0523­2014/CEB­INDECOPI

28 de noviembre de 2014 EXPEDIENTE Nº 000288­2014/CEB DENUNCIADOS : PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA CIVIL CENTRO NACIONAL DE ESTIMACIÓN, PREVENCIÓN Y REDUCCIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA

DENUNCIANTE : PERÚ OFFICE S.A. RESOLUCIÓN FINAL

SUMILLA: Se declara barrera burocrática ilegal la exigencia de renovar cada dos (2) años el Certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Defensa Civil, materializada en el numeral 1.2.1) del sub procedimiento 1.2) del procedimiento 1) del TUPA de la MML. Dicha exigencia contraviene el artículo 2º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual permite que las autoridades sujeten a un término los actos administrativos, únicamente, cuando cuenten con una ley que las autorice a hacerlo, supuesto que no se ha acreditado en el presente caso. Se precisa que lo resuelto no desconoce en modo alguno las funciones de supervisión y fiscalización asignadas legalmente a las entidades competentes para realizar las Inspecciones Técnicas de Seguridad en Defensa Civil (Órganos Ejecutantes) respecto de los establecimientos que cuentan con un Certificado de inspección Técnica de Seguridad en Defensa Civil vigente, a fin de que se verifique que las condiciones de seguridad por las cuales se otorgaron los referidos certificados no hayan variado. Se dispone la no aplicación a la denunciante de la barrera burocrática declarada ilegal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 48º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. El incumplimiento de lo resuelto podrá ser sancionado hasta con 20 unidades impositivas tributarias

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de conformidad con lo dispuesto en el inciso a) del artículo 26º BIS del Decreto Ley Nº 25868. La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas: I. ANTECEDENTES:

A. La denuncia:

1. Mediante escritos presentados el 13 y 28 de agosto de 2014, Perú Office S.A.

(en adelante, la denunciante) interpuso denuncia contra la Presidencia del Consejo de Ministros (en adelante, PCM), el Instituto Nacional de Defensa Civil (en adelante, Indeci), el Centro Nacional de Estimación, Prevención y Reducción del Riesgo de Desastres (en adelante, el Cenepred) y la Municipalidad Metropolitana de Lima (en adelante MML) por la presunta imposición de una barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad originada en la exigencia de renovar cada dos (2) años , el Certificado de 1

Inspección Técnica de Seguridad en Defensa Civil, materializada en los artículos 8°, 38° y 41° del Decreto Supremo N° 066­2007­PCM y en el numeral 1.2.1) del sub procedimiento 1.2) del procedimiento 1) del TUPA de la MML, aprobado mediante Ordenanza N° 1334­MML, Modificado por Ordenanza N° 1563, y efectivizada en los numerales 9.2 y 9.3 del Manual para la Ejecución de Inspecciones Técnicas de Seguridad en Defensa Civil, aprobado por Resolución Jefatural Nº 251­2008­INDECI.

2. Fundamenta su denuncia en los siguientes argumentos:

(i) De conformidad con el principio de legalidad establecido en el numeral 1 del artículo IV del título preliminar de la Ley N° 27444 y en el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

1 Si bien las denunciantes cuestionaron por separado el plazo de vigencia del Certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Defensa Civil, dicho plazo se encuentra subsumido en la exigencia de renovar cada dos (2) años el referido certificado.

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(ii) El Tribunal Constitucional ha manifestado que en las relaciones de 2

derecho público, la administración, únicamente, puede actuar en el marco de las facultades que le han sido expresamente concedidas.

(iii) El artículo 2° de la Ley N° 27444 reconoce la potestad de una entidad

administrativa para imponer un plazo a la efectividad de un acto administrativo, sin embargo, dicha potestad tiene carácter excepcional y sólo puede ser establecida mediante una ley expresa.

(iv) Las entidades denunciadas no cuentan con una ley expresa que los

habilite a imponer un plazo de vigencia para los certificados de seguridad pese a que la normatividad vigente establece que la aplicación de una modalidad requiere de una ley expresa, por lo que se estaría vulnerando el artículo 2° de la Ley N° 27444 y el atículo I del Título Preliminar de la Ley N° 29158.

(v) La imposición de una vigencia dispuesta por la entidades denunciadas,

resulta ser una medida carente de razonabilidad toda vez que no cuenta con un informe previo que justifique su aplicación o que analice la necesidad de establecer un periodo de vigencia de uno (1), dos (2) o tres (3) años.

(vi) Las entidades denunciadas cuentan con facultades de fiscalización que

pueden ser ejercidas para garantizar que los establecimientos no varíen las condiciones de seguridad con las que obtuvieron sus certificados y con ello asegurar el cumplimiento de las normas de seguridad de defensa civil.

(vii) No se ha realizado una evaluación respecto de los costos en los que

tendría que incurrir una empresa al tener que tramitar cada dos años el certificado de seguridad pese a que los establecimientos no hayan variado sus estructuras o los interiores.

(viii) Solicita que se dicte una medida cautelar a fin de que las entidades

denunciadas se abstengan de exigir la renovación de los certificados de seguridad.

2 La denunciante ha mencionado el Expediente N° 135­96­AA/TC.

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B. Admisión a trámite: 3. Mediante Resolución Nº 0520­2014/STCEB­INDECOPI del 29 de agosto de

2014, se admitió a trámite la denuncia y se concedió a la PCM, Indeci, Cenepred y la MML un plazo de cinco (5) días hábiles para que formulen sus descargos. Dicha resolución fue notificada a la PCM, al Procurador de la PCM e Indeci el 2 de setiembre de 2014, y a la denunciante, al Procurador de la MML, a la MML y Cenepred, el 3 de setiembre del mismo año, conforme consta en los cargos de las cédulas de notificación respectivas . 3

C. Contestación de la denuncia: 4. Mediante escrito presentado el 5 de setiembre de 2014, la PCM se apersonó al

presente procedimiento y solicitó prórroga para presentar sus descargos. Asimismo, en dicho escrito indicó que le correspondía ejercer la defensa jurídica del Indeci y Cenepred.

5. Mediante escrito presentado el 8 de setiembre de 2014 la MML se apersonó al presente procedimiento y solicitó prórroga para presentar sus descargos.

6. Mediante escrito presentado el 9 de setiembre de 2014 el Cenepred indicó ser un organismo público ejecutor con calidad de pliego presupuestal adscrito a la PCM, por lo que su defensa se encontraba a cago de esta última entidad.

7. El 10 de setiembre de 2014, a través de la Resolución Nº

0564­2014/STCEB­INDECOPI, la Secretaría Técnica de la Comisión concedió la prórroga solicitada por la PCM y la MML para presentar sus descargos. Dicha resolución fue notificada a Indeci, al Procurador de la PCM y al Cenepred el 11 de setiembre, al Procurador de la MML el 12 de setiembre del

3 Cédulas de Notificación Nº 2212­2014/CEB (dirigida a la PCM), Nº 2213­2014/CEB (dirigida al Procurador de la PCM), Nº 2214­2014/CEB (dirigida al Indeci), Nº 2211­2014/CEB (dirigida a la denunciante), Nº 2217­2014/CEB (dirigida al Procurador Público de la MML), Nº 2216­2014/CEB (dirigida a la MML), Nº 2215­2014/CEB (dirigida a la Cenepred).

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mismo año, y a la denunciante el 15 de setiembre del año en mención, conforme consta en los cargos de las Cédulas de Notificación respectivas . 4

8. El 30 de setiembre de 2014 la PCM presentó sus descargos con base en los

siguientes argumentos: (i) La Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto

Supremo N° 058­2014­PCM, Reglamento de Inspecciones Técnicas de Seguridad en Edificaciones, se ha dispuesto que los Certificados de Inspección Técnica de Seguridad cuentan con una vigencia de caracter indeterminada por lo que resulta innecesario continuar con el presente procedimiento.

(ii) Para que el accionar de la PCM constituya la imposición de una barrera

burocrática debe cumplir con ciertas caracteristicas que no han sido comprobados en el presente procedimiento.

(iii) La PCM ha actuado conforme a la formalidades y procedimientos

establecidos legalmente para la emisión de normas así como en pleno cumplimiento de las facultades otorgadas por ley para emitir normas.

(iv) Las normas se dieron para proteger la seguridad de la personas que

concurren a los locales comerciales que son objeto de evaluación por parte del INDECI.

(v) Los certificados de seguridad son los únicos actos que acreditan que los

establecimientos cuentan con instalaciones seguras que no representan nigún peligro para las personas que concurren en estos, por ello, y debido a los cambios constantes que sufren dichos establecimientos se requiere contar con una certificación vigente que acredite su buen estado.

(vi) Debe declararse la sustracción de la materia respecto del Indeci, toda vez

que mediante Decreto Supremo N° 058­2014­PCM, se ha aprobado el Reglamento de Inspecciones Técnicas de Seguridad en Edificaciones

4 Cédulas de Notificación Nº 2451­2014/CEB (dirigida al Indeci), Nº 2450­2014/CEB (dirigida al Procurador Público de la PCM), Nº 2452­2014/CEB (dirigida a la Cenepred), Nº 2543­2014/CEB (dirigida al Procurador de la MML) y N° 2449­2014/CEB (dirigida a la denunciante).

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que establece el caracter indeterminado de los Certificados de Seguridad. Asimismo, mediante Resolución Suprema Nº 293­2011­PCM y Decreto Supremo Nº 210­2011­EF, se establece que a partir del 1 de diciembre de 2011 la ejecución de los procedimientos de las ITSDC de Detalle ha sido transferido a la Municipalidad Metropolitana de Lima. Asimismo, la Quinta Disposición Complementaria Final del ROF del Indeci estableció que el Indeci realizaría las ITSDC de Edificaciones hasta por un plazo de treinta (30) días hábiles desde la entrada en vigencia de dicho ROF, luego dicha competencia sería asumida por el Cenepred.

(vii) El literal k) del artículo 23º del Decreto Supremo Nº 104­2012­PCM, ROF del Cenepred, establece que dicha entidad propondrá las reformas normativas que aseguren los procedimientos técnicos y administrativos para las ITSDC de Edificaciones. Por tanto, Indeci no tiene competencia para poder realizar una propuesta o corrección sobre la normativa de las ITSDC de Edificaciones.

(viii) Si bien existen las inspecciones periódicas a los establecimientos, la finalidad de las mismas es que no se infrinja norma de seguridad alguna. Sin embargo, la certificación final de las medidas de seguridad se debe renovar en un plazo prudencial de dos (2) años, dado que prima el bien jurídico de la vida antes que uno económico.

(ix) De conformidad con el artículo 38º del Decreto Supremo Nº 066­2007­PCM se emitió el Manual, el cual en sus numerales 9.2 y 9.3 establece la vigencia del Certificado por dos (2) años para todas las ITSDC. En tal sentido, los órganos ejecutantes de las ITSDC (actualmente los Gobiernos Locales y Regionales) deberán realizar una visita de Defensa Civil una (1) vez al año como mínimo, de acuerdo a lo regulado en la Directiva “Normas para la ejecución de visitas de inspecciones de Defensa Civil”.

(x) La razón de la emisión de la norma cuestionada se dio por la seguridad de las propias instalaciones debido a que en las mismas se realizan cambios, ampliaciones o modificaciones que buscan mejorar la actividad económica. Por ejemplo, la bodega de 100 m2 se convierte en 150 m2 y luego en 200 m2, lo cual lleva a cambios en las condiciones de seguridad

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de la parte estructural y de la distribución arquitectónica, eléctrica y/o de seguridad que debe protegerse frente a incendios.

(xi) Con el transcurrir del tiempo los locales públicos no mantienen el cumplimiento de las condiciones de seguridad en Defensa Civil en cada una de sus instalaciones por los cambios que realizan. Por ello, deben contar de manera periódica con el Certificado para no poner en riesgo la vida y salud del público usuario y de los propios trabajadores.

(xii) Debido al avance de la tecnología muchos objetos de inspección han variado como por ejemplo el gas se viene utilizando para múltiples servicios en una serie de instalaciones y modificaciones, por lo que se necesita una supervisión constante por el riesgo que existiría su uso improvisado.

(xiii) Es importante tomar en cuenta la duración (de vida útil) que tienen los dispositivos de seguridad, equipamientos, instalaciones, teniéndose en consideración el tiempo de uso y deterioro de los mismos (estructuras, sistema eléctrico). Dichos factores también demandarían una inspección constante que requiere una acreditación de la operatividad en seguridad plasmada en el Certificado.

(xiv) Las entidades ejecutoras de las ITSDC deben velar por la seguridad de la población, en general, mediante las inspecciones que les competen para observar las variaciones de los elementos estructurales y no estructurales así como las acciones de los propietarios o administradores de los locales cuando varían las condiciones de seguridad, lo cual viene incrementando el nivel de riesgo. Por ello es necesario e imperante que se realicen dichas inspecciones y se certifique su resultado.

(xv) Luego de las acciones de fiscalización posterior a la entrega del Certificado se levantan actas de visita de inspección en Defensa Civil donde se verifica el cumplimiento de las normas de seguridad, donde se ha podido evidenciar que ciertos locales no las cumplen.

(xvi) Las normas cuestionadas y la manera en que se emplea el Certificado y su renovación se encuentran dentro de los parámetros apropiados de la

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legalidad dado que todo está plasmado en las normas de la materia que para su aprobación han seguido el debido procedimiento.

(xvii) El argumento más fuerte de las denunciantes se enfoca en el tema patrimonial debido a que el costo total de tramitar el Certificado asciende aproximadamente a S/. 100 000,000. Sin embargo, las denunciantes no han cumplido con adjuntar los medios probatorios idóneos que evidencien que la exigencia del Certificado pone en riesgo su permanencia en el mercado.

(xviii) El Certificado es otorgado por diversas municipalidades por lo que la tasa no es impuesta por la PCM sino por las entidades municipales. Por tal motivo, se debe emplazar a las municipalidades para que definan el costo de las tasas.

(xix) El Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto del ejercicio del control difuso en los tribunales administrativos u órganos colegiados de la administración pública con competencia nacional, las mismas que habían sido autorizadas a cuestionar disposiciones infra constitucionales cuando 5

adviertan una vulneración a la Constitución Política del Perú. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha indicado que los tribunales administrativos no son órganos jurisdiccionales y no forman parte del Poder Judicial por lo que no les corresponde ejercer el control de constitucionalidad.

(xx) De acuerdo a los criterios emitidos por el Tribunal Constitucional la vía que están utilizando las denunciantes para cuestionar la barrera burocrática denunciada no es la vía idónea porque los tribunales administrativos no ejercen control difuso por lo que se debe recurrir al órgano jurisdiccional especializado en la materia para que interprete la pretensión.

9. El 1 de octubre de 2014 la MML presentó sus descargos con base en los

siguientes argumentos:

5 La PCM señala que en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída bajo el Expediente Nº 0014­2009­PI/TC se autorizó a los tribunales administrativos u órganos colegiados a ejercer el control difuso.

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(i) El Tupa de la MML ha sido aprobado mediante sesión ordinaria del concejo de fecha 22 de diciembre de 2009.

(ii) El artículo 194° de la Constitución Política del Perú, modificada por la Ley

N° 27680, en concordancia con el artículo II del Titulo Preliminar de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, las municipalidades son órganos de gobierno local con autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de sus competencia.

(iii) La MML ha sido declarada apta para la transferencia de las funciones

sectoriales en materia de Defensa Civil, del artículo 61° de la artículo 61° de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, encontrandose acreditada para la transferencia de las funciones Sectoriales en materia de defensa civil.

(iv) El procedimiento de renovar cada dos años el Certificado de Inspección

Técnica de Seguridad en Defensa Civil, ha sido llevado siguiendo los cánones legales que establece la normativa vigente; quedando evidenciado que no constituyen imposición de barrera burocrática.

D. Otro: 10. Mediante escrito presentado el 18 de noviembre de 2014, la denunciante ha

señalado que la barrera burocrática denunciada continua surtiendo efectos pese al cambio normativo realizado mediante la emisión del Decreto Supremo N° 058­2014­PCM.

II. ANÁLISIS: A. Competencia de la Comisión y metodología de análisis del caso: 11. De acuerdo a lo establecido en el artículo 26ºBIS del Decreto Ley Nº 25868, la

Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, la Comisión) es competente para conocer de los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública que generen barreras burocráticas que impidan u

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obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado . 6

12. Asimismo, la referida disposición legal, en concordancia con la Tercera

Disposición Complementaria Transitoria y Final de la Ley Nº 28335 y el 7

artículo 23° de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi , establecen 8

que la Comisión es la encargada de velar por el cumplimiento de las normas y principios de simplificación administrativa, así como la aplicación de los mismos a fin de ejercer un control posterior.

13. Para efectuar la presente evaluación se toma en consideración lo dispuesto en el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución Nº 182­97­TDC del Tribunal de Indecopi. En tal sentido, corresponde analizar si la barrera burocrática cuestionada es: (i) legal o ilegal; y, de ser el caso, si es (ii) razonable o carente de razonabilidad. 9

6 Decreto Ley N° 25868

“Artículo 26ºBIS.­ La Comisión de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos Nº 283, 668, 757, el Artículo 61 del Decreto Legislativo Nº 776 y la Ley Nº 25035, en especial los principios generales de simplificación administrativa contenidos en su Artículo 2, así como las normas reglamentarias pertinentes. Ninguna otra entidad de la Administración Pública podrá arrogarse estas facultades. (…)”.

7 Ley Nº 28335, Ley que crea el Índice de Barreras Burocráticas de Acceso al Mercado impuestas a Nivel Local Disposiciones complementarias Transitorias y Finales (…) Tercera.­ Competencia de la Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI La Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI es competente para conocer de los actos y disposiciones de las entidades de la administración pública (…) que contravengan las disposiciones generales contenidas en el Capítulo I del Título II de la Ley Nº 27444; de conformidad con lo establecido en el artículo 26º BIS del Decreto Ley Nº 25868 y en normas afines.

8 Decreto Legislativo N° 1033, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –Indecopi Artículo 23°.­ De la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas.­ Corresponde a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (…) velar por el cumplimiento de las normas y principios que garantizan la simplificación administrativa, así como de aquellas que complementen o sustituyan a las anteriores.

9 Resolución Nº 182­97­TDC, publicada en el diario oficial “El Peruano” el día 20 de agosto de 1997, en cuyo flujograma se señala como precedente metodológico que, si luego de efectuar el análisis de legalidad, éste no es satisfactorio, la Comisión debe declarar fundada la denuncia. Sólo en el caso que la barrera cuestionada supere el análisis de legalidad la Comisión debe continuar con el análisis de racionalidad.

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B. Cuestiones previas: B.1 Sobre el cuestionamiento de las competencias de la Comisión y el control

difuso de los órganos y tribunales administrativos

14. La PCM ha argumentado que el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 0014­2009­PI/TC ha señalado, respecto del 10

control difuso, que los tribunales administrativos y órganos colegiados de la Administración Pública con competencia nacional podían inaplicar disposiciones infra constitucionales cuando advertían la vulneración del texto constitucional. Sin embargo, mediante Sentencia recaída en el Expediente Nº 04293­2012­PA/TC , el Tribunal Constitucional ha señalado que los tribunales 11

administrativos no son órganos jurisdiccionales y tampoco forman parte del Poder Judicial, por lo que no les corresponde ejercer el control de constitucionalidad.

15. En atención a lo expuesto, la PCM ha indicado que las denunciantes no están utilizando la vía idónea para cuestionar las normas que invoca en su denuncia puesto que el tribunal administrativo no ejerce control difuso. De ahí que, las denunciantes deben recurrir al órgano jurisdiccional especializado en la materia, a fin de que pueda dilucidarse su pretensión.

16. Al respecto, es importante mencionar que mediante la Sentencia del Expediente Nº 0014­2009­PI/TC, el propio Tribunal Constitucional realizó una diferencia entre las competencias otorgadas a esta Comisión y por tanto su facultad de inaplicar barreras burocráticas distinguiendo dicho ejercicio del control difuso efectuado por los tribunales administrativos y órganos colegiados de la Administración Pública. En ese sentido, el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:

25. Sin perjuicio de lo anotado, en este caso este Colegiado debe puntualizar, a partir de lo expresado en los fundamentos anteriores, que la CEB, cuando “inaplica” una ordenanza, formalmente no alega su inconstitucionalidad sino su ilegalidad. Por ejemplo, cuando en un procedimiento administrativo se detecta que una ordenanza es contraria a normas como el Decreto Legislativo N.° 757 (Ley Marco de para el Crecimiento de la Inversión Privada), Ley N.° 27444, Ley N.° 28976 (Ley Marco de licencia de funcionamiento) e inclusive la Ley N.° 27972 (Ley Orgánica de Municipalidades), la CEB resuelve tal antinomia en virtud

10 Del 25 de agosto de 2010. 11 Del 18 de marzo de 2014.

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del principio de competencia excluyente, “aplicable cuando un órgano con facultades legislativas regula un ámbito material de validez, el cual, por mandato expreso de la Constitución o una ley orgánica, comprende única y exclusivamente a dicho ente legisferante” [0047­2004­AI/TC, fund. 54, e)]. Como se observa, la situación generada se resuelve a partir de determinar que se trata de una antinomia entre dos normas del mismo rango, como pueden ser las leyes formales y las ordenanzas regionales y municipales. Su resolución descansa por consiguiente en la aplicación de la norma legal aplicable al caso concreto en virtud de competencias repartidas y no en virtud a un análisis de jerarquía entre ordenanza (regional o local) y la Constitución.

26. El ejercicio de la CEB se circunscribe al ámbito de protección de la competitividad Ejecutivo que vigilará la preservación del orden público económico. Así, no resulta argumentable que en el ejercicio de la autonomía municipal y regional se contravengan normas de alcance nacional, como por ejemplo la Ley del Procedimiento Administrativo General (…), en virtud de una ordenanza municipal o regional.

17. Si bien en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 04293­2012­PA/TC el

Tribunal Constitucional ha señalado que los tribunales administrativos y órganos colegiados no se encuentran autorizados a ejercer el control, es preciso mencionar que ello se distingue de las facultades de la CEB que se restringen únicamente al control de legalidad de las disposiciones y actos administrativos, las cuales han sido declaradas constitucionales por dicho tribunal. Por tanto, debe desestimarse el argumento planteado por la PCM sobre que la denunciante debe recurrir a un órgano jurisdiccional para cuestionar lo denunciado.

B.2. De la sustracción de la materia 18. La PCM ha señalado en sus descargos que debe declararse la sustracción de

la materia dado que mediante Decreto Supremo 058­2014­PCM , se ha aprobado el Reglamento de Inspecciones Técnicas de Seguridad en Edificaciones, asimismo, señala que a través de la Resolución Suprema Nº 293­2011­PCM y Decreto Supremo Nº 210­2011­EF, la ITSDF de Detalle fue transferida a la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Quinta Disposición Complementaria Final del ROF del Indeci estableció que las ITSDC de Edificaciones serían realizadas por dicha entidad hasta la entrada en vigencia de dicho ROF, por lo que luego serían asumidas por el Cenepred.

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19. Al respecto, es importante mencionar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 321º del Código Procesal Civil , de aplicación 12

supletoria en el presente procedimiento administrativo , la sustracción de la 13

materia origina la conclusión del procedimiento sin declaración sobre el fondo.

20. La sustracción de la materia en los procedimientos que se tramitan ante la Comisión, se produce cuando en el transcurso del mismo, sin que se haya emitido pronunciamiento definitivo, se eliminan las barreras burocráticas cuestionadas ocasionando que carezca de objeto que se emita un pronunciamiento sobre su legalidad y/o razonabilidad.

21. En el presente caso, la denunciante ha cuestionado la exigencia de renovar cada dos (2) años el Certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Defensa Civil, materializada en los artículos 8°, 38° y 41° del Decreto Supremo N° 066­2007­PCM, efectivizada en los numerales 9.2 y 9.3 del Manual para la Ejecución de Inspecciones Técnicas de Seguridad en Defensa Civil, aprobado por Resolución Jefatural Nº 251­2008­INDECI y en el numeral 1.2.1) del sub procedimiento 1.2) del procedimiento 1) del TUPA de la MML, aprobado mediante Ordenanza N° 1334­MML, Modificado por Ordenanza N° 1563.

22. Al respecto, conviene señalar que el inciso a) del artículo 9º de la Ley Nº 29664

señala que la PCM es el ente rector del Sistema Nacional de Gestión del

12 Código Procesal Civil, aprobado por Decreto Legislativo Nº 768 Artículo 321°.­ Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo.­ Concluye el proceso sin declaración sobre el fondo cuando: 1) Se sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional; (…).

13 Ley N° 27444 Título Preliminar Artículo IVº.­ Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.2. Principio del debido procedimiento.­ Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo. (…) Artículo VIIIº.­ Deficiencia de Fuentes 1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les propongan por deficiencia de sus fuentes; en tales casos acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a estas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.

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Riesgo de Desastres y el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 048­2011­PCM, 14

Reglamento de la Ley Nº 29664, establece que dicha entidad es la responsable de conducir, supervisar y fiscalizar el adecuado funcionamiento del mencionado sistema . 15

23. Por su parte, el Decreto Supremo Nº 048­2011­PCM señala al Indeci como el

responsable técnico de coordinar, facilitar y supervisar la formulación e implementación de la Política Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres y le atribuye las funciones adicionales de asesorar y proponer al ente rector la normativa que asegure procesos técnicos y administrativos que faciliten la preparación, respuesta y rehabilitación así como supervisar, seguir y evaluar la implementación de los procesos de preparación, respuesta y rehabilitación, proponiendo mejoras y medidas correspondientes.

24. Asimismo, la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 048­2011­PCM señala que la PCM es el ente rector el que aprueba las reformas en materia de las ITSDC. En tal sentido, se entiende que es la PCM el organismo facultado para aprobar las reformas vinculadas a las referidas inspecciones, en coordinación con el Indeci y el Cenepred.

25. En virtud a las competencias anteriormente descritas, se puede entender que es la PCM la entidad que emite las normas vinculadas con la Defensa Civil, como es el caso del Decreto Supremo Nº 066­2007­PCM, mientras que el Indeci propone y aprueba las normas técnicas especializadas como es el caso del Manual.

14 Ley Nº 29664, Ley que Crea el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres Artículo 9.­ Composición del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres

El Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (Sinagerd) está compuesto por: a. La Presidencia del Consejo de Ministros, que asume la función de ente rector.

(…) 15 Decreto Supremo Nº 048­2011­PCM, Reglamento de la Ley Nº 29664 Artículo 4.­ La Presidencia del Consejo de Ministros 4.1 La Presidencia del Consejo de Ministros, en su calidad de ente rector del Sistema Nacional de Gestión del

Riesgo de Desastres y del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (SINAGERD), es responsable de conducir, supervisar y fiscalizar el adecuado funcionamiento del Sistema. Asimismo, dicta los lineamientos e instrumentos para el cumplimiento de los acuerdos internacionales que haya suscrito el país y las Políticas de Estado del Acuerdo Nacional. (…)

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26. Conforme a lo mencionado, la PCM mediante la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Supremo N° 058­2014­PCM, que aprueba el Reglamento de Inspecciones Técnicas de Seguridad en Edificaciones, derogó el Decreto Supremo N° 066­2007­PCM por lo que este ya no forma parte del ordenamiento jurídico.

27. Asimismo, el artículo 2° del Decreto Supremo N° 058­2014­PCM, dispuso que

la Cenepred se encargará de elaborar una nuevo Manual en el cual se desarrollaran los aspectos técnicos para la ejecución de las ITSE.

28. En ese sentido, esta Comisión considera que se ha producido la sustracción de

la materia respecto de la PCM, el INDECI y la CENEPRED, toda vez que las normas (el decreto supremo y el manual) que materializaban la barrera burocrática aplicadas por éstas entidades ya no forman parte de la normatividad vigente.

29. Asimismo, conviene señalar que mediante el Decreto Supremo N°

058­2014­PCM no se impone la exigencia de renovar los mencionados certificados de inspección, como afirma la denunciante, sino que corresponde a la aplicación de un periodo de vigencia, materia distinta a la cuestionada en el presente procedimiento, por lo que corresponde desestimar dicho argumento.

30. Sin perjuicio de lo anterior, respecto de la MML se ha verificado que pese a la

derogatoria previamente señalada, dicha entidad, mediante el numeral 1.2.1) del sub procedimiento 1.2) del procedimiento 1), continua solicitando la renovación de los Certificados de Inspección Técnica de Seguridad en Defensa Civil.

31. En ese sentido, en tanto la MML mantiene la aplicación de la barrera

burocrática denunciada, corresponde realizar el análisis de legalidad y razonabilidad de la mencionada barrera.

B.4. De la medida cautelar solicitada 30. En atención a que viene emitiéndose un pronunciamiento final sobre el fondo

de la controversia planteada, la Comisión considera que carece de objeto

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pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la denunciante a través del escrito presentado el 13 de agosto de 2014.

C. Cuestión controvertida: 31. Determinar si la exigencia de renovar cada dos (2) años el Certificado de

Inspección Técnica de Seguridad en Defensa Civil, materializada en el numeral 1.2.1) del sub procedimiento 1.2) del procedimiento 1) del TUPA de la MML, aprobado mediante Ordenanza N° 1334­MML y Modificado por Ordenanza N° 1563, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad.

D. Evaluación de legalidad:

32. El artículo 79° de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, establece como una función específica exclusiva de las municipalidades provinciales, el aprobar la regulación provincial conforme a las normas técnicas sobre seguridad del Sistema de Defensa Civil.

33. La PCM, conforme las competencias previamente señaladas , emitió el 16

Decreto Supremo N° 066­2007­PCM , el cual facultaba a las municipalidades 17

para emitir Certificados de Inspección Técnica de Seguridad en Defensa Civil . 18

16 Ver parrafos 21 al 24. 17 Conforme se señaló en una cuestión previa, el Decreto Supremo N° 066­2007­PCM ha sido derogado por el

Decreto Supremo N° 058­2014­PCM, sin embargo, en el presente análisis se esta considerando el mencionado decreto toda vez que se encontraba vigente durante la emisión de las ordenanzas emitidas por la MML que materializan la barrera burocrática denunciada.

18 Artículo 9.­ De la ITSDC Básica Es un tipo de ITSDC que se ejecuta a los objetos de inspección que se encuentran señalados en el presente artículo y que por sus características presentan un nivel de complejidad menor. Dicha inspección consiste en la verificación de forma ocular del cumplimiento o incumplimiento de las normas de seguridad en Defensa Civil y la evaluación de la documentación previamente presentada por el administrado para el inicio del procedimiento. El plazo máximo para la finalización del procedimiento de las ITSDC Básica es de quince (15) días hábiles contados desde el inicio del procedimiento. 9.1. ITSDC Básica Ex Post: En este tipo de ITSDC Básica, el administrado presentará necesariamente una Declaración Jurada de Observancia de las Condiciones de Seguridad, cuyo formato en Anexo forma parte del presente Reglamento, adjunto a su solicitud de Licencia de Funcionamiento. Dicha ITSDC es ejecutada con posterioridad al otorgamiento de la Licencia de Funcionamiento, por el órgano competente de la Municipalidad en materia de Defensa Civil y corresponde a los establecimientos de hasta cien metros cuadrados (100 m2) y capacidad de almacenamiento no mayor del 30% del área total del local.

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34. Cabe señalar que el mencionado decreto supremo establecía un periodo de vigencia determinado para los Certificados de Inspección Técnica de Seguridad en Defensa Civil los cuales debían ser renovados ante la autoridad competente que los emitió antes de culminada su respectiva vigencia . 19

35. Conforme a dichas competencias, la MML emitio la Ordenanza N° 1334­MML,

modificada por Ordenanza N° 1563, mediante la cual se aprobó el Texto Único de Procedimientos Administrativos correspondiente al año 2010, dentro del cual se estableció el procedimiento de renovación de los Certificados de Inspección Técnica de Seguridad en Defensa Civil.

36. De acuerdo a los señalado, se advierte que la MML estableció el procedimiento

de renovación conforme a las facultades que le fueron otorgadas por el órgano del sector competente (PCM) y, asimismo, estableció dicho procedimiento a través del medio legal idóneo para ello, es decir, a través de una ordenanza.

37. Sin embargo, si bien la MML tiene facultades para emitir normas en materia de su competencia, deberá verificarse y analizarse si la emisión del Ordenanza N° 1334­MML se ha realizado respetando el marco legal vigente, respecto al establecimiento de plazos o términos para un acto administrativo específico.

38. Al respecto, cabe indicar que el artículo 2º de la Ley Nº 27444 señala lo siguiente:

“Artículo 2.­ Modalidades del acto administrativo a. Cuando una ley lo autorice, la autoridad, mediante decisión expresa, puede someter el acto administrativo a condición, término o modo, siempre que dichos elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin público que persigue el acto.” (Énfasis añadido)

39. Dicho artículo establece que los actos administrativos (como son los

Certificados de Inspección Técnica en Seguridad de Defensa Civil) pueden

19 Decreto Supremo N° N° 066­2007­PCM Artículo 38.­ De la Vigencia y Revocatoria

La vigencia del Certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Defensa Civil será establecida en el Manual de ejecución de ITSDC, debiéndose iniciar el procedimiento de renovación antes de la pérdida de su vigencia.

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estar sujetos a término cuando una ley así lo autorice y cuando se haga mediante decisión expresa de la autoridad que lo otorga. Es decir, conforme a la Ley Nº 27444, la posibilidad de que una autoridad administrativa imponga un plazo a la efectividad de un acto administrativo (ya sea para su inicio o término), es excepcional y requiere autorización expresa de una ley.

40. Un escenario distinto al requerido por la Ley Nº 27444 implicaría que las

entidades administrativas tengan plena discrecionalidad de establecer que los actos administrativos (que otorgan un derecho o determinan una situación como en este caso es que el establecimiento cumpla con la normativa de Defensa Civil) tengan un término, el cual podría variar de acuerdo a las disposiciones que se establezcan de manera arbitraria. En esta línea, se considera que ello atentaría contra la estabilidad de los actos administrativos y generaría indefensión e incertidumbre en los administrados.

41. En ese sentido, la obligación contenida en el artículo 2º de la Ley Nº 27444 es

una protección para los administrados sobre posibles arbitrariedades de la Administración Pública, además de brindarles estabilidad y seguridad jurídica.

42. En el presente caso, es preciso señalar que la MML ha indicado en sus

descargos que la Ordenanza N° 1334­MML se emitió de conformidad con las normas de la materia, señalando que dichas normas correspondían a la PCM y al Indeci, refiriendose al Decreto Supremo N° 066­2007­PCM.

43. En esta línea, si bien el Decreto Supremo Nº 066­2007­PCM dispone la

renovación del Certificado, por lo que se impone una vigencia determinada, dicha modalidad fue establecida mediante una disposición administrativa de la PCM y una norma técnica del Indeci, sin contar con una ley que autorice a establecer una vigencia anual sobre ello, lo cual no se condice con lo establecido en el artículo 2º de la Ley Nº 27444.

44. De igual manera, la MML no cuenta con una ley que lo faculte a establecer un

periodo determinado de vigencia de los Certificados para su posterior renovación. Por tanto, la imposición de renovar en un plazo determinado el Certificado deviene en ilegal.

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45. Sin perjuicio de la ilegalidad detectada, esta Comisión debe evaluar la legalidad de la temporalidad a la que pueden estar sujetos los actos administrativos (en este caso los Certificados), verificándose si puede considerarse legal que se establezca de manera genérica un plazo de vigencia para un acto administrativo, a pesar de que no exista algún tipo de cambio en las condiciones por las que fue emitido el Certificado.

46. Por ejemplo, en el presente caso debe tenerse en cuenta las condiciones que

deben cumplir y mantener los establecimientos o locales que obtienen el Certificado, las mismas que fueron evaluadas y aprobadas al momento de otorgarse el respectivo certificado.

47. En el caso particular, tal como lo señala la denunciante, la misma ha sido

inspeccionada (ex ante o ex post) por las autoridades para el otorgamiento del Certificado, acreditándose que su local comercial cumple con las normas de seguridad en Defensa Civil, toda vez que, de no haberse cumplido con las mismas, no hubiese podido obtener el referido documento para su local.

48. En atención a lo señalado, es importante tomar en cuenta que la vigencia del

Certificado no puede estar arbitrariamente sujeta a una temporalidad cuando no existan razones para ello (como podría ser el incumplimiento de las normas en Defensa Civil o que se hayan realizado modificaciones o cambios en el local), dado que existe en la normativa vigente una facultad supervisora y una obligación para las autoridades encargadas de otorgar el Certificado, relacionada con verificar que las condiciones sobre las que se otorgó dicho documento no hayan cambiado. La referida facultad se pone en práctica cuando se realizan visitas a los locales con Certificado vigente, teniéndose la posibilidad de revocar el Certificado en caso de incumplimiento de la normativa vigente en Defensa Civil.

49. Lo mencionado se sustenta en la aplicación del Principio de Legalidad y del

Principio de Razonabilidad, previstos en los numerales 1.1) y 1.4) del artículo IVº del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, respectivamente . Dichos 20

20 Ley Nº 27444 Título Preliminar Artículo IVº.­ Principios del Procedimiento Administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

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principios establecen que las autoridades administrativas deben actuar conforme a los fines para los cuales les fueron conferidas sus atribuciones legales (Principio de Legalidad) y que al establecer obligaciones o condiciones a los administrados (como la tramitación de una renovación del Certificado), éstas deben responder estrictamente a lo necesario para satisfacer o alcanzar la finalidad pública propuesta (principio de razonabilidad) y que en este caso es la seguridad de las personas que acuden a los locales.

50. Por tanto, si se efectuaron las ITSDC y se corroboró que los establecimientos o

locales cumplían con la normativa en Defensa Civil, otorgándose en consecuencia el Certificado y las entidades que realizan las inspecciones tienen la facultad de supervisar y velar, mediante las visitas de inspección, que cada local cumpla con las normas de Defensa Civil, no resulta ajustado a ley requerir una renovación del documento en tanto no varíen las características físicas o la infraestructura del establecimiento o local que obtuvo el Certificado.

51. En efecto, de existir un procedimiento de renovación del Certificado, éste

tendría una finalidad distinta al procedimiento mediante el cual se otorgó inicialmente, debido a que no habría algún aspecto nuevo que evaluar, toda vez que la infraestructura y las características físicas del local o establecimiento ya fueron evaluadas.

52. Por lo expuesto, corresponde declarar que constituye barrera burocrática ilegal

la exigencia de renovar el Certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Defensa Civil, materializada en el numeral 1.2.1) del sub procedimiento 1.2) del procedimiento 1) del TUPA de la MML, aprobado mediante Ordenanza N° 1334­MML y Modificado por Ordenanza N° 1563.

53. Habiéndose detectado la ilegalidad de la exigencia cuestionada, carece de

objeto pronunciarse acerca del argumento respecto a que la misma vulnera el

1.1. Principio de legalidad.­ Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. (…) 1.4. Principio de razonabilidad.­ Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido (énfasis añadido)

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artículo 75º de la Ley Nº 27444 así como de los argumentos de razonabilidad planteados por las denunciantes.

E. Evaluación de razonabilidad: 54. De conformidad con la metodología aplicada y con el precedente de

observancia obligatoria sancionado en la Resolución Nº 182­97­TDC, habiendo identificado que la exigencia cuestionada por las denunciantes constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal, no corresponde seguir con el análisis de razonabilidad.

POR LO EXPUESTO: En uso de sus atribuciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26º BIS del Decreto Ley Nº 25868 y el artículo 48º de la Ley Nº 27444, modificado por la Ley Nº 28996; así como en la sexta disposición transitoria del Decreto Legislativo Nº 807; RESUELVE: Primero: declara concluido el presente procedimiento respecto de la Presidencia del Consejo de Ministros, el Instituto Nacional de Defensa Civil y el Centro Nacional de Estimación, Prevención y Reducción del Riesgo de Desastres. Segundo: declarar barrera burocrática ilegal la exigencia de renovar cada dos (2) años el Certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Defensa Civil, materializada en el numeral 1.2.1) del sub procedimiento 1.2) del procedimiento 1) del TUPA de la MML, aprobado mediante Ordenanza N° 1334­MML y Modificado por Ordenanza N° 1563, y en consecuencia fundada la denuncia interpuesta por Perú Office S.A. en el extremo que denunció a la Municipalidad Metropolitana de Lima. Tercero: declarar que la barrera burocrática detectada no impide a los Órganos Ejecutantes de las Inspecciones Técnicas de Seguridad en Defensa Civil a efectuar su labor fiscalizadora y supervisora sobre los establecimientos con Certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Defensa Civil vigente, a fin de verificar de manera ex post que las condiciones de seguridad del local no hayan variado.

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Cuarto: disponer que no se aplique a las denunciantes la barrera burocrática declarada ilegal en el presente procedimiento y los actos que la materialicen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48º de la Ley Nº 27444, modificado por la Ley Nº 28996. Quinto: declarar que el incumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución podrá ser sancionado de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 26ºBIS del Decreto Ley Nº 25868. Con la intervención y aprobación de los señores miembros de la Comisión: Luis Ricardo Quesada Oré, Rafael Alejandro Vera Tudela Wither, Teresa Guadalupe Ramírez Pequeño; y, con las abstención de los señores Cristian Ubia Alzamora y Víctor Sebastián Baca Oneto.

LUIS RICARDO QUESADA ORÉ PRESIDENTE

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