului i a publicării în Monitorul

Oficial.

Activitatea grupului trebuie să se raporteze la activitatea economică a membrilor săi i să

aibă doar un caracter accesoriu fa ă de aceasta.

Grupul de interes economic se constituie în temeiul actului constitutiv încheiat de membrii

săi în formă autentică, în care se stabile te modul de organizare a GIE.

Grupul de interes economic se poate constitui cu sau fără capital. În cazul în care membrii

grupului decid afectarea unui anume capital pentru desfă urarea activită ii grupului, aporturile

membrilor nu trebuie să aibă o valoare minimă i pot avea orice natură. Membrii grupului

primesc părţi de interes, care nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile; orice clauză contrară

se consideră nulă. Cesiunea sau constituirea unei garan ii asupra păr ii de interes către membri

sau ter i este posibilă în temeiul actul constitutiv al grupului sau al hotărârii AGA luată cu

46

unanimitate. Cesiunea nu liberează pe membrul cedent de ceea ce mai datorează grupului din

aportul său de capital.

Grupul nu poate avea drept scop ob inerea de profituri pentru sine. Dacă din activitatea

grupului rezultă un profit potrivit situa iei financiare anuale, acesta va fi distribuit în totalitate, în

mod obligatoriu, între membrii grupului, cu titlu de dividende, în cotele prevăzute în actul

constitutiv sau, în lipsa unei asemenea clauze, în păr i egale. În cazul în care cheltuielile

depă esc veniturile grupului, diferen a va fi acoperită de membrii acestuia în cotele prevăzute în

actul constitutiv sau, în lipsa unei asemenea clauze, în păr i egale. Nu este obligatorie

constituirea unor fonduri de rezervă.

Sediul grupului trebuie stabilit fie la locul în care se află administra ia centrală a grupului,

fie la locul în care se află administra ia centrală a unuia dintre membrii grupului sau, în cazul

unei persoane fizice activitatea principală a acesteia, dacă grupul exercită o activitate în locul

men ionat. Sediul grupului de interes economic poate fi mutat într-un stat străin, prin decizia

membrilor grupului, luată în unanimitate.

În termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv, fondatorii sau

administratorii grupului ori un împuternicit al acestora vor cere înmatricularea grupului în

registrul comer ului în a cărui rază teritorială î i va avea sediul grupul şi publicarea în M.Of.

Grupul de interes economic dobânde te personalitate juridică de la data înmatriculării sale în

registrul comer ului.

În raporturile cu ter ii, grupul este angajat prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte

depă esc obiectul de activitate, în afară de cazul în care el dovede te că ter ii cuno teau sau, în

împrejurările date, trebuiau să cunoască depă irea acestuia. Dreptul de a reprezenta grupul

apar ine fiecărui administrator, în afară de cazul în care se prevede altfel în actul constitutiv.

GIE este condus de adunarea generală care poate adopta orice hotărâre, inclusiv dizolvarea

anticipată sau prelungirea duratei grupului, în condi iile stipulate prin actul constitutiv. Hotărârile

AGA se adoptă cu votul unanim al membrilor, dacă nu se prevede prin actul constitutiv

adoptarea hotărârilor în anumite condi ii privind cvorumul i majoritatea necesară. Este

obligatoriu votul unanim în următoarele cazuri:

- modificarea obiectului grupului;

- modificarea numărului de voturi repartizat fiecărui membru;

- modificarea condi iilor prevăzute pentru adoptarea hotărârilor;

- modificarea aportului membrilor la capitalul grupului;

- modificarea oricărei alte obliga ii a membrilor, în cazul în care prin actul constitutiv nu se

prevede altfel;

- prelungirea duratei grupului dincolo de perioada stabilită în actul constitutiv;

47

- orice altă modificare a actului constitutiv, în cazul în care prin actul constitutiv nu se prevede

altfel.

În cadrul AGA, fiecare membru dispune de câte un vot, însă prin actul constitutiv se poate

stabili ca anumi i membri să dispună de un număr de voturi diferit de al celorlal i, dar fără ca

prin aceasta un membru să de ină majoritatea voturilor.

Administratorii GIE sunt numiţi de adunarea generală dintre membrii GIE, care le fixează

atribu iile, durata însărcinării i eventuala lor remunera ie. Poate fi administrator şi o persoană

juridică în temeiul unui un contract de administrare, prin care se desemnează un reprezentant

persoană fizică. Administratorii îndeplinesc toate opera iunile cerute pentru aducerea la

îndeplinire a obiectului de activitate al grupului, în afară de restric iile arătate în actul constitutiv.

Înainte de preluarea func iei, administratorii trebui să depună o garan ie pentru activitatea de

gestiune pe care o realizează, care nu poate fi mai mică decât dublul remunera iei lunare.

Situa ia financiară anuală a grupului de interes economic va fi întocmită după normele

prevăzute pentru societatea în nume colectiv. După aprobarea de către adunarea generală, situa ia

financiară va fi depusă de administratori, în termen de 15 zile, la administra ia finan elor publice.

Grupul de interes economic se dizolvă prin:

a) expirarea timpului stabilit pentru durata grupului

b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al grupului sau realizarea acestuia;

c) declararea nulită ii grupului;

d) hotărârea adunării membrilor, adoptată cu votul unanim al acestora, cu excep ia cazului în

care actul constitutiv dispune altfel;

e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui membru, pentru motive temeinice, precum

neîn elegerile grave dintre membri, care împiedică func ionarea grupului, precum i la cererea

oricărei autorită i publice competente;

f) declararea falimentului grupului;

g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al grupului.

Dizolvarea grupului trebuie să fie înscrisă în registrul comer ului i publicată în M.Of. De

regulă, dizolvarea grupului are ca efect deschiderea procedurii lichidării. Dizolvarea are loc fără

lichidare, în cazul fuziunii ori divizării totale a grupului sau în alte cazuri prevăzute de lege.

Lichidarea grupului trebuie terminată în cel mult 3 ani de la data dizolvării. Pentru motive

temeinice tribunalul poate prelungi acest termen cu cel mult 2 ani. Grupul î i păstrează

personalitatea juridică pentru opera iunile lichidării, până la terminarea acesteia. Lichidatorii au

aceea i răspundere ca i administratorii. Lichidatorii î i îndeplinesc mandatul lor sub controlul

persoanelor care îndeplinesc atribu ia de cenzor. În termen de 15 zile de la terminarea lichidării,

lichidatorii vor cere radierea grupului din registrul comer ului. Grupul de interes economic, aflat

48

în stare de insolven ă, va fi supus procedurii reorganizării judiciare i falimentului, în condi iile

stabilite de Legea nr.85/2014.

Gruparea european de interes economic (GEIE)

În Preambulul Regulamentului Consiliului (CE) nr.2137/1985 privind Gruparea europeană

de interes economic (GEIE) se arată că, pentru persoane fizice, societăţi comerciale sau alte

entităţi juridice, s-a creat un cadru juridic care să faciliteze adaptarea activităţilor lor la condiţiile

economice ale Uniunii Europene, precum şi cooperarea eficientă a acestora la nivel

transfrontalier.

Conform dispoziţiilor Regulamentului CE nr.2137/85 (art.4 alin.1), pot avea calitatea de

membrii ai GEIE:

- societăţile, precum şi alte entităţi de drept public sau privat, constituite potrivit legislaţiei unui

stat membru şi care au sediul statutar sau legal şi administraţia centrală în cadrul Uniunii

Europene;

- persoane fizice care exercită în UE o activitate industrială, comercială, meşteşugărească,

agricolă, sau care oferă servicii profesionale ori de altă natură în Uniunea Europeană.

Potrivit art.4 alin.2 din Regulamentul CE nr.2137/85, GEIE trebuie să fie alcătuit din cel

puţin:

- două societăţi sau alte entităţi juridice care au administraţia centrală în state membre diferite

sau

- două persoane fizice care îşi desfăşoară activităţile principale în state membre diferite sau

- o societate sau altă entitate juridică şi o persoană fizică, dintre care prima are administraţia

centrală într-un stat membru, iar cea de-a doua îşi desfăşoară activitatea principală în alt stat

membru.

49

Capitolul 2

Societatea

Societă ile reprezintă cea mai importantă categorie de profesioni ti-persoane juridice care

exploatează o întreprindere economică, privită în principal prin prisma impactului pe care

activitatea acestora îl are asupra vie ii societă ii contemporane. Alături de proprietate, societatea

este o institu ie juridică care străbate veacurile influen ând profund sfera economică i cea

socială a umanită ii.

În acest context societar, rela iile interumane au evoluat de la o simplă coexisten ă, animate

de interese individuale, la cooperarea în vederea atingerii unor scopuri comune tuturor. De

asemenea, prin intermediul societă ii pot accede la bunăstare i persoane care nu dispun de

suficiente resurse pentru a- i asigura un nivel trai rezonabil prin mijloace proprii. În sfâr it,

participarea la exploatarea unei întreprinderi, îndeosebi de natură economică, nu mai necesită

cuno tiin e de specialitate i nici calită i adecvate activită ii desfă urate, societatea având for a

financiară necesară să î i asigure tot suportul de care are nevoie. Mai mult, existen a de sine-

stătătoare a societă ii, deta ată de cea a membrilor ei, îi permite acesteia să supravie uiască

fondatorilor, neavând o limită naturală în plan temporal.

Schimbarea de paradigmă realizată prin intrarea în vigoare a noului cod civil în anul 2011

a determinat i o modificare a cadrului juridic referitor la societă i. Pornind de la o nouă

abordarea a persoanei juridice, privită ca o formă de organizare, ca o entitate juridică, codul civil

oferă un cadru unitar de reglementare a exploatării întreprinderii prin estomparea diferenţelor

dintre diversele entită i - asociaţii, fundaţii, societăţi, pe care le reune te în categoria cadru de

profesionsit (de fapt, profesioni ti-persoane juridice). Pe e altă parte, sunt uzitate noi elemente de

diferen iere între diverse structuri societare, între societă ile reglementate strict de codul civil i

cele guvernate, în principal de legi speciale, care se completează cu dispozi iile codului civil.

Prevederile Codului civil (în special art.1881– art.1954) capătă valoare de normă cadru în

domeniu, statuează principiile generale în materia societă ilor. Aceste dispozi ii se completează

cu prevederi cuprinse în legi speciale, cum este Legea societă ilor nr.31/1990.

50

2.1.ăNoțiunea de societate

Societatea este definită prin dispozi iile art.1881 C.civ. astfel:

(1) Prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze

pentru desfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în

cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de

economia ce ar putea rezulta.

(2) Fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporţional cu participarea la

distribuţia beneficiului, dacă prin contract nu s-a stabilit altfel.

(3) Societatea se poate constitui cu sau fără personalitate juridică.

Din textul legal sus men ionat, care surprinde complexitatea instituţiei juridice, societatea

este privită ca o specie de contract (contractul de societate) prin care două sau mai multe

persoane stabilesc să îşi unească eforturile şi resursele pentru a desfăşura împreună, pe riscul lor,

anumite activităţi, în vederea atingerii unui scop comun, acela de a obţine anumite beneficii,

inclusiv sub formă unor economii, i de a suporta împreună pierderile înregistrate. Prin urmare

putem decela anumite trăsăturile definitorii pentru orice structură societară, care trebuie să fie

reunite cumulativ pentru existenţa sa valabilă:

i. încheierea contractului de societate, denumit şi pact societar, care reflectă voinţa liberă şi

neechivocă a părţilor semnatare de a conlucra pentru atingerea unui scop comun tuturor co-

contractan ilor, denumi i asocia i;

ii. obligaţia asumată de to i asocia ii (membri ai societăţii) de a contribui la constituirea

patrimoniului social cu anumite valori (constând în sume de bani sau alte bunuri mobile şi/sau

imobile, corporale şi/sau necorporale -cunoştinţe specifice inclusiv prestaţii-) aduse sub formă de

aporturi la capitalul social;

iii. scopul asocierii are o natură lucrativă i constă în participarea tuturor asociaţilor atât la

împărţirea de beneficii sau la folosirea în comun a economiei rezultată din activitatea

desfăşurată, cât i la suportarea în aceeaşi măsură a pierderilor suferite. Acest scop reprezintă

liantul comunităţii de interese a asocia ilor şi trebuie să existe pe toată durata de funcţionare a

societăţilor, (denumite în doctrina germană şi uniuni sau comunităţi de scop).

În consecin ă, societatea se delimitează net de asocia ii i funda ii, pe de-o parte prin natura

scopului urmărit care este patrimonial în cazul societă ilor i non-profit în cazul asocia ilor i

funda iilor, iar pe de altă parte prin faptul că asocia iile i funda iile sunt întotdeauna subiecte de

drept de sine stătătoare, în timp ce pot exista societă i având o natură pur contractuală, lipsite de

subiectivitate juridică.

51

2.2.ăNaturaăjuridic ăaăsociet ții

Încă de la început, în articolul care define te institu ia juridică, legiuitorul precizează faptul

că societate poate fi o persoană juridică distinctă de asocia ii săi sau poate fi un simplu acord de

voin ă care intervine între asocia i.

În esen ă, societatea ia na tere prin manifestării de voin ă a uneia sau a mai multor

persoane, având ca temei juridic contractul de societate încheiat de asocia ii care doresc să î i

unească resursele pentru a întreprinde o activitate care în final să le aducă beneficii. În mod

excep ional, societatea ia na tere i prin act juridic unilateral, aspect omis de legiuitorul român.

Ca orice act juridic, contractul de societate i decizia asociatului unic se supun condi iilor

generale de fond i de formă ce trebuie îndeplinite cumulativ pentru înfiin area valabilă a

societă ii, la care se adaugă o serie de clauze specifice, după cum vom arăta pe larg în a treia

unitate de învă are. În timp, cadrul contractual s-a dovedit insuficient pentru poten ialul pe care îl

are o societate, privită ca o formă de exploatare a întreprinderii, punerea în executare a

contractului de societate necesitând o mare flexibilitate, incompatibilă cu rigurozitatea regimul

contractual. În practică, func ionarea societă ii implică crearea unei re ele de contracte cu proprii

asocia i i organele sale de gestiune i control, precum i cu salaria ii, furnizorii, clien ii i al i

ter i, subsumate unei singure finalită i – desfă urarea activită ii cât mai profitabile. Ca atare, din

totalitate structurilor societare, numai societatea simplă i asocierea (societatea) în participa ie au

exclusiv o natură contractuală.

Toate celelalte forme societare au căpătat i o natură institu ională prin dobândirea

personalită ii juridice, conferită de legea specială la care face trimitere codul civil. În acest fel

societăţile devin persoane juridice de sine stătătoare - subiecte de drept înzestrate cu voin ă

proprie, independente de membrii care le formează, exercitându- i propriile drepturi i

asumându-şi propriile obligaţii pe care le garantează cu patrimoniul lor, în vederea îndeplinirii

funcţiei de a realiza scopul stabilit prin pactul societar.

Pornind de la defini ia legală, putem concluziona că în principiu, societatea are o natură

duală, îmbinând în mod indisolubil o dimensiune voliţională, concretizată în contractul de

societate şi o dimensiune instituţională ope legis.

Dar i această abordare se dovede te a fi restrictivă în opinia membrilor colii de la

Rennes, formată în jurul profesorului Jean Pailluseau, care prive te societă ile ca tehnici juridice

de organizare i exploatare a întreprinderii. Ca atare, personalitatea juridică a societă ii conferă

întreprinderii temeiul juridic de a participa direct i nemijlocit la ansamblul complex de raporturi

juridice necesar organizării resurselor materiale, financiare i umane, pe riscul său, în vederea

obţinerii de profit. Ceea ce rezultă este tocmai conceptul juridic de profesionist-societate axat pe

52

no iunea de întreprindere, de activitate sistematic organizată întreprinsă cu un anumit scop, fără a

mai fi relevantă natura civilă, liberală, economică a acesteia. Această viziune este îmbră i ată i

de alte sisteme moderne de drept care pun accentul pe caracterul lucrativ i organizat al

activită ii, abandonând dihotomia clasică civil versus comercial.

2.3.ăClasificareaăsociet ților

Potrivit art.1888 C.civ. societăţile pot îmbrăca mai multe forme i anume: societăţi simple,

societă i în participaţie, societă i în nume colectiv, societă i în comandită simplă şi în comandită

pe acţiuni, societăţi cu răspundere limitată, societăţi pe acţiuni, societăţi cooperative şi orice alt

tip de societate prevăzută de lege.

Comparând acest text cu dispozi iile art.2 din Legea nr.31/1990, care enumeră cinci

structuri societare, anume: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea

pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societate cu răspundere limitată, conchidem că

nu intră în categoria societăţilor reglementate de Legea nr.31/1990, fiind exclusiv reglementate

de codul civil două forme de societate: societatea simplă şi societatea în participaţie, denumită şi

asociere în participaţie.

2.3.1ăClasificareaăsociet țilorăînăluminaădispozițiilorăcoduluiăcivil

Pornind de la această comparaţie între diversele texte normative putem să distingem între

categoria societăţilor reglementate exclusiv de codul civil şi cea a societăţilor reglementate de

legea specială nr.31/1990, cele două categorii prezentând anumite asemănări şi deosebiri:

o elemente de asemănare:

- ambele se constituie în temeiul unui act de voinţă al membrilor lor (sau membrului unic),

anume contract de societate, respectiv act constitutiv care, în principiu, prezintă aceleaşi trăsături

caracteristice (sunt acte juridice consensuale, cu titlu oneros, comutative, cu executarea

succesivă, bilaterale sau multilaterale etc).

- în ambele categorii societare, asociaţii convin să contribuie cu anumite valori patrimoniale, cu

titlu de aport la constituirea capitalului social; capital ce se divide în părţi de valoare egală (păr i

sociale sau ac iuni) care sunt distribuite asociaţilor proporţional cu aporturile fiecăruia, dacă nu

s-a stabilit altfel prin actul constitutiv.

- toate societăţile au un scop lucrativ, asociaţii urmăresc desfăşurarea în comun a unei activităţi

în scopul obţinerii de beneficii pe care să le împartă între ei sau de a folosi împreună economia

ce rezultă. Totodată, asociaţii se obligă să suporte pierderile înregistrate, proporţional cu cota de

participare la beneficii, de regulă.

53

o elemente de deosebire privitoare îndeosebi la modul de organizare i func ionare a celor

două categorii de societă i:

- în categoria societă ilor reglementate de C.civ. se găsesc 2 forme societare: societatea simplă i

cea în participa ie, iar în categoria societă ilor guvernate de Legea 31/1990 sunt enumerate alte 5

forme societare, fiecare având propriul său regim juridic: societatea în nume colectiv, societatea

în comandită simplă, societatea în comandită pe acţiuni, societatea pe acţiuni, societatea cu

răspundere limitatată.

- o deosebire esen ială între cele două categorii societare se referă la natura întreprinderii

exploatate reflecată în obiectul de activitate al societă ilor. Societăţile reglementate de codul civil

au ca obiect realizarea unor activităţi de natură civilă, iar cele reglementate de Legea nr.31/1990

desfăşoară activităţi economice, precizate în conformitate cu codul CAEN. Întrucât caracterul

activită ii desfă urate nu mai este considerat de legiuitor un criteriu eficient, s-a înlocuit cu un alt

criteriu de demarca ie între cele două categorii anume societă ile guvernate de Legea nr.31/1990

sunt supuse înregistrării în registrul comer ului. În acest fel, opera iunea de înmatricularea în

registrul comer ului a capătă o importan ă convâr itoare având un efect constitutiv, ca urmare

societatea devine subiect de drept din momentul înregistrării sale.

- cea mai semnificativă distincţie între cele două categorii societare o constituie prezen a sau

lipsa personalită ii juridice. În timp ce societă ile guvernate de C.civ. nu au personalitate juridică,

ci doar contracte încheiate de asocia i, societă ile guvernate de Legea nr.31/1990 au personalitate

juridică, adică sunt persoane juridice- subiecte de drept de sine stătătoare, având un patrimoniu

propriu, care le permite să aibă drepturi i obligaţii şi să răspundă pentru îndeplinirea lor. În

ipoteza în care asociaţii doresc să investească societatea cu personalitate juridică, aceasta se va

transforma în forma societară cu personalitate juridică dorită.

În cazul societă ilor reglementate de Legea nr.31/1990, aporturile se transmit în

patrimoniul acestora (persoane juridice), în timp ce societă ile guvernate de C.civ. neavând

personalitate juridică, ele nu au o existen ă proprie, ca urmare aporturile fie sunt de inute de

asocia i în coproprietate, sub forma unei indiviziuni societare, fie sunt în folosinţa comună a

asocia ilor, dacă se prevede expres acest lucru în contractul de societate.

- numai societăţilor reglementate de Legea nr.31/1990 în calitate de profesionist-persoană

juridică le revin anumite obligaţii specifice: de a ţine registre de contabilitate, de a desfăşura

activită i cu scop lucrativ cu respectarea normelor concurenţei licite, etc.; i pot intra în

insolvenţă potrivit Legii nr.85/2014.

A a cum se precizează în literatura de specialitate, societă ile prevăzute de C.civ.

reprezintă dreptul comun pentru toate categorii de societă i, inclusiv pentru cele guvernate de

Legea nr.31/1990. Prin urmare, toate aspectele care nu sunt reglementate de legea specială vor fi

54

solu ionate în conformitate cu dispozi iile cuprinse în codul civil privind societatea simplă.

Astfel, până la data dobândirii personalităţii juridice, raporturile dintre asociaţi sunt guvernate de

regulile aplicabile societăţii simple.

2.3.2. Clasificareaăsociet țilorăprev zuteădeăLegeaănr.31/1990

Indiferent de obiectul de activitate, societă ile cu personalitate juridică se vor constitui

numai în forma şi condiţiile prevăzute de legea specială care îi conferă personalitate juridică. A a

cum am precizat analiza noastră vizeaza societă ile guvernate de Legea nr.31/1990.

Societăţile reglementate de Legea nr.31/1990 sunt acele persoane juridice înmatriculate în

registrul comerţului, care exploatează o întreprindere economică pe riscul lor şi, eventual i în

subsidiar pe riscul asocia ilor, în vederea obţinerii de profit.

Potrivit Legii nr.31/1990, societăţile pot fi constituite în una din următoarele forme:

societatea în nume colectiv (SNC); societatea în comandită simplă (SCS); societatea pe acţiuni

(SA); societatea în comandită pe acţiuni (SCA); societatea cu răspundere limitată (SRL).

i. Un prim criteriu de clasificare al acestor 5 forme societare este stipulat de lege i se

referă ,,întinderea obligaţiilor pe care asociaţii şi le asumă pentru datoriile contractate de

societate în cursul activităţii” distingem între:

- societăţi cu răspundere nelimitată, în care asocia ii răspund nelimitat şi solidar pentru

obligaţiile societă ii:

asociaţii din SNC

- societăţi cu răspundere limitată, în care asocia ii răspund numai până la concurenţa aportului la

capitalului social subscris:

acţionarii din SA

asociaţii din SRL

- societă i cu răspundere mixtă, în care există două categorii de asocia i:

asociaţii comanditaţi din SCS i SCA - răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile

societă ii

asociaţii comanditari din SCS i SCA – răspund în limita aportului la capitalul social.

Trebuie să subliniem faptul că toate societă ile, indiferent de forma lor, sunt obligate să î i

execute obliga iile asumate în ontextul activită ilor desfă urate. În caz de neexecutare, creditorii

se vor îndrepta împotriva societăţii debitoare executând silit activul ei patrimonial. Numai dacă

societatea nu are bunuri sau resurse care pot fi executate silit, creditorii societă ii se vor putea

îndrepta împotriva asociaţiilor/ac ionarilor în limitele sus precizate. Cu alte cuvinte nu societatea

răspunde limitat sau nelimitat ci asocia ii sunt inu i responsabili pentru obliga iile neexecutate

ale societă ii fie în limita aportului lor la capitalul social, fie nelimitat (cu întreaga lor avere) i în

55

solidar (fiecare asociat poate fi obligat de creditor să achite întreaga datorie a societă ii i nu doar

cota parte ce îi revine în conformitate cu contribu ia lui la capitalul social). În toate cazurile

răspunderea asociaţilor este subsidiară în sensul în care creditorii trebuie să urmărească în

principal societatea debitoare i numai în cazul în care nu ob in executarea obliga iilor de către

societate se pot îndrepta împotriva asocia ilor.

ii. în funcţie de posibilitatea emiterii unor valori mobiliare (ac iuni, obliga iuni) distingem între:

societăţi emitente de valori mobiliare: SA şi SCA

societăţi care nu emit asemenea titluri de valoare: SNC, SCS, SRL.

iii. în raport de natura societă ilor, avem:

societă i de persoane: SNC i SCS în care este definitoriu elementul personal-subiectiv

societă i de capitaluri: SA i SCA în care este definitoriu elementul patrimonial-obiectiv

societatea care îmbină avantajele fiecărei de categorii de mai sus: SRL.

Această din urmă clasificare a societă ilor este consacrată de Legea nr.31/1990, a a încât o vom

detalia în continuare.

A.ăSociet țileăde persoane – SNCășiăSCS

Ceea ce define te categoria societă ilor de persoane este încrederea reciprocă a asocia ilor

în capacitatea fiecăruia de a organiza i conduce o asemenea entitate economico-juridică. Altfel

spus, organizarea, func ionarea dar i dizolvarea societă ilor de persoane au la bază un element

personal, intuitu personae, concretizat în calită ile personale ale fiecărui asociat.

Având în vedere fundamentul intuitu personae, manifestat în prezen a încrederii determină

caracterul închis al societă ii concretizat în numărul extrem de mic de asocia i (minim 2

persoane) i în emiterea de păr i sociale.

Păr ile sociale reprezină frac iuni ale capitalului social care revin asocia ilor în schimbul

aporturilor acestora la capiatul social; sunt titluri de valoare care nu pot fi negociabile i sunt, în

principiu netransmisibile. În mod excep ional, transmiterea păr ilor sociale se poate realiza prin

cesiune, dacă to i ceilal i asocia i sunt de acord, sau prin mo tenire dacă se prevede expres acest

lucru în actul constitutiv. Astfel, prin substituirea asociatului cu o altă persoană se aduce atingere

caracterului intuitu personae al societăţii.

Preponderen a elementului personal face ca pentru constituirea acestor societă i să fie

suficientă încheierea actului constitutiv ce cuprinde numai contractul de societate, urmând ca

organizarea i func ionarea lor (stabilite prin statut) să fie lăsată la latitudinea asocia ilor, care

datorită riscului major pe care îl implică pierderile societă ii asupra propriei averi vor fi cei mai

în măsură să adopte deciziile care se impun pentru bunul mers al societă ii.

56

Prototipul societăţilor de persoane îl constituie societatea în nume colectiv, (SNC)1 care

se caracterizează prin anumite trăsături specifice:

- prezintă creditorilor săi cea mai extinsă formă de garan ie (o garan ie personală), constând în

răspunderea nelimitată i solidară a tuturor asocia ilor săi pentru executarea obliga iilor

societă ii. Astfel, fiecare asociat răspunde pentru toate datoriile societă ii cu întreaga lui avere, pe

care trebuie să o declare la momentul constituirii societă ii. De ii răspund nelimitat, asocia ii se

pot apăra în raport cu creditorii societă ii prin invocarea beneficiului de discu iune, în baza căruia

pot solicita instan ei să îi oblige pe creditori să urmărească mai întâi societatea i numai dacă

aceasta nu plăte te să fie executate bunurile lor proprii. După cum am precizat mai sus,

solidaritatea pasivă a asocia ilor debitori constă în posibilitatea creditorilor de a obliga pe oricare

dintre asocia i să achite întreaga datorie a societă ii. Însă asociatul care a plătit integral datoria

trebuia să achite numai o cotă parte din această obliga ie, corespuzătoare cotei în care participă la

beneficii i pierderi, stabilită în actul constitutiv; sau proporţional cu cota de participare la

capitalul social, în cazul în care nu s-a stabilit o asemena cotă. Prin urmare, acest asociat se va

îndrepta împotriva celorlal i co-asocia i care trebuie să achite cotele din obliga ie ce le revin

propor ional cu cotele de participare stabilite sau cu cotele la constituirea capitalului social.

- î i desfă oară activitatea sub o firmă (denumire) care cuprinde numele a cel pu in unuia dintre

asocia i, la care se adaugă men iunea „societate în nume colectiv” scrisă în întregime.

- legea nu prevede o valoare minimă a capitalului social, întrucât func ia esen ială a acestuia de a

constitui o garan ie (reală) a executării obliga iilor societă ii este îndeplinită de averile personale

ale asocia ilor care răspund nelimitat pentru pierderile societă ii (garan ie personală); totu i

societatea trebuie să aibă un capital social, fără să fie importantă valoarea sau componen a

acestuia.

- asocia ii pot aduce cu titlul de aport orice tip de valori economice: bani (aport în numerar),

bunuri (aport în natură), crean e. Însă cuno tin ele sau presta iile în muncă (aporturi în muncă

sau în industrie) nu pot constitui aport la formarea sau la majorarea capitalului social. În

schimbul acestui aport, asociaţii au dreptul să participe la împărţirea beneficiilor şi a activului

social, precum i la pierderi, potrivit actului constitutiv.

- to i asocia ii au dreptul să se implice în conducerea societă ii, dacă nu se prevede altfel în actul

constitutiv. Astfel, de regulă, adunarea generală a asocia ilor adoptă cu unanimitate de voturi

orice hotărâre cu privire la via a societă ii. În mod excep ional, numirea i revocarea

administratorilor, stabilirea puterilor lor de reprezentare, inclusiv situa iile financiare anuale se

decid cu voturile reprezentând majoritatea absolută a capitalului social, dacă în actul constitutiv

1 Denumită în dreptul francez-Société en nom Collectif (SNC); în dreptul german-Offene Handelsgesellschaft (OHG); în dreptul anglo-american-Partnership sau Company with Unlimited Liability.

57

nu se prevede altfel. Societatea este administrată i reprezentată în raporturile cu ter ii de unul

sau mai mul i administratori, care sunt de regulă i asocia i, dar pot fi desemna i în această

calitate i ter e persoane. În principiu, controlul activită ii economico-financiare se realizează de

asocia ii care nu au calitatea de administratori, nefiind necesară numirea cenzorilor, însă numirea

unuia sau a mai multor cenzori nu poate fi exclusă.

- asociaţii au obliga ia de a nu face concuren ă societă ii, ei nu pot avea calitatea de asociaţi cu

răspundere nelimitată în cadrul altor societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate i

nici nu pot să facă operaţiuni pe contul lor sau al altora în acela i domeniu de activitate sau

asemănător cu cel al societă ii.

- dizolvarea societăţii în nume colectiv se face atât pentru cauze generale, comune tuturor

societăţilor cât şi pentru cauze specifice, care privesc exclusiv persoana asociatului, şi anume:

decesul, incapacitatea, dizolvarea, excluderea sau retragerea unuia dintre asociaţi, când, datorită

acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur.

Cea de-a doua formă societară din categoria societă ilor de persoane este societatea în

comandit ăsimpl , (SCS)2 care se caracterizează prin următoarele:

- trăsătura definitorie a SCS o constituie prezen a a două categorii de asocia i, fiecare categorie

având o poziţie specifică în organizarea i funcţionarea societăţii, astfel:

asociaţii comanditaţi:

- răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societă ii,

- administrează efectiv societatea

De asemenea, firma societăţii se compune din numele a cel puţin unuia dintre asociaţii

comanditaţi. (tocmai pentru că ei răspund nelimitat)

asociaţii comanditari:

- răspund în limita aportului la capitalul social,

- se bucură de controlul necesar ob inerii beneficiilor cuvenite aporturilor la capitalul social,

- nu pot administra societatea i, de regulă, nici nu o pot reprezenta în raporturile cu ter ii. În

mod excep ional i numai în baza unei procuri speciale pot face decât acte de administrare

internă (nu în raporturile cu terţii), acte de supraveghere şi să participe la numirea şi revocarea

administratorilor.

În consecin ă în cazurile în care încheie operaţiuni în contul societăţii fără să aibă

împuternicire specială să administreze societatea, sau când numele lor este trecut în firma

societăţii, asociaţii comanditari răspund nelimitat şi solidar faţă de terţi devenind automat

comanditaţi, fie sunt excluşi din societate.

2 Denumită în dreptul francez- Société en Commandite Simple (SCS); în dreptul german- Kommanditgesellschaft (KG); în limba engleză-Limited Partnership (LP).

58

Societatea în comandită simplă este valabil constituită dacă are cel puţin 2 asociaţi, dintre

care unul comanditat şi altul comanditar. Societatea se dizolvă pentru aceleaşi cauze specifice ca

şi societatea în nume colectiv (faliment, incapacitate, retragere, excludere sau decesul unuia

dintre asociaţi) dacă acele cauze privesc pe singurul asociat comanditat sau comanditar.

În concluzie, societă ile de persoane prezintă următoarele

avantaje

- absen a unui prag valoric minim obligatoriu pentru capitalul social, posibilitatea contribuirii la

constituirea capitalului social cu orice tip de aport prevăzut de lege, sintetizarea actului

constitutiv care nu con ine decât contractul de societate încheiat între un număr extrem de mic de

asociat sunt premizele unei constituir extrem de facile a acestei categorii societare;

- asocia ii au o mare libertate în stabilirea modului de organizare i de func ionare a societă ii,

majoritatea normelor aplicabile acestor societă i fiind supletive,

- asocia ii se implică nemijlocit atât în via a societă ii cât i în activitatea desfă urată, având în

vedere riscul înregistrării unor pierderi de către societate,

- legea nu impune numirea cenzorilor,

- hotărârile adunărilor generale ale asociaţilor care nu vizează modificarea actului constitutiv nu

trebuie înregistrate la registrul comer ului ceea ce contribuie la păstrarea secretului asupra

bunului mers al afacerilor,

- asocia ii î i unesc for ele pentru ob inerea unor beneficii i suportă împreună pierderile

înregistrate în exploatarea întreprinderii, situa ie net superioară profesionsistului persoană fizică.

dezavantaje

- asocia ii răspund nelimitat i în solidar pentru obliga iile sociale;

- asocia ii au obligaţia de a nu face concurenţă societă ii;

- păr ile sociale nu pot fi negociate i sunt, în principiu netransmisibile,

- caracterul intuitu personae constituie o barieră în retragerea asociatului din societate, ceea ce

face ca acestea să fie societă i închise,

- adoptarea unor hotărâri în cadrul adunărilor generale cu unanimitate de voturi poate conduce la

blocare activităţii societăţii,

- situaţiile personale ale asociaţilor (decesul, retragerea, excluderea, neparticiparea la adunările

asociaţilor etc.) influenţează activitatea şi implicit însăşi existenţa societăţii.

B.ăSociet țileădeăcapitaluriă– SAășiăSCA

În cazul acestor societă i, o importan ă deosebită o capătă valoarea patrimonială cu care

fiecare membru al societă ii (ac ionari, asocia i) contribuie la constituirea capitalului social, adică

59

elementul material (bănesc) „intuitu pecuniae” pe care societă ile de capitaluri se întemeiază i

func ionează în defavoarea elementului personal al cărui loc este luat de capital.

Complexitatea societăţilor de capitaluri determină constituirea lor în temeiul unui act

juridic alcătuit din contract de societate şi statut privitor la organizarea, func ionarea,

reorganizarea i desfiin are acestor societă i. Totodată prevederile actului constitutiv se

completează cu numeroasele norme imperative care guvernează acestă categorie de societă i,

caracterizată de un grad ridicat de rigurozitate.

În acest context, legiuitorul acordă o aten ie deosebită capitalului social, expresia valorică a

tuturor aporturilor subscrise i vărsate de membrii societă ii la constituirea acesteia a cărei

principala func ie este aceea de garantare a executării obliga iilor asumate de societate,

constituind gajul general al creditorilor societăţii (fiind o garan ie reală). Din aceste considerente,

capitalul social este intangibil, men inându- i constantă valoare pe toată durata de via ă a

societăţii i nu poate fi folosit pentru distribuirea dividendelor către asociaţi. Având rol de gaj

general al creditorilor, capitalul social trebuie să fie real (iar nu fictiv), ceea ce implică

transmiterea efectivă a valorilor patrimoniale aportate către societate. Legea prevede expres

faptul că societă ile de capitaluri trebuie să aibă un capital social în cuantum de minim 90.000 lei

(ceea ce ar trebui să fie echivalentul a 25.000 de euro). Valoarea capitalului social va putea fi

modificată în sensul măririi sau diminuării ei, numai în condiţiile prevăzute de lege, prin

modificarea actului constitutiv. În cazul în care valoarea capitalului social se diminuează sub

nivelul minim obligatoriu, legea prevede obligaţia reîntregirii sau reducerii capitalului social,

mai înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de beneficii. În raport de capitalul

social se determină beneficiile membrilor societă ii şi se calculează rezervele acesteia.

Capitalul social al societă ilor de capitaluri este divizat în acţiuni, reprezentate prin titluri

de valoare negociabile şi transmisibile, titularii lor putând să le întrăineze liber, fără să fie

necesară aprobarea celorlal i membrii ai societă ii, în principiu. Acţiunile se pot transmite numai

dacă au fost în întregime liberate, adică atunci când aporturile au fost vărsate integral. Acţiunile

trebuie să fie de o egală valoare, conferind titularilor drepturi egale i sunt indivizibile, ele nu pot

fi transmite fracţionat. În cazul transmiterii proprietăţii acţiunii către mai multe persoane (de

exemplu prin succesiune), legea cere coproprietarilor să îşi desemneze un reprezentant dintre ei.

Potrivit legii, valoarea nominal minima a unei ac iuni este de 0,1 lei.

Cu toate că aceste societă i sunt destinate desfă urării unor activită i de anvergură, pentru

care este necesar un capital considerabil, pentru constituire lor nu este nevoie decât de 2

persoane, cel pu in.

60

De aseastă dată, prototipul societăţilor de capitaluri este reprezentat de societatea pe

ac iuniă(SA)3 care se caracterizează printr-o serie de trăsături specifice:

- în esen ă o societate cu răspundere limitată; to i membrii ei, denumi i ac ionari răspund pentru

obliga iile societă ii în limita valorică a aportului lor la capitalul social, fiind implicit eliminată i

orice fel de garan ie personală a ac ionarilor pentru datoriile societă ii.

- importan a covâr itoare a capitalului i eliminarea elementului personal determină posibilitatea

contribuirii cu aporturi în numerar i aporturi în natură la constituirea capitalului social, urmând

ca aporturile în crean e să fie premise doar în cazul societă ilor constituite prin subscrip ie

simultană, iar aporturile în muncă să fie interzise.

- este singura societate care poate emite valori mobiliare -ac iuni i obliga iuni- şi care poate

atrage economiile băneşti ale publicului larg fie pentru a se constitui (prin subscrip ie publică),

fie ulterior pentru refinan are (prin lansarea emisiunilor de obliga iuni). Prin urmare, SA se poate

constitui fie prin subscriere integrală i simultană a capitalului social de către semnatarii actului

constitutiv fie prin subscri ie publică. În cazul în care societatea pe acţiuni se constituie prin

subscripţie publică, se întocmeşte un prospect de emisiune.

- absen a elementului personal i a garan iilor personale oferite de asocia i creditorilor societă ii,

firma societă ii se compune dintr-o denumire aleasă de ac ionari, cu respectarea anumitor

condi ii prevăzute de Legea nr.26/1990 privind Registrul comer ului.

- este prin defini ie o societate deschisă, ale cărei titluri de valoare pot fi cotate pe o piaţă

reglementată (bursă de valori):

Ac iunile reprezintă fracţiuni ale capitalului social al SA concretizate în titluri

transmisibile i negociabile, având o valoare nominală, care poate să difere de valoarea la

care circulă.

Obliga iunile sunt titluri de credit emise de societate în schimbul sumelor de bani

împrumutate de la ter i i încorporează obliga ia societăţii de a restitui aceste sume şi de a

plăti dobânzile aferente. Ca şi acţiunile, obliga iunile sunt reprezentate prin titluri de

valoare, negociabile, şi transmisibile.

- natura juridică a ac iunilor constând în transmisibilitate i negociabilitate se repercutează

semnificativ asupra depersonalizării rela iilor dintre societate i membrii săi. În cadrul societă ii

ac ionarii pot participa:

- fie în calitate de întreprinzători care se implică activ în via a societă ii, participă la

gestionarea i controlul activităţii;

3 Denumită în dreptul francez-Société Anonyme (SA); în dreptul german- Aktiengesellschaft (AG); în dreptul englez-Joint Stock Company/Public Limited Company (Plc.) i în dreptul SUA-Corporation (Inc. sau Co.).

61

- fie în calitate de simpli investitori, care urmăresc doar să-şi plaseze capitalurile în

acţiuni, în vederea rentabilizării lor, fie prin creşterea cursului acţiunilor, fie prin încasarea

dividendelor; sunt interesaţi numai de valoarea acţiunilor lor, fapt care poate veni în conflict cu

interesului social i poate genera o presiune considerabilă asupra conducerii societă ii prin

exercitarea drepturilor specifice acţionarilor minoritari şi prin riscul destabilizării societăţii

datorită modificărilor frecvente în structura acţionariatului.

- este considerată forma cea mai democratică, societatea fiind guvernată pe baza principiului

majorită ii, care se manifestă atât în conducerea dar i în gestionarea i controlul societă ii

realizate prin ansamblul organelor SA. Organul de conducere este adunarea generală a

ac ionarilor care, în func ie de atribu iile îndeplinite, poate fi ordinară i extraordinară. Gestiunea

societă ii poate fi realizată:

- fie în sistem unitar, de un singur organ de administrare, care poate fi unipersonal

(administratorul unic) sau pluripersonal (consiliu de administraţie);

- fie în sistem dualist, prin două organe de administrare pluripersonale: directoratul şi

consiliu de supraveghere. Managementul societă ii revine în exclusivitate directoratului, care îşi

exercită atribuţiile sub controlul consiliului de supraveghere. Membrii directoratul reprezintă

societatea în raport cu terţii iar consiliul de supraveghere reprezintă societatea în raport cu

directoratul.

Activitatea societă ii se află obligatoriu sub controlul unei comisii de cenzori, formată din

minim trei cenzori şi tot atâţia supleanţi, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai

mare, întotdeauna impar de cenzori. În anumite situa ii, cenzorii sunt înlocui i de către auditori

financiari, cum este cazul societă ilor care optează pentru sistemul dualist de administrare.

- dizolvarea societăţii pe ac iuni intervine atât pentru cauze generale, comune tuturor societăţilor

cât şi pentru cauze speciale, în care nu mai sunt îndeplinite condi iile imperative prevăzute de

lege pentru existen a societă ii, anume:

- valoarea capitalului social s-a diminuat sub pragul minim obligatoriu de 90.000 lei iar situa ia

durează mai mult de 9 luni;

- numărul ac ionarilor scade sub cel de 2 persoane iar în termen de 9 luni nu sunt coopta i al i

ac ionari,

- în urma unor pierderi, valoarea activului net s-a diminuat i reprezintă mai puţin de jumătate

din valoarea capitalului social subscris, iar situa ia durează mai mult de 9 luni.

Cea de-a doua formă societară din categoria societă ilor de capitaluri este societatea în

comandit ăpeăac iuni (SCA)4 care îmbină o serie de caracteristici, anume:

4 Denumită în dreptul francez- Société en Commandite par Actions (SCA); în limba engleză-Limited Partnership by Shares (LPS).

62

- i SCA cunoa te cele două categorii de asocia i: asocia i comandita i i asocia i comanditari,

care se bucură de acela i regim juridic pe care îl ace ti asocia i îl au în societatea în comandită

simplă.

- administrarea SCA se realizează numai în sistem unitar i revine exclusiv asocia ilor

comandita i, numi i i revoca i de adunarea generală extraordinară i aproba i de ceilal i

administratori.

- cu excep ia regulilor aplicabile asocia ilor, SCA este guvernată de dispozi iile privind

societă ile pe ac iuni.

În consecin ă, societă ile de capitaluri prezintă următoarele

avantaje

- ac ionarii răspund pentru obliga iile societă ii numai în limita ac iunilor lor,

- ac iunile sunt titluri de valoare negociabile i transmisibile, ceea ce face ca via a societă ii să nu

mai fie influenţată de via a personală a acţionarilor săi,

- transmiterea acţiunilor permite compensarea în orice moment a riscului investiţiei, prin

transformarea în bani lichizi a aportului în urma vânzării titlurilor;

- negocierea titlurilor în cadrul bursei de valori sau a altei pieţe reglementate conferă vizibilitate

i onorabilitate societăţii emitente, care are obligaţia de a asigura un grad ridicat de transparenţă

asupra modului de organizare i desfă urare a activităţii în raport cu investitorii săi;

- existen a unei garan ii reale bine reprezentată de un capital social considerabil facilitează

accesarea diverselor surse de finan are prin oferte publice de acţiuni care conduc la majorarea

capitalui, sau a emisiunilor de obliga iuni, dar şi prin ob inerea de credite bancare;

- aplicarea principiului majorită ii în conducerea i gestionarea societă ii determină o

eficientizare a procesului decizional i a exploatării întreprinderii economice;

- dizolvarea societă ii nu se răsfrânge asupra patrimoniului ac ionarilor.

dezavantaje

- obligativitatea unui cuantum minim al capitalului social care este considerabil, în valoare de

90.000 lei (care ar trebui să exprime în lei echivalentul a 25.000 euro),

- majoritatea normelor aplicabile societă ilor de capitaluri sunt de ordine publică, membrii

societă ii fiind priva i de libertatea statutară de reglementare a raporturilor ce se stabilesc în

cadrul societă ii: atât între aceasta i acţionari, precum şi între acţionari şi cei care asigură

managementul i controlul societă ii;

- obligativitatea existen ei unei structuri interne complexe, organizată piramidal dintr-un număr

mare de persoane, necesită un efort financiar considerabil i periclitează secretul afacerilor

desfă urate,

63

- modul de organizare internă poate determina discrepan e majore între gradul de informare al

administratorilor i cel al acţionarilor sau asociaţilor, de natură a genera un conflict de interese

între management i capital;

- adoptarea deciziilor pe baza majorită ii voturilor poate constitui o premiză a abuzurilor la care

pot fi supu i ac ionarii minoritari de către ac ionarii majoritari, dar i o premiză a abuzurilor

venite din partea minorităţii de blocaj;

- fiind societă i deschise există riscul ca puterea de decizie să nu mai poată fi controlată de

fondatori.

C.ăSocietateaăcuăr spundereălimitat - SRL

Societatea cu răspudere limitată5 a fost creată pentru a oferi un cadru juridic cât mai

adecvat simbiozei dintre muncă i capital mic sau mijlociu, de a răspunge exigen elor exploatării

întreprinderilor mici i mijlocii (IMM). Echilibrarea ponderii elementului personal i cu a celui

patrimonial a condus la apari ia acestei forme de societate mixtă care îmbină avantajele

societăţilor de persoane şi cele ale societă ilor de capitaluri.

- în cadrul SRL, asocia ii răspund în limita aporturilor lor la capitalul social pentru obliga iile

societă ii.

- SRL se înfiin ează în temeiul actului constitutiv alcătuit din contract de societate i statut.

- Cum rela ia dintre asocia i are la bază încrederea lor reciprocă, numărul acestora este mic, de

regulă 2 persoane, însă limitat de lege la maximum 50 de persoane.

- Dimensiunea personală a societă ii impune frac ionarea capitalului acesteia în păr i sociale,

titluri de valoare care nu pot fi negociate i în principiu nici nu pot fi transmise. Valoarea

nominală a unei păr i sociale este de minim 10 lei i nu este divizibilă. În mod excepţional părţile

sociale pot fi transmise terţilor, în temeiul hotărârii AGA adoptată cu votul a trei pătrimi (3/4)

din capitalul social; precum şi pe cale succesorală, dacă în actul constitutiv este inserată clauza

de continuare a activită ii cu mo tenitorii.

- În schimbul păr ilor sociale, asocia ii contribuie la constituirea capitalului social numai cu

aporturi în numerar i aporturi în natură. În mod obligatoriu, valoarea minimă a capitalului social

este de 200 de lei care trebuie integral vărsat la constituirea SRL.

- întrucât este o societate închisă, cu un număr relativ mic de asocia i, între care există deplină

încredere, întreaga organizare internă a societă ii este lăsată la latitudinea asocia ilor, în

principiu, fiind aplicabile pu ine norme imperative, în acest caz. Adunarea generală a asocia ilor

decide cu privire la întreaga via ă a societă ii, adoptând hotărâri pe baza principiului majorită ii. 5 Denumită în dreptul francez- Société a Responsabilité limitée (SaRL); în dreptul german Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), în dreptul englez Private Limited Company sau Private Company Limited by Shares (Ltd.); iar în dreptul american - Limited Liability Company (L.L.C.).

64

SRL este gestionată de unul sau mai mul i administratori desemna i din rândul asocia ilor sau al

ter ilor. În principiu, societatea nu este obligată să numească cenzori, activitatea de control fiind

asigurată de asocia ii care nu cumulează i calitatea de administratori. Pe cale de excep ie, dacă

societatea are cel pu in 15 asocia i, numirea cenzorilor devine obligatorie.

- Dizolvarea SRL poate să intervină fie în situa ii generale care produc acest efect asupra

societă ii dar i pentru cauze speciale care conduc la dizolvarea societă ilor de persoane i la

dizolvarea societă ilor de capitaluri.

C.bis. Societateaăcuăr spundereălimitat ăcuăasociatăunică(SRLăunipersonal )

SRL este singura structură societară care poate fi constituită şi prin actul de voinţă al unei

singure persoane, situa ie în care prezintă următoarele particularită i:

-actul constitutiv este format exclusiv din statut, act juridic unilateral.

- o persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură SRL; iar o

SRL nu poate avea ca asociat unic o altă SRL cu asociat unic.

- dacă se contribuie la constituirea capitalului social cu aporturi în natură, acestea obligatoriu

sunt supuse unei expertize de specialitate pentru a se asigura o evaluare obiectivă a bunurilor.

- asociatul unic de ine toate prerogativele de conducere a societă ii, voinţa societară

concretizându-se în decizia asociatului unic, care trebuie consemnată în scris de îndată.

- asociatul unic poate cumula şi calitatea de salariat al SRL, beneficiind în această calitate de

ansamblul drepturilor salariale i de asigurări sociale.

- sub sanc iunea nulită ii absolute, toate contractele dintre asociatul unic i societate trebuie să fie

încheiate în formă scrisă.

Putem sintetiza următoarele:

Asemănări cu societăţile de persoane

- un număr foarte redus de asociaţi: minim 2 persoane (sau chiar 1 persoană) şi maxim 50

asociaţi;

- capital social se divide în părţi sociale, egale ca valoare i care, în principiu, nu sunt

transmisibile şi nici negociabile;

- nu poate emite valori mobiliare -acţiuni sau obligaţiuni-;

- firma poate conţine numele unuia sau mai multor asociaţi;

- administrarea societăţii poate fi făcută de asociaţi sau de terţi;

- nu este obligatorie numirea cenzorilor, în principiu; asociatul, care nu are calitate de

administrator, poate exercita dreptul de control, asemănător dreptului ce-l au asociaţii din SNC;

- decesul, incapacitatea, excluderea sau retragerea, ori dizolvarea unuia dintre asocia i conduce la

dizolvarea SRL, dacă societatea rămâne cu un singur asociat, iar în actul constitutiv nu există

65

clauză de continuare a activităţii societăţii cu moştenitorii, sau dacă nu se hotărăşte

transformarea în SRL cu asociat unic.

Asemănări cu societăţile de capital

- asociaţii răspund în limita aporturilor lor la capitalul social;

- actul constitutiv cuprinde un contract de societate şi un statut, de regulă;

- firma constă, de regulă într-o denumire stabilită potrivit prevederilor legii;

- legea prevede în mod obligatoriu un capital social minim;

- sunt admise numai aporturi în numerar i aporturi în natură; fiind interzise aporturile în creanţe

şi în industrie;

- principiul majorită ii stă la baza formării voinţei societăţii în cadrul adunărilor generale ale

asociaţilor;

- numirea obligatorie a cenzorilor în cazul în care SRL are un număr mai mare de 15 asociaţi;

- diminuarea capitalului social sub pragul minim obligatoriu de 200 lei determină dizolvarea

SRL.

În consecin ă, SRL prezintă următoarele

Avantaje:

- răspunderea limitată a asocia ilor pentru obliga iile societă ii,

- asocia ii au o mare libertate în stabilirea modului de organizare i de func ionare a societă ii,

majoritatea normelor aplicabile acestor societă i fiind supletive,

- asocia ii au posibilitatea de a se implica direct i nemijlocit în controlul activită ii societă ii

- în anumite condi ii, asociatul se poate retrage din societate,

Dezavantaje:

- păr ile sociale nu sunt titluri negociabile i nici transmisibile, în principiu,

- este o societate închisă care nu poate apela la economiile publicului i nici nu are un acces facil

la surse externe de finan are,

- excluderea asocia ilor poate să intervină i pentru motive neîntemeiate, chiar abuzive.

***

66

Rezumat

i a doua unitate de învă are cuprinde două capitole care sistematizează informa ii

privitoare la profesionistul persoană juridică.

Primul capital începe cu o succintă analiză a persoanei juridice, privită în general, se

define te acest subiect de drept i este clasificat în func ie de cele mai relevante criterii. În acest

fel se delimitează categoria profesioni tilor (a acelor persoane juridice care exploatează o

întreprindere) de celelalte persoane juridice i, totodată, se realizează clasificarea acestor

profesioni ti în func ie de scopul urmărit: profesioni ti fără scop patrimonial i cei cu scop

patrimonial, care la rândul lor sunt: profesioni ti care exploatează o întreprindere civilă, sau o

întreprindere liberală i cei care exploatează o întreprindere economică. Din ultima categorie

sunt analizate pe scurt următoarele entită i economico-juridice: regiile autonome, societă ile i

companiile na ionale, societă ile cooperative, organiza iile cooperatiste i societă ile cooperative

europene, grupurile de interes economic (GIE) i grupările europene de interes economic (GEIE)

Cum societatea este cea mai importantă categorie de profesioni ti persoane juridice,

întregul capitol al doilea al acestei unită i îi este dedicat. Societatea este analizată într-o manieră

unitară avându-se în vedere ansamblul normelor care o guvernează, atât prevederile generale

cuprinse în Codul civil cât i dizpozi iile legii speciale nr.31/1990. Cele două planuri normative

au fost utilizate atât în definirea societă ii, analizându-se defini ia societă ii prevăzută în C.civ.

pe baza căreia a fost elaborată o defini ie a societă ilor guvernate de legea specială, cât i în

clasificarea societă ilor: în societă i reglementate strict de codul civil (societatea simplă i

societatea în participa ie) i societă i cu personalitate juridică, guvernate în principal de Legea

nr.31/1990 (societatea în nume colectiv, cele două tipuri de societă i în comandită -simplă i pe

ac iuni-, societatea pe ac iuni i societatea cu răspundere limitată). În final cele cinci forme

societare reglementate de legea specială sunt clasificate în societă i de persoane, societă i de

capitaluri i societă i mixte, analizându-se trăsăturile caracteristice, avantajele i dezavantajele

fiecărei categorii societare.

Bibliografieăselectiv :ă

Florentina Camelia Stoica, Dreptul societar. Note de curs, A.S.E., Bucure ti, 2015,

Smaranda Angheni, Drept comercial. Profesioniştii - comercianţi, Editura CH Beck, Bucure ti, 2013,

Charlotte Ene, Dreptul afacerilor. Note de curs, ASE, Bucure ti, 2010.

***

Legea nr.287/2009, Codul Civil;

67

Legea nr.31/1990 privind societă ile (cu modificările şi completările ulterioare);

Legii nr.15/1990 privind reorganizarea unită ilor economice de stat ca regii autonome i societă i comerciale (cu

modificările şi completările ulterioare);

OUG nr.30/1997 privind reorganizarea regiilor autonome (cu modificările ulterioare);

Legea nr.161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei şi exercitarea demnităţilor publice şi a

funcţiilor publice în mediu afacerilor prevenirea şi sancţionarea corupţiei (cu modificările şi completările ulterioare);

Legea nr.1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei (cu modificările ulterioare);

Legea nr.109/1996 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei meşteşugăreşti (cu modificările ulterioare);

O.U.G. nr.97/2000 privind cooperaţia de credit (cu modificările ulterioare);

O.U.G. nr.99/2006 privind institu iile de credit i adecvarea capitalului (cu modificările ulterioare);

Legea nr.566/2004 privind cooperaţia agricolă (cu modificările ulterioare);

Regulamentului Consiliului (CE) nr.2137/1985 privind Gruparea europeană de interes economic;

Regulamentul Consiliului (CE) nr.1435/2003 privind societatea cooperativă europeană;

Teste de autoevaluare:

1. Preciza i care sunt elementele constitutive ale unei persoane juridice? 2. Prin ce se particularizează capacitatea de folosin ă a persoanelor juridice non-profit? 3. Analiza i succint organizarea internă a persoanei juridice? 4. Preciza i care este principala asemănare i principala deosebire între categoria societă ilor reglementate de codul civil i categoria societă ilor guvernate de Legea nr.31/1990? 5. Enumera i care sunt societă ile cu personalitate juridical guvernate de Legea nr.31/1990? 6. Care sunt categoriile societare prevăzute de Legea nr.31/1990?

↔ Solu ionarea testelor de autoevaluare

1. Elementele constitutive ale oricărei persoane juridice sunt: organizarea de sine-stătătoare, patrimoniu propriu, afectat unui anumit scop licit i moral, în acord cu interesul general. 2. Persoanele juridice non-profit sunt guvernate de principiul specialită ii capacită ii de folosin ă care constă în posibilitatea acestora de a avea numai acele drepturi i de a- i asuma doar acele obliga ii care corespund obiectului lor de activitate. 3. Organizarea internă a oricărei persoane juridice este alcătuită dintr-un ansamblu de organe care îndeplinesc atribu ii de conducere, de administrare i de control a activită ii acestui subiect de drept. 4. Ambele categorii de societă i sunt profesioni ti persoane juridice, care exploatează întreprinderi cu scopul (lucrativ) de a ob ine beneficii, ce urmează să fie împăr ite între membrii lor, ace tia din urmă suportând împreună i pierderile înregistrate de societă i. Însă în timp ce societă ile prevăzute de codul civil sunt lipsite de personalitate juridică, fiind exclusiv contracte de societate, societă ile reglementate de Legea nr.31/1990 sunt subiecte de drept, de sine stătătoare înzestrate cu personalitate juridică.

68

5. Legea nr.31/1990 guvernează următoarele forme societare: SNC, SCS, SCA, SA, SRL. 6. Legea nr.31/1990 prevede 3 categorii societare: societă ile de persoane (SNC i SCS), societă ile de capitaluri (SA i SCA) i SRL.

Lucrare de verificare

1. Ce condiţii de formă trebuie să îndeplinească actul constitutiv al grupului de interes economic? 2. Grupul de interes economic dobândeşte personalitate juridică ? 3. Care sunt caracteristicile societă ilor de capitaluri ? 4. Preciza i care sunt avantajele i dezavantajele unei SRL ?

69

UNITATEAăDEăÎNV ARE

-III-

Organizarea,ăfuncționareaășiădesființareaă

societ ților guvernate de Legea nr.31/1990

Obiective:

Parcurgerea ultimei unităţi de învăţare facilitează aprofundarea regulilelor care guvernează constituire,

funcţionarea și desființarea societăţilor,cu personalitate juridical, prevăzute de Legea nr.31/1990 privind.

De asemenea, este explicat înțelesulcelor mai importate concepte și instituții juridice indisolubil legate de

viața societăților și anume

- părţi sociale, acţiuni și obligațiuni, dividende, capital social;

- atribuțiile unei adunări generale, ale administratorilor, precum și ale cenzorilor;

- formele de reorganizare ale societatilor;

- dizolvarea si lichidarea societăţilor;

- procedura de insolvență.

Sumar

Capitolul 1 –Înfiin area societă ilor

1.1. Considera ii generale 1.2. Actul constitutiv 1.3. Procedura de înmatriculare a societă ilor 1.4. Consecin ele nerespectării dispozi iilor legale privind înfiin area societă ilor

Capitolul 2 –Func ionarea societă ilor

2.1. Conducerea societă ilor - Adunarea generală 2.2. Administrarea societă ilor 2.3. Controlul societă ilor

Capitolul 3 – Modificarea, reorganizarea i desfiin area societă ilor

3.1. Modificări intervenite în structura societă ilor 3.2. Reorganizarea societă ilor 3.3. Desfiin area societă ilor

Rezumat Bibliografie selectivă Teste de autoevaluare Solu ionarea testelor de autoevaluare

70

Capitolul 1

Înființareaăsociet ților

1.1. Considerațiiăgenerale

A a cum am precizat în unitatea de învă are precedentă, societăţile reglementate de Legea

nr.31/1990 sunt acele persoane juridice înregistrate la registrul comerţului, care exploatează o

întreprindere economică pe riscul lor şi, eventual i în subsidiar pe riscul asocia ilor, în vederea

obţinerii de profit.

Din defini ia de mai sus putem desprinde elementele esenţiale ale acestei categorii de

societăţi:

- sunt persoane juridice, ceea ce implică o organizare de sine stătătoare, un patrimoniu propriu,

afectat realizării unui scop statutar,

- trebuie să fie înregistrate la registrul comer ului,

- are ca obiect exploatarea unei întreprinderii economice, să desfăşoară în mod sistematic şi

organizat o activitate economică, ce constă fie în producerea şi/sau comercializarea de mărfuri,

fie în prestarea de servicii, în scop lucrativ;

- ca regulă generală societatea suportă pierderile înregistrate în contextul desfă urării activită ii

i, în mod excep ional, riscurile sunt suportate împreună cu asocia ii,

- au un scop lucrativ, urmărindu-se ob inerea de profit sub formă de beneficii sau de economii,

În ceea ce prive te terminologia utilizată, Legea nr.76/2012 pentru punerea în aplicare a

Legii nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă prevede înlocuirea denumirii de „societate

comercială”, cu cea de societate i eliminarea cuvântului „comercial”, astfel Legea nr.31/1990

care devine „Legea societăţilor”. În lumina acestor modificări legislative vom denumi categoria

societăţilor care desfăşoară activităţi economice şi se înregistrează în registrul comerţului –

societăţi reglementate de Legea nr.31/1990.

Aceste societăţi pot fi constituite numai în formele şi condiţiile prevăzute de această lege

specială, care le conferă personalitate juridică de la data înmatriculării lor în registrul comerţului.

Din ansamblul normelor care le guvernează, rezultă că societă ile reglementate de Legea

nr.31/1990 au o dublă natură juridică, îmbinând în mod indisolubil o dimensiune voliţională,

71

concretizată în actul constitutiv încheiat între membrii societă ilor şi o dimensiune instituţională

ope legis, care se reflectă în modul lor de înfiin are.

Distingem două etape bine precizate normativ:

1.2. întocmirea actului constitutiv în conformitate cu condiţiile impuse de lege,

1.3. înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii.

1.2. Actul constitutiv

În funcţie de forma societară, actul constitutiv poate să fie alcătuit:

- numai din contract de societate, în cazul societăţii în nume colectiv şi în comandită simplă;

- din contract de societate şi statut, în cazul societăţii pe acţiuni, societăţii în comandită pe

acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată pluripersonale (doi sau mai mulţi asociaţi);

- numai din statut, în cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic (unipersonală).

Potrivit Legii nr.31/1990, actul constitutiv reprezintă denumirea generică a actelor juridice

în temeiul căruia ia fiin ă oricare dintre cele 5 forme societare reglementate de această lege

specială, anume: contractul de societate şi/sau statutul care pot fi încheiate fie separat, fie sub

forma unui înscris unic.

În principiu, contractul de societate se referă la raporturile dintre asocia i i dintre ace tia i

societate, iar statutul stipulează modul de organizare, de func ionare i de desfă urare a activită ii

societă ii, inclusiv de încetare a acestei entită i juridicico-economice. Cum în practică cele două

acte juridice sunt contopite într-un înscris unic, în continuare vom discuta despre actul

constitutiv fără să facem alte diferen ieri.

1.2.1. Caracterele juridice ale actului constitutiv:

- act juridic cu titlu oneros, întrucât fiecare parte urmăre te să ob ină un avantaj patrimonial -fie

sub forma beneficiilor încasare sau a economiilor realizate-, în schimbul obliga iilor asumate;

- este comutativ, asociaţii cunoscând încă din momentul întocmirii acestuia întinderea

obligaţiilor lor, care nu depind de evenimente viitoare şi incerte;

- are, în principiu un caracter plurilateral, iar pe care de excep ie este un act juridic unilateral,

după cum este expresia voin ei de a se obliga a mai multor persoane sau doar a unei singure

persoană;

- act juridic cu executare succesivă, obliga iile asumate se execută pe toată durata de existenţă a

societăţii;

- act juridic formal, legea impune încheierea sa valabilă în formă scrisă, precum i îndeplinirea

anumitor formalită i de publicitate,

72

- în mod excep ional, în cazul societăţilor de persoane actul constitutiv este încheiat intuitu

personae, în considerarea calită ilor personale ale asocia ilor, care răspund nelimitat pentru

obliga iile sociale.

1.2.2. Condi iileădeăfondăşiădeăform ăaleăactuluiăconstitutivă

Având în vedere particularită ile actului constitutiv guvernat deopotrivă de codul civil i de

Legea nr.31/1990, încheierea sa valabilă implică îndeplinirea atât a condi iilor generale de fond

i de formă, cerute pentru orice tip de act juridic, dar i a anumitor condi ii speciale acestui tip

particular de act juridic.

A.ăCondițiiădeăfond

Actul juridic trebuie să cumuleze următoarele condi ii de fond care, în acest context,

prezintă anumite trăsături specifice: capacitatea membrilor societă ii de a contracta,

consimţământul valabil al acestora, un obiect determinat şi licit şi o cauză licită şi morală.

Specificitatea actului constitutiv vizează pe de-o parte consim ământul păr ilor care are o

nouă valen ă exprimată sintetic prin sintagma din limba latină affectio societatis, reprezentând

inten ia fondatorilor de a constitui o societate, în cadrul căreia să exploateze întreprinderea lor

economică. Pe de altă parte cauza acestui act este deosebit de complexă, fondatorii urmărind să

constituie un capital social prin aporturile la care se obligă, care să le permită ob inerea de

beneficii pe care să le împartă între ei.

a. Capacitatea fondatorilor (păr ile semnatare ale actului constitutiv)

În principiu, orice persoană fizică i persoană juridică poate încheia actul juridic al unei

societă i, în calitate de fondatori. În ceea ce prive te persoana fizică, pot fi fondatori to i cei care

au capacitate de a contracta, adică au capacitatea deplină de exerciţiu. De asemenea, potrivit art.6

alin.(2) din legea societăţilor nu pot fi fondatori persoanele care au fost condamnate pentru

gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie

mincinoasa, dare sau luare de mită, precum şi pentru alte infracţiuni prevăzute de lege.

În principiu, în temeiul codului civil orice persoană juridică, indiferent de obiectul său de

activitate, poate avea calitatea de fondator al unei societă i, inclusiv persoanele juridice non-

profit.

b. Consimţământul fondatorilor

Actul constitutiv reprezintă manifestarea de voin ă fondatorilor de a coopera în vederea

exploatării unei întreprinderi economice în cadrul unei societă i. Prin urmare, actul constitutiv

trebuie să aibă ca temei consim ământul serios, exprimat liber şi neechivoc de fondatori, de a

înfiin a societatea prin intermediul căreia vor desfă ura activităţi economice în vederea obţinerii

i împăr irii câştigurilor şi implicit de suportare în comun a pierderilor. inând cont de

73

specificitatea actului constitutiv, în temeiul căruia se înfiin ează o societate, consim ământul

fondatorilor trebuie să întrunească atât condi iile generale de valabilitate -de a fi serios, liber i

neviciat, exprimat în cuno tin ă de cauză- cât i condi ia specială –affectio societatis, care

exprimă voin a fondatorilor de a înfiin a societatea i de a se implica în întreaga via ă a acestei

entită i juridico-economice.

c. Obiectul actului constitutiv

Obiectul actului constitutiv trebuie în eles sub două aspecte: pe de-o parte se referă la

opera iunea juridică convenită a fi desfă urată, iar pe de altă parte vizează ansamblul presta iilor

la care se obligă fondatorii. În toate cazurile, obiectul trebuie să fie determinat i licit.

În primul caz, obiectul constă în ansamblul activită ilor de producere şi comercializare a

mărfurilor, de executare de lucrări ori prestare de servicii, pe care urmează să le desfăşoare

societatea. Potrivit art.7 şi art.8 din Legea nr.31/1990 în actul constitutiv trebuie să se precizeze

„obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale”.

În al doilea rând, obiectul actului constitutiv se concretizează în capitalul social (denumit i

capital nominal) format din ansamblul aporturilor cu care fiecare asociat s-a obligat să

contribuie. De fapt, capitalul social este expresia valorică a totalităţii aporturilor la care

fondatorii se obligă să participle în efortul comun de înfiin are a societă ii. De remarcat este

faptul că ceea ce determină formarea capitalului social nu este transmiterea efectivă a aporturilor

către societate, adică vărsarea lor, ci subscrierea acestor aporturi, adică obliga ia pe care fiecare

asociat i-a asumat la momentul încheierii actului constitutiv de a contribui efectiv cu anumite

valori la capitalul social al viitoarei entită i. Ca urmare, subscrierea i vărsarea aportului

reprezintă cele două fa ete ale presta iei principale la care asocia ii se obligă prin actul

constitutiv, de a contribui la formarea capitalului social. Astfel, subscrierea reprezintă asumarea

obliga iei de aport iar transmiterea lor către societate constituie executarea acestei obliga ii de

fondatori. De regulă, cele două opera iuni juridice care dau consisten ă obliga iei de aport –

subscriere i vărsare- sunt concomitente. Pe cale de execep ie legea permite o succesiune în timp

a celor două acte juridice în cazul constituirii societă ilor pe ac iuni sau în comandită pe acţiuni.

Dacă societatea pe ac iuni se constituie prin subscriere integrală i simultană, fiecare acţionar va

putea vărsa cel pu in 30ș din aportul subscris, la momentul încheierii actului constitutiv, urmând

ca diferen a de 70ș din aportul subscris să fie efectiv transmisă societă ii fie în termen de 12 luni

de la înmatriculare, dacă aportul constă în numerar i în termen de cel mult 2 ani de la data

înmatriculării societă ii. Ca atare putem distinge între:

- capitalul subscris reprezintă valoarea totală a aporturilor la care fondatorii s-au obligat prin

actul constitutiv i pe care au precizat-o expres în scris (reprezintă de fapt capitalul social);

74

- capitalul vărsat este alcătuit din totalitatea aporturilor efectiv transmise societă ii, la un anumit

moment dat.

Capitalul social joacă un rol deosebit de important în via a societă ii, el constituie

fundamentul economic pe care se întemeiază această entitate juridico-economică, dar mai ales

formează gajul general al creditorilor societăţii, adică valorea patrimonială (miza socială) pe care

ace tia o vor executa silit, dacă societatea se află în imposibilitate să î i achite datoriile. Pentru

aceste considerente capitalul social trebuie să fie real, astfel societatea trebuie să fie titulara

valorilor patrimoniale ce i-au fost transmise cu valoare de aporturi, pe care le va păstra pe toată

durata ei de existent. Ca o consecinţă a func iei sale, capitalul social este intangibil, are o valoare

fixă care nu va putea fi diminuată prin săvâr irea niciunei opera iuni, cum ar fi de exemplu

distribuirea de dividende. Cum în componen a capitalului social intră atât numerar sau crean e,

dar i bunuri, orice înstrăinare a acestora din urmă nu modifică valoric ci doar structural

capitalul, pre ul exprimat băne te luând locul bunului. Pe de altă parte, valoarea capitalului social

poate fi modificată, în sensul majorării sau diminuării acestui cuantum, în condiţiile prevăzute

imperativ de lege. Întrucât miza socială prezintă o importan ă deosebită pentru creditorii sociali,

constituind singura garan ie de care ace tia beneficiază din partea societă ilor cu răspundere

limitată, în care lipsesc garan iile personale oferite de asocia i, legea stabile te o valoare minimă

obligatorie a capitalului social de 90.000 lei în cazul societăţii pe acţiuni i în comandită pe

acţiuni, respectiv de 200 lei în cazul societăţii cu răspundere limitată. În cazurile excep ionale în

care se înregistrează o diminuare a capitalului social sub valoarea minimă stabilită imperativ de

lege, adunarea generală extraordinară va trebuie să decidă, în termen de 9 luni de la momentul

constatării acestei situa ii, fie reîntregirea capitalului social, fie reducerea acestuia, inclusiv

modificarea formei societare. Cu toate că valorile patrimoniale ce alcătuiesc miza socială intră în

activul patrimoniului societă ii, capitalul social, exprimat cifric, se înscrie în pasivul bilan ier,

întrucât reprezintă obliga ia societă ii de a restitui asocia ilor aporturile efectuate la momentul

lichidării societă ii.

Capitalul social este alcătuit dintr-un ansamblul divers de aporturi, de valorilor

patrimoniale subscrise de fondatori prin actul constitutiv i transmise societă ii, care pot fi

constituite din sume de bani, bunuri i creanţe. Ca atare distingem între:

- Aportul în numerar - constă în sumele de bani pe care fondatorul în elege să le remită

societă ii. Numerarul este vital pentru demararea unei activită i, ca urmare legea prevede

obligativitatea existen ei aceste categorii de aporturi pentru constituirea societă ii.

- Aportul în natură - implică transmiterea proprietă ii sau numai a folosin ei anumitor bunuri

corporale -imobile (clădiri, instalaţii etc.) sau mobile (materiale, mărfuri etc.), bunuri incorporale

(fond de comerţ, păr i sociale i ac iuni emise de o altă societate etc.) i predarea lor efectivă

75

societă ii. Cum obiectul actului constitutiv trebuie bine determinat, bunurile aportate trebuie

evaluate băne te. De regulă, evaluarea este făcută de fondatori, însă în anumite situa ii expres

prevăzute (SRL cu asociat unic, SA constituită prin subscrip ie publică) legea impune efectuarea

unei expertize de către experţi autorizaţi, care vor întocmi un raport în care este detaliat modul de

evaluare a fiecărui bun aportat. Aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate.

- Aportul în creanţe - se realizează prin cesionarea către societate a dreptului de crean ă al

fondatorului-cedent. Datorită naturii sale, crean a poate fi privită i ca un bun incorporal, ea

trebuie să fie evaluată ca orice aport în natură. Însă, spre deosebire de aportul în natură, aportul

în crean e este posibil numai în cazul SNC, SCS i SA care se constituie prin subsrip ie

simultană. Asociatul care a depus ca aport una sau mai multe creanţe va fi considerat liberat de

îndeplinirea obliga iei sale de aport în momentul în care societatea a primit efectiv sumele de

bani încorporate de acele crean e. Dacă societatea nu ob ine încasarea sumelor de bani aportate,

asociatul va fi obligat să achite societă ii sumele de bani datorate, la care se vor adăuga atât

dobânda legală, calculată de la data scaden ei acestor crean e, cât i alte daune-interese.

- Aportul în muncă sau în industrie NU poate constitui aport la formarea capitalului social.

Numai asocia ii cu răspundere nelimitată se pot obliga să desfă oare anumite activită i în

beneficiul societă ii cu titlul de aport social, însă acest aport nu intră în cuantumul capitalului

social ci conferă asociatului dreptul de a participa la împăr irea beneficiilor i a activului social i

la suportarea pierderilor.

Indiferent de natura lui, aportul la capitalul social nu este purtător de dobânzi; fondatorii

putând avea contribu ii diferite din punct de vedere valoric la capital, pe care trebuie să le

efectueze întocmai i la timp. Dacă asociatul întârzie să depună aportul social datorează societă ii

daune-interese, iar dacă aportul este în numerar va fi obligat i la plata dobânzilor legale

calculate din ziua în care trebuia să facă vărsământul. Mai mult, asociatul din SNC, SCS i SRL,

care de i a fost pus în întârziere nu aduce aportul la care s-a obligat, va putea fi exclus din

societate. În cazul SA se va opta pentru una dintre următoarele ac iuni, fie ac ionarii care nu

efectuează vărsămintele vor fi urmări i silit pentru executarea aporturilor datorate iar drepturile

le vor fi suspendate, fie ac iunile aferente vărsămintelor neefectuate vor fi anulate.

d. Cauza actului constitutiv

Cu valoare de principiu, cauza oricărui act juridic, adică motivul care determină fiecare parte

să încheie contractul, trebuie să existe, să fie licită i morală.

Transpusă în planul societă ilor, cauza prezintă anumite particularită i. Ceea ce este

definitoriu, este motivul comun tuturor fondatorilor de a ob ine beneficii, pe care le vor împăr i

între ei, după cum au convenit în actul constitutiv. În situa ia în care societatea înregistrează

pierderi, scopul fondatorilor este de a suporta împreună aceste pierderi, fiecăruia revenindu-i

76

doar o cotă parte din pierderi. Trebuie să în elegem prin beneficii nu numai câ tigul constând

într-o plus valoare dar i în economia înregistrată, care contribuie la sporirea averii personale a

fondatorilor. Beneficiile revin fondatorilor sub forma dividendelor, a acelor cote-păr i din

profitul net care se plăte te fiecăruia. Ca regulă, fiecare fondator are dreptul la încasarea

dividendelor propor ional cu valoarea aporturilor lor la capitalul social, dacă nu au stabilit alte

cote prin actul constitutiv (art.67, alin.2 din Legea nr.31/1990). În mod obligatoriu, în actul

constitutiv trebuie să se precizeze cota-parte ce revine ,, fiecărui asociat la profit şi pierderi,,

(art.7, lit.f, din Legea nr.31/1990) precum i ,,modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a

pierderilor,, (art.8, lit.k din lege).

În mod obligatoriu, dividendele se distribuie din profitul efectiv realizat la data stabilită de

adunarea generală a asocia ilor sau ac ionarilor, fără a se depă i 6 luni de la data aprobării

situa iilor financiare anuale aferente exerci iului financiar încheiat.

B.ăCondițiiădeăform

Condi iile de formă prescrise de lege pentru încheierea valabilă a actului constitutiv se

referă pe de-o parte la modalitatea concretă în este întocmit, iar pe de altă parte la formalită ile

de publicitate prin care con inutul actului constitutiv sunt aduse la cuno tin a ter ilor.

Sub sanc iunea nulită ii absolute, legea prevede încheierea actului constitutiv în scris sub

semnătura privată a fondatorilor. Actul constitutiv trebuie să primească i dată certă fie prin

depunere la registrul comer ului, fie pe baza încheierii notarului public sau a avocatului. Pe cale

de excep ie, actul constitutiv trebuie să fie autentificat, atunci când: se aduce un imobil ca aport

la capitalul social, sau se înfiin e ază o SNC, o SCS, ori o SA prin subscripţie publică. La

momentul autentificării sau al primirii de dată certă, trebuie să se prezinte dovada eliberată de

registrul comer ului privind disponibilitatea firmei societă ii, la care de adaugă în cazul SRL cu

asociat unic o declara ie pe proprie răspundere dată de acestă privind de inerea calită ii de asociat

unic doar în cadrul societă ii pe care o constituie.

Mai mult, inând cont de complexitatea actului constitutiv i de rolul pe care acest act îl are

în via a viitoarei societă i, legea prevede expres clauzele pe care acesta trebuie să le cuprindă,

unele fiind stipulate chiar sub sanc iunea nulită ii absolute, după cum se precizează mai jos.

Menţiunile cuprinse de actul constitutiv se referă la:

datele de identificare a fondatorilor;

forma, denumirea i sediul societă ii, (eventual sediile secundare sau a condiţiilor pentru

înfiinţarea lor ulterioară);

În principiu, la acela i nu pot func iona mai multe societă i. Pe cale de excep ie, la acelaşi sediu

vor putea funcţona mai multe societăţi, numai dacă imobilul, prin structura lui i suprafa a sa

utilă, permite funcţionarea mai multor societăţi în încăperi diferite sau în spa ii distinct partajate.

77

Deci, numărul societă ilor ce pot avea sediul înregistrat în acela i imobil nu poate depă i

numărul încăperilor sau ale spa iilor distincte ob inute prin partajare.

obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale (în

conformitate cu dispozi iile HG nr.656/1997 privind clasificarea activită ilor din

economia na ională CAEN)

capitalul social, (cu precizarea capitalul social subscris şi cel vărsat, sau a cuantumului

capitalului autorizat, după caz);

valoarea aportului fiecărui fondator, natura aporturilor, valoarea bunurilor ce constituie

aport în natură şi modul evaluării acestora;

numărul şi valoarea nominală a părţilor sociale sau a acţiunilor, precum şi numărul

acestora atribuite fiecărui fondator pentru aportul său;

În actul constitutiv al societă ilor de persoane se va specifica i:

- categoria de acţiuni emise, numărul, valoarea nominală şi drepturile conferite fiecărei categorii

de acţiuni,

- orice restricţie cu privire la transferul de acţiuni.

Societă ile de capitaluri pot emite mai multe categorii de ac iuni, care pot fi clasificate după cum

urmează.

i. În func ie de drepturile conferite titularilor lor (ac ionari), pot fi:

- ac iuni ordinare – conferă titularului toate drepturile specifice calită ii de ac ionar, anume:

dreptul de a participa i vota în cadrul AGA, de a alege sau de a fi ales în organele de conducere

ale societăţii, de a încasa dividende etc.

- ac iuni preferenţiale - conferă doar dreptul la un dividend prioritar ce se plăteşte din beneficiul

distribuibil, la sfârşitul exerciţiului financiar, înaintea oricărei alte prelevări. Această categorie de

acţiuni nu poate depăşiun un sfert (1/4) din capitalul social, iar valoarea lor nominală trebuie să

fie egală cu cea a acţiunilor ordinare. Reprezentanţii, administratorii şi cenzorii societăţii nu pot

fi titulari de acţiuni cu dividend prioritar.

Acţiunile preferenţiale pot fi convertite în acţiuni ordinare şi invers.

ii. În func ie de modul în care ac iunile se transmit, distingem între:

- acţiuni nominative, care la rândul lor pot fi emise în formă materială (singulară; sau cumulate

în certificate de ac iuni) sau în formă dematerializată (înscrise în registrul independent privat al

ac ionarilor),

- acţiuni la purtător.

Acţiunile nominative indică persoana ac ionarului prin precizarea elementelor de identitate

ale acestuia fie pe ac iunea materializată pe un suport fizic (de regulă pe hârtie) fie în registrul de

78

acţiuni al societăţii. Astfel se men ionează numele, prenumele şi domiciliul acţionarului-

persoană fizică sau denumirea şi sediul acţionarului-persoană juridică.

Dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative se transmite printr-o declaraţie făcută

în registrul de acţiuni al societăţii eminente, semnată de acţionarul-cedent şi dobânditorul-

cesionar sau mandatarii lor şi menţiunea înscrisă pe acţiune.

Acţiunile la purtător NU men ionează persoana titularului lor; acesta este persoana care

de ine efectiv aceste ac iuni, care se emit exclusiv în formă materială. În acest caz, dreptul de

proprietate asupra acţiunilor se transmite prin simpla predare (remitere materială,) a lor de

actualul ac ionar către viitorul ac ionar.

Dacă în actul constitutiv nu se prevede felul acţiunilor, acestea vor fi considerate ca fiind

nominative; acţiunile se pot converti (transforma) dintr-o categorie în alta - acţiuni nominative în

acţiuni la purtător şi invers.

clauze privind conducerea, administrarea, func ionarea şi controlul gestiunii societăţii de

către organele statutare;

În actul constitutiv se vor detalia modul de organizare i func ionare a fiecărui organ social, în

principal adunarea generală a asocia ilor/ac ionarilor, consiliul de administra ie sau consiliul de

supraveghere i directorat, după caz, comisia de cenzori sau de auditori. În mod expres, legea

prevede ca în actul constitutiv să se desemneze membrii organelor de administrare i control,

precizându-se puterile ce le sunt conferite (puteri depline de reprezentare şi administrare, sau

limitate la o anumită valoare ori la anumite activităţi), inclusiv modalitate în care ace tia

urmează să exercite puterile conferite –separat sau împreună-. Dacă administratorii sunt persoane

juridice, se va preciza persoana sau persoanele fizice care asigură în concret exercitarea

atribuţiilor de gestiune şi de reprezentare a societăţii.

modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor;

durata societăţii (stabilită fie pe o durată limitată în timp sau pe o durată nedeterminată);

modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii.

În actul constitutiv se vor detalia cauzele de dizolvare i procedura de lichidare a patrimoniului

societă ii.

cuantumul total sau cel puţin estimativ al tuturor cheltuielilor pentru constituire;

orice avantaj special acordat, în momentul înfiinţării societăţii sau până în momentul în

care societatea este autorizată să îşi înceapă activitatea, oricărei persoane care a participat

la constituirea societăţii ori la tranzacţii conducând la acordarea autorizaţiei în cauză,

precum şi identitatea beneficiarilor unor astfel de avantaje.

79

Elaborarea i încheierea actului constitutiv, cu respectarea tuturor condi iilor de fond i de

formă prevăzute imperativ de lege, reprezintă prima etapă a procedurii de înfiin are a societă ilor

guvernate de Legea nr.31/1990.

Cea de a doua etapă constă în ansamblul formalită ilor necesare pentru înmatricularea

societă ii în registrul comer ului, desfă urate i cu respectarea prevederilor Legii nr.26/1990

privind registrul comer ului, cu modificările i completările ulterioare, publicarea în Monitorul

Oficial, precum i înregistrarea acestui contribuabil în eviden ele agen iei fina elor publice. La

acestea se adaugă îndeplinirea opera iunilor privind autorizarea func ionării viitoarei societă i,

care se realizează, în principiu prin asumarea răspunderii de către fondatori de a desfă ura orice

activitate cu respectarea tuturor prevederilor legale incidente.

1.3. Proceduraăînmatricul riiăsociet ților

În termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv, fondatorii sau primii

administrori (primii membri ai directoratului) formulează cererea tip de înmatriculare pe care o

înregistrează la oficiului registrului comerţului în a cărei rază teritorială se află sediul societăţii.

La cerere se anexează:

- actul constitutiv al societăţii,

- dovada sediului declarat,

- dovada disponibilităţii firmei,

- dovada efectuării vărsămintelor în condiţiile actului constitutiv; în cazul aporturilor în natură

subscrise şi vărsate la constituire, actele privind proprietatea, iar în cazul în care printre ele

figurează şi imobile, certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate;

- actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de fondatori;

- declaraţia pe propria răspundere a fondatorilor, a primilor administratori şi, după caz, a primilor

directori, respectiv a primilor membri ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere şi, dacă

este cazul, a primilor cenzori, că îndeplinesc condiţiile prevăzute de lege;

- specimele de semnătură ale reprezentanţilor societăţii,

- alte acte sau avize prevăzute de legi speciale în vederea constituirii.

Controlul legalităţii actelor sau faptelor care, potrivit legii, se înregistrează în registrul

comerţului se exercită de justiţie printr-un judecător delegat.

Judecătorul delegat, prin încheiere motivată, pronunţată în termen de 5 zile de la

îndeplinirea cerinţelor legale, va autoriza constituirea societăţii şi va dispune înmatricularea ei în

registrul comerţului.

În cazul în care la înfiin area unei SA:

80

sunt subscrise aporturi în natură,

se stabilesc anumite avantaje rezervate oricărei persoane care a participat la constituirea

societăţii sau la tranzacţii conducând la autorizarea acesteia,

fondatorii au încheiat anumite operaţiuni pe seama societăţii ce se constituie şi pe care

aceasta urmează să le ia asupra sa.

judecătorul delegat va putea dispune, prin încheiere motivată, efectuarea unei expertize, pe

contul părţilor, în care se pot administra i alte dovezi, în termen de 5 zile de la înregistrarea

cererii, unul sau mai mulţi experţi din lista experţilor autorizaţi în cazul SA. Fondatorii vor

depune raportul în termen de 15 zile de la data aprobării sale la oficiul registrului comerţului,

urmând să fie publicat pe cheltuiala societăţii în M.Of.

Înmatricularea, luarea societă ii în eviden a registrului comer ului, se efectuează în termen

de 24 de ore de la data pronunţării încheierii judecătorului delegat prin care se autorizează

înmatricularea.

Încheierea judecătorului delegat şi actul constitutiv se publică în Monitorul Oficial.

Totodată Ministerul Finanţelor Publice emite codul unic de înregistrarea societă ii în calitate de

contribuabil.

Societateaăcomercial ăesteăpersoan ăjuridic ădeălaădataăînmatricul riiăsale în registrul

comer ului.ă

Procedura de înmatriculare se finalizează prin eliberarea certificatului de înregistrare a

societă ii care cuprinde numărul de ordine în registrul comer ului, codul unic de înregistrare,

precum i alte date prevăzute de lege, inclusiv toate avizele, autorizaţiile necesare funcţionării,

ce se vor alătura certificatului unic de înregistrare.

1.3.1. Aspecte specifice privind constituirea societ țiiăpeăacțiuniăprinăsubscripțieăpublic

O societate pe ac iuni se poate înfiin a în două modalită i:

- prin subscriere integrală i simultană a capitalului social de către fondatori (semnatarii actului

constitutiv) sau

- prin subscrip ie publică, (specifică societă ilor pe ac iuni deschise).

Dacă la înfiin area SA prin subscrierea integrală i simultană a capitalului social trebuie

respectată procedura stabilită de lege pentru orice formă societară, pentru înfiin area SA prin

subscrip ie publică legea prevede o procedură specială.

În esen ă, înfiin area SA prin subscripţie publică se bazează pe economiile publicului

pentru constituirea capitalul social; astfel, pe lângă fondatori subscriu aporturi şi terţe persoane,

(denumite subscriitori) care, completând prospectele de emisiune, îşi manifestă voinţa de a

deveni acţionari ai societăţii pe ac iuni, în cauză. Prin urmare, prima etapă a procedurii de

81

constituire a SA prin subscrip ie publică o reprezintă întocmirea prospectului de emisiune de

către fondatorii societă ii.

Prospectul de emisiune este înscrisul autentificat care cuprinde acelea i clauze prevăzute

de lege pentru actul constitutiv al societăţii pe acţiuni, cu excepţia clauzelor privind

administratorii, directorii, membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, precum şi

cenzorii sau auditorii financiari. De asemenea, în prospectul de emisiune se precizează data

închiderii subscripţiei şi se consemnează sumele cu care subscriitorii înţeleg să contribuie la

formarea capitalului social. Prospectul de emisiune, semnat de fondatori i autentificat de notarul

public, se depune la registrului comerţului din judeţul în a cărei rază teritorială va avea sediul

viitoarea SA spre a fi autorizat de către judecătorul delegat, după care va fi publicat în Monitorul

Oficial, în principiu.

Subscrierea de acţiuni se face pe unul sau mai multe exemplare ale prospectului de

emisiune întocmit de fondatori i vizate de judecătorul delegate. Prin subscrierea de ac iuni,

subscriitorul acceptă oferta fondatorilor de a deveni ac ionar al SA i se obligă să contribuie la

capitalul social al acesteia cu aporturi a căror valoare este cel pu in egală cu valoarea nominală a

unei ac iuni al cărei titular va deveni. Subscrierea de ac iuni implică precizarea următoarelor:

elementele de identificare ale subscriitorului, numărul ac iunilor subscrise, data subscrierii i

declara ia expresă a subscriitorului prin care acesta arată că a luat la cuno tin ă de cuprinsul

prospectului de emisiune i că îl acceptă.

SA se poate constitui în mod valabil numai dacă întregul său capital social a fost subscris şi

fiecare subscriitor-acceptant carte contribuie cu aporturi în numerar a vărsat jumătate (50ș) din

valoarea acţiunilor subscrise; urmând ca diferenţa de 50% să fie vărsată în termen de 12 luni de

la înmatricularea societă ii. Dacă subscrierea se face prin aporturi în natură, bunurile trebuie

evaluate de exper i i predate integral la momentul constituirii societă ii. Dacă valoarea

subscrierile publice nu corespunde cu valoarea capitalului social prevăzută în prospectul de

emisiune, adunarea constitutivă va decide majorarea sau reducerea capitalului social la nivelul

subcrip iilor.

În termen de 15 zile de la data închiderii subscrierii, fondatorii convoacă Adunarea

constitutivă la care trebuie să participe cel pu in jumătate plus unu din numărul tuturor

subscriitorilor-acceptan i pentru ca hotărârea adoptată să fie valabilă. Fiecare subscriitor-

acceptant are dreptul la un vot, indiferent de numărul ac iunilor subscrise. Adunarea constitutivă

adoptă hotărâri cu votul majorită ii simple a celor prezen i. Adunarea constitutivă are anumite

atribu ii, stipulate de lege: verifică existen a vărsămintelor, examinează i validează raportul

exper ilor de evaluare a aporturilor în natură, aprobă participările la profit ale fondatorilor i

opera iunile încheiate în contul societă ii, discută i aprobă actul constitutiv al SA, nume te

82

primii membri ai consiliului de administra ie, sau ai consiliului de supraveghere i primii

cenzori, sau primul auditor financiar.

O dată ce actul constitutiv a fost aprobat i reprezentan ii legali ai SA desemna i,

demersurile pentru înfiin area societă ii vor continua cu înmatricularea acestei entită i la registrul

comer ului, înregistrarea sa fiscală i autorizarea func ionării activită ii ce va fi desfă urată

1.3.2. Aspecte specifice privind înființareaăfilialelor,ăprecumășiăaăsucursalelorășiăaăaltorăsediiă

secundare

Prefacerile continue ale mediului de afaceri determină societă ile să se adapteze continuu,

să î i schimbe strategia de realizare a activită ii. Una din modalită ile de adaptare o constituie

extinderea activităţii societăţii în teritoriu prin înfiin area, în alte localităţi sau în locuri diferite

din aceeaşi localitate unde îşi are sediul societatea, de dezmembrăminte societare, păr i

componente (unită i func ionale) ale societă ii, integral controlate economic de aceasta, care vor

avea acela i obiect de activitate cu societatea care le constituie, denumită societate mamă.

Potrivit legii, dezmembrămintele societare pot fi:

- filiale, adică dezmembrăminte cu personalitate juridică i

- sucursale, agen ii, pucte de lucru, reprezentan e etc.- dezmembrăminte fără personalitate

juridică, denumite sedii secundare.

Constituirea acestor dezmembrăminte se poate realiza concomitent cu înfiin area societă ii

mame, fie poate fi realizată ulterior, scop în care se menţionează în actul constitutiv posibilitatea

înfiinţării lor.

Filiala, potrivit art.42 din Legea 31/1990, este o societate cu personalitate juridică,

constituită de societatea societatea mamă, care deţine totalitatea sau majoritatea păr ilor sociale

sau ac iunilor emise de filială. Din această cauză, deşi este subiect de drept distinct, filiala este

totuşi dependentă economic i func ional, aflându-se sub controlul societăţii mame. Având

personalitate juridică, filiala participă la raporturile juridice în nume propriu; încheind propriile

sale actele juridice cu angajarea răspunderi proprii. Filiala se constituie într-una dintre formele

de societate reglementate de Legea nr.31/1990 şi va avea regimul juridic al formei de societate în

care s-a constituit, care poate fi diferită de cea a societă ii mame. Cu toate că este o structură

exogenă societă ii mamă, care încorporează în voin a sa proprie voin a societă ii mame, filiala

NU reprezintă un sediu secundar al acesteia.

Constituie sedii secundare ale societă ii, sucursala, agen ia, punctul de lucru etc.

Sucursala este un dezmembrământ fără personalitate juridică al societăţii, dependentă

juridic i economic de societatea căreia îi apar ine. Această subunitate nu are patrimoniu propriu,

societatea fiind cea care îi furnizează toate mijloacele materiale i resursele financiare, în scopul

83

de a desfăşura o activitate economică din cadrul obiectului de activitate al societăţii-mamă.

Bunurile sunt încredin ate sucursale numai spre folosin ă, ele rămân în proprietatea societă ii

mame.

Fiind un sediu secundar, exogen societă ii mamă, sucursala are propria sa structură

organizatorică i se bucură de autonomie func ională, dar NU are personalitate juridică, nu poate

participa în nume propriu la circuitul juridic. Societatea mamă desemnează prin mandat general

unul sau mai mul i reprezentan i care vor organiza i conduce sucursala, care vor încheia actele

juridice pe care desfăşurarea activităţii sucursalei le reclamă. Înainte de începerea activităţii,

sucursala este înregistrată ei la registrul comerţului din judeţul în care va funcţiona. Dacă

sucursala se înfiinţează într-o localitate din acelaşi judeţ sau din aceeaşi localitate cu societatea

mamă, ea va fi înregistrată la acelaşi registru al comerţului, însă distinct, ca înregistrare separată.

Reprezentantul sucursalei trebuie să depună semnătura sa la registrul comerţului, în condiţiile

prevăzute de lege pentru reprezentanţii societăţii. Firma sucursalei va con ine denumirea i

localitatea sediului societă ii mame, împreună cu men iunea „sucursală” i cu precizarea

localită ii unde este situată.

Celelalte sedii secundare - agenţii, puncte de lucru etc- se menţionează numai în cadrul

înmatriculării societăţii în registrul comerţului de la sediul principal.

Dispoziţiile Legii nr.31/1990 republicată, privind sucursalele şi filialele se aplică şi

dezmembrămintelor constituite de societăţile străine pe teritoriul României. Potrivit legii, o

societate este străină, adică nu are na ionalitate română, dacă sediul său social se află situat pe

teritoriul altui stat. Societatea străină este reglementată de legea sa na ională, a statului pe

teritoriul căruia i-a stabilit sediul social. Aceste societăţi pot înfiinţa filiale şi sucursale pe

teritoriul României, dacă acest drept le este recunoscut de legile lor na ionale. Deosebim între

filiale care fiind societă i distincte de societatea mamă străină, sunt societă i române ti întrucât

î i au sediul social pe teritoriul României; i sucursalele care de i sunt situate în România

continuă să aibă naţionalitatea străină, a societăţii-mamă constituită pe teritoriul altui stat, pentru

că NU au personalitate juridică proprie.

1.4.ă Consecințeleă nerespect riiă dispozițiiloră legaleă privindă înființareaăsociet ților

Înfiin area unui nou subiect de drept, ce urmează să se implice în complexa via ă

economico-socială prin exploatarea unei întreprinderi economice, trebuie să fie în conformitate

cu dispozi iile legale aplicabile, în mare majoritate de ordine publică. Subliniem faptul că

84

societatea nu este legal constituită dacă nu este îndeplinit complexul de formalită i stipulat de

lege, însă fără ca lipsa acestor formalită i să fie opozabilă ter ilor.

În consecin ă, Legea nr.31/1990 stabile te un set de sanc iuni specifice diverselor etape ale

procedurii de constituire a oricărui tip de societate.

i. Neregularităţi constatate în timpul procedurii de înmatriculare:

1. În ipoteza în care:

fie actul constitutiv: - nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege, ori

- cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a

legii,

fie nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii,

judecătorul delegat, din oficiu sau la cererea oricăror persoane care formulează o cerere de

intervenţie, va respinge, prin încheiere motivată, cererea de înmatriculare.

Asocia ii vor putea să înlăture asemenea neregularităţi, de care judecătorul delegat va lua act în

încheiere.

2. De asemenea, în cazul în care fondatorii sau reprezentanţii societăţii NU au cerut

înmatricularea societăţii în termen legal (de 15 zile de la încheierea actului constitutiv), deşi au

fost puşi în întârziere de oricare dintre asociaţi însă aceştia nu s-au conformat în cel mult 8 zile

de la primirea notificării:

oricare asociat poate cere registrului comer ului efectuarea înmatriculării; sau

asociaţii sunt eliberaţi de obligaţiile ce decurg din subscripţiile lor, după trecerea a 3 luni

de la data autentificării actului constitutiv, în afară de cazul în care acesta prevede altfel.

ii. Neregularităţi constatate după înmatricularea societăţii

Orice neregularitate constatată după înmatriculare, trebuie înlăturată în cel mult 8 zile de la data

constatării acesteia. Dacă societatea nu se conformează, orice persoană interesată (asociat sau

ter ) poate cere instan ei de judecată să oblige organele societăţii, sub sancţiunea plăţii de daune-

interese, să le regularizeze. Dreptul la acţiunea de regularizare a societă ii se prescrie prin

trecerea unui termen de un an de la data înmatriculării acesteia.

Fondatorii, reprezentanţii societăţii, precum şi primii membri ai organelor de conducere,

de administrare şi de control ale societăţii răspund nelimitat şi solidar pentru prejudiciul

cauzat prin neregularităţile constatate în timpul sau după înmatricularea societăţii.

Fondatorii, reprezentanţii şi orice altă persoană, care au ac ionat în numele societă ii în

curs de constituire, răspund nelimitat şi solidar fa ă de ter i pentru actele încheiate cu

ace tia în contul societă ii. Ace tia nu vor răspunde pentru opera iunile efectuate în

numele i pe contul societă ii în curs de constituire, dacă societatea după ce a dobâdit

85

personalitate juridică le preia asupra sa. Actele astfel recunoscute sunt considerate a fi

încheiate de societate încă de la data încheierii lor.

iii. Nulitatea societăţii înmatriculate în registrul comerţului

inându-se cont de impactul pe care dispari ia societă ii îl poate avea asupra mediului de afaceri,

nulitatea acesteia se bucură de un regim special, diferit de cel statuat în dreptul comun.

Nulitatea intervine în următoarele situa ii:

actul constitutiv lipseşte sau nu a fost încheiat în formă autentică;

toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societăţii;

obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice;

lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii;

lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii;

actul constitutiv NU prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate, aporturile

asociaţilor sau capitalul social subscris;

s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat;

nu s-a respectat numărul minim de asociaţi, prevăzut de lege.

Nulitatea societă ilor este remediabilă, adică dacă împrejurarea care a condus la nulitate

este înlăturată înainte de a se pronunţa instanţa, societatea nu va fi declarată nulă.

Ca efect al nulităţii, societatea încetează să existe fără efect retroactiv, se dizolvă şi intră în

lichidare. Prin hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii se vor numi şi lichidatorii

societăţii. Hotărârea prin care se constată nulitatea societă ii se comunică registrului comerţului,

care, după menţionare, o va trimite Monitorului Oficial, în extras, pentru a fi publicată.

Întrucât nulitatea societă ii nu are efect retroactiv, declararea nulităţii nu aduce atingere

actelor încheiate în numele societă ii până la acel moment. Nici societatea şi nici asociaţii nu pot

opune terţilor de bună-credinţă nulitatea societăţii. Asociaţii răspund pentru obligaţiile sociale

până la acoperirea acestora în conformitate cu prevederile legii, fie nelimitat i solidar, fie în

limita aporturilor lor la capitalul social.

86

Capitolul 2

Funcționareaăsociet ților

Potrivit dispozi iilor Legii nr.31/1990, din momentul înmatriculării în registrul comer ului,

orice societate dobânde te personalitate juridică, devine subiect de drept de sine stătătoare.

De asemenea, fondatorii devin asocia i sau ac ionari, după caz, calitate care le conferă un

anumit statut juridic, un set de drepturi i obliga ii specifice în raport cu societatea, cu organele

acesteia, dar i cu creditorii societă ii, în anumite situa ii, expres prevăzute de lege. În func ie de

natura drepturilor distingem între:

i. Drepturi de natură patrimonială

1. dreptul la dividende, adică la cota-parte din profit ce se plăte te fiecărui asociat/actionar

propor ional cu numărul păr ilor sociale/ac iunilor pe care le de ine acesta, de regulă.

Dividendele se distribuie numai din profitul determinat potrivit legii, în caz contrar

asocia ii/ac ionarii sunt obliga i să le restituie. Spre deosebire de dreptul francez, legea română

nu permite plata anticipată a dividendelor, prin avans stabilit şi achitat în baza unui bilanţ

contabil parţial, în cursul unui exerciţiu financiar, certificat de cenzor sau auditor (expert

contabil).

2. dreptul special al acționarilor care dețin acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar (fără drept

de vot). Deţinătorii acestor titluri au dreptul la încasarea cu prioritate a dividendelor prelevate din

beneficiul distribuibil al exerci iului financiar, înaintea oricărei alte prelevări. Adunarea nu poate

decide nedistribuirea beneficiilor existente, către acţionarii prioritari, o atare hotărâre nefiindu-le

opozabilă acestora. Mai mult, de i ace ti ac ionari nu au drept de vot în AGA, în cazul în care

plata dividendelor întârzie, ace tia dobândesc dreptul de vot i astfel vor putea avea un control

direct asupra distribuirii dividendelor.Acţiunile purtătoare de dividend prioritar nu pot depăşi

25ș din capitalul social. Pe de altă parte, administratorii i cenzorii societăţii nu pot fi titulari de

acţiuni cu dividend prioritar.

3. dreptul la rezerve - cele legale sunt intangibile până la dizolvarea societaţii, iar cele statutare

(convenţionale) pot fi distribuite ca dividende conform hotărârilor asociaţilor/ac ionarilor.

Ambele categorii nu constituie altceva decât beneficii acumulate în vederea protecţiei trezoreriei

societăţii faţă de creanţele neîncasate sau datorii viitoare.

4. dreptul la împărţirea soldului rezultat în urma lichidării (dacă, după ce datoriile societăţii au

fost onorate, aporturile asociaţilor restituite, mai rămân bani în casa societăţii).

87

5. dreptul de dispoziţie asupra părţilor sociale sau acțiunilor (care decurge din exercitarea

dreptului de proprietate asupra acestor titluri de valoare).

a) Cesiunea părţilor sociale este tratată – pe bună dreptate - ca o modalitate formală de

transmitere a obligaţiilor, supusă acordului co-asociaţilor i care implică întocmirea unui act

adiţional care consacră noua structură a societăţi, ce urmează să fie înregistrat la registril

comer ului şi publicat în Monitorul Oficial. În cazul refuzului asocia ilor de a aproba cesiunea

păr ilor sociale către ter ul cesionar, asociatul cedent care nu poate rămâne prizonier al titlurilor

sale î i va exercita dreptul de a se retrage din societate pentru motive temeinice. Spre deosebire

de păr ile sociale, libera transferabilitate a acţiunilor determină continua schimbare a structurii

ac ionariatului, care nu trebuie menţionată la registrul comer ului, fiind doar men ionată în

registrul ac ionarilor, în baza conven iei dintre actualul ac ionar i viitorul ac ionar.

b) În ce priveşte constituirea de garan ii reale mobiliare asupra ac iunilor (art.991 din Legea

nr.31/1990), aceasta se face printr-un înscris sub semnătură privată care cuprinde: cuantumul

datoriei, valoarea i categoria ac iunilor cu care se garantează. În cazul ac iunilor la purtător i

ac iunilor nominative emise în formă materială se va men iona pe titlu faptul că acestea formează

obiect al garan iei reale mobiliale, sub semnăturile creditorului i a debitorului ac ionar sau ale

mandatarilor acestora. Garan ia se înregistrează în registrul ac ionarilor inut de administratori

sau, după caz, de societatea independentă care ine registrul ac ionarilor. Garan ia devine

opozabilă ter ilor i dobânde te rangul în ordinea de preferin ă a creditorilor de la data

înregistrării în Arhiva Electronica de Garan ii Reale Mobiliare. Pe de altă parte, având în vedere

natura păr ilor sociale, constituirea unei garanţii reale asupra acestora este controversată. Astfel,

majoritatea doctrinei şi jurisprudenţei prezintă părţile sociale ca fiind insesizabile, prin urmare,

ca neputând face obiectul unei garanţii reale. Aprecierea se fundamentează şi pe caracterul

personal al asocierii, identitatea asociaţilor contând mai mult decât capitalul. Prin urmare, dacă

legea impune un prag de 3/4 din capitalul social pentru aprobarea cesiunii faţă de terţi – tocmai

în virtutea recunoaşterii caracterului personal al raporturilor de asociere – nu aste admisibil ca un

creditor personal al asociatului (care şi-ar gaja părţile sociale) să-şi poată realiza creanţa prin

vânzarea silită a părţilor sociale. Cu toate acestea, Legea nr.99/1999 nu face disctincţie între

acţiuni şi părţi sociale, precizând expres că acestea din urmă pot face obiectul constituirii unei

astfel de garanţii. Dacă constituirea garan iei este posibilă, totu i executarea acesteia prin

vânzarea silită sau aproprierea părţilor de către creditor ar fi imposibilă, întrucât ar încălca

prevederile imperative ale Legii nr.31/1990 potrivit cu care parţile pot fi transmise terţilor numai

cu acordul asocia ilor reprezentând 3/4 din capitalul social. Prin urmare, întrucât executarea

garanţiei este echivalentă cu transmiterea proprietăţii asupra părţilor sociale, realizarea dreptului

88

de creanţă prin executarea garanţiei nu se poate face decât cu acordul asociaţilor ceea ce

constituie un veritabil obstacol în punerea în executare a garan iei.

i. Drepturi de natură nepatrimonială

1. dreptul de vot în Adunarea generală a asociaților sau acționarilor (AGA)

Potrivit legii fiecare acţiune plătită dă dreptul la un vot, dacă prin actul constitutiv nu este

prevăzut altfel. De asemenea, fiecare parte socială de inută de asocia ii unei SRL dă dreptul la un

vot. Legea instituie principiul universalităţii accesului la adunările generale a fiecărei persoane

care deţine acţiuni sau părţi sociale la data convocării AGA. De la acest principiu există anumite

excep ii întemeiate pe ideea de sanc iune sau prin care se evită un conflict de interese. Astfel,

exerci iul dreptului de vot este suspendat pentru ac ionarii care nu i-au îndeplinit obliga ia de a

vărsa aporturile la capitalul social i în acest mod de in ac iuni care nu sunt plătite încă. De

asemenea asocia ii nu pot vota în AGA care deliberează cu privire la aporturile lor în natură sau

privitor la actele juridice încheiate între ei i SRL. Prin actul constitutiv se poate limita numărul

voturilor aparţinând acţionarilor ce posedă mai mult de o acţiune. Cum atribuirea unui număr de

voturi diferit de numărul acţiunilor deţinute poate conduce la blocarea activităţii societăţii, în

practică se admite doar limitarea numărului de voturi aferente acţionarilor ce de in un număr

mare de acţiuni, nu şi atribuirea unui număr mai mare de voturi decât numărul acţiunilor

deţinute. O altă problemă o constituie modul de exercitare colectivă a dreptului de vot, prin

stabilirea unei convenţii de vot, care potrivit legii este nulă. În principiu, prin încheierea unei

conven ii cu privire la exprimarea votului în AGA nu se aduce atingere principiului „o ac iune –

un vot”, nu suprimă dreptul de votul, ci reglementează pe cale convenţională exercitarea votului,

în vederea creării de grupuri de acţionari cu interese comune faţă de societate.

2. dreptul de supraveghere şi control asupra modului de administrare a societății se exercită

astfel:

- asociaţii care nu cumulează i calitatea de administrator în societaţile de persoane şi SRL

exercită drepturile de control şi supraveghere a gestiunii, opera iuni care de regulă sunt de

competen a cenzorilor;

- comanditarii au dreptul de a supraveghea gestiunea prin solicitarea bilanţului şi a tuturor

documentelor contabile justificative;

- orice acţionar poate reclama cenzorilor actele de gestiune pe care le consideră că trebuie

verificate. Dacă reclama ia este făcută de ac ionarii ce reprezintă cel pu in o pătrime din capitalul

social (sau o cotă mai mică dacă actul constitutiv prevede astfel), cenzorii sunt obliga i să

prezinte observa iile i propunerile lor asupra faptelor reclamate. Dacă cenzorii consideră

reclama ia formulată de ace ti ac ionari întemeiată i urgentă sunt obliga i să convoace imediat

AGA.

89

- dreptul acţionarilor, care deţin cel puţin 10ș din capitalul social (25% la SRL), de a solicita

administratorilor să convoace AGA, sau de a obţine convocarea pe cale de ordonanţă

preşedinţială în cazul în care administratorii nu dau curs solicitării;

- dreptul ac ionarilor de inând cel pu in 10ș din capitalul social de a cere instan ei să numească

unul sau mai mul i exper i, care să analizeze anumite opera iuni privind gestiunea societă ii (aşa-

numita “expertiză de gestiune”).

3. dreptul asociaților/acționarilor de a fi informați cu privire la mersul societății se referă la:

- rezultatele financiare obţinute de societate, prin posibilitatea de a consulta bilanţul, contul de

profit şi pierderi şi rapoartele administratorilor şi cenzorilor, care le sunt puse la dispozi ie cu 15

zile înainte de AGA;

- consultarea documentelor societăţii de cel mult două ori într-un an fiscal şi posibilitatea de a

adresa administratorilor în scris întrebări asupra operaţiunilor de gestiune, la care trebuie să

primească răspuns în termen de 15 zile, sub sancţiunea plă ii de daune pentru fiecare zi de

întârziere.

4. dreptul de a ataca hotărârile AGA și deciziile Consiliului de administraţie;

5. dreptul de a solicita dizolvarea anticipată a societăţii pentru motive temeinice (cum ar fi

neînţelegerile grave între asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii);

6. dreptul de retragere din societate; etc.

Societăţile reglementate de Legea nr.31/1990 sunt persoane juridice, adică subiecte de

drept de sine stătătoare, care însă nu au o existenţă concretă, materială şi nici posibilitatea de a-şi

exercita personal drepturile şi obligaţiile, ci numai prin intermediul reprezenta ilor lor legali. De

aceea, voinţa juridică a societă ilor (denumită voin ă societară) se formează i se manifestă prin

intermediul organelor sale, respectiv: organele de conducere, de execuţie şi de control a gestiunii

societăţi. În mod concret, voinţa societară implică încheierea de acte juridice de către

administratorul sau administratorii societă ii (organul executiv) în numele i pe seama societă ii.

Fiind subiecte de drept, societă ile au un patrimoniu propriu, distinct de cel al

asocia ilor/ac ionarilor lor. Patrimoniul societăţii constă în totalitatea drepturilor patrimoniale şi a

obligaţiilor cu valoare economică ce aparţin societăţii. Pe de-o parte, distingem activul

patrimonial, care cuprinde atât drepturile reale asupra bunurilor i sumelor de bani vărsate ca

aporturi de asocia i/ac iuni, precum i bunurile dobândite de societate în decursul timpului,

inclusiv beneficiile nedistribuite, cât i drepturile de crean ă. Pe de altă parte există un pasiv

patrimonial în care sunt înregistrate obligaţiile societăţii, indiferent de natura lor.

Bunurile ce apar in societă ii pot forma obiectul diverselor acte de administrare sau de

dipoziţie încheiate de reprezentanţii societăţii în temeiul puterilor conferite prin lege, actul

90

constitutiv, sau prin hotărârile adunărilor generale, fără să fie necesare procuri speciale, în formă

autentică.

Personalitatea juridică implică o organizare internă de sine stătătoare, care asigură

func ionarea societă ii i cuprinde:

- un organ deliberativ reprezentat de adunarea generală a asocia ilor/ac ionarilor,

- un organ executiv care asigură gestiunea societă ii reprezentat de administratori;

- un organ de control reprezentat de cenzori sau de auditori, după caz.

În funcţie de forma societară distingem anumite trăsături caracteristice a organizării interne

a societăţilor:

- legea reglementează cu rigurozitate toate cele trei categorii de organe ale societăţilor de

capitaluri- SA i SCA- anume: organul de conducere (Adunarea generală a Acţionarilor), organul

de execuţie (strucutrat în sistem unitar sau dualist) i cel de control (cenzori sau auditori);

- legea reglementează succint organizarea internă a societă ilor de persoane -SNC i SCS-, având

în vedere specificitatea acestora datorată răspunderii nelimitate a asocia ilor, foarte pu ini ca

număr; se acordă o aten ie deosebită administrării societă ilor, dar nu se precizează expres faptul

că adoptarea deciziilor se face în cadrul Adunării Generale a Asocia ilor, iar controlul gestiunii

societăţii se realizează de către asociaţi, nefiind necesară numirea cenzorilor.

2.1. Conducereaăsociet țiloră- Adunareaăgeneral ă

Voin a societă ii, esen ială pentru acest subiect de drept, nu trebuie confundată cu voin ele

asocia ilor sau ac ionarilor, nu reprezintă suma acestor voin e individuale. Dimpotrivă, unul sau

mai mul i asocia i/ac ionari pot avea chiar interese contrare intereselor societă ii. Voin a

societă ii, animată de interesul social, se formează în timpul dezbaterilor ce au loc în cadrul

adunărilor generale ale asocia ilor/ac ionarilor i se concretizează în hotărârile adoptate cu

această ocazie. Ca urmare, Adunarea Generală a Asocia ilor/Ac ionarilor (AGA) reprezintă

organul de decizie care adoptă hotărâri cu privire la organizarea societă ii, precum i referitoare

la modul de func ionare a societăţii, având abilitatea de a desemna membrii celorlalte organe

societare: de administrare i control.

Legea prevede procedura de organizare i desfă urare a AGA, inclusiv atribu iile acestui

organ în func ie de care distingem între AGA ordinară i AGA extraordinară. Pe lângă cele două

tipuri de AGA, specifice tuturor societă ilor, distingem i anumite adunări generale speciale,

reunite în cadrul SA, la care participă anumite categorii de titulari de titluri de valoare: fie

de inătorii ac iunilor cu dividend prioritar, fie de inătorii obliga iunilor.

91

În principiu, AGA este convocată de administratori la sediul societă ii, sau în locul indicat

în convocator, cu cel puţin 30 zile înainte de data întrunirii în cazul SA/SCA i 10 zile în cazul

SRL. Asocia ii/ac ionarii primesc ordinea de zi anexată convocării, la care se ata ează i alte

documente ce urmează a fi supuse votului în AGA. Convocarea se va publica în M.Of., partea a

IV-a, şi într-unul dintre ziarele de largă răspândire na ională sau locală. Dacă se prevede în actul

constitutiv, convocarea AGA se poate face i prin coresponden ă: prin scrisoare recomandată,

sau prin e-mail având încorporată, ataşată sau logic asociată semnătura electronică. În cazul SA,

această modalitate de convocare este admisă dacă societatea a emis doar ac iuni nominative. În

ipoteza în care administratorii nu convoacă AGA, asocia ii/ac ionarii pot solicita instan ei să

autorizeze convocarea adunării generale de cei care au formulat cererea ce chemare în judecată.

Indiferent de tipul adunării generale, edin ele sunt conduse de preşedintele de edin ă

(pre edintele consiliului de administra ie sau al directoratului sau administratorul unic), care

alături de secretarul (sau secretarii) de edin ă care întocme te procesul-verbal de edin ă, va

semna acest document în care se consemnează: data şi locul AGA, îndeplinirea formalităţilor de

convocare, numărul acţionarilor prezenţi sau reprezenta i i numărul acţiunilor de inute de

ace tia, dezbaterile în rezumat, rezultatul procesului de votare i hotărârile adoptate, inclusive

declaraţiile făcute de acţionari în şedinţă, la cererea acestora.

La procesul-verbal se vor anexa actele referitoare la convocare, precum şi listele de

prezenţă a asocia ilor/acţionarilor. Procesul-verbal de edin ă va fi înregistrat în registrul

adunărilor generale. Trebuie subliniat faptul că pentru a fi opozabile ter ilor, hotărârile AGA

trebuie depuse în 15 zile la registrul comer ului pentru a fi men ionate în registru i publicate în

M.Of. De asemenea, rezultatele votului sunt communicate tuturor asocia ilor/ac ionarilor i vor fi

publicate pe pagina de internet proprie, dacă societatea de ine o asemenea pagină.

Au dreptul să participe la AGA asocia ii/ac ionarii personal sau reprezenta i de alte

persoane asocia i/ac ionari sau ter i, în temeiul unei procuri speciale. Fiecare ac iune sau parte

socială este un titlu indivizibil, coproprietarii trebuind să un reprezentant unic pentru exercitarea

drepturilor rezultând din acţiune, inclusive de a vota în AGA. Asocia ii/acţionarii persoane fizice

care nu au capacitate deplină de exerci iu, precum i persoanele juridice participă la AGA prin

reprezentanţii lor legali, care la rândul lor, pot da procură specială altor asocia i/acţionari.

În principiu, asocia ii/ac ionarii exercită dreptul de vot în AGA, propor ional cu cota din

capitalul social de inută, adică propor ional cu numărul păr ilor sociale/ac iunilor. O parte

socială/ac iune dă dreptul la un vot. În actul constitutiv al unei SA/SCA se poate stabili o limitare

a numărului de voturi ce poate fi exercitat de acţionarii care au mai mult de o acţiune.

Asocia ii/acţionării care au drept de vot în AGA sunt cei men iona i în eviden ele societă ii

–registrul asocia ilor în cazul SRL sau al ac ionarilor în SA- sau în registrul indepedent privat al

92

acţionarilor, la data de referinţă, stabilită de aministratori, care nu va depăşi 60 de zile înainte de

data men ionată pentru prima convocare a AGA. Ac ionarii cu acţiuni la purtător au dreptul de

vot numai dacă au predat ac iunile de inute societă ii cu cel puţin 5 zile înainte de AGA.

Ac ionarul care personal sau ca mandatar al unei alte persoane are interese contrare interesului

societăţii nu poate să î i exercite dreptul de vot, în caz contrar fiind obligat să suporte acoperirea

prejudiciului cauzat societă ii dacă, fără votul său, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută. De

asemenea, asociatul unei SRL nu poate vota în cadrul AGA în care se decide cu privire la

aporturile sale în natură sau la actele juridice încheiate cu societatea. Legea instituie o interdicţie

i în privinţa exercitării dreptului de vot de către ac ionarul/asociat care cumulează i calitatea de

administrator al societă ii cu privire la descărcarea gestiunii lor sau o problemă în care persoana

sau administraţia lor ar fi în discuţie. Pot vota însă situaţia financiară anuală, dacă, deţinând cel

puţin jumătate din participarea la capitalul social, nu se poate forma majoritatea legală fără votul

lor. Subliniem faptul că, dreptul de vot nu poate fi cedat, fiind nulă orice convenţie care priveşte

exercitarea dreptului de vot.

i. AGA ordinară:

Se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 5 luni de la încheierea exerciţiului financiar

i pe lângă problemele înscrise pe ordinea de zi, este obligată:

- să discute, să aprobe, sau să modifice situaţiile financiare anuale, pe baza rapoartelor prezentate

de administratori (consiliul de administraţie, respectiv de directorat şi de consiliul de

supraveghere), de cenzori sau, după caz, de auditorul financiar, şi să fixeze dividendul;

- să aleagă şi să revoce administratorii (membrii consiliului de administraţie, respectiv ai

consiliului de supraveghere), şi cenzorii;

- în cazul societăţilor ale căror situaţii financiare sunt auditate, să numească sau să demită

auditorii financiari şi să fixeze durata minimă a contractului de audit financiar;

- să fixeze remuneraţia cuvenită administratorilor (membrilor consiliului de administraţie,

respectiv membrilor consiliului de supraveghere), şi cenzorilor pentru exerciţiul în curs, dacă nu

a fost stabilită prin actul constitutiv;

- să se pronunţe asupra gestiunii administratorilor (consiliului de administraţie, respectiv a

directoratului);

- să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de activitate, pe exerciţiul

financiar următor;

- să hotărască gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau a mai multor unităţi ale societăţii.

AGA ordinară adoptă hotărâri valabile astfel:

la societă ile de capitaluri:

93

- la prima convocare este necesară prezenţa acţionarilor care să reprezinte cel puţin 1/4 din

numărul total de drepturi de vot, iar hotărârile se iau cu majoritatea voturilor exprimate,

- la a doua convocare, (care se organizează dacă nu sunt întrunite cerin ele de cvorum i de

majoritate) se va putea delibera indiferent de cvorumul întrunit (indiferent de numărul celor

prezenţi), cu majoritatea voturilor exprimate.

la societăţile de persoane:

- administratorii sunt ale i pentru o anumită durată, le sunt stabilite puterile i remunera ia cu

majoritatea absolută a capitalului social,

- situa iile financiare anuale i decizia de a-i chema în judecată pe administratori se aprobă cu

majoritatea capitalului social.

la societatea cu răspundere limitată,

- adunarea ordinară decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor

sociale (cumulativ, procentul de 50ș plus unu din numărul asociaţilor, cât şi condiţia ca ei să

reprezinte jumătate plus unu din totalul părţilor sociale).

Prin actul constitutiv pot fi stabilite alte cerin e de cvorum i de majoritate mai mari decât

cele prevăzute de lege. Dacă AGA ordinară nu poate delibera în mod valabil întrucât nu sunt

îndeplinite condiţiile de cvorum i de majoritate, se va face o a doua convocare, fiind men inute

punctele de pe ordinea de zi a celei dintâi convocări. Pentru a doua convocare, actul constitutiv

nu poate prevedea un cvorum minim sau o majoritate mai ridicată.

ii. AGA extraordinară:

Se întruneşte ori de câte ori este necesar a se lua o hotărâre pentru:

- schimbarea formei juridice a societăţii,

- schimbarea obiectului de activitate al societăţii,

- mutarea sediului societăţii; înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare,

- prelungirea duratei societăţii,

- reorganizarea societă ii ( fuziunea cu alte societăţi sau divizarea societăţii),

- dizolvarea anticipată a societăţii,

- orice altă modificare a actului constitutiv sau hotărâre pentru care este cerută aprobarea AGA

extraordinare.

În cazul societă ilor de capitaluri, AGA extraordinară trebuie să decidă i cu privire la:

- majorarea capitalului social, reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiune de

noi acţiuni,

- conversia acţiunilor dintr-o categorie în cealaltă (inclusiv conversia acţiunilor nominative în

acţiuni la purtător şi invers),

- emisiunea de obligaţiuni;

94

- conversia unei categorii de obligaţiuni în altă categorie sau în acţiuni.

Iar în cazul SRL, AGA ordinară hotăre te i referitor la:

- majorarea capitalului social, reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiune de

noi acţiuni,

- aprobarea transmiterii păr ilor sociale către persoane din afara societă ii, cu votul asocia ilor

reprezentând 3/4 din capitalul social.

Prin actul constitutiv sau AGA extraordinară poate delega administratorilor (consiliului de

administraţie, sau directoratui) decizia cu privire la:

- mutarea sediului,

- schimbarea obiectului de activitate, cu excep ia domeniului de activitate i a activită ii

principale a societă ii,

- majorarea capitalului social.

Vizând probleme grave pentru viaţa societăţii comerciale, condiţiile de cvorum şi

majoritate ale AGA extraordinare sunt mai riguroase, astfel:

la societă ile de capitaluri:

- la prima convocare este necesară prezenţa acţionarilor care să reprezinte cel puţin 1/4 din

numărul total de drepturi de vot, iar hotărârile se iau cu majoritatea voturilor exprimate,

- la a doua convocare, este necesară prezenţa acţionarilor care să reprezinte cel puţin 1/5 din

numărul total de drepturi de vot, iar hotărârile se iau cu majoritatea voturilor exprimate,

- hotărârile privind: schimbarea formei juridice, modificarea obiectului principal de activitate,

majorarea sau reducerea capitalului social, reorganizarea sau dizolvarea societăţii se adoptă cu o

majoritate de cel puţin 2/3 din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi.

la societăţile de persoane, legea nu prevede nimic în acest sens.

Ca urmare vom aplica principiul simetriei actelor juridice, în temeiul căruia modificarea

actului constitutiv necesită acordul tuturor asocia ilor.

la societatea cu răspundere limitată,

- este necesar votul tuturor asocia ilor.

i cu privire la AGA extraordinară în actul constitutiv poate să prevadă cerinţe de cvorum

şi de majoritate mai mari.

iii. Adunări speciale:

Legea prevede posibilitatea întrunirii unor adunări speciale exclusiv în cazul societă ilor de

capitaluri la care participă titularii unor categorii speciale de titluri de valoare, anume ac ionari

care de in ac iuni preferen iale cu dividend prioritar i persoanele care de in obliga iuni, în

condi iile stabilite în actul constitutiv.

95

Condi iile privind convocarea AGA, precum i cerin ele de cvorum i de majoritate

statuate de lege pentru AGA se vor aplica i în cazul întrunirii adunărilor speciale. Hotărârile

adoptate de adunările speciale sunt supuse aprobării AGA corespunzătoare. Dacă AGA decice

modificarea drepturilor sau obligaţiilor referitoare la o categorie de acţiuni nu produce efecte

decât în urma aprobării acestei hotărâri de adunarea specială a deţinătorilor de acţiuni din acea

categorie.

2.2.ăAdministrareaăsociet ților

Administrarea societă ii implică o complexitate de opera iuni aduse la îndeplinire de unul

sau mai multe organe executive, specializate, reglementate în detaliu de lege pentru fiecare

formă de societate. Administratorii formează singurul organ societar care ac ionează atât în

interiorul societă ii, având atribu ii de gestionare a societă ii, cât i în afara societă ii, pe care o

reprezintă în raporturile cu ter ii. În principiu, dreptul de reprezentare a societă ii nu poate fi

transmis altor persoane decât dacă s-a acordat expres această facultate prin actul constitutiv sau

prin hotărârea AGA. Administratorul care fără drept î i substituie o altă persoană răspunde

solidar cu aceasta pentru pagubele produse societă ii; mai mult societatea poate pretinde de la cel

care l-a înlocuit pe administrator toate beneficiile rezultate din opera iunea pentru care a primit

procură de la administrator.

În îndeplinirea atribu iilor ce le sunt încredin ate administratorii pot face toate operaţiunile

necesare aducerii la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, în limitele precizate în

actul constitutive. Ei sunt obligaţi să ia parte la toate adunările societă ii, la consiliile de

administraţie şi la organele de conducere similare acestora. Raportul dintre societate i

administratori este guvernat de dispozi iile Codului civil care reglementează contractul de

mandat care se completează cu normele speciale cuprinse în Legea 31/1990.

Persoanele care sunt desemnate în calitate de administratori trebuie să îndeplinească

acelea i condi ii ca i fondatorii. Persoanele care îndeplinesc func ia de administratori ai

societă ii trebuie să fie înregistrate în registrul comer ului i să depună la registru specimene de

semnătură. Pot fi administratori atât persoanele fizice dar i persoanele juridice, situa ie în care

persoana juridică va desemna un reprezentant permanent, persoană fizică. Mandatul

administratorilor este temporar, fiind de regulă de 4 ani, cu excep ia primilor administratori al

căror mandat poate fi de 2 ani. În cazul în care nu se precizează durata mandatului, aceasta este

de 3 ani, cu posibilitatea de prelungire. Administratorii care într-o anumită opera iune au direct

sau indirect interese contrare intereselor societăţii trebuie să înştiinţeze despre acestea pe ceilalţi

administratori, cenzori sau auditori interni şi să nu participe la deliberări legate de această

96

operaţiune. Persoanele care îndeplinesc func ia de administrator vor trebui să încheie o asigurare

de răspundere profesională. În cazul pluralită ii de administratori, fiecare administrator are

dreptul de a reprezenta societatea, dacă nu se precizează altfel în actul constitutiv.

În principiu, administratorii sunt desemna i de AGA ordinară care le stabile te atribu iile i

puterile de reprezentare, determină durata mandatului i remuneraţia ce li se cuvine. De

asemenea, acela i organ de decizie poate cu aceeaşi majoritate revoca administratorii sau limita,

cu excepţia cazului în care au fost numiţi prin actul constitutiv, situa ie în care va fi convocată

AGA extraordinară.

Indiferent de forma societară, administratorii răspund solidar faţă de societate pentru:

- realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi;

- existenţa reală a dividentelor plătite;

- existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere;

- exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale ;

- stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutive le impun.

Particularită ile administrării diferitelor tipuri de societate:

SNC

Administratorii sunt ale i dintre asocia i. În cazul în care un administrator are iniţiativa

unei operaţiuni ce depăşeşte limitele obiectului de activitate al societă ii, înainte de a o încheia

trebuie să înştiinţeze pe ceilalţi administratori; în caz contrar va răspunde pentru pierderile ce

rezultă din această operaţiune. În situa ia în care unul sau mai mul i administratori se opun

opera iunii, asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social vor decide dacă

totu i se va încheia. Operaţiunea încheiată în contra opoziţiei făcute este valabilă faţă de terţii

care nu au tiut de existen a unei opozi ii.

SCS i SCA

Aceste societă i sunt administrate de unul sau mai mul i asocia i comandita i. Asocia ii

comanditari pot face opera iuni ce in de administra ia internă a societă ii, pot face acte de

supraveghere dar în principiu nu pot reprezenta societatea în raporturile cu ter ii. În mod

excep ional i în baza unei procuri speciale, înscrisă în registrul comer ului, comanditarii pot

încheia anumite opera iuni determinate. În caz contrar, comanditarii devin răspunzători fa ă de

ter i nelimitat i solidar pentru toate obliga iunile societă ii contractate de la data opera iunii

încheiate de ei.

SRL

Societatea este administrată de unul sau mai mulţi administratori -asociaţi sau ter i-, numiţi

prin actul constitutiv sau de AGA. În absen a încuviin ări AGA, administratorii nu pot avea

calitatea de administrator i în alte societăţi concurente sau avînd acelaşi obiect de activitate. De

97

asemenea, administratorii nu pot să desfă oare aceea i activitate ca societatea i nici să facă

concuren ă societă ii pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice sub

sancţiunea revocării şi răspunderii pentru daune. Administratorii trebuie să ţină un registru al

asociaţilor, în care se vor înscrie, elementele de identificare ale fiecărui asociat, partea acestuia

din capitalul social, transferul părţilor sociale, sau orice altă modificare cu privire la acestea.

Orice daună pricinuită prin nerespectarea acestei obligaţii atrage răspunderea personală şi

solidară a administratorilor.

SA

Complexitatea acestui tip de societate este reflectată i de posibilitatea organizării

administrării în două sisteme:

- sistemul unitar, caracterizat printr-un singur organ de administrare, care la rândul lui poate fi:

unipersonal – administratorul unic, sau

pluripersonal – consiliul de administrare (CA), alcătuit dintr-un număr impar de

persoane.

- sistemul dualist, cunoa te două organe de administrare:

consiliul de supraveghere format din minim 3 i maxim 11 membrii i

directoratul, format din una (director general unic) sau mai multe persoane fizice.

O persoană fizică poate exercita concomitent cel mult 5 mandate de administrator în

societăţi pe acţiuni al căror sediu se află pe teritoriul României, cu excep ia celei care este

proprietar a cel puţin o pătrime din totalul acţiunilor societăţii sau este membru în CA ori în CS

al unei SA ce deţine pătrimea arătată.

Pentru validitatea deciziilor organelor pluripersonale de administrare (CA, ale CS sau ale

directoratului) este necesară prezenţa a cel puţin jumătate din numărul membrilor fiecăruia dintre

aceste organe, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare. Deciziile se iau cu

votul majorităţii membrilor prezenţi. Actul constitutiv poate dispune că, în cazuri excepţionale,

justificate prin urgenţa situaţiei şi prin interesul societăţii, deciziile CA sau ale directoratului pot

fi luate prin votul unanim exprimat în scris al membrilor, fără a mai fi necesară o întrunire a

respectivului organ. Nu se poate recurge la unanimitate în cazul deciziilor referitoare la situaţiile

financiare anuale ori la capitalul autorizat.

CA, respectiv directoratul, va putea să încheie acte juridice în numele şi în contul

societăţii, prin care să dobândească bunuri pentru aceasta sau să înstrăineze, să închirieze, să

schimbe ori să constituie în garanţie bunuri aflate în patrimoniul societăţii, a căror valoare

depăşeşte 1/2 din valoarea contabilă a activelor societăţii la data încheierii actului juridic, numai

cu aprobarea AGA.

98

Directorii şi membrii CA, respectiv membrii directoratului şi cei ai CS, sunt obligaţi să

participe la AGA.

i. Sistemul unitar.

- administratorii sunt desemna i i revoca i de AGA ordinară.

- în cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii

legale de auditare, vor fi numi i cel pu in 3 administratori.

Consiliul de Administra ie (CA) trebuie:

- să îndeplinească toate opera iunile necesare realizării obiectului de activitate al societă ii,

- să stabilească direcţiile principale de activitate şi de dezvoltare ale societăţii;

- să stabilească politicile contabile şi sistemul de control financiar, precum şi să aprobe

planificările financiare;

- să pregătească raportul anual, să organizeze AGA şi să implementeze hotărârile acestora,

- să introducă cererea pentru deschiderea procedurii de insolven ă a societă ii.

CA reprezintă societatea în raport cu terţii şi în justiţie, prin preşedintele său, în lipsa unei

stipulaţii contrare în actul constitutiv.

Membrii CA nu pot avea calitatea de salaria i ai societă ii, ci încheie cu societatea un

contract de administra ie. Ace tia trebuie să îşi îndeplinească mandatul cu prudenţa şi diligenţa

unui bun administrator, precum i cu loialitate, în interesul societăţii. Ei nu vor divulga

informaţiile confidenţiale şi secretele comerciale ale societăţii, la care au acces în calitatea lor de

administratori. Această obligaţie le revine şi după încetarea mandatului de administrator. În

îndeplinirea mandatului, administratorii iau o serie de decizii de afaceri, privitor la luarea

anumitor măsuri cu privire la administrarea societăţii, pe baza unor informaţii adecvate, exclusiv

în interesul societăţii.

CA poate să numească i să revoce directorii societă ii (dintre administratori sau ter i), le

stabile te remunera ia, le supraveghează activitatea i le delegă anumite atribu ii de conducere

operativă a societă ii, cu excep ia celor enumerate mai sus. În cazul numirii directorilor,

majoritatea membrilor CA va fi formată din administratori neexecutivi (adică cei care nu au fost

numiţi directori). Directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii

societăţii, în limitele obiectului de activitate al societăţii şi cu respectarea competenţelor

exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administraţie şi adunării

generale a acţionarilor. Modul de organizare a activităţii directorilor poate fi stabilit prin actul

constitutiv sau prin decizie a CA.

Prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor se poate prevedea

că unul sau mai mulţi membri ai consiliului de administraţie trebuie să fie independen i, adică să

nu aibă niciun fel de raporturi cu societatea altele decât mandatul încredin at, ceea ce le permite

99

să aibă o viziune obiectivă asupra mersului societă ii, să ac ioneze strict în interesul acesteia,

independent de interesele vreunui acţionar semnificativ, celorlal i administratori sau al

salaria ilor.

CA poate crea comitete consultative formate din cel puţin 2 membri ai săi, care desfăşoară

investigaţii şi elaborează recomandări pentru consiliu, în domenii precum auditul, remunerarea

administratorilor, directorilor, cenzorilor şi personalului sau nominalizarea de candidaţi pentru

diferitele posturi de conducere. Comitetele vor înainta consiliului, în mod regulat, rapoarte

asupra activităţii lor.

ii. Sistemul dualist

Consiliul de supravegher (CS)

- membrii CS sunt numiţi de AGA, cu excepţia primilor membri, care sunt numiţi prin actul

constitutiv; i pot fi revocaţi oricând de AGA cu o majoritate de cel puţin 2/3 din numărul

voturilor acţionarilor prezenţi;

- membrii CS nu pot fi concomitent membri ai directoratului; i nici nu pot cumula calitatea de

salaria i ai societăţii;

Prin actul constitutiv sau prin hotărâre AGA se pot stabili condiţii specifice de

profesionalism şi independenţă pentru membrii CS.

CS are următoarele atribuţii:

- exercită controlul permanent asupra conducerii societăţii de către directorat;

- numeşte şi revocă membrii directoratului;

- verifică conformitatea cu legea, cu actul constitutiv şi cu hotărârile AGA a operaţiunilor de

conducere a societăţii;

- raportează cel puţin o dată pe an AGA cu privire la activitatea de supraveghere desfăşurată;

- poate crea comitete consultative;

- poate convoca AGA, în cazuri excepţionale, când interesul societăţii o cere.

CS nu îi pot fi transferate atribuţii de conducere a societăţii. Cu toate acestea, în actul

constitutiv se poate prevedea că anumite tipuri de operaţiuni nu pot fi efectuate decât cu acordul

consiliului.

Consiliul de supraveghere reprezintă societatea în raporturile cu directoratul.

Directoratul (D)

- membrii D sunt numi i de CS; ei pot fi revocaţi oricând de CS sau de AGA dacă se prevede

acest lucru în actul constitutiv;

- membrii D nu pot fi concomitent membri ai CS;

Directoratul :

îşi exercită atribuţiile sub controlul CS, căruia îi revine în exclusivitate conducerea societăţii.

100

îndeplineşte actele necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii, cu

excepţia celor rezervate de lege în sarcina CS şi a AGA.

reprezintă societatea în raport cu terţii şi în justiţie.

prezintă un raport scris CS cu privire la conducerea societăţii, la activitatea acesteia şi la

posibila sa evoluţie, cel puţin o dată la 3 luni.

comunică în timp util CS orice informaţie cu privire la evenimentele ce ar putea avea o

influenţă semnificativă asupra situaţiei societăţii.

înaintează CS situaţiile financiare anuale şi raportul său anual, imediat după elaborarea

acestora, precum i propunerea sa detaliată cu privire la distribuirea profitului rezultat din

bilanţul exerciţiului financiar, pe care intenţionează să o prezinte AGA.

Consiliul de supraveghere poate solicita directoratului orice informaţii pe care le consideră

necesare pentru exercitarea atribuţiilor sale de control şi poate efectua verificări şi investigaţii

corespunzătoare.

Acţiunea în răspundere contra fondatorilor, administratorilor, directorilor, respectiv a

membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere, precum şi a cenzorilor sau auditorilor

financiari, pentru daune cauzate societăţii de aceştia prin încălcarea îndatoririlor lor faţă de

societate, aparţine AGA.

Administratorii sunt obligaţi să prezinte cenzorilor sau auditorilor financiari, cu cel puţin o

lună înainte de ziua stabilită pentru şedinţa adunării generale, situaţia financiară anuală pentru

exerciţiul financiar precedent, însoţită de raportul lor şi de documentele justificative.

2.3.ăControlulăsociet ților

Funcţionarea socităţilor necesită un control atent şi riguros a modului în care este gestionat

patrimoniul acestora. Legea impune existenţa unui organ de control numai în cazul SA, SCA şi

al SRL în care numărul asociaţilor este de minim 15 persoane. În situaţia în care numirea

cenzorilor nu este obligatorie, oricare dintre asociaţi, care nu este i administrator al societăţii, va

putea exercita un drept de control asupra activită ii administratorilor i supraveghea modul în

care este gestionată societatea.

În cadrul SA, AGA ordinară nume te 3 cenzori şi un supleant, dacă prin actul constitutiv nu

se prevede un număr mai mare; iar în cazul SRL se desemnează unul sau mai mul i cenzori sau

un auditor financiar. În toate cazurile, numărul cenzorilor trebuie să fie impar. AGA poate

desemna cenzorii dintre ac ionari, cu excepţia cenzorului expert contabil, care poate fi terţ ce

exercită profesia individual ori în forme asociative, urmând să le stabilească i o indemniza ie

fixă. La SA cu capital majoritar de stat, unul dintre cenzori este, în mod obligatoriu, un

101

reprezentant al Ministerului Finanţelor. Revocarea cenzorilor se va putea face numai de AGA

extraordinară

NU pot fi cenzori:

- rudele sau afinii până la gradul al patrulea grad inclusiv sau soţii administratorilor;

- salariaţii societăţii, ai administratorilor sau ai unor angajatori aflaţi în raporturi contractuale sau

în concurenţă cu societate;

- persoanele cărora le este interzisă de inerea unei funcţii în administrarea societăţii;

- persoanele cu au atribuţii de control în cadrul Ministerului Finanţelor Publice sau al altor

instituţii publice, cu excepţia situaţiilor prevăzute expres de lege.

Între societate i cenzori se stabile te un raport de mandat, având o durată de 3 ani, care

poate fi prelungit. Cenzorii trebuie să desfă oare personal activitatea pentru care au fost

desemna i, ac ionând fie împreună sau separate.

Cenzorii sunt obligaţi:

- să supravegheze gestiunea societăţii,

- să verifice dacă situaţiile financiare sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele,

- să verifice dacă registrele societă ii sunt ţinute regulat şi

- să stabilească dacă evaluarea elementelor patrimoniale s-a făcut conform regulilor stabilite

pentru întocmirea şi prezentarea situaţiilor financiare,

- să aducă la cuno tin a administratorilor neregulile în administra ie i încălcarea legii pe care le

constată,

- să prezinte AGA un raport amănun it cu privire la activitatea de gestionare a societă ii, care

cuprinde i propunerile referitoare la situaţiile financiare şi repartizarea profitului. Adunarea

generală poate aproba situaţiile financiare anuale numai dacă acestea sunt însoţite de raportul

cenzorilor sau, după caz, al auditorilor financiari.

Cenzorii au dreptul să obţină în fiecare lună de la administratori o situaţie despre mersul

operaţiunilor. Este interzis cenzorilor să comunice acţionarilor în particular sau terţilor datele

referitoare la operaţiunile societăţii, constatate cu ocazia exercitării mandatului lor. Acţionarii au

dreptul să reclame cenzorilor/auditorilor faptele despre care cred că trebuie cenzurate, iar aceştia

le vor avea în vedere la întocmirea raportului către AGA.

De regulă cenzorii pot să lucreze separat cu excep ia întocmirii raportului pe care îl

prezintă AGA care trebuie să fie elaborat de to i cenzorii împreună.

Cenzorii trebuie să ină un registru în care vor consemna toate deliberările i constatările

realizate în cursul mandatului lor inclusiv

În locul cenzorilor sunt numi i auditori financiari persoane fizice sau persoane juridice, în

SA:

102

- ale cărei situa ii financiare sunt supuse obliga iei legale de auditare (intră sub incidenţa

reglemetărilor contabile armonizate cu directivele europene şi standardele internaţionale de

contabilitate) sau

- care optează pentru sistemul dualist de administrare

- în care AGA ordinară a decis contractarea auditului financiar

SA supuse auditului financiar vor organiza auditul intern potrivit normelor elaborate de

Camera Auditorilor Financiari din România, care prevăd i modalitatea i procedura de raportare

a auditorilor interni.

Consiliul de administraţie, respectiv directoratul, înregistrează la registrul comerţului orice

schimbare a cenzorilor, respectiv auditorilor financiari.

103

Capitolul 3

Modificarea, reorganizareaășiădesființareaăsociet ților

Schimbarea condiţiilor economico-sociale în care îşi desfăşoară activitatea impune

adaptarea constantă a societă ii i poate determina chiar modificarea structurii interne sau a altor

elemente esen iale ale acesteia. În acest sens, asociaţii pot considera utilă mărirea sau reducerea

capitalului social, schimbarea obiectului societăţii sau a formei ei juridice, etc. Deoarece

elementele structurale sau identitare, ce urmează a fi modificate, au fost stabilite prin actul

constitutiv al societăţii, modificarea acestora impune practic modificarea actului constitutiv.

3.1.ăModific riăinterveniteăînăstructura societ ților

Schimbările ce intervin în via a societă ii implică modificarea actul constitutiv, realizată fie

prin hotărâre AGA ori decizie a Consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, sau prin

hotărâre a instanţei judecătoreşti.

În temeiul principiului simetriei actelor juridice, actul modificator (denumit act adi ional)

trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii de formă cerută de lege pentru actul constitutiv. Ca

urmare, forma autentică a actului modificator adoptat de asociaţi este obligatorie atunci când are

ca obiect:

- majorarea capitalului social prin subscrierea ca aport în natură a unui imobil;

- modificarea formei juridice a SNC sau SCS;

- majorarea capitalului social prin subscripţie publică.

Orice modificare a actului constitutiv trebuie să respecte procedura de înregistrare în

registrul comer ului i de publicitate în M.Of. În acest sens, administratorii vor depune la

registrul comerţului actul adiţional şi textul complet al actului constitutiv, actualizat cu toate

modificările, care vor fi înregistrate în temeiul hotărârii judecătorului-delegat, cu excepţia

situaţiilor când înregistrarea va fi efectuată pe baza hotărârii judecătore ti irevocabile de

excludere sau de retragere a asocia ilor. Registrului comerţului va înainta din oficiu actul

modificator astfel înregistrat şi o notificare asupra depunerii textului actualizat al actului

constitutiv către Monitorul Oficial, spre a fi publicate pe cheltuiala societăţii. În mod

excep ional, actele modificatoare ale actului constitutiv al unei SNC sau SCS, nu se trimit spre

publicare în M.Of.

104

Dacă societatea există de mai mult de 5 ani, din cuprinsul actului constitutiv în forma

actualizată pot să lipsească: datele de identificare ale fondatorilor şi ale primilor membri ai

organelor societăţii.

Schimbările care intervin în via a societă ii, modificarea elementelor ei de identificare,

inclusiv deschiderea de noi sedii secundare, prelungirea duratei ei sau alte modificări ale actului

constitutiv al societăţii nu atrag crearea unei persoane juridice noi.

3.1.1. Modificarea componenței asociaților/acționarilor prin excludere sau retragere

Excluderea asocia ilor din societate constituie o măsură sanc ionatorie îndreptată cu

precădere împotriva asocia ilor din SNC, SCS i SRL, în condi iile stabilite imperativ de Legea

nr.31/1990. Dispoziţiile se aplică şi comanditaţilor în SCA.

Poate fi exclus:

- asociatul care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat,

- asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura

socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora,

- asociatul urmărit de creditori care se opun la prelungirea duratei societă ii,

- asociatul cu răspundere nelimitată:

- în stare de faliment sau care a devenit legalmente incapabil;

- care se amestecă fără drept în administraţie;

- care întrebuin ează capitalul, bunurile sau creditul societă ii în scopuri personale, fără

consim ământul scris al celorlal i asocia i;

- care este asociat cu răspundere nelimitată în societă i concurente sau care face

desfă oară acelea i activită i ca cele realizate de societate.

Excluderea se pronunţă prin hotărâre judecătorească la cererea societăţii sau a oricărui

asociat, prin care se stabileşte, şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi

asociaţi. În termen de 15 zile, hotărârea irevocabilă de excludere se va depune la registrul

comerţului şi va fi publicată în M.Of. (numai dispozitivul hotărârii)

Asociatul exclus:

- răspunde de pierderi şi are dreptul la beneficii până în ziua excluderii sale, însă nu va putea cere

lichidarea lor până ce acestea nu sunt repartizate conform prevederilor actului constitutiv.

- nu are dreptul la o parte proporţională din patrimoniul social, ci numai la o sumă de bani care

să reprezinte valoarea acesteia.

- rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiunile făcute de societate, până în ziua rămânerii

definitive a hotărârii de excludere. Dacă, în momentul excluderii, sunt operaţiuni în curs de

105

executare, asociatul este obligat să suporte consecinţele şi nu-şi va putea retrage partea ce i se

cuvine decât după terminarea acelor operaţiuni.

Asociatul în SNC, SCS sau SRL se poate retrage din societate:

- în cazurile prevăzute în actul constitutiv;

- cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi;

- în baza hotărârii instanţei de judecată, pentru motive temeinice - în lipsa unor prevederi în actul

constitutiv sau când nu se realizează acordul unanim asociatul. Temeinicia motivelor invocate de

asociat trebuie probate, urmând ca instan a să le aprecieze având în vedere interesele asociatului.

Instanţa judecătorească va dispune, prin aceeaşi hotărâre, şi cu privire la structura participării la

capitalul social a celorlalţi asociaţi.

Dreptul de retragere poate fi exercitat, în primele 2 cazurile, în termen de 30 de zile de la

data publicării hotărârii AGA în Monitorul Oficial.

Drepturile asociatului retras, cuvenite pentru părţile sale sociale, se stabilesc fie:

- prin acordul asociaţilor,

- de un expert desemnat de asociaţi,

- de tribunal, în caz de neînţelegere.

În cazul SA,

au dreptul de a se retrage din societate şi de a solicita cumpărarea acţiunilor lor de către

societate, acţionarii care nu au votat în favoarea unei hotărâri AGA care are ca obiect:

- schimbarea obiectului principal de activitate;

- mutarea sediului societăţii în străinătate;

- schimbarea formei societăţii;

- fuziunea sau divizarea societăţii.

Acţionarii vor depune la sediul societăţii, alături de declaraţia scrisă de retragere, acţiunile

pe care le posedă sau, după caz, certificatele de acţionar. Preţul plătit de societate pentru

acţiunile celui care exercită dreptul de retragere va fi stabilit de un expert autorizat independent,

ca valoare medie ce rezultă din aplicarea a cel puţin două metode de evaluare recunoscute de

legislaţia în vigoare la data evaluării. În toate cazurile, costurile de evaluare vor fi suportate de

societate.

3.1.2. Modificarea capitalului social: reducerea sau majorarea capitalului social

Întrucât valoarea capitalului social este men ionată în actul constitutiv, reducerea sau

majorarea capitalului social necesită parcurgerea procedurii de modificare a actului constitutiv.

Capitalul social poate fi redus prin:

- micşorarea numărului de acţiuni sau părţi sociale;

106

- reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale;

- dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor.

Dacă reducerea nu este motivată de pierderi, această opera iune poate fi realizată i prin:

- scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate;

- restituirea către acţionari/asociaţi a unei cote-părţi din aporturi, proporţională cu reducerea

capitalului social şi calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte socială;

- alte procedee prevăzute de lege (cum ar fi excluderea sau retragerea asocia ilor).

Reducerea capitalului social se realizează în temeiul hotărârii AGA care trebuie să

cuprindă:

cuantumul reducerii care nu poate aduce atingere nivelului minim de capital prevăzut de

lege,

motivele pentru care se face reducerea şi

procedeul ce va fi utilizat pentru efectuarea ei.

Hotărârea AGA prin care s-a decis reducerea capitalului social trebuie publicată în M.Of.

i urmează să fie pusă în practică numai după trecerea a 2 luni de la data publicării.

Creditorii societăţii, ale căror creanţe sunt anterioare publicării hotărârii, au dreptul :

- să obţină garanţii adecvate pentru creanţele care nu au devenit scadente până la data publicării;

- de a face opoziţie împotriva hotărârii AGA de reducere a capitalului.

Reducerea capitalului social nu are efect şi nu se fac plăţi în beneficiul

acţionarilor/asociaţilor:

- până când creditorii nu vor fi obţinut realizarea creanţelor lor ori garanţii adecvate sau

- până la data la care hotărârea instanţei prin care a fost respinsă cererea creditorilor a devenit

irevocabilă.

Când societatea a emis obligaţiuni, nu se va putea proceda la reducerea capitalului social

prin restituiri făcute acţionarilor din sumele rambursate în contul acţiunilor, decât în proporţie cu

valoarea obligaţiunilor rambursate.

Capitalul social se poate mări prin:

- emisiunea de acţiuni/părţi sociale noi,

- majorarea valorii nominale a acţiunilor/părţilor sociale existente.

Resursele majorării capitalului social constau în:

- noi aporturi în numerar i/sau în natură (nu sunt admise aporturi în crean e),

- încorporarea rezervelor, cu excepţia rezervelor legale,

- încorporarea beneficiilor sau a primelor de emisiune,

- compensarea unor creanţe lichide şi exigibile ale societăţii debitoare cu acţiuni ale acesteia.

107

Diferen ele favorabile rezultate din reevaluarea patrimoniului sunt incluse în rezerve, fără a

majora capitalul social.

Legea prevede expres numai procedura majorării capitalului social al unei societă i pe

acţiuni, care trebuie să se realizeze cu respectarea dispoziţiilor prevăzute pentru constituirea

societăţii. Hotărârea AGA privind majorarea capitalului social produce efecte numai în măsura în

care este adusă la îndeplinire în termen de un an de la data adoptării.

Mărirea capitalului social prin majorarea valorii nominale a acţiunilor poate fi hotărâtă

numai cu votul tuturor acţionarilor, în afară de cazul când este realizată prin încorporarea

rezervelor, beneficiilor sau primelor de emisiune.

Acţiunile emise în schimbul aporturilor în numerar sau a aporturilor în natură vor trebui

plătite, la data subscrierii, în proporţie de cel puţin 30ș din valoarea lor nominală şi, integral, în

termen de cel mult 3 ani de la data publicării hotărârii de majorare în M.Of. Când s-a prevăzut o

primă de emisiune, aceasta trebuie integral plătită la data subscrierii. Dacă majorarea de capital

propusă nu este subscrisă integral, capitalul va fi majorat în cuantumul subscrierilor primite doar

dacă condiţiile de emisiune prevăd această posibilitate.

În ipoteza majorării capitalului social prin aporturi în natură, AGA care a hotărât această

opera iune propune judecătorului-delegat numirea unuia sau mai multor experţi pentru evaluarea

acestor aporturi. După efectuarea expertizei noilor aporturile în natură, se convoacă o nouă AGA

extraordinară care decide majorarea capitalului social pe baza raportului de expertizălor trebuie

să cuprindă: descrierea aporturilor în natură, numele persoanelor ce le efectuează şi numărul

acţiunilor ce se vor emite în schimb.

Majorarea capitalului social al unei societăţi prin ofertă publică de valori mobiliare şi/sau

prin acordarea posibilităţii acţionarilor de a-şi tranzacţiona drepturile de preferinţă pe piaţa de

capital este supusă prevederilor legislaţiei specifice pieţei de capital. În cazul subscrip iei publice

se va respecta procedura specifică, la fel ca în situa ia constituirii prin subsrip ie publică.

Ac ionarii existen i au un drept de preferin ă asupra noilor ac iuni emise pentru majorarea

capitalului social, care le sunt oferite spre subcriere cu prioritate, proporţional cu numărul

acţiunilor pe care le posedă. Exercitarea dreptului de preferinţă se va putea realiza în termenul

hotărât de AGA sau de CA, respectiv directorat, dacă actul constitutiv nu prevede alt termen; şi

nu poate fi mai mic de o lună de la data publicării hotărârii în M.Of. După expirarea acestui

termen, acţiunile vor putea fi oferite spre subscriere publicului. Orice majorare a capitalului

social efectuată cu încălcarea dreptului de preferin ă al ac ionarilor existen i este anulabilă.

Acţionarii au un drept de preferinţă şi atunci când societatea emite obligaţiuni convertibile în

acţiuni. Dreptul de preferinţă al acţionarilor poate fi limitat sau ridicat numai prin hotărârea AGA

extraordinară luată în prezenţa acţionarilor reprezentând 3/4 din capitalul social subscris, cu

108

majoritatea voturilor acţionarilor prezenţi. Hotărârea va fi depusă la registrul comerţului şi

publicată în M.Of.

Capitalul autorizat rezultă în urma majorării capitalului social subscris până la o valoare

nominală determinată, care nu poate depăşi jumătate din capitalul social subscris, existent în

momentul autorizării, prin emiterea de noi acţiuni în schimbul aporturilor.

În acest sens, CA, respectiv directoratul este autorizat fie prin actul constitutiv, fie ulterior

de AGA prin act modificator ca, într-o anumită perioadă, ce nu poate depăşi 5 ani de la data

înmatriculării societăţii/înregistrării modificării, să majoreze capitalul social subscris (capital

autorizat). Actul constitutiv poate majora cerinţele de cvorum pentru o astfel de modificare.

Prin autorizarea acordată CA, respectiv directoratului, îi poate fi conferită şi competenţa de

a decide restrângerea sau ridicarea dreptului de preferinţă al acţionarilor existenţi, decizie care se

va depune la registrul comerţului şi se va publica în M.Of.

3.1.3. Modificarea elementelor de identificare a societăţii

Orice modificare a elementelor de identificare a societă ii, anume: schimbarea firmei, a

sediului social sau deschiderea unor sedii secundare, modificarea formei societare sau a duratei

societă ii, necesită modificarea actului constitutiv al societă ii.

În cazul schimbării firmei, este necesară îndeplinirea procedurii privind disponibilitatea

noii firme.

În ipoteza prelungirii duratei SNC, a SCS sau SRL, creditorii personali ai asociaţilor pot

face opoziţie împotriva hotărârii AGA de prelungire a duratei, dacă au drepturi stabilite printr-un

titlu executoriu anterior hotărârii. Dacă opoziţia a fost admisă, asociaţii trebuie să decidă, în

termen de o lună de la data la care hotărârea a devenit irevocabilă, dacă înţeleg să renunţe la

prelungire sau să excludă din societate pe asociatul debitor al oponentului. În acest din urmă caz,

drepturile cuvenite asociatului debitor vor fi calculate pe baza ultimului bilanţ contabil aprobat.

3.2.ăReorganizareaăsociet ților

Reorganizarea persoanei juridice este operaţiunea juridică în care pot fi implicate una sau

mai multe societă i şi care are ca efecte

- înfiinţarea,

- modificarea ori

- încetarea acestor societă i.

109

Reorganizarea societă ilor se realizează în una din următoarele opera iunu:

fuziune,

divizare,

transformare.

Reorganizarea se face cu respectarea condiţiilor prevăzute pentru dobândirea personalităţii

juridice, în afară de cazurile în care prin lege, actul de constituire sau statut se dispune altfel.

1. Fuziunea

Concentrarea societă ilor rezultate prin fuziune se realizează prin:

- absorbţia uneia sau mai multor societă i, care se dizolvă fără a intra în lichidare, de către o altă

societate, denumită societate absorbantă. Patrimoniile societă ilor absorbite sunt transferate

societă ii absorbante în schimbul repartizării către ac ionarii societăţilor absorbite de acţiuni

emise de societatea absorbantă şi, eventual, a unei plăţi în numerar de maximum 10ș din

valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate; sau

- contopirea mai multor societă i care se dizolvă fără a intra în lichidare pentru a constitui o nouă

societate. Patrimoniile societă ilor contopite sunt transferate societă ii nou-constituite în

schimbul repartizării către ac ionarii societăţilor contopite de acţiuni emise de noua societate şi,

eventual, a unei plăţi în numerar de maximum 10ș din valoarea nominală a acţiunilor astfel

repartizate.

Fuziunea transfrontalieră intervine în una din următorele situa ii:

- una sau mai multe societăţi, dintre care cel puţin două sunt guvernate de legislaţia a două state

membre diferite, sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor

unei alte societăţi în schimbul repartizării către acţionarii/asociaţii societăţii sau societăţilor

absorbite de acţiuni/părţi sociale la societatea absorbantă şi, eventual, al unei plăţi în numerar de

maximum 10ș din valoarea nominală a acţiunilor/părţilor sociale astfel repartizate; sau

- mai multe societăţi, dintre care cel puţin două sunt guvernate de legislaţia a două state membre

diferite, sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei

societăţi pe care o constituie, în schimbul repartizării către acţionarii/asociaţii lor de acţiuni/părţi

sociale la societatea nou-înfiinţată şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din

valoarea nominală a acţiunilor/părţilor sociale astfel repartizate;

- o societate este dizolvată fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului său unei

alte societăţi care deţine totalitatea acţiunilor sale/părţilor sociale sau a altor titluri conferind

drepturi de vot în adunarea generală.

110

2. Divizarea

Patrimoniul unei societă i se poate diviza integral (divizare totală) sau poate pierde anumite

mase patrimoniale (divizare parţială).

Divizarea totală se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unei societă i, care se

dizolvă fără a intra în lichidare, între două sau mai multe societă i care există deja sau care se

înfiinţează în urma acestei opera iuni de divizare (societă i beneficiare). Societatea divizată î i

transferă totalitatea patrimoniului său societăţilor beneficiare în schimbul repartizării către

ac ionarii societă ii divizate de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în

numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate.

Divizarea parţială constă în desprinderea unei părţi din patrimoniul unei societă i, care

continuă să existe, şi în transmiterea acestei părţi ca întreg către una sau mai multe societă i care

există sau care se înfiinţează în acest mod, în schimbul alocării de acţiuni/părţi sociale ale

societăţilor beneficiare către:

- acţionarii sau asociaţii societăţii care transferă activele (desprindere în interesul acţionarilor ori

asociaţilor); sau

- societatea care transferă activele (desprindere în interesul societăţii).

Procedura fiziunii sau a divizării

Fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte, în condiţiile stabilite

pentru modificarea actului constitutiv al societăţii şi se realizează în următoarele etape:

- administratorii societăţilor implicate întocmesc proiectul de fuziune sau de divizare, care se

depune la registrul comerţului şi după ce este vizat de judecătorul delegat, se publică în M.Of. şi

se transmite la ANAF.

- în termen de 30 de zile de la publicarea proiectului de fuziune sau de divizare, creditorii

societă ilor care de in crean e certe lichide, anterioare datei publicării i nescadente pot face

opozi ie în vederea garantării satisfacerii crean elor lor.

- administratorii societăţilor implicate întocmesc un raport scris detaliat în care este explicat

proiectul de fuziune sau de divizare, se precizează temeiul juridic şi fundamentul economic al

operaţiunii şi se arată modul de determinare a ratei de schimb a acţiunilor.

- sunt numiţi experţi pentru examinarea proiectului de fuziune sau de divizare, care vor întocmi

un raport scris către acţionari (nu este necesară numirea experţilor dacă toţi acţionarii/asociaţii

decid în acest sens).

- în max. 3 luni de la publicarea proiectului de fuziune/divizare se întruneşte AGA a fiecărei

societăţi pentru a decide cu privire la fuziune sau divizare.

111

- se înregistrează în registrul comerţului şi se publică în M.Of.: actul modificator al societăţii

absorbante sau al societăţii divizate parţial i actul constitutiv al societăţilor nou înfiinţate prin

fuziune sau divizare.

Fuziunea/divizarea devine efectivă :

- în cazul constituirii uneia sau mai multor societăţi noi, de la data înmatriculării în registrul

comerţului a noii societăţi sau a ultimei dintre ele;

- în alte cazuri, de la data înregistrării hotărârii ultimei AGA care a aprobat operaţiunea, cu

excepţia cazului în care, prin acordul părţilor, se stipulează că operaţiunea va avea efect la o altă

dată, care nu poate fi însă ulterioară încheierii exerciţiului financiar curent al societăţii

absorbante sau societăţilor beneficiare, nici anterioară încheierii ultimului exerciţiu financiar

încheiat al societăţii sau societăţilor ce îşi transferă patrimoniul.

Efectele fuziunii sau divizării sunt:

a) transferul tuturor activelor şi pasivelor societăţii absorbite /divizate către societatea absorbantă

sau către fiecare dintre societăţile beneficiare în conformitate cu regulile de repartizare stabilite

în proiectul de fuziune/divizare;

b) acţionarii sau asociaţii societăţii absorbite sau divizate devin acţionari, respectiv asociaţi ai

societăţii absorbante, respectiv ai societăţilor beneficiare, în conformitate cu regulile de

repartizare stabilite în proiectul de fuziune/divizare;

c) societatea absorbită sau divizată încetează să existe.

Trebuie reţinute următoarele interdicţii:

I. Nici o acţiune sau parte socială la societatea absorbantă nu poate fi schimbată pentru

acţiuni/părţi sociale emise de societatea absorbită şi care sunt deţinute:

a) de către societatea absorbantă, direct sau prin intermediul unei persoane acţionând în nume

propriu, dar în contul societăţii; sau

b) de către societatea absorbită, direct sau prin intermediul unei persoane acţionând în nume

propriu, dar în contul societăţii.

II. Nici o acţiune sau parte socială la una dintre societăţile beneficiare nu poate fi schimbată

pentru acţiuni la societatea divizată, deţinute:

a) de către societatea beneficiară în cauză, direct sau prin intermediul unei persoane acţionând în

nume propriu, dar pe seama societăţii; sau

b) de către societatea divizată, direct sau prin intermediul unei persoane acţionând în nume

propriu, dar pe seama societăţii.

Nulitatea unei fuziuni sau divizări poate fi declarată numai prin hotărâre judecătorească.

112

3.Transformarea societăţilor

Transformarea într-o altă formă de societate intervine în cazurile prevăzute de lege, atunci

când o societate îşi încetează existenţa, concomitent cu înfiinţarea, în locul ei, a unei alte

societăţi.

În cazul transformării, drepturile şi obligaţiile societăţii care şi-a încetat existenţa se

transferă în patrimoniul societăţii nou înfiinţate, cu excepţia cazului în care prin actul adi ional

prin care s-a dispus transformarea se prevede altfel.

3.3. Desființareaăsociet ților

O societate încetează, după caz, prin: constatarea ori declararea nulităţii, prin fuziune,

divizare totală, transformare, dizolvare, ori printr-un alt mod prevăzut de actul constitutiv sau de

lege.

1. Dizolvarea

Dizolvarea reprezintă prima etapă în procesul de desfiin are a societăţilor i marchează

momentul în care încetează capacitatea juridică deplină de exerci iu a acestor entită i economice,

fiind înlocuită cu o capacitate limitată la încheierea actelor juridice necesare lichidării.

Dizolvarea intervine:

pe baza hotărârii AGA (denumită dizolvare voluntară),

în temeiul hotărârii tribunalului, (denumită dizolvare silită) pronun ată la cererea oricărui

asociat pentru motive temeinice, cum ar fi:

- neînţelegeri grave dintre asociaţi care împiedică funcţionarea societăţii,

- falimentul societăţii,

- declararea nulităţii societăţii, ca efect al nerespectării condiţiilor de fond şi formă impuse de

lege,

- lipsa organelor statutare sau imposibilitatea întrunirii acestora,

- societatea nu a mai depus la registrul comer ului, în cel mult 6 luni de la expirarea termenelor

legale, situaţiile financiare anuale sau alte acte,

- societatea şi-a încheiat activitatea,

- lipsa unui sediu cunoscut,

- asociaţii au dispărut sau nu au domiciliul sau reşedinţa cunoscute (cu excepţia inactivităţii

temporare);

în temeiul legii (dizolvarea de drept) în cazurile următoare:

- trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii,

113

- imposibilitatea realizării obiectului societăţii sau realizarea acestuia.

Cazuri speciale de dizolvare specifice anumitor tipuri de societăţi:

i. SNC i SRL se dizolvă în cazul decesului, incapacită ii, excluderii sau retragerii,

falimentului unui dintre asocia i dacă numărul acestora se reduce la o singură persoană i nu

există clauză de continuitate cu succesorii asociatului (nici nu se decide transformarea SRL în

societate unipersonală).

ii. SA i SRL se dizolvă în cazul diminuării activului net al societă ii la mai pu in de jumătate

din valoarea capitalului social subscris, ca urmare a unor pierderi stabilite prin situa iile

financiare anuale aprobate conform legii.

iii. SA, SCA i SRL se dizolvă în cazul reducerii capitalului social sub minimum legal.

iv. SA se dizolvă în cazul reducerii numărului de ac ionari la o singură persoană.

v. SCS i SCA se dizolvă când prin retragerea sau decesul unuia (unora) din asociaţi dispare

categoria de asociaţi comanditaţi sau comanditari.

În cazul decesului asociatului cu răspundere nelimitată societatea trebuie să plătească

moştenitorilor partea ce li se cuvine, după ultimul bilanţ contabil aprobat (în termen de 3 luni de

la notificarea decesului asociatului).

Efectele dizolvării

Dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea procedurii lichidării. Dizolvarea are loc fără

lichidare, în cazul fuziunii ori divizării totale a societăţii sau în alte cazuri prevăzute de lege.

Societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării, până la

terminarea acesteia. Din momentul dizolvării (adică din ziua expirării termenului fixat pentru

durata societăţii ori de la data la care dizolvarea a fost hotărâtă de AGA sau declarată prin

sentinţă judecătorească), directorii, administratorii, respectiv directoratul, nu mai pot întreprinde

noi operaţiuni. În caz contrar, aceştia sunt personal şi solidar răspunzători pentru acţiunile

întreprinse.

Dizolvarea societăţilor comerciale trebuie să fie înscrisă în registrul comerţului şi publicată

în M.Of.

2. Lichidarea societăţilor

Lichidarea constă într-o serie de operaţiuni prin care activul patrimonial este valorificat şi

transformat în lichidităţi cu ajutorul cărora este stins pasivul patrimoniului societăţilor în

dizolvare.

i. Lichidarea şi repartizarea patrimoniului social sunt guvernate de următoarele reguli:

- administratorii societă ii îşi continuă activitatea până la preluarea funcţiei de către lichidatori,

114

- în termen de 30 de zile de la dizolvare sunt numiţi lichidatorii şi li se stabilesc puterile ce le

sunt conferite; actul de numire (hotărârea AGA sau hotărârea instanţei de judecată) este depus de

lichidatori la registrul comerţului şi publicat în M.Of.,

- lichidatorii vor depune semnătura lor în registrul comerţului.

- toate actele emanând de la societate trebuie să arate că aceasta este în lichidare.

- lichidarea nu liberează pe asociaţi şi nu împiedică deschiderea procedurii de faliment a

societăţii.

- lichidarea societăţii trebuie terminată în cel mult un an de la data dizolvării. Pentru motive

temeinice, tribunalul poate prelungi acest termen cu perioade de câte 6 luni, dar nu cu mai mult

de 24 de luni cumulat.

ii. Numirea, atribu ii i obliga iile lichidatorilor:

Pot fi lichidatori persoanele fizice sau persoane juridice ai căror reprezentanţi permanenţi

au calitatea de lichidatoriăautoriza i, în condiţiile legii. Lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi

administratorii sau membrii ai directoratului.

Lichidatorii sunt obligaţi:

- să facă un inventar i să încheie un bilan care să constate situa ia exactă a patrimoniului

societă ii,

- să primească şi să păstreze: - patrimoniul societăţii,

- registrele şi actele societăţii, încredinţate de administratori/de

membrii directoratului.

- să ţină un registru cu toate operaţiunile lichidării, în ordinea datei lor.

Lichidatorii îşi îndeplinesc mandatul sub controlul cenzorilor, sau al consiliului de

supraveghere (în cazul SA).

Atribuţiile lichidatorilor:

- să execute şi să termine operaţiunile de comerţ referitoare la lichidare;

- să vândă, prin licitaţie publică, imobilele şi orice avere mobiliară a societăţii;

- să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii.;

- să stea în judecată în numele societăţii;

- să contracteze obligaţii cambiale, să facă împrumuturi neipotecare, să facă tranzacţii şi să

îndeplinească orice alte acte necesare;

- orice alte atribu ii conferite de AGA.

Lichidatorii care întreprind noi operaţiuni comerciale ce nu sunt necesare scopului

lichidării sunt răspunzători personal şi solidar de executarea lor.

Regula: Lichidatorii nu pot plăti asociaţilor nici o sumă în contul părţilor ce li s-ar cuveni

din lichidare, înaintea achitării creditorilor societăţii.

115

Excepţia: Asociaţii vor putea cere însă ca sumele reţinute să fie depuse la o bancă şi să se

facă repartizarea asupra acţiunilor sau părţilor sociale, chiar în timpul lichidării, dacă, în afară de

ceea ce este necesar pentru îndeplinirea tuturor obligaţiilor societăţii, scadente sau care vor

ajunge la scadenţă, mai rămâne un disponibil de cel puţin 10ș din cuantumul lor.

Împotriva deciziilor lichidatorilor creditorii societăţii pot face opoziţie sau pot formula

acţiuni în temeiul creanţelor scadente, în condiţiile legii.

iii. Procedura lichidării – etape:

- imediat după preluarea funcţiei, lichidatorii sunt obligaţi să facă şi să semneze un inventar şi să

încheie un bilanţ, care să constate situaţia exactă a activului şi pasivului societăţii, împreună cu

directorii şi administratorii, respectiv cu membrii directoratului societăţii.

- în 60 de zile de la numire, lichidatorul trebuie să depună la registrul comerţului un raport

privind situaţia economică a societăţii. Dacă societatea îndeplineşte condiţiile pentru deschiderea

procedurii simplificate de insolvenţă, lichidatorul are obligaţia de a solicita deschiderea acestei

proceduri în termen de 15 zile de la data depunerii raportului.

- la împlinirea unui termen de 6 luni de la numire, lichidatorul trebuie să depună la registrul

comerţului un raport privind stadiul operaţiunilor de lichidare.

- la împlinirea termenului de un an de la data dizolvării lichidatorul trebuie să depună la registrul

comerţului un nou raport, însoţit, dacă este cazul, şi de hotărârea instanţei de prelungire a

termenului de lichidare.

- în 15 zile de la terminarea lichidării, lichidatorii vor depune la registrul comerţului cererea de

radiere a societăţii din registrul comerţului, sub sancţiunea unei amenzi judiciare de 200 lei

pentru fiecare zi de întârziere.

După terminarea lichidării unei SNC sau SCS ori SRL, lichidatorii întocmesc situaţia

financiară de lichidare şi repartizare şi propun repartizarea activului între asociaţi, pe care o

înregistrează la registrul comerţului. Aprobarea situaţiei financiare de lichidare şi repartizare

liberează pe lichidatori. Şi în cazul SA şi SCA lichidarea se finalizează prin aprobarea situaţiei

financiare finale prin care se arată partea ce se cuvine fiecărei acţiuni din repartizarea activului

societăţii, la care se anexează raportul organului de control (cenzori sau auditori fiscali),

înregistrată la registrul comerţului. Aprobarea situaţiei financiare finale liberează pe lichidatori,

sub rezerva repartizării activului societăţii.

După aprobarea socotelilor şi terminarea repartiţiei, registrele şi actele societăţii se depun

- la asociatul desemnat de majoritate, în cazul SNC, SCS, SRL,

- la registrul comerţului (registrele prevăzute de lege) şi la Arhivele Naţionale, în cazul SA şi

SCA.

116

3. Radierea societăţilor

După terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societăţii din registrul

comerţului (dată de la care încetează personalitatea juridică a societăţii).

Radierea, sub sancţiunea unei amenzi judiciare de 200 ei pentru fiecare zi de întârziere,

trebuie cerută de lichidatori în termen de 15 zile de la terminarea lichidării. Amenda va fi

aplicată de judecătorul delegat.

Radierea se poate face şi din oficiu prin sentinţă a tribunalului, dacă în termen de 3 luni de

la expirarea termenului de un an prevăzut pentru lichidare, prelungit de tribunal după caz,

registrul comerţului nu a fost sesizat cu nicio cerere de radiere sau cu nicio cerere de numire a

lichidatorului. Hotărârea judecătorească de radiere se comunică societăţii, autorităţilor fiscale,

registrului comerţului şi se afişează pe pagina de internet şi la sediul registrului comerţului.

Bunurile rămase din patrimoniul societăţii radiate din registrul comerţului revin

acţionarilor/asociaţilor, care răspund în limita valorii acestora pentru acoperirea creanţelor,

conform prevederilor Codului de procedură civilă.

Registrele şi actele societăţii trebuie păstrate 5 ani după data depunerii lor la Oficiul

Registrului Comerţului.

***

Rezumat

Cea mai cuprinzătoare unitate de învă are analizează întreaga via ă a societă ilor

reglementate de Legea nr.31/1990, de la momentul constituirii până la cel al desfiin ării.

Primul capitol abordează cele două etape ale înfiin ării societă ii, anume elaborarea actului

constitutiv, fiind precizate caracterele juridice i clauzele acestui act juridic specific societă ilor,

i procedura de înmatriculare la registrul comer ului.

În capitolul al doilea este detaliată organizarea internă a oricărei societă i, fiind eviden iate

particularită ile structurii interne specifice fiecărei forme societare. Astfel sunt analizate pe rând

adunarea generală a asocia ilor/ac ionarilor, rolul i atribu iile administratorilor i ale cenzorilor.

În final, capitolul al treilea cuprinde pe de-o parte analiza situa iilor în care societatea se

modifică, iar pe de altă parte cauzele de desfiin are ale societă ii.

117

Criterii Societ țileădeăpersoane SNC SCS

Societ țileăde capitaluri SA

SCA

SRL pluripersonal unipersonal

Numărul minim al asocia ilor/ acționarilor

2 persoane 2 persoane Regula: minim 2 persoane i maxim 50 de persoane Excep ia o singură persoană – SRL cu asociat unic

Capitalul social - valoare minimă obligatorie a

Neprecizată de lege 90.000 lei (echivalentul în lei al sumei de 25.000 euro)

200 lei

Aporturile la capitalul social: - în numerar - în natură - în creanţe

obligatorii permise admise

obligatorii permise admise numai la SA prin subscriere integrală i simultană

obligatorii permise -

Diviziuni ale capitalului social Titluri de valoare

Neprecizate de lege Acțiuni Transmisibile i negociabile

P rțiăsociale Regula – netransmisibile i care nu sunt negociabile

R spunderea asociaţiilor/ac ionarilor

nelimitată si solidară, cu excepţia asociaţilor comanditari

limitată –la valoarea aportului la capitalul social, cu excepţia asociaţilor comandita i

limitată – la valoarea aportului la capitalul social

Condi ii restrictive cerute asocia ilor

Asociaţii nu pot lua parte ca asociaţi cu raspundere nelimitată în alte societati concurente, fără consimţămantul celorlalţi asociati

- asociatul unic nu poate avea calitatea de unic asociat decât într-o singură societate

Conducerea Asocia ii care reprezintă: - majoritatea absolută a capitalului social (numirea administratorilor) Sau - majoritatea capitalului social (aprobă situa iile financiare anuale i se decide urmărirea administratorilor)

AGA: - ordinară - extraordinară

AGA

Administrarea Unul sau mai mulţi administratori numiţi prin actul constitutiv sau aleşi, ulterior, de Adunarea asociaţilor

Sistem unitar: - administrator unic sau - Consiliu de Administratie, Sistem dualist: - Consiliul de supravegere - Directorat

Unul sau mai mul i administratori, - asocia i sau ter i, - numiţi prin actul constitutiv sau de AGA.

Controlul asocia i Regula: - cel puţin trei cenzori i un

Regula: controlul este exercitat de: -

118

supleant Excep ia: - auditori financiari la S.A. cu sistem dualist sau ale căror situa ii financiare sunt supuse auditării interne. Controlul constă în verificarea conformită ii cu legea, actul constitutiv si cu hotararile AGA a opera iunilor de gestiune a societă ii.

asociaţii care nu sunt administratori - sau, facultativ de unul sau mai mul i cenzori sau de un auditor financiar Excep ia: numirea cenzorilor este obligatorie dacă numărul asociaţilor este de minim 15.

Bibliografieăselectiv :ă

Florentina Camelia Stoica, Dreptul societar. Note de curs, A.S.E., Bucure ti, 2015,

Smaranda Angheni, Drept comercial. Profesioniştii - comercianţi, Editura CH Beck, Bucure ti, 2013,

Charlotte Ene, Dreptul afacerilor. Note de curs, ASE, Bucure ti, 2010.

***

Legea nr.26/1990, privind Registrul Comer ului (cu modificările şi completările ulterioare);

Legea nr.31/1990, privind societă ile (cu modificările şi completările ulterioare).

Teste de autoevaluare:

1. Enumeraţi tipurile de societă i a căror constituire necesită în mod obligatoriu contribu ii în numerar aportate de asocia i/ac ionari. 2. Precizaţi care este diferenţa, sub aspectul răspunderii pentru obligaţiile sociale, între asociaţii comanditaţi şi asociaţii comanditari. 3. Ce reprezintă sucursala? 4. Care sunt situaţiile în care Legea nr. 31/1990 instituie obligativitatea formei autentice a actului constitutiv? 5. Prin ce se diferenţiază aportul în natură de aportul în creanţe? 6. B.A., D.E. şi O.L. au decis să constituie o SRL încheind actul constitutiv la care au anexat documentele necesare înmatriculării societăţii la registrul comerţului, au vărsat aporturile subscrise în contul societăţii deschis la bancă şi au încheiat diverse contracte necesare înfiinţării societă ii. Cei trei asociaţi l-au împuternicit pe V.I., în calitate de administrator să facă toate demersurile în vederea înregistrării societăţii la registrul comerţului. Dar după o lună de la data întocmirii actului constitutiv au constatat că V.I. nu şi-a îndeplinit mandatul. Ce măsuri vor lua cei trei asociaţi?

119

7. Prin actul constitutiv al societă ii O SA, acţionarii au prevăzut un capitalul social de 10.000 lei, care se divide în 100 de acţiuni din care: 50 de acţiuni nominative în valoare de 150 lei fiecare şi 50 de acţiuni preferenţiale, cu dividend prioritar în valoare de 50 lei fiecare. a. O societate pe acţiuni poate emite mai multe categorii de acţiuni ? b. Este valabilă prevederea din actul constitutiv privind acţiunile emise de societate ? 8. B.S. în calitate de acţionar al AG SA a solicitat instanţei de judecată să constate nulitatea absolută a hotărârii AGA prin care a fost revocat administratorul societăţii MC şi a fost numit AE. Instanţa a admis cererea acţionarului reclamant. Hotărârea a fost atacată de societate, reprezentată de MC, inclusiv pentru motivul că în cadrul litigiului aflat pe rolul instanţei de fond, societatea pârâtă nu a fost reprezentată legal, întrucât AE nu are încă această calitate. Care este momentul de la care începe mandatul administratorului numit printr-o hotărâre AGA atacată cu o acţiune în anulare? 9. Societatea Doi SA a luat fiinţă în anul 2010, având un capital social de 90.000 lei. În data de 20 septembrie 2015, Consiliul de administraţie aprobă cumpărarea unui imobilului, aflat în proprietatea acţionarului VL, pentru care urmează să se achite suma de 200.000 de lei, cu toate că de la şedinţă lipseşte unul dintre administratori, respectiv BD. Întrucât nu este de acord cu hotărârea Consiliului de administraţie, BD cheamă în judecată societatea şi solicită instanţei să constate nulitatea acestei hotărâri, care a fost adoptată cu încălcarea legii. a. Este posibil ca o hotărâre a Consiliului de administraţie să fie atacată în instanţă ? b. Consiliul de administraţie poate decide în mod valabil achiziţionarea de către societatea comercială a unui imobil de la unul dintre acţionarii săi ? 10. LC a chemat în judecată Alpha SRL şi pe LE, în calitate de asociat, prin care a solicitat instanţei de judecată să oblige pârâţii să îi restituie cota de 50ș din totalitatea bunurilor societăţii, în care se găsesc şi un spaţiu comercial şi un autoturism Dacia, la care dreptul ca urmare a excluderii sale. Instanţa a admis în parte acţiunea acordând reclamantului cota de 50% din capitalul social. Este corectă soluţia instanţei de judecată? 11. Societă ile M SRL şi V SRL reprezentante de administratori, au încheiat un protocol prin care au stabilit reorganizarea societă ii V SRL în sensul transmiterii cu titlu universal a patrimoniului ei către societă ii M SRL. a. Ce formă de reorganizare intervine în cauză? b. Protocolul încheiat între cele două societăţi este suficient pentru realizarea valabilă a operaţiunii şi transmiterea cu titlu universal a patrimoniului? 12. Prin hotărârea AGA din 4 iunie 2015 s-a decis dizolvarea societă ii II SRL şi a fost numit BF în calitate de lichidator, fiind îndeplinite toate formalităţile prevăzute de lege cu privire la această hotărâre. La data de 18 iunie 2015, după ce procedura de lichidare a început dar înainte de publicarea hotărârii de dizolvare în Monitorul Oficial, societatea prin împuternicit cu procură specială a cumpărat un autoturism de la societatea L100 SRL. Aflând despre această nouă opera iune, societatea II SRL, prin lichidator, cheamă în judecată societatea vânzătoare şi solicită instanţei de judecată să constate nulitatea absolută a contractului de vânzare-cumpărare încheiat în 18 iunie 2015. În motivarea cererii sale, societatea reclamantă arată că din momentul în care procedura de dizolvare a început nu mai pot fi încheiate operaţiuni noi, în mod valabil. Care este sancţiunea prevăzută de lege în cazul în care o societate aflată în dizolvare încheie operaţiuni noi? 13. Care este momentul de la care o societate reglementată de Legea nr.31/1990 dobândeşte personalitate juridică? 14. Asociaţii AA şi BB împreună cu societatea V SRL, reprezentată de administratorul CC, au chemat în judecată Camera de Comerţ Industrie Navigaţie şi Agricultură Constanţa solicitând instanţei să dispună prelungirea duratei societăţii pe timp nelimitat şi înregistrarea hotărârii în registrul comerţului. Instanţa de judecată analizând actul constitutiv al societăţii constată că aceasta a fost înfiinţată pentru o perioadă determinată care s-a împlinit cu 6 luni înainte de formularea acestei cereri de chemare în judecată şi, pe această bază, respinge ca nefondată acţiunea. Este corectă soluţia instanţie, în condiţiile în care se

120

constată că societatea a desfăşurat o activitate profitabilă şi asociaţii au motive temeinice şi ceară prelungirea duratei prevăzute în actul constitutiv al societăţii.

↔ Soluționareaătestelorădeăautoevaluare

1. În conformitate cu dispoziţiile legale aportul în numerar este obligatoriu la constituirea oricărei forme de societate comercială. Aşadar, aportul în numerar trebuie adus la constituirea SNC; SCS; SA; SCA;SRL (inclusiv SRL cu asociat unic). 2. În conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 31/1990, asociaţii comanditaţi răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile societă ii, în timp ce asociaţii comanditaţi răspund numai în limita aportului la capitalul social. 3. Sucursala reprezintă un dezmembrământ fără personalitate juridică a societăţi, care nu are independenţă financiară şi, de regulă. nici administrativă, fiind condusă de la centru de societatea mamă. 4. Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie atunci când: - printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un imobil; - se constituie o SNC sau SCS; - SA se constituie prin subscripţie publică. 5. Aportul în natură are ca obiect un bun ce poate fi evaluabil din punct de vedere economic, fiind acceptat la toate formele de societate şi vărsat prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare. Aportul în creanţe are ca obiect drepturi patrimoniale de crean ă încă neexercitate i poate fi adus numai la SA constituită prin subscriere integrală i simultană subscripţie, la SNC i SCS. 6. Constatând că persoana împuternicită, în acest caz administratorul societăţii, nu a cerut înmatricularea societă ii în termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv, oricare dintre cei trei asociaţi îi va pune în vedere lui V.I. ca în termen de cel mult 8 zile să întreprindă toate demersurile pentru înmatricularea societă ii. Dacă nici după expirarea celui de-al doilea termen V.I. nu se conformează, oricare din cei trei asocia i poate cere oficiului registrului comerţului efectuarea înmatriculării. 7.a. De regulă, SA poate emite acţiuni care conferă posesorilor lor drepturi egale (cum sunt acţiunile nominative şi acţiunile la purtător). În mod excepţional, prin actul constitutiv se poate stabili ca societatea să emite categorii de acţiuni care conferă titularilor drepturi diferite, aşa cum se precizează şi în cazul analizat: acţiuni nominative şi acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar. 7.b. Potrivit prevederilor legii, acţiunile trebuie să aibă aceeaşi valoare nominală, indiferent de categoria din care fac parte. Mai mult, acţiunile cu dividend prioritar, fără drept de vot nu pot depăşi o pătrime din capitalul social. Prin urmare prevederea din actul constitutiv prin care se stabileşte faptul că fiecare acţiune nominativă are o valoare de 150 de lei, iar fiecare acţiune preferenţială cu dividend prioritar are valoarea de 50 de lei nu este valabilă. De asemenea, contravine dispoziţiilor legale şi faptul că numărul acţiunilor cu dividend prioritar, fără drept de vot reprezintă jumătate din capitalul social. 8. Societatea a atacat cu temei hotarârea instanţei întrucât mandatul noului administrator începe în momentul în care rămâne definitivă şi irevocabilă hotărârea instanţei prin care a fost soluţionată acţiunea în anulare a hotărârii AGA, în sensul respingerii acestei acţiuni şi rămânerii în vigoare a hotărârii AGA de numire a noului administrator. 9.a. Potrivit dispoziţiilor exprese ale legii, pot fi atacate în justiţie numai hotărârile AGA, iar nu şi hotărârile adoptate de Consiliul de administraţie. 9.b. În spe ă, operaţiunea de cumpărare a imobilului de la unul dintre acţionari trebuie să fie aprobată de către AGA prin hotărâre care va fi înregistrată în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial, întrucât această operaţiune intervine la un an de la constituirea societăţii, iar preţul imobilului depăşeşte cota de o zecime din capitalul său social.

121

10. Potrivit legii, asociatul exclus nu are dreptul la o parte propor ională din patrimoniul social, ci numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia. Pretenţiile reclamantului trebuie analizate având în vedere contribuţia personală a acestuia la dobândirea bunurilor din patrimoniul societăţii comerciale. În cauză, instanţa de judecată a decis faptul că reclamantul are dreptul numai la restituire a 50% din capitalul social, constituind singura lui contribuţie la patrimoniul societăţii comerciale, nu i la bunurile din patrimoniul social care nu au fost dobândite prin aportul său. 11.a. În cauză intervine fuziunea prin absorbţie, prin care societatea M SRL înglobează societatea V SRL care urmează să se dizolve fără lichidare. 11.b. Pentru realizarea valabilă a operaţiunii de fuziune şi implicit a transmiterii patrimoniului cu titlu universal, trebuie să fie îndeplinită procedura prevăzută imperativ de lege. În acest sens, în cadrul fiecărei societăţi implicate în fuziune se va întruni AGA extraordinară care vor hotărâ fuziunea. Administratorii celor două societăţi vor întocmi un proiect de fuziune, pe care îl vor depune la registrul comerţului unde se află înmatriculată fiecare societate şi se va publica în Monitorul Oficial. În cel mult 3 luni de la publicarea proiectului de fuziune, se va întruni o nouă AGA a fiecărei societăţi care se va pronunţa cu privire la fuziune. Apoi asocia ii societă ii M SRL vor întocmi un act adiţional care va fi înregistrat la registrul comerţului şi publicat în Monitorul Oficial, prin care este preluat patrimoniul societă ii V SRL, sunt atribuite păr i sociale asocia ilor societă ii absorbite i sunt preluate contractele acestei din urmă societă i. 12. După ce a intrat în dizolvare, societatea reclamantă nu mai poate încheia operaţiuni noi, altele decât cele care au drept scop lichidarea patrimoniului său. În situaţia în care reprezentantul legal al societăţii în dizolvare încheie un act juridic care nu se circumscrie procedurii de lichidare, reprezentantul legal este personal răspunzător faţă de terţi pentru aceea operaţiune. Prin urmare, legea prevede în mod clar faptul că sancţiunea aplicată reprezentantului legal al unei societăţi în dizolvare care a încheiat operaţiuni noi este răspunderea patrimonială a acestuia pentru acţiunile întreprinse şi nu sancţiunea nulităţii aşa cum a solicitat societatea reclamantă. 13. Momentul de la care o societate reglementată de Legea nr.31/1990 dobândeşte personalitate juridică este cel al înmatriculării acesteia în registrul comerţului. 14. Potrivit legii, societatea se dizolvă prin trecerea timpului stabilit pentru durata acesteia. Această dispoziţie are un caracter imperativ, ca urmare dizolvarea societăţii comerciale în cauză a intervenit automat la expirarea perioadei prevăzută în actul constitutiv. În aceste condiţii, actul adiţional de prelungire a duratei societăţii pe timp nedeterminat trebuia să fie întocmit anterior împlinirii termenului stabilit pentru durata societăţii şi nu ulterior cum s-a procedat în acest caz. Astfel la momentul întocmirii actului adiţional şi ulterior la momentul formulării acţiunii în instanţă, societatea nu mai exista ca persoană juridică, fiind dizolvată la momentul împlinirii termenului pentru care a fost înfiin ată.

Lucrare de verificare

1. Numirea cenzorilor în cadrul unei SRL este obligatorie în cazul: a) unui singur asociat, b) unui număr de 17 asociaţi, c) nici un răspuns corect. 2. Sunt titluri negociabile: a) părţile sociale, b) obligaţiunile, c) acţiunile. 3. Obligaţiunile pot fi emise: a) de SRL, b) de SNC, c) de SA d) nici un răspuns corect.

122

4. O acţiune are valoarea minimă de: a) 0,10 lei, b) 2,5 lei, c) 10 lei, d) nici un răspuns corect. 5. Au personalitate juridică: a) reprezentanţele, b) filialele, c) sucursalele, d) nici un răspuns corect. 6. Aporturile în natură sunt admise la constituirea: a) unei SNC, b) unei SRL, c) unei SA, d) nici un răspuns corect. 7. Numărul de asociaţi ai unei SRL poate varia între: a) 5 şi 100, b) 2 şi 15, c) 1 şi 50, d) nici un răspuns corect. 8. Asociaţii răspund cu întregul patrimoniu propriu în cazul: a) SRL, b) SNC, c) SA, d) nici un răspuns corect. 9. Poate fi constituită şi prin subscripţie publică : a) SNC, b) SRL, c) SA, d) nici un răspuns corect. 10. Cenzorii sunt numiţi pe o perioadă de: a) 4 ani, b) 2 ani, c) 3 ani, d) nici un răspuns corect.

123

Bibliografieăgeneral

Florentina Camelia Stoica, Dreptul societar. Note de curs, A.S.E., Bucuresti, 2015,

Smaranda Angheni, Drept comercial. Profesioniştii - comercianţi, Editura CH Beck, Bucuresti,

2013,

Camelia Stoica si Silvia Cristea, Dreptul afacerilor. Subiecte şi contracte, Editura ASE,

Bucuresti, 2011,

Charlotte Ene, Dreptul afacerilor. Note de curs, ASE, Bucure ti, 2010.

***

Legea nr.287/2009, Codul Civil;

Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale, (cu modificările şi completările ulterioare);

Legea nr.26/1990, privind Registrul Comer ului (cu modificările şi completările ulterioare);

OUG nr.44/2008, (cu modificările şi completările ulterioare);

Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolven ei i de insolven ă

Legea nr.161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei şi exercitarea demnităţilor

publice şi a funcţiilor publice în mediu afacerilor prevenirea şi sancţionarea corupţiei (cu modificările şi

completările ulterioare);

Legea nr.346/2004 privind stimularea înfiin ării i dezvoltării întreprinderilor mici i mijlocii.

Legea nr.297/2004 privind pia a de capital (cu modificările şi completările ulterioare);

Legea nr.32/2000 privind activitatea de asigurare i de supraveghere a asigurărilor (cu modificările şi

completările ulterioare);

OUG nr.99/2006 privind institu iile de credit i de adecvare a capitalului, aprobată prin Legea

nr.227/2007

Legea nr.93/2009 privind institu iile nebancare (cu modificările şi completările ulterioare);

OG nr.51/1997 privind opera iunile de leasing i societă ile de leasing, modificata i completată prin

Legea nr.287/2006;

O.G. nr.21/1992 privind protec ia consumatorilor (cu modificările şi completările ulterioare);

Legii contabilită ii nr.82/1991(cu modificările şi completările ulterioare),

Legea nr.227/2015 - Codul fiscal.

Directivele adoptate de institu iile UE în domeniul societă ilor (comerciale).

Regulamentului Consiliului (CE) nr.1435/2003 privind societatea cooperativă europeană

Regulamentului Consiliului (CE) nr.2137/1985 privind Gruparea europeană de interes economic (GEIE)

1

ACTUL JURIDIC continuare

note de curs

Sumar: 1. Clasificare 2. Condițiile de validitate ale actului juridic 3. Nulitatea a.j. 4. Reguli speciale aplicabile contractului – specie a actului juridic

În viața reală, drepturile și obligațiilor se stabilesc prin anumite izvoare (art. 1165 C.civ.): - act juridic (a.j.) unilateral și actul juridic (a.j.) bilateral sau multilateral denumit generic contract (considerat principalul mijloc prin care oamenii își exercită drepturile și își asumă obligații), - fapt juridic licit (gestiunea de afaceri, îmbogățirea fără justă cauză, plata nedatorată) și faptul juridic ilicit, - și orice alt act sau fapt de care legea leagă nașterea unor drepturi și obligații.

I. Clasificare 1. După modul de formare, distingem între: a.j.consensual, solemn sau real (art.1174 C.civ.): - a.j. consensual se formează prin simplu acord de voință al părților (ex.vânzarea-cumpărarea), - a.j. solemn se încheie valabil când sunt îndeplinite anumite formalități prevăzute de lege (forma solemnă este o condiție de validitate – ex.donația se consemnează într-un înscris autentificat de notarul public), -a.j. real necesită, pentru validitatea sa, predarea unui bun sau unor bunuri între părți (ex.schimbul, depozitul bancar). 2. După scopul urmărit de părți la încheierea lui, a.j. poate fi cu titlu oneros sau cu titlu gratuit (art. 1172 C.civ.): - a.j. este cu titlu oneros, când fiecare parte urmărește să își procure un avantaj, un folos patrimonial ori un serviciu, urmărit de fiecare parte (ex. schimbul, închirierea /locațiunea, antrepriza, împrumutul cu dobândă etc.), - a.j. este cu titlu gratuit, când una dintre părți urmărește să procure celeilalte părți un beneficiu, fără a obține în schimb vreun avantaj (ex. donația, depozitul gratuit, împrumutul fără dobândă, adică cu titlu gratuit etc.). 3. După cum întinderea drepturilor și obligațiilor este cunoscută de părți sau este determinată sau determinabilă în momentul încheierii contractului, a.j. poate fi comutativ sau aleatoriu (art. 1173 C.civ):

2

- a.j. comutativ în care, la momentul încheierii lui existența drepturilor și obligațiilor părților este certă (cunoscută), iar întinderea acestora este determinată sau determinabilă (ex.: vânzare cumpărare, schimb, antrepriză, locațiune etc.) - a.j. aleatoriu (alea= întâmplare) care, prin natura lui sau prin voința părților, oferă cel puțin uneia din părți șansa unui câștig și o expune totodată la riscul unei pierderi, ce depinde de o împrejurarea viitoare și nesigură ca realizare (ex. contractul de asigurare, contractul de rentă viageră, jocul la loto - pronosport, prinsoarea) 4. După raportul care există între a.j. distingem între principale și accesorii: - a.j. principal are o existență de sine stătătoare, independentă, soarta sa nu depinde de soarta juridică a altui a.j. (marea majoritate a a.j.sunt principale), - a.j. accesoriu, prin natura lui, nu are o existență de sine stătătoare, soarta sa depinde de soarta altui a.j. - principal (ex. contractele prin care se stabilesc garanțiile – ipotecă, gaj, fideiusiune- aferente contracte de împrumut, ce are ca obiect o sumă de bani). 5. În funcție de modalitatea încheierii lor, a.j. pot fi strict personale sau care se încheie și prin reprezentare: - a.j. strict personal poate fi încheiat exclusiv de părți personal (ex.căsătoria), - a.j. se încheie prin reprezentare; marea majoritate a contractelor se încheie și prin reprezentare (prin mandatar) acestea reprezintă regula în materia încheierii contractelor. 6. După modul de executare a.j.pot fi cu executare dintr-o dată sau cu executare succesivă: - a.j. cu executare dintr-o dată (instantanee) – a cărui executare implică o singură prestație din partea celui care se obligă (a debitorului) (ex.vânzare-cumpărare împrumutul de consumație sau împrumutul de folosință, când se face un dar –varietate de donație- etc.) Acest tip de contract se mai numește și cu executare. - a.j. cu executare succesivă - a cărui executare implică mai multe prestații eșalonate în timp (ex. închiriere, leasing, franciza etc.) 7. După structura a.j. distingem între a.j. simplu sau a.j. complex: - a.j. simplu implică o singură operațiune juridică (ex. vânzare-cumpărare, schimb, donație, închiriere, mandat, etc.), - a.j. complex (denumit și contract – cadru) reunește mai multe operațiuni juridice (ex. contractul de leasing conține contractele de vânzare - cumpărare, de mandat, de locațiune și o promisiune unilaterală de vânzare) Contractul - cadru este acordul prin care părțile convin să negocieze să încheie sau să mențină raporturi contractuale ale căror elemente esențiale sunt detrminate de acesta. (art.1176 C.civ.). Modalitatea de executare a contractului - cadru, în special termenul și volumul prestațiilor, precum și, dacă este cazul, prețul acestora sunt precizate prin convenții ulterioare (denumite acte adiționale).

3

II. Condițiile de validitate ale actului juridic Distingem între i. condiții de fond sau intrinseci a.j. și se referă la de voința reală a

părților, ii. condiții referitoare la forma a.j. care se referă la modul de

exteriorizare, de manifestare a voinței părților. i. Condițiile de fond esențiale pentru realizarea valabilă a unui a.j. sunt (art.1179 C.civ.): 1. capacitatea de a încheia a.j.; 2. consimțământul valabil exprimat; 3. un obiect determinat, valabil și licit; 4. o cauză valabilă a a.j. 1. Capacitatea de a încheia a.j.

A: Persoana fizică (art.1180 C.civ.) Regula: orice persoană poate încheia a.j. Excepții: nu poate încheia a.j. persoana - declarată de lege incapabilă - oprită de lege să încheie anumite a.j. Are capacitate să încheie a.j. orice persoană fizică care are capacitate deplină de exercițiu; ca urmare sunt incapabili să încheie a.j. următoarele persoane: - minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani; minorul cu capacitate restrânsă de exercițiu (având vârsta cuprinsă între 14-16 ani), - interzisul judecătoresc;

B. Persoana juridică Regula: persoana juridică poate încheia orice a.j., adică poate avea orice drepturi și obligații civile, Excepții: - persoana juridică nu poate avea acele drepturi care, prin naura lor sau potrivit legii, nu pot aparține decât persoanei fizice (art. 206 C.civ.); - persoanele juridice fără scop patrimonial sunt guvernate de principiul specialității capacității de folosință, potrivit căruia persoanele juridice pot avea ,,doar acele drepturi și obligații civile care sunt necesare pentru realizarea scopului stabilit de lege, actul de constituire sau statut” (art. 206, alin. 2 C. civ.)

Persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale de conducere și de administrare, de la data desemnării lor (art. 209 alin.1 C.civ.), moment de la care persoana juridică are capacitatea de exercițiu, adică aptitudinea de exercită drepturile și de a-și îndeplini obligațiile. 2. Consimțământul valabil încheiat

Consimțământul este manifestarea în exterior a hotărârilor (a voințelor) părților de a încheia a.j.

Astfel, contractul este rezultatul întâlnirii dintre voințele individuale ale părților contractante.

4

Pentru a fi valabil consimțământul trebuie să îndeplinească următoarele condiții (art.1204 C.civ.): - să fie serios, - să fie exprimat liber, și în cunoștință de cauză, - să provină de la o persoană cu discernământ, (adică care are reprezentarea consecințelor juridice ale în încheierii actului în cauză).

Exprimarea liberă a consimțământului, ca și condiție de valabilitatea a acestuia, este afectată de următoarele vicii care alterează voința părților: eroare, dol, violență și leziune (art. 1206 C.civ.). i. Eroarea este falsa reprezentare a realității din mintea unei părți, existentă la încheierea a.j.

Nu orice falsă reprezentare a realității constituie viciu de consimțământ ci numai eroarea esențială, determinată de situația în care elementul cu privire la care partea se află în eroare este esențial pentru încheierea a.j. (art.1207 C.civ.) anume: - natura sau obiectului a.j. (ex. o parte crede că va cumpăra un teren iar cealaltă parte vrea să vândă doar casa aflată pe teren), - identitatea obiectului prestației sau asupra unei calități a acestuia (ex. partea crede că va cumpăra o tabletă care are funcția de înregistrare și redare sub formă de text, dar de fapt acest tip de tabletă nu are această funcție, sau partea crede că tableta are anumite aplicații by default însă acestea lipsesc), - identitatea persoanei sau asupra unei calități a acesteia în absența căreia contractul nu s-ar fi încheiat (partea crede că negociază cu proprietarul obiectului pe care vrea să îl cumpere dar în realitate persoana este un simplu deținător al obiectului pe care l-a împrumutat de la proprietar; sau societatea angajează o persoană considerând că are anumite abilități și cunoștințe, pe care în realitate nu le are).

Fără a fi considerată eroare esențială, dar căreia i se aplică dispozițiile referitoare la eroare, respeciv, efectul anulării contractului, Codul civil reglementează eroarea ce poartă asupra declarației de voință transmisă inexact prin intermediul unei alte persoane sau prin mijloace de comunicare la distanță (art.1211 C.civ.). ii. Dolul este fapta unei părți a a.j. de a induce în eroare cealaltă parte prin manopere viclene, dolosive, pentru a o determina să încheie a.j., fie de a omite, în mod fraudulos, de a o informa asupra unor împrejurări pe care se cuvenea să i le dezvăluie (art.1214 C.civ.).

Dolul, ca fapt delictual, presupune din partea unei persoane care urmărește să încheie un a.j. (contract): - acțiunea de a induce în eroare, de a se folosi de mijloace viclene, ca faptă delictuală comisivă; - omisiunea, cu intenție frauduloasă, de a nu comunica anumite împrejurări, care, dacă ar fi fost cunoscute de celalaltă parte, aceasta nu ar fi încheiat contractul.

Dolul este prin urmare o eroare provocată, spre deosebire de eroarea menționată anterior, care este spontană.

Dolul trebuie dovedit de către partea partea care se consideră victima acestuia, prin urmare, dolul nu se presupune iii. Violența constă în insuflarea unei temeri, fără drept, uneia din părți de către cealaltă parte sau de un terț pentru a determina să încheie un contract. (art. 1216 C.civ.)

5

De reținut, că în lipsa acestei amenințări, victima violenței nu și-ar fi dat consimțământul la încheierea contractului.

Violența este viciu de consimțământ și atrage anularea contractului când este îndreptată nu numai împotriva părții contractantului, ci și împotriva unei persoane apropiate, precum soțul, soția, ascendenții ori descendenții părții al cărei consimțământ a fost viciat

Violența poate privi: viața, onoarea sau bunurile persoanei, acestea fiind expuse sub imperiul amenințării unui pericol grav și iminent.

În toate cazurile, existența violenței se apreciază în funcție de vârsta, starea socială, sănătatea și caracterul celui asupra căruia s-a exercitat violența, precum și de orice altă împrejurare ce a putut influența starea acestuia la momentul încheierii contractului. iv. Leziunea apare in cazul în care una din părți, profitând de starea de nevoie, de lipsa de experiență ori de lipsa de cunoștințe a celeilalte părți, stabilește în favoarea sa ori a unei alte persoane o prestație de o valoare considerabil mai mare, la data încheierii contractului, decât valoarea propriei prestații. (art.1221 C.civ.).

Existența leziunii se apreciază în funcție de natura și scopul contractului. Din această definiție rezultă cele două elemente ale leziunii, ca viciu de consimțământ:

- disproporția între prestațiile părților (elementul material, obiectiv); - profitarea de starea de nevoie, de lipsa de experiență ori lipsa de cunoștințe a celeilalte părți (elementul subiectiv)

Nu pot fi afectate de leziune contractele aleatorii, tranzacția, precum și alte contracte anume prevăzute de lege. 3. un obiect determinat, valabil și licit;

Trebuie să facem diferența între: - obiectul a.j. este reprezentat de operațiunea juridică însăși: vânzare-cumpărare, locațiune, împrumut (art.1225, alin.1 C.civ.). - obiectul obligației constă în prestația (acțiunea sau inacțiunea) pe care trebuie s-o execute debitorul.

În ipoteza în care a.j. se referă la unul sau mai multe bunuri, acestea formează obiectul derivat al obligațiilor născute din a.j. și trebuie să îndeplinească cumultativ anumite condiții (art.1228 C.civ.);:

- să existe în momentul în momentul încheierii a.j. sau să existe certitudinea că vor exista în viitor (bunuri vitoare);

- să fie în circuitul civil, (să poată fi transmise de la o persoană la alta); - să fie posibil; - să fie determinat sau determinabil (să se descrie bunul, să se precizeze prestația, să se

determine prețul ); În cazul unui contract între profesioniști în care nu se stabilește prețul și nici nu indică o

modalitate pentru a-l determina, se presupune că părțile au avut în vedere prețul practicat în mod obișnui în domeniul respectiv pentru aceleași prestații realizate în condiții comparabile sau, în lipsa unui asemenea preț, un preț rezonabil (art.1233 C.civ.); sau prin raportare la un factor de referință, (art.1234 C.civ.).

6

4. o cauză valabilă a a.j. Cauza este motivul care determină fiecare parte să încheie a.j. (art.1235 C.civ.).

Condiții de validitate ale cauzei sunt: - să existe în momentul încheierii a.j.;

Cauza lipsește ca urmare a lipsei discerământului, care se manifestă diferit în funcție de fiecare a.j., spre exemplu: - lipsa contraprestației (în cazul contractului sinalagmatic; ex. referitor la contractul de vânzare-cumpărare: absența bunului - motivul cumpărătorului de a încheia contractul, sau lipsa prețului - motivul vânzătorului), - nepredarea bunului în materialitatea sa (în cazul contractului real; ex. contractul de transport se naște în mod valabil odată cu predarea mărfii transportatorului -cărăușul, care dacă lipsește nu mai se mai efectuează transportul), - lipsa intenției de a gratifica (în cazul contractului cu titlu gratuit, ex. în cazul contractului de donație, intenția donatorului este de a gratifica pe donatar cu un bun, cu o sumă de bani etc.) - să fie licită;

Cauza este ilicită când este contrară legii (interzisă de lege). Cauza este ilicită și atunci când contractul este doar mijlocul pentru a eluda (ocoli) aplicarea unei norme legale imperative (art.1237 Cod civil), când se încearcă prin încheierea acestui contract fraudarea legii. - să fie morală;

Cauza este imorală când este contrară ordinii publice. În ceea ce privește proba cauzei, Codul civil prevede:,,Existența cauzei poate fi

dovedită prin orice mijloc de probă, iar inexistența sau falsitatea ei pot fi probate prin dovedirea lipsei discernământului, lipsei unui element esențial la încheierea actulu juridic ori erorii asupra mobilului (motivului n. a.) determinant. ii. Condițiile referitoare la forma a.j. care se referă la modul de exteriorizare, de manifestare a voinței părților.

În timp ce, condițiile de validitate țin de fondul contractului, considerate condiții intrinseci ale acestuia, forma contractului este o condiție generală extrinsecă, ce constă ,,în modalitatea de exteriorizare a manifestării de voință făcută cu intenția de a crea, modifica ori stinge un raport juridic civil concret,,. Regula: libertatea formei, cunoscută drept principiul consensualismului: - voința de a încheia a.j. se poate exterioriza fie verbal, fie în scris.Voința se poate manifesta și printr-un comportament care, potrivit legii, convenției părților, practicilor stabilite între acestea sau uzanțelor, nu lasă nicio îndoială asupra intenției părților de a încheia a.j.; - ,,contractul se încheie prin simplu acord de voință (...) dacă legea nu impune o anumită formalitate pentru încheierea contractului,, (art.1178 C.civ.); Excepții:

Legea impune anumite condiții de formă pentru exteriorizarea voinței părților de a încheia un anumit a.j. în lipsa căror condiții contractele nu își produc efectele juridice prevăzute de legea care le reglementează (art.1240 C. civ.)astfel: - forma cerută ad validitatem, (forma necesară pentru încheierea valabilă a a.j.) - forma cerută ad probationem, (forma necesară pentru dovedirea a.j.)

7

- forma cerută pentru opozabilitatea față de terți, (for a ecesară pe tru aducerea la cunoștința terților a a.j.) 1. Forma cerută ad validitatem reprezintă acele formalități pe care legea le cere pentru încheierea valabilă a a.j. solemne denumite și formale.

În principal, forma impusă, ad validitatem, contractelor solemne este aceea a înscrisului autentic cerută pentru anumite a.j. cum ar fi contractul de donație, contractul de întreținere, contractul de ipotecă imobiliară, prospectul de emisiune semnat de fondatori pentru constituirea unei societăți pe acțiuni prin subscripție publică, actul constitutiv al societății comerciale la care printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un imobil etc. 2. Forma cerută ad probationem este exprimată printr-un înscris care dovedește încheierea valabilă a contractului.

Astfel, a.j. ca atare este valabil prin simpla manifestare de voință însă legea cere să fie dovedit numai printr-un înscris. Prin urmare încheierea unui anumit a.j. nu poate fi dovedită prin orice mijloc de probă (martori, interogatoriu etc.) ci numai prin înscrisul în care este consemnată voința autorului său sau a părților.

Forma scrisă ad probationem (pentru dovadă sau pentru probă) este cerută, cu titlu de exemplu, pentru următoarele contracte: de societate, de transport, de depozit voluntar, de asigurare, de cesiune de creanță a drepturilor patrimoniale de autor, de sponsorizare etc.

În privința contractelor care se încheie prin mijloace electronice Codul civil prevede că acestea sunt supuse condițiilor de formă prevăzute de legea specială (art.1245 C.civ.)1. 3. Forma cerută pentru opozabilitatea față de terți.

Această formă impune respectarea anumitor formalități care sunt necesare, potrivit legii, pentru a face actul juridic și opozabil terților, adică persoanelor care nu au participat la încheierea lui, în scopul protejării drepturilor și intereselor lor.

Forma cerută pentru opozabilitatea față de terți este asigurată prin îndeplinirea unor formalități de publicitate. Publicitatea se realizează prin înscrierea (întabularea) a.j. în Cartea funciară, înregistrarea a.j. în Arhiva Electronică de Garanții Mobiliare, în Registrul comerțului, precum și alte forme de publicitate prevăzute d elege (art.18 și art.19 C.civ.).

Prin urmare, contractul este valabil și își produce efecte juridice între părțile contractante dar rămâne ineficace față de terți, părțile aflându-se în situația imposibilă de a se prevala de acel act față de terți. Spre exemplu, creditorul ipotecar nu poate urmări bunul ipotecat în mâinile terțului dobânditor care ar fi transcris actul de înstrăinare în cartea funciară înaintea lui.

1 A se vedea, 365/2002 cu privire la comerțul electronic, republicată în anul 2006, și Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică

8

III. Nulitatea actului juridic

Actul juridic încheiat cu încălcarea condițiilor cerute de lege pentru valabilitatea sa este nul. (art.1246 C.civ.).

Nulitatea este sancțiunea care desființează retroactiv, în tot sau în parte, actul juridic încheiat cu nerespectarea condițiilor de validitate cerute de lege.

Clasificare a nulității După natura interesului (general sau individual) ocrotit prin dispoziția legală încălcată: - nulitatea absolută - intervine în cazul nerespectării, cu prilejul încheierii a.j., a unei norme juridice ce ocrotește un interes general (art. 1247 C.civ.); - nulitatea relativă - intervine pentru a sancționa încălcarea unei dispoziții legale al cărei scop este ocrotirea unui interes individual, de ex. interesele personale ale uneia dintre părțile contractului.

Nulitatea absolută și nulitatea relativă sunt guvernate de reguli juridice diferite; care formează regimul juridic aplicabil fiecărui tip de nulitate.

Regimul juridic al nulității poate fi determinat prin soluționarea anumitor întrebări: i. care sunt cauzele nulității absolute/relative? ii. cine invocă nulitatea, absolută/relativă? iii. poate fi nulitatea acoperită prin confirmare sau nu? iv. care este perioada de timp în care trebuie să fie constatată nulitatea absolută/relativă, adică în ce termen se prescrie acțiunea de a invoca nulitatea absolută/relativă a a.j.?

Regimul juridic al nulității absolute: - Sub aspect terminologic, a.j. lovit de nulitate absolută este denumit prin sintagma: actul este „nul” iar acțiunea în instanță care se introduce pentru constatarea acestei sancțiuni este denumită „acțiune în nulitate”. i. Nulitatea absolută are următoarele cauze: - obiectul a.j. nu este determinat sau determinabil; - cauza a.j. este ilicită sau imorală; - nerespectarea formei cerută de lege ad validitatem; - încălcarea anumitor dispozițiile legale referitoare la capacitatea părților de a încheia anumite a.j. - de ex.: 1. incapacitatea specială de a cumpăra drepturi litigioase a următoarelor persoane: judecători, procurori, grefieri, executori judecătorești, avocați, notari publici, consilieri juridici, practicieni în insolvență etc.); 2. incapacitatea anumitor funcționari publici, a judecătorilor sindici, a practicienilor în insolvență, a executorilor judecătorești de a cumpăra bunurile pe care le administrează ori a căror administrare o supraveghează. ii. Nulitatea absolută poate fi invocată de orice persoană interesată, sau chiar de instanță din oficiu. Instanța judecătorească este obligată să invoce nulitatea din oficiu datorită funcției

9

sale de restabilire a ordinii de drept încălcată prin nesocotirea un interes general, public, social, prin încheierea actului juridic respectiv. iii. A.j. lovit de nulitate absolută nu este susceptibil de confirmare, decât în cazurile prevăzute de lege; prin urmare, părțile, nu pot conveni printr-un alt acord să considere contractul nul încheiat anterior ca fiind valid. iv. Acțiunea în nulitate absolută poate fi invocată oricând, este deci imprescripitibilă.

Regimul juridic al nulității relative: - Sub aspect terminologic, a.j. lovit de nulitate relativă este denumit prin sintagma: actul este „anulabil” iar acțiunea în instanță care se introduce pentru constatarea acestei sancțiuni este denumită „acțiune în anulare”. - Codul civil introduce o prezumție de nulitate relativă ,,În cazurile în care natura nulității nu este determinată ori nu reiese în chip neîndoielnic din lege, contractul este lovit de nulitate relativă (art. 1252). Cauzele de nulitate relativă intervin atunci când au fost încălcate dispozițiile legale referitoare la capacitatea de exercițiu, când consimțământul, precum și în alte cazuri anume prevăzute de lege (art. 1251 Cod civil). i. Nulitatea relativă are următoarele cauze: - lipsa discernământului uneia dintre părți la momentul încheierii a.j.; - consimțământul uneia dintre părți a fost viciat prin eroare esențială, dol, violență, leziune; - lipsește cauza a.j.; - a.j. a fost încheiat de o persoană lipsită de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă (altele decât cele pe care minorul lipsit de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă le poate face singur), sau când actele au fost făcute de tutore fără autorizarea instanței de tutelă, potrivit legii; ii. Nulitatea relativă poate fi invocată numai de partea al cărei interes este ocrotit prin dispoziția legală încălcată, adică cea partea prejudicată prin încheierea actului respectiv. Excepții: Acțiunea în anulare poate fi promovată și de către: a) reprezentantul legal al minorului lipsit de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă; b) ocrotitorul legal al minorului lipsit de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă; c) succesorii părții ocrotite; d) creditorii chirografari când partea prejudiciată este debitorul lor; e) procurorul atunci când actul s-a încheiat fără autorizarea instanței de tutelă. N.B. - Nulitatea relativă nu poate fi invocată din oficiu de instanța judecătorească iii. A.j. lovit de nulitate relativă este susceptibil de confirmare de către partea interesată. Confirmarea poate fi expresă de ex. în cazul minorului devenit major pentru actul făcut singur în timpul minorității, atunci când el trebuia să fie reprezentat sau asistat. Confirmarea tacită poate rezulta fie din neinvocarea nulității înăuntrul termenului de prescripție, fie din executarea actului anulabil. N.B. - NU trebuie confundată confirmarea nulității cu acoperirea nulității. Dacă în primul caz, partea interesată să invoce nulitatea își asumă riscul unui contract care nu îndeplinește condițiile prevăzute de lege pentru încheierea lui chiar și atunci când este prejudiciată (urmat

10

de o reducere a obligațiilor sale cu valoarea daunelor-interese la care ar fi îndreptățit) în al doilea caz, legea acordă un termen pentru ca actul juridic să fie reîntocmit cu respectarea condițiilor prevăzute de lege pentru încheierea lui. Pentru ultima ipoteză, spre exemplu ,,Nulitatea (...) relativă a persoanei juridice se acoperă în toate cazurile, dacă, până la închiderea dezbaterilor în fața primei instanțe de judecată, cauza de nulitate a fost înlăturată”, (art. 197 alin. 2 Cod civil). iv. Nulitatea relativă poate fi invocată pe cale de acțiune numai în termenul de prescripție stabilit de lege. Termenul general de prescripție este de 3 ani, dacă legea nu prevede un alt termen. În funcție de cauza de anulabilitate însă legea stabilește termene speciale cât și momente diferite de început al prescripției.

Prin urmare, potrivit art. 2529 alin. 1 și 2 Cod civil, prescripția dreptului la acțiunea unui act juridic începe să curgă: a) în caz de violență, din ziua când aceasta a încetat; b) în cazul dolului, din ziua când a fost descoperit; c) în caz de eroare ori în celelalte cazuri de anulare, din ziua când cel îndreptățit, reprezentantul său legal ori cel chemat de lege să îi încuviințeze sau să îi autorizeze actele a cunoscut cauza anulării, însă nu mai târziu de împlinire a 18 luni din ziua încheierii actului juridic. d) pentru leziune - în termen de doi ani de la data încheierii contractului.

Efectele nulității Efectele nulității reprezintă consecințele juridice ale aplicării sancțiunii nulității,

respectiv desființarea totală sau parțială a a.j. și restabilirea ordinii de drept încălcate. Astfel a.j. nu nu produce niciun efect adică părțile nu dobândesc niciun drept și nu își

asumă nicio obligație. Practic actul nul este considerat că nu există. Efectele nulității sunt guvernate de anumite principii: - principiul retroactivității efectelor nulității; - principiul repunerii în situația anterioară; - principiul desființării a.j. subsecvent ca urmare a desființării a.j. inițial. 1. Potrivit principiului retroactivității efectelor nulității - nulitatea produce efecte atât pentru

viitor cât și pentru trecut. Prin urmare, efectele a.j. sunt desființate din momentul încheierii sale, considerându-se că acesta n-a fost încheiat niciodată. 2. Principiul repunerii în situația anterioară este consecința principiului retroactivității efectelor nulității, și constă în aceea că tot ce s-a executat în temeiul unui act juridic anulat trebuie restituit, astfel încât părțile să se găsească în situația în care se aflau înainte de încheierea a.j., considerând că actul nu s-a încheiat niciodată. 3. Desființarea a.j. subsecvent ca urmare a desființării a.j. inițial este consecința principiului de drept potrivit căruia, ,,nimeni nu poate transmite un drept pe care nu-l are sau nimeni nu poate transmite mai multe drepturi decât are el însuși”.

Acest principiu privește efectele nulității față de terți și constă în constatarea nulității a.j. încheiat în temeiul unui a.j. nul, datorită legăturii juridice între cele două a.j. Prin urmare efectele nulității contractului primar se răsfrîng asupra contractului subsecvent încheiat în temeiul contractului primar. Spre exemplu, în ipoteza în care contractul de vânzare-cumpărare a apartamentului este declarat nul și contractul de ipotecă (contract subsecvent)

11

încheiat de cumpărător cu societatea bancară devine nul. Prin urmare, sunt desființate drepturile constituite - în cazul de față, dreptul de ipotecă - sau transferate de către dobânditor asupra bunului în favoarea unor terți.

Există anumite ipoteze în care, deși actul juridic este lovit de nulitate, i se recunoaște valabilitatea, în tot sau în parte.

Nulitatea poate fi acoperită prin confirmare, prin conversiunea actului juridic etc. Prin conversiunea actului juridic se înțelege, în principiu, înlocuirea actului nul cu un

act juridic valabil sau, altfel spus, un act juridic nul este valabil ca alt act juridic, dacă îndeplinește condițiile de validitate ale acestuia din urmă. De ex. actul nul ca vânzare-cumpărare este valabil ca antecontract de vânzare-cumpărare.

IV. Reguli speciale aplicabile contractului – specie a actului juridic

Contractul este acordul de voințe între două sau mai multe persoane realizt cu intenția de a constitui, modifica, transmite sau stinge drepturi și obligații. - un raport juridic. (art.1166 C.civ.)

Principiile ce guvernează contractul

1. Libertatea de a contracta Libertatea contractuală constă în posibilitatea persoanelor fizice și juridice de a încheia

contracte, de a le stabili conținutul, de a le determina obiectul. Singurele îngrădiri ale libertății contractuale sunt: legea, ordinea publică și bunele

moravuri pe care niciun subiect de drept nu-i este permis să le încalce. Astfel în temeiul libertății de a contracta: - părțile sunt libere să încheie contracte; dar și să refuze de a încheia contracte; - părțile sunt libere să le stabilească conținutul; de a elabora clauzele contractuale, care precizează prestațiile la care se obligă și condițiile în care urmează să le îndeplinească. 2. Buna credință

Părțile trebuie să acționeze cu bună credință, atât la negocierea și încheierea contractului, cât și pe tot parcursul executării sale. Ele nu pot înlătura sau limita această obligație. (art.1170 C.civ.). Conduita de rea credinţă generează obligaţia de a repara prejudiciul astfel cauzat celeilalte părţi. 3. Principiul libertății formei

Încheierea contractului se realizează prin simplu acord de voință al părților, capabile de a contracta, dacă lege nu impune o anumită formalitate pentru încheierea sa valabilă (art. 1178 C.civ.). Prin urmare, simplu acord de voință între două sau mai multe persoane cu intenția de a constitui, modifica, transmite sau stinge un raport juridic este necesar și suficient pentru ca un contract să fie considerat valabil încheiat. 4. Principiul opozabilității efectelor contractului față de terți (art. 1281 Cod civil)

Odată încheiat contractul, cu respectarea condițiilor de validitate, devine opozabil terților, care nu pot aduce atingere drepturilor și obligațiilor născute din contract. Efectele

12

contractului sunt opozabile, potrivit principiului relativității, numai între părți, în sensul că, în principiu, terții nu pot deveni titulari de drepturi și obligații în baza unui contract la a cărui încheiere n-au participat.

Cu toate acestea se recunosc contractului și efecte juridice externe care vizează terții, și care constau în faptul că aceștia sunt ținuți să se abțină de la orice comportament care ar putea constitui un obstacol în executarea prestației. Din această rațiune legea impune anumite formalități (de publicitate) pentru ca un contract să fie opozabil terților.

Dar terții, în anumite situații pot înlătura această opozabilitate în măsura în care le-au fost prejudiciate drepturile. Spre exemplu, în cazul acțiunii oblice creditorul, în baza dreptului de gaj general asupra averii debitorului său, poate să exercite anumite drepturi și acțiuni ale debitorului, printre care și dreptul de a solicita inopozabilitatea unui contract încheiat de debitorul cu un terț cu scopul de a-l împiedica pe creditor să își recupereze creanța. Contractul în cauză nu este desființat și continuă să-și producă efectele între părți, dar față de creditor (terț) devine inopozabil.

De asemenea, simulația are natura juridică a unei excepții de la principiul opozabilității efectelor contractului față de terți, deoarece voința reală a părților, exprimată în actul secret, este înlăturată prin actul aparent, mincinos. Cu toate acestea, terții vor putea invoca și obține inopozabilitatea contractului public, dacă acesta îi prejudiciază, prevalându-se de actul secret al părților. Terții pot invoca simulația împotriva părților, atunci când aceasta le vatămă drepturile.

Încheierea contractului Încheierea contractului se realizează prin negocierea lui de către părți sau prin

acceptarea fără rezerve a unei oferte de a contracta (art.1182 C.civ.). Negocierea presupune ca părțile să se pună de acord asupra elementelor esențiale ale

contractului, prin lansarea și acceptarea ofertei. i. Oferta de a contracta

Oferta de a contracta este o propunere făcută de ofertant în vederea încheierii unui contract. Oferta este un act juridic unilateral, fiind rezultatul unei singure voințe, a ofertantului adică a persoanei care are inițiativa încheierii contractului.

Pentru produce efecte oferta trebuie să îndeplinească următoarele condiții: - să cuprindă o propunere de încheiere a unui contract; - trebuie să fie fermă și neechivocă, adică să exprime intenția ofertantului de a se obliga în cazul acceptării ei de către destinatar (spre exemplu, o marfă expusă în vitrină fără preț, nu valorează ofertă în scop de vânzare, ci reprezintă reclamă a mărfii respective); - trebuie să fie precisă și completă, adică să conțină suficiente elemente pentru formarea contractului; - să fie adresată unui destinatar, determinat sau nedeterminat. Oferta poate fi cu termen dar și fără termen de accepatare. ii. Acceptarea ofertei

Acceptarea ofertei reprezintă consimțământul destinatarului ofertei de a încheia contractul. Pentru a produce efecte acceptarea trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

13

1. să fie concordantă cu oferta; Răspunsul destinatarului nu constituie acceptare atunci când:

- cuprinde modificări sau completări care nu corespund ofertei primite; - nu respectă forma cerută anume de ofertant; - ajunge la ofertant după ce oferta a devenit caducă;

Răspunsul destinatarului care nu concordă cu oferta este considerat contraofertă. 2. să fie neîndoielnică;

Orice act sau fapt al destinatarului constituie acceptare dacă indică în mod neîndoielnic acordul său cu privire la ofertă, astfel cum aceasta a fost formulată. 3. să ajungă în termen la ofertant;

Acceptarea trebuie să intervină în termenul stabilit de ofertant sau, dacă oferta a fost făcută fără termen, înainte de a deveni caducă sau înainte de revocare. Codul civil permite, prin excepție și acceptarea tardivă, aceasta produce efecte numai dacă autorul ofertei îl înștiințează de îndată pe acceptant despre încheierea contractului. 4. trebuie să fie comunicată ofertantului;

Oferta, acceptarea, precum și revocarea acestora produc efecte numai din momentul în care ajung la destinatar, chiar dacă acesta nu ia cunoștință de ele din motive care nu îi sunt imputabile. Comunicarea trebuie făcută prin mijloace cel puțin la fel de rapide ca cele folosite de ofertant, dacă din lege, din acordul părților, din practicile stbilite între acestea sau din alte împrejurări nu rezultă contrariul.

Atât oferta cât și acceptarea pot fi retrase dacă retrgerea ajunge la destinatar anterior sau concomitent cu oferta sau după caz, cu acceptarea.

Momentul încheierii contractului Contractul se încheie în momentul în care oferta se întâlnește cu accepatarea. Momentul încheierii contractului diferă după cum este vorba de contracte încheiate

între persoane aflate față în față – între prezenți, sau între persoane aflate în locuri diferite , la distanță una de cealaltă – între absenți: i. între prezenți - contractul se consideră încheiat în momentul realizării acordului de voință sau al exprimării consimțământului lor; ii. între absenți - acordul de voință se realizează prin formularea unei oferte urmată de acceptare; iar contractul se consideră încheiat prin corespondență, în momentul în care acceptarea ajunge la ofertant, chiar dacă acesta nu ia cunoștință de ea din motive care nu îi sunt imputabile.

Locul încheierii contractului i. Dacă contractul se încheie între prezenți, locul încheierii acestuia este chiar locul unde se află părțile. ii. Dacă contractul se încheie prin corespondență, de regulă, locul încheierii acestuia este locul se află ofertantul.

14

Momentul și locul încheierii contractelor la distanță2 Contractul la distanță este contractul de furnizare de produse sau servicii încheiat între

un comerciant și un consumator, în cadrul unui sistem de vânzare organizat de către comerciant, care utilizează în mod exclusiv, înainte și la executarea acestui contract una sau mai multe tehnici de comunicare la distanță.3

Comerciantul, înainte de încheierea contractului la distanţă lansează oferta, trebuind să informeze consumatorul (destinatarul ofertei) în timp util, corect şi complet despre conținutul acesteia.

Oferta trebuie să cuprindă: a) identitatea comerciantului şi, în cazul contractelor care prevăd plata anticipată, adresa şi modalităţile de contactare a acestuia, telefon/fax, e-mail şi codul unic de înregistrare; b) caracteristicile esenţiale ale produsului sau serviciului; c) preţul bunurilor sau tarifele serviciilor, cu toate taxele incluse; d) cheltuielile de livrare, dacă este cazul; e) modalităţile de plată, de livrare sau de prestare; f) dreptul de denunţare unilaterală a contractului, cu excepţia cazurilor prevăzute în prezenta ordonanţă; g) costul utilizării tehnicii de comunicaţie la distanţă, în cazul în care acesta este calculat altfel decât conform tarifului de bază; h) perioada de valabilitate a ofertei sau a preţului; i) durata minimă a contractului, în cazul contractelor care prevăd furnizarea curentă sau periodică a unui produs sau serviciu; j) termenul limită de executare a obligaţiilor rezultând din contract.

Contractul se consideră încheiat, în momentul primirii mesajului de confirmare de către consumator, referitor la comanda sa.

Locul încheierii contractului este locul unde se află comerciantul ofertant.

Momentul și locul încheierii contractelor prin mijloace electronice, reglementate de Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic4.

Sunt considerate mijloace informatice: echipamente electronice și rețele de cablu, fibra optică, radio, satelit și altele asemenea, utilizate pentru prelucrarea, stocarea sau transmiterea informației.

Nu pot fi încheiate prin mijloace electronice: a) contractele care necesită participarea directă și specifică a notarului public, în exercitarea prerogativelor autorității publice;

2 A se vedea, O.G. nr.130/2000, privind protecția consumatorilor la încheierea și executarea contractelor la

distanță. Ordonanţa transpune prevederile Directivei 97/7/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 20 mai 1997 privind protecţia consumatorilor în cadrul contractelor la distanţă. 3 Sunt considerate tehnici de comunicaţie la distanţă: a) imprimat neadresat; b) imprimat adresat; c) scrisoare

tipizată; d) publicitate tipărită pe bon de comandă; e) catalog; f) telefon cu intervenţie umană; g) telefon fără intervenţie umană (automat de apel, audiotext); h) radio; i) videofon; j) videotext; k) poştă electronică (e-mail); l) telecopiator (fax); m) televiziune (teleshoping). 4 Republicată în M.Of. nr. 959 din 29 noiembrie 2006.

15

b) contractele privind activitatea de reprezentare juridică în fața organelor de jurisdicție și de urmărire penală; c) contractele referitoare la jocurile de noroc cu câștiguri în bani, loteriile și pariurile.

Pentru validitatea contractelor încheiate prin mijloace electronice nu este necesar consimţământul prealabil al părţilor asupra utilizării mijloacelor electronice.

Proba încheierii acestor contracte şi a obligaţiilor care rezultă din acestea este supusă dispoziţiilor codului de procedură civilă şi prevederilor Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică.

Referitor la momentul încheierii contractelor prin mijloace electronice - Regula: contractul se consideră încheiat în momentul în care acceptarea ofertei de a contracta a ajuns la cunoștința ofertantului; locul încheierii contractului este locul unde se află ofertantul. - Excepție: contractul care, prin natura sa ori la cererea beneficiarului, impune o executare imediată, contractul se consideră încheiat în momentul în care debitorul acesteia a început executarea; locul încheierii contractului este locul unde se află destinatarul ofertei (acceptantul). În situația în care ofertantul a cerut însă, ca în prealabil să i se comunice acceptarea, contractul se va considera încheiat în momentul în care acceptarea ofertei de a contracta a ajuns la cunoştinţa sa.

În cazul în care ofertantul sau acceptantul ofertei transmisă prin mijloace electronice este un furnizor de servicii, acesta are obligația de a confirma primirea ofertei sau, după caz a acceptării acesteia, în unul din următoarele moduri: a) trimiterea unei dovezi de primire prin poșta electronică sau printr-un alt mijloc de comunicare individuală echivalent, la adresa indicată de către destinatar, fără întârziere; b) confirmarea primirii ofertei printr-un mijloc echivalent celui utilizat pentru trimitera acesteia, de îndată ce oferta a fost primită de furnizorul de servicii, cu condiţia ca această confirmare să poată fi stocată şi reproduă de destinatarul serviciilor.

Furnizor de servicii este orice persoană fizică sau juridică ce pune la dispoziție unui număr determinat sau nedeterminat de persoane un serviciu al societății informaționale.

Serviciu al societății informaționale este orice serviciu care se efectuează utilizându-se mijloace electronice și prezintă următoarele caracteristici: a) este efectuat în considerarea unui folos patrimonial, procurat ofertantului în mod obișnuit de către destinatar; b) nu este necesar ca ofertantul și destinatarul să fie fizic prezenți simultan în același loc; c) este efectuat prin transmiterea informației la cererea individuală a destinatarului.

Oferta sau acceptarea ofertei, precum și confirmarea primirii ofertei sau acceptării ofertei, se consideră primite atunci când părțile cărora le sunt adresate pot să le acceseze.

De asemenea, relevant în cazul determinării momentului încheierii unui contract este marcarea temporală a documentelor şi atestarea locului unde s-au încheiat acestea din partea furnizorului de servicii de marcare temporală sau de către notarul public prin acelaşi precedeu tehnic.

Marcarea temporală este reglementată de Legea nr.451/2004 privind marca temporală5 care stabileşte regimul juridic al acesteia şi condiţiile de furnizare a serviciilor de marcare temporală.

5 Publicată M.Of.nr.177 din 07 martie 2008.

16

Marca temporală este o colecţie de date în formă electronică, ataşată în mod unic unui document electronic şi care certifică faptul că anumite date în formă electronică au fost prezentate la un moment de timp furnizorului de servicii de marcare temporală.

Furnizorul de servicii de marcare temporală trebuie să păstreze un registru electronic operativ de evidenţă cuprinzând momentul de timp la care au fost emise mărcile temporale. Întrucât marcarea temporală este folosită pentru darea de dată certă, cu toate că legea nu prevede expres, se apreciază ca fiind posibil ca notarul public să efectueze şi operaţiunea de marcare.

Efectele contractului Efectele contractului constând în drepturile și obligațiile părților ce rezultă din contract

sunt guvernate de trei principii care arată cum și față de cine se produc aceste efecte. Distingem între efectele contractului între părți și efectele contractului față de terți.

Principiile efectelor contractului între părțile acestuia sunt: - principiul forței obligatorii; - principiul irevocabilității; - principiul relativității. 1. Principiul forței obligatorii (art. 1270 C.civ.)

Regula : Contractul este legea părților lui. Astfel, contractul valabil încheiat are aceeași putere între părțile contractante ca și legea.

Excepții: cazurile în care efectele contractului nu se mai produc așa cum au dorit părțile.

- impreviziunea – contractul urmează să fie revizuit ca urmare a schimbării împrejurărilor care determină ca obligațiile uneia dintre părți să devină extrem de împovorătoare; - închirierea încetează dacă bunul este distrus în întregime sau nu mai poate fi folosit potrivit destinației lui ; - încetarea mandatului din cauza morții, incapacității sau falimentului uneia dintre părți (mandantul ori mandatarul); 2. Principiul irevocabilității

Regula: Contractul poate fi modificat sau poate înceta numai prin acordul părților,

manifestându-și în acest sens voința concordantă; iar executarea acestuia trebuie să se facă așa cum s-a stabilit.

Acest principiu răspunde adagiului juridic mutum consensus mutum dissensus,

însemnând, așa cum se încheie (contractul) așa se și desființează. Principiul irevocabilității efectelor contractului este o consecință a forței obligatorii,

deoarece părțile nu pot modifica sau desființa contractul numai în temeiul acordului părților sau din cauze autorizate de lege.

17

Aceasta înseamnă că actului bilateral nu i se poate pune capăt prin voința unilaterală a unei singure părți, deci nu poate fi denunțat unilateral, iar actului unilateral nu i se poate pune capăt prin manifestarea de voință a autorului său.

Excepții: situațiile în care contractul poate fi desființat de una dintre părți (adică denunțat unilateral):

- contractul de mandat încetează prin revocarea sa de către mandant sau prin renunțare de mandatar; - în cazul contractului de depozit, deponentul poate să solicite oricând restituirea bunului depozitat, chiar înăuntrul termenului convenit; - în cazul contractului de închiriere fără termen, oricare dintre părți poate denunța contractul prin notificare ; - contractul de muncă încetează prin demisie sau concediere etc. 3. Principiul relativității (art.1280 C.civ.)

Regula: Contractul își produce efecte, deci este izvor de drepturi și obligații numai pentru

părțile care au participat la încheierea acestuia. Prin raportare la un anumit contract, o pesoană fizică sau juridică poate avea calitatea

de parte, terț sau având – cauză. Parte într-un contract este persoana fizică sau juridică care încheie contractul personal sau prin reprezentare, și în patrimoniul căreia ori asupra căreia se produc efectele acestuia. Noțiunea de parte desemnează și autorul actului unilateral. Terții sunt persoanele străine de contract, nu au participat la încheierea contractului și nici nu beneficiază de efectele juridice ale acestuia. Avânzii-cauză (habentus causam) reprezintă acea categorie de persoane cu caracter intermediar, situându-se ca poziție între părți și terți. Sunt asimilați cu părților pentru că, asupra lor se produc efectele contractului, datorită relației juridice cu una dintre acestea, și pentru că nu participă la încheierea contractului sunt asimilați terților. Aceste categorii de persoane au calitatea de avânzi cauză, în sensul că suportă efectele contractelor, cu drepturi și obligații, dobândite de la autorii lor, ca urmare a moștenirii legale, tesamentare, sau al reorganizării. Din categoria avânzilor-cauză fac parte: i. Succesorii universali sunt persoanele fizice sau juridice care dobândesc întregul patrimoniu (nefracționat) al unei persoane, adică o universalitate de bunuri, anume: - moștentorul unic al unei persoane fizice (dobândește un patrimoniu în virtutea legii, potrivit legăturii părinte fiu/fiică); - legatarul universal unic (dobândește un patrimoniu în baza unui testament lăsat de o persoană fizică în timpul vieții acesteia, numită testator); - persoana juridică dobânditoare a unui patrimoniu ca efect al reorganizării, prin absorbție și contopire. ii. Succesorii cu titlu universal sunt persoanele fizice sau juridice care dobândesc o fracțiune dintr-un patrimoniu, anume: - doi sau mai mulți moștenitori legali, care dobândesc fiecare o fracțiune din patrimoniul defunctului;

18

- persoanele juridice dobânditoare ale unor fracțiuni patrimoniu ca efect al reorganizării, prin divizare totală sau parțială. iii. Succesorii cu titlu particular sunt acele persoane fizice sau juridice care care dobândesc un anumit drept, privit individual, iar nu ca element al unui patrimoniu, (persoana care primește prin testament un bun), persoana juridică dobânditoare a activului net ca efect al dizolvării altei persoane juridice. iv. Creditorii chirografari sunt acei creditori care nu au o garanție reală pentru creanța lor (gaj, ipotecă sau privilegiu) ci au doar un ,drept de gaj general asupra activului patrimoniului debitorilor lor, adică toate bunurile mobile și imobile, prezente și viitoare ale acestor debitori. Creditorii chirografari sunt avânzi - cauză ai debitorului lor deoarece suportă influența actelor juridice încheiate de debitor cu alte persoane prin care activul patrimonial (gajul general) se mărește sau se micșorează. Creditorul chirografar este obligat să respecte actele încheiate de debitor, acestea fiindu-i opozabile.

Excepții - ipotezele în care efectele contracului se produc și asupra altor persoane decât părțile contractului în baza manifestării de voință a acestora din urmă, cum ar fi: a. situația Avânzilor-cauză, b. Promisiunea faptei alteia este contractul prin care o parte de numită promitent (sau debitorul promisiunii) se obligă față de altă parte, creditorul promisiunii, să determine pe o a treia persoană - terț - să încheie un anumit act juridic sau să ratifice un astfel de act. c. Simulația este operațiunea juridică în care, printr-un act aparent, public, dar mincinos, nereal, se creează o altă situație juridică decât cea stabilită printr-un act ascuns, secret, dar adevărat. d. Reprezentarea este procedeul tehnico-juridic prin care o persoană numită reprezentant, încheie un act juridic în numele și pe seama altei persoane, numită reprezentat, astfel încât efectele actului juridic (drepturile și obligațiile) se produc direct față de persoana reprezentată. Reprezentarea este de trei feluri: - legală, când are ca temei legea; - convențională (denumită împuternicire sau procură) când izvorăște dintr-un contract de mandat, denumit; - judecătorească, în această ipoteză rezultă dintr-o hotărâre judecătorească. e. Stipulația pentru altul - excepție veritabilă de la principiul relativității efectelor contractului (contractul în favoarea unei terțe persoane). Stipulația pentru altul este contractul prin care o persoană, numită stipulant, convine cu o altă persoană, denumită promitent, ca acesta din urmă să efectueze o prestație în favoarea unei terțe persoane, denumită terț beneficiar, care nu a participat la încheierea actului, nici direct nici prin reprezentare. De ex. prin contractul de asigurare, asiguratul (stipulant) se obligă să plătească o primă asigurătorului (promitent), iar acesta se obligă ca, la producerea risului asigurat, să plătească terțului beneficiar asigurării îndemnizația de asigurare.