Derecho Bancario Castellanos-D'Efelipe

Derecho Bancario 1

Santiago F. Castellanos - José Carlos D´Felice2

Derecho Bancario 3

DERECHO BANCARIO


Derecho Bancario 5

Derecho

Bancario

Córdoba

2008

Santiago F. Castellanos - José Carlos D´Felice

La banca - Banco Central y Superintendencia

(función de regulación, supervisión, sanción)

Entidades financieras - La moneda y el crédito

Consumidor bancario - Banca electrónica

Depósitos - Cuenta corriente - Caja de seguridad

Garantías - Tarjeta de crédito - Responsabilidad

Régimen penal cambiario- Contratos financieros modernos

Anexos de Jurisprudencia


Fecha de catalogación: 19/08/2008

Castellanos , Santiago F.Derecho Bancario / Santiago F. Castellanos y José CarlosD´Felice. - 1a ed. - Córdoba : Advocatus, 2008.

675 p. ; 23x16 cm.ISBN 978-987-551-127-9

1. Derecho Bancario. I. D´Felice, José Carlos II. TítuloCDD 346.07

La reproducción de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o conmodificaciones, escrita a máquina por el sistema Multigraph, mimeógrafo,impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatoria de derechosreservados. Toda utilización debe ser solicitada con anterioridad.

Obispo Trejo 181 - Có[email protected]

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723Impreso en Argentina

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PROLOGO

Cuando la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UniversidadNacional de Córdoba hizo la reforma de su plan de estudios se incorporóDerecho Privado VIII - Bancos, Bolsas y Seguros, materia acerca de la cualno se contaba con un material de fácil acceso, salvo mi Manual de DerechoComercial, que recién vio su edición actualizada este año 2008. El nuevo planrepresentó un desafío para profesores y docentes, que se afrontó con éxito.

Cuando iniciamos el dictado de la materia, se convocó a todos los docentesque integraban la Cátedra a trabajar en la producción de material que fuera útilpara el alumnado, facilitara la exposición y el estudio de la materia, y colaboraraa incorporar nuevas elaboraciones doctrinarias abriendo el camino del análisisde las instituciones. En el marco de esa convocatoria debe juzgarse este trabajode Santiago Castellanos y José Carlos D’Felice, quienes a lo largo de veintecapítulos, han expuesto distintos aspectos atinentes al derecho bancario.

Iniciándose con el concepto y naturaleza que desarrollan en el capítuloprimero, pasando por la revisión de antecedentes históricos (Cap. 2) paraatacar la exposición del régimen vigente que inician desde el punto de vistainstitucional con la exposición de los sujetos y su responsabilidad, una temáticaen la que se imbrican distintos aspectos relativos a la autoridad, límites, funcio-namiento, responsabilidad y sujetos. Allí analizan el poder de policía a lo largode tres capítulos con los distintos subtemas: desde la identificación y delimita-ción de la autoridad de aplicación, pasando por el sistema de liquidez y solven-cia, y la autorización para funcionar, para ocuparse también del régimensancionatorio en que juegan al tiempo las particularidades de las irregularida-des, sus sanciones, y las soluciones para los casos de crisis patrimonial.

El Capítulo 8 está dedicado a los sujetos activos del sistema, que no perte-necen necesariamente a la administración pública, las entidades financieras,


como un corolario de lo expuesto en los anteriores. En tanto el noveno capítu-lo, último de esta parte, se ocupa de la moneda, instrumento esencial del cré-dito y de la actividad, con lo que la parte institucional de la materia quedacerrada y considerada la mayoría de sus temas atinentes.

En la segunda parte, los autores se ocupan de operaciones y contratos conespecial referencia a la materia bancaria, que exponen en primer término engeneral, vinculando la cuestión propuesta con el objeto de la actividad, el cré-dito, para luego exponer de lleno los distintos contratos en particular. El desa-rrollo ocupa contratos específicamente bancarios como depósitos, transferen-cias, mutuo, apertura de crédito comodato y cuenta corriente.

El comercio internacional ocupa el Capítulo 15, en tanto los restantes serefieren a modernas formas de contratación como leasing, factoring, tarje-tas de crédito y fideicomisos, para terminar con los sistemas de ahorro y prés-tamo, aceptaciones y el régimen de garantías, que si bien no son necesaria-mente bancarios, son propios del sistema en los que se utilizan a menudo.

En resumen, un importante trabajo que resulta un significativo aportepara la materia.

José I. Romero DíazCórdoba, agosto de 2008

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I. REGIMEN GENERAL

E INSTITUCIONAL


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CAPITULO I

Concepto y naturaleza

A. CONCEPTO. 1 La palabra banco, significado,concepto general y concepto jurídico.

B. OBJETO. 1. El crédito. 2. La moneda.

C. NATURALEZA: 1. Comercialidad. Especialidad. 2.Ubicación en el derecho (público o privado). 3. Laactividad como servicio público impropio.

D. CARACTERES GENERALES.


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A. Concepto

1. La palabra banco, significado, concepto general y concepto jurídico

Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas ySociales define a banco como “Establecimiento de crédito constituido ensociedad por acciones y cuyas operaciones pueden encaminarse a diversosfines: recepción en depósito (cuentas corrientes, libretas de ahorro, custo-dia en cajas fuertes) de dinero y otros bienes muebles de los particulares;descuento de documentos; fomento agrícola industrial; préstamoshipotecarios. En términos más generales, el banco es una empresa dedica-da a recibir capitales ociosos, para darles una inversión útil, al mismotiempo que facilita las operaciones de pago y negocio con valores” (1).

La ley 21.526 de entidades financieras en su art. 1º regula lo que es unaentidad financiera como también regula su creación, funcionamiento y disolu-ción: “Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentariaslas personas o entidades privadas o públicas -oficiales o mixtas- de laNación, de las provincias o municipalidades, que realizan intermediaciónhabitual entre la oferta y demanda de recursos financieros”.

Se le han hecho dos objeciones a esta definición:- En primer lugar da a entender que las personas físicas pueden ser repu-

tadas entidades financieras, interpretación a la que induce la expresión “per-sonas o entidades”, si le damos a la “o” un significado disyuntivo.

- La segunda objeción es por el empleo de la palabra “entidad”, puesetimológicamente ente proviene del latín ens que significa: lo que existe, ex-presión de gran vaguedad y amplitud.

(1) OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales,Heliasta, Bs. As., 1992.


Por otro lado el Dr. José I. Romero sostiene: “... Concepto de Banco... aél no se puede llegar sino a través de la caracterización de sus opera-ciones, por ello hay bancos comerciales, hipotecarios, de inversión, etc.,según el tipo de actuación que realice en el marco de la definición gene-ral de banco: el intermediario en las operaciones de crédito, aunque enforma accesoria realice otras operaciones, incluso relacionadas con elcambio de moneda...” (2).

Aquí se ve la vieja discusión en torno a la naturaleza jurídica de la activi-dad comercial y aquí -en concreto- sobre la actividad bancaria. Es así quepodrá ser definida bajo una concepción objetiva o subjetiva. Si tomamos esteúltimo caso diremos que son bancos quienes han recibido esta calificación porparte de un ente superior y, en este caso, todas sus actividades se reputaríanmercantiles y financieras sin tener en cuenta la naturaleza concreta de ellas.Mas allá de haber sido ésta la postura que se implementó en el primer ordena-miento bancario argentino, hoy por hoy no puede dejar de reconocerse que seencuentra bastante lejos de nuestro derecho positivo. En efecto, “... Partien-do de la aplicación de un criterio objetivo, entendiendo como actividadbancaria la realización habitual de intermediación en el crédito, se si-gue necesariamente que cualquier persona que realice la actividad estácomprendida en el sistema. Por el contrario, adoptando un criterionetamente subjetivo, solamente están incluidos en el sistema aquellaspersonas que fueren previamente admitidas en él...” (3).

En lo que hace expresamente a lo que debe entenderse por actividad ban-caria, es bueno entender que ésta se da con la intermediación habitual entre laoferta y demanda de recursos financieros cualquiera sea su forma. Lo que nohay que perder de vista es que esta intermediación entre los recursos finan-cieros puede ser típica o atípica y dentro de la primera: autorizada o de hecho.Nos explicamos: el artículo primero de la L.E.F. encuadra dentro de su ámbitoa la intermediación típica de recursos financieros, es decir aquella que se daobteniendo ingresos de fondos proveniente de terceros para afectarlos direc-tamente a préstamos que realizara a nombre propio a otros sujetos; a su vez,esta puede ser autorizada (art. 1º) o de hecho (art. 38); es decir, sujetos que

(2) ROMERO, José Ignacio, Manual de derecho comercial. Parte General, Depalma, Bs.As., 1996.

(3) ROMERO, José Ignacio, “La actividad bancaria”, RDCO 2203-101.

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realizando la actividad mencionada no han recibido previamente la autoriza-ción por parte del organismo estatal competente para actuar.

Por otro lado tenemos la actividad financiera atípica. En este supuesto,distinto al anterior, es un sujeto quien con fondos propios se encarga de llevara cabo préstamos. Este supuesto encuentra recepción normativa en el art. 3ºL.E.F., en cuanto dispone que “Las disposiciones de la presente ley podránaplicarse a personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expre-samente en ella, cuando a juicio del Banco Central de la República Argentinalo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria ycrediticia”. Como se advierte las razones por las cuales el BCRA puede hacerextensiva la normativa a estos sujetos son taxativas debiendo expedirse en talcaso mediante una resolución fundada en tal sentido aconsejando que en aten-ción al volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticiaes conveniente su incorporación al régimen prescripto por la L.E.F..

Para concluir sobre este punto, destacamos que la ley 21.526 mencionacomo fundamentales, tres funciones realizadas por los bancos:

1. Captación de recursos financieros en forma masiva (mediación en losdepósitos).

2. Reintegro de los fondos recibidos según las órdenes del depositante(mediación en los pagos).

3. Habilitación de fondos mediante operaciones de crédito (mediación enel crédito).

B. Objeto

1. El crédito

El Dr. José I. Romero aporta diferentes clasificaciones sobre las opera-ciones bancarias, y destaca que indudablemente la más útil es la que contienela ley 21.526 por ser sencilla, clara y tener trascendencia obligatoria. El art. 21de la ley de entidades financieras, al describir la capacidad de los bancoscomerciales deja instalada una clasificación en activas, pasivas y de servicio:“Los bancos comerciales podrán realizar todas las operaciones activas, pasi-vas y de servicios que no le sean prohibidas por la presente ley o por lasnormas que con sentido objetivo dicte el Banco Central de la República Ar-gentina en ejercicio de sus funciones”.


Las operaciones activas y pasivas lo serán en atención a la posición asu-mida por el banco, ya sea si es deudor o acreedor. En el primer caso si esdeudor estamos ante una operación pasiva, y si es acreedor, frente a unaoperación activa.

Podemos plantear una explicación en los siguientes términos:- En las activas el banco otorga el crédito y jurídicamente es el acreedor.- En las pasivas el banco recibe el crédito y jurídicamente es el deudor.- Las de servicio (o neutras) son todas aquellas que realiza un banco y que

jurídicamente no se encuentran en las anteriores.La operación característica de las entidades financieras es la mediación

en el crédito indirecto: dando a crédito el dinero que recibieron a crédito; porende es el dinero el objeto correspondiente a los contratos bancarios (merca-dería propia de la actividad bancaria). El objeto de la obligación asumida enlos contratos a vencer por el banco (operación pasiva) o por el cliente (operaciónactiva), pero son elementos que están siempre presentes, aun cuando el bancoactúa como mero mediador en operaciones de pago o en las operaciones decustodia o en la emisión de títulos valores.

Etimológicamente, la voz crédito proviene de credere, locución latina queimplica creer, tener confianza, de donde se puede dar una noción jurídica delcrédito que podría ser la voluntad de ser acreedor de una obligación aplazada;realizar anticipadamente la prestación y ser acreedor del equivalente econó-mico. El interés sería el precio del tiempo.

2. La moneda

Para un economista, la moneda en cualquiera de sus distintas formas, es elmás común de los elementos de cambio, una promesa de pago respaldada porla garantía del Estado, lo que explica su carácter generalmente localista.

En muchas oportunidades, la unidad monetaria está respaldada por una de-terminada actividad de metal fino, conocida con el nombre de patrón monetariometálico. Junto a este sistema existe otro sin respaldo metálico reclamable, den-tro del cual la moneda, representada por un billete de papel, es inconvertible ytiene curso forzoso. Su emisor es por lo general el Estado, representado porcualquiera de sus instituciones financieras, comúnmente por el Banco Central.

En términos generales se lo define como una cosa valiosa a la cual laautoridad pública le ha atribuido la función de unidad de medida de valor detodos los bienes; distinguiendo las siguientes funciones:

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- Instrumento de cambio, que facilita la satisfacción de las necesidadeshumanas.

- Medida de valor, porque actúa como denominador común de los demásbienes.

- Instrumento de pago, en cuanto todas las obligaciones son susceptiblesde ser solventadas en dinero.

El dinero presenta las siguientes características:- Es una cosa, en cuanto “objeto corporal susceptible de tener un valor”

(art. 2311 C.C.).- Es fungible, porque cualquier unidad monetaria es intercambiable por

otra representativa de igual valor.- Es consumible, porque una vez usado en cualquier operación deja de

existir para quien la usa.- Es eminentemente divisible, porque puede ser fraccionado indefinidamente.- Es una cantidad, en cuanto a las unidades monetarias carecen de toda

nota individual, importando sólo el género al que pertenecen.- Es de curso legal, en cuanto su valor nominal está certificado por el

Estado en cada pieza, no pudiendo discutir los particulares ese valor.- Es de curso forzoso, en cuanto los particulares están obligados a recibir

moneda legal, como medio de pago.El dinero puede ser visto desde el punto de vista económico como el

común denominador de valores y medio económico de cambio, pero no cons-tituye ese el objeto de interés, sino los aspectos jurídicos: medio de pago quejurídicamente constituye una cosa mueble, ultra fungible, consumible y querecibe una determinada unidad; de allí que la deuda de dinero consiste en unaparticular forma de dar cosas ciertas que tiene particularidades.

Más extensamente ver Capítulo IX.

C. Naturaleza

1. Comercialidad. Especialidad

Tradicionalmente, el derecho bancario se ha considerado una parte delderecho mercantil y del derecho privado.


El derecho bancario es el ejemplo típico de lo que se ha denominado lapublicitación del derecho mercantil (4), en cuanto a que sus preceptos cadavez más parecen pertenecer al derecho público que al privado. No obstante,no se puede decir que sea un derecho autónomo; estos caracteres son frutode la misma condición que ostenta el derecho comercial por la gran incidenciaque tiene en la sociedad moderna capitalista, dándose una expansión del dere-cho financiero.

La autonomía se encuentra en aspectos: didácticos, científicos, legislati-vos y doctrinales. En ninguno de éstos puede afirmarse que el derecho banca-rio la tenga según Benélbaz y Coll (5), ya que forma parte del derecho comer-cial a cuyo cuerpo legislativo pertenece, didácticamente lo integra y científicay doctrinariamente no tiene independencia que justifique su individualidad.

2. Ubicación en el derecho (público o privado)

Parte de la doctrina (Benélbaz y Coll) sostiene su doble carácter, convi-viendo normas y principios de derecho público y privado. Del cuerpo normati-vo constituido por la L.E.F. (ley 21.526), surge este doble orden de relacionesque involucra la actividad de los bancos:

- La relación de éstos con el B.C.R.A. (Banco Central de la RepúblicaArgentina) es tópico de derecho público.

- La relación de los bancos y demás entidades financieras con sus clienteses tema de derecho privado.

3. La actividad bancaria como servicio público impropio

La naturaleza jurídica de la actividad bancaria es controvertida, existiendodoctrinariamente diferentes posiciones:

(4) ROMERO, José Ignacio, Curso de derecho comercial, Depalma, Bs. As., t. I, p. 14.(5) BENELBAZ, Héctor A. - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derecho

bancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.

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- La actividad bancaria ha sido caracterizada por algunos autores comouna función de servicio público. Wald, siguiendo el pensamiento de la doctrinafrancesa, sostiene que la actividad de los banqueros ha dejado de ser unasunto de carácter privado y define a la institución financiera atribuyéndoleel carácter de instrumento de un servicio público de distribución y regulacióndel crédito considerando que la función bancaria se aproxima a la noción deservicio público.

- Fargosi sostiene que no se dan los elementos tipificantes de los serviciospúblicos en la actividad bancaria, cuales son: uniformidad, igualdad, obligato-riedad. En contra de esta posición, bien cabe destacar que no existe la cargade prestar servicio en cabeza de los bancos en forma indiscriminada, sino queello lo será a quienes revistan la calidad o condición de clientes y para ello enforma previa deberá sortear una admisión por parte de la entidad financiera.

Sin embargo, bien cabe resaltar que existe un interés público en el controlde la actividad, tendiente a la protección de los intereses económicos de lacomunidad. En mérito de ello existe un ejercicio del poder de policía finan-ciero que lleva a cabo el Estado por medio del B.C.R.A. en atención a losintereses en juego.

La actividad bancaria es entonces una actividad privada y de interés públi-co pero no es un servicio público.

- Villegas afirma la naturaleza de servicio público de esta actividad,conclusión apoyada por definiciones de autores de derecho público comoIsmael Farrando y Patricia R. Martínez quienes sostienen en su Manualde derecho administrativo que se define como servicio público impropioa aquellos prestados por personas privadas pero bajo el control y regulaciónde la Administración.

La Corte de Justicia de Catamarca considera a la actividad bancaria comoun servicio público, así lo ha expresado en el fallo “Banco de Catamarca c/Tribunal de Cuentas” donde expresamente se dijo: “Este poder de policíaque ejerce el Estado nacional por intermedio del Banco Central se basaen que el crédito y toda la actividad financiera y de intermediación deldinero es un servicio público que el Estado presta directamente o puededelegar en particulares, habida cuenta que esta actividad satisface lanecesidad general e intereses generales y que le dan ese carácter deservicio público tendiente a asegurar la confianza pública en todo elcircuito financiero y tutelar la buena fe de la población sin distorsionarel funcionamiento regular del mercado del dinero” .


D. Caracteres generales

- Prevalencia del interés público sobre el privado, cuestión desarrollada enel punto anterior.

- Masividad de sus operaciones, pues se instrumentan los contratos enformularios en los que se adhieren los clientes (contratos por adhesión).

- Formalidad. A diferencia del derecho comercial hay mucho apego a lasformas; se trata de reglas uniformes impuestas por la rapidez y otras resolu-ciones del ente rector, como en el caso de la forma y tamaño de los cheques yde los certificados de depósitos a plazo fijo.

- Importancia de la buena fe, aun cuando este elemento es connatural detoda la relación contractual, de acuerdo al art. 1198 C.C., la contratación ban-caria necesita este requisito en los sujetos contratantes por la masividad desus operaciones y por la internacionalización de sus actos y el uso de mediostécnicos.

- Importancia de los usos y costumbres, por cuanto en materia bancaria ycomercial tienen importancia como fuente formal del derecho, lo que lo trans-forma en un derecho dúctil

- Carente de un cuerpo que sistematice y reúna todas las disposicionesreferentes a la materia. No hay un código o cuerpo general, sino sólo leyesdispersas así como también normas de inferior valor.

Jurisprudencia

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 18, -Secretaría Nº 36, “Dirección General de Defensa del Consumidor GCBAc/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarísimo”, 31/8/04.

En este caso se plantea la imposición unilateral e intempestiva de unarecarga a los saldos por el uso de tarjetas de crédito, bajo la denominación“cargo por diferir pagos”. Esta modalidad afectó por cifras ínfimas (alrededorde $ 3) a una gran número de individuos (alrededor de 8.000.000), por lo quehabría grandes ganancias a un bajo riesgo ya que la poca cuantía del recargoconspiraba contra la actuación judicial de un cliente en particular. Ante estasituación interpone demanda la Dirección General de Defensa del Consumi-dor GCBA, buscando reclamar la deuda por todos los damnificados. En este

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caso, el juez resuelve varias cuestiones, entre otras, la legitimación activa, lavalidez y eficacia de comunicaciones del banco a los clientes, etc., pero que-remos remarcar que la resolución marca conceptos de sumo interés para nuestroobjetivo, así dice el fallo: “... Resultando relevante al efecto el permitir aldeudor su análisis con carácter previo a obligarse...”, “... la delimita-ción de los conceptos a percibir se erige en una obligación principal, sinque resulte dable una modificación posterior carente de conformidadexpresa por parte del usuario...”, “... Entiéndase que el procederinconsulto de la entidad bancaria no puede sustentarse en una meracomunicación de la decisión unilateral adoptada, so riesgo de conmo-ver el acuerdo arribado ab initio violentando el derecho de defensa queasiste a todo ciudadano...”, “... Va de suyo que el proceder desplegadopor la Banca Nazionale del Lavoro importó una desatención al deber derespetar las condiciones y modalidades convenidas...”.

En vista a estos dichos debemos preguntarnos, para resolver la cuestión sila banca es o no un servicio público, cómo actúa la retribución en los serviciospúblicos. Se debe partir de que hay servicios públicos que son gratuitos y otrosonerosos; el banco parecería encontrarse entre estos últimos (siempre queaceptemos precariamente que estamos ante un servicio público). A su vez, laretribución por la prestación puede darse por medio de: tarifa (verifica unaequivalencia en términos de justicia distributiva, en cuanto ofrece unacontrapartida solidaria, como un igualador de oportunidades, a través del esta-blecimiento de diferentes niveles tarifarios que posibilitan el acceso a la pres-tación a la mayor parte de usuarios), tasa (retribución que se paga por losservicios que son legalmente obligatorios, donde la relación prestador-usuarioes reglamentaria), o precio (es la retribución por la prestación de un serviciode uso facultativo, siendo la relación entre las partes de tipo contractual, plan-teándose una retribución de tipo conmutativa). Pues bien, todo parecería indi-car que la actividad financiera, dentro de las tres opciones de retribución otor-gadas, encajaría en el concepto de precio; pero antes de adelantar vísperas esconveniente analizar los caracteres de la retribución en los servicios públicos,así el Dr. Dromi enumera: proporcionalidad, irretroactividad, legalidad,efectividad e igualdad. Prestemos atención al requisito de legalidad. En cuantoa él, se lo conceptualiza como la necesidad de que la retribución sea fijada oaprobada por la autoridad estatal competente; el Estado es quien fija o aprue-ba los precios, aunque lo preste por medio de un tercero, en cuyo caso elEstado realiza el control mediante la aprobación de las propuestas de lasprestadoras; la C.S.J.N. tiene dicho “... las tarifas no son producto de la vo-


luntad del concesionario, pues deberán ser aprobadas por el poder administra-dor mediante un acto de administración denominado homologación...”. Fi-nalmente, el Dr. Dromi dice: “la tarifa determina un acto cuyos efectosde alcance general se extienden a todos los usuarios, es decir, que setrata de una decisión unilateral del Estado de efectos reglamentarios,por lo cual... debe ser comunicada a los usuarios...”. En estos dichosvemos que no es necesaria la aceptación para la aplicación de la suba de unprecio cuando estamos ante un servicio público, directamente se impone(pudiendo a posteriori discutirse por ser irrazonable o por ser confiscatorio),aun cuando el servicio sea facultativo y el usuario pueda desligarse de larelación de consumo.

Dicho esto y volviendo al caso jurisprudencial vemos que en él se inhabilitóla decisión del banco por haberse colocado unilateralmente un aumento en lastarifas (se remarca la inexistencia de consentimiento y la insuficiencia de lainformación mediante factura), algo que nunca puede realizarse en el caso deuna relación contractual, sólo si nos encontrásemos ante un servicio públicosería valedera una decisión de este tipo. Además, el banco puede determinarpautas especiales de contratación con ciertos clientes (posibilidad reconocidaimplícitamente al dejar sin cobertura de SEDESA los créditos otorgados enmejores condiciones que en las que surgen del mercado)

De esta manera sumamos otra razón para no tildar como servicio públicoal actuar de los bancos.

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CAPITULO 2

Antecedentes

A. EDAD ANTIGUA. 1. Babilonia. 2. Grecia. 3. Egipto. 4.Roma.

B. EDAD MEDIA. 1. Las ferias, la Iglesia, el derecho. 2.Italia: los montes, las ciudades italianas.

C. EDAD MODERNA. 1. Venecia: Banco Rialto. 2. Bancode San Jorge. 3. Banco de Inglaterra.

D. ANTECEDENTES NACIONALES. 1. La colonia, la moneda.2. Intentos organizativos. 3. 1880 y la década del‘80, el ‘90. 4. El régimen de 1935, caracteres,estructura. 5. El régimen de 1946. 6. El régimen de1957. 7. La ley 18.061. 8. La reforma de 1973. 9. Lareforma de 1977. 10. Otras reformas posteriores.


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Antecedentes

Las referencias históricas que expondremos tienen la finalidad de brindar unavisión totalizadora de la evolución de la actividad bancaria desde sus más remotosorígenes hasta nuestros días, destacando sus aspectos más importantes.

Se podrá apreciar cómo dicha evolución acompañó a la economía en ge-neral y cómo el derecho fue siguiendo esa marcha dinámica, con usos y cos-tumbres propios, luego con normas jurídicas positivas y con principios peculia-res, que ya desde la antigüedad destacaron una rama del derecho separadadel tronco del derecho común.

En la más remota antigüedad, las relaciones económicas primarias fueronsatisfechas en forma autónoma por cada grupo humano.

La imposibilidad de satisfacer todas sus necesidades, va a llevar al true-que de elementos entre las tribus, pero para que se pudiera concretar requeríala coincidencia de varias circunstancias: reciprocidad de necesidades, igual-dad o equivalencia de valores, etc,. hasta que el hombre descubre el dinero,esto es, un elemento que le sirva como unidad o medida de cambio. Así sefacilitó la operación de trueque, que se divide en dos: compra y venta.

Como dinero se han usado los más diversos elementos (sal, piedras pre-ciosas, metales, cuentas, semillas, etc.) hasta que se recurrió a los metales.

En forma de moneda aparece el dinero por primera vez en el siglo VIIa.C., siendo las “cecas” la más antiguas, las de Lidia, en Persia. En la India,y más tarde también en Babilonia y en la China, se usaron lingotes de metalnoble. Roma inició acuñaciones de plata en el año 269 a.C..

La existencia de pluralidad de clases de dinero, motivó la necesidad deque alguien se dedicase a cambiar esos objetos, y así nacieron los “cambis-tas”. Además, la actividad comercial en lugares lejanos creaba la necesidadde operaciones de pagos de dinero; por eso, en toda la antigüedad y especial-mente en Grecia, encontramos como negocio bancario típico, la aceptación deórdenes de pago a distancia, la carta de crédito en favor del viajero y otros


medios de pago. Asimismo, la necesidad de proteger la tenencia de dinero pro-dujo la aparición de la “custodia” como una operación a cargo de banqueros.

A. Edad Antigua

1. Babilonia

Tres mil años a.C. ya se realizaban operaciones de depósito y préstamos yse practicaba la mediación de pagos. En un principio, dichas operaciones esta-ban reservadas al monarca y al clero. Luego el negocio bancario fue realizadopor particulares, siendo famosa la Casa de Igibi en el siglo VI a.C. que hacíabilletes de banco, recibía depósitos, otorgaba créditos con garantía prendaría ocaución, efectuaba comendas, es decir, créditos de empresas.

Las leyes de Hammurabi no mencionaban a los bancos ni a las operacionesbancarias, pero contienen normas que regulaban la limitación de los intereses.

2. Grecia

Las primeras operaciones bancarias las realizaban los sacerdotes. Lostemplos fueron los lugares preferidos para la custodia de los depósitos de losparticulares. Conocido fue el Delfos, donde los peregrinos y comerciantesllegados de todas las partes llevaban sus valores a la tesorería del templo. Sibien se desconoce si pagaban intereses por esos depósitos se sabe, en cambio,que esos depósitos no eran mantenidos ociosos sino que se utilizaban paraotorgar préstamos con intereses.

En Grecia se aceptó el pago de intereses, existiendo al respecto la máscompleta libertad. Sólo con posterioridad se desenvolvió la profesión de losbanqueros privados y de los cambistas.

3. Egipto

Sigue el modelo griego sobre la vida bancaria. Es pertinente señalar queaquí, bajo los Ptolomeos, se da el primer ejemplo de nacionalización del Siste-

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ma Bancario, donde el Estado se reservó el monopolio del comercio bancario.Aquí en Egipto se limitan los intereses, bajo tasas legales.

4. Roma

Fue aquí donde por primera vez se desarrollaron las operaciones de cuen-ta corriente en la forma actual, habiéndose regulado la contabilidad del ban-quero en forma específica por la legislación

Las noticias más antiguas respecto de la actividad bancaria datan del sigloIII a.C., cuando los bancos se constituían según el modelo griego. El comerciobancario era ejercido generalmente por particulares que lo hacían en formaindividual, o bien, en forma asociada y desarrollaban todas las operaciones yacomunes a la antigüedad: recibían depósitos, otorgaban préstamos, realizabanoperaciones de giro, etc..

Se distingue a los “Argentarii” quienes eran los típicos banqueros, y porotro lado están los nummularii quienes se ocupaban de las operaciones decambio.

Garrigues señala que ya en el derecho romano aparece la necesidad deuna regulación jurídica propia para la contratación bancaria, con reglas mássencillas y enérgicas que las del derecho civil. Como ejemplos expone la evo-lución de las reglas de la compensación, cita a Gayo, y dice que la compensa-ción era una operación previa, obligatoria para el banquero que reclamaba unadeuda de su cliente y que no podía reclamar más que la diferencia, es decir, elsaldo, pues de lo contrario la demanda se rechaza por plus petitio; si el cálcu-lo del argentarium era erróneo perdía el derecho a reclamar la diferencia.También con referencia a las reglas sobre intereses bancarios, citando aJustiniano, que reconoció que los intereses corrían en favor de los banquerosprestamistas, siendo la tasa o tipo de interés más elevada que en las operacio-nes de préstamo ordinario. Y con reglas sobre la fianza bancaria implícita enel pactum de receptum. Cita el respecto que los banqueros romanos se cons-tituían en fiadores de sus clientes mediante este pacto de receptum, por elcual el banquero se comprometía a pagar una deuda ajena. Característica deesta obligación era la de ser independiente de su causa. El banquero respondíaincluso cuando no hubiera recibido nada de su cliente y aunque la deuda noexistiese o aun cuando el banquero hubiera sufrido error.


El derecho romano no sólo reglaba las operaciones por normas del dere-cho común, sino que puede considerarse precursor del carácter público en ladisciplina bancaria. El derecho romano reguló también, primero en forma ge-neral y luego en forma especial, el tema de los intereses.

B. Edad Media

1. Las ferias, la Iglesia, el derecho

La firme oposición al reconocimiento de la legitimidad de los interesesinfluyó en el desenvolvimiento de la actividad bancaria.

El Concilio de Nicea (325) prohibió los intereses para los eclesiásticos,prohibición que se extendió a los laicos por los concilios de París (829) y deLetrán (1139). Como consecuencia de la posición cristiana, los judíos adquie-ren gran importancia en la actividad bancaria, a tal punto que las institucionescrediticias quedaron casi integralmente en sus manos. Los bancos se dedica-ban preferentemente al desenvolvimiento de los pagos y a la participación enel comercio. Eso último lo hacían mediante los créditos de “Commenda” ocrédito de empresa, que significa la asociación de los capitales invertidos enlas empresas comerciales. Tal asociación fue una forma de eludir la veda depercibir intereses. El banquero socio no recibía intereses, sino una participa-ción en las utilidades. Entre las operaciones de los bancos medievales figurala de “recaudación de impuestos”, que constituyó desde principios del sigloXIII hasta fines del siglo XIV, la fuente de las principales fortunas, especial-mente de las familias de banqueros florentinos como los Acciajuoli, los Peruzzi,los Bardí y los Medicis. Como tenían agentes en todas las grandes plazasmercantiles, era la institución más indicada para la recaudación de impuestosde la Curia, que era la mayor potencia fiscal de la época. Otra operacióntípica de la época, fue la financiación de importantes empresas bélicas, ejem-plo de ello es la expedición marítima de los genoveses a Chipre, para la con-quista y explotación de la isla.

Al terminar las invasiones de los bárbaros, comenzó una nueva etapa entoda Europa de resurgimiento de la actividad económica. Los mercaderescomenzaron a desplazarse por toda Europa y Asía, utilizando las vías maríti-mas, fluviales y terrestres. Es la época de los mercaderes nómades, de las“ferias”. A su vez, los mercaderes sedentarios, intensificaron sus actividades,

Derecho Bancario 29

haciendo surgir nuevos instrumentos e instituciones: la commenda y la “letrade cambio”. La commenda (también llamada societas maris) era una“asociación” entre el prestamista y un deudor. El prestamista anticipaba a unmercader errante el capital necesario para un viaje de negocios. El anticipo decapital era de dos tercios, mientras que el mercader ponía su trabajo y el otrotercio del capital. Si había pérdidas se soportaban en proporción al capitalaportado, y si había ganancias se repartían por mitades.

La letra de cambio es creada bajo la necesidad de utilizar algún instrumentoque sirviera como medio de cambio y de crédito, ya que el tráfico comercial, eluso de distintas monedas, los incómodos y peligrosos traslados de metales yotros valores, son las causas generadoras de tal instrumento. Este consistía enuna convención por la cual el “dador” suministraba una suma de dinero al “arren-dador” y recibía a cambio un compromiso pagadero a término (operación decrédito), pero en otro lugar y en otra moneda (operación de cambio).

Todas estas operaciones iban unidas al progreso de la contabilidad (FrayLucas Paccioli). Asmismo surgió cierta especialización entre los hombres denegocios. Se distingue a los “lombardos”, los “cambistas en metales” y los“cambistas propiamente dichos”.

Los lombardos eran prestamistas con prendas en garantía, los usurerosque practicaban el préstamo de consumo a corto plazo. Siempre contaron conla hostilidad pública, fueron objeto de sanciones y persecuciones.

Los cambistas en metales, eran los que cambiaban monedas y comercia-ban metales preciosos. Ellos tenían su banco o mesa en un local que daba a lacalle, como el de todos los artesanos. Los cambistas propiamente dichos sededicaban a ese comercio pero añadiendo otras funciones: recibían depósitosy prestaban dinero. Se habían convertido en banqueros.

2. Italia: los montes, las ciudades italianas

La “Cuna del Derecho Romano”, es donde se sentaron las bases del dere-cho bancario, tanto público como privado. La banca italiana adquirió tal desa-rrollo y perfección que llegó a realizar todas las operaciones típicas de losbancos modernos.

Es en Italia donde especialmente se desarrollan los “montepíos”, siendofamosos los de Perusa (fundado en 1462), de Gubbio (fundado en 1463), Verona,Florencia, etc., aunque también fueron conocidos en Francia e Inglaterra.


Los montepíos nacen como respuesta de la iglesias, mediante la obra delos franciscanos y de los particulares imbuidos del espíritu cristiano de amor alprójimo, contra la actividad usuraria de los judíos y lombardos. Algunos montesno cobraban intereses, sólo exigían el pago de los gastos. Otros los cobrabanen forma muy moderada. Tenían una organización interna y la conducción eraconfiada a las personas más ilustradas y representativas del medio. Tambiénexistía el control de la sociedad o comuna, que fiscalizaba la actuación de losfuncionarios e inclusive el destino de los créditos.

C. Edad Moderna

1. Venecia: Banco de Rialto

En los siglos XII a XV, los bancos venecianos gozaron de plena libertad, laque fue paulatinamente limitada por medio de disposiciones legales hasta lle-gar a la completa nacionalización de la banca al finalizar el siglo XVI. Existióen Venecia una regulación de la actividad bancaria, reglamentando la activi-dad de los bancos, su operatoria, las operaciones de depósitos y giro y sedictaron normas respecto al control y la supervisión de los bancos. Los ban-queros venecianos eran comerciantes, exportadores e importadores; esta prác-tica que venía de la Edad Media perfeccionada con el correr del tiempo, noestuvo exenta del impacto negativo de dificultades económicas, de allí que enel año 1374 se dispuso la prohibición de que los banqueros comerciaran conciertas mercancías. También se limitó a los banqueros su actividad comercial,prohibiéndoles hacerla por sumas mayores que las prestadas al Estado. Sesepararon las operaciones bancarias de las de “crédito”.

Las bancarrotas de los bancos y banqueros, llevaron al Senado venecianoa sancionar por ley la creación de un banco estatal: “Banco de Rialto”, a partirde entonces no pudieron funcionar los bancos particulares en Venecia. ElBanco dependía de la administración estatal, era presidido por un gobernadorelegido por el Senado, y duraba en su cargo 3 años. En 1619 se creó el “Bancodi Giro”. Este funcionó paralelamente al de Rialto hasta 1637 en que esteúltimo fue liquidado. El carácter del Banco de Rialto era un instituto de créditoparticular, mientras que el Banco de Giro era banco emisor; como tal, losclientes particulares podían disponer únicamente de las sumas depositadas enefectivo, es decir, totalmente respaldados por numerario. El Banco de Giro

Derecho Bancario 31

creó una moneda diferente de la que estaba en circulación, sin relación direc-ta con el oro o la plata.

2. Banco de San Jorge

Sus orígenes se remontan a los años 1147-1148, pero su nacimiento orgá-nico data de 1407. A pesar de haber surgido de una iniciativa estatal no seconvirtió en un banco del Estado; este banco nació para facilitar las operacio-nes de la República genovesa. Su actuación estuvo reglamentada desde suscomienzos por normas de derecho público, además de las privadas que regu-laban su organización y sus relaciones con los particulares. Contaba con variosórganos, una especie de asamblea de la sociedad, “Consejo General de SanJorge”. También estaba el poder ejecutivo de la institución y aquellos encar-gados de la revisión de las cuentas (los procuratori). El banco fue liquidadoen 1816 por orden de Napoleón Bonaparte.

3. Banco de Inglaterra

La historia bancaria inglesa, antes de la creación del Banco de Inglaterra,destaca la actuación de los orfebres, que en su calidad de comerciantes y depropietarios de metales nobles, se dedicaban a efectuar operaciones bancarias:aceptando depósitos, financiando empresas bélicas, política de Estado, etc..

En 1672 la bancarrota del Estado acabó con la actuación de los banquerosparticulares. Al no poder el Estado pagar los intereses de su deuda, y losorfebres verse imposibilitados de reintegrar los depósitos de los particulares,esto hizo que los depositantes reclamaran la creación de un monopolio banca-rio en Inglaterra. En 1694 se fundó el Banco de Inglaterra, que debió consti-tuirse como un ente privado y autónomo de la corona (no como banco delEstado) dada la oposición política. El banco obtuvo el derecho de emitir bille-tes a la vista y al portador, hacer operaciones de cambio, operar con metalesnobles y negociar letras de cambio. Al banco le estaba prohibido intervenir ennegocios comerciales; no podía recibir depósitos ni efectuar préstamos pormayor suma que la de su capital propio y, en consecuencia, sólo podía emitirbilletes hasta esa suma.


D. Antecedentes nacionales

1. La colonia, la moneda

No hubo bancos en el Virreinato del Río de la Plata. Tampoco circulabapapel moneda. Circulaban monedas de oro y plata (nos remitimos para unmejor tratamiento de la historia monetaria al Capítulo 9).

2. Intentos organizativos

Creación del Banco de la Provincia de Buenos Aires1822: creación del Banco de Descuentos:

- privadoCaracterísticas - como S.A

- autónomo (pero apoyado por el Estado)

Operaciones: recibir depósitos, tomar dinero a rédito, efectuar descuen-tos, emitir billetes pagaderos al portador y a la vista.

Creación del Banco Nacional de las Provincias Unidas del Ríode la Plata

En 1826, sobre la base del Banco de Descuentos, se crea este banco, elque funcionó como sociedad mixta (capitales del Estado y de particulares). Laley de creación estableció que las monedas que emitiera este banco seríanconsideradas moneda corriente en todo el territorio de la República. Recorda-mos que antes era facultad de cada provincia acuñar su propia moneda, con loque la ley de creación le otorgaba curso forzoso

En 1836 se disuelve el mencionado banco y se crea la Casa de la Moneda,que tiene a su cargo la emisión de billetes de curso forzoso y legal.

En 1863 nace el Banco de la Provincia de Buenos Aires, el más anti-guo del país y que estuvo bajo jurisdicción de la provincia de Buenos Ai-res, fuera del alcance de las leyes dictadas por el Congreso Nacional. Alsepararse la provincia de Buenos Aires de la Confederación Argentina,ésta se quedó sin banco.

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Derecho Bancario 33

Bancos extranjerosEn 1857 se autorizó al magnate brasileño Barón de Maua a establecer un

banco, inaugurado en enero del 1858 y extinto en octubre de 1860 por fraca-sar la integración de capitales.

Se establecen más bancos privados:- Banco de Londres y Río de la Plata: 1862- Banco de Italia: 1872

Que fueron fundamentalmente instrumentos de crédito para su propia gente.

Creación del Banco NacionalEn 1872 se crea el Banco Nacional (banco mixto)Funciones:

- Emitir billetes- Descontar letras y pagarés- Recibir depósitos- Otorgar préstamos

Liquidado en abril de 1891 a partir de la crisis del ‘90.

3. 1880 y la década del ‘80, el ‘90

En 1887, por ley 2216, se estableció que toda corporación o sociedadconstituida para hacer operaciones bancarias estaba facultada para emitir bi-lletes garantidos con fondos públicos nacionales; comprando al gobierno na-cional fondos públicos, quien recibía oro de la corporación y entregaba losfondos para ser depositados en la oficina de bancos garantidos. Bajo esterégimen se acogieron el Banco de Córdoba, Banco de Santa Fe, Banco deEntre Ríos, Banco de Tucumán, Banco de Salta. Y se crearon los bancos deSantiago del Estero, La Rioja, Mendoza, San Juan, Catamarca, San Luis yCorrientes. Como producto de un desenfrenado emisionismo que ocasionó larápida subida del precio del oro, sumada la crisis del ‘90, se produjo la desapa-rición de todos los bancos garantidos.

Creación del Banco de la Nación ArgentinaCreación: En 1891 por la ley 2841 Carlos Pellegrini creó el Banco de la

Nación Argentina estructurándolo como banco privado; el presidente era de-


signado por el Poder Ejecutivo y el síndico por la Caja de Conversión, institutoemisor que viene a poner fin a las emisiones sin respaldo metálico con lafinalidad de lograr un encaje que condujese a la convertibilidad de los billetes.Su objetivo era netamente desinflacionario.

Nacionalización: En 1904 con la ley 4507 se reestructura el Banco Na-ción como banco oficial de la Nación Argentina.

La Nación Argentina garantizaba todos los depósitos que tomara el bancoy todas las operaciones que realizara. Se obligaba a mantener un encaje míni-mo del 25% de los depósitos, para hacer préstamos al gobierno nacional hastaun 20% de su capital.

A partir de 1905 la red de sucursales llevó el servicio bancario a los másalejados rincones del territorio nacional, provocando la descentralización delsistema financiero. Mediante la difusión del pequeño crédito facilitó la forma-ción de grandes empresas, constituyendo el sostén económico del país. Fue elgran difusor de los hábitos bancarios entre los argentinos, especialmente, en lapoblación rural.

En 1914 la crisis económica llevó al gobierno a recurrir a un mecanismo“bancario” en reemplazo del monetario (la conversión) que se había hechoinsostenible, por lo que acudió al redescuento. La Caja de Conversión quedóautorizada a efectuar operaciones de redescuento de documentos comercia-les de la cartera del Banco Nación o los que éste hubiera descontado a otrosbancos. En 1931 se designó una comisión de redescuento facultada para re-querir de los bancos toda la información necesaria para lograr el cumplimientoestricto del sistema de la ley de 1914. En el mismo año se constituyó unacomisión presidida por el Dr. Enrique Uriburu cuya misión fue estudiar lamodificación del régimen de la Caja de Conversión mediante la creación de unbanco central. El proyecto fue rechazado.

4. El régimen de 1935, caracteres, estructura

En 1933 llegó al país sir Otto Niemeyer, experto financiero contratado porel gobierno argentino para implementar un régimen bancario integral; esteproyecto y sus antecedentes sirvieron para elaborar el proyecto definitivo queel Poder Ejecutivo elevaría al Congreso Nacional y que finalmente sería apro-bado. El proyecto presentado por el Poder Ejecutivo hacía hincapié sobre laconcentración de reservas suficientes para moderar las consecuencias de la

Derecho Bancario 35

fluctuación en las exportaciones y las inversiones de capitales extranjerossobre la moneda, el crédito y las actividades comerciales a fin de mantener elvalor de la moneda. Recordemos asimismo que la teoría subjetiva del bancofue la acogida por sir Otto Niemeyer, en este primer sistema bancario argentino.Fue así como se estructuró todo un régimen bancario, mediante la sanción dedistintas normas las que en su conjunto mantenían una unidad conceptual: ley12.155 de creación del Banco Central de la República Argentina; ley 12.156 leyde bancos: regula el régimen jurídico de la actividad bancaria; ley 12157 decreación del Instituto Movilizador de Inversiones Bancarias; ley 12.158 reformade la ley orgánica del Banco de la Nación Argentina; ley 12.159 de reforma dela ley orgánica del Banco Hipotecario Nacional; ley 12.160 de organización.

Dichas leyes establecían un régimen bancario nacional que a partir deentonces funcionaría en forma organizada y respondiendo a la dirección yconducción centralizada de un banco de bancos, que había sido denominadoBanco Central de la República Argentina. El régimen creado tenía la suficien-te elasticidad para funcionar tanto en un régimen de patrón oro como en unodistinto. Se buscó la independencia del sistema del régimen bancario frente algobierno de turno.

Funciones del B.C.R.A.:- Mantener el valor de la moneda.- Regular los medios de pago.- Mantener la liquidez del crédito bancario.- Aplicar la ley de bancos.- Actuar como agente financiero y asesor del gobierno nacional, en las ope-

raciones de crédito externo o interno y en la emisión de empréstitos nacionales.- Es el único emisor de billetes.- Todos los bancos que actuaran en el país con más de un millón de pesos

estaban obligados a mantener depósitos a la vista en el Banco Central.La entidad se creó como una sociedad mixta, en la cual, la existencia del

gobierno nacional como accionista no era indispensable.

5. El régimen de 1946

El gobierno revolucionario de 1946 produjo una reforma sustancial al sis-tema bancario argentino. Se nacionalizó el Banco Central, con ello se nacio-


nalizaron los depósitos existentes en los bancos oficiales, particulares y mix-tos, se modificó la ley de bancos, y los bancos pasaron a ser mandatarios delBanco Central. Se sometió a la superintendencia del Banco Central a todoslos bancos existentes. Con esta reforma se buscaba subordinar la moneda y elcrédito a la economía nacional. La política monetaria y económica son funcio-nes privativas del Estado: la atribución de emitir es constitucionalmenteindelegable. La nacionalización del Banco Central se mantuvo en las sucesi-vas reformas hasta la fecha.

Con la “nacionalización y garantía de los depósitos” se estableció la ga-rantía integral de éstos, expresando que la Nación garantizaba los depósitosde terceros hechos con bancos oficiales, particulares o mixtos, es decir, dichosistema implicaba que los bancos recibían los depósitos por cuenta y orden delBanco Central, actuando como meros mandatarios de éste.

Como consecuencia de tal garantía todos los depósitos se registraron anombre del Banco Central y los demás bancos actuaban como agentes direc-tos de él. Esto no modificaba el trato hecho por cada uno de los bancos consus depositantes. Los bancos manejarían su propia determinación, dentro delos parámetros establecidos por el Banco Central.

El Banco Central quedaba a cargo de la liquidación de los bancos, ypodía quitar la autorización para funcionar a éstos por incumplimiento de susdisposiciones.

6. El régimen de 1957

A partir de octubre de 1957 se estableció que los depósitos recibidos porlos bancos iban a ser considerados como recibidos por cuenta propia; con estose establecía la desnacionalización de los depósitos. La misma ley establecíacómo se efectuarían las compensaciones entre el Banco Central y las demásinstituciones bancarias. El art. 2º de la ley establecía el efectivo mínimo quedebía poseer cada banco estableciendo los porcentajes de los depósitos. Losfundamentos de la ley era la necesidad de sanear el sistema bancario, lascarteras de las instituciones y restituir a las instituciones bancarias la respon-sabilidad en la ejecución de sus operaciones. Se alude también que la naciona-lización de los depósitos fue una incautación de un régimen de intervencióntotalitaria, con graves consecuencias sobre la economía nacional, y sobre lasdecisiones de los individuos.

Derecho Bancario 37

La nacionalización del Banco Central fue mantenida, a pesar de laprivatización de los depósitos. Este queda con las siguientes funciones: regularel volumen de crédito bancario, mantener el poder adquisitivo de la moneda,concentrar y movilizar las reservas, promover el ahorro y la inversión. El BancoCentral determinaba la relación mínima que debía haber entre el capital delbanco, sus reservas y los depósitos que recibían; y establecía las tasas de interésmínimas y máximas. Se tomaba en cuenta si eran depósitos a la vista o a plazos.Depósitos a la vista eran aquellos cuyo plazo no estaba sujeto a un previo aviso.

El Banco Central sólo adelantaría fondos en el caso de liquidación de unbanco tomando respaldo con la afectación del activo del banco en liquidación,aunque en los hechos se produjeron adelantos aun excediendo esas garantías.

7. La ley 18.061

Esta ley dictada en 1969 tiene un sentido netamente federal. La concepciónregionalista de esta ley contempla la situación del interior del país y sus múlti-ples matices.

Características: Amplió el sistema financiero, comprendiendo ademásde los bancos a las demás compañías financieras, sociedades de crédito paraconsumo y las cajas de crédito; a su vez, los bancos fueron clasificados enbancos comerciales, de inversión e hipotecarios, se definió y determinó elcampo de acción de cada uno de estos entes, enunciando el campo operatoriode cada tipo de entidad; consagró un sistema preferencial para las entidadesnacionales; respetó el derecho de las provincias y de los municipios para auto-rizar las instituciones bancarias dentro de sus respectivos territorios,favoreciendo el crecimiento de las entidades regionales del interior del país; setomaban en cuenta las situaciones económicas y financieras de las zonas dondeactuaban, y los miembros de los directorios y consejos debían tener domicilioen el radio donde actuaran, lo que permitía un mayor conocimiento de la zonay sus problemáticas. Se mantuvo el régimen clásico de efectivos mínimos yfueron ampliadas las funciones de control y supervisión del Banco Central.

8. La reforma de 1973

Se sanciona la ley 20.520; se produce de nuevo la nacionalización delcrédito, estableciéndose otra vez el sistema de 1946, esta vez ampliado a


todas las entidades financieras comprendidas en la ley 18.061. Se hace alu-sión entre las razones en la función creadora de dinero que tienen los bancos(dinero bancario) y que era el Estado el único que tenía la atribución deemitir dinero; por esto, la necesidad de nacionalizar los depósitos nuevamente.El sistema otorgaba las siguientes ventajas: mayor flexibilidad para promovercréditos diferenciales entre las regiones y sectores según lo aconsejen lasnecesidades económicas, mejor manejo de los recursos crediticios, y un ma-yor control sobre los bancos e instituciones financieras, controlando la emisiónde dinero bancario.

9. La reforma de 1977

Desde 1º de junio de ese año se producen las reformas tendientes a lanueva descentralización y desnacionalización de los depósitos, un conjunto deleyes y disposiciones reglamentarias del Banco Central de la República Ar-gentina que constituyen lo que se denominó “la reforma financiera de 1977”.Esta vez, el traspaso de un sistema al otro fue parcial al principio mantenién-dose durante un período los dos sistemas, hasta que ello se fue desnaturalizan-do y priorizando el libre juego de la oferta y la demanda en las tasas activas ypasivas en forma gradual. Las reformas fueron las siguientes: 1) derogacióndel régimen de nacionalización de los depósitos; 2) modificación del régimende las entidades financieras y del Banco Central; 3) creación de una cuentade regulación monetaria.

El cambio de sistema no significa una liberación absoluta del mercadofinanciero. Es un punto intermedio entre la nacionalización y el libre juego,donde el Banco Central actúa como conductor y regulador del mercadofinanciero.

Algunas críticas que pueden hacerse a este sistema son que es totalmentecentralizado y unitario y que no contempla las diferencias de desarrollo eco-nómico que se producen entre la Capital Federal y las distintas situaciones delinterior. La amplitud de las reglas de la ley 21.526 permitió que funcionarandesde junio de 1977 dos sistemas totalmente opuestos: a) uno de absolutalibertad de tasas y encajes fraccionarios, y b) otro totalmente controlado, contasas de interés fijadas por el Banco Central y con reservas de efectivo míni-mo del ciento por ciento, desde julio de 1982. En esta última fecha se implantóuna profunda reforma operativa que dejó subsistente un pequeño sector delmercado con tasas libres (12%) que luego fue totalmente eliminado.

Derecho Bancario 39

A partir de 1984 se ha ido retornando al sistema de encaje fraccionario,pero se ha mantenido una política de dirección del crédito. A partir de 1985 sehan implantado nuevas reglas de funcionamiento, eliminando la cuenta de re-gulación monetaria e implementando un depósito indisponible que las entida-des están obligadas a mantener en el Banco Central, y por el cual percibenuna compensación de la autoridad monetaria. Posteriormente se ha implanta-do la obligatoriedad de las entidades de invertir una parte importante de susdisponibilidades en bonos públicos.

Actividad bancaria (ley 21.526): Esta ley reglamenta la actividad banca-ria, que consiste en la realización de operaciones de intermediación lucrativadel crédito, es la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de re-cursos financieros. El sistema financiero esta constituido por un órgano rectorque opera como banca central del Estado y por las entidades que integran laestructura orgánica de la industria. En el sistema financiero argentino (ley21.526 y su modificatoria 24.144), define las distintas entidades limitando lasoperaciones de cada una de ellas.

Clases de entidades:- Bancos comerciales- Bancos de inversión- Bancos hipotecarios- Compañías financieras- Soc. de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles- Cajas de Crédito- Otras entidades, como bancos de fomento, agrícolas, etc..

Sujetos que realizan la actividad financiera y bancaria institucionalizadosen el sistema financiero: las entidades autorizadas a funcionar son las únicas quese consideran institucionalizadas para integrar el sistema financiero y operarconforme con las políticas monetarias, cambiarias y crediticias de la banca central.Los bancos quedaron sometidos al control del Banco Central, al que debían presentarmensualmente un informe confidencial sobre sus operaciones, y permitir el accesoal banco y a toda la información a los inspectores del Banco Central. El poder depolicía bancario quedaba a cargo del Banco Central.

Los bancos tenían prohibidas las siguientes operatorias: comprar y con-servar en forma permanente bienes raíces en forma permanente que no seanpara su uso propio, tener acciones de otras empresas, guardar obligacionesque representen más del 20 por ciento de su capital, participar en cualquier


empresa, tomar a su cargo la administración de sus deudores por un plazomayor de dos años. También tenían los bancos, la exigencia de un efectivomínimo con relación a sus depósitos.

10. Otras reformas posteriores

Con el paso de los años esta ley 21.526 si bien mantuvo su vigencia, fuereformada en puntos esenciales por la nueva Carta Orgánica del Banco Cen-tral, aprobada mediante ley 24.144, que reformó los arts. 34 y 28 inc. a), asícomo también los títulos V (Secreto), VI (Sanciones y Recursos) y VII (T ituloinnominado donde a lo largo de cuatro capítulos regula la finalización de lavida de las entidades, así como disposiciones transitorias); también en 1994 sedictó el decr. 146 (1), que derogó las normas relativas a la consideración deentidades nacionales y extranjeras. Este mencionado decreto encontró su ra-zón de ser en las leyes 23.697 y 21.382, y en su art. 3º expresa: “Las entidadesfinancieras constituidas como empresas de capital extranjero y las sucursaleslocales de entidades extranjeras gozarán en todos los casos de igualdad detratamiento respecto de las entidades financieras constituidas como de capitalnacional, pudiendo desarrollar sus actividades en las mismas condiciones ybajo las mismas modalidades que estas últimas”.

Otro de los históricos decretos del Poder Ejecutivo de nuestro país nopodía estar ausente. Hablamos del renombrado 214/2002, que sustituyó elprimer párrafo del art. 35 bis (artículo incorporado en 1994 mediante ley 24.485).Claro que este artículo tuvo modificaciones posteriores dadas por la ley 25.780que adecuándose a un nuevo gobierno, y a la salida ya consolidada de laconvertibilidad, sustituyó los apartados II, III y IV, incorporando además el V.Asimismo incorporó el art. 35 ter (2).

(1) ADLA, LIV -A, 202 y ss..(2) Sobre éste se ha dicho: “... El bien común es el fin de la ley en general. Desde ese

ángulo nos parece difícil sostener que este dispositivo que exime de responsabilidad a losfuncionarios del Central contribuya al bien común. No puede hablarse de bien común en unalegislación que dispone amplísimos y discrecionales poderes para determinados órganos (eldirectorio del Central y la Superintendencia de Actividades Financieras y Bancarias) y ademáslos exime de las consecuencias de su obrar. Ello no sólo conspira contra la igualdad ante la ley,

Derecho Bancario 41

Mas allá de otras modificaciones menores a la L.E.F., nos resta decir quela ley 25.780 marcó un fuerte cambio en los parámetros jurídicos; a su expli-cación nos remitimos en el Capítulo 3 de esta obra.

sino que infringe expresamente el precepto constitucional de la idoneidad en el desempeño delos cargos. Máxime que para ser director del Central se requiere: ‘... tener probada idoneidaden materia monetaria, bancaria o legal vinculada al área financiera y gozar de reconocidasolvencia moral...’ (art. 6º, ley 24.144)...” (ESPARZA, Gustavo A., “La ley 25.780 y el art. 35 terde la ley 21.526. Algunas reflexiones en materia de responsabilidad y exclusión de activos ypasivos”, en la obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente, KABAS DE

MARTORELL, María E. (directora), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 239).


Derecho Bancario 43

CAPITULO 3

El régimen vigente

A. LA ACTIVIDAD FINANCIERA. 1. Naturaleza jurídica. 2.Formas. 3. Operaciones.

B. DERECHO BANCARIO. 1. Concepto. 2. Caracteres yautonomía. 3. Normativa.

C. RÉGIMEN GENERAL. 1. Orden jurídico, basesconstitucionales. 2. Derecho aplicable. 3. Sujetos.

D. RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y DEL B.C.R.A.


Derecho Bancario 45

A. La actividad financiera

La actividad financiera es uno de los instrumentos fundamentales para eldesarrollo económico de un país y se encuentra estrechamente ligada a suestructura económica. Esta es la catalizadora y distribuidora de los ahorros dela comunidad y la creadora del dinero y los medios de pago en general.

Podemos sostener que sería inimaginable, en la actualidad, el funciona-miento del moderno sistema económico del Estado sin la estructura bancaria,lo que conlleva una ineludible regulación y control de éste hacia ella con elobjetivo de encaminarla en pos de determinados fines, los cuales no podránser individuales, ni ilícitos, sino por el contrario, colectivos y lícitos.

Resulta ahora necesario tipificar claramente esta actividad financiera, afin de poder luego analizar su regulación legal:

Vemos que existen cinco características básicas de la actividad financieraque la tipifican y que son:

- Proveer de un sistema de pagos a la comunidad- Interponerse entre los agentes económicos- Transformar los plazos y liquidez de los instrumentos financieros- Mutualización de los riesgos- Arbitraje entre los diversos mercados de dinero

1. Naturaleza jurídica

En resumen, y remitiéndonos para mayor amplitud a lo desarrollado en elCapítulo 1, podemos decir que las teorías existentes son las mismas, aquellasque lo consideran servicio público propio o impropio y la que sostenemos no-sotros al considerarlo de interés publico, ya que en ella no se encuentran loscaracteres básicos de los servicios públicos.


2. Formas

Clasificamos la actividad financiera en:- Típica. Es la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de

recursos financieros. Cuando la sociedad o persona física por su cuenta yriesgo recibe fondos provenientes de terceros, los cuales se compromete arestituir en un determinado plazo, y por su cuenta y riesgo otorga créditos conese dinero recibido. Es decir, como ya dijimos, la finalidad de captación defondos es su posterior préstamo, inyectándolo nuevamente dentro del circuitofinanciero. Intermediación del crédito, art. 1º ley 21.526.

- Atípica. Son todas aquellas personas que efectúan créditos con recursospropios o aquellos que otorgan préstamos para financiar productos que venden.

En principio para ellas no es aplicable la ley de entidades financieras, salvoque a juicio del Banco Central ello sea aconsejable. El art 3º (L.E.F.) seencuentran detalladas las 2 únicas razones por las cuales el banco de manerafundamentada toma tal decisión:

1. En razón del volumen de sus operaciones;2. Por razones de política monetaria y crediticia.Para que se hallen inmersas en el sistema será necesario el dictado de una

acto administrativo expreso, fundado en las dos razones expuestas y dictadopor autoridad competente, que según el art. 47 inc. D de la Carta Orgánica delBanco Central será el superintendente (previa consulta al directorio, que deconsiderarse vinculante, deja sólo en una atribución formal la otorgada al su-perintendente). Esta inclusión en el sistema desde ya que debe considerarserevisable, tanto por vía administrativa como judicial, siendo aplicable en esteaspecto lo dispuesto por el art. 47 conc y ss. de la L.E.F..

A su vez la actividad típica se subdivide en:- Regular. Para su realización requiere del cumplimiento de los recaudos

que la ley establece, lo cual sería el requerimiento de la autorización previapara funcionar al Banco Central y haberla obtenido.

Con respecto al procedimiento del pedido de autorización (1), tema queserá tratado en capítulos siguientes, sólo nos gustaría mencionar que primero

(1) Reglamentada por el conjunto de Comunicaciones que se encuadran en CREFI.

Derecho Bancario 47

hay que tener en cuenta que presupone que la actividad bancaria no es fun-ción del Estado que pueda conceder a particulares, sino sólo puede otorgar unacto de habilitación para desempeñarla (en este sentido no es una “conce-sión” la que realiza el Estado, sino una mera autorización, lo cual otorga unarazón más para alejar esta actividad del servicio publico (2)); y con respecto alprocedimiento de otorgamiento éste es un acto de discrecionalidad técnica delbanco, en el cual realiza un juicio de oportunidad y conveniencia y no de lega-lidad, lo que trae como consecuencia para aquel que ha sido rechazado nocontar con alguna otra alternativa para lograr su aprobación, motivo por elcual se discute su constitucionalidad.

- Ir regular o de hecho. Se da en los casos en donde la persona física ojurídica actúa sin esta autorización, implicando el ejercicio de una actividadilícita por ser violatoria a la ley.

En estos casos corresponde la declaratoria de oficio de la disolución yliquidación de la sociedad con las correspondientes sanciones. Estése atento,en que estos sujetos se hallan comprendidos en la ley ab initio; no es necesa-rio un acto que les otorgue el carácter de entidad financiera, porque en estesupuesto se parte de la hipótesis de que se está realizando la intermediaciónhabitual entre la oferta y la demanda de los recursos financieros. Se encuentrancontempladas expresamente en el art. 38 de la ley de entidades financieras.

3. Operaciones

En virtud de sostener la teoría objetiva surgida con la ley 18.061 (3), deci-mos que ésta surge por ser una actividad de intermediación en la empresafinanciera y los particulares, y no en razón del sujeto que la realiza, vale decirpor ser hecha en el banco o por un banquero.

La jurisprudencia se ha pronunciado respecto de la caracterización de laactividad financiera diciendo que: “La intermediación financiera en el do-

(2) VILLEGAS, Carlos G., Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 147,opina en el mismo sentido.

(3) Esta ley, en un error metodológico que posteriormente fue corregido, hablaba de“mediación” siendo que la actividad financiera es algo más ya que las obligaciones y losderechos se asumen a nombre propio.


ble acto de cambio por el cual se adquiere un derecho, y a posteriori,mediante otro acto, se lo transmite a un tercero. Puede revestir el carác-ter de bancaria o financiera, pero esta clasificación no altera su inser-ción en el ámbito del art. 1º de la ley de entidades financieras comple-mentado por el art. 3º, que no debe ser apreciado con criterio restrictivoen razón de la variedad de formas que puede asumir tal actividad, de-biendo atenderse sustancialmente a su índole y calidad” (4).

En este caso podemos ver una confusión en el tribunal, que no por esodeja de quitarle justicia al pronunciamiento. Es que en realidad, la actividadbancaria es en esencia una sola: la intermediación de recursos financieros.Distinto es que hablemos de las operaciones; éstas son el conjunto de pasosnecesarios para llevar a la práctica la mentada actividad; éstas pueden encon-trar una amplia gama de diversificación en dos sentidos: por un lado tenemosaspectos: técnicos, económicos, contables, jurídicos, etc., y luego dentro decada uno de éstos, distintas modalidades. Así en lo que hace al aspecto estric-tamente jurídico de la “operación” tenemos el contrato de mutuo, el leasingfinanciero, la cuenta corriente, el plazo fijo, etc..

B. Derecho bancario

1. Concepto

Toda esta actividad se desarrolla bajo la regulación de normas jurídicasque revisten la naturaleza legal, reglamentaria o convencional.

Es la rama específica de la ciencia jurídica que estudia la industria finan-ciera en su integración sistemática entre los sujetos intervinientes, las normaslegales y los principios informativos. Es un conjunto de normas jurídicas quedisciplinan las relaciones inherentes al comercio bancario. Sus sujetos son lasinstituciones de crédito: la empresa bancaria, compresivo este término tantode entidades financieras como de bancos.

(4) CNFed. Cont.Adm, Sala II, 8/9/92, autos: “Hamburgo S.A. c/ Estado Nacional -B.C.R.A.”, L.L., 1993-C-305.

Derecho Bancario 49

Este derecho tiene entidad tanto científica, por contar con objeto propio,como legislativa, en virtud de que sus leyes constituyen una unidad y un cuer-po separado y orgánico.

Se dice que es una rama del derecho que tiene autonomía científica cuan-do cuenta con principios peculiares y excepcionales frente a otras ramas.Estas podrían ser enunciadas en forma sucinta de la siguiente manera:

- Su doble carácter de público y privado: La naturaleza bifronte de lacosmología bancaria obedece a dos tipos de relaciones jurídicas que enfrentanla actividad bancaria: la banca frente al Estado, como derecho bancario públi-co, y la banca frente al cliente como derecho bancario privado.

- La prevalencia del interés público sobre el privado: La actividadbancaria es privada de interés público y no reúne los requisitos de un serviciopúblico.

- La masividad de sus operaciones: Los negocios bancarios en la actua-lidad son realizados en masa y por medio de formularios y cláusulas predis-puestas. Los contratos bancarios de adhesión o seriados, llevan una limitaciónde la autonomía de la voluntad de los contratantes.

- La formalidad: La forma a observar en la realización de los actos ban-carios obedece a reglas uniformes impuestas por la rapidez, a resoluciones delente rector como en el caso de la forma y el tamaño de los cheques y loscertificados de depósitos a plazo fijo.

- Se trata de un derecho profesional por la especialidad y habitualidad delos sujetos intervinientes que siempre actúan como empresa especializada.

- Influencia de la tecnología: Los elementos que brinda la tecnologíapara facilitar su desenvolvimiento y dotarla de mayor rapidez y seguridad a laactividad bancaria. Los cajeros automáticos, las tarjetas plásticas para movi-lizar las cuentas corrientes automáticas, son claros ejemplos.

- Importancia de la buena fe: Este elemento es connatural de toda rela-ción contractual, la contratación bancaria requiere este requisito de los sujetoscontratantes por la masividad de sus operaciones.

- Importancia de los usos y costumbres: Por cuanto en materia bancariay comercial tienen el valor de fuente de derecho.

2. Caracteres y autonomía

Nos remitimos a lo ya dicho, especialmente, al Capítulo 1.


3. Normativa

Las normas que componen el derecho bancario tienden a regular dos tiposde relaciones:

- las que se dan entre el Estado y la entidad financiera (calificado general-mente de derecho público);

- las dadas entre la comunidad y la entidad (que se encuadrarían a priorien el derecho privado).

En la primera de las relaciones distinguimos: las normas llamadas de es-tructura (o estructurales), las cuales delinean y conforman al sistema y las decoyuntura (o coyunturales) que se refieren fundamentalmente al manejo de lapolítica monetaria y bancaria del país, cuya determinación está delegada alBanco Central en su calidad de poder de policía administrativo. En lo que hacea este último tipo de reglas, existe la discusión de si éstas pueden considerarseo no ley; nos remitimos al caso Nº 1 del anexo jurisprudencial de este capítulodonde analizamos un fallo que toca el tema.

A su vez, también podemos diferenciar entre normas que afectan a lasentidades como personas jurídicas las cuales corresponden al derecho públicoadministrativo y aquellas normas que afectan al banco en sus operaciones, lascuales constituyen parte del derecho privado e integran al derecho contractualbancario.

C. Régimen general

1. Orden jurídico, bases constitucionales

La actividad bancaria es un quehacer privado de interés público, de allí laimportancia de garantizar la libertad de comercio y la asociación con finesútiles y lícitos. Estos derechos están expresamente reconocidos y garantiza-dos por nuestra Constitución Nacional en el art. 14, el cual dispone: “Todos loshabitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyesque reglamentan su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industrialícita, comerciar,.... de asociarse con fines útiles...”.

Por su parte, el art. 28 de la Carta Magna establece que las reglamenta-ciones no pueden alterar los derechos reconocidos. Por su parte, el art. 75

Derecho Bancario 51

C.N. que regula las atribuciones del Congreso de la Nación dispone en su inc.6 la facultad de “establecer y reglamentar un banco federal con la facultad deemitir moneda, así como otros bancos nacionales”; en su inc. 13 establece lafacultad de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provinciasentre sí. En esta actividad comercial está comprendida la bancaria. En ladoctrina se discute si las provincias dentro de sus circunscripciones puedenreglar dicha actividad (art. 26 C.N.), y más aun si según la Constitución Na-cional es necesario contar con la autorización del Banco Central para estable-cer en forma regular bancos que actúen en el ámbito de una provincia (ténga-se en cuenta que según el art. 126 de la Carta Magna argentina, el poder nodelegado en forma expresa es conservado por las provincias) (5).

2. Derecho aplicable

El sistema financiero argentino tiene su columna vertebral en la ley deentidades financieras 21.526. Esta ley establece las tipologías financieras yregula las funciones y facultades en el ejercicio del poder de policía financieroque está a cargo del Banco Central de la República Argentina, regulado pormedio de la Carta Orgánica del Banco Central. La autoridad de aplicación dela ley, reglamenta y fiscaliza las entidades en ella comprendidas.

El art. 4º de la Carta Orgánica dispone la función del Banco Central, cuales la de “vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la leyde entidades financieras y demás normas que en su consecuencia se dicten”.Las funciones son exclusivas e indelegables.

3. Sujetos

La delimitación del ámbito de aplicación de la ley depende de la realiza-ción de actos de intermediación en el crédito (criterio objetivo). Esa realidadmarcó la sumisión de quien los realiza al sistema jurídico bancario y determina

(5) Nos remitimos al Capítulo 6 donde se analiza in extenso lo referido a la necesidad decontar con autorización para funcionar.


la aplicabilidad del sistema de policía legal. El art. 1º de la ley 21.526 L.E.F.preceptúa: Que estarán comprendidas las personas privadas y públicasoficiales o mixtas de la Nación, las provincias y municipalidades querealicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursosfinancieros (captación de recursos financieros para correlativamenteprestarlos y viceversa) Es decir, se exige por todo recaudo la realizaciónde actos de intermediación en forma habitual de recursos financieros.Las legislaciones regulatorias de la actividad bancaria y financiera, puedenclasificarse en dos grupos:

1. Las que adoptan el principio de banca múltiple o integrada; en donde lasinstituciones autorizadas para actuar en el sistema financiero pueden realizartodas aquellas operaciones activas, pasivas y de servicios que no le sean pro-hibidas por la ley.

2. Las que responden al principio de banca especializada; consiste en de-terminar por ley, qué entidades pueden actuar en el mercado financiero y quéoperaciones pueden realizar cada tipo.

Nuestra ley establece diversos tipos de entidades financieras asignándolea cada tipo el conjunto de operaciones que puede realizar. Pero esta especia-lización operativa no es tan estricta, al permitir que los bancos comercialespuedan realizar todas aquellas operaciones activas, pasivas y de servicios queno le sean expresamente prohibidas. Los bancos comerciales pueden actuarcon la más amplia gama operativa, pero se limita la actuación a otro tipo deentidades para operaciones taxativamente autorizadas para cada una de ellas.

Alrededor de este esquema, la ley establece en su art. 2º, seis tipos deentidades para actuar en el mercado financiero institucionalizado, fijándolesciertas actividades como de su específica naturaleza:

a. Bancos comercialesSu actuación natural es a corto plazo, pero la ley les permite actuar a

mediano y largo plazo, e intermediar en el mercado de dinero, del crédito y decapitales. Tienen la facultad de crear dinero bancario y constituyen el lazo deunión entre la autoridad monetaria y el público.

b. Bancos de inversiónFacilitan a las empresas la obtención de capitales fijos y créditos a media-

no y largo plazo, como así también intermediar en el mercado de capitales.

Derecho Bancario 53

c. Bancos hipotecariosOtorgan créditos hipotecarios urbanos y rurales. Realizan intermediación

en el mercado de capitales.

d. Compañías financierasOtorgamiento de préstamos personales y financiación de la compraventa

de bienes amortizables en cuotas periódicas.

e. Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmueblesOrganizan sistemas de ahorro con derecho a préstamo y administran los

ahorros recibidos, afectándolos exclusivamente a las adjudicaciones que porlicitación o sorteo corresponden a los ahorristas según el contrato suscripto.

f. Cajas de créditoOtorgamiento de créditos a corto y mediano plazo destinados a pequeñas

empresas y productores, profesionales, empleados, artesanos, obreros y enti-dades de bien público; sectores de menos recursos que acceden a líneas definanciación de sus actividades.

La enumeración es enunciativa y no taxativa, estableciendo que ciertasentidades que no responden exactamente a la tipología de las seis enunciadas,quedan sometidas a la ley sin necesidad de adecuarse a una de esas clases,siempre que realice la actividad prevista en el art. 1º L.E.F..

Casa de cambio (ley 18.924). Las casas de cambio se dedican al comer-cio de compra y venta de moneda y billetes extranjeros, oro amonedado ycheques de viajero, giros, transferencias u operaciones análogas en divisasextranjeras, para lo cual deben contar con la debida autorización del BancoCentral, bajo su supervisión y control.

D. Responsabilidad de los bancos y del B.C.R.A.

Introducción: La reparación del daño como ultima solución, implica quehan fracasado las situaciones de anticipación y prevención del sistema.

- Anticipación: implica evitar o quitar la causa del sistema para que nisiquiera el usuario tenga que afrontar el riesgo.


- Prevención: cuando no se puede quitar la causa del riesgo y asumidocomo posible, se trata de generar toda la información existente para evitar eldaño o por lo menos minimizarlo, ejemplo, art. 2499 C.C..

En este capítulo, nuestro análisis se centrará en aspectos institucionales,por lo tanto, en lo que hace a la responsabilidad de los bancos para con losparticulares nos remitimos a lo que se expondrá en el Capítulo 10.

La teoría general de la reparación de daños:- Elementos comunes: son aquellos que están independientemente de cuál

sea luego el factor de atribución.1. El hecho humano: cuando se trata de un daño acaecido con la actividad

humana en una formulación directa, pudiendo ser ésta de acción u de omisión;la máquina o la tecnología cuando ésta aparece en relación de causalidaddirecta con el daño y el hecho humano aparece como responsable. O por elhecho o acto del príncipe o Estado donde el accionar o la omisión de ésteprovoca el daño y donde intervienen funcionarios públicos institucionales.

2. El daño: la simple constatación del daño es el comienzo para investigarsi éste se puede constituir en daño reparable, es decir, en el objeto del derechode reparación. El daño debe ser cierto y debe ser a otro.

3. La relación de causalidad entre el hecho o acto antecedente y el dañoreparable, de tal forma que podamos hacer una identificación de autoríainmediata.

- Elementos específicos: son los elementos de cada vía de acceso a lareparación, donde lo que varía es el factor de atribución. Por ejemplo, en laresponsabilidad subjetiva deben adicionarse tres elementos específicos: laantijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad.

Extensión de la reparaciónEs la medición de la extensión de la reparación del daño que conforme a la

legislación actual se mide por el sistema de consecuencias (inmediatas, mediatas,previsibles y remotas) porque así lo disponen los arts. 901 al 906 C.C..

Formulaciones reparatoriasSe da la posibilidad de que la reparación se plasme en especie o en dinero

conforme los arts. 505 y 1038 C.C..

Derecho Bancario 55

La tendencia en la modernidad es establecer la reparación en especie, dadala dificultad de establecer la transformación del valor del daño en dinero.

Cuantificación económicaLa transformación del valor del daño al valor dinero, tratando que ésta

corresponda con la idea de la reposición del estado anterior y que la transfe-rencia de recursos implique la menor cantidad de impactos negativos, socialese individuales.

La responsabilidad del EstadoEl primer elemento se tratará de una conducta que pueda atribuirse al

Estado, la que obviamente será efectivizada por un funcionario dentro de unainstitución estatal.

En cuanto a la conducta estatal, puede ser de acción (por ejemplo, eldictado de una resolución del Banco Central) la causa-daño o de omisión, porejemplo, el no cumplimiento del control de una función que le es asignada enforma específica (control de los créditos que las entidades bancarias privadasconceden a sus clientes, en cuanto a su monto giro o sobregiro).

El daño para que se constituya en reparable, no tiene que tratarse de unriesgo que asumió el mismo usuario art. 1198 y 1071 C.C. En cuanto a larelación de causalidad, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de laNación ha fijado una tendencia a condicionar ésta a una apreciación estricta ydirecta. En lo concerniente al factor de atribución, debe ser objetivo y directo,pues no se concibe una responsabilidad subjetiva del Estado, ya que seríaimposible considerar la posibilidad de uno de los elementos de dicha responsa-bilidad: la antijuridicidad, puesto que el cometido del Estado jamás puede serantijurídico, es contrario a su finalidad teleológica.

En cambio sí puede haber responsabilidad subjetiva indirecta, devenida deese obrar de un funcionario público y que le sea atribuida al Estado.

La responsabilidad del Banco CentralLa actividad específica financiero-bancaria del B.C.R.A. es, por un lado,

sumamente amplia (todo tipo de acto que tienda a resguardar la actividadeconómica financiera y presentarla como un mercado transparente, evitandoque las entidades bancarias operen desvirtuando este último principio) y, porotro, es necesariamente limitada.


Advertencias:1. Las declaraciones de los funcionarios a título de opinión no generan

responsabilidad para el Banco Central, ni para el Estado. Sin perjuicio de queel Estado puede, respecto de este funcionario público, establecer sanciones detipo administrativo.

2. Las decisiones basadas en criterios de oportunidad y discrecionalidadcon que opera el Estado y el Banco Central por ser propio de su poder sobe-rano-administrativo tampoco generan responsabilidad.

3. Tampoco se podrá acceder a la reparación de daños por el simplecuestionamiento de modo genérico de obrar, sino que debe establecerse con-cretamente la relación de causalidad con determinado acto, resolución, etc..

En lo específico existen dos normativas claves: la ley de entidades finan-cieras 21.526 y la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argen-tina 24.144.

La responsabilidad derivada del poder de legislar para dartransparencia al mercado financieroz:

- El art. 4º de la ley 21.526 establece que el Banco Central tiene la facul-tad para dictar las normas reglamentarias y entre las más importantes pode-mos señalar las de determinar los requisitos de admisión de los bancos comocapitales nacionales o extranjeros, instalación de sucursales, etc..

Se instituye la regulación de actividades bancarias como de activas, pasi-vas y de servicios (art. 21 ley 21.526) o de inversión e hipotecaria, etc..

En el Capítulo 9 de la ley 21.526 se dictaminan las prohibiciones de activi-dades u operaciones para las entidades bancarias, así como también la liqui-dez que deben mantener, especialmente a nivel de reservas y capital social.

El art. 36 de la ley 21.526 reglamenta lo atinente a la información que lasentidades deben realizar, especialmente de sus estados contables, etc.

Hacia el final de la legislación se regulan las sanciones y la correspondien-te liquidación de las entidades, así como la revocación de las autorizaciones yquiebras.

- En la Carta Orgánica del Banco Central ley 24.144 se establece:En su art. 4º fija una de sus funciones que es la de aplicar la ley de

entidades financieras y con posterioridad describe las funciones deldirectorio en el art. 14.

En el inc. G del art. 14 determina la facultad de fijar políticas generales delordenamiento del sistema financiero.

Derecho Bancario 57

En el inc. M del mismo art. 14 marca la facultad de organizar la gestión delBanco Central en referencia al sistema como un todo.

De esta forma el Banco Central como organismo específico tiene la fun-ción y obligación de regular la actividad, y las entidades y los particularesdeben adaptarse a aquella regulación, pero en la medida que lo hagan y en suconsecuencia sufran algún perjuicio económico o extraeconómico, el Estadodebe repararlo.

La responsabilidad derivada del poder de contralor, para darseguridad económico-jurídica al mercado financiero para los usuarios:

La ley de entidades financieras 21.526 en su art. 4º establece la compe-tencia de fiscalización de las entidades, incluso expresamente en el art. 6º selimita el control de los demás organismos del Estado en cuanto a la fiscalizaciónde estas entidades desde diversos aspectos, arrogándose casi exclusividad.

El art. 19 0fija el control de la publicidad, ya que la actividad, está destinadaa la captación de fondos públicos, etc..

El art. 20, referido al control de la operaciones que realizan las entidades,tanto bancos comerciales o de inversión e hipotecarios, etc..

También el control sobre las operaciones de descuentos en bancos u otrasentidades (art. 27) incluso controlar las operaciones prohibidas o limitadas(art. 28).

Arts. 30 y 31, atinentes al control de la liquidez y la solvencia de las entidades.Art. 34 otorga la posibilidad de regularización y saneamiento de la entidad

para eliminar la causa del riesgo y daño para los usuarios.El Capítulo 2 establece el control con funciones claras y específicas, tales

como el acceso a los libros de contabilidad, u otros papeles, informaciones,etc., es decir, la más amplia posibilidad de control (ver anexo jurisprudencialdel capítulo caso Nº 2).

La Carta Orgánica del Banco Central ley 24.144 art. 4º determina la fun-ción de vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero.

En el Capítulo 9 establece concretamente la función de control sobre todaslas entidades bancarias y/o financieras.

En el art. 47 inc. c) se otorga la facultad de ordenar a las entidadessupervisadas de cesar de llevar a cabo políticas de préstamos, etc., que pon-gan en peligro la solvencia.


En suma su función esencial de control, cuando ésta se traduce en unaomisión de control, puede constituir una situación de responsabilidad por omi-sión causal.

Responsabilidad subjetiva de los funcionarios públicos del BancoCentral que acarrea la responsabilidad reflejo del Estado

La ley de entidades financieras en su art. 4º y la Carta Orgánica del Ban-co Central en su Capítulo 3 regulan la forma de designación del Directorio,incluidos el presidente y vicepresidente, lo cual es realizado por el PoderEjecutivo directamente.

La idea central es la de ejercicio irregular conforme al art. 1112 C.C.respecto del funcionario cuya conducta cause daño. En consecuencia, el fun-cionario cualquiera sea su cargo (pero especialmente se agrava cuando máscompetencia posee) tiene la obligación legal por su función de actuar confor-me a las formaciones a sus tareas y a los fines de la institución, pues con susactitudes genera confianza en el público en general.

La crítica que se le puede hacer a todo este sistema es la falta de unaverdadera responsabilidad funcional que haga cargo a los sujetos por sus pro-pios actos y no meramente al Estado; creemos que esto es aplicable según elarticulado del Código Civil, aun cuando las leyes del sistema financiero (léaseCarta Orgánica del BC) no lo regule en forma especifica.

Jurisprudencia

Juzg.Civ.Com.Adm.Trab. y Men. Las Lomitas, 27/4/01, “P., R. D. c/Banco de Formosa S.A.” (publicado en AMADEO, J., CJ: Mala praxisbancaria, Lexis Nexis, Bs. As., 2006, ps. 182 a 185).

En el caso se demandó al Banco de Formosa por información deficienteque se había dado a conocer sobre la situación patrimonial de un cliente. Estemeduloso fallo tiene varios puntos interesantes; en esta oportunidad quierodestacar lo que dijo el Tribunal respecto de una de las defensas esgrimidas porla entidad: la OPASI lo habilitaba para brindar la información. El iudex conde-nó al banco.

“Si bien la demandada manifiesta que por tratarse de una simplenota, ésta se archiva en un bibliorato y por un proceso de depuración

Derecho Bancario 59

normal, pasado un lapso prudencial se destruye y que fue conservadapor el tiempo reglamentario que dispone la normativa vigente OPASI”.

“Si bien es obligación del juez conocer el derecho de conformidad aladagio iura novit curia, esto se refiere a las leyes y reglamentos quesigan el proceso normal de elaboración, sanción y publicación de leyes(en el B.O.) y no a normativas internas conocidas únicamente por laentidad bancaria, quien debió acompañar copias de las mismas a finesde acreditar sus dichos”.

“La demandada debió acompañar copias de las circulares OPASI enlas que basa el cese de la obligación de conservar la documentación,como medio de eximirse de tal obligación”.

Como vemos, en este caso, las circulares del B.C.R.A. que tienen carác-ter coyuntural, son consideradas meros actos administrativos, por lo tanto, noaplicables de oficio por el juez, correspondiendo a la parte que lo alega lacarga de su prueba. No podemos dejar de elevar loas a tal resolución porcuanto, si bien la ficción de que la ley es conocida por todos ha perdido sentidoante la gran inflación legislativa, este tamiz se ve intensificado en lo que hacea la regulación financiera, donde en extensas comunicaciones de alto conteni-do técnico se colocan pequeñas normas en su extensión pero que provocancambios fundamentales en lo que hace a la relación entre las partes. Lanormativa que sólo es conocida por especialistas que se encuentran inmersosen la actividad bancaria, termina por inclinar la balanza aún más en favor delos profesionales en contra de los clientes.


Derecho Bancario 61

CAPITULO 4

Poder de policía bancario

A. PODER DE POLICÍA. 1. Concepto. 2. Fundamento yresponsabilidad del Estado, control jurisdiccional.3. Extensión y competencia.

B. AUTORIDAD DE APLICACIÓN: 1. Concepto,antecedentes. 2. El B.C.R.A.: funciones. a.Función económica. b. Función jurídica. c.Régimen legal. d. Ambito de actuación. e.Organización, requisitos, designación, duración,remoción. 3. La Superintendencia de EntidadesFinancieras. a. Carácter. b. Atribuciones. c.Responsabilidades.


Derecho Bancario 63

A. Poder de policía

1. Concepto

Es una potestad atribuida por la Constitución Nacional al órgano legislati-vo, a fin de que éste reglamente el ejercicio de los derechos y garantías cons-titucionales por parte de los habitantes. Es una función legislativa que ejercetanto el Congreso de la Nación, la Legislatura provincial y los concejos delibe-rantes municipales en el ámbito de su jurisdicción y su competencia.

Hay que diferenciar el poder de policía del concepto de policía, que es unaactividad o función administrativa cuyo objeto es hacer cumplir las normasdictadas en ejercicio del poder de policía.

Por ejemplo: los municipios en el ejercicio del poder de policía dictan regla-mentaciones limitando el uso de la propiedad privada en beneficio del interés público,como son las disposiciones contenidas en los códigos de edificación; los propietariosno pueden construir hasta determinada altura o bien el coeficiente de edificación,lo referente a espacio verde en el frente de sus casas etc. El municipio a través desus inspectores ejerce función administrativa de policía por la cual se hacen cumpliraquellas normas y se sancionan las infracciones. En idéntico orden, en materiabancaria y financiera también existe un poder de policía.

Evolución del concepto de poder de policía desde el punto de vistajurisprudencial:

Desde 1869 a 1922: Limitación de los derechos por razones de seguridad,moralidad y salubridad pública. Tal es el caso de los precedentes vinculadoscon la prohibición de corridas de toros y la clausura de establecimientos.

A partir de 1922 a 1934: La Corte Suprema de Justicia de la Nación decla-ró la constitucionalidad de la ley 11.157 que limitó el incremento de precios delocaciones urbanas.

De 1934 a 1944: Se da la intervención en materia económico-social,imposición de cargas sociales. Se declaró la constitucionalidad de la ley


11.729 que estableció las vacaciones pagas para los trabajadores en res-guardo de la salud.

De 1944 a 1960: Se amplía el espectro original de intervención en materiaeconómico-social, imposición de cargas económicas. Es así que la Corte Su-prema de Justicia de la Nación declaró constitucional la contribución impuestaa la Junta Nacional de Carnes consistente en hasta un 1,5% del precio deventa del ganado.

De 1960 a 1988: Presenciamos la intervención estatal por razones de emer-gencia económica y seguridad nacional. Se instala el famoso ahorro forzoso ydeclaración de emergencia eléctrica, legitimándose la constitucionalidad deleyes, ordenanzas y decretos que limitaban excepcionalmente los derechosbajo la fórmula de temporalidad y emergencia.

A partir de 1988 a 1993: Se amplía aquel primer concepto de intervenciónestatal por razones de emergencia económica y se autoriza para el caso detransformación nacional, como también la intervención del Estado por razonesde solidaridad y subsidiariedad social y la intervención por desastres natura-les, reconociendo emergencias agropecuarias provocadas por inundaciones.

Desde 1993 en adelante: La injerencia del Estado en los contratos particula-res vinculados con los depósitos bancarios, de modo tal que en ejercicio delpoder de policía financiero dispuso la restricción a su libre disponibilidad, paraluego, alterando lo expresamente acordado por las partes, disponer su pesificación.

Con esto, podemos observar que en sus orígenes, a modo de excepciónsólo se justificaba el poder de policía, cuando se trataba de la protección de lasalubridad, la seguridad o la moralidad. Era allí donde terminaba la función delEstado, amparado en las facultades constitucionales de reglamentar leyes.

Sin embargo, el Estado moderno ha ido sintiendo, día tras día, la necesidadde ampliar ese concepto, cada vez más insuficiente para satisfacer las nece-sidades de control e intervención que la sociedad le impone. Así, hoy ya nopodemos reducir esa potestad a la tipología expresada, sino que también es desu incumbencia la tranquilidad pública, la confianza pública, la seguridad socialy, por último, la economía pública. Pensarlo de otro modo nos llevaría a dejarsin base legal numerosos controles que ejerce el Estado, como por ejemplo, laautorización para funcionar que deben solicitar las entidades financieras, yaque esta autorización forma parte de la reglamentación que el Estado hace delorden económico.

Hoy en día, la regulación de los derechos de los individuos es algo ínsito alejercicio del poder estatal.

Derecho Bancario 65

2. Fundamento y responsabilidad del Estado, control jurisdiccional

El poder de policía está subordinado al orden jurídico fundamental del país.Es un derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada,esencial a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobiernoconstituido para asegurar el logro de fines sociales mediante el uso de losmedios que a ese efecto sean adecuados.

En el derecho argentino, el fundamento jurídico del poder de policía radicaen el carácter relativo y, en modo alguno, absoluto, de las prerrogativas delindividuo; aparece esencialmente un poder de reglamentación del ejercicio delos derechos y deberes constitucionales de los habitantes, y su fundamentopositivo en el art. 14 C.N. en cuanto dispone que todos los habitantes de laNación gozan de los derechos allí mencionados conforme con las leyes quereglamentan su ejercicio.

3. Extensión y competencia

Las normas de policía pueden imponer obligaciones negativas (de no ha-cer, abstenerse) como positivas (de hacer). Si bien son más frecuentes lasobligaciones de no hacer, excepcionalmente pueden consistir en obligacionesde hacer, por ejemplo, pintar o distinguir con determinado color los automoto-res de alquiler.

Desde el punto de vista constitucional, el ejercicio del poder de policía sedistribuye entre la Nación y las provincias. Por principio general, el poder depolicía corresponde a las provincias, puesto de que se trata de una potestadoriginal que éstas se reservaron al constituir la unión nacional. Excepcional-mente, dicho poder le corresponde a la Nación por delegación, cuando éstaejercite atribuciones que le otorgue la constitución expresa o implícitamente obien cuando haya concurrencia de fines, caso en que este poder es ejercido enforma conjunta.

También los municipios en el ámbito de sus jurisdicciones y competencias ejer-cen poder de policía, por ejemplo: urbanismo, tránsito, sanidad alimentaria, etc..

Poder de policía financieroDesde su origen, como más adelante se verá, el Estado Nacional delegó

en el Banco Central el poder de policía financiero. A pesar de esta afirmación,


la vigencia de dicho poder no ha sido tan pacíficamente aceptada como podríaparecer, ya que su existencia plantea interrogantes tanto acerca de su con-cepto, como de la conveniencia de su existencia y hasta de los límites que suejercicio impone.

Las atribuciones del Banco Central surgen de la delegación que por impe-rio de la ley 21.526 se le ha hecho.

El otorgamiento de estas atribuciones al poder administrador ha tenidonumerosas justificaciones, que van desde la lentitud del Congreso para resol-ver situaciones mediante el dictado de leyes (sobre todo en ciertas áreas de laeconomía, que requieren medidas rápidas) hasta la opinión de quienes afirmanque ya no es necesaria la división de poderes en el Estado moderno, pues elloha sido sustituido por el control de esas áreas, lo cual permitiría implícitamenteesta sustitución de poderes, incluso la acumulación de ellos en un solo órgano.No obstante esta aparente amplitud del concepto, cabe destacar que la CorteSuprema de Justicia ha sentado desde antiguo una importante definición sobrelos límites de esta delegación, al expresar el alto tribunal que debe hacerseuna distinción fundamental entre la delegación del poder para hacer la ley y lade conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo, o al cuerpo administrativo,para reglar los pormenores y detalles necesarios para su ejecución, agregandoque no ha sido definitivamente trazada la línea que separa los importantesasuntos que deben ser regulados por la Legislatura misma de aquellos demenor interés.

Podemos afirmar, que tanto la ley 21.526 como la ley 22.529 han dado alBanco Central atribuciones que van más allá de un poder para ser mero órga-no de aplicación de ellas: tiene verdaderas facultades para la integración eimplementación de la ley, resolviendo incluso, en su caso, la justicia de suaplicación.

El art. 4º es la base que le otorga al Banco Central el poder de legislación.Conforme al art. 3º de la ley 21.526, el ámbito de ella no sólo se extiende

a aquellas instituciones que realizan la intermediación entre la oferta y la de-manda de recursos financieros, como lo define el art. 1º, sino que podrá llegara toda persona física o legal, pública o privada, cuando a juicio del BancoCentral lo aconseje el volumen de sus operaciones y razones de política mone-taria y crediticia.

El art. 17 permite la autorización para la apertura de filiares en el exterior.El art. 21 le da atribuciones para dictar con sentido objetivo qué operacio-

nes pueden realizar los bancos comerciales.

Derecho Bancario 67

El art. 36, que preceptúa la voluntad de reglamentar la contabilidad, balan-ce y estado de resultado y demás documentación que se requiera.

El art. 41 le otorga facultades para reglamentar los sumarios por las san-ciones que pueda aplicar.

Este marco legal, entre otros artículos, ha permitido al Banco Central cumpliruna verdadera función legislativa, a partir de la cual ejerce su poder de policía.

El Banco Central, difunde sus disposiciones por medio de comunicacio-nes, las cuales se dividen en tres categorías:

1) Referidas a los aspectos normativos de carácter permanente y que setratan mediante circulares.

2) Sobre aspectos normativos de carácter transitorio y circunstancial.3) De carácter informativo.Podemos afirmar que las facultades delegadas al Banco Central lo han

erigido en un verdadero poder legislador, con posibilidad de juzgamiento yaplicación de las normas.

B. Autoridad de aplicación

1. Concepto, antecedentes

La autoridad de aplicación es el Banco Central, el que podemos definircomo “el banco de bancos” en razón de que se halla en la cúspide del sistemafinanciero como ente rector, relacionándose directamente con el Estado y conlos bancos y absteniéndose de participar en las transacciones con particula-res, pues lo hace sólo con las entidades financieras. Por su carácter jerárqui-co, se relaciona directamente con el Estado, por cuanto tiene el monopolio dela emisión de la moneda y es, además, agente financiero de aquél.

Se diferencia de los bancos comunes o primarios, pues éstos se encargande la promoción, existencia del crédito y su rotación en el mercado; en cam-bio, el Banco Central tiende a regular la moneda y el crédito como medio depago, para que funcione de modo armónico dentro de la estructura económicadel país.

Un Banco Central debe mantenerse, en primer término, libre de influen-cias políticas y ha de tener, además, la imposibilidad de realizar operacionesque pongan en peligro su estabilidad.


El objetivo más importante del Banco Central es el de preservar el valorde la moneda. La estabilidad del signo monetario es, en general, el propósitoprimordial de casi todas las cartas orgánicas de los bancos del mundo. Conesto no nos estamos refiriendo únicamente a su capacidad de emitir moneda,sino que ello implica también el control sobre las entidades financieras, tantoen la expansión del crédito como en su otorgamiento.

En su relación con las entidades financieras, el Banco Central debe abste-nerse de realizar transacciones bancarias comerciales ordinarias, exceptocuando el interés nacional lo exija, pues ello implicaría entablar una competen-cia ruinosa para la banca comercial, entrando, con tales operaciones, en con-flicto directo con sus funciones de prestamista de última instancia y de controlde crédito. Todas sus operaciones son complementarias e independientes, demanera que en la práctica es muy difícil conceptuar una sola de sus funcionescomo la característica.

2. El B.C.R.A.: funciones

a. Función económicaEsta función puede dividirse en distintos aspectos:Mantenimiento de las reservas: Cuando nos hallamos en un supuesto

como el de la ley 23.928, ley de convertibilidad, en donde la paridad del pesocon el dólar está garantizada por el hecho de que el Estado tiene reservassuficientes para cambiar ese billete de moneda nacional por un billetenorteamericano, la obligación del Banco Central es mantener la cantidadnecesaria de reservas de moneda extranjera que permita sostener esaparidad. Cuando, al contrario, nos hallamos en una situación deinconvertibilidad, el Banco Central se ve en la obligación de conservarreservas a fin de contrarrestar las fluctuaciones en el ingreso y egreso dedivisas, reservas y moneda metálica, de modo que la masa monetaria guarderelación con la cantidad de reservas metálicas existentes. Esto se producegeneralmente, por las fluctuaciones en las exportaciones y, a su vez, en elingreso de capitales extranjeros, por lo cual se opera sobre la moneda y elcrédito, buscando con ello preservar el valor de ésta. La acumulación dereservas suficientes permite soportar las fluctuaciones del ingreso y egresode capitales, manteniendo así la estabilidad de la moneda.

Derecho Bancario 69

Monopolio de la emisión de la moneda: El objetivo perseguido por estafunción es mantener una adecuada cobertura de la base monetaria y suficien-te elasticidad en la circulación.

En cuanto a los sistemas de emisión, podemos distinguir los siguientes:a) Monopolio perfecto: Es el caso en que la emisión de la moneda está

exclusivamente a cargo de un único banco central, como sucede con el BancoCentral de la República Argentina.

b) Monopolio imperfecto: En éste, la emisión está a cargo de un conjuntode bancos, aunque coordinada por un organismo central que regula la basemonetaria y cumple las funciones asignadas al Banco Central.

c) Sistema de variedad ilimitada: En éste, no se establece ningún límite en cuantoa la emisión, pero sólo pueden hacerla aquellas entidades que están autorizadas.

En cuanto al empleo de los fondos en general, se busca como objetivo laliquidez del activo, para lo cual se prohíbe a las entidades financieras adquirirmayor cantidad de bienes inmuebles que los necesarios para su propio uso,tratando así de evitar que se destinen los fondos captados a fines distintos delos que atañen al mantenimiento de la masa monetaria y el otorgamiento delcrédito. En otros casos, se establece la prohibición de otorgar préstamos congarantía hipotecaria por fondos mayores a determinadas cantidades; tampocoles está permitido participar en operaciones comerciales o financieras, y seles restringe sus facultades en lo inherente a compra de títulos.

Todas estas funciones son vigiladas por medio del poder de policía finan-ciero del Banco Central.

Regulación del crédito y la moneda:Para el control de la cantidad de moneda, el Banco Central dispone de

distintos medios de regulación:a) Redescuento: Para esta operación, los bancos llevan al Banco Central

sus papeles de crédito para volver a descontarlos, pasando aquél a ser unbanco de bancos. El Banco Central, al redescontar, debe tener en cuenta lasolvencia de las entidades y que la tasa de interés aplicada sea un poco supe-rior a la tasa de interés de los bancos y casas de crédito.

Mediante este sistema, cuando el Banco Central desea subir las tasasaumenta la tasa de redescuento, con lo cual provoca el aumento de las tasasde interés que cobran los bancos primarios. Al encarecerse el dinero disminuyela cantidad de crédito otorgado, lo cual acarrea una restricción del circulante.En sentido contrario, cuando el Banco Central desea aumentar la cantidad de


circulante puede reducir la tasa de redescuento, provocando una baja en lastasas de los bancos primarios. Estas medidas tienden también a actuar sobreel costo de crédito para favorecer determinadas actividades económicas, pro-vocando redescuentos mayores o menores según la actividad que se quierapromocionar o limitar.

b) Manejo de efectivo mínimo: Con la exigencia de que los bancos man-tengan un encaje del 100% no sería posible multiplicar los medios de pago. Sise establece un efectivo mínimo a mantener por las entidades, se puedenmultiplicar los depósitos iniciales por el efecto multiplicador bancario.

Actualmente, la Carta Orgánica faculta a nuestro Banco Central paracoordinar el funcionamiento de las distintas entidades comprendidas en la leyde entidades financieras. Haciendo uso de esa facultad, aquél determina pe-riódicamente el efectivo mínimo a mantener por las entidades para las distin-tas clases de depósitos, por medio de circulares que éste emite.

c) Operaciones de mercado abierto: Otro medio de regulación consiste enla compra y venta de obligaciones del Estado y otros valores, cuyo efecto esuna alteración de la base monetaria. Este tipo de operación tiene, además deesta función monetaria, otra relacionada con la financiación del déficit presu-puestario y con la administración de la deuda pública. Se puede optar por unou otro instrumento de regulación, o bien aplicar una combinación de ambas almismo tiempo.

b. Función jurídicaEl Banco Central es un instrumento esencial en el cumplimiento de los

objetivos económicos del Estado. Sin embargo, como toda persona jurídica, ensu actuación produce consecuencias reguladas por el derecho, por lo cual nopodemos negar que también desde el punto de vista de la ley positiva cumplefunciones de carácter jurídico. Lo que se debe tener presente es que estasfunciones son más bien consecuencias de su actuación en el cumplimiento desus objetivos primarios, que fines esenciales en sí mismos.

Esta función también puede dividirse en distintos aspectos:Función de regulación del crédito: Supone el ejercicio del poder de

policía aplicando la ley de entidades financieras. El Banco Central tiene, así,funciones sancionatorias.

En algunos sistemas, estas facultades son ejercidas por organismos inde-pendientes, o por organismos desconcentrados, como el caso de lasuperintendencia que ha creado la reforma de la Carta Orgánica por la ley24.144, en nuestro país.

Derecho Bancario 71

El Banco Central de la República Argentina actúa como órgano de aplica-ción de la ley de entidades financieras y de las circulares que dicta. Estaregulación tiende al control que aquél debe ejercer sobre las entidades fi-nancieras, principalmente dirigido a regular la política de crédito, y laimplementación de éste, desde las entidades financieras hacia los particulares.

En el ejercicio de esta función, el Banco Central despliega ampliamente supoder de policía, pudiendo operar sobre las entidades financieras e inclusosobre los particulares, cuando la actividad que éstos desarrollen lo justifique.

Entre otras facultades, el Banco Central se halla capacitado para:- Autorizar a las entidades financieras para funcionar.- Intervenir y liquidar tales entidades.- Solicitar la quiebra de las entidades financieras a las autoridades judicia-

les competentes.- Aplicar las sanciones que prevé la ley de entidades financieras.Agente financiero del Estado: El Banco Central es, por naturaleza, el

agente financiero del Estado. Asimismo, lo representa en todas las cuestionesfinancieras, potestad otorgada a partir de las funciones que le da su CartaOrgánica, por lo cual es naturalmente el encargado de la organización de lasfinanzas del Estado.

El control de cambios: El control de cambios ha estado a cargo del Ban-co Central desde su creación. En consecuencia, la actuación como cambistaha de requerir la autorización previa para bancos y entidades financieras, per-mitiendo a éstas actuar libremente también en el mercado de cambios.

Antecedentes del B.C.R..A.El descubrimiento de América en 1492 y la instauración de los virreinatos

marca el inicio de la organización política, con una situación económicaprecaria y escasez de medios de pago que caracterizaron el Virreinato delRío de la Plata.

En esos tiempos, en América se acuñaban monedas en Potosí y en Méxi-co pero sus emisiones se reducían a la satisfacción de necesidades colonialesy los comerciantes del Virreinato tenían en su propiedad todo el dinero a la leydel monopolio español. No existían casas bancarias ni posibilidad de crearlas.

En 1810 era notoria la escasez de monedas y medios de pago: no habíabancos en América, pero en Europa ya estaba organizada la banca comercialy se creaban los primeros esbozos de las bancas centrales. En Francia (1800)


el Banco Francés funcionaba como banco central. En Inglaterra el Banco deInglaterra cumplía iguales funciones.

En 1811, Bernardino Rivadavia obtuvo la aprobación del Triunvirato parala creación de un banco pero no logró resultados ya que no reunió ni el capitalni los comerciantes para concretarlo.

Siendo director supremo Juan Martín de Pueyrredón (1818) crea la Cajade Fondos de Sudamérica, que emitió un título que cumplía las funciones depapel moneda, recibía depósitos y reconocía intereses por ellos; esta cajatuvo la virtud de darnos el primer papel moneda nacional y al incorporarsecomo medio de pago impulsó el comercio regional e internacional. La Cajafuncionó hasta 1821, cuando se extinguió por una ley que determinó suliquidación. Para algunos fue ésta la primera institución financiera de nuestropaís, para otros fue simplemente una recolectora de fondos destinada asatisfacer necesidades fiscales.

En 1822 se fundó el primer banco del país con la organización del Bancode Buenos Aires, llamado posteriormente Banco de Descuentos, bajo la for-ma de una sociedad anónima; sus operaciones consistían en depósitos, pagode letra a la vista, cobranzas, toma de dinero a réditos, descuentos, emisión debilletes pagaderos al portador y a la vista. La facultad de emisión surgía comouna concesión estatal por 20 años con facultades para que tales billetes fuesenconvertibles en oro pero esta conversión nunca existió, el banco duró muypoco y en 1826 se creó el Banco Nacional.

El Banco Nacional nace como sociedad mixta con capital del Estado yde la actividad privada, se llamó Banco Nacional de las Provincias Unidasdel Río de la Plata, su ley de creación determinaba el capital cuyocomponente fue de $ 3.000.000 provenientes de un empréstito de la BaringBrothers; $ 1.000.000 del Banco de Descuentos y una suscripción paraparticulares que alcanzó $ 781.800.

Sus funciones principales fueron: recibir depósitos, aun en moneda extran-jera, efectuar descuentos en letras, cobranzas del gobierno, de particulares,giros y emisión de billetes pagaderos a la vista y al portador, con privilegiosmonopólicos por 10 años.

El banco subsistió hasta 1836 con emisiones inconvertibles que provoca-ron inflación, además era manejado desde Inglaterra y nunca pudo realizarconversión de los billetes que emitía. Por ello Juan Manuel de Rosas ordenósu liquidación, mediante una junta liquidadora del Banco Central y creó laCasa de la Moneda.

Derecho Bancario 73

La Casa de la Moneda tenía la facultad de emisión de papel moneda decurso forzoso y legal, sin convertibilidad de ninguna índole y sólo estaba res-paldado en el comercio y la producción del país.

En 1853 con la organización constitucional y con la presencia de la esca-sez de medios de pago, frente a una economía pobre y sin instituciones banca-rias de ningún tipo, la banca comercial impulsó el proceso económico integraldel país abarcando producción, cambio, distribución y consumo.

Es así que el 28/12/1853 la provincia de Buenos Aires creó el Banco de laProvincia pero con características de Banco de Estado cumpliendo funcionesoperatorias de depósito, descuentos y emisión; su facultad de emitir monedascontemplaba la paridad y convertibilidad oro; pero la inconversión de hechosiguió subsistiendo.

Por otro lado, el general Urquiza permitió crear en la Confederación Ar-gentina el Banco Maua y Cía., con la facultad de emitir billetes y convertiblescon aporte de capital traído del Brasil, se instaló en el territorio nacional yabrió sucursales, todas con facultad de emisión.

Con la posterior incorporación de la provincia de Buenos Aires al resto dela Confederación mediante el Pacto de San José de Flores en 1959 (que fuede gran importancia en lo bancario) Buenos Aires permitió la nacionalizaciónde las aduanas, pero hizo expresa reserva de carácter constitucional respectode su banco y así el Banco de la Provincia de Buenos Aires se incorporó comofactor más importante para el progreso y el bienestar en 1860.

En 1872 se creó el Banco Nacional como una entidad mixta, su operaciónconsistía en emitir billetes al portador y a la vista, descontar letras y pagarés,recibir depósitos, a cuenta corriente y a plazo fijo, hacer préstamos al gobier-no nacional y provinciales, operar créditos privados y públicos, en general,toda clase de operaciones bancarias.

En 1887 se dictó la ley nacional de bancos nacionales garantizados a ma-nera del modelo norteamericano de banca de emisiones libres, se buscaba launiformidad del sistema financiero nacional salvando el desprestigio de emi-siones provinciales.

En 1890 se creó la Caja de Conversión con la finalidad de atender laconversión de la moneda de curso legal, se fija un plazo de 10 años para quelos bancos garantizados volviesen al régimen de la conversión de sus billetes.La Nación argentina se convirtió en el único responsable de la emisión y de sucirculante, como ningún banco llevó la conversión de sus billetes, se hizo car-go de todos sus compromisos celebrando arreglos que duraron varios años.


Con la crisis económica de 1890 el Banco Nacional tuvo que liquidar y poriniciativa de Carlos Pellegrini se dictó una ley que declaró tal liquidación ycreó el Banco de la Nación Argentina, con iguales facultades y derechos queel banco nacional pero inhibido para emitir billetes sin antes tener un encajemetálico exigido que debía ser acreditado por la Caja de Conversión.

Proyectos anteriores a la creación del B.C.R.A.Ya en 1917 se puede nombrar como importantes los proyectos de Piñero,

Molinas y Ramos Mejía, si bien no incluyeron tratamiento parlamentario tuvie-ron la virtud de palpar la realidad nacional e internacional de aquel entoncesaun antes de la conferencia de Bruselas que recomendó en 1920, hacer unBanco Central en beneficio de la Cooperación Mundial y de la Organización.

Los proyectos de Torino de 1925, el de Uriburu (1927) y el de Hueyo(1928), tuvieron tratamiento parlamentario y se asemejaron bastante a lo queen definitiva fue el Banco Central.

Creación del Banco Central. Proyecto Niemeyer-Pinedo (1933-1935)Niemeyer fue contratado por el gobierno para proponer un régimen de

organización monetaria y financiera. De origen inglés se cree que su pro-yecto está enmarcado por la crisis del ’30; prueba de ello fue la privatizacióndel Banco Central separando así la influencia política de los problemaseconómicos

En 1935, el pasivo y el activo de l a Caja de Conversión pasaron al BancoCentral que fue creado sobre la base de este proyecto por ley 12.155 como unaentidad mixta de derecho público, lo que hizo decir a la C.S.J.N. que era unainstitución sui generis. Se constituyó como un banco con distintas funciones yoperaciones con relación a otros bancos dándose su código y leyes prácticas.

En 1946 por la ley 12.962 se nacionaliza el Banco Central declarando sucapital como patrimonio nacional y disponiendo el reintegro de acciones queestaban en poder de instituciones bancarias en bienes y tesoros equivalentesen efectivo, queda así constituida como una entidad autárquica y gobernadapor un directorio reemplazando así la naturaleza mixta de sus actividades.

En 1973 se modifica la Carta Orgánica disponiendo al Ministerio de Eco-nomía como superior jerárquico del Banco Central que subordinaría su actua-ción y directivas que se dicten en las políticas económicas monetarias banca-rias y financieras pero también le otorga el Banco Central, el protagonismoejecutivo de sus funciones más específicas.

Derecho Bancario 75

Mediante la ley 24.144 (1993) se modifica la Carta Orgánica con el efectode encarar una reforma monetaria ya producida con la ley de convertibilidad;también generar una nueva apertura de los mercados de capitales encarandoasí la reforma estricta del sistema financiero comenzando por el Banco Central.

c. Régimen legalComo marco legal de la actividad del Banco Central tenemos:La ley 24.144 con sus posteriores reformas: (leyes 25.562 del 2002 y 25.780

del 2003) armonizó el cambio monetario y económico ya que durante décadasfue el gestor del déficit fiscal argentino porque emitía descontroladamente porórdenes del gobierno de turno, que se veía imposibilitado de cubrir el gastopúblico recurriendo así a su financiamiento mediante la entrega de dinero sinrespaldo provocando depreciación de la moneda. En sus arts. 1º y 2º se le daal Banco Central el carácter de una entidad autárquica nacional regida por lasdisposiciones de esta ley y no está sujeta a órdenes e indicaciones del PoderEjecutivo Nacional. Por ello se pone como objetivo primario del Banco Cen-tral la preservación del valor de la moneda (art. 3º); para tal fin se le otorgaatribuciones de regulación de cantidad de dinero y de créditos en la economíay el dictado de normas en materia monetaria financiera y cambiaria, entreotras funciones mencionadas en el mismo artículo.

Tiene los deberes de dar a publicidad ante el ejercicio anual del programamonetario, informar sobre la meta de inflación y variación total del dineroproyectado (su incumplimiento es causal de remoción del director) y cada vezque prevean desvíos de las metas significativas deben hacer público ese des-vío, sus causas y dar una nueva programación.

Se le prohíbe asumir la obligación que implique condicionar, restringir odelegar sin autorización expresa del Congreso, el ejercicio de sus facultadeslegales.

No le son aplicables normas que son dictadas para la Administración Pú-blica Nacional en las que se limiten las facultades reconocidas por la ley, salvoexpresa disposición en contrario. El Estado Nacional garantiza las obligacio-nes asumidas por el banco.

d. Ambito de actuación- En la ley 12.155 que estableció un sistema mixto en el que participaba

el Estado nacional y bancos argentinos, extranjeros y nuevos bancos que seincorporasen, se respondía a un parámetro del sistema patrón-oro sin la me-


nor injerencia de la banca central en el desarrollo de política de fomento ypromoción.

- La profunda crisis hizo necesario plantear esquemas monetarios y la Ar-gentina modificó su Carta Orgánica, pero carecía de transformaciones que serequerían en dicho momento, por lo que con la injerencia del gobierno nacionalsobre la actuación del Banco Central se llegó a la hiperinflación de 1988.

- La ley 24.144 coloca un punto intermedió poniendo autarquía para elBanco Central, posibilidad de administrarse por sí mismo y con el único con-trol del organismo superior que le dio vida institucional. Cumple la función depreservar el valor de la moneda dando así las bases necesarias para el desa-rrollo del sistema económico argentino. No podría aspirar a otra finalidad yaque entraría en conflicto con la meta de estabilizar la actividad económica. Ellímite de su actuación está dado por la legislación vigente.

- La formulación y ejecución de políticas monetarias y financieras sinórdenes ni indicaciones del Poder Ejecutivo cierran el círculo de indepen-dencia del Banco Central; la intervención del Ejecutivo es de carácter se-cundario ya que está presente en la designación del directorio con acuerdodel Senado al igual que en su remoción como también para la designación desuperintendentes.

- El Congreso ejerce control y el presidente del banco debe presentar uninforme anual sobre las operaciones de éste (art. 10 inc. I).

- También tiene el deber de informar al ministro de Economía, art. 26. Yéste debe suministrarle informaciones para que así el banco constituya unamayor base de datos para adecuar su política monetaria.

- Se lo privó de la negociación de la deuda externa por entender que alte-raría la función esencial de carácter monetario, de conservar su valor.

- Su domicilio está fijado en el art. 2º en la capital de la República y podráestablecer agencias en el exterior. Este artículo se correlaciona con el art. 155que establece la jurisdicción federal del Banco Central aunque con capacidadde actuar en la justicia ordinaria de las provincias cuando intervenga comoactor en juicios, competencia judicial originaria por la cual todo recurso que seinterponga debe dirigirse a tribunales de la Capital Federal. Se establece unaprórroga en favor del Banco Central cuando intervenga como actor y tambiénpuede prorrogar su jurisdicción en favor de tribunales extranjeros como con-secuencia de convenios que se puedan suscribir con organismos financierosinternacionales o bancos que requieran dicha prórroga.

Derecho Bancario 77

e. Organización, requisitos, designación, duración, remociónEn el art. 6º de la ley 24.144 se establece la conformación del directorio

del Banco Central y, además, la exigencia de que sus miembros sean personasde reconocida solvencia moral y probada idoneidad en materia monetaria,bancaria o legal vinculada a la actividad financiera. Se trata de la aplicaciónde la regla general del art. 16 C.N., que requiere como única condición deacceso a los empleos el de la idoneidad.

- Organo de dirección: Directorio (órgano de gobierno)- Integrado por: un presidente; un vicepresidente; 8 directores- Requisitos: argentino; 10 años de ejercicio de la ciudadaníaUna interpretación de este artículo supone entender que quien aspire a

estos cargos deberá acreditar experiencia en la actividad bancaria, en eldesempeño de cargos con capacidad de decisión (idoneidad bancaria), en elejercicio del desarrollo, cumplimiento y ejecución de políticas monetarias(idoneidad monetaria), o en el asesoramiento legal en materia financiera,monetaria o bancaria (idoneidad moral).

Designación: En el art. 7º de la ley 24.144 se establece el procedimientode designación del presidente, vicepresidente y directores del banco. Ellosserán nombrados por el Poder Ejecutivo Nacional con acuerdo del Senado ydurarán seis años en sus funciones, pudiendo ser designados nuevamente. Seretoma así el criterio de la ley 12.156 de que sus miembros fueran designadoscon acuerdo del Senado. Dicho período será contado a partir de la sanción dela nueva ley. Las retribuciones se fijarán en el presupuesto del banco. Estepresupuesto lo debe elaborar el directorio del banco y remitir al Congreso dela Nación para su aprobación según lo establece el art. 15 inc. e.

El Poder Ejecutivo Nacional, en el decreto 1860 había observado laparte de la norma que alude al acuerdo del Senado, sin embargo, con muybuen criterio a nuestro entender, dejó sin efecto dicha observación pormedio del decr. 1887.

Incapacidades: En el art. 8º de la ley 24.144 se prevén las inhabilidadese incompatibilidades para desempeñarse como miembros del directorio. Losincs. a) y c) del mencionado artículo reproducen reglas de la carta orgánicaanterior. La novedad se introduce en el inc. b, cuando se alude a los accionis-tas y los que presten servicios a las entidades financieras al momento de sudesignación. Se consideró conveniente incluir esta previsión porque la referi-


da a formar parte de la dirección, administración o sindicatura de las entidadesfinancieras resultaba meramente teórica, porque al ser nombrada en el direc-torio del Banco Central la persona involucrada renunciaba a la entidad finan-ciera, pero de ningún modo ello garantizaba que “cortara el cordón umbilical”de intereses que lo ligaba a la entidad.; entonces, a la prohibición de formarparte del directorio del Banco Central para los directores, administradores ysíndicos que prestaran servicios para entidades financieras al momento de sudesignación, agrega a quienes fueran accionistas de ellas. El propósito de estanorma es evitar que quienes hayan representado los intereses de la banca porel sistema pasen a integrar el directorio del Banco Central.

Sin embargo, se debe tener presente que hay cierta contradicción entre estanorma y lo que requiere el art. 6º, por cuanto, comúnmente quienes puedentener experiencia e idoneidad en materia bancaria son, precisamente, las perso-nas vinculadas a este tipo de instituciones por la tenencia de capitales accionarios.Se suman a estas incapacidades los inhabilitados por la ley 21.526 (art. 10).

Remoción: En el art. 9º de la ley 24.144 se garantiza la inamovilidad de losdirectores durante su mandato, mientras no se den las causales de remociónreferidas y la defiere a un consejo previo de una comisión del Parlamento, loque es muy acertado ya que manifiesta una forma verdaderamente democrá-tica y republicana de garantizar la independencia de este ente rector de lapolicía monetaria nacional. La ley reconoce una vez más la directa relacióndel banco con el Congreso de la Nación.

3. La Superintendencia de Entidades Financieras

Las crisis de las empresas financieras ocurridas en el mundo occidentaldurante los años ‘70 y ‘80 obligaron a un replanteo general sobre la políticalegislativa en esta materia. Se advirtió que el avance y la dinámica del mundobancario habían tornado insuficientes las normas vigentes hasta ese momento.

Desde 1977, la Comunidad Económica Europea comenzó a dictar directivastendientes a reorganizar los sistemas de evaluación y control a entidades finan-cieras. Desde la perspectiva del legislador se presentan dos modelos de control:

1) El de separación neta entre mercado bancario y mercado financiero:distinción hecha con el fin de lograr un activo mercado de los valores mobilia-

Derecho Bancario 79

rios, por medio del cual se encauce la parte más consistente del financiamientode las empresas.

2) El de la unicidad del mercado financiero: diferenciado en la autoridadde control según se trate de tutelar la estabilidad del sistema o de asegurar latransparencia del mercado

Este segundo modelo fue el adoptado por la reforma de la ley 24.144, sobretodo con la mayor permisividad que se establece en el art. 28 inc a) de la ley21.526 ampliando las capacidades y posibilidades de la intermediación financiera.

a. CarácterLa reforma introdujo la superintendencia como un órgano “desconcentrado”,

presupuestariamente dependiente del Banco Central y sujeto a las auditoríasde éste (art. 44). Este carácter de desconcentrado implica darle rango legal aun órgano interno del Banco Central, otorgándole facultades originarias deactuación para determinadas funciones sin que adquiera autonomía ni autar-quía institucional. No constituye un órgano independiente. Respecto del alcan-ce de esta desconcentración, la ley es muy clara en cuanto a que ella esesencialmente administrativa y que en lo funcional el nuevo ente depende delpresidente del Banco Central. Los organismos desconcentrados carecen depersonalidad jurídica y generalmente están sometidos a los órganos centrales,ya que los superiores jerárquicos tienen sobre ellos todas las atribuciones in-herentes al poder jerárquico. De todo lo expuesto se deduce que el superin-tendente nunca puede intervenir como autoridad máxima y final, sino que di-cha autoridad es siempre el presidente del Banco Central o su directorio.

b. AtribucionesDel superintendente (art. 46):a) Calificar a las entidades financieras.b) Cancelar la autorización para operar en cambios.c) Aprobar los planes de regularización y/o saneamiento de las entidades

financieras.d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la ley de entidades

financieras dictadas por el directorio.e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entida-

des financieras y cambiarias.


Esta norma contiene un grave error, ya que el superintendente no tieneque dar cuenta al directorio sobre su actuación, sino al presidente del banco;éste a su vez deberá ponerlo en conocimiento del directorio.

En el inc. “a” esa calificación sirve para medir su capital mínimo, de modoque ella será volcada en la fórmula de cálculo del capital, también servirá parafacultar a los bancos en mejor posición para intervenir en ciertas operacionesespeciales, como la de ser depositarios de los aportes del sistema provisional.

El inc. “b” trata de una función muy importante que es excluida de lasatribuciones del directorio.

El inc. “c” resulta lógica consecuencia del ejercicio de las funciones desuperintendencia, es decir, la vigilancia y fiscalización de la actuación de lasentidades financieras.

El inc. “d” alude a “implementar” y “aplicar”, de modo que queda claroque el dictar y elaborar las normas es potestad del directorio.

El art. 49 de la ley 24.144 consagra una facultad excepcional en favor delpresidente del Banco Central, aunque pareciera conferirle ésta al superinten-dente, pero, en realidad, la condiciona a una autorización previa del presidente.

La facultad de suspender las operaciones de una entidad es una facultadexcepcional, que tiene sentido si se utiliza ante determinadas situaciones. Estamedida no tiene precedentes en nuestra legislación, de modo que no está pre-visto en el catálogo de sanciones del art. 41 de la ley 21.526, pero no puedehaber dudas sobre su recurribilidad.

Por último, el art. 52 establece la facultad de la superintendencia paraformular los cargos ante los fueros correspondientes por infracciones a nor-mas cambiarias y financieras. En este sentido, la ley penal cambiaria (19.359)elimina el poder sancionador del Banco Central y de la superintendencia enmateria cambiaria y limita esta última a la instrucción del sumario. En todoslos casos serán los tribunales de justicia los que resolverán en definitiva.

c. ResponsabilidadesSon de aplicación los parámetros expuestos en la parte final del capítulo

anterior. Vale repetir que tratamos con una entidad descentralizada depen-diente del Banco Central, por lo tanto, sin personalidad jurídica propia, de loque se deduce que ante un daño ocasionado por esta dependencia, el sujetopasivo de la relación procesal será el propio Banco Central.

Derecho Bancario 81

Jurisprudencia

En esta oportunidad transcribiremos partes de tres fallos de distintos tribu-nales de nuestro país sobre la forma de entenderse el poder de policía, y aposteriori realizaremos un análisis conjunto de ellos.

CNFed. Cont.Adm., Sala II, 3/9/1992, “Crédito Popular de Merlo c/Banco Central”, L.L. 1993-B, 41.

“Las infracciones a la ley de entidades financieras pertenecen a un régi-men de policía administrativa, de modo tal que la constatación de su comisióngenera la consiguiente responsabilidad y sanción al infractor salvo que ésteinvoque y demuestre la existencia de alguna circunstancia exculpatoria válida.Además, de un pronunciamiento dictado por el Banco Central de la RepúblicaArgentina -órgano estatal altamente especializado- sólo cabría apartarse anterazones de grave entidad o arbitrariedad palmaria y manifiesta”.

Cámara C. y C. Resistencia, Sala IV, 11/9/1992, “Provincia de Chacos/ intervención judicial del Banco de Chaco”, L.L. 1993-B, 254.

“El poder de policía acordado por la ley de entidades financieras, al BancoCentral para controlar, verificar, coordinar y regular el sistema bancario na-cional no es un poder absoluto y excluyente, que descarte el que es propio delpoder autonómico provincial y que surge tanto de los ordenamientos constitu-cionales de la Nación (art. 104 C.N.), y de la Provincia, como las leyes queson su consecuencia”.

CNFed. C. yC., Sala III, 28/6/1995, “Edi, Julio c/ Caja de CréditosIndependencia Coop. Ltda. y otro”, L.L. 1995-E, 41.

“El Banco Central tiene a su cargo el ejercicio del llamado poder de ‘poli-cía bancario o financiero’ y puede dictar normas reglamentarias cuya validezdepende de su razonabilidad”.

Estos tres casos jurisprudenciales son prácticamente de la misma época ydictados por tribunales de distintas partes del país. En ellos se ven tres teoríasdiferentes sobre cómo entender la actuación del poder de policía y sobre todocómo juzgarla por parte del Poder Judicial. Aunque ninguno de ellos se apartade los lineamientos básicos emanados de la C.S.J.N. a lo largo de los años, locierto es que marcan pequeñas diferencias de interpretación, que en cuestio-nes fronterizas pueden ser por demás importantes y definitorias.


Así vemos que en el primero de los casos se toma en cuenta la“razonabilidad” del decisorio del B.C., pero se remarca que estamos antecuestiones de una alta complejidad lo que lleva a que si no se trata de casos de“arbitrariedad manifiesta”. Nos parece que yerra la postura de la Cámara, sise da una arbitrariedad sea o no manifiesta, de probarse o advertirse ésta,estamos ante una resolución viciada y por tanto impugnable, no es necesariasiquiera que ésta sea apreciable ab initio, ni aunque sea grave, es imposibleque se mantenga vigente un acto viciado de arbitrariedad por mínima que seaésta; claro que tenemos en cuenta que nos encontramos ante una materia dealta complejidad, pero esto no debe amedrentar al Poder Judicial, que cuentacon la posibilidad de hacerse asesorar por peritos idóneos en la materia paradilucidar un cuestión, y en todo caso no pueden olvidarse los jueces que pormás compleja que sea la materia, los decisorios que versen sobre ella debenrespetar la C.N.. Esto nos lleva al tercer caso planteado, en la Cámara Civil yComercial se resolvió que la falta de razonabilidad de cualquier actividad porparte del B.C.R.A. trae aparejada su invalidez; esta postura nos parece muchomejor que la anterior en tanto no agrega calificativos a la “razonabilidad”, o sucontracara “la irrazonabilidad” de los actos para ser tildados de defectuosos yrevocables. Finalmente, en la causa planteada en segundo término y que fueseresuelta por la Cámara Civil y Comercial de Formosa, pone las cosas,consideramos, en su justo sitio, al decir algo tan simple que en ocasiones espasado por alto, el Banco Central de la República Argentina está obligado arespetar la Constitución Nacional en su actuar, y esto implica respetar lasgarantías de los habitantes de nuestro país, no desnaturalizar los derechosotorgados mediante una reglamentación y/o aplicación que se aparte de lasdirectivas de leyes superiores. Son los jueces los encargados de velar por latantas veces mentada supremacía constitucional, supremacía que no puedeser avasallada por organismos especializados que en pos de cumplir objetivospor ellos fijados soslayan la letra madre de nuestro ordenamiento jurídico.

Derecho Bancario 83

CAPITULO 5

Régimen jurídico del ejerciciodel poder de policía (Cont.)

A. CONTROL: AUDITORÍA Y CALIFICACIÓN.

B. L IQUIDEZ Y SOLVENCIA.

C. SUSPENSIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS.

D. REGULARIZACIÓN Y SANEAMIENTO. 1. Concepto. 2.Requisitos. 3. Plazo. 4. Efectos.

E. REESTRUCTURACIÓN. 1. Concepto. 2. Requisitos deprocedencia. 3. Plazo. 4. Efectos 5. Medidas:objetivas y subjetivas.

F. INTERVENCIÓN JUDICIAL: EFECTOS.


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A. Control: auditoría y calificación

El poder de policía es la potestad reguladora del género de los derechos ydel cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes.

El Estado debe defender los intereses económicos de la comunidad re-glando, en consecuencia, la actividad financiera.

Con la creación del Banco Central de la República Argentina en 1935 y laregulación de la actividad bancaria en el mismo año, se sometió a un estrictorégimen de control estatal la actividad financiera.

Banco Central de la República Argentina: Es el organismo encargadode verificar que los bancos apliquen las normas que dicta el Estado nacional.

Ejerce facultades de inspección, fiscalización y sanción.

Facultades de fiscalización y control: En los arts. 30, 31, 32 y 33 seestablece la obligatoriedad de las entidades de ajustarse a las normas que sedicten.

El art. 30 hace referencia a algunas materias en especial como límites a laexpansión del crédito, otorgamiento de garantías, plazos, tasas de interés ycargas, inmovilización de activos, etc..

El art. 31 determina que las entidades deberán mantener las reservas deefectivo que se fijen con relación a depósitos, otras obligaciones y pasivosfinancieros.

El art. 32 instituye que las entidades deberán mantener los capitales míni-mos que se regulen.

El art. 33 establece que las entidades deberán destinar anualmente al fon-do de reserva legal la proporción de sus utilidades que resuelva el B.C.R.A..

Cuando la entidad omita el cumplimiento de alguna de estas obligacionesdeberá dar las explicaciones pertinentes y si a juicio del B.C.R.A. se estuvie-ra afectando la liquidez y solvencia de la entidad o hubiese concurrido en


exceso en la utilización de los límites operativos asignados, la entidad deberápresentar un plan de regularización y saneamiento. Pudiendo el B.C.R.A.designar veedores, extinguir la constitución de garantías y limitar o prohibir ladistribución de utilidades.

A los efectos de que el B.C.R.A. pueda cumplir su función de control lasentidades están obligadas a:

- Llevar la contabilidad en la forma que señala el B.C.R.A.- Presentar los balances, estados contables e informaciones que solicite el

B.C.R.A.- Publicar dentro de los 90 días de la fecha de cierre del ejercicio, un

balance general y su cuenta de ganancias y pérdidas.El art. 37 establece que las entidades financieras deberán dar acceso a su

contabilidad, libros, correspondencia y papeles a los funcionarios que elB.C.R.A. designe para su fiscalización u obtención de información y marcaque igual obligación tendrán los usuarios de créditos en el caso de existir unaverificación o sumario en trámite. Se puede plantear que esta última se tratade una facultad excesiva e inconstitucional, además de que no se prevén re-cursos para los particulares frente a decisiones arbitrarias del B.C.R.A. ytampoco se dota a éste de ninguna prerrogativa para el caso de que el particu-lar se niegue a la revisión.

El art. 38 dice que cuando personas no autorizadas realicen operacionesde intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos finan-cieros o actúan en el mercado del crédito, el B.C.R.A. podrá requerirlesinformación sobre la actividad que desarrollan y la exhibición de sus libros ydocumentación.

Si se negaran a proporcionar la información o a exhibir la documenta-ción, el B.C.R.A. podrá solicitar orden de allanamiento y el auxilio de lafuerza pública.

El B.C.R.A., comprobada la desautorización podrá disponer el cese inme-diato y definitivo de la actividad y aplicar las sanciones previstas en el art. 41.

Auditorías externas: Son los grupos de funcionarios pertenecientes alB.C.R.A. encargados de conocer las operaciones e informaciones de las en-tidades. En realidad, la ley prevé la posibilidad de que el B.C.R.A. recurra aentidades privadas para cumplir su función de fiscalización, al fijar en el art.40 segundo párrafo, el deber de secreto que pesara sobre éstos de las infor-maciones que lleguen a su conocimiento. Estas auditorías que se realizan so-

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bre las entidades financieras parten de una calificación de su cartera y tiendea brindar una mayor información al público y al propio ente rector sobre lasituación de cada banco y las posibilidades reales de riesgos sistémicos. Sureglamentación la encontramos en la Circular CONAU.

A su vez, las entidades pueden contratar los servicios de auditores priva-dos para determinar de una manera que reviste, en principio, mayor objetivi-dad, su propia situación. El recurrir a esto por propia iniciativa (y obtener unbuen resultado) permite una mejor calificación según el sistema BASIC (Bo-nos, Auditoría, Supervisión, Información, Calificación).

En la otra vereda tenemos las auditorías realizadas sobre el propioB.C.R.A. El art. 39 mediante la auditoría externa, el directorio designaráuna serie de auditores que constarán en un registro especial creado y regla-mentado por el directorio.

Auditoría de los estados contables del Banco Central: amén del in-forme anual de los síndicos, los estados contables de cada ejercicio debenser sometidos a evaluación y dictamen de los auditores externos designadosa tal efecto. Esto para asegurar que los estados contables reflejen la situa-ción económica, financiera y patrimonial de la institución al cierre de cadaejercicio. Estados contables del Banco Central sujetos a un triple contralor:de los síndicos, de los auditores externos designados por el directorio (queejercerán dicha función por un plazo de cuatro años) y la Auditoria Generalde la Nación.

El art. 40 nos nombra la Auditoría General de la Nación (órgano depen-diente del Poder Legislativo) que tiene por finalidad verificar que las erogacionesencuadren en el presupuesto y la rendición de cuentas documentales en unplazo no mayor a un año, en el que deben presentarse los documentos necesa-rios ante dicho ente de control externo. La Auditoría ejercerá un control delegalidad, gestión y auditoría de la actividad administrativa de este ente descen-tralizado (control legal, técnico, o sea, económico y contable y de gobierno).

Calificación de las entidades: El B.C.R.A. realiza dos tipos de califica-ciones:

1. Previo a dar la autorización a la entidad, en cuyo caso considera la conve-niencia de la iniciativa, las características del proyecto, las condiciones del mer-cado y los antecedentes, responsabilidad y experiencia de los solicitantes.

2. Una vez dada la autorización, el B.C.R.A. califica a la entidad en nú-mero de 1 a 5 según su solvencia y liquidez.


Según el art. 46 inc. 1 de la Carta Orgánica del Banco Central, correspon-de al superintendente: “Calificar a las entidades financieras a los fines de laley de entidades financieras”. Pero esto no obsta a la participación de “agen-tes privados de calificación”; aunque claro está que no puede darse la mismaconfianza a los informes vertidos por estos últimos, con relación a la califica-ción oficial. En EE.UU., en la última crisis financiera conocida como “Crisisde las Hipotecas”, las grandes calificadoras subestimaron los riesgos hastaun punto en que ya se volvió insostenible (aproximadamente en el mes deagosto de 2007), las calificadoras por negligencia o convivencia calificabancréditos garantizados como AAA; finalmente, Standard and Poor’s rebajóesta calificación a CCC, lo que trajo aparejada una fuerte caída en las previ-siones de riesgo.

En función de los activos de riesgo, y de una serie de criterios que sedenominan CAMEL (sigla en inglés utilizada por la Reserva Federal deEE.UU.) se califican a las entidades, donde:

- C: Capital (teniendo en cuenta su adecuación con su desenvolvimientooperativo)

- A: Activos (privilegiando la calidad de los créditos)- M: Managment (gerenciamiento, es decir, su administración y direc-

ción)- E: Earnings (rentabilidad o capacidad para generara ganancias)- L: LiquidezLo cual me determina la participación de cada entidad en los activos del

sistema, el factor “K” (ponderación de los activos de riesgo) y, por ende, lapolítica de supervisión aplicable.

En nuestro país se las califica del 1 al 5 siendo 1 la menor calificación.A mayor capacidad de endeudamiento y mayor atomización de los riesgos

crediticios mejor calificación.

B. Liquidez y solvencia

Liquidez

Supone el grado de capacidad que tiene un banco para hacer entrega enefectivo contra los certificados de depósitos que le son presentados.

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La liquidez no es otra cosa que la capacidad de satisfacer demanda deefectivos a cambio de los depósitos. Hace a la esencia de la entidad financie-ra que los activos puedan convertirse lo más rápidamente posible en dinero enefectivo. La liquidez tiene que ver esencialmente con la disponibilidad de dine-ro en efectivo para cumplir con las obligaciones monetarias exigibles inmedia-tamente o en el futuro.

Los requisitos de efectivo mínimo están estrechamente vinculados con elprincipio de liquidez, y buscan que haya una adecuada relación entre dineroque el banco debe tener y los depósitos que eventualmente pueden serle reti-rados.

Esto es así porque los depósitos por lo común no son retirados todos almismo tiempo, salvo cuando el banco entra en crisis de confianza, en cuyocaso, generalmente se produce un estado de iliquidez por la incapacidad dehacer frente a las exigencias del retiro planteado.

Un punto destacable y que no debe confundirse es que en la actividadcontable del resto de las empresas que se hallan fuera del negocio financiero,la llamada “Razón Líquida” contabiliza no sólo el efectivo con que se cuentasino también todo el resto de activos que se estima son producibles en el plazode un año, es decir se toma todo el activo corriente para su cálculo. En el casode un banco, por otro lado, se toma en cuenta la denominada “Razón Acida”a la hora de computar su liquidez, es decir, aquellos activos monetarios propia-mente dichos o de inmediata conversión.

Solvencia

Se refiere a la aptitud que tiene el banco para pagar los compromisoscontraídos.

Esa aptitud se mide en función de su capital y reservas y el total de losdepósitos captados, es decir, el endeudamiento de una entidad no puedeser ilimitado pues su solvencia se vería afectada. La relación entre recursospropios y masa de depósitos tiene como objeto garantizar la existencia deun volumen de capital adecuado para la protección de los depositantes yotros acreedores.

La vida económica de un banco se desenvuelve a partir de las deudas quecontrae, que son mucho mayores que el capital que posee. Esto se relaciona


con el concepto de liquidez porque los depósitos que capta los representaluego mediante negocios bancarios, intermediando en la circulación de esosrecursos financieros y conservando sólo una parte mínima, vinculada con lasexigencias de efectivo mínimo y de encajes que impone el B.C.R.A.. Cuandoel banco no puede hacer frente a los retiros por problemas de iliquidez, haentrado también en estado de insolvencia,

La liquidez y solvencia son dos conceptos distintos, interdependientes, peroque no necesariamente deben estar entrelazados, debido a que su mérito yoportunidad deben considerarse en épocas y situaciones distintas:

- La liquidez permite evaluar la posibilidad de atender con efectivo lasobligaciones contraídas a sus respectivos vencimientos.

- La solvencia permite medir la aptitud para afrontar los pasivos asumidosen un momento determinado, como consecuencia de la disolución y ulteriorliquidación.

Ello explica que pueda darse la situación de una entidad solvente peroilíquida.

Los modos de evaluar los estados de liquidez y solvencia están determina-dos por:

- Inversiones que el banco realiza- Inmovilización de sus activos: por lo general, limitados por el B.C.R.A.

con el fin de que los depósitos captados no tengan como destinos bienes queno sean fácilmente liquidados.

- Grado de morosidad de su cartera; si éste es alto comienzan a plantearseproblemas de liquidez y solvencia.

El único que puede decretar la insolvencia e iliquidez de un banco es elB.C.R.A. y, por consiguiente, el único que puede retirar la autorización parafuncionar.

Parámetros condicionantes de liquidez y solvencia

El art. 30 de la ley 21.526 establece diferentes parámetros para man-tener la liquidez, solvencia y resguardar la solvencia de las entidades fi-nancieras. Según la interpretación dada al art. 4º de la ley 21.526, laautoridad de aplicación competente para reglamentar y fiscalizar dichosparámetros es el B.C.R.A..

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Art. 30:Inc. a) limita la expansión del crédito tanto en forma global como para los

distintos tipos de préstamos y de otras operaciones de inversión.La limitación a la expansión por tipos o clase de préstamos incide en la

composición de las carteras de crédito para no comprometer el funcionamien-to de cada entidad financiera.

Inc. b) otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cualquier tipo degarantía.

Este límite se explica por el hecho de que toda garantía constituida por laentidad financiera configura una responsabilidad eventual, que puede conver-tirse en responsabilidad directa, en el supuesto de incumplimiento de la obliga-ción garantizada. Por ello, los pasivos eventuales no pueden dejar de conside-rarse dentro de los márgenes de endeudamientos permitidos y establecidos ensalvaguarda de la solvencia.

Inc. c) plazos, tasas de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza.La regulación de los plazos permite ensamblar la devolución de los présta-

mos con la captación de ahorros, de modo de evitar desfasajes que puedanresentir la liquidez de las entidades. Por su parte, las regulaciones de la tasade interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza pretende resguardarla clientela de las entidades, principalmente, porque las excesivas tasas deinterés pueden incidir negativamente en la economía por un encarecimientono razonable del crédito.

Inc. d) inmovilización de activos.Las entidades financieras no pueden tener activos inmovilizados ilimitada-

mente, atento a que ello afectaría y comprometería su liquidez. Por ello, elB.C.R.A. establece limitaciones a las inmovilizaciones permitidas a las enti-dades, las cuales son fijadas en relación a la responsabilidad computable.

Inc. e) relaciones técnicas a mantener entre los recursos propios y lasdistintas clases de activos, los depósitos y todo tipo de obligaciones eintermediaciones directas o indirectas de las diversas partidas de activos ypasivos, y para graduar los créditos, garantías e inversiones.

Reservas

El régimen de efectivo mínimo (también llamado encaje legal o reserva)es aquella parte de los depósitos u obligaciones que las entidades financieras


deben mantener en disponibilidad, es decir, no colocar en operaciones activas,por imperio de una norma legal o de los organismos encargados de la supervi-sión del sistema. El propósito de esta reserva es asegurar la liquidez de losbancos, o sea, garantizar que cada entidad tenga los fondos suficientes paraatender en todo momento a la demanda de depositantes.

Con la ley 24.144 se plantea expresamente la exigencia de los efectivosmínimos:

Art. 28: Con el objeto de regular la cantidad de dinero y vigilar el buenfuncionamiento, el mercado puede exigir que las entidades financieras man-tengan disponibles determinadas proporciones de los depósitos y otros pasivosdepositados en moneda local o extranjera... la regulación del sistema de losefectivos mínimos adopta un método de encajes flexibles, sin determinar es-trictamente el monto que deben garantizar las entidades.

Los cargos punitivos

Art. 35 ley 21.526: “Por las deficiencias en la constitución de reservas deefectivos en que incurran, las entidades abonarán al B.C.R.A. un cargo dehasta 5 veces la tasa máxima de redescuento. Asimismo, el B.C.R.A. podráestablecer otros cargos por el incumplimiento de las demás normas estableci-das en este título”.

Es decir, como en condiciones normales de credibilidad es muy difícil quetodos los depositantes de una entidad crediticia retiren sus fondos al mismotiempo, lo que se le impone por ley a los bancos es que mantengan en suscarteras reservas mínimas, si así no lo hicieran serán pasibles de sufrir lassanciones que impone la norma. Así se logra que la entidad crediticia manten-ga una situación de liquidez con la que pueda afrontar el flujo normal de depó-sitos y extracciones. De este modo es en interés y seguridad del sistema quelos bancos deben guardar una reserva que les asegura su liquidez.

Naturaleza jurídica de los cargos punitivos

El B.C.R.A. ha puesto mucho énfasis en este control, obligando a lasentidades financieras a su estricto cumplimiento; el B.C.R.A. ha instauradoun severo sistema de sanciones a los entes incumplidores.

Derecho Bancario 93

Sin perjuicio de la terminología empleada en el art. 35 estamos hablandode verdaderas multas que tienen naturaleza penal. A esto debemos añadir quesu aplicación es de carácter automático sin participación alguna del ente san-cionado (se presupone la culpabilidad objetiva del infractor) y a esto cabeagregar que la multa es determinada aumentándola conforme con la reitera-ción de las infracciones.

Otro aspecto cuestionable es el hecho de que una vez aplicado el cargo, elB.C.R.A. lo cobre debitando el importe en la cuenta corriente que la entidaddebe llevar ante el. Esto tiene como consecuencia para la entidad que tomaconocimiento del cargo y está en condiciones de arbitrar defensas cuando elhecho ha sido consumado.

Benelbaz y Coll (1) consideran que se trata de un verdadero exceso puniti-vo tanto por la magnitud de la sanción como por el procedimiento aplicado. Enel mismo sentido se pronuncia Carlos Villegas (2).

C. Suspensión de entidades financieras

El Banco Central de la República Argentina ejerce la fiscalización de las enti-dades comprendidas en la ley de entidades financieras, debiendo controlar queéstas mantengan sus niveles de liquidez y solvencia conforme el art. 28 de la CartaOrgánica del B.C.R.A. y arts. 30 al 33 de la ley de entidades financieras.

Dentro de esta facultad que dicha actividad le otorga, se encuentra lasuspensión preventiva de entidades financieras y cambiarias, ejercidas por elsuperintendente. Esta medida debió estar contemplada en la L.E.F., sin em-bargo fue agregada al sistema bancario directamente a través de la COBC(que por ser posterior a la primera vino a modificarla tácitamente) como unamedida original y nunca antes contemplada en nuestra legislación.

Esta medida específica se encuentra plasmada en el art. 49 de la CartaOrgánica, cuyo estudio nos permite plantear algunos aspectos:

(1) BENELBAZ, Héctor A - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derechobancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.

(2) V ILLEGAS, Carlos Gilberto, Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.


Solicitud

Es realizada por el superintendente de entidades financieras, previa auto-rización del presidente del Banco Central. El fundamento se encuentra en lanecesidad de dotar a este instituto de cierta rapidez y agilidad, evitando ingre-sar en cualquier trámite burocrático. Pero, inmediatamente, el mismo artículomarca la necesidad de autorización previa al presidente del B.C.R.A. (estéseatento a que no estamos ante una mera consulta, sino ante una verdaderaautorización y, por lo tanto, no hay dudas de que resulta vinculante para elsuperintendente).

Objeto

La suspensión transitoria, total o parcial, de operaciones de una o variasentidades financieras o cambiarias.

Procedencia

La ley admite la posibilidad de que esta medida resulte aplicada, en aque-llos casos en que materialicen un grave y suficiente estado de desequilibrio ocrisis que afecte la normal actividad de la entidad en cuestión. Dicho estadohabitualmente se relaciona con un problema de insolvencia.

Plazo

Se solicita por un plazo máximo de 30 días, debiendo darse cuenta poste-riormente al directorio. A consideración del superintendente, el vencimientodel plazo podrá renovarse por uno nuevo que no podrá exceder de 90 díaspero debiendo dicha renovación ser autorizada por el directorio.

Recurribilidad

A pesar de no estar contemplada expresamente la posibilidad de recurrirla medida, como toda sanción (esta medida no deja de serlo), será impugnabletanto por vía administrativa como judicial siguiendo el trámite común fijado enla L.E.F. (art. 42 ss. y conc).

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Efectos

- No se podrán trabar medidas cautelares, ni realizar actos de ejecuciónforzada contra la entidad.

- Serán nulos los compromisos que aumenten los pasivos de las entidades.- Se suspenderán la exigibilidad del pasivo y el devengamiento de intereses.

FinEvitar que aumente el endeudamiento, por lo cual su dictado supone una

decisión grave, producto de una irregularidad seria, en general, vinculada conla solidez y liquidez de la entidad.

CríticaEste efecto entraña gravedad, porque pone en tela de juicio la capacidad

de pago de la entidad, afectando directamente la confianza en ella.- Excepción: no se suspende, la exigibilidad de pasivos que correspondan

por deudas con la entidad. Es decir cuando ésta sea acreedora.- No da derecho a los acreedores al reclamo, contra el banco o el Estado

nacional, por los daños y perjuicios que se causaren durante el período desuspensión transitoria.

Fundamento

El carácter extraordinario de la medida se destina a evitar un mayor dete-rioro de la situación patrimonial y financiera de la entidad, en detrimento de losdemás ahorristas. Por ello, la medida adoptada, que signifique restricción delos derechos, deberá ser razonable, limitada en el tiempo, debiendo constituir-se como un remedio tendiente a salvaguardar los intereses generales en casode emergencia, sin violar el art. 17 de la C.N., sino que sólo lo ha limitado paraatenuar la crisis.

Se dice que es una medida provisoria de grado intermedio, ya que permitesuspender a una entidad ante determinadas irregularidades en un sector, per-mitiéndole que continué actuando en el resto.

Durante la suspensión, el superintendente podrá solicitar al directorio, larevocación de la autorización para operar de una entidad financiera. El direc-


torio deberá evaluar dicha solicitud en un plazo máximo de 15 días, que corre-rá desde el momento de la presentación de la solicitud, plazo prorrogable porúnica vez, por otro de 15 días corridos (art. 49 último párrafo de la CartaOrgánica del B.C.R.A.).

D. Regularización y saneamiento

Las entidades financieras están obligadas a cumplir las disposiciones de laley y las que dicte el B.C.R.A.. En caso de incumplimiento, el Banco Centralha de exigirle las explicaciones del caso en el término que éste fije.

Consecuentemente, en un término que no puede ser superior a 30 días, laentidad debe presentar un plan de regularización y saneamiento so pena derevocación de la autorización para funcionar cuando:

1. Se encontrara afectada su solvencia y liquidez, a juicio del B.C.R.A..2. Se encontraran deficiencias del efectivo mínimo durante los períodos

que el Banco Central establezca3. Registraran reiterados incumplimientos a los distintos límites o relacio-

nes técnicas establecidos4. No mantuvieran la responsabilidad mínima patrimonial exigida para

su clase, ubicación o características determinadas.

El B.C.R.A. podrá designar un “veedor” sin perjuicio de aplicar las medi-das reseñadas anteriormente, que contará con una facultad de veto. Sus deci-siones serán recurribles ante el presidente del B.C.R.A., lo cual es incoheren-te porque el mismo Banco Central es quien desarrolla la función que luegoserá evaluada por la misma institución.

Asimismo podrá exigir la constitución de garantías, y limitar o prohibir ladistribución o remesas de utilidades.

La falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento de los planes deregularización y saneamiento faculta al B.C.R.A. para resolver, habiendo sidooída o emplazada la entidad y sin más tramite, la revocación de la autorizaciónpara funcionar como entidad financiera, sin perjuicio de aplicar las sancionesprevistas en la L.E.F..

El B.C.R.A., a fin de facilitar el cumplimiento de los planes de regulariza-ción y saneamiento o fusiones y/o absorciones, podrá: admitir con carácter

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temporáneo excepciones a los límites o relaciones técnicas pertinentes; eximiro diferir el pago de los cargos y/o multas previstas en la ley. Esto sin perjuiciode otras medidas que, sin afectar las restricciones que el cumplimiento de suCarta Orgánica le impone propenda al cumplimiento de los fines señalados.

E. Reestructuración

La reestructuración de las entidades financieras está regulada por el art.35 bis de la ley de entidades financieras. Puede asumir distintas formas deimplementación (asunción de deudas por parte de adquirentes, cesión de acti-vos, inyecciones de capital, etc.), para que puedan subsistir entidades conproblemas de liquidez.

Para el desarrollo de este tema haremos un breve análisis del artículo referido:

Los antecedentes del 35 bis:Es necesario para lograr una mayor comprensión del tema, detallar el

marco en el cual se dictó la ley 24.485 que incorporó a la L.E.F el mencionadoart. 35 bis.

En 1991 se implementó en la Argentina el Plan de Convertibilidad Mone-taria bajo el gobierno de Carlos Menem. En ese mismo año se produjo unshock de confiabilidad, lo cual se tradujo en llegada de capitales extranjeros alpaís, llamados “golondrinas” dado que constituían capitales de riesgo, suma-mente volátiles. En materia bancaria se dictaron medidas que eran propias deeconomías sólidas y que trajo aparejado el apoyo a grandes entidades finan-cieras, en desmedro o perjuicio de medianos o pequeños bancos.

En 1994, México devaluó su moneda y por ello se produjo una corriente dedesprestigio de las inversiones de países emergentes, por lo cual rápidamentelos capitales golondrinas fueron extraídos del país. Esta situación provocó unacrisis que recibiría el nombre de “efecto tequila”.

Fueron muchas las medidas que se adoptaron para enfrentar el caos finan-ciero que atravesaba el país, pero todas fueron un fracaso; y como consecuen-cia se produjo la captación de capitales, por grandes bancos, que provenían demedianas o pequeñas entidades financieras que se vieron forzadas a cerrar.

Fue bajo este marco grave de crisis que se dicta la ley 24.485; el objetivoclaro de la ley era regular una vía que no fuera ninguna de las sanciones


comprendidas en el art. 41 de la L.E.F., las cuales eran ineficaces para darsolución a la situación mencionada anteriormente.

¿En qué consiste la reestructuración?Es la posibilidad que tiene el B.C.R.A. de aplicar una serie de medidas

(detalladas en los distintos apartados del 35 bis) cuando entidad financiera sehalle comprendida en alguno de los supuestos del art. 44 y previo a considerarla revocación de la autorización para funcionar en resguardo de los depositan-tes. Debe estar fundado en esto el acto administrativo que disponga la aplica-ción de esta batería de recursos, de otro modo sería impugnable una decisiónen tal sentido.

Supuestos que la determinan:“Ar t. 44.- El Banco Central de la República Argentina podrá resolver la

revocación de la autorización para funcionar de las entidades financieras:a) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad;b) En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en las

leyes que rijan su existencia como persona jurídica;c) Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio del

Banco Central de la República Argentina, no pudiera resolverse por medio deun plan de regularización y saneamiento;

d) En los demás casos previstos en la presente ley”.Como surge del texto se trata de situaciones de extrema necesidad en la

que se autoriza al B.C.R.A., la reestructuración de una entidad financiera.

Organo competente: El directorio del B.C.R.A. es quien debe tomar ladecisión con la mayoría absoluta de sus miembros.

Análisis de mérito: la frase a juicio exclusivo indica que es el B.C.R.A.quien decide acerca de la conveniencia o no de la reestructuración, sin obte-ner el dictamen previo u opinión de otra institución.

La decisión debe adoptarse previo a la revocación de la autorización parafuncionar pero es necesario hacer dos aclaraciones al respecto (según opiniónde Romero). En primer lugar no hay relación de causalidad, es decir que elhecho de aplicar una medida de reestructuración no implica que necesaria-mente le siga la revocación y, en segundo lugar, tampoco existe relación denecesidad, es decir que la reestructuración no actúa como presupuesto nirequisito de la revocación de la autorización para funcionar.

Derecho Bancario 99

Con todo lo dicho anteriormente queda plasmada la amplia discrecionalidaddel B.C.R.A. en materia de reestructuración y control de las entidades finan-cieras.

¿Qué medidas pueden adoptarse?Están desarrolladas a lo largo del art. 35 bis. No obstante mencionaremos

una clasificación:- Medidas de intervención interna: son aquellas por las cuales el

B.C.R.A. interviene en el funcionamiento interno de la entidad que explota laactividad bancaria. Comprende los supuestos de: modificación de los registroscontables y reducción del capital y/o afectación de reservas (apartado 1 inc a)aumento de capital y/o reservas (apartado 1 inc. b);

- Medidas de intervención externas: son aquellas por las cuales el bancointerviene en el funcionamiento interno de la entidad, pero sin inmiscuirse enla administración propiamente dicha. Por ella se afecta la situación de lossocios. Comprende tres supuestos: la revocación de la autorización para sersocio, apartado 1 inc. c (no confundir con la revocación de la autoriza-ción para funcionar del art. 44); venta de capital y derecho de suscripciónpreferente, apartado 1 inc. d; y la exclusión de activos y pasivos.

Reestructuración de la entidad en resguardo del crédito y los depósi-tos bancarios

“Art. 35 bis.- Cuando a juicio exclusivo del Banco Central de la Repúbli-ca Argentina, adoptado por la mayoría absoluta de su Directorio, una entidadfinanciera se encontrara en cualquiera de las situaciones previstas por el artí-culo 44, aquél podrá autorizar su reestructuración en defensa de los deposi-tantes, con carácter previo a la revocación de la autorización para funcionar.A tal fin, podrá adoptar cualquiera de las siguientes determinaciones, o unacombinación de ellas, aplicándolas en forma secuencial, escalonada o directa,seleccionando la alternativa más adecuada según juicios de oportunidad, mé-rito o conveniencia, en aplicación de los principios, propósitos y objetivos deri-vados de las normas concordantes de su Carta Orgánica, de la presente ley yde sus reglamentaciones (párrafo sustituido por art. 13 del decr. Nº 214/2002; B.O., 4/2/2002. Vigencia: a partir de su dictado).

I. Reducción, aumento y enajenación del capital sociala) Disponer que la entidad registre contablemente pérdidas contra el

previsionamiento parcial o total de activos cuyo estado de cobrabilidad, reali-


zación o liquidez así lo requiera, a solo juicio del Banco Central, y la reducciónde su capital y/o afectación de reserva con ellas;

b) Otorgar un plazo para que la entidad resuelva un aumento de capitalsocial y reservas para cumplir con los requisitos establecidos por las normasaplicables, el que deberá ser suscripto e integrado dentro de dicho plazo. Losaccionistas que suscriban dicho aumento de capital o integren nuevo capitaldeberán ser autorizados de conformidad con lo previsto en el art. 15.

El Banco Central fijará el plazo en caso del inc. a) y de este inciso tenien-do en cuenta los plazos mínimos legales para el otorgamiento de los actossocietarios del representante legal, del órgano de administración, y del órganoasambleario necesarios para su implementación;

c) Revocar la aprobación para que todos o algunos accionistas de unaentidad financiera continúen como tales, otorgando un plazo para la transfe-rencia de dichas acciones, que no podrá ser inferior a diez (10) días;

d) Realizar o encomendar la venta de capital de una entidad financiera ydel derecho de suscripción de aumento de capital. A este efecto, la entidad ylos socios prestarán su conformidad y depositarán los títulos representativosde sus participaciones, si ello no hubiera ocurrido hasta ese momento.

II. Exclusión de activos y pasivos y su transferencia (apartado sustitui-do por art. 1° de la ley Nº 25.780; B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir deldía de su publicación en el Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de lamisma norma).

a) Disponer la exclusión de activos a su elección, valuados de conformi-dad con las normas contables aplicables a los balances de las entidades finan-cieras, ajustados a su valor neto de realización, por un importe que no seasuperior al de los distintos rubros del pasivo mencionados en el inc. b).

Podrán excluirse activos sujetos a gravamen real de prenda e hipoteca porel valor neto que resulte de restar al valor del bien, estimado según precios demercado, el valor nominal del crédito, asumiendo quien llegara a tener la dis-posición del bien gravado la obligación de satisfacer los derechos del acreedorhipotecario o prendario, hasta el producido neto de su venta. Los bienes suje-tos a embargo judicial podrán excluirse sin limitación de ninguna especie.

El Banco Central de la República Argentina dictará, con carácter general,las normas de valuación de activos pertinentes.

A los fines del presente inciso y cuando el Banco Central de la RepúblicaArgentina lo considere conveniente, podrán constituirse fideicomisos finan-cieros con todos o parte de los activos de la entidad, emitiéndose uno (1) o

Derecho Bancario 101

más certificados de participación por valores nominales equivalentes a lospasivos que se excluyan.

La entidad, en su caso, asumirá el carácter de beneficiaria o fideicomisaria.b) El Banco Central de la República Argentina podrá excluir total o par-

cialmente los pasivos referidos en el art. 49 inc. e), así como, en su caso, loscréditos del Banco Central de la República Argentina definidos en el artículo53, respetando el orden de prelación entre estos acreedores. En la exclusiónparcial se deberá respetar el orden de prelación contenido en el inc. e) del art.49 sin que, en ningún caso, se asigne tratamiento diferenciado a pasivos delmismo grado.

c) Autorizar y encomendar la transferencia de los activos y pasivos ex-cluidos conforme a los incs. a) y b), en favor de entidades financieras. Tam-bién se podrán transferir activos en propiedad fiduciaria a fideicomisos finan-cieros en los términos de la ley Nº 24.441, cuando sea necesario para alcanzarel propósito de este artículo.

III. Intervención judicial (apartado sustituido por art. 2° de la ley Nº25.780; B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir del día de su publicación en elBoletín Oficial, ver aplicación art. 20 de la misma norma).

De ser necesario, a fin de implementar las alternativas previstas en esteartículo, el Banco Central de la República Argentina deberá solicitar al juez decomercio, la intervención judicial de la entidad, con desplazamiento de lasautoridades estatutarias de administración, y determinar las facultades queestime necesarias a fin del cumplimiento de la función que le sea asignada.

Ante esa solicitud, el magistrado deberá decretar de inmediato y sin subs-tanciación, la intervención judicial de la entidad financiera, teniendo a las per-sonas designadas por el Banco Central de la República Argentina como inter-ventores judiciales, con todas las facultades determinadas por el Banco Cen-tral de la República Argentina, manteniéndolos en sus respectivos cargos has-ta tanto se verifique el cumplimiento total del cometido encomendado.

La intervención judicial de una entidad sujeta al procedimiento establecidoen el apartado II) producirá la radicación, ante el juez que intervenga, de todoslos juicios de contenido patrimonial que afectaren a los activos excluidos o serefieran a los pasivos excluidos.

IV. Responsabilidad. (apartado sustituido por art. 3° de la ley Nº 25.780;B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir del día de su publicación en el BoletínOficial, ver aplicación art. 20 de la misma norma).


En los casos previstos en este artículo se aplicará lo dispuesto por el art.49, segundo párrafo in fine de la Carta Orgánica del Banco Central de laRepública Argentina, aprobada por el art. 1º de la ley Nº 24.144 y sus modifi-caciones, respecto de éste, los fideicomisos referidos en el art. 18 inc. b) dedicho ordenamiento, y los terceros que hubieran realizado los actos en cues-tión, salvo la existencia de dolo. La falta de derecho al reclamo de daños yperjuicios y consecuente ausencia de legitimación alcanza a la misma entidady sus acreedores, asociados, accionistas, administradores y representantes.

V. Transferencias de activos y pasivos excluidos (apartado sustituidopor art. 4° de la ley Nº 25.780; B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir deldía de su publicación en el Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de lamisma norma).

a) Las transferencias de activos y pasivos de entidades financieras auto-rizadas, encomendadas o dispuestas por el Banco Central de la RepúblicaArgentina, así como cualquier otro acto que complemente a las anteriores oresulte necesario para concretar la reestructuración de una entidad financie-ra, se rigen exclusivamente por lo dispuesto en esta ley, siendo inaplicable aestos casos la ley Nº 11.867.

b) No podrán iniciarse o proseguirse actos de ejecución forzada sobre losactivos excluidos cuya transferencia hubiere autorizado, encomendado o dis-puesto el Banco Central de la República Argentina en el marco de este artícu-lo, salvo que tuvieren por objeto el cobro de un crédito hipotecario, prendarioo derivado de una relación laboral. Tampoco podrán trabarse medidas cautelaressobre los activos excluidos. El juez actuante a los fines de la intervenciónprevista en el apartado III) ordenará, de oficio o a pedido de los interventoreso de quienes adquieran activos en propiedad plena o fiduciaria, sin substancia-ción, el inmediato levantamiento de los embargos y/o inhibiciones generalestrabados, los que no podrán impedir la realización o transferencia de los acti-vos excluidos debiendo recaer las medidas cautelares derivadas de créditoslaborales sobre el producido de su realización.

c) Los actos autorizados, encomendados o dispuestos por el Banco Cen-tral de la República Argentina en el marco de este artículo que importen latransferencia de activos y pasivos o la complementen o resulten necesariospara concretar la reestructuración de una entidad financiera, así como losrelativos a la reducción, aumento y enajenación del capital social, no estánsujetos a autorización judicial alguna ni pueden ser reputados ineficaces res-pecto de los acreedores de la entidad financiera que fuera propietaria de los


activos excluidos, aun cuando su insolvencia fuere anterior a cualquiera dedichos actos.

d) Los acreedores de la entidad financiera enajenante de los activos ex-cluidos no tendrán acción o derecho alguno contra los adquirentes de dichosactivos, salvo que tuvieren privilegios especiales que recaigan sobre bienesdeterminados.

e) El adquirente en propiedad plena o fiduciaria a quien se le transfiera unactivo excluido por aplicación de esta norma, podrá intervenir en todo procesojudicial en el cual el anterior titular actúe como parte o tercero y que involucrelos activos excluidos, en igual calidad que éste, sustituyéndolo aun como parteprincipal, sin que se requiera la conformidad expresa de la parte contraria”.

F. Intervención judicial: efectos

De ser necesario a fin de implementar las alternativas previstas, el B.C.R.A.deberá solicitar al juez de comercio la intervención judicial de la entidad condesplazamiento de las autoridades estatutarias de administración, determinan-do las facultades que estime necesarias a fin del cumplimiento de la función.

Ante esa solicitud el magistrado deberá decretar de inmediato y sinsustanciación la intervención judicial de la entidad financiera teniendo a laspersonas designadas por el B.C.R.A. como interventores judiciales con todaslas facultades determinadas por el B.C.R.A. manteniéndolos en sus cargoshasta que se verifique el cumplimiento total del cometido.

En cuanto a los efectos, se establece un sistema de atracción, ya que laley fija que la intervención judicial de una entidad sometida al procedimientodel ap. 2 del art. 35 bis producirá la radicación ante el juez que intervenga detodos los juicios de contenido patrimonial que afectaran los activos excluidos ose refieran a los pasivos excluidos.

Resulta conveniente hacer algunas consideraciones como son, que es eldirectorio del B.C.R.A. el que tomará la decisión sobre la intervención judicialcon todas las precisiones exigidas por la ley; que el B.C.R.A. tiene el límite deque las facultades que solicite no podrán exceder las que correspondan a losórganos de administración o gobierno, que nada impide que el B.C.R.A. de-signe diferentes modalidades de intervención con homologación judicial o sinella y que la intervención judicial tiene efectos que exceden el mero hecho dela intervención como lo es la suspensión y la radicación de acciones en eltribunal que la dispuso.


Interesante resulta preguntarse sobre la posibilidad de que se solicite o sedisponga una intervención judicial en el marco de la L.S.C.; ésta no es unaposibilidad que pueda dejar de contemplarse, por lo tanto, a continuación rea-lizaremos un pequeño cuadro comparativo de lo establecido en estas dos leyessobre este instituto.

Similitudes

a) Juez le otorga las atribuciones.b) Sus funciones son por tiempo determinado.c) No tienen mayores facultades que las estatutarias y legales.d) Representación frente a terceros por art. 58 L.S.C.e) No desplazan a sindicatura ni a la asamblea.f) El juez determina su misión.g) Se rigen en lo que sea pertinente por el C.P.C.C.N.

Diferencias

Ley 21.526 (L.E.F.)

Conflicto: interés individual de la entidad fi-nanciera vs. Interés colectivo -credibilidaden el sistema financiero-

Procede a pedido del B.C.R.A. Excepto caso“Bco. Hispano Corfín S.A. c/ B.C.R.A.”

Poder discrecional del B.C.R.A. “Cuandoconsidere que resulte necesario... y a su solojuicio”, de que se encuentre en alguno de lossupuestos del art. 44 L.E.F.

Como medio para la reestructuración de laentidad financiera

LEY 19.550 (L.S.C.)

Conflicto: interés del socio vs. Órgano deadministración

Procede a pedido del socio. Excepto caso“Taboada”, aplicación del art. 1295 C.C.-ver Nissen-

Criterio restrictivo art. 114 in fine L.S.C. yart. 225 inc. 1 C.P.C.C.N.

Para restablecer una situación de grave peli-gro para la sociedad


No hay una relación

veedor con facultad de veto -según BarreiraDelfino es como un coadministrador privile-giado-

interventor sin desplazamiento

interventor con desplazamiento

En el marco del:Plan de regularización y saneamientoProyecto de reestructuración

Naturaleza: judicial (¿?) administrativa (¿?)

Responsabilidad: jurisprudencia lo niegaVer caso “Figueroa c/ M. de Economía”

Finalidad: en defensa de los depositantes

Veedor judicial –informante- art 224C.P.C.C.N.

Coadministrador

Administrador

Conexa -auxiliar a la acción de revocación-

Naturaleza: judicial y cautelar

Responsabilidad: arts. 59 y 274 L.S.

Finalidad: en defensa del interés social

Jurisprudencia

C.S.J.N., 23/5/1995, “La Inversora Bahiense Cía. Financiera S.A. c/Banco Central”, J.A., 1995-IV-316.

Se interpuso recurso de apelación en los términos de los arts. 42 y 46 L.E.F.contra la resolución del B.C.R.A. que dispuso la revocación de la autorizaciónpara funcionar de la actora. La CFed.Cont.Adm. rechazó el recurso. Contraeste decisorio se esgrime recurso extraordinario. La C.S.J.N. confirmó el fallo.

“No es obligación del Banco Central instruir un sumario en el que se deba-ta lo relativo a la regularización de una entidad financiera”.

“El ejercicio de la vía recursiva prevista en el artículo 46 de la ley deentidades financieras, en cuyo marco fueron sustanciadas las probanzas ofre-cidas por la recurrente, importó un control suficiente por parte del órganojurisdiccional de lo actuado en sede administrativa, sin que subsista en estainstancia tacha de arbitrariedad alguna respecto de sus conclusiones”.

“Sólo en la medida en que la entidad financiera conserve la posibilidad deseguir operando conforme a su objetivo se justificará el requerimiento de pla-nes de regularización y saneamiento”.


Este fallo, más allá de emanar del máximo tribunal de nuestro país, cuentacon ciertos graves errores de conceptualización. Es que no podemos perderde vista que el negar la posibilidad de presentar un plan de regularización ysaneamiento traerá aparejada necesariamente la revocación de la autoriza-ción para funcionar por parte del B.C.R.A.; es decir, estamos ante una verda-dera sanción, que para más sólo será apelable al solo efecto devolutivo (art.42, 2º párr. L.E.F.). Es inaudito que no se dé la posibilidad a la entidad deprobar que se le está negando en forma indiscriminada un derecho que la leyle otorga, para más abundamiento, si la autoridad del sistema tiene la sospechaque dejarla actuar aumentara el pasivo puede recurrir a las instituciones delveedor o el interventor. Uno de los principales capitales de un banco, por nodecir el principal, es la confianza que tienen sus clientes en su actuación, éstarecibirá un rudo golpe si de un soplo el Central al negar la posibilidad de probarque el estado de iliquidez (u otra razón que afecte el funcionamiento normalde la entidad), es definitivo o puede subsanarse, recuérdese que el mismo art.34 dispone que se deberá pedir un informe previo al banco sobre su situación,en todo caso se debería otorgar el plan de 30 días para sumarle también elmentado plan. Harina de otro costal será si el B.C.R.A. acepta o rechaza esteplan y de allí las medidas que tomará.


CAPITULO 6

Régimen jurídico del ejerciciodel poder de policía (Cont.)

A. AUTORIZACIÓN PARA FUNCIONAR. 1. Otorgamiento.a. Naturaleza. b. Requisitos 2. Revocación. a.Concepto. b. Requisitos de procedencia. c.Efectos. I. Autoliquidación, casos en que procede.II. Liquidación judicial.

B. QUIEBRA. 1. Procedencia. 2. Privilegios.



A. Autorización para funcionar

1. Otorgamiento

a. NaturalezaLa posibilidad de ejercer la actividad financiera tiene pleno respaldo cons-

titucional, según surge del art. 14 C.N., que consagra el principio de libreiniciativa privada en el campo económico. Asimismo, el ejercicio de dichaactividad debe ser conforme con las leyes que lo reglamentan. En el ámbitofinanciero dicha reglamentación se encuentra comprendida en la ley 21.526de entidades financieras: “La primera herramienta de control de la activi-dad bancaria está dada por la necesidad de las entidades financierasde obtener una autorización para actuar como tales” (1).

Por ende, el Estado reconoce un derecho subjetivo de las personas, ten-diente al ejercicio de la actividad financiera, pero, sin embargo, lo sujeta a unrégimen de fiscalización más riguroso que a cualquier otra actividad comer-cial. El control del Estado sobre dicha actividad es total, desde el comienzomediante el otorgamiento de la autorización, durante su desenvolvimiento ejer-ciendo la actividad de control y vigilancia y el ejercicio del poder de policía,hasta su finalización con la actuación de la etapa de liquidación de la entidad.

Cabe destacar el art. 7º de la L.E.F., el cual enuncia el principio rector enla materia de que el ejercicio de la actividad financiera requiere la previaautorización para funcionar -dentro del sistema financiero institucionalizado-del B.C.R.A., para su creación así como para las posteriores fusiones y trans-misiones de fondos de comercio, tanto a nivel nacional, provincial y municipal.

(1) TAVARONE, M - PALESTRA, R., “Regularización y supervisión de la actividad bancaria”;en Bancos y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo,Mendoza, 2004, p. 39.


Es decir que el Estado se reserva el derecho de autorizar o negar a quien losolicite, la autorización para tal ejercicio.

Para Villegas (2), constituiría un avasallamiento al federalismo la exi-gencia de la autorización previa a entidades que vayan a actuar aun dentro delterritorio provincial, ya que si bien a las provincias les está vedado, según elart. 126 C.N., la potestad de establecer bancos con facultad de emitir mone-da, la sola creación de entidades constituiría una facultad no delegada a laNación. Se podría entender que lo que se busca evitar con esta imposibilidad,esta prohibición que tienen las provincias de crear bancos en sus jurisdiccio-nes (para que sólo actúen en tal), es evitar el llamado “multiplicador banca-rio” ; es decir que mediante la recepción de depósitos y otorgamiento de prés-tamos, se crean medios de pago, que finalmente aumentan el poder de comprade inversores y consumidores. No empece esto con la existencia de constitu-ciones provinciales que consagran la facultad del poder legislativo de autori-zar y crear entidades financieras en su territorio (Corrientes, Chaco, Formosa,La Pampa, San Luís, etc.).

“Un caso especial es el Banco de la Provincia de Buenos Aires, queen virtud del Pacto de San José de Flores (1859) y del art. 121 in fine dela C.N., goza de un status especial, por lo que no está sujeto al régimenordinario impuesto por el Congreso para las demás entidades financie-ras, ni puede ser disuelto o intervenido sin la conformidad del gobiernode la señalada provincia” (3).

b. RequisitosEl B.C.R.A. deberá ponderar varias circunstancias al considerar los pedi-

dos de autorización para nuevas entidades. Dichas pautas legales están com-prendidas en el art. 8º de la ley:

- La conveniencia de la iniciativa: Deberá tener presente las necesida-des del sistema financiero en la zona donde va a insertarse la nueva entidadfinanciera, cono asimismo el hecho de que no se vaya a afectar el desenvolvi-miento de otras que ya estén funcionando.

(2) VILLEGAS, Carlos G., Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 161.(3) GÓMEZ, Claudio Daniel, Constitución de la Nación Argentina. Comentada. Anotada.

Concordada, Mediterránea, Cba., 2007, p. 568.


- Las características del proyecto: Es decir, si se trata de una entidadque va a desarrollar su actividad en todo el país o en una región, como asítambién la extensión prevista, capital con que cuenta, etc..

- Las condiciones generales y particulares del mercado: Se hace refe-rencia a la situación coyuntural del mercado financiero nacional, que permitiráevaluar la conveniencia o no, en el caso particular sobre la instalación de unanueva entidad.

- Los antecedentes, responsabilidad y experiencia financiera de lossolicitantes: El requisito de la experiencia ha sido incorporado por la ley 21.526.Indudablemente, esto se refiere a la seriedad e importancia de la actividadfinanciera y coadyuva a la existencia de un sistema financiero apto y congarantías de seriedad y eficiencia.

Incorporar a la experiencia como factor determinante para conceder laautorización, impide la incorporación de nuevos empresarios al sistema finan-ciero, pero a su vez debe tenerse en cuenta el desempeño en otras ramas dela actividad económica, así como también una responsabilidad patrimonial ade-cuada y un origen de fondos insospechable. Este requisito no es nuevo en elmundo, “es lo que los autores europeos llaman ‘identificación del ban-quero’ y destacan la importancia que ello tiene, a punto que éste es elfundamento de la primera directiva de la Comunidad Europea del 12 dediciembre de 1977” (4); “... se refiere a la seriedad e importancia de laactividad financiera y coadyuva a la existencia de un sistema financieroapto y con garantías de seriedad y eficiencia en su ejercicio” (5).

Esto se halla regulado por la Circular CREFI, que en la Comunicación“A” 4284 del 2005 que referido a este tema dice:

1.1.2. Valoración de antecedentes.1.1.2.1. El Banco Central de la República Argentina evaluará a los promo-

tores y fundadores conforme a lo establecido en el artículo 8º de la ley deentidades financieras.

1.1.2.2. Los directores o consejeros deberán ser personas con idoneidadpara el ejercicio de la función, la que será evaluada sobre la base de: i) sus

(4) V ILLEGAS, Carlos G., Régimen... cit., p. 166.(5) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financie-

ras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 125.


antecedentes de desempeño en la actividad financiera, y/o ii) sus cualidadesprofesionales y trayectoria en la función pública o privada en materias o áreasafines que resulten relevantes para el perfil comercial de la entidad.

Al menos, el 80% de la totalidad de los directores o consejeros deberánacreditar experiencia vinculada con la actividad financiera.

1.1.2.3. El gerente general, gerentes a cargo de filiales y otros gerentesque posean facultades resolutivas respecto de decisiones directamente vincu-ladas con la actividad financiera, deberán acreditar idoneidad y experienciaprevia en esas actividades.

La expresión gerentes comprende a aquellos funcionarios administrativosque, bajo esa u otra denominación, tengan facultades resolutivas en el planooperativo de la entidad, de cuya ejecución sean los principales responsablesde acuerdo con lo dispuesto por el estatuto, el reglamento interno, la asambleageneral o por el órgano directivo.

En consecuencia, comprende a los funcionarios que ejerzan los siguientescargos o sus equivalentes, cualquiera sea la denominación que adopten: ge-rentes y subgerentes generales; gerentes departamentales en las casas matri-ces o centrales; gerentes y subgerentes de sucursales y agencias, y otroscargos funcionales que encuadren en la definición precedente.

En los casos en que corresponda la evaluación de la idoneidad y expe-riencia vinculada con la actividad financiera, los respectivos antecedentesserán ponderados teniendo en cuenta el grado de capacitación técnica,profesional y la jerarquía e importancia de la gestión desarrollada en el ámbitode los negocios financieros.

Con esta reglamentación se abre un poco más el juego a la posibilidadde participar en esta actividad por sujetos que no hayan estado estrictamenteunidos a la actividad financiera, especialmente en lo que hace a aquellosque en realidad no ocupan puestos de mayor contacto diario con las tareasfinancieras, siendo los gerentes los que deberán contar con una experienciaen la gestión.

En cuanto a las pautas a tener en cuenta en el otorgamiento de la solici-tud, participan de las siguientes características: a) son taxativas, es decirque no puede fundarse la no solicitud en otro tipo de consideraciones; b)para la denegatoria de la solicitud no será necesario el rechazo de todasellas, sino que el amplio margen concedido al B.C.R.A., hace que en lamedida en que se considere inconveniente una de ellas, será argumentosuficiente para denegar la solicitud.


A su vez, se suprimió en la nueva ley, la consideración de las respectivaszonas de influencia, acorde con la permisividad de abrir entidades financierasen cualquier parte del país, sin otorgar preferencia a las entidades localesdentro de su propio radio de actuación. Se estimula a través de dicha elimina-ción la competencia y la eficacia entre las entidades.

Filiales sucursales y agencias: Antes de adentrarnos en su análisis encuanto a la actividad financiera, es necesario exponer un breve concepto so-bre cada instituto en particular.

Con respecto a la filial, constituye una persona jurídica autónoma, con uncapital y una organización propios, es decir con independencia jurídica de lasociedad a la cual está vinculada (6). En cambio, la sucursal y la agencia care-cen de dicha autonomía, siendo simples delegaciones de la casa matriz, y quedifieren entre sí por una pequeña graduación de la autonomía en su actividady que es mayor en la sucursal; a su vez, no tienen nombre y personalidadpropia, llevando el nombre de la empresa principal. “La filial se distinguenítidamente de la sucursal. Aquélla es una sociedad distinta e indepen-diente, jurídicamente de la madre. Cada una tiene su propio patrimonioy posee sus propios establecimientos. La sucursal es una mera prolonga-ción o irradiación del establecimiento principal con una relativa auto-nomía de gestión, pero subordinada jurídica y económicamente a la sedeprincipal” (7).

Volviendo al tema en cuestión, en materia de apertura de sucursales, lainnovación que contiene la ley reviste de importancia, ya que tiende a fomentarla expansión de las entidades financieras, consideradas nacionales en el territo-rio nacional, en busca también de un alto grado de competitividad entre ellas:

1º. No es necesaria la previa autorización para que las entidades financie-ras, consideradas nacionales, procedan a la apertura de sucursales, requisitoéste que se convierte en obligatorio para las entidades financieras extranjeras,estableciéndose un límite en la expansión de estas últimas; esto que parecería

(6) “... tiene una independencia formal en virtud de estar dotada de un capital propio y depersonería jurídica que por ende tiene sus propios órganos sociales de gobierno, administra-ción, representación y control...” (ROMERO, José Ignacio, Curso de derecho comercial, Depalma,Bs. As., t. I, p. 568).

(7) FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino. Parte General, Zavalía, Bs.As., 1973, p. 204.


ser tan bueno, pone de manifiesto o un error legislativo o una exigenciadesproporcionada para los bancos oficiales provinciales y municipales, porquemientras para las sucursales de bancos privados no sería necesario ningúntipo de autorización del Banco Central, el art. 16 segundo párrafo, manda a“avisar” a los estados al B.C.R.A., el cual dentro de los tres meses podráoponerse a su habilitación. No se cuenta con una explicación lógica sobre estacircunstancia tan discriminadora para con los bancos estatales.

2º. Todas las entidades financieras tienen igualdad de posibilidades de pro-ceder a la apertura de filiales en cualquier parte del territorio nacional,suprimiéndose la preferencia que otorgaba la ley 18.601, a las entidades delinterior del país, cuando deseaban expandirse dentro de su zona de influenciay colindantes.

Con respecto a la apertura de filiales por entidades financieras nacionales,la L.E.F., en su art. 16 establece que: “el B.C.R.A. autorizará la apertura defiliales, pudiendo denegar la solicitud en todos los casos, fundado en razonesde oportunidad y conveniencia. Las entidades financieras oficiales de las pro-vincias y municipalidades podrán habilitar sucursales en sus respectivas juris-dicciones previo aviso al B.C.R.A., dentro de un plazo no inferior a tres (3)meses, término en el cual el mismo deberá expedirse manifestando su oposi-ción si no se cumplen los requisitos exigidos para la habilitación”.

Con respecto a la apertura de sucursales de entidades financieras extran-jeras en el territorio del país, éstas necesitan la previa autorización del B.C.R.A.(art. 13): “Las sucursales de entidades financieras extranjeras establecidas ylas nuevas que se autoricen, deberán radicar efectiva y permanentemente enel país los capitales que correspondan según el art. 32 y quedarán sujetas a lasleyes y tribunales argentinos. Los acreedores en el país gozarán de privilegiosobre los bienes que esa entidad posea dentro del territorio nacional”. Ademásdeberán acreditar los requisitos de reciprocidad y la posibilidad de fortaleci-miento de las relaciones financieras y comerciales con el exterior. Claro quedesde la ley 25.738, esta responsabilidad se halla limitada a lo que se quieraobligar la propia casa matriz, la cual puede exonerarse de toda responsabilidadpor el actuar de su filial en el país con sólo publicarlo (en letras muy pequeñasen la parte inferior de las publicidades). Esta norma no ha estado exenta decríticas de diversos autores (Richard, E., artículo: “Responsabilidad de bancosy matrices extranjeras: sobre sucursales y pesificación de depósitos”, en laobra colectiva Responsabilidad de los bancos frente al cliente).

Por último, cabe destacar el tema relacionado con la autorización para laapertura de entidades financieras nacionales que se radican en el exterior; la


materia se encuentra regulada en el art. 17: “para la apertura de filiales ocualquier tipo de representación en el exterior, deberá requerirse autorizaciónprevia al B.C.R.A., el que evaluará la iniciativa dentro de las normas quedicte al respecto y determinará el régimen informativo a las operaciones ymarcha de las mismas”. Esta norma intenta evitar lo dificultoso que se vuelve elcontrol de una entidad cuando comienza a operar en el exterior, lo cual puedeaparejar el desvío de fondos y capitales del país, así como el agravamiento delriesgo sistémico que se produce cuando un banco abre sucursales en el exterior,lo que trae aparejada la responsabilidad de la casa matriz ubicada en nuestropaís (cosa que también pasaba en el nuestro antes de la ya dicha ley 25.738).

2. Revocación

Así como la autorización para funcionar es un requisito para la actuaciónregular en la intermediación típica entre agentes superavitarios y deficitariosde recursos financieros, existe la posibilidad de que como mecanismo de san-ción o por el propio pedido de las autoridades de la entidad les sea revocadaesta autorización, esto hará aplicable el art. 94 inc. 10 L.S.C., es decir, elretiro de una autorización necesaria para la actuación legal “... tal es el casode las sociedades que son ‘bancos’ o ‘entidades financieras’ comprendi-das en la ley 21.526 porque dicha ley faculta al órgano de aplicaciónque es el Banco Central de la República Argentina a otorgar la autoriza-ción para funcionar y para revocar dicha autorización. Revocada laautorización y firme la resolución respectiva, la sociedad se disuelve porcuanto no podría cumplir el objeto para el que fue creada” (8).

Art. 44 L.E.F.: El B.C.R.A. podrá resolver la “r evocación” de la autori-zación para funcionar de las entidades financieras en los siguientes casos:

1) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad.2) En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en las

leyes que rijan su existencia como persona jurídica.

(8) V ILLEGAS, Carlos G., Derecho de las sociedades comerciales, 4ª ed., Abeledo-Perrot,Bs. As., 1994, ps. 240 y 241.


3) Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que a juicio delB.C.R.A., no pudiera resolverse por medio de un plan de regularización ysaneamiento.

4) En los demás casos previstos por la ley: arts. 15 (El Banco Centralconsiderará la oportunidad y conveniencia... encontrándose facultado... pararevocar la autorización concedida cuando se hubieren producidos cambiosfundamentes...” y 34 (La falta de presentación, el rechazo o el incumplimien-to de los planes de regularización y saneamiento facultará al B.C.R.A. pararesolver la revocación de la autorización para funcionar).

Art. 15 L.E.F.: Los directores de las entidades constituidas en forma desociedad anónima en el país, sus integrantes, los miembros del consejo devigilancia y los sindicatos deberán informar sin demora sobre cualquier:

a) negociación de acciones u otras circunstancias capaz de producir uncambio en la calificación de la entidad;

b) alterar la estructura de los respectivos grupos de accionistas.En tales circunstancias, el B.C.R.A. considerará la oportunidad y la con-

veniencia de esas modificaciones encontrándose facultado para denegar suaprobación, así como para revocar las autoridades conferidas cuando se hu-biese producido cambios fundamentales en las condiciones básicas que sehayan tenido en cuenta para acordarlas.

Art. 34 L.E.F.: La falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento delos planes de regularización y saneamiento, facultará al B.C.R.A., para resol-ver previo haber sido oído o emplazada la entidad y sin más trámite la revoca-ción de la autorización para funcionar como entidad financiera.

Al resolver la revocación de la autorización para funcionar o durante elperíodo de suspensión transitoria de la entidad, el B.C.R.A., podrá ordenarque se efectivice el pago a:

a) Art. 53 inc. b: los créditos privilegiados emergentes de las relacioneslaborales, (acreedores laborales ), también los intereses que se devenguenhasta la cancelación total.

b) Art. 49 inc. d: los depositantes tendrán un privilegio especial, exclusivoy excluyente, con excepción de los acreedores laborales.

c) Art. 49 inc. e: los depositantes tendrán privilegio general y absolutopara el cobro de sus acreencias, por sobre todos los demás créditos, con


excepción de los créditos con privilegio especial de prenda e hipoteca y losacreedores laborales.

Cuando los fondos fueren insuficientes, los mismos se distribuirán a prorrataentre los acreedores de igual rango.

Art. 45 L.E.F.: El B.C.R.A. deberá notificar de inmediato y de manerafehaciente, la resolución adoptada a las autoridades legales o estatutarias dela ex entidad y al juzgado comercial competente en su caso.

En los casos que sea pedido por las autoridades legales de la entidad o enlos casos de disolución previstos en el código, podrán solicitar al juez de lacausa y si éste considerase que existen garantías suficientes, podrá previaconformidad del B.C.R.A., autorizarlos o disponer que ellas mismas adminis-tren el proceso de cese de la actividad reglada o de liquidación de la entidad.

En los casos del art. 45 inc. c : En aquellos casos que se afecte la solven-cia y/o liquidez; o en el supuesto del inc. d del mismo artículo (hace referenciaa los demás casos previstos por la ley), en dichos casos sólo se procederá a laliquidación judicial, salvo que procediera la quiebra de la entidad.

Es importante señalar que si la resolución de la revocación para funcionar,dispusiere el pedido de quiebra de la ex entidad, el juez que interviene en lacausa deberá expedirse de inmediato. En el caso de no mediar pedido de quie-bra por el B.C.R.A., el juez podrá decretarla en cualquier estado del proceso.

Art. 46 L.E.F.: A partir de la notificación de la resolución que dispone larevocación de la autorización para funcionar y hasta tanto el juez competenteresuelva el modo de cese de la actividad reglada o de la liquidación, seránnulos cualquier tipo de compromisos que aumente los pasivos de la entidad ypor ende cesara la exigibilidad y devengamiento de los intereses de éstos.

Art. 47 L.E.F.: La resolución que disponga la revocación de la autoriza-ción para funcionar, será apelable sólo a los efectos devolutivos por ante laCámara Nacional de Apelaciones en el Contencioso Administrativo Federalde la Capital Federal.

El recurso deberá interponerse y fundarse ante el B.C.R.A., dentro de los15 días siguientes a la resolución. Una vez más estos dispositivos ponen enevidencia su inconstitucionalidad desde el momento que nos substraen de nues-tros jueces naturales y nos someten a una jurisdicción y competencia especialde la Capital Federal.


Conclusiones

De lo expuesto con anterioridad podemos señalar las siguientes conclusiones:- Todo lo que hace al funcionamiento, autorización, control y revocación

de la autorización por parte de una entidad financiera es una competenciaexcluyentemente administrativa, atribuida con exclusividad a un órgano admi-nistrativo, cual es: el Banco Central de la República Argentina. Pero apelableante el Poder Judicial, aunque el efecto al meramente devolutorio de tal víarecursiva flaco favor hace a la entidad que se ve en esta situación.

- La Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina lo hadotado de una muy elevada independencia técnica respecto de otras autorida-des, sin desconocer por cierto que su ámbito de actuación se desarrolla comointegrante del Poder Ejecutivo Nacional.

- El Directorio del Banco Central de la República Argentina es el órganoencargado por la ley de entidades financieras de evaluar la conducta y lasituación patrimonial de la entidad financiera; de ejercer las funciones a lasque alude el art. 35 bis de dicha ley y de revocar la autorización para funcio-nar de éstas. Es el Directorio el que deberá encuadrar la situación de la enti-dad financiera en alguno de los tipos previstos en el art. 44 de la ley y dictar elacto administrativo que resuelva revocar la autorización para funcionar. Tam-bién le corresponde a su “juicio exclusivo” autorizar la reestructuración de laentidad y adoptar alguna de las medidas previstas en el art. 35 bis.

La expresa sujeción por la ley de entidades financieras al “juicio exclusi-vo” del Directorio del Banco Central de la República Argentina, para autori-zar la reestructuración de una entidad financiera, unida a la norma del art. 5ºde dicha ley, que excluye la intervención de cualquier otra autoridad, determi-na una zona de reserva en la que ejerce una competencia técnica discrecionalque, en principio, está exenta del control judicial siempre y cuando actúe den-tro de los cánones de la legalidad.

- El sistema de liquidación de las entidades financieras se modificósustancialmente con la sanción de las leyes 24.144, 24.485 y 24.627. Antes dela reforma era un procedimiento que se desarrollaba totalmente en sede admi-nistrativa; después de la reforma pasó a ser un procedimiento que debe cum-plirse en sede judicial, ejecutado por un liquidador designado por el juez. Por lotanto, la instrucción del proceso de liquidación de una sociedad que ha dejadode ser entidad financiera por haberle sido retirada por el Banco Central de laRepública Argentina la autorización para funcionar, es de competencia exclu-


siva del Poder Judicial, a tenor de lo dispuesto por los arts. 45, 46 y 48 de la leyde entidades financieras.

- Cuando la revocación de la autorización para funcionar es motivadaúnicamente por el cambio del objeto social, no se produce el efecto extintoriode la entidad financiera, tampoco en los casos de fusión y escisión. En ningu-no de estos casos se verifica el supuesto previsto por la ley: que la revocaciónde la autorización para funcionar como entidad financiera determine la liqui-dación de la sociedad y su consecuente extinción como persona jurídica. Porlo tanto, en ninguno de ellos procede la notificación al juez mencionado en elart. 45 de la ley de entidades financieras.

- El art. 15 tiene dos apartados que deben ser analizados por separado: elprimero referido a la negociación, en cuyo caso resulta exagerado que serevoque la autorización para funcionar pudiendo aplicarse a lo sumo una delas sanciones menores que contempla la L.E.F. (y esto siempre y cuando sedé el requisito de ausencia de comunicación de tal negociación). El cambio enlas condiciones básicas que se tuvieron en cuenta a la hora de otorgar laautorización para funcionar, debe entenderse en sus justos términos; recorde-mos que el Banco Central poseía cuatro ítems a tener en cuenta para brindarel carácter de actuación regular: 1º) la conveniencia de la iniciativa; 2º) lascaracterísticas del proyecto; 3º) las condiciones generales y particulares delmercado, y 4º) la responsabilidad de los solicitantes y su experiencia en laactividad financiera. En las dos primeras se descarta de plano la posibilidad deque cambien, ya que éstos son requisitos que se cuentan al principio de larealización de la actividad; las condiciones del mercado, están dadas por lapropia regulación del Central, y sería afectar un derecho adquirido el quitaruna autorización en vista a las condiciones para operar; para el último de losítems, hay que decir, el grado de responsabilidad de los aspirantes no se midesólo por la posibilidad de responder por los daños (y si así lo fuera hay querecordar que por circular del Banco Central es obligación constituir garantíasuficiente antes de comenzar a actuar), para la idoneidad ésta se llegaría aperder por declaración judicial de incapacidad mental y hasta de inhabilidad(art. 152 bis C.C.). También si cambia la conformación del grupo accionario,pero, en este caso, si él mismo fue quien dio el beneplácito para que se inicia-ran estas conversaciones, o al menos no se opuso ante su notificación, clara-mente iría contra sus propios actos si una vez realizado el traspaso decidierarevocar la autorización para funcionar (funcionaría plenamente esta posibili-dad cuando la transferencia se realice sin notificación previa de las tratativasal Central). Entendido en estos términos no encontramos reparos al artículo.


- La actividad discrecional de la Administración -en cualquiera de susmanifestaciones- comporta una actividad en principio exenta del control judi-cial, correspondiendo sólo a los magistrados intervinientes ponderar si se en-cuentran vulneradas la razonabilidad, buena fe y desviación de poder, en tantolímites del obrar administrativo aún en su aspecto discrecional. Así, si biencuenta con la facultad discrecional de aplicar o no la reestructuración, ésta nopodría ser negada a aquellos que se hallen en las mismas circunstancias sincaer en arbitrariedad.

Liquidación de entidades financieras

(Arts. 43 a 49 de la ley 21.526)

La ley 24.144 ha modificado sustancialmente el régimen de liquidación delas entidades financieras (ley 21.526), con reformas más que importantes:

- Se modificó el art. 43, ampliando las causas de disolución e imponiendola obligación de comunicar al Banco Central este hecho. Con relación al tér-mino de comunicación, éste es perentorio de dos (2) días hábiles, plazo queantes no estaba contemplado;

- Se puede autorizar la autoliquidación, pero en cualquier momento el juezpuede ordenar la liquidación judicial;

- Se han establecido las causales por las cuales corresponde la revocaciónde la autorización para funcionar;

- Se aplican con carácter supletorio al proceso de liquidación las leyes19.550 y 19.551

- Se estatuye un procedimiento especial para la liquidación judicial.

Desde el punto de vista conceptual, la reforma más importante es la desapa-rición de la liquidación administrativa y, por consiguiente, las facultades delBanco Central para accionar directamente sin intervención de otro poder. Seha optado por darle participación al Poder Judicial, pasando a ser el BancoCentral solamente un organismo que ejerce su poder de policía hasta que sondetectadas sus anomalías.

Han quedado, en este momento, tres estamentos en los cuales puede serdividido el proceso de liquidación y disolución de las entidades financieras:


1. La autoliquidación, provocada en forma estatutaria o legal, y a cargo delas propias autoridades;

2. La liquidación judicial, iniciada y practicada en esa desde, con unliquidador designado por el juez;

3. La quiebra de la entidad financiera.

I. Autoliquidación

A pedido de las autoridades legales o estatutarias, se puede permitir laautoliquidación, previa autorización del Banco Central y siempre que se denlas garantías suficientes.

Benelbaz y Coll (9) sostienen que sólo se podría autorizar la autoliquidaciónen los supuestos previstos del art. 94 incs. 1, 2, 4 y 7 de la ley 19.550, a saber:decisión de los socios, expiración del término para el que se constituyó lasociedad, consecución del objeto o imposibilidad de lograrlo, y fusión.

Cuando las autoridades legales o estatutarias de una entidad soliciten suliquidación directamente al juez, previo a todo trámite éste notificará al Ban-co Central para que tome la intervención que le corresponde. Este es unprocedimiento, un remedio más saludable, que compele a los liquidadores arealizar adecuadamente sus funciones pues su demora puede provocar laliquidación judicial. El liquidador queda regulado por los arts. 101 a 112 de laley 19.550, así:

- El liquidador o liquidadores serán nombrados por mayoría de votosdentro de los treinta (30) días de haber entrado la sociedad (léase “ex enti-dad”) en estado de liquidación. No designados los liquidadores o si éstos nodesempeñaren el cargo, cualquier socio puede solicitar al juez del nombra-miento omitido o nueva elección. El nombramiento del liquidador debe ins-cribirse en el Registro Público de Comercio. Los liquidadores pueden serremovidos por las mismas mayorías requeridas para designarlos. Cualquiersocio, o el síndico en su caso, puede demandar la remoción judicial por justacausa (art. 102).

(9) BENELBAZ, Héctor A. - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derechobancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.


- Los liquidadores están obligados a confeccionar dentro de los treinta(30) días de asumido el cargo un inventario balance del patrimonio social, quepondrán a disposición de los socios. El incumplimiento de esta obligación escausal de remoción y les hace perder el derecho de remuneración, así comoles responsabiliza por los daños y perjuicios ocasionados (art. 103). Además,deberán informar a los socios por lo menos trimestralmente, sobre el estadode la liquidación (art. 104).

- Cuando los fondos sociales fueran insuficientes para satisfacer lasdeudas, los liquidadores están obligados a exigir de los socios las contribu-ciones debidas de acuerdo con el tipo de la sociedad o del contrato cons-titutivo (art. 106).

- Extinguido el pasivo social, los liquidadores confeccionarán el balancefinal y el proyecto de distribución; reembolsarán las partes de capital y, salvodisposición en contrario del contrato, el excedente se distribuirá en proporcióna la participación de cada socio en las ganancias (art. 109).

- El balance final y el proyecto de distribución suscriptos por los liquidadoresserán comunicados a los socios, quienes podrán impugnarlos en el término dequince (15) días. En su caso, la acción judicial correspondiente se promoveráen el término de los sesenta (60) días siguientes. Se acumularán todas lasimpugnaciones en una causa única. En las sociedades de responsabilidad limi-tada cuyo capital alcance el importe fijado por el art. 299 inc. 2, y en lassociedades por acciones, el balance final y el proyecto de distribución suscriptostambién por los síndicos, serán sometidos a la aprobación de la asamblea. Lossocios o accionistas disidentes o ausentes, podrán impugnar judicialmente es-tas operaciones en el término fijado en el párrafo anterior computado desde laaprobación por la asamblea (art. 110).

- El balance final y el proyecto de distribución aprobados se agregarán allegajo de la sociedad en el Registro Público de Comercio, y se procederá a suejecución. Los importes no reclamados dentro de los noventa (90) días de lapresentación de tales documentos en el Registro Público de Comercio se de-positarán en un banco oficial a disposición de sus titulares. Transcurridos tres(3) años sin ser reclamados, se atribuirán a la autoridad escolar de la jurisdic-ción respectiva (art. 111). Una vez terminada la liquidación se cancelará lainscripción del contrato social en el Registro Público de Comercio. En defectode acuerdo de los socios, el juez de registro decidirá quién conservará loslibros y demás documentos sociales (art. 112).


II . Liquidación judicial

La liquidación se realizará de acuerdo con las disposiciones de la ley deentidades financieras y con aplicación de las normas sobre liquidación de so-ciedades comerciales (art. 46, 2º párr., L.E.F.) en todo lo que no quede expre-samente contemplado en la ley 21.526.

Ordenada la revocación de la autorización para funcionar, entramos inme-diatamente en el proceso de liquidación judicial, en cuyo caso, el juez designa-rá un liquidador judicial. Desde la resolución de la revocación de la autoriza-ción para funcionar y hasta tanto el juez competente resuelva el modo deliquidación, será nulo cualquier tipo de compromisos que aumenten los pasivosde las ex entidades y cesará la exigibilidad y devengamiento de intereses.

Designado el liquidador, se debe proceder a su inscripción. Una vez queéste ha asumido el cargo, corresponde que se realice la publicación, en todaslas jurisdicciones en donde la entidad liquidada tiene establecimientos.

Todos los juicios de contenido patrimonial iniciados o a iniciarse en contrade la ex entidad o que afectaren sus activos tramitarán ante el juez que entien-da la liquidación judicial.

Estando la ex entidad en proceso de liquidación judicial, el liquidador pre-sentará dentro del plazo de 45 días hábiles contados a partir de la aceptacióndel cargo, un informe que permita al juez conocer el patrimonio de la ex enti-dad, y debe solicitar de inmediato la quiebra si advirtiera la cesación de pagos.Será removido el liquidador que no presentara dicho informe en el plazo esta-blecido, sin que sea necesaria intimación previa.

El liquidador podrá solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la fuerzapública para asegurar el cumplimiento de la decisión del juez.

El liquidador debe realizar informes mensuales sobre el estado de la liqui-dación, los que permanecerán a disposición de los interesados en el juzgadointerviniente en la liquidación.

Los honorarios del liquidador se fijarán en función de la efectiva tarearealizada.

Una vez cumplidas las operaciones de liquidación, debe presentar un ba-lance final, con una memoria explicativa de los resultados y proyecto de distri-bución de fondos, previa deducción de los importes necesarios para cancelarlas deudas que no se hayan podido satisfacer.

De esa presentación debe dar cuenta por edictos, publicados por tres díasen dos diarios del lugar en que la ex entidad haya tenido su sede social, uno delos cuales será de anuncios legales.


Los socios y acreedores reconocidos sólo podrán formular impugnacionesal balance final de la liquidación y al proyecto de distribución de fondosdentro de los 30 días hábiles siguientes al de la última publicación y ellasserán resueltas por el juez en el expediente de la liquidación. La sentenciaque se dictare tendrá efecto aun con respecto a quienes no hubieranformulado impugnaciones. Transcurrido el plazo de 30 días sin que se hayaimpugnado, resueltas éstas judicialmente, tanto el balance como el proyectose tendrán por aprobados.

Las sumas de dinero no reclamadas por sus titulares serán depositadas enel juzgado interviniente por el plazo de un año. El derecho de los acreedores apercibir los importes prescribirá en ese plazo ipso iure.

Distribuidos los fondos, el juez mediante resolución que será publicada,declarará finalizada la liquidación. Los libros y documentación de la entidadliquidada serán depositados en el lugar que el juez designe, por el plazo de diez(10) años, a contar de la fecha de publicación de declaración judicial de fina-lización de la liquidación, a cuyo vencimiento serán destruidos.

B. Quiebra de entidades financieras

1. Procedencia

Toda entidad financiera puede entrar en el estado de “cesación de pagos”,el cual se traduce en una impotencia patrimonial para hacer frente de modoregular al pasivo exigible.

La Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias (organismodependiente del B.C.R.A.) tiene la obligación de llevar adelante un adecuadocontrol de la solvencia de los bancos como modo de protección del interéspúblico de los ahorristas y, en consecuencia, de toda la sociedad.

La regulación legal de la quiebra está prevista en los arts. 50 a 53 de la leyde entidades financieras y es aplicable al respecto la ley 24.522 (ley de concur-sos y quiebras), salvo las disposiciones exceptuadas por el art. 51 de la primera.

Art. 50 L.E.F.: Las entidades financieras no podrán solicitar la formaciónde concurso preventivo ni su propia quiebra. No podrá decretarse la quiebrade las entidades financieras hasta tanto les sea revocada la autorización parafuncionar por el Banco Central de la República Argentina. A partir de esa


revocación regirá lo dispuesto en el artículo 52 de la presente ley. Cuando laquiebra sea pedida por circunstancias que la harían procedente según la legis-lación común, los jueces rechazarán de oficio el pedido y darán intervención alBanco Central de la República Argentina para que, si así correspondiere, seformalice la petición de quiebra.

Si la resolución del Banco Central de la República Argentina que disponela revocación de la autorización para funcionar, comprendiere la decisión depeticionar la quiebra de la ex entidad, dicho pedido deberá formalizarse inme-diatamente ante el juez competente.

Ante un pedido de quiebra formulado por el liquidador judicial el juez podrádictarla sin más trámite, conforme lo establecido en el párrafo anterior o deconsiderarlo necesario, emplazar al deudor en los términos y plazos que la leyde concursos y quiebras establece, para que invoque y pruebe cuanto estimeconveniente a su derecho.

En rigor, las entidades financieras no pueden ser sujetos susceptibles delbeneficio del concurso preventivo de acreedores, en la medida que la mismaley de entidades financieras les veda esa salida a aquellas entidades en crisis.

En caso de insolvencia sólo pueden ser declaradas en quiebra a través delrégimen previsto por la ley 21.526.

Se impone claramente como requisito previo a la declaración de la quiebrade cualquier entidad financiera la previa revocación de la autorización parafuncionar por parte del B.C.R.A..

Están legitimados para solicitar dicha declaración:- El B.C.R.A, quien en oportunidad de disponer la revocación de la autori-

zación para funcionar, también podrá peticionar la quiebra de la ex entidad,debiendo formalizar su pedido ante el juez competente.

- El liquidador judicial. En este caso el juez podrá dictarla sin más trá-mite o de considerarlo pertinente podrá emplazar al deudor para que invoquey pruebe cuanto estime conveniente a su derecho.

- Cualquier acreedor. En este caso podrá peticionarla cualquier acree-dor pero siempre que se hayan dispuesto las exclusiones del art. 35 bis yhayan transcurrido 60 días desde la revocación de la autorización para funcio-nar. A su vez, el art. 52 determina que en este último supuesto no se veránafectados los actos de transferencia de los activos y pasivos excluidos, reali-zados o autorizados de acuerdo a las disposiciones del art. 35 bis, aun cuandoéstos estuvieren en trámite de instrumentación y perfeccionamiento.


Por último, el art. 50 L.E.F. establece que cuando la quiebra sea pedidapor circunstancias que la harían procedente según la legislación común, losjueces rechazarán de oficio el pedido y darán intervención al B.C.R.A paraque, si así correspondiere, se formalice la petición de quiebra.

El art. 51 L.E.F. determina que una vez que el juez interviniente declare laquiebra, ésta quedará sometida a las prescripciones de la ley de Concursos yQuiebras, con las siguientes excepciones:

- No serán reputados ineficaces ni susceptibles de revocación, los actosrealizados o autorizados por el Banco Central, ni los actos realizados o autori-zados a realizar a entidades o terceros vinculados con la reestructuración dela entidad o con la exclusión de activos y pasivos transferidos, ni los créditosdel Banco Central con el privilegio absoluto del artículo 53 ni sus garantías;

- Serán inaplicables las normas sobre continuación de la explotación de laempresa;

- Se aplicará lo dispuesto por los incs. d y e del art. 49.- La verificación de créditos del B.C.R.A se formalizará sin necesidad de

cumplir el recaudo de acompañar los títulos justificativos de los mismos, bas-tando a tales efectos la certificación de los saldos contables emitidos por elB.C.R.A. Esta disposición será aplicable al caso previsto en el art. 49 inc. b.

Por otra parte, un reciente fallo confirmó que los bancos no pueden recu-rrir al APE (acuerdo preventivo extrajudicial), regulado en el art. 69 de la ley25.244. Dicho artículo faculta al deudor que se encuentre en cesación depagos o dificultades económicas o financieras de carácter general, a celebrarun acuerdo con sus acreedores y someterlo a homologación judicial.

En el fallo, el fiscal general de cámara dictamina que el Banco Hipoteca-rio no podía pretender la homologación judicial de su APE, dado que la ley deentidades financieras excluye la posibilidad de que los bancos se presenten aconcurso. “Dadas la igual naturaleza y los iguales efectos de ambos institutospreventivos, impedir uno significa impedir también el otro”.

Los magistrados entendieron que “de aplicarse una u otra de las especiesconcursales, la prevención se obtendría sin la intervención del Banco Central,lo cual parece del todo incoherente en el marco de un sistema legal específicoque concede a la autoridad de contralor bancario una amplia y marcada inje-rencia en la actividad que se trata”.

Señalaron también el “grave efecto institucional” que tendría dar curso alpedido de homologación del acuerdo preventivo puesto que el Banco Central que-daría excluido de toda participación en el saneamiento de la entidad bancaria.


El espíritu que mueve esta prohibición, es que “una entidad financiera nopuede reconocer su estado de cesación de pagos y continuar funcionando,porque ello crearía una desconfianza en el público ahorrista, incompatible conla certeza que necesita tener el público sobre la situación de la entidad dondeconfía sus ahorros”.

2. Privilegios

Una vez declarada la quiebra, corresponde verificar los privilegios de to-das las personas que han contratado con la entidad en liquidación, a fin deelaborar el proyecto de liquidación y de distribución final de la deudora enquiebra.

El privilegio es una especie del género de las preferencias, el cual com-prende el derecho otorgado por la ley a un acreedor para ser pagado conprelación a otro. Tiene la particularidad de que es exigible no frente al deudor,sino frente a los restantes acreedores y adquiere virtualidad cuando entra enconcurso con otros créditos.

En cuanto al orden de prelación que determina la ley de entidades finan-cieras, el art. 53 regula, en primer término, el llamado “privilegio absoluto” delB.C.R.A. Determina que “... los fondos asignados por el Banco Central de laRepública Argentina y los pagos efectuados en virtud de convenios de crédi-tos recíprocos o por cualquier otro concepto y sus intereses, le serán satisfe-chos a éste con privilegio absoluto por sobre todos los demás créditos...”. Acontinuación expone las excepciones a este principio, en virtud de las cuales,serán pagados previamente los siguientes créditos, en el siguiente orden:

a) Los créditos con privilegio especial por causa de hipoteca, prenda y loscréditos otorgados conforme con lo previsto por el art. 17 incs. b), c) y f) de laCarta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, en la extensiónde sus respectivos ordenamientos. Los créditos otorgados por el Fondo deLiquidez Bancaria (FLB), garantizados por prenda o hipoteca, gozarán deidéntico privilegio.

b) Los créditos privilegiados emergentes de las relaciones laborales: goza-rán del mismo privilegio los intereses que se devenguen por las acreenciasprecedentemente expuestas, hasta su cancelación total.

c) Los créditos de los depositantes de acuerdo con lo previsto en el art. 49inc. e), apartados i) e ii).


Jurisprudencia

Caso 1º: Cámara 1ª C. y C. San Nicolás, 23/5/1996, “Banco de laRibera Coop. Ltdo. c/ González Fabiana B.”, L.L.B.A., 1998-561.

“La revocación para funcionar dispuesta por el Banco Central -con suconsiguiente intervención- no extingue la persona jurídica ipso facto, sino quesubsiste su personalidad jurídica, manteniendo la validez de los actos realiza-dos con anterioridad dentro del marco legal que correspondía a su estado, nihacer cesar los mandatos otorgados en lo que resulten compatibles con talestado, por lo que se hallan facultadas para reclamar y percibir los créditosque poseen por negociaciones bancarias realizadas con anterioridad al retirode dicha autorización”.

Este fallo es consecuencia lisa y llana de la aplicación del art. 101 L.S.C.(que al igual que la L.C.yQ. debe tenerse por complementaria y supletoria dela L.E.F.), en tanto tal norma consagra la continuación de la personalidadjurídica de la sociedad que se encuentra en el iter líquidatorio. Es decir, supersonalidad jurídica no desaparecerá como tal, sino que sólo se verá limitadaa la realización de los actos tendientes a llevar a buen puerto la compensaciónentre activo y pasivo de la sociedad “es un recurso técnico y a la vez unaexplicación dogmática tendiente a permitir que la misma sociedad pueda en-carar el trámite de liquidación (realización del activo y cancelación del pasivopara repartir posteriormente el eventual remanente entre los socios) no obstanteencontrarse disuelta desde el momento en que operó validamente la causal res-pectiva. Su actividad, empero, se restringe a ‘actividad de liquidación’” .

Caso 2º: Cámara 2ª C. y C., 16/4/98, “Banco Feigin s/ quiebra”,L.L.C. 1998-714.

“Si el Banco Central de la República Argentina le retiro a la entidad finan-ciera la autorización para funcionar, con lo cual entró en causal de disoluciónipso iure dicha entidad se halla en fase liquidativa y debe cumplir con ese finantes de intentar una transformación en otro tipo societario. Ello, toda vez quesus autoridades carecen de legitimación para realizar una reforma estatutaria”.

Acaecida una causal legal de disolución, tal el caso de la imposibilidadsobreviniente para la consecución del objeto social para el cual se formó, yque se daría como consecuencia directa e inmediata con el retiro de la autori-zación para funcionar por parte del B.C. a esta entidad bancaria, la mismatiene acotada su capacidad a aquellos actos de carácter urgente para iniciar lafaz de liquidación, debiendo ajustarse al procedimiento especial, art. 46 L.E.F.,con las limitaciones impuestas en el art. 48 L.E.F.


CAPITULO 7

Régimen jurídico delpoder de policía (Cont.)

A. FACULTAD NORMATIVA. 1. Antecedentes y límites.

B. FACULTAD SANCIONADORA. 1. Fiscalización. 2.Suspensión de entidades. 3. Revocación deentidades. 4. Sanción.

C. RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO . 1. Estructura delrégimen penal cambiario. 2. Régimen de sanciones.



El Banco Central es el órgano máximo de superintendencia de todo elsistema financiero, se le da como atribución y función vigilar el buen funciona-miento del mercado financiero y aplicar la ley de entidades financieras. Estasfunciones son exclusivas e indelegables: exclusivas porque su actuación ex-cluye a todo otro organismo en el campo de acción propio, e indelegablesporque sólo pueden ser ejercidas por el Banco Central sin la posibilidad defacultar a otro organismo para actuar en su nombre.

La ley 24.144 modifica la Carta Orgánica del Banco Central, creando laSuperintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias a través de la cual elBanco Central realiza la supervisión de la actividad financiera y cambiaria.Esta Superintendencia es un órgano desconcentrado presupuestariamente,depende del Banco Central y tiene una relación directa con el presidente de lainstitución, “la ley quita al Banco Central tales funciones, pero no lasresponsabilidades emergentes de su ejercicio, atento a la naturalezadesconcentrada que se le atribuye a la Superintendencia, como ejecutorade esas funciones de supervisión de la actividad financiera” (1).

A. Facultad normativa

Como ya expresáramos, el Banco Central es el organismo superior delsistema financiero y como tal es la máxima y única autoridad de aplicación dela ley de entidades financieras.

El art. 4º de esta ley expresa: “El Banco Central de la República Argentinatendrá a su cargo la aplicación de la presente ley, con todas las facultades queella y su Carta Orgánica le acuerdan”.

(1) COVELO GIL , Ignacio R., “Banco Central, ¿dependiente o independiente?”, en Bancosy empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza,2005, p. 49.


Una de estas facultades es la de dictar las normas reglamentarias necesa-rias para la aplicación de la ley de entidades financieras. La implementación yaplicación de las normas reglamentarias, dictadas por el directorio del Banco,corresponden a la Superintendencia.

Si bien la estructuración y organización del sistema financiero se encuen-tra en la L.E.F, muchas de estas pautas sólo están conceptualizadas, dejandosu precisa determinación a las reglamentaciones que dicte el Banco Centralde acuerdo con la facultad reglamentaria otorgada.

Es doctrina de la C.S.J.N.: “Aunque en principio la reglamentación delas leyes corresponde al Presidente de la Nación, el Congreso puedeasignar a un órgano descentralizado como es el Banco Central, la atri-bución de dictar normas específicas a las que debe ajustarse la activi-dad bancaria...” (“Cambios Teletour S.A. c/ Banco Central”; “TecnologíaIntegral Médica S.A. c/ Ministerio de Economía y otro”, etc.).

A la reglamentación de los derechos provenientes de un órgano adminis-trativo, se la ha denominado actividad de policía administrativa, la que se con-creta a través de circulares, resoluciones, comunicaciones, que dicta el BancoCentral en ejercicio de la delegación atribuida.

1. Antecedentes y límites

Hasta 1922 la reglamentación de los derechos sólo podía llevarse a cabocuando estuvieren en juego la defensa de la seguridad, salud y moralidad,situación revertida por la Corte Suprema de Justicia, al receptar el criterioamplio por medio del cual también los intereses económicos podían ser objetode reglamentación.

Aceptada la facultad de reglamentación, la cuestión más difícil es precisarlos límites de tal potestad reglamentaria. Para esto podemos dividir dos clasesde reglamentaciones que emanan del Banco Central. En primer lugar estaríantodas aquellas reglamentaciones de aspecto técnico o de control del sistemafinanciero, y en segundo lugar, las reglamentaciones de aspectos “no tan téc-nicos ni circunstanciales de la actividad”, como ser requisitos y modalidadespara la aprobación de la negociación de acciones de entidades financieras.Las primeras de carácter técnico deberán ajustarse a: a) limites de expansiónde crédito; b) otorgamiento de fianzas, avales y cualquier otro tipo de garan-tías; c) plazos, tasas de interés; d) inmovilización de activos; e) relaciones


técnicas. Así también las entidades deberán mantener las reservas y capitalesmínimos que establezca el Banco Central. En estos casos, la misma ley estádeterminando las cuestiones técnicas que el Banco Central deberá integrar através del dictado de normas alterando su sentido; f) no crear situacionesnuevas ni afectar derechos adquiridos.

Las atribuciones del B.C.R.A. surgen de la delegación que por imperiode la ley 21.526 (L.E.F.) se le ha hecho. La norma constituye típicamente,uno de los supuestos que la doctrina ha llamado “leyes marco” o “leyes debase”, es decir aquellas cuyo contenido normativo es de carácter general,facultando al órgano de aplicación para su integración a fin de darle vigenciaen el caso concreto.

El otorgamiento de estas atribuciones al poder administrador ha tenidonumerosas justificaciones, que van desde la lentitud del Congreso para resol-ver situaciones mediante el dictado de leyes hasta la opinión de quienes afir-man que ya no es necesaria la división de poderes en el Estado moderno, puesello ha sido sustituido por el control de esas áreas, lo cual permitiría implícita-mente esta sustitución de poderes, incluso, la acumulación de ellos en un soloórgano, “... no es usual que la legislación contenga normas lo suficiente-mente específicas para regular cada aspecto de la actividad bancaria...dichas regulaciones necesitan a menudo ser modificadas para adaptar-se... no siendo posible que los órganos legislativos sometan dichos cam-bios a los procesos usuales...” (2); “Esta potestad reguladora de la activi-dad bancaria que ejerce el Estado no es sino el ejercicio de lo que se hadenominado, con acierto, ‘soberanía monetaria’” (3).

El B.C.R.A. tiene verdaderas facultades para la integración y laimplementación de la ley resolviendo, incluso, en su caso, la justicia de suaplicación. La extensión de las normas variarán conforme los condicionamientospolíticos y económicos que se establezcan por medio del B.C.R.A., ya que,según el art. 3º de la ley 21.526, el ámbito de aplicación no sólo se limita aaquellas instituciones que realizan intermediación entre la oferta y la demandade recursos financieros, sino que también abarca a toda persona física o jurí-

(2) TAVARONE, M. - PALESTRA, R., “Regularización y supervisión de la actividad bancaria”,en Bancos y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Juridicas Cuyo,Mendoza, 2004, p. 37.

(3) V ILLEGAS, Carlos G., Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 15.


dica, pública o privada, cuando a juicio del B.C.R.A., lo aconseje el volumende sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia.

El art. 4º de la ley 21.526 es la base que le otorga al B.C.R.A. el poder delegislación, que se complementa con las siguientes normas:

a) Art. 3º in fine, que le permite reglamentar la actividad en el país derepresentantes de entidades financieras del exterior; el art. 17 para la apertu-ra de filiales también en el exterior;

b) El art. 20, que lo faculta modificar la ley de entidades financieras, am-pliando las operaciones permitidas por los bancos a que se refiere el Título 2;

c) El art. 21, que lo autoriza para dictar con sentido objetivo qué operacio-nes pueden realizar los bancos comerciales;

d) El art. 22 inc. b, por el cual puede reglamentar a los bancos de inversiónrespecto de la emisión de bonos, obligaciones y certificados de participaciónen los préstamos que otorguen o en otros instrumentos negociables en el ám-bito local o en el exterior,

e) El art. 30, que establece la obligación de las entidades financieras deajustarse a las normas que se dicten para preservar la liquidez y la solvencia;

f) El art. 31, que le permite fijar el efectivo mínimo que en concepto dereserva deben mantener las entidades financieras;

g) El art. 36, que lo faculta a reglamentar la contabilidad, balance y estadode resultados y demás documentación que se requiera, y

h) El art. 41, que le otorga prerrogativas para reglamentar los sumariospor las sanciones que pueda aplicar.

También se encuentra facultado para regular el funcionamiento de lasagencias y oficinas de cambio, como así también para la apertura y cierre desucursales y sus representaciones.

Todo este marco normativo le ha permitido al B.C.R.A. cumplir una ver-dadera función legislativa, a partir de la cual ejerce su poder de policía.

Sus disposiciones se difunden por medio de comunicaciones, las cuales sedividen en tres categorías:

1) Tipo “A”: referidas a los aspectos normativos de carácter permanentey que se tratan mediante circulares;

2) Tipo “B”: sobre aspectos normativos de carácter transitorio y circuns-tancial;

3) Tipo “C”: de carácter informativo.


Las circulares son ordenadas por número y tema conforme con la siguien-te división:

a) CAMCO (cámaras compensadoras);b) TINAC (títulos públicos nacionales),c) CIRMO (circulación monetaria);d) RUNOR (rubros no comprendidos en otros ordenamientos);e) CCPPEX (cobros y pagos externos);f) SERBI (servicios especiales);g) CONAU (contabilidad y auditoría);h) REFEX (régimen informativo de las operaciones cambiarias y obliga-

ciones con el exterior);i) CREFI (creación, funcionamiento y exposición de entidades financieras);j) OPASI (operaciones pasivas);k) LISOL (liquidez y solvencia);l) SEPEX (operaciones externas del sector público);m) OPRAC (operaciones activas);n) CAMEX (operaciones, comisiones y movimiento de fondos y valores

en el exterior).

El procedimiento para la emisión de circulares se basa en que la primerade cada tema contiene el conjunto ordenado de normas a la fecha de su apa-rición. Las circulares posteriores se identifican con el segundo dígito y contie-nen las disposiciones nuevas o modificaciones de las ya existentes.

B. Función sancionadora

1. Fiscalización

El Banco Central ejerce la fiscalización de las entidades comprendidas enla ley de entidades financieras por intermedio de la Superintendencia de Enti-dades Financieras y Cambiarias que dependen directamente del presidentedel Banco. Tenemos así un sistema híbrido con relación a lo que ocurre enotras partes del mundo donde, o bien, se encuentra en un solo ente la posibili-dad de dictar normas y aplicarlas, o bien se ha dado por separar estas funcio-nes en distintos organismos; nuestro país por su parte ha creado un ente dife-


renciado pero sin personalidad jurídica como es la Superintendencia, que ten-drá a su cargo la aplicación de las normas.

La fiscalización o supervisión puede entenderse en un sentido amplio orestringido; por el primero se comprende desde el proceso de otorgamiento dela función para realizar, la supervisión strictu sensu, el poder sancionador y laposibilidad de resolver las crisis bancarias. En un sentido estricto, “... consis-te en la tarea de control y monitoreo de la actividad de las entidadesfinancieras, y es conocida también como ‘prudente supervisión’, hacién-dose énfasis en la prudencia necesaria para administrar un banco...comprende el control y revisión de los siguientes aspectos... calidad decartera de créditos, liquidez, utilidades y gerenciamiento” (4).

El Banco Central delinea y determina las normas políticas de aplicación alsistema financiero, y la Superintendencia implementa y aplica dichas normas.

La Superintendencia está a cargo de un superintendente y unvicesuperintendente designados por el Poder Ejecutivo a propuesta del presi-dente y del Banco Central y deben revestir la calidad de miembros del direc-torio de éste.

El superintendente tiene las siguientes funciones, siempre y cuando pongaen conocimiento al directorio del Banco, las decisiones adoptadas:

a) Calificar a las entidades financieras a los fines de la ley de entidadesfinancieras;

b) Cancelar la autorización para operar en cambios;c) Aprobar los planes de regularización y saneamiento de las entidades

financieras;d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la ley de entidades

financieras dictadas por el directorio del Banco;e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entida-

des financieras y cambiarias.

A su vez, el superintendente tiene ciertas facultades propias de:a) Establecer el régimen contable para las entidades financieras;b) Disponer la publicación de los balances mensuales;

(4) TAVARONE, M - PALESTRA, R., ob. cit., p. 37


c) Ordenar a las entidades que desistan en llevar a cabo políticas quepongan en peligro su propia solvencia;

d) Aplicar sanciones que establece la ley de entidades financieras, porinfracciones cometidas a sus disposiciones.

2. Suspensión de entidades

La ley 24.144 introduce la posibilidad de que el superintendente de entida-des financieras y cambiarias, pueda disponer, previa autorización del presi-dente del Banco Central, la suspensión transitoria, total o parcial, de las opera-ciones de una o varias entidades, por un plazo de 30 días, que puede serrenovado hasta 90, con autorización del directorio del Banco para dicha reno-vación. Durante este período, lo más importante es que serán nulos los com-promisos que aumenten los pasivos de las entidades (visto en Capítulo 5).

3. Revocación de entidades

La Superintendencia está facultada para solicitar al directorio del BancoCentral la revocación de la autorización para operar de una entidad financie-ra. El directorio contara con 15 días para resolver dicha solicitud.

A su vez como en el mundo financiero el proceso de globalización haalcanzado un alto nivel de desarrollo (tanto es así que se habla de la vigenciadel denominado “efecto mariposa” según el cual el vuelo de una mariposa enEuropa puede provocar una tormenta en el Océano Pacífico, que transpoladoal mundo de las finanzas provoca que la crisis de un país no reconozca lasfronteras de éste y pueda afectar la economía de varios más). Esto requiereun esfuerzo de cooperación en la información y coordinación en aspectosbásicos de fiscalización y sanción. En vista a esto existe desde la década del‘70 del siglo pasado el “Comité de Basilea” (a iniciativa del G-10 (5) más Suizay Luxemburgo). Este organismo no estatal, pero de gran prestigio consultivo

(5) Alemania, Bélgica, Canadá, EE.UU., Francia, Gran Bretaña, Holanda, Italia, Japón,Suecia.


dio nacimiento a 25 reglas (actualizadas periódicamente) que en forma derecomendaciones fijan ciertas pautas que se busca sean tomadas por los dis-tintos países a la hora de controlar a los bancos, “Los Principios Básicos deBasilea tienen como propósito servir como referencia esencial para au-toridades supervisoras y otras autoridades públicas, en todos los paí-ses, así como, a nivel internacional. Serán las autoridades supervisorasnacionales, las que utilicen el documento para iniciar un programa dise-ñado, para enfrentar cualquier deficiencia de la manera más práctica yrápida posible, dentro de su autoridad legal” (6). Estos “Principios Bási-cos” pueden clasificarse de la siguiente manera:

- Principio 1º: Precondiciones para una efectiva supervisión.- Principios 2º a 5º: Licencia y estructura.- Principio 6º a 15º: Regulaciones prudenciales y exigencias.- Principios 16º a 20º: Métodos para una supervisión bancaria permanente.- Principio 21º: Exigencias de información.- Principio 22º: Facultades formales de los supervisores.- Principio 23º a 25º: Banca transfronteriza.

4. Sanción

De nada serviría el dictado y control del cumplimiento de normas, si ante suviolación no existiera una sanción (carácter imperativo de la norma); ante esto,la ley prevé que el Banco Central está facultado para aplicar sanciones por todainfracción a la ley de entidades financieras, y a las normas reglamentarias yresoluciones que la misma autoridad de control dicte. Es competencia de laSuperintendencia aplicar las sanciones que establece la ley de entidades finan-cieras. Con respecto a esta facultad sancionatoria cabe expresar lo siguiente:

a) No existen infracciones determinadas, ya que éstas serán tantas y va-riarán en la medida que el Banco Central reglamente aspectos de la actividadlo que nos coloca en el marco de las llamadas “normas penales en blanco”;

(6) COVELO GIL , Ignacio R., ob. cit., ps. 42 y 43.


b) No existe un correlato entre la posible infracción y la sanción a aplicar,por lo que en principio podrá ser revisada judicialmente cuando la arbitrarie-dad sea manifiesta.

Las sanciones podrán ser aplicadas a las personas o entidades, que seanresponsables de las infracciones, siempre previo sumario que se instruirá conaudiencia de los imputados, y respetándose las normas de procedimiento queel Banco Central dicte.

Si del sumario se desprendiera la comisión de delitos, el Banco Centraldeberá promover las acciones penales que correspondieran, en cuyo casopodrá asumir la calidad de parte querellante en forma promiscua con el Minis-terio Fiscal.

Sanciones (7)

Las sanciones que contempla la L.E.F. son las siguientes:a) Llamado de atención. Aplicada por el superintendente.b) Apercibimiento. También la aplica el superintendente y puede ser recu-

rrida por el recurso de revocatoria.c) Multas. Las aplica el superintendente y su monto se graduará teniendo

en cuenta la magnitud de la infracción, perjuicio ocasionado a terceros, bene-ficio para el infractor, volumen operativo del infractor y responsabilidad patri-monial de la entidad. Para su cobro el Banco Central seguirá el procedimientode ejecución.

d) Inhabilitación temporaria o permanente para el uso de la cuenta co-rriente cambiaria. La aplica el superintendente.

e) Inhabilitación temporaria o permanente para actuar como promotores,fundadores, directores. La aplica el superintendente.

f) Revocación de la autorización para funcionar. Constituye la máximasanción para una entidad; su aplicación corresponde al directorio del BancoCentral, ya sea por propia iniciativa o por pedido del superintendente.

(7) Téngase en cuenta que más allá de no estar regulado por el articulado que a continua-ción se analiza, la suspensión importa una verdadera sanción como ya lo dijéramos en elCapítulo 5 a cuyos términos nos remitimos.


Salvo el llamado de atención y el apercibimiento, todas las demás sancio-nes pueden ser apeladas al solo efecto devolutivo ante la Cámara Nacional deApelaciones en lo Contencioso Administrativo. Esto es por un lado inconstitu-cional al no poder recurrirse una sanción como son el llamado de atención yapercibimiento, que es aplicada sin que pueda ser revisada por el Poder Judi-cial; por otra parte para el resto de las sanciones el recurso ante los tribunalesno tiene carácter suspensivo, lo que hace que la sanción se haga efectivadesde el momento de la aplicación por parte del B.C.R.A. convirtiendo enilusoria la posibilidad de que la revisión sea efectiva.

En el caso de la revocación de la autorización para funcionar y hasta tantose resuelva el recurso, la Cámara de Apelaciones dispondrá la intervenciónjudicial de la entidad sustituyendo a los representantes legales en sus dere-chos y facultades.

Esta facultad de aplicar sanciones por parte de organismos que no perte-necen al Poder Judicial ha sido reconocida por la C.S.J.N., en el caso“Fernández Arias” (8), pero marcando que para que esto sea así es necesarioque exista un control judicial suficiente sobre lo decidido, “... los jueces ad-ministrativos no existen. La Constitución admite como únicos jueces alos del Poder Judicial...” (9), difícilmente se cumpla con el mandato constitu-cional que prohíbe al Poder Ejecutivo (en este caso entiéndase al Banco Cen-tral como órgano administrativo) ejercer facultades judiciales (art. 109 C.N.),si como ya dijimos, un grupo de sanciones no tiene posibilidad de revisiónjudicial, y otras están sujetas a un recurso que cuenta con un mero efectodevolutivo. En este caso, y en tanto no sea modificada la ley, será necesariopedir su inconstitucionalidad al momento de plantear el recurso solicitando eldictado inmediato de una medida cautelar innovativa (va de suyo que al estaraplicada la medida y hasta tanto se pronuncie en el caso concreto suinconstitucionalidad, ésta tendrá plena vigencia y, por lo tanto, el fin será cam-biar esta situación y de allí la solicitud de una medida innovativa en lugar deuna de no innovar (10)), o interponer a la vez que éste, un amparo contra laarbitrariedad de la actuación del ente rector del sistema financiero, “La tutela

(8) C.S.J.N., 19/9/1960, Fallos 247:646.(9) DROMI, Roberto, Derecho administrativo, 9ª ed., Ciudad Argentina, Bs. As., 2001, p. 195.(10) C.C.C. de Salta, Sala III, 4/7/96, “Inmobiliaria Guerrisi S.R.L. y otros c/ Banco

Central”; L.L., 1997-B-48.


judicial efectiva es un principio que rige en el sistema republicano degobierno; la Constitución Nacional explicita este principio, al igual queel artículo 25 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos... lanorma habla de la disponibilidad de cualquier otro recurso eficazenfatizando la protección a través de la potencialidad real de la tutelaantes que por una forma determinada; la acción de amparo puede serese recurso eficaz, así como puede serlo la anticipación de tutela segúnlas circunstancias del caso...” (11).

Las acciones a aplicar prescriben a los seis años desde la comisión delacto punible interrumpiéndose por la comisión de una nueva infracción (quepuede cometerse en cualquier momento atento a la existencia de tipos penalesen blanco) o por actos inherentes a la sustanciación del sumario administrati-vo que tenga por fin aplicar la sanción y que haya sido previamente abiertopor autoridad competente. Esto último nos permite dos reflexiones: por unlado, los actos a llevar a cabo deben contar con la capacidad de hacer avanzarel proceso hasta llevarlo a la resolución definitiva, no pudiendo interpretarseesto como la realización de meros actos, sino como el traspaso de estado aestado procesal; por otra parte debe tratarse de un sumario abierto, y paraque esto exista propiamente dicho deberá haberse notificado al sujeto pasivo,no siendo suficiente la realización de actos posteriores sin este acto anterior.

Por otro lado, la acción para el cobro de la multa, ya aplicada, prescribe alos tres años desde que ésta se encuentra firme y notificada.

Están sometidas a este régimen: las entidades financieras típicas (regula-res e irregulares); las atípicas (en cuanto se encuentren insertas en el sistemapor resolución firme); las auditorías externas; las calificadoras de riesgo ydemás sujetos que produzcan informes u opiniones técnicas (la ley habla de“cualquier especie”, pero bien entendido esto debe estar referido a las condi-ciones del mercado financiero y sus integrantes).

Las sanciones y el procedimiento de la L.E.F. son aplicables tanto a per-sonas físicas como jurídicas, separada o conjuntamente.

(11) RUZAFA, Beatriz S., “Notas sobre la medida innovativa y el daño irreparable”, en obracolectiva Medida innovativa (director: Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003,ps. 341 y 342.


C. Régimen penal cambiario

El régimen penal cambiario fue instituido el 9 de diciembre de 1971, pormedio de la ley 19.359, que articuló en un régimen uniforme la dispersa legis-lación que había hasta entonces sobre el tema. Esta legislación había comen-zado en 1931, con un decreto-ley por medio del cual se autorizaba a interveniren el control de cambios. Esta tarea fue encargada a la Oficina de Control deCambios, pero en 1935 dicha institución desapareció al ser absorbida por elBanco Central de la República Argentina, trasladándose las funciones a estanueva entidad.

Como antecedente de la ley 19.359 puede mencionarse la ley 18.924 queestableció las normas de funcionamiento de las casas de cambio. En virtud deella, ninguna persona física o jurídica podía llevar a cabo operaciones de cam-bio sin la previa autorización del Banco Central. En caso de infracción a susprevisiones, serían de aplicación las sanciones previstas en el art. 35 de la ley18.061 (Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina vigenteen ese entonces), a cargo del presidente de esa entidad, sin perjuicio de losrecursos que se concedían por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en loFederal y Contencioso Administrativo.

En 1973 se sancionó y promulgó la ley 20.184, sustituyendo el art. 2° de lanorma anterior (ley 19.359). Las penas tuvieron topes mayores que las hastaentonces vigentes.

En su art. 2° esta ley 20.184 insistió en la no aplicación del principio de laley penal más benigna.

En 1980 se sancionó y promulgó la ley 22.238 que derogó la ley 20.184 ysustituyó parte del articulado de la ley 19.359 sin modificar sustancialmente elquantum de las penas, sin alterar las figuras susceptibles de punición.

Introdujo la indexación de los montos de las infracciones para que, al tiem-po de ser juzgadas, conservaran su entidad económica.

Estableció la conmutación de penas, declarando extinguidas las accionespenales derivadas de las infracciones enumeradas en el art. 2°, que se hubierencometido antes de la vigencia de esa ley, inclusive aquellas que, juzgadas, lacondena no hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada.

Otra profunda crisis sufrida por el país dio motivo a la sanción ypromulgación de la ley 23.928 que estableció el nuevo valor de la moneda arazón de diez mil australes por dólar estadounidense. Por ella se autorizó alBanco Central de la República Argentina a vender las divisas que le fueran


requeridas al valor de conversión indicado, debiendo retirar de circulación losaustrales recibidos en cambio.

De allí en más el régimen penal cambiario no sufrió modificaciones sus-tanciales sin perjuicio de habérsele citado como antecedente con motivo de lapromulgación de nuevas leyes como la que lleva la ley 25.246, del 13 de abrilde 2000 destinada a combatir el lavado de activos de origen delictivo y suencubrimiento, a cuyos efectos fue creada la Unidad de Información Finan-ciera, el régimen penal administrativo, introduciéndose modificaciones a la ley23.737 y al propio Código Penal.

Es decir que durante veinte años no hubo mayor actualización del régimencreado para combatir ilicitudes vinculadas al mercado de cambios, fundamen-talmente porque en ese lapso se operó una creciente apertura que culminócon la libertad cambiaria.

1. Estructura del régimen penal cambiario

Disposiciones generales:La ley 19.359 en el art. 20 prevé la aplicación supletoria del C.P, salvo:a) el art. 2º de dicho cuerpo legal (ley penal más benigna) cuando se trate

de casos de multas;b) el art. 14 (no otorgamiento de libertad condicional a los reincidentes) en

caso de primera reincidencia y de segunda reincidencia, cuando la primerafue penada con multa;

c) el art. 51 primer párrafo (abstención de organismos oficiales de infor-mar datos acerca de procesos terminados por sentencia absolutoria osobreseimiento).

Asimismo se establece la extinción de las acciones penales de algunasinfracciones cambiarias cometidas con anterioridad al 3 de diciembre de 1980.(art. 22).

La prescripción de las acciones opera a los seis (6) años de producido elhecho, pero se interrumpe por actos que impulsen el proceso o por la comisiónde una nueva infracción (art. 19), hasta aquí nos encontramos con un textosimilar al referido a las infracciones a la L.E.F., pero agrega este artículo:“... por los procedimientos que impulsen la investigación, practicados con co-nocimiento del inspeccionado...”, esta nueva causal de interrupción sólo pue-


de entenderse como una etapa de instrucción del sumario administrativo; sin-ceramente de otra forma tenemos dos posibilidades igualmente reprochables:o cualquier inspección es interruptiva de una supuesta infracción (si tenemosen cuenta que éstas deben ser periódicas y al simple efecto de controlar laregularidad de la actuación y recabar la información necesaria para la confec-ción de estadísticas y análisis del mercado); o las investigaciones se dan fueradel marco de un sumario administrativo propiamente dicho, vulnerando la ga-rantía constitucional al debido proceso. En la práctica, el criterio adoptado porla administración, es el de considerar estas normativas de naturaleza especial,“penal administrativo”, con lo cual se ha generado una interpretación especialen torno al efecto interruptivo y actos que lo producen, que no necesariamentecoinciden con aquellos expresamente contemplados en el ordenamiento penaly actualmente dilucidados en la norma de la ley 25.995, por lo que “cualquier”acto hoy se considera interruptivo, trayendo como consecuencia que los su-marios administrativos ante el Banco Central se tornan eternos, con el consa-bido perjuicio e inseguridad para el administrado.

Figuras delictivas

En el art. 1º la ley 19.359 se define cuáles serán las conductas punibles:a) Toda negociación de cambio que se realice sin intervención de institu-

ción autorizada para efectuar dichas operaciones;b) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto;c) Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio;d) La omisión de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los

reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de lasdenunciadas;

e) Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda oal tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por lasnormas en vigor;

f) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios.

Las disposiciones de los incs. a) y b) constituyen disposiciones destinadasa quienes realizan la intermediación habitual en las operaciones de cambio,para lo cual el Estado se ha reservado el debido control y la autorizaciónprevia, de modo que quienes no los tengan en cuenta pueden verse expuestosa sanciones.


Los incs. c) y d) se refieren a las operaciones de los cambistas de tráficohabitual y a las negociaciones referidas a las materias de comercio exterior.

El inc. f) constituye una verdadera norma penal en blanco.La ley regula asimismo el concurso de infracciones cambiarias (art. 3º).Debe estar atento el lector a que esta normativa está pensada para un

sistema de control de cambio de divisas, perdiendo considerable aplicación enun sistema de libertad cambiaria. Por eso no está de más indicar que desde1930 hasta 1989 rigieron en el país (con períodos de excepción) “controles decambio” y que fue como complemento de éstos que vio la luz esta normativa,especialmente hoy han perdido vigencia como figuras penales típicas aquellascontempladas en los incs. c), d) y e); las planteadas en los dos primeros incisosson conductas que pueden ser delictivas aun en un sistema de libertad y, final-mente, el último inciso es una norma en blanco que no dudamos en tildar deinconstitucional por resultar violatoria del principio de legalidad (art. 19 C.N.).

2. Régimen de sanciones

El régimen de sanciones aplicables a quienes incurran en las figuras pre-vistas en el art. 1º, se encuentra regulado por el art. 2º. Este régimen es unrégimen de gravedad creciente en función de la reincidencia de los autores.

Las penas previstas son:a) multa;b) privación de la libertad;c) suspensión de la autorización para operar o intermediar en cambios;d) cancelación de la autorización para operar o intermediar en cambios;d) inhabilitación para actuar como importador, exportador, corredor de cam-

bio o en instituciones autorizadas para operar en cambios.

Las sanciones que aquí hemos enumerado como a), c) y d) se harán ex-tensibles a las personas ideales pero para que esto ocurra debe darse unaserie de requisitos:

1) Requisito. Objetivo: las personas físicas que deben haber actuadotienen que haber sido directores, representantes legales, mandatarios, geren-tes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia.


2) Requisito objetivo: que la conducta sea realizada con recursos facili-tados por la misma u obtenidos de ella.

3) Requisito teleológico: que el hecho resulte cumplido en nombre, ayu-da o en beneficio de la mentada persona jurídica.

El art. 4º previó la posibilidad de la actualización de las penas de multa(hasta el 31/12/91) para que, al tiempo de ser juzgadas, los montos de lasinfracciones conservasen su entidad económica, basándose en un régimen dehiperinflación (que cabe decir llegó al 20.000% anual a fines de los ochenta).

Las penas de multa son ejecutadas por el Banco Central con un certifica-do de la resolución condenatoria firmado por el secretario del juzgado y pordos autoridades de la entidad bancaria. Cabe destacar que dicho certificadoes un título ejecutivo, por lo cual se aplica el régimen de ejecución fiscal pre-visto en el C.P.C.C.N. Los montos percibidos en concepto de multas o valoresdecomisados ingresan al B.C.R.A..

Reincidencia

A los fines de la reincidencia se computan todas las sentencias condenato-rias firmes salvo que hayan transcurrido 5 años entre la condena anterior y lanueva infracción (art. 18), “esta regla sienta un principio rector en la ma-teria que es a menudo violado por el poder administrador y organismosadministrativos en general. Se refiere ella a que la reincidencia no aludea una ‘reiteración’ de ‘supuestas infracciones’, sino a definitivas conde-nas definitivas aplicadas con anterioridad” (12).

Procedimiento de investigación y sumario

Las infracciones cambiarias son investigadas por el Banco Central pormedio de la Superintendencia de Entidades Financieras.

Para realizar dicha investigación se le concede una serie de facultadesentre las que se destacan:

(12) V ILLEGAS, Carlos G., Régimen... cit., p. 288.


a) requerir informaciones;b) crear y organizar registros permanentes o especiales de las personas

físicas o ideales sometidas a contralor;c) citar y hacer comparecer a las personas a quienes considere pertinente;d) realizar pericias técnicas;e) requerir las órdenes de allanamiento necesarias;f) solicitar informes, estadísticas, documentos y otros datos vinculados

con la investigación.

El sumario consta de dos partes diferenciadas:a) La primera, meramente de prevención, está a cargo del Cuerpo de

Inspectores de Cambio y se lleva a cabo sin intervención de los particulares.Dentro de esta primera etapa existe la posibilidad de extender la investigacióny formular cambios, función que se encuentra a cargo de una unidad orgánicaseparada e independiente de la actividad anterior. Si de las conclusiones delsumario se decidiera su archivo se lo remitirá al presidente del Banco, siendolas actuaciones de estas dos oficinas antecedentes de la resolución. No obs-tante ello, el presidente puede disponer la apertura del proceso.

b) La segunda es una etapa procesal en la cual una dependencia jurídicadel B.C.R.A. recibe las actuaciones a prueba, produce las que considere per-tinentes para mejor proveer y dicta las resoluciones que sean necesarias hastala conclusión de la causa en definitiva, elevando las actuaciones al presidentedel banco para remitirlas al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Pe-nal Económico de la Capital Federal o al Juzgado Federal con asiento en laprovincia según corresponda. Todo el proceso que se desarrolla ante el BancoCentral (tanto la primera parte como la segunda) tiene un plazo máximo deduración de 360 días hábiles tras lo cual deberán elevarse las actuaciones alPoder Judicial para que resuelva, en definitiva, la procedencia de la aplicaciónde una sanción, esta medida es de gran utilidad en cuanto impide que el suma-rio administrativo se tramite sine die (13), pero debe ser correctamente enten-dido y no sólo creer que el plazo comienza a correr desde el pronunciamiento

(13) En la práctica, este plazo no se cumple, lo que hace que efectivamente los sumariossí se extiendan sine die.


del presidente del Central respecto a la apertura del procedimiento propia-mente dicho.

Al B.C.R.A. le compete por lo tanto formular el respectivo sumario, pro-cediendo luego a su archivo o bien a la remisión ante la justicia. Hasta lasanción de la ley 24.144, el B.C.R.A. tenía la facultad de aplicar las sancionespor sí a los infractores primerizos, cosa que ya no es posible, siendo necesarioque para aplicar una sanción, actúe el Poder Judicial

El procedimiento debe efectuarse siguiendo determinadas reglas previstasen el art. 8º. La resolución definitiva es apelable con el doble efecto (suspensivo/devolutivo), ante la Cámara del fuero correspondiente. Debe presentarse fun-dado en el plazo de 10 días ante quien dictó la resolución, quien en el plazo de10 días elevará las actuaciones (el efecto suspensivo del recurso marca unasaludable diferencia con respecto a lo regulado por la L.E.F.)

Cabe destacar que el art. 17 faculta al B.C.R.A. para aplicar medidasprecautorias.

SUMARIO

CARACTERISTICAS

No aplica la ley 19.549

decr. irrecurribles

Gravamen irreparable

PLAZO MÁX. 360 d. hab.

audiencia pública

aplicación supletoria del C.P.P.

INICIO

PresidenteB.C.R.A.

traslado 10 d.

CONTESTACIONDefensa

Prueba

PRUEBA plazo máx.20 d.

Notificación autoclausura prueba

5 d.

15 d.

MEMORIAL

Remitiractuaciones a

juzgado


Jurisprudencia

C.S.J.N., 5/12/1983,“Cordeau, Alberto F. y otros c/ Banco Central dela República Argentina”, E.D., 108-310.

“Nada obsta a que, contemporáneamente con la orden de cese de activi-dades, el Banco Central imponga sanciones a quienes emprendieron sin con-tar con la autorización pertinente y sin sujetarse a la fiscalización permanentede la autoridad de contralor (arts. 1º, 7º y concs., ley 21526), en tanto al obrarasí infringieron las disposiciones de la citada ley”.

“No hay indicios en la ley 21.526, que permitan sustentar que la remisióna las sanciones del art. 41 de la ley tenga por único objeto la aplicación de lasmismas con un propósito conminatorio, tendiente a lograr que las personas noautorizadas que realizan operaciones de intermediación en el mercado finan-ciero, cumplan con la orden del Banco Central y cesen efectivamente en talesactividades”.

“Las sanciones que el Banco Central se encuentra habilitado para aplicarconforme a la ley 21.526 tienen carácter disciplinario”.

“Tratándose de ‘facultades’ de la autoridad de contralor no es imperativala aplicación sucesiva del cese de actividades y las sanciones previstas en elart. 41 de la ley 21.526, a las que remite el art. 38 in fine, mas no lo estampoco su aplicación conjunta. En suma, la orden de cese puede o no iracompañada de otras sanciones”.

En este fallo, para empezar, la C.S. parece no comprender que la aplica-ción de las sanciones que contempla la L.E.F. guarda una graduación entreellas (no es lo mismo el apercibimiento, que la multa o la revocación de laautorización para funcionar), y que si bien el Central cuenta con autonomíapara aplicar las sanciones pudiendo según las circunstancias del caso concre-to aplicar unas u otras, caeríamos en un contrasentido al aplicar más de unade ellas por la misma infracción. Por otra parte, estamos de acuerdo con quela batería de acciones con que se cuentan no tiene un mero carácter conmina-torio para que se deje de actuar de tal o cual forma.



CAPITULO 8

Entidades financieras

LEY DE ENTIDADES FINANCIERAS (21.526).

A. SUJETOS COMPRENDIDOS. 1. Requisitos parafuncionar. 2.1. Autorización para funcionar. 2.2.Revocación de la autorización. a. Actividad regulary actividad de hecho. b. Las mesas de dinero. 3.Estructura. a. Forma societaria. b. Capital. c.Limitaciones a la negociación de acciones. d.Restricciones a los cargos directivos.

B. CLASES DE ENTIDADES. 1. Operaciones permitidas.2. Operaciones prohibidas.

C. RÉGIMEN PATRIMONIAL . 1. Responsabilidadpatrimonial. 2. Liquidez y solvencia. 3.Regularización y saneamiento.

D. RÉGIMEN INFORMATIVO Y CONTABLE.

E. SECRETO BANCARIO.

F. GARANTÍA DE LOS DEPÓSITOS.



Ley de entidades financieras (21.526)

La ley de entidades financieras es una norma que estructura y reglamentaun segmento de la actividad económica del país como es la actividad financie-ra; esta ley se aplica a todas las personas o entidades intervinientes en dichaactividad. También se aplica a entidades no autorizadas para funcionar, esdecir a las bancas de hecho, pero sólo para determinados aspectos; no lasregula integralmente.

Esta ley no sólo regula la actividad de los bancos sino que es lo sumamen-te flexible como para que la autoridad monetaria, el B.C.R.A., pueda interve-nir rápidamente sobre otras entidades, cuando razones de políticas monetariaso financieras así lo exijan.

También organiza el sistema financiero de manera tal que el B.C.R.A.tenga amplias facultades de fiscalización, sancionatorias y de reglamentación.

La ley de entidades financieras organiza el sistema financiero en dos gran-des tipos de disposiciones:

a) Normas de estructura: son aquellas que establecen lineamientos bási-cos y generales del sistema.

b) Normas coyunturales: son aquellas por las cuales la misma ley delegaa la autoridad de aplicación distintas facultades.

A. Sujetos comprendidos

El art. 1º L.E.F. establece qué sujetos quedan comprendidos de un modogeneral: “… personas o entidades privadas o públicas -oficiales o mix-tas- de la Nación, de las provincias o municipalidades que realicenintermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos fi-nancieros”.


El art. 2º L.E.F. dispone quiénes se encuentran expresamente (aunque notaxativamente) comprendidas: “…. a) Bancos comerciales; b) Bancos deinversión; c) Bancos hipotecarios; d) Compañías financieras; e) Socie-dades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) Cajasde créditos”.

El art. 3º L.E.F. permite que las disposiciones de la ley se apliquen a: “… perso-nas y entidades públicas y privadas no comprometidas expresamente enella, cuando a juicio del BCRA lo aconsejen el volumen de sus operacio-nes y razones de política monetaria y crediticia”.

1. Requisitos para funcionar

- Necesita la autorización del B.C.R.A. para iniciar sus actividades (art.7º L.E.F.).

- Se deben constituir en forma de S.A. o cooperativas (salvo bancos ofi-ciales) (art. 9º L.E.F.).

- No deben existir incompatibilidad es para ejercer la función (art. 10 L.E.F.).

2.1. Autorización para funcionar

La actividad financiera regular sólo puede ejercerse mediando previa au-torización de la autoridad competente. Es decir que el Estado se reserva elderecho a través del B.C.R.A. de autorizar o negar a quien lo solicite, laautorización para funcionar.

Al considerarse la autorización se evaluará (art. 8º L.E.F.):a) Conveniencia de la iniciativa. Ej.: que en la zona donde se vaya a

asentar la entidad sea necesario un servicio financierob) Características del proyecto. Ej.: el capital con que se cuenta, si la

actividad se desarrollará en todo el país o sólo en una regiónc) Condiciones generales y particulares del mercado. Situación coyun-

tural del sistema financiero en el momento de la instalación de la entidad.d) Los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes y su experien-

cia en la actividad financiera.


Estas pautas son taxativas, no se puede denegar la autorización por otrasconsideraciones.

Para la denegatoria no será necesario el rechazo de todas ellas.

2.2. Revocación de la autorización

La facultad de otorgamiento de la autorización para funcionar tiene sucontrapartida en la posibilidad de revocación que establece el art. 44 L.E.F..

El B.C.R.A. puede resolver la revocación:a) A pedido de las autoridades de la entidad.b) En caso de disolución de la sociedadc) Por afectación de la liquidez y solvencia que a juicio del BCRA no

pueda resolver con un plan de regularización y saneamientod) En los demás casos previstos en la leyA su vez, el art. 49 COB.C. prevé la resolución cuando lo solicite el super-

intendente al directorio.

a. Actividad regular y actividad de hechoLa actividad bancaria es una actividad privada de interés público por ello

cuenta con las garantías constitucionales de los arts. 14 y 18 C.N., es decir, deasociarse con fines de lícitos y de libertad de comercio, pero se regla esaactividad para proteger el interés público comprometido.

- La Ley de Entidades Financieras y la Carta Orgánica del Banco Centralrigen toda la actividad financiera sin perjuicio de la aplicación de otras leyes.

Existen dos formas de desempeñar esta actividad:1) Dentro del régimen que organiza la Nación2) Fuera del sistema y orden jurídica (entidades no autorizadas para fun-

cionar)Las personas autorizadas están fiscalizadas por el B.C. pero este poder se

extiende a las no autorizadas que realicen actividad financieras.Las entidades de hecho pueden tener una tipología societaria legitimante

otorgada por la autoridad de contralor (Inspección de Personas Jurídicas) perono tienen tipología financiera institucionalizada.

Las bancas de hecho pueden ser personas jurídicas o personas físicas,pueden tener por objeto societario la industria financiera y que se hayan regi-


do por la ley 19.550 pero este aspecto válido no es suficiente para integrar elsistema financiero.

En el art. 38 L.E.F. se aprecia cómo en algún aspecto estas entidades sonreguladas por la ley 21.526, lo importante está dado por establecer qué secto-res de la normativa le serán aplicables, “… En Italia la doctrina se ha divi-dido en dos posturas bien diferenciadas entre los que consideran que elestatuto bancario debe aplicarse globalmente, en todos los casos, y quie-nes juzgan que la aplicación debe ser parcial y discriminada, en amboscasos con apoyo en decisiones jurisprudenciales. Por otra parte, unaimportante doctrina entiende que no debe aplicarse…” (1).

b. Las mesas de dineroAl tratar el tema de las llamadas mesas de dinero, hay que partir de decir

que es una actividad que en sus comienzos apareció en forma legal, en formade préstamos interbancarios que se realizaban por poco tiempo.

Hoy podemos definir esta actividad de la siguiente manera: “… operatoriade toma y colocación de fondos y documentos, o sea de intermediaciónen el crédito, realizada de un modo informal… ” (2).

Vemos así una diferencia con la llamada banca de hecho propiamentedicha, es que las “mesas” engloban los casos en los cuales la actividad serealiza en el interior o bajo la forma de una entidad autorizada que, sobrepa-sando los límites de la mentada autorización, realiza operaciones prohibidas, loque nos lleva a una situación de abuso de derecho por parte de ella, “… cuandola operatoria irregular se da en el seno de un autorizado, estamos anteun caso de abuso del derecho, pero no ante la explotación de una bancade hecho” (3).

3. Estructura

a. Forma societariaEl art. 9º L.E.F. establece que:

(1) ROMERO, José Ignacio, “La actividad bancaria”, RDCO 2203-101(2) ROMERO, José Ignacio, “La actividad …” cit..(3) ROMERO, José Ignacio, “La actividad …” cit..


- Las entidades de la Nación, provincias y municipalidades se van a cons-tituir según la forma en la que se establezca en sus cartas orgánicas.

- El resto de las entidades lo van a hacer en forma de sociedades anónimas.A excepción de:- Sucursales de entidades extranjeras, que deben tener en el país una

representación con poderes suficientes de acuerdo con la ley argentina;- Los bancos comerciales, que también podrán constituirse en forma de

sociedades cooperativas;- Las cajas de crédito, que deberán constituirse en forma de sociedad

cooperativa.Las acciones con derecho a voto de las entidades financieras constituidas

en forma de S.A. serán nominativas, con esto se busca identificar a quienesconforman la entidad financiera. Esto debe relacionarse con el art. 8º (al serun parámetro de análisis los antecedentes y responsabilidad de los solicitan-tes), el art. 15 en cuanto establece la obligación de informar la negociación deacciones pudiendo el BCRA oponerse a tal tratativa, y el art. 35 bis en suparágrafo I (Reducción, aumento y enajenación del capital social), incs. b, c yd, siendo causal de revocación de la autorización para funcionar la violación aestas normas.

En lo que hace a las cajas de crédito, en el año 2006 se dictó la ley 26.117,reglamentada por el decr. 1305/06 titulada como “Promoción del microcrédito”.A éstos se los puede caracterizar de la siguiente manera: “… préstamos demonto reducido que se otorgan a sectores de bajos ingresos que habi-tualmente no tienen acceso al crédito institucional (proveniente de ban-cos u otras entidades), por carecer de patrimonio significativo y de res-paldo patrimonial, o por tener dificultades para integrar la documenta-ción requerida, o por registrar atrasos e incumplimientos en sus obliga-ciones impositivas y previsionales, o bien por una combinación de estascausas; pero que pueden acreditar voluntad y capacidad de trabajo,como así también la aptitud de aplicar los préstamos a la adquisición deelementos de trabajo y volcarlos productivamente, obteniendo los recur-sos necesarios para atender su subsistencia y cancelar tempestivamentelas cuotas de esos préstamos” (4).

(4) GLEIZER, Aarón, “Ley de microcrédito”, Revista del Instituto de la Cooperación, Nº174/2006, p. 501.


A nivel mundial encontramos como antecedente inmediato la obra deMohammad Yunus y su Grameen Bank, obra por la cual recibió el PremioNobel de la Economía en el 2006. A nivel nacional, el acceso a los créditos dePyMEs lo encontramos en las décadas del ‘60 y ‘70, donde florecieron lasllamadas “cooperativas de crédito”, cuya fiscalización presentó problemas decompetencia entre el B.C.R.A. y el ex INAM (actual INAES, InstitutoNacional de Asociativismo y Economía Social), hasta el dictado del decr. 1367/93, que en su artículo estableció: “El Banco Central tiene competencia derivadade la Ley de Entidades Financieras y de su Carta Orgánica para fiscalizar alas asociaciones mutuales, en lo concerniente a la actividad de dichas entidadesque comprenda el ahorro de sus asociados y la utilización de esos fondos paraprestaciones mutuales”.

A través de la Comunicación “A” 2257 (4/10/1994), el Banco Central hizosaber que resolvió “considerar que las asociaciones mutuales que prestan elservicio de ayuda económica, realizan operaciones de intermediación habitualentre la oferta y la demanda de recursos financieros cuando reciban fondosde terceros no provenientes de sus socios activos (considerando que son taleslos que participan plenamente de la actividad de estas asociaciones con todoslos derechos y obligaciones que estipulan los respectivos reglamentos)”(Comun. cit., punto 1.1), o cuando “los fondos aportados por sus socios acti-vos para la prestación del servicio no sean uniformes ni habituales, es decirque no provengan de una porción de la cuota social mensual o como porcen-taje de sus ingresos periódicos” (ibid., punto 1.2.), cuando “demandan fondosde terceros o de socios adherentes u otros de categoría similar que no seansocios activos” (ibid., punto 1.3), o cuando acuerdan retribuir, bajo cualquierdenominación, los fondos que reciban para prestar el servicio y/o que estospuedan o deban ser reintegrados a los aportantes” (ibid., punto l.4.). Según elsegundo párrafo del punto 2 de esta Comunicación, “cuando la prestación deayuda económica por parte de las asociaciones mutuales configure unaintermediación habitual de la oferta y demanda de recursos financieros, resul-tan de aplicación los artículos 1º, 3º y 38 de la ley 21.526 de Entidades Finan-cieras y las sanciones por su incumplimiento previstas en su artículo 41”.

Pero aun así, seguíamos con un cuadro de fuerte incertidumbre, ya que aldecir de los autores: “Sustentado en su interpretación de las normas con-tenidas en la ley 20.321 de asociaciones mutuales, el INAES, aun siendoun organismo de control por la forma jurídica, entiende contar con fa-cultades regulatorias amplias y con equipos humanos y técnicos sufi-cientes para asumir la fiscalización formal y sustancial de las asociacio-


nes mutuales que brindan el denominado servicio de ayuda económica.Los riesgos implícitos en esta situación son importantes, ya que las aso-ciaciones mutuales comprendidas están actuando además fuera de lasrestantes formas de control, como el que ejerce la AFIP en materiatributaria o la Unidad de Información Financiera (UIF), en relación conla fiscalización del dinero proveniente de actividades ilícitas” (5).

Volviendo al análisis de la ley 26.117 y su decreto reglamentario, encontra-mos en su art. 1º la enunciación de su razón de ser: Según el art. 1º, el objetode la ley es “la promoción y regulación del microcrédito, a fin de estimular eldesarrollo integral de las personas, los grupos de escasos recursos y el forta-lecimiento institucional de organizaciones no lucrativas de la sociedad civilque colaboran en el cumplimiento de las políticas sociales”, realizando unadefinición legal y cuantitativa (aunque móvil) de lo que debe entenderse pormicrocrédito: “préstamos destinados a financiar la actividad de emprendimientosindividuales o asociativos de la economía social, cuyo monto no exceda unasuma equivalente a doce veces el importe de un salario mínimo, vital y móvil”(art. 2º). Son consideradas sujetos activos de estos préstamos las asociacio-nes sin fines de lucro, asociaciones civiles, cooperativas, mutuales, fundacio-nes, comunidades indígenas, organizaciones gubernamentales y mixtas, queotorguen microcréditos, brinden capacitación y asistencia técnica a losemprendimientos de la economía social.

Los microcréditos deberán aplicarse a financiar actividades productivas ode comercialización en pequeña escala, con exclusión del consumo. Losmicrocréditos pueden ser otorgados a emprendimientos asociativos (por ejemplo,cooperativas), pero también a usuarios individuales, englobados por su reduci-da dimensión económica dentro del concepto de economía social. De estemodo, las cooperativas podrían actuar en algunos casos como instituciones demicrocrédito y en otros como beneficiarios directos de microcréditos.

Para determinar las pautas a seguir en lo referido a la distribución de losrecursos se crea la Comisión Nacional de Coordinación que “podrá diseñarlíneas de financiamiento específicas, según las necesidades del sector deprestatarios y de las instituciones de microcrédito” (decr. art. 13). A travésdel art. 12 de la ley se crea el Fondo Nacional para ejecución del Programa

(5) GLEIZER, Aarón, “Ley de …” cit., p. 510.


de Promoción del Microcrédito, y según el art. 14 estará integrado por lasasignaciones presupuestarias que estipula la misma ley ($ 100.000.000 se-gún el art. 15) y las que se establezcan en las respectivas leyes de presu-puesto, como así también las herencias, donaciones, legados de terceros,cualquier otro título y fondos provenientes de organizaciones y agenciaspúblicas o privadas de cooperación.

De acuerdo con el art. 16 de la ley 26.117, las denominadas institucionesde microcrédito tendrán a su cargo el financiamiento de los denominadosemprendimientos de la economía social, “como así también deberán desarro-llar programas de capacitación, asistencia técnica y medición de los resulta-dos de su aplicación”. A tal efecto, según el art. 17 de la ley, la ComisiónNacional promoverá la sostenibilidad de las instituciones de microcrédito y elacceso a éste por parte de los prestatarios finales previstos en la ley, estable-ciendo programas de financiamiento, asistencia técnica y capacitación a favorde aquellas.

La supervisión de los fondos otorgados a las instituciones de microcréditopara la constitución de las respectivas carteras estará a cargo de la Comisión,tanto para los préstamos que se otorguen como para su recupero. Si se deter-minaran falencias, la institución de microcrédito será sancionada, sin perjuiciode las acciones legales que fueren menester, a cuyo efecto tales institucionesdeberán cumplimentar las obligaciones informativas periódicas que establez-ca la reglamentación pertinente; si se determinaran irregularidades, la institu-ción de microcrédito será sancionada por el Ministerio de Desarrollo Socialcon apercibimiento, suspensión en el Registro por el plazo máximo de seismeses o exclusión definitiva de aquél.

Algo muy importante establece el art. 19, al decir que las operaciones demicrocrédito estarán exentas de tributar el impuesto a las ganancias, a laganancia mínima presunta y al valor agregado, según corresponda, que debeanalizarse en consonancia con el art. 21 por lo que se procura invitar aprovincias y municipios a la desgravación, tanto de impuestos como de tasa,de estas operaciones.

b. CapitalAl respecto el art. 32 L.E.F. preceptúa que “las entidades mantendrán los

capitales mínimos que se establezcan”, que no es el capital de las S.A $20.000conforme las pautas para esta modalidad societaria, sino que va a ser el quefija el BCRA. Esta es una norma claramente coyuntural, que es fijada ponde-rando las situaciones del mercado. Es evidente que este monto debe fijarse en


forma abstracta para aplicarse a una generalidad de casos y no a cada entidaden particular.

La Comunicación “A” 4782 (capitales mínimos de entidades financieras)en su Sección 7.3. determina que el aporte de capital deberá ser realizado enefectivo; excepcionalmente, la Superintendencia autorizará su integración con:títulos valores públicos nacionales; instrumentos de regulación monetaria delBanco Central; depósitos y otras obligaciones por intermediación financierade la entidad.

c. Limitaciones a la negociación de accionesAl respecto el art. 15º L.E.F. dice que: “Los directores de las entidades

financieras constituidas en forma de S.A., sus integrantes, miembros de losconsejos de vigilancia, síndicos deberán informar sin demora cualquier nego-ciación de acciones o cualquier otra circunstancia que sea capaz de producirun cambio en la calificación de las entidades o que pueda alterar la estructurade los respectivos grupos de accionistas”.

Esta obligación también la tendrán los adquirentes, enajenantes de accio-nes y los consejos de administración de las sociedades cooperativas y susintegrantes.

El B.C.R.A. “es el que va considerar la oportunidad y conveniencia deesas modificaciones” teniendo la facultad para denegar su aprobación comotambién para revocar las autorizaciones concedidas, cuando se hubieren pro-ducido cambios que sean fundamentales en las condiciones básicas que setuvieran en cuenta para acordarlas.

Atribuciones del directorio: Determinar la ejecución de la política mo-netaria y financiera del banco. Le corresponden también aprobar las transfor-maciones de acciones que según L.E.F. requiere autorización del banco.

d. Restricciones a los cargos directivosEl art. 10 L.E.F. dispone que: No podrán desempeñarse como promotores,

fundadores, directores, administraciones, miembros de los consejos de vigilan-cia, síndicos, liquidadores o gerentes de las entidades comprendidas en esta ley:

a) los afectados por la inhabilidades e incompatibilidades establecidas porel art. 264 de la ley 19.550

- Los que no pueden ejercer el comercio.- Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta 10 años después de

su inhabilitación; los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta 5 años


después; los directores y administradores de sociedades cuya conducta seacalificada de culpable o fraudulenta hasta 10 años después.

- Los condenados con pena accesoria de inhabilitación de ejercer cargospúblicos, los condenados por hurto, robo, defraudaciones, cohecho, emisión decheques sin fondos y los delitos contra la fe pública, hasta pasados 10 años dela condena en todos los casos.

- Funcionarios de la administración pública, cuyo desempeño se relacionacon el objeto de sociedad, hasta 2 años después.

b) Inhabilitados para ejercer cargos públicos.c) Deudores morosos de las entidades financieras.d) Inhabilitaciones para ser titulares de las cuentas corrientes, hasta 3

años después de cesada dicha medida.e) Los inhabilitados por aplicación de sanciones del art. 41 L.E.F. que es

la inhabilitación para desempeñarse como promotores, fundadores, directores,mientras dure el tiempo de la sanción.

f) Quienes hubiesen sido declarados responsables de irregularidades enel gobierno y administración de las entidades financieras por decisión de auto-ridad competente (no hay duda que aquí debemos estar ante una sanciónfirme aplicada por el P.J.).

Esta norma de corte sancionatorio debe entenderse en forma estricta,como toda sanción o limitación a los derechos. Lo que está claro es que aun-que no se enumere en ella a los accionistas, el control de éstos se hará en elmomento de otorgar la autorización para funcionar (art. 8º), cuando se debainformar al B.C. ante la negociación de las acciones (art. 15), y en la obliga-ción que se puede imponer de transferir las acciones (art. 35 bis).

B. Clases de entidades

Enumeradas en el art. 2º L.E.F.: “a) Bancos comerciales; b) Bancosde inversión; c) Bancos hipotecarios; d) Compañías financieras; e) Socie-dades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) Cajasde créditos”.

Como ya expresáramos, esta enumeración no puede considerarse taxativa“… la autoridad de aplicación -el Banco Central- podrá extender la


aplicación de la ley a otras entidades o empresas…” (6). Esta enumeracióncobra cierta importancia cuando analizamos cuáles son las operaciones quepueden realizar las diferentes entidades. Lo referido parte de que la actividadbancaria puede, en principio, ser regulada y encararse de dos maneras, comobanca especializada (múltiple) o como banca genérica (integrada); en el pri-mero de los casos, las operaciones que puede realizar cada entidad se en-cuentra supeditada a su calificación, no pudiendo realizar otras ajenas a lasmismas sin caer en la situación de abuso de derecho (no sería propiamenteuna actividad irregular como ya lo diferenciáramos ut supra); en el método dela banca genérica/integrada, la mera calificación de banco u entidad financie-ra es la única existente contando con la posibilidad de realizar todas las opera-ciones (tanto activas como pasivas) que hagan a éstos “… De acuerdo conel devenir histórico, la especialización en los países de larga tradiciónbancaria consistió en un hecho natural y la misma actividad fue dándoleforma. Por el contrario, en los países que no poseen esa tradición, laespecialización se dio, en virtud que las disposiciones legales así la con-cibieron…” (7).

En el régimen argentino actual se ha optado por una posición ecléctica omixta. Se ha continuado con la tipificación de las entidades (siguiendo el mo-delo de las leyes anteriores), pero se le otorga la posibilidad a los bancoscomerciales de realizar todo tipo de operaciones típicas siempre y cuando nose le prohíban expresamente (art. 21). No obstante esta amplia libertad, serequerirá autorización previa para actuar en el mercado cambiario, de comer-cio exterior o de intermediación con títulos valores.

Para el resto de los tipos (léase bancos de inversión, hipotecarios, compa-ñías financieras, etc.) las operaciones permitidas se encuentran enumeradasen la L.E.F., sin perjuicio de que la autoridad de aplicación pueda autorizarlaspara la realización de otras.

(6) V ILLEGAS, Carlos G., Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 156.(7) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financie-

ras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 132.


1. Operaciones permitidas

Los arts. 20 a 27 tratan las operaciones que tienen permitido realizar losintermediarios del sistema financiero. Como ya dijimos, nuestro legislador haoptado por un sistema mixto entre la banca especializada y la universal, aldarle la posibilidad a los bancos comerciales de realizar toda operatoria típica-mente bancaria que no le sea expresamente prohibida. Para el resto de lasentidades, la lista no puede considerarse taxativa ni cerrada, sólo otorga unmínimo de operaciones que pueden realizar; el propio art. 20 lo refleja cuandopermite al Central ampliar la autorización a otras actividades que no esténcomprendidas entre las que la ley enumera.

Finalmente, el art. 27 posibilita la contratación entre las propias entidadesfinancieras, siempre que cada una actúe en su esfera de autorización.

Bancos comerciales: Desarrollan y efectúan todas las operaciones acti-vas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la ley o por el B.C.

Son las únicas que pueden captar depósitos a la vista, consecuencia éstade reconocer a los bancos comerciales como únicos intermediarios moneta-rios del sistema, verdaderos mediadores en los pagos, y creadores del “dinerobancario”

Estas entidades, de amplia difusión, fueron las primeras en surgir, siendo elnacimiento de las demás, especializaciones de éstas.

El B.C., según la Comunicación “A” 2241, los clasifica en:1) Minoristas: pueden realizar todas las operaciones activas, pasivas y

de servicio (art. 21 L.E.F.).2) Mayoristas: pueden efectuar todas las operaciones y servicios que la

ley establezca para los minoristas, pero sólo sean habilitados a captar depósi-tos de inversores calificados, según la reglamentación (ver al respecto la Co-municación “A” 2252 donde se los precisa).

3) De segundo grado: pueden realizar todas las operaciones, pero nopueden captar depósitos del público y van a estar sujetos a las relacionessobre el fraccionamiento del riesgo de crédito, que fije la reglamentación (tam-bién reglamentado por la Comunicación “A” 2252 a cuya lectura remitimos).

Bancos de inversión: Estos recogen el ahorro de la comunidad mediantela emisión de bonos representativos de deuda y lo destinan a conceder crédi-tos a mediano y largo plazo; se los autoriza inclusive a otorgar préstamos a


corto plazo, siempre que revistan las características de ser complementariosde otros préstamos a mediano y largo plazo. Estas entidades, en mercadosdesarrollados, aparecen asociadas al mercado de capitales, financiando y ase-sorando sobre la emisión y colocación de títulos, la mayoría de las veces me-diante la celebración del contrato de underwriting (Capítulo 16). En nuestropaís su imposición es meramente legislativa, a diferencia de otros países, comopor ejemplo EE.UU. (donde gozan de una amplia trayectoria), y quizás por allípodamos entender su escaso desarrollo.

Pueden también:- Otorgar avales, fianzas u otras garantías y aceptar y colocar letras y

pagarés de terceros vinculados con operaciones en que intervinieren;- Realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con operaciones

en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones y colocarlos;- Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente

liquidables;- Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inver-

sión, administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fidu-ciarios;

- Obtener créditos del exterior y actuar como intermediarios de créditosobtenidos en moneda nacional y extranjera;

- Realizar operaciones en moneda extranjera, previa autorización del Ban-co Central de la República Argentina;

- Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto; y- Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.

Bancos hipotecarios: Estas entidades responden al alto fin de lograr lafinanciación de la casa propia, a tasas que en general son inferiores al merca-do, operando a largo plazo y garantizando la operación con la propia inversióndel crédito otorgado (el art. 23 inc. c es claro en el sentido de que el préstamoque se otorgue es con fines determinados) por su importancia han sido siem-pre apuntalados desde el sector oficial. En nuestro país funciona desde 1886el Banco Hipotecario Nacional (creado por ley 1804). Las operaciones tantoactivas como pasivas están detalladas en el art. 23 L.E.F.

- Recibir depósitos de participación en préstamos hipotecarios y en cuen-tas especiales;

- Emitir obligaciones hipotecarias;


- Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, refor-ma, refacción y conservación de inmuebles urbanos o rurales, y la sustituciónde gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino;

- Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones enque intervinieren;

- Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmenteliquidables;

- Obtener créditos del exterior, previa autorización del Banco Central de laRepública Argentina y actuar como intermediarios de créditos obtenidos enmoneda nacional y extranjera;

- Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.

Compañías financieras: Esta tipología tuvo un fuerte desarrollo socialen la primera mitad del siglo XX, comenzando por financiar la adquisición deelectrodomésticos (ej.: máquinas de coser), posteriormente, en la segunda mitaddel siglo pasado amplió su espectro a los automotores; a partir de la ley 18.061se las recogió legislativamente. La habilitación para las actividades recogidasen el inc. d) del art. 24 las presenta como típicas operadoras de lo que sería elcontrato de factoring (Capítulo 16). Se ubican en el mediano plazo, siendo lafunción más preponderante la compra y venta de los bienes pagaderos encuotas o a término y también otros prestamos personales.

Operaciones permitidas detalladas en el art. 24º L.E.F., a saber:- Recibir depósitos a plazo;- Emitir letras y pagarés;- Conceder créditos para la compra o venta de bienes pagaderos en cuo-

tas o a término y otros préstamos personales amortizables,- Otorgar anticipos sobre créditos provenientes de venta, adquirirlos, asu-

mir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrati-va;

- Otorgar avales, fianzas u otras garantías, aceptar y colocar letras y pa-garés de terceros;

- Realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar susemisiones y colocarlos;

- Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmenteliquidables;


- Gestionar por cuenta ajena la compra y venta de valores mobiliarios yactuar como agentes pagadores de dividendos, amortizaciones e intereses;

- Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inver-sión; administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fi-duciarios;

- Obtener créditos del exterior previa autorización del Banco Central de laRepública Argentina, y actuar como intermediarios de créditos obtenidos enmoneda nacional y extranjera;

- Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto; y- Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.

Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles:Estas entidades son complementarias de la actuación de los bancos hipoteca-rios, pero amplía su actuación al existir la posibilidad de que los préstamos seapliquen en referencia a otros inmuebles que no tengan por fin servir de hogaral receptor. Se reglamentaron primariamente con la ley 10.038 de 1941, incor-porándose finalmente a la L.E.F. por medio del dictado de la ley 21.526. Entrelas operaciones que pueden realizar están:

- Recibir depósitos en los cuales el ahorro sea la condición previa para elotorgamiento de un préstamo, previa aprobación de los planes por parte delBanco Central de la República Argentina;

- Recibir depósitos a plazo;- Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, refor-

ma, refacción y conservación de viviendas u otros inmuebles, y la sustituciónde gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino;

- Participar en entidades públicas y privadas reconocidas por el BancoCentral de la República Argentina que tengan por objeto prestar apoyo finan-ciero a las sociedades de ahorro y préstamos;

- Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones enque intervinieren;

- Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmenteliquidables; y

- Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.

Caja de créditos: Estas cajas adoptaron en un principio la figura de coo-perativas de crédito, especialmente desde 1956 en adelante. Con la ley 21.526,


éstas fueron “obligadas” a convertirse en bancos dando nacimiento a entida-des como es hoy “Credicoop”. Para un mejor desarrollo del tema remitimos alo dicho anteriormente al comentar la ley 26.117. La L.E.F. enumera las ope-raciones que tienen permitidas en el art. 26:

- Recibir depósitos a plazo;- Conceder créditos a corto y mediano plazo que estén destinados a pe-

queñas empresas y productores, profesionales, artesanos, empleados, obre-ros, particulares y entidades de bien público;

- Otorgar avales, fianza u otras garantías;- Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente

liquidables;- Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.

Otra clasificaciones de entidadesEn función del carácter de las personas las entidades pueden ser privadas

o públicas.a) Entidades financieras de la Nación: entre ellas se encuentran el Banco

Oficial, Banco de la Nación Argentina, Banco Hipotecario Nacional.b) Entidades financieras de las provincia.c) Entidades financieras de las municipalidadesd) Entidades financieras privadas.

2. Operaciones prohibidas

En todas las legislaciones del mundo, casi desde siempre, se ha intentadoque el empresario financiero no emprenda negocios extraños en los cuales nocuente con objetividad con los fondos depositados por sus clientes. Este con-junto de normas que son la primera muestra de protección al consumidor ban-cario han sido receptadas también por nuestra legislación. A estas reglas sedeben agregar aquellas que limitan la expansión del crédito que se puede otor-gar y las garantías a éste.

Consignadas en el art. 28 L.E.F., son comunes a todas las entidades conexcepción de la emisión de giros o transferencias de plaza a plaza, que no rigepara los bancos comerciales.


La primera de las operaciones prohibidas (explotar por cuenta propia em-presas de cualquier otra clase que no sea la bancaria) data de la legislaciónitaliana de la Edad Media y con ella se buscaba evitar que inversiones propiasdel banquero acarrearan pérdidas de solvencia y/o liquidez de las entidades.En nuestro país la prohibición fue absoluta hasta la sanción de la ley 24.144,en la cual se prevé la posibilidad de realización de tales inversiones siempreque se cuente con autorización del B.C.; la razón de este cambio se fundaríaen “… la necesidad de conferir un marco legal a la actividad del BancoCentral que ha reconocido la actuación de los bancos y entidades finan-cieras en empresas y negocios vinculados a la actividad bancaria, comola creación de redes de cajeros automáticos; la participación en redesde transmisión de datos; participación en sociedades de bolsa; partici-pación en empresas emisoras de tarjetas de crédito; participación enempresas de seguros de retiro; actuación en negocios inmobiliarios; enventa de seguros; importación de bienes; etc.” (8) (actualmente se com-prenden: agente bursátil o extrabursátil en bolsas o mercados de valores; ex-plotación y administración de redes de cajeros automáticos; sistemas de trans-misión electrónica de transacciones con entidades y/o sus clientes; adminis-tración de fondos de jubilaciones y pensiones; administración de carteras defondos comunes de inversión como sociedad gerente; emisión de tarjetas decrédito, débito y similares; administración de círculos cerrados de ahorro; asis-tencia financiera mediante operaciones de locación de bienes de capital,durables e inmuebles, adquiridos con tal objeto leasing o sobre créditos pro-venientes de ventas factoring; gestión de cobranza de facturas de serviciospúblicos, créditos y similares y servicio de pago de salarios, de pago a provee-dores y de recolección de recaudaciones; servicio de procesamiento y/o trans-misión de datos vinculados a la actividad financiera; servicios de informacióncrediticia para uso comercial y financiero; asesoramiento en materia financie-ra y de inversiones, y para fusiones y/o adquisiciones de empresas, siempreque no implique administración o gestión empresaria; sociedades de garantíarecíproca, con el carácter de socio protector; asesoramiento sobre manejo defondos y/o administración de fideicomisos respecto de actividades compati-bles con la clase de entidad; fiduciario de fideicomisos financieros; transporte

(8) V ILLEGAS, Carlos G., Régimen... cit., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 198.


y/o custodia de caudales y valores, lo que incluye el servicio de transporte decorrespondencia y documentación de índole financiera de las entidades y/o desus clientes; servicio de seguridad asociado para locales de entidades finan-cieras, en ambos casos, en la medida en que sea un complemento de la pres-tación del servicio a la/s entidad/es propietaria/s; servicio de agente de regis-tro de títulos valores y de letras hipotecarias escriturales; servicio de liquida-ción de operaciones con títulos valores; cámaras de compensación de fondos;adquisición con carácter transitorio de participaciones en empresas para fa-cilitar su desarrollo, con la finalidad de vender posteriormente las tenencias,otorgamiento a esas empresas de financiaciones y asesoramiento en la plani-ficación y dirección. En todos estos casos no será necesaria la autorizacióndel Central). Es de advertir que aun antes de esta última reforma, lo queestaba prohibido era explotar por cuenta propia las empresas pero no impedíala participación accionaria en ellas, siendo lícito tal actuar siempre que esto secolocara en el balance en la categoría de activos inmovilizados. Actualmente,el Central ha dictado la Comunicación “A” 3086 (Servicios complementariosde la actividad financiera y actividades permitidas); en ella se define lo que es“explotar por cuenta propia”, entendiendo por tal “cuando la participación su-pere el 12,5% del capital social de la empresa o el 12,5% de los votos o, en loscasos en que los porcentajes sean inferiores, cuando la participación otorguelos votos necesarios para formar la voluntad social en las asambleas de accio-nistas o para adoptar decisiones en reuniones de directorio u órgano similar.También… cuando tales actividades se pretendan llevar a cabo en cumpli-miento de mandatos conferidos por terceros, cualquiera sea su relación o vin-culación a la entidad.

El segundo supuesto contempla la prohibición de constituir gravámenessobre sus bienes sin previa autorización del Banco Central. Con esto se buscaevitar que se deje a los acreedores de la entidad en una disparidad no creadapor la legislación. Es que en realidad los bienes del banco son relativamenteescasos en relación con el numerario que maneja. Este inciso debe interpretarseen consonancia con el art. 30 inc. b) que manda a adecuarse a las normasdictadas en materia de otorgamiento de cualquier tipo de garantía, pero aquí lagarantía se contempla en el sentido de negocio propio de la entidad que puedeotorgar fianzas o avales como parte de su operatoria diaria cobrando unacomisión por ello. Se evita la disminución de la responsabilidad patrimonial,afectación de los derechos de terceros y perdidas de solvencia.

Aceptar en garantía sus propias acciones es la tercera de las prohibicio-nes. Es un correlato del art. 222 de la L.S.C. 19.550 que prohíbe a la S.A.


recibir en garantía sus propias acciones, por el vaciamiento que se podríaproducir de ella ante la necesidad de hacer valer las garantías que se le hanotorgado. Esta norma contempla especialmente el caso de los directores queprestan fianza por su actuación.

El inciso d) de este artículo busca evitar un caso de fraude y falta deobjetividad en la contratación, al tratarse de sujetos que cuentan con informa-ción privilegiada a la hora de tomar sus decisiones y una alta cuota de poderpara imponer sus requerimientos a la entidad; nos referimos a la prohibiciónde operar con sus directores y administradores y con empresas o personasvinculadas con ellos, en condiciones más favorables que las acordadas deordinario a su clientela. Esta norma encuentra su correlato en las leyes 19.550(sociedades comerciales) y 20.337 (sociedades cooperativas), y no presentauna prohibición absoluta a la contratación, sino que sólo la limita a las condi-ciones de mercado.

Finalmente, el último de los incisos de este art. 28 fija una prohibición noaplicable a los bancos comerciales, emitir giros o efectuar transferencias deplaza a plaza, con excepción de los bancos comerciales. Esto se relaciona conel servicio de caja prestado por estas entidades y la posibilidad que tienen derecibir depósitos a la vista, actuando como verdaderos mediadores en los pagos.

El art. 29 da la posibilidad a las entidades de ser titulares de acciones (decualquier tipo cabe agregar), de otras entidades financieras, sean del tipo quesean (compañía financiera, banco de inversión, etc.), previa autorización delBanco Central. En esta norma se apoyaban quienes, con anterioridad a lareforma por la ley 24.144, bregaban por la prohibición de las entidades departicipar en cualquier otro tipo de negocio. Más allá de estas postulaciones,lo cierto era que del texto de la ley sólo surgía la prohibición de explotar otrasempresas, no de participar en ellas, y atento a que los límites a los derechosdeben interpretarse en sentido estricto (aun en un sistema regulado), no con-sideramos que se pudiera aplicar analógicamente esta norma. Hoy el proble-ma ha quedado superado, como ya lo vimos.

El último supuesto de este artículo contempla la necesidad de adquiriracciones/obligaciones de empresas de servicios públicos, cuando sea nece-sario para la prestación de éste (v.gr.: asociarse a cooperativas de electrici-dad del interior provincial para acceder al servicio de luz o agua para lassucursales/filiales allí instaladas). En este caso no será necesaria la autori-zación del Central.


C. Régimen patrimonial

1. Responsabilidad patrimonial

La L.E.F. lo regula en los arts. 32 y 33.Se establecen medidas para determinar el estado de las entidades respec-

to de los pasivos que asumen y a las inmovilizaciones de activos que experi-mentan. No se puede perder el norte en este tema; es que la empresa banca-ria, a diferencia de otros emprendimientos, cuenta con un capital propio quees ínfimo en relación con sus derechos y obligaciones, debido a la capacidadde endeudamiento de la empresa bancaria y la creación del “dinero bancario”mediante el otorgamiento de créditos (de allí que se diga que el principal capi-tal de un banco es la confianza que genera en terceros), operando con recur-sos brindados por terceros, y aplicando los aportes de los socios a la instala-ción y mantenimiento de los espacios físicos de operación y demás gastosmenores. Recién en los últimos años, en Europa se ha comenzado a hablar dela necesidad de precisar que los bancos que realicen inversiones de mayorriesgo tengan un mayor capital social con el cual responder por éstas, en unarelación de proporcionalidad directa entre mayor riesgo y mayor inversión.

Además de esto se presenta la necesidad de un “encaje mínimo” con elque deben contar las entidades (su ampliación tiene fuertes efectos en la eco-nomía al disminuir la cantidad e dinero circulante y viceversa). Este encajemínimo es la fracción que debe conservar fuera de circulación cada entidadcon relación a lo recibido, pudiendo destinar el resto al otorgamiento de prés-tamos. El art. 32 se hace cargo de esta situación cuando manda a las entida-des a mantener los capitales mínimos que la reglamentación establezca. Conesto también se intenta mantener la liquidez de la entidad, ya que a mayorencaje mejor liquidez.

El art. 33 manda a destinar parte de las utilidades obtenidas durante elejercicio a cubrir un fondo de reserva, que será fijada por el Central entre un10% a 20% del total, siendo necesaria al aprobación por parte del B.C. paraque se pueda proceder a la distribución de los dividendos (apartándose en estesentido de lo establecido en el art. 224 de la L.S.C. que permite la distribuciónanticipada de beneficios).


2. Liquidez y solvencia

Los conceptos de liquidez y solvencia ya han sido desarrollados en el Ca-pítulo 5, a cuyos términos remitimos breviatis causae. Sólo para recordar yen un estrecho resumen diremos que entendemos por:

- Liquidez: El grado de capacidad que tiene un banco para hacer entrega dedinero en efectivo contra los certificados de depósitos que le son presentados.

- Solvencia: Se refiere a la aptitud que tiene el banco para pagar sus com-promisos contraídos.

El principio de liquidez y los requisitos de efectivo mínimo, establecidos enel art. 32 L.E.F., buscan una adecuada relación entre el dinero que debe tenerel banco y los depósitos que podrían ser retirados. Sucede que normalmente, ydesde antiguo, los banqueros se percataron de que no era necesario tenertodos los depósitos que se le realizaban, sino que por la masividad de las ope-raciones disminuía el riesgo de que ante el pedido de devolución no pudieradevolverse esto, y de esta manera se comenzó a “apalancar” las obligacionescon los derechos, por otro lado “… los activos más líquidos del banco sonlos fondos en efectivo… la mayor liquidez está dada por la mayor facili-dad de transformarse en dinero, al menor costo. Los activos más líqui-dos son también los menos rentables; por ello el banquero debe mediradecuadamente ambos extremos. No mantener fondos ociosos, pero tam-poco excederse en los préstamos afectando su liquidez…” (9).

La vida de un banco se desenvuelve a partir de las deudas que contrae. Siel banco se halla imposibilitado de hacer frente a los retiros por problemas deliquidez, también entrará el banco en estado de insolvencia.

El modo de regular y evaluar los estados de liquidez y solvencia es deter-minando las inversiones que el banco realiza, por la inmovilización de sus ac-tivos y por el grado de morosidad de su cartera de préstamos. El Banco Cen-tral al estar obligado a mantener un efectivo mínimo (art. 31), regula la liqui-dez, tanto de las entidades en particular como del sistema como un todo. Entrelas principales regulaciones dictadas por el Central encontramos las comuni-caciones “B” 9074 (Asistencia por iliquidez transitoria), “B” 9104 (Relación

(9) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,2ª reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 39.


para los activos inmovilizados y otros conceptos), “A” 4771 (Efectivo míni-mo), “A” 4742 (Incumplimiento de capitales mínimos y relaciones técnicas.Criterios aplicables), “A” 3558 (Posición de liquidez). A la lectura de ellasremitimos, especialmente de las comunicaciones “B” 9074 y “A” 3558.

Del conjunto de esta normativa podemos sacar algunos conceptos:- Podemos diferenciar cuatro tipos de formas de iliquidez: permanente,

transitoria, sistémica, individual.- En principio, el Banco Central actuará adelantando fondos para evitar

situaciones de iliquidez, cuando ésta sea transitoria, es decir cuando se deba asucesos exógenos a la entidad que puedan solucionarse al corto plazo (los“préstamos” que le realice el Central no podrán exceder de 30 días).

- En los casos en que exista un riesgo o iliquidez sistémica, el Centralactuará aun en aquellos casos en que la iliquidez aparezca como permanente.

- Las deficiencias en la aquella darán lugar a la realización del sumarioprevisto en el art. 41 para determinar las razones de la situación y en su casoaplicar las sanciones pertinentes.

- Las propias entidades deberán fijar políticas mínimas de liquidez, siguien-do los lineamientos del B.C., controlando a diario su desarrollo, debiendo par-ticipar en esto la máxima autoridad gerencial de la entidad.

3. Regularización y saneamiento

Este tema también fue tratado en el Capítulo 5, al que remitimos para unmejor entendimiento de lo que aquí diremos.

El art. 34 L.E.F. establece que la entidad deberá presentar un plan deregulación y saneamiento cuando:

- Se encontrara afectada su solvencia o liquidez.- Se registraran deficiencias de efectivo mínimo durante los períodos que

el B.C.R.A. establezca.- Registrara reiterados incumplimientos a los distintos límites o relaciones

técnicas establecidas.- No mantuviere la responsabilidad patrimonial mínima exigida para su

clase, ubicación o características determinadas.Asimismo, el B.C. podrá designar veedores, o exigir la constitución de

garantías.


La falta de presentación, el rechazo del plan o su incumplimiento, facultaal B.C. dar la autorización para funcionar y/o aplicar sanciones.

El B.C., a fin de facilitar el cumplimiento del plan, podrá:1. Admitir temporariamente excepciones a los límites y relaciones técnicas2. Eximir o diferir el pago de los cargos y/o multas previstos.Ahora bien, la ley no ha definido qué debe entenderse por “Plan de Regu-

larización y Saneamiento”, por tanto siguiendo a Villegas diremos que es “elconjunto de medidas que la entidad en dificultades propone al BancoCentral a efectos de superar una determinada situación de crisis, y que…debe consistir en: un inmediato aumento del capital de la entidad…, laventa o cesión de la cartera de préstamos de cumplimiento irregular…,la venta de otros activos innecesarios…, la venta de ‘participaciones’ enotras actividades o sociedades…, la fusión con otra entidad…, cambiosen la conducción de la entidad…, mejora en las reglas de ‘control inter-no’, y finalmente, la transferencia del paquete accionario a nuevos ac-cionistas” (10). Lo interesante de la norma en cuestión está dado, por la obliga-ción que tiene el Central de solicitar las explicaciones de las causas que desem-bocaron en la situación adversa; esta explicación que preste la entidad nodebe caer en saco roto, sino que será necesario que la autoridad la tenga encuenta resolver en definitiva sobre las medidas a tomar; el no considerarlasviciaría el acto por un defecto en su motivación. De esta manera se respeta,aunque no sea más que mínimamente, el derecho de defensa consagrado porla Constitución Nacional. Sobre quién es la autoridad con competencia paraaplicar este sistema, se pueden plantear algunas dudas; es claro que laSuperintendencia es la encargada de aprobar los planes de regularización ysaneamiento (art. 46 inc. c, COBC); y que al Directorio le corresponderáaplicar la revocación de la autorización para funcionar (art. 14 inc. h del mis-mo cuerpo legal); por otra parte el art. 14 en su inc. n) fija que toda atribuciónno reservada a otros órganos le corresponderá al Directorio, pero no puedevaciarse de contenido la actuación del superintendente, por lo tanto, y reali-zando una interpretación teleológica del cuerpo normativo, entendemos que:

- La solicitud de presentaciones de planes está a cargo de laSuperintendencia, por ser el cuerpo encargado de la fiscalización y quien endefinitiva considera la pertinencia o no de aquellos;



- El veedor contemplado en la ley será designado por el superintendente,atento a su carácter de fiscalización (más si se tiene en cuenta que la actua-ción de éste es revisable por el presidente del B.C.);

- La constitución de garantías estaría también a cargo de laSuperintendencia, atento al carácter conservatorio y asegurativo de la medi-da, que no implica un perjuicio definitivo sino meramente eventual;

- La prohibición de distribuir utilidades, consideramos que debe estar enmanos del directorio, por ser una sanción fortísima para los socios, que anteesta medida ven afectados el derecho a su propiedad;

- También las posibilidades del anteúltimo párrafo del art. 34 L.E.F. debenquedar a decisión del máximo cuerpo colegiado, ya que es este el encargadode fijar las relaciones técnicas (art. 14 inc. d C.O.), igualmente la posibilidadde diferir o condonar multas ya aplicadas.

- Para el resto de las medidas, que en términos amplios y subsidiarioscontempla el final del párrafo, hay que estar al caso concreto, aunque enprincipio somos de la idea de que será el directorio quien deberá actuar.

D. Régimen informativo y contable

Este “régimen” se encuentra regulado en el Título IV de la ley 21.526,fijando en pocas normas que sirven de marco a las posteriores regulacionesdel Central, las pautas acerca de las informaciones a remitir, los libros a llevar,los estados contables a confeccionar y, finalmente, las facultades de controlque descansan ahora en su faz ejecutiva en la Superintendencia. Esta obliga-ción de llevar libros es común a todos los comerciantes, quienes tienen laobligación de asentar las operaciones diarias en forma continuada, sin espa-cios en blanco, raspaduras ni enmiendas. Hoy por hoy todo este sistema seencuentra informatizado ingresándose los datos a medida que se van produ-ciendo para que sean diagramados y ordenados por el software, pero estasexigencias se ven maximizadas en la actividad financiera “… donde, desdeantiguo, las legislaciones han otorgado un poder preponderante de prue-ba a los libros de contabilidad de los bancos” (11). De allí que la autoridad

(11) V ILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico... cit., ps. 319 y 320.


de contralor se preocupe por su veracidad. Esto se ve en la Comunicación“A” 3016 sobre veracidad de las registraciones contables que comienza di-ciendo: “El Banco Central de la República Argentina estima de funda-mental importancia que las registraciones contables que efectúen lasentidades reflejen en forma precisa la realidad económica y jurídica delas operaciones”, y ante el incumplimiento de esto plantea que: “Se conside-ra una grave transgresión a la normativa dictada por el Banco Centralde la República Argentina, en ejercicio de la función que le acuerdan suCarta Orgánica y la Ley de Entidades Financieras, todo acto que tiendaa deformar u ocultar los hechos, especialmente en cuanto a la efectivanaturaleza de los riesgos asumidos o del carácter de los activos que,directa o indirectamente, impliquen soslayar el cumplimiento de las regu-laciones prudenciales, o de los pasivos y otros compromisos contraídoso de los aportes de capital”.

El art. 36 L.E.F. establece que la contabilidad de las entidades y la confec-ción y presentación de sus balances, cuentas de ganancias y pérdidas, demásdocumentación referida a su estado económico financiero e informacionesque solicite el B.C.R.A., se ajustarán a las normas que éste dicte al respecto.Como ya dijimos, CONAU es la circular que ordena las normas sobre conta-bilidad y auditoría; hoy por hoy los informes se deben presentar más precisa-mente en la Superintendencia de Entidades Financieras, que también se en-carga de determinar la normativa aplicable (art. 47 COBC).

Dentro de los 90 días de la fecha de cierre del ejercicio, las entidadesdeberán publicar el balance general y su cuenta de resultados con certifica-ción fundada de un profesional inscripto en la materia de contador público.

El art. 37 L.E.F. dispone que las entidades financieras deberán dar acceso asu contabilidad, libros, correspondientes, documentos y papeles, a los funciona-rios que el B.C. designe para su fiscalización u obtención de informaciones.

La misma obligación tendrán los usuarios de créditos, en el caso de existiruna verificación o sumario en trámite.

Nuevamente debe adecuarse esta normativa a lo ya dicho sobre la com-petencia de la Superintendencia para actuar en estos casos como brazo ejecu-tor del Central

Finalmente, el art. 38 L.E.F. dice que cuando personas no autorizadasrealicen operaciones de intermediación habitual entre la oferta y la demandade recursos financieros o actúen en el mercado del crédito, el BCRA podrárequerirles información sobre la actividad que desarrollen y la exhibición de


sus libros y documentos; si se negaren a proporcionarla o a exhibirlos, aquélpodrá solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la fuerza pública.

La contabilidad es una herramienta de altísimo valor para entender la si-tuación financiera de cualquier empresa, pudiendo destacarse tres documen-tos imprescindibles para todo sistema:

- El balance: que busca reflejar el estado de activos y pasivos de la empre-sa en un momento determinado (puede asociárselo con una fotografía demos-trativa de un instante en particular. Diríamos que es la cartelera de una pelícu-la en un cine).

- El estado de resultados: muestra el desarrollo de la empresa en un periododado, que generalmente es de un año, haciendo hincapié en las ganancias ypérdidas (se lo ejemplifica con una proyección del movimiento de la sociedad.Siguiendo con el ejemplo, sería la película en sí).

- La memoria: comprende información de carácter adicional a la conteni-da en los estados financieros, indicaciones sobre los datos sociales de la enti-dad, composición del capital, proyecciones, etc. (para finalizar el ejemplo quehemos propuesto, la memoria serían los créditos que aparecen al final de lapelícula y en los cuales se nos presenta todo aquello que en la proyección nose alcanza a ver).

La manera en que se presentará esta información se halla regulada encada país, pero en los últimos treinta años se ha comenzado a plantear lanecesidad de pautas uniformes, que permitan ejercer un control preciso paraaquellos supuestos, cada vez más frecuentes, en que las sociedades (entién-dase bancos) traspasan con su actuar las fronteras de un Estado, más todavíasi ésta cotiza en Bolsa.

El esfuerzo por la armonización en la forma de presentar la información,tiene entre sus principales actores a “International Accounting StandardsBoard” (IASB), entidad no gubernamental y de investigación, que crea nor-mas modelos propuestas a los países para su aprobación (hasta tanto esto nosuceda, éstas no son obligatorias ni vinculantes para los Estados). En 1989 (ya pesar de haber iniciado su actuación en la década del ‘70) difunde la NormaInternacional de Contabilidad “M” (NIC-M). No debe entenderse que estaspropuestas hacen a cambios simplemente legislativos y que afecten a las em-presas, muy por el contrario se toma una visión macro de toda la comunidadintentando dar nacimiento a un marco conceptual básico, en el que la sociedadsea usuaria de la información, permitiéndole tomar sus decisiones de contrata-ción. El plan contaba de las siguientes etapas y aspectos:


- Alcance y usuarios de la información financiera: usuarios serán todosaquellos que utilicen la información financiera para satisfacer sus necesida-des de información, entre los que se destacan los inversores, empleados, pres-tamistas, proveedores y demás acreedores, clientes, organismos públicos ydirectivos y público en general.

- Objetivo de los estados financieros: suministrar información acerca de lasituación financiera, actividad y flujos de fondo de la empresa.

- Hipótesis fundamentales: son fundamentalmente dos: Devengo (los efec-tos de las transacciones y demás sucesos se reconocen cuando ocurren -yno cuando se recibe o paga dinero o su equivalente líquido- registrándose einformándose sobre ellos en los periodos con los cuales se relaciona) y Ges-tión Continuada (los estados financieros se preparan normalmente con baseen que la empresa está en funcionamiento, y continuará sus actividadesdurante un futuro).

- Características cualitativas de los estados financieros: son cuatro, a sa-ber comprensibilidad, relevancia, fiabilidad y comparabilidad.

- Elementos de los estados financieros: se los divide en dos grupos, ele-mentos que afectan la situación financiera y elementos relacionados con laactividad. Dentro de los primeros están el Activo (recurso controlado por laempresa del cual se espera obtener ganancias), las Obligaciones (deuda ac-tual surgida en el pasado para cuya cancelación es necesario desprenderse deactivos) y el Patrimonio Neto (elemento residual una vez descontado del Ac-tivo las Obligaciones). Por su parte, los elementos relacionados con la activi-dad son los Ingresos (incremento de beneficios económicos a lo largo de unejercicio contable ya sea por crecimiento del activo o disminución de obliga-ciones exceptuándose los aportes de socios) y los Gastos (decremento debeneficios económicos en el correr de un ejercicio contable ya sea por perdi-das de activos o aumentos de obligaciones, exceptuándose las distribucionesde dividendos entre socios).

- Reconocimiento de los estados financieros: es el proceso de incorpora-ción de una partida en un documento contable, que sirva para definir los ele-mentos de la misma

- Medida de los estados financieros: es el mecanismo de determinaciónpara fijar el coste con el que se registrarán los elementos de los estados con-tables. Se brega por la utilización del coste histórico (costo de ingreso/adquisi-ción) por revestir mayor objetividad.

- Conceptos de capital y mantenimiento de capital: el capital puede serentendido en términos financieros (consideración del dinero invertido o sinóni-


mo del Patrimonio Neto) o físico (capacidad productiva). En el primer caso laforma de medir el mantenimiento se basará en un análisis de la alza o baja delos activos netos al final del periodo en comparación con los del inicio, medidoen unidades monetarias nominales. En el segundo caso se tendrá en cuenta lacomparación entre la capacidad productiva al inicio y al final del periodo. Lasempresas tienen libertad para elegir por uno u otro modelo de medición siem-pre que respeten los principios de fiabilidad y relevancia.

Con estas normas, (que como vemos abarcan no sólo aspectos internos dela banca) se busca optimizar la información manejada por los sujetos miem-bros del sistema financiero, para que no se produzcan las llamadasexternalidades negativas a la hora de decidir por parte de los miembrossuperavitarios y deficitarios, evitando de esta manera pérdidas de recursosmonetarios y optimizando las características del mercado financiero

E. Secreto bancario

El secreto bancario es la discreción de los bancos, los órganos de repre-sentación administrativos, fiscalización y gobierno, los empleados y las perso-nas en relación directa con ellos que deben observar sobre los negocios eco-nómicos y personales de sus clientes y de los terceros que lleguen a su cono-cimiento en el ejercicio de su profesión.

No resulta un tema fácil su tratamiento, y mucho menos baladí, no está demás recordar que uno de los grandes sistemas financieros del planeta (el sui-zo) ha hecho un culto del secreto bancario.

Hay muchas definiciones al respecto: “… deber de silencio a cargo delos bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienesmantienen relaciones comerciales” (12); “… obligación impuesta a los ban-cos de no develar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes asus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de lasrelaciones jurídicas que los vinculan” (13); “… obligación de no hacer,impuesta a la entidad financiera, por los hechos e informaciones que

(12) LABAQUA, Jorge, El secreto bancario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, p. 9.(13) MALAGARRIAGA , Juan C., El secreto bancario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, p. 15.


conoce en virtud de su actividad profesional” (14). Más allá de la sapienciade tan destacados autores optamos por realizar una definición más completa,orientándonos a la interpretación de lo que se ha dado en llamar “nuevo dere-cho de daños” y concientes de que a diario se inician causas por los perjuiciosproducidos por develar datos, sean éstos ciertos o erróneos.

Entendemos por secreto bancario: “Es la obligación impuesta al bancopor el sistema normativo, y exigible por el cliente, de no revelar unaoperación o información dada por quien realiza actos tendientes a lacontratación o contrata con una entidad financiera, y cuidar que estasinformaciones no lleguen a terceros (considerados éstos según el normalactuar de las personas), aplicando para ello todos los medios a su alcan-ce, estando sólo habilitado para dar a conocer la susodicha informaciónen los supuestos en que los fije la ley, aplicándose estos “permisos” concarácter restrictivo y cuidando que los casos dados sean los justificadosy limitados. Esta obligación se extenderá desde el primer contacto y serápor tiempo indeterminado, no bastando que el banco demuestre su faltade culpa para eximirse de responsabilidad”.

Esta definición tiene algunos rasgos que es bueno destacar:- Es una obligación que surge del “sistema normativo”, es decir no limitado

tan sólo al aspecto meramente legal, sino que tiene un fundamento supralegaltanto en los usos, las costumbres, los principios generales del derecho, y sobretodo en la ética. Todas las “normas” que surgen de estos distintos aspectosaportan su parte para conformar el deber de secreto. Claro que no quierodecir con esto que no se deba legislar, pero sí que esta legislación debe adecuarsea todo el “sistema”. También existe la posibilidad de que sea fijada en formacontractual, pero hay que tener en cuenta que por encontrarnos ante el tipo decontratación denominado “por adhesión a cláusulas generales”, la partepredisponente puede sólo puede ampliar los derechos de la otra parte, pero noacotarlo, es decir que podrá reforzarlo, haciéndolo más gravoso para el banco.

- La confidencialidad abarca tanto la información brindada para contratarcomo la operación contractual misma. Todo esto debe ser objeto del deber desecreto y sigilo.

(14) V ILLEGAS, Carlos G., “El secreto financiero”, Revista Jurídica del Banco de la NaciónArgentina, Nº 47, Bs. As., 1979, p. 17.


- No es una mera obligación de no hacer. A diferencia de Martorell (y losautores citados) que dice “... Produce una obligación de ‘no hacer’. Elbanco... está obligado a abstenerse de revelar las hechos e informacio-nes que conoce acerca de su cliente…” (15), estamos ante un deber queexige “actividad” por parte de la entidad financiera, no es que tan sólo debacallar, sino que además es necesario que impida que otros conozcan los datosque se tienen. Ya hemos visto que las bases de datos que pueden tener losbancos requieren de una serie de requisitos para darles más seguridad, y esque la información brindada por el cliente sirve al banco para tomar su deci-sión de contratar, es decir que la información dada no es puesta de manifiestoúnicamente en interés del cliente sino también de la propia actividad de laentidad financiera.

- El revelar un secreto es en principio una conducta ilegal conduciendo a lainjusticia de los daños causados de esta manera, y ha de mantener este carác-ter a no ser que exista una causa de justificación que concebida como unfactor axiológico excluya la antijuridicidad de la acción. Son causas de justifi-cación: el ejercicio de un derecho; el cumplimiento de un deber; el estado denecesidad; la legítima defensa; el ejercicio de la autoridad o cargo; el consen-timiento del damnificado. Estas actitudes no pueden llevarse adelante en for-ma abusiva ni indiscriminada, sino que deben interpretarse en forma razona-ble, y de no actuar según un parámetro de justicia, se caerá de todos modos enresponsabilidad civil.

- El deber de secreto no comienza ni se extingue con la realización oconcreción de un negocio determinado, sino que la obligación nace con laexteriorización realizada para contratar y subsiste aun cuando la relación hayatocado a su fin, mientras la información no sea de conocimiento público ypueda causarse un daño revelándolo.

- Nos encontramos ante una obligación de “resultado” sustentada en elfactor de atribución denominado “Seguridad”, surgiendo en forma accesoriade las prestaciones principales cargo del banco.

A nivel internacional y nacido en el marco del common law, encontramosla institución en EE.UU., donde “el acta de derecho a la privacidad financie-ra” restringe el derecho del gobierno federal al acceso a las bases de datos

(15) MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, 2ª ed., Depalma, Bs.As., 2000, t. II, p. 106.


financieros retenidas por los bancos. Una agencia federal puede obtener losdatos de los consumidores sólo para un propósito legitimo, y si el requerido esseguido por medio de una investigación. El titular de los datos puede oponerseal cumplimiento del requerimiento (aunque esta facultad de los ciudadanos sehalla francamente limitada en la actualidad por el poder que adquirió el gobier-no federal tras la grave crisis del 2001 que llevó a cercenar muchas de lasgarantías personales con que se contaban en EE.UU.).

Pero una entidad financiera puede notificar a las autoridades acerca deuna posible violación legal y ésta llegar a un conocimiento profundo de lasituación siguiendo el procedimiento establecido por “el acta de derecho a laprivacidad financiera”.

Un caso relacionado con esto ocurrió en 1985 cuando el gobierno multó alBanco de Boston y a otros bancos por no haber informado que habían cobra-do depósitos multimillonarios en moneda en efectivo de pequeño valor, formaen que la mafia maneja el dinero.

Otro supuesto paradigmático del secreto bancario se encuentra en Sui-za, nación que ha desarrollado este instituto en tal forma que ha llegado aconvertirlo en un producto reconocido a nivel mundial, codiciado por todosaquellos que buscan la excelencia en lo referido a la protección de su intimi-dad financiera, lo cual encontró su mayor depuración legislativa en la Fede-ral Banking Act de 1934, que constituye lo medular en lo referente a laestructura legal que regula al secreto bancario en Suiza. En ella se conside-ra al deber de confidencia del banquero como un deber profesional por cuyaviolación debe ser sancionado por la ley penal. Cualquier banquero que di-vulgue secretos bancarios sobre sus clientes o terceras partes es castigadocon prisión o con multa.

El artículo 47 es el texto fundamental de esta ley: “1. Cualquier personaque, en calidad de miembro de una corporación, empleado, representan-te, liquidador o comisionado de un banco, observador de la Comisiónde Bancos, o miembro de una sociedad o un empleado de una firmaauditora autorizada, haya revelado un secreto que le hayan confiado yque hubiera conocido por medio de su práctica o empleo, cualquier per-sona que haya incitado a otro a violar el secreto profesional, será san-cionado con prisión por un máximo de seis meses o con una multa queno excederá los 50.000 francos.

2. Si el ofensor actuó con negligencia, la sanción consistirá en unamulta que no excederá los 30.000 francos.


3. La violación del secreto permanece sancionable aun cuando lapráctica o empleo hayan terminado o el sostenedor del secreto no traba-je más en la industria bancaria.

4. Reservadas son las disposiciones de la legislación federal y cantonalque rigen en cuanto a la obligación de informar a las autoridades ytestificar en Corte”.

Es importante indicar que esta ley permite al cliente del banco obtener queel banquero acate el secreto bancario sin tener que argüir un interés específi-co, es decir, incondicionalmente.

Sin embargo, existen varias excepciones al secreto bancario suizo conte-nido en el art. 47 del Acta Bancaria que obligan al banquero a informar a lasautoridades y a testificar en la Corte. Estas excepciones están estrictamentereguladas y definidas dentro del sistema legal. En casos civiles, se aplica res-pecto de las herencias, divorcios y cobranzas de deudas y quiebras, mientrasque en los casos criminales concierne a los procedimientos legales referidosal lavado de dinero.

Cabe señalar, debido a que no se menciona en el art. 47 del Acta Bancariasuiza sino que se desprende de todo el armazón legal, que el secreto bancariosuizo es absoluto, estando prohibido revelar cualquier información que el bancoposea sobre un cliente, inclusive la misma existencia de una cuenta bancaria.

Se puede mencionar que al contratar con un banco de aquel país se puedeestipular a quién se autoriza acceso a la información sujeta a secreto bancario, oposteriormente el cliente puede en forma expresa consentir lo ya indicado.

Los artículos del Código Penal suizo que regulan también el secreto banca-rio son los dos siguientes: el art. 162, que considera la acción punitiva contra larevelación de secretos comerciales o información de negocios confidencial; y elart. 320 que trata de la confidencialidad ocupacional. También es importanteseñalar que el Código Penal suizo cubre a la vez al espionaje económico. Así, elart. 273 del Código Penal suizo amenaza con sentencia de prisión a los espíasextranjeros que traten de obtener información sobre clientes de bancos suizos.

Incluso si el cliente autoriza al banco a dar información a un gobiernoextranjero, por ley el banco no puede divulgar alguna. El propósito de estadisposición es coartar cualquier presión o chantaje que autoridades extranje-ras pudieran ejercer sobre un cliente de un banco suizo para que de esa mane-ra aquel que pida al banco la revelación de la existencia de una cuenta banca-ria en Suiza no tenga certeza alguna (considérese, por ejemplo, al régimennazi que utilizó tales prácticas sobre clientes judíos de bancos suizos).


El art. 271 del mismo cuerpo legal está dirigido contra las autoridadesadministrativas extranjeras (policía, autoridades de impuestos y aduanas, et-cétera) que conduzcan investigaciones en territorio suizo.

En lo que hace al análisis de la normativa argentina sobre el tema, lotenemos a nivel de legislación común en el art. 2207 C.C. que en el contratode depósito impone al depositario la obligación de guardar secreto sobre lorecibido; también el C.P. en su art. 156 contempla la figura típica del “secretoprofesional”; en la legislación específicamente bancaria, el decreto-ley 14.962impuso al Banco Central el deber de guarda respecto de los datos recogidosen su actividad de ente fiscalizador y de control; la primera ley orgánica deentidades financieras (18.061) establecía el secreto bancario para todas lasactividades activas, pasivos y de servicio imponiéndole este derecho-deber atodos los integrantes del sistema financiero; “… en nuestro derecho el se-creto bancario tiene raíz constitucional, guardando relación con la ga-rantía de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papelesprivados y con el principio de que nadie está obligado a declarar contrasí mismo (art. 18 de la Constitución Nacional)…” (16).

Con la reforma a la ley de entidades financieras se circunscribió el secretoúnicamente a las operaciones pasivas, que comprenden los depósitos banca-rios (a plazo y a la vista), las obligaciones negociables y también otros papelesemitidos por los bancos a favor de inversores o acreedores financieros nacio-nales o extranjeros. Aunque en el capítulo décimo trataremos en profundidadel tema, podemos adelantar que son todas aquellas en las cuales ya sea apriori o posteriori el banco o entidad financiera aparece como sujeto deudorde la relación jurídica. La razón dada para circunscribir de esta manera laesfera de protección de la ley, es la creación de base de datos de deudores delsistema (operaciones activas en los que la entidad resulta ser acreedor). Parauna mejor comprensión de lo dicho, hay que estarse a lo dispuesto por la ley25.326 o de habeas data (y su decr. regl. 1558/2000), especialmente en suart. 26 (Prestación de servicios de información crediticia).

El sujeto obligado por el art. 39 estaría dado por “Las entidades com-prendidas en esta ley…”; al respecto deben correlacionarse y entendersecomo un todo los arts. 1º, 2º, 3º y 38 de la L.E.F.. En lo que hace a este último

(16) V ILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico... cit., ps. 319 y 320.


supuesto, y partiendo de considerar que estamos ante un derecho-deber nosdice el Dr. Romero: “Por cierto que el régimen establecido en el art. 39 yss. de la ley que permite invocar el secreto está absolutamente descalifi-cado para ser invocado contra terceros por los que actúan irregular-mente como banca de hecho, sin perjuicio de la obligación de secreto delos negocios mercantiles que establece el estatuto del comerciante, elque no podrá ser invocado frente al B.C.R.A., por la aplicación de lasnormas propias del estatuto bancario, en contra del B.C.R.A.” (17).

Para precisar el otro extremo de esta relación es necesario partir dealgo; en la generalidad de la normativa (Comunicación “A” 4548 y 4459;Resolución 2/02 de la Unidad de Información Financiera - UIF, etc.), ladoctrina (v.gr.: Malagarriaga, Martorell, etc.) y jurisprudencia (P., R. D. c/Banco de Formosa S.A., entre muchos otros), se habla de “cliente” pero ala hora de definirlo surgen dificultades, esencialmente en aquellos casos enque no ha mediado una relación contractual con la entidad, no se haperfeccionado ningún tipo de contrato. Se desarrollan así conceptos segúnel grado de conocimiento que el banco tenga sobre ellos, según la naturalezajurídica de la relación, entre otros.

Como se ve, no es nada fácil delimitar el concepto de cliente, pero somosde la idea que debería tomarse un concepto amplio, de tal modo que: “Clientees la persona física o jurídica que entra en contacto, ya sea en formaocasional o permanente, con una entidad financiera con la finalidad deconcretar un contrato de los propios de ésta, aunque en definitiva elmismo no se suscriba, abarcando en todos los casos el iter contractualque se extiende desde las tratativas preliminares y hasta, no sólo la fina-lización de la relación contractual, sino también luego de concluida lamisma en tanto los datos conocidos por la entidad financiera, siguenperteneciendo a la persona en tanto titular inalienable de los derechospersonalísimos, entre los cuales se encuentran sus datos”.

La L.E.F., en su art. 39 trae un listado de excepciones al deber de secreto,que como tales desde ya que deben interpretarse en forma estricta y concarácter taxativo, más allá de lo cual encontraríamos aparentes excepcionesen: a) cuando el cliente autoriza su revelación; b) cuando la información haperdido el carácter de secreto por causas ajenas a la entidad.

(17) ROMERO, José Ignacio, “La actividad …” cit..


Aparecen enumeradas:- Pedidos de informes a jueces en las causas judiciales: Está recogida

por el primer inciso de la norma en cuestión, y se refiere a los pedidos deinformes que realicen lo jueces en causas judiciales, cualquiera fuese el ámbi-to de su competencia. Debe tratarse de un “juez” perteneciente al PoderJudicial, excluyendo a toda otra autoridad (así no podría considerarse tal alSenado de la Nación en un juicio político, o al Consejo de la Magistratura).Además, debe tratarse de una causa judicial abierta y concreta, pudiendoresponder a un pedido de parte o a una actuación de oficio (siempre que serespete la normativa reguladora de las medidas para mejor proveer). Los jue-ces pueden pertenecer a cualquier materia (a diferencia de textos legalesanteriores donde sólo estaba abierto a los jueces en causas criminales), estan-do abierto para los procesos donde se investiguen delitos, el fuero societario(v.gr. para conocer el derrotero de fondos realizados por socios mayoritarios),el fuero del trabajo (v.gr. para develar el pago de sueldos “en negro” al deter-minar el monto de cheques firmados por patrones), el fuero de familia (v.gr.para determinar la existencia de fondos para el pago de cuotas alimentariaspor asistencia familiar, o revisar la existencia de bienes que se han escabullidoa la sociedad conyugal), etcétera. Por último, se debe tener en cuenta que lospedidos deberán cumplir con los requisitos de forma necesarios para la actua-ción legal y garantizar el debido proceso.

- Informes que solicite el B.C.R.A.: Esta segunda excepción comprendelos informes que solicite el B.C.R.A a las entidades, los que tendrán un carác-ter eminentemente confidencial. Esta excepción resulta elemental para que laautoridad de aplicación pueda tener acceso a la operatoria de las entidades.Sobre ella nos dice el Dr. Martorell (18): “1. El secreto únicamente se corre siel requirente ‘está en ejercicio de sus funciones’ (art. 39, inc. B, in fine);

2. Esta excepción constituye una derivación de la facultad de controlque tiene el Banco Central en el sistema, frente a lo cual oponer el secre-to bancario sería una contradicción lógica manifiesta;

3. La excepción analizada resulta extensible a la Superintendencia,en virtud de las facultades que le otorga el art. 47, inc. A, de la ley24.144;

(18) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit., p. 102.


4. El inciso en cuestión (art. 39, inc. B) se complementa con la tutelaestablecida por el art. 40 del mismo cuerpo legal....

5. Lo establecido al respecto, ... guarda relación con la situaciónexistente en los sistemas bancarios más ‘aggiornados’ del mundo...”.

Desde ya que el personal del Banco Central y de las auditorías externas(así como los profesionales a cargo de éstas que quedan sometidos a las san-ciones de los arts. 41 y 42) deberán guardar total reserva de lo que conozcancon motivo o en ocasión de su actividad. Todo esto surge del art. 40 de la ley21.526, el cual fue modificado por ley 24.144, y al respecto Villegas nos dice:“... el artículo 39 de la nueva Carta Orgánica prevé que los estadoscontables del Banco Central serán auditados por auditores externos. Demodo que estos profesionales podrán tomar conocimiento también de lasinformaciones que los bancos y entidades proporcionen al Banco Cen-tral y, como consecuencia, se hacía necesario extender a ellos la obliga-ción de secreto y prever la sanción de su transgresión…” (19).

- Pedido de organismos recaudadores de impuestos nacionales, pro-vinciales y municipales: como tercera excepción al secreto financiero tene-mos los pedidos que efectúen los organismos recaudadores de impuestos, seannacionales, provinciales o municipales, siempre que se refieran a un responsa-ble determinado, se encuentre en curso una verificación impositiva y el res-ponsable hubiere sido requerido formal y previamente. Claro que estos requi-sitos necesitan una aclaración para una mejor comprensión, y por lo tanto hayque tener en cuenta que no basta con acreditar el formal y previo requeri-miento, sino que además es necesario que el pedido sea incumplido en unplazo dado en forma razonable.

Excepcionalmente se contempla el caso de la D.G.I., para quien no resul-tará necesario que los informes se refieran a un responsable determinado y elestado de verificación impositiva previa. Es decir que el pedido puede serparticular o general, referido a sujetos determinados o no, bajo un proceso deverificación y fiscalización o no. De esta forma a la D.G.I. el secreto financie-ro le es prácticamente inoponible. Pero si bien ésta estaría eximida de cumplircon los dos primeros puntos impuestos al resto de los organismos recaudado-



res (es decir que no sería necesario que el pedido de informes se refiera a unresponsable determinado, ni estar éste en curso de verificación), lo cierto esque no está eximido del punto tercero referente al requerimiento formal yprevio, que según hemos entendido ut supra hace necesaria una intimación alsujeto del cual a posteriori se pide el informe, siendo necesario que el orga-nismo recaudador pruebe su realización (elemento positivo) y su falta de con-testación en tiempo y forma (elemento negativo); por lo tanto nos podríamosencontrar con la situación en que la D.G.I. solicite un informe sobre todos losclientes pertenecientes a una categoría especial de la entidad financiera, peroque al no identificarlos incurra en un incumplimiento con el subpunto tres másarriba remarcado.

Respecto de este tema se pronuncia el Dr. Barreira Delfino en los siguien-tes términos: “... lo que se pretende es posibilitar el requerimiento de in-formaciones en forma indiscriminada, con el propósito de localizar po-sibles evasores de impuestos de su jurisdicción o detectar falsas decla-raciones juradas de los contribuyentes...” (20).

- De la entidades entre sí: finalmente el inc. d) del art. 39 se refiere a lasinformaciones que pueden darse las entidades financieras entre sí. Esta ex-cepción fue acotada con la última reforma legislativa ya que el texto anteriorexpresaba que el intercambio de información podía hacerse de acuerdo con lareglamentación que realizara el B.C.R.A., mientras que con el texto actual esnecesaria la autorización expresa de Banco Central y sólo sería otorgada encasos especiales previa justificación. De todos modos la información una vezentrada a la nueva entidad financiera conserva su carácter de “secreto”, nopudiendo el personal de esta nueva institución revelar la información recibida.

El Banco Central dictó la Comunicación “A” 4010 (secreto financiero),que en rasgos generales reproduce lo aquí dicho, reglamentado específicamentela forma de pedido y entrega de informes entre entidades. Pero además fijauna nueva excepción al atacado “secreto”, cuando en su punto 3º dice que:“El secreto financiero a que se refiere el presente régimen no rige respec-to de la información que se brinde -en lo que resulte pertinente- comoconsecuencia de la negociación bursátil de los cheques de pago diferi-do, en las condiciones reglamentarias establecidas en la ‘Reglamenta-ción de la cuenta corriente bancaria”.

(20) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Ley de entidades financieras, Colección Banca yFuturo, ABRA, Bs. As., 1993, p. 171.


Estamos ante una clara extralimitación en la reglamentación (una más yvan…), que sin respetar los límites de la ley, quita la protección a situacionesque a priori se encuentran cubiertas, porque la operatoria con cheques, hacea la cuenta corriente, una operación que al menos a priori resulta pasiva,existiendo la posibilidad de que sea neutra cuando se abre sin el depósito defondos o activa cuando da lugar a un saldo deudor; pero estas situaciones nopueden presumirse como lo hace la normativa en crisis, y por tanto dejarla sinel resguardo del secreto

F. Garantía de los depósitos

En el depósito bancario la obligación más importante y esencial a cargodel banquero está representada por el deber de restituir lo depositado.

Depósitos: son fondos dejados en cuentas en un banco por su clientela.En nuestro país, los sistemas relacionados con la garantía de los depósitos

bancarios han sido por demás variados. Siempre se ha planteado la necesidadde asegurar la devolución de los depósitos realizados (aunque sea en unadeterminada medida) para evitar las tan temidas corridas bancarias (en reali-dad el desconocimiento sistemático del Estado de derecho a la propiedad ennuestro país, poco han contribuido a lograrlo)

A partir de la constitución del B.C.R.A. y el simultáneo establecimientodel régimen general de bancos, se inicia la historia reciente de tratamiento dela garantía de depósitos.

A continuación repasaremos brevemente el periodo que se extiende desde1935 y a lo largo de 60 años.

De 1935 a 1946 la primitiva Ley de Bancos (sancionada el 28/3/1935)establecía en su artículo noveno un privilegio general, luego de los estableci-dos por los códigos Civil y de Comercio y la ley de quiebras, para los depósitosde ahorro hasta la suma de m$n 5.000, que podía elevarse a m$n 10.000 si eldepositante era una entidad mutual o cooperativa.

Posteriormente, entre 1946 y 1957, la llamada “primera nacionalización delos depósitos” impuso de jure y de facto una garantía ilimitada y absoluta delos depósitos bancarios por parte de la Nación, disponiendocontemporáneamente que fueran recibidos y registrados en las entidades porcuenta y orden del Banco Central de la República Argentina (estatizado).


Finalizado el periodo de estatización, de 1957 a 1969 la ley 14.467 ratifi-có el decreto ley 13.127/57, denominado “Ley de Bancos”, que establecíaen su art. 11: “En caso de liquidación de un banco particular o mixto, elBanco Central adelantará los fondos necesarios para la devoluciónde los depósitos a sus titulares o su transferencia a otro Banco. Talesadelantos serán respaldados por la afectación de activos del banco enliquidación y otras garantías a satisfacción del Banco Central”. Esta-ban excluidos los bancos oficiales. Por lo tanto no se vio afectado el sistemaanterior de garantía estatal.

De 1969 a 1971 la ley 18.061, llamada “Ley de Entidades Financieras”,disponía en su art. 49: “Cuando un banco comercial nacional -particular omixto- entrare en liquidación, el Banco Central adelantará los fondosnecesarios para la devolución a sus titulares o la transferencia a otrobanco de los depósitos en moneda nacional”. Quedaban excluidas, de lasentidades comprendidas en la ley, los bancos oficiales y otros intermediariosbancarios y no bancarios.

Entre 1971 y 1973 se da un hito al proyectarse la constitución de un fondode garantía que aparece por primera vez en la legislación argentina con la ley18.939, del 16/2/1971. Fue creado el “Fondo Nacional de Garantía de losDepósitos” para atender, en caso de liquidación de una entidad financiera(bancaria y no bancaria), a la devolución de los depósitos y otras obligacionesen pesos. Se formaba con aportes de las entidades incorporadas, según lasnormas reglamentarias que dictara el Banco Central; una vez en funciona-miento se derogaría el art. 49 de la ley 18.061. Sin haberse puesto en marchadefinitivamente, ese régimen fue derogado por la ley 20.040, del 23/12/1972.Por esta ley se creaba el Fondo de Garantía de los Depósitos para reinte-grar los depósitos en pesos en entidades financieras privadas nacionales queno fueran bancos comerciales, cuya liquidación se dispusiera. La coberturaera de hasta $ 20.000 por titular de cuenta de depósito en una entidad. Lanormativa entró en vigencia el 1/1/1973, subsistiendo para los bancos comer-ciales, la garantía del art. 49 de la ley 18.061.

De 1973 a 1977 y al reimplantarse el sistema de “nacionalización” (porsegunda vez como ya vimos) de los depósitos por ley 20.520, se estableciónuevamente la garantía de la Nación sobre los depósitos en pesos, sin limitaciónalguna en función del monto o de su titularidad, así como su recepción y registropor cuenta y orden del Banco Central. Para los bancos comerciales y cajas deahorros el mecanismo rigió desde septiembre de 1973, y para los demás inter-


mediarios, a partir del 1/2/74, derogándose, desde las citadas fechas las previ-siones del art. 49 de la ley 18.061 y de la ley 20.040, respectivamente.

Un nuevo vaivén y de 1977 a 1979 la ley 21.495, del 17/1/1977, dispuso la“descentralización de los depósitos”, la cual entró en vigencia junto con la Leyde Entidades Financieras 21.526, el 1 de junio de ese año. Este último instru-mento legal establecía en su art. 56 que si alguna de las entidades financierasautorizadas comprendidas en la citada ley entrase en liquidación, el BancoCentral podía optar entre acordar con otras entidades que se hicieran cargode los depósitos en forma total o parcial, o disponer del adelanto de los fondospara la devolución a sus titulares. En ambos casos, se refería a depósitos enmoneda nacional.

En 1979 (y hasta 1982) se introduce una variante en nuestro sistema degarantía, con la sanción de la ley 22.051, del 14 de enero de ese año, quemodificó el texto previsto en la ley 21.526 para la garantía de los depósitos. Elrégimen era voluntario, oneroso y parcial en cuanto a la cobertura, abarcandosólo a los depósitos en moneda nacional. Por vía reglamentaria se estipularonlos alcances de la garantía: del 100 % para aquellos depósitos de personasfísicas de hasta $ 1 millón -monto mínimo ajustable-, y del 90 % para lasrestantes imposiciones. En posteriores ocasiones, se elevó el tope mínimo a $ 100millones, sin ajuste (1980), y se procedió a disminuir el porcentaje del 90 %antes señalado (1982). Las entidades debían efectuar un aporte mensual delorden del 0,03 % del promedio de sus depósitos. El tiempo llevó a un lentopero permanente éxodo de entidades adheridas, dado el carácter voluntario dela adhesión, perdiendo importancia el sistema de garantía.

Las modificaciones introducidas en el sistema financiero a mediados de1982 afectaron también al régimen de garantía, que tuvo que adaptarse a lascircunstancias imperantes. Con posterioridad, las normas respectivas se ac-tualizaron en 1985, 1987 y 1988, distinguiendo siempre el tratamiento de losdepósitos de personas físicas del resto de las imposiciones. También se es-tablecieron distinciones en razón de la clase de depósito y escalas en fun-ción de los montos impuestos. En 1991 se constituyó el “Fondo EspecialLimitado” para hacer frente a la garantía de los depósitos, que se formó conBonos Externos de la República Argentina, serie 1989, por un valor nominalde U$S 50 millones, y con los aportes de las entidades que eventualmenteadhirieran al régimen. De esa manera la garantía a cargo del Banco Centralquedaba limitada hasta la concurrencia de los recursos del Fondo; en casode agotarse, los depositantes, hasta el monto de los importes garantizados,


gozaban del privilegio previsto en la Ley de Entidades Financieras para losgastos y adelantos del B.C.R.A.

Las modificaciones introducidas a la Ley de Entidades Financieras al re-formarse la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, enoctubre de 1992, eliminaron “de jure” la garantía de los depósitos. La Ley24.144, aparte de suprimir tácitamente el art. 56 de la L.E.F. (referido a lagarantía de depósitos), dispuso reformar el art. 49 de dicha ley estableciendopara los depositantes en moneda local un privilegio especial, exclusivo y ex-cluyente sobre los fondos del encaje legal (efectivo mínimo) de las entidadesliquidadas, conforme a determinado orden de prelación. También se previó unprivilegio general respecto de todos los depósitos una vez satisfecho el créditodel Banco Central.

Desde 1995 nos rige la ley 24.485, “Sistema de Seguro de Garantía de losDepósitos Bancarios”, que dispone la creación del sistema que será: limitado,obligatorio y oneroso. Cuyo objetivo es cubrir los riesgos de los depósitosbancarios en forma subsidiaria y complementaria al sistema de privilegios yprotección de depósitos establecidos por la L.E.F., sin comprometer los recur-sos del BCRA ni del Tesoro de la Nación (art. 1º).

Es limitado, en cuanto cubre un monto determinado y máximo de montodinerario por persona; obligatorio, ya que toda entidad que actúe en formaregular debe formar parte del mismo; y finalmente oneroso, ya que la afilia-ción implica la realización de aportes para su conformación.

Esta norma modificó en diversos aspectos tanto la L.E.F. como la COBC.A través del decreto reglamentario 540/95, modificado por los decretos

177/96, 1292/96, 1127/98, 1292/99, 32/01 y 214/02, se crea el “Fondo de Ga-rantía de los Depósitos” (FGD) con la finalidad de cubrir los depósitos banca-rios (a su vez, el régimen de privilegios a favor de los depositantes establecidopor la L.E.F. fue objeto de posteriores modificaciones, habiéndose fijado porúltimo un privilegio general por sobre los demás créditos, con excepción deaquellos con privilegio especial de prenda e hipoteca y los acreedores labora-les. Se reconoce un primer orden de prelación a los depósitos constituidos porhasta la suma de $ 50.000).

En el art. 2º se dispone la constitución de la sociedad “Seguro de DepósitosSociedad Anónima” (SEDESA) con el objeto exclusivo de ejercer las funcionesde fiduciario que oportunamente le encomiende el Estado Nacional o el B.C.R.A.

Cuando el Banco Central de la República Argentina dispusiera la suspen-sión total o parcial de las operaciones o la revocación de la autorización para


funcionar de una entidad financiera, el Sistema de Seguro de Garantía de losDepósitos deberá disponer el reintegro a sus titulares de las sumas deposita-das en las cuentas especiales para la acreditación de remuneraciones, habili-tadas en virtud de las disposiciones contenidas en el art. 124 de la ley 20.744,en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles desde la fecha de la suspensióno revocación de la autorización para funcionar.

Respecto de la conformación de esta S.A., el Dr. Villegas dice: “… En elart. 2º de ese decreto se delega en el Ministerio de Economía y Obras yServicios Públicos la aprobación del acta constitutiva de esa sociedad,que tendrá por socios al Estado -con una acción- y un fideicomiso cons-tituido por las entidades financieras. Esto constituye un craso error, por-que el fideicomiso es un contrato y no una ‘persona jurídica’, de mane-ra que no puede ser socio de una sociedad anónima. De conformidadcon las normas de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 (t.o. decr.841/84) hay sociedad cuando dos o más personas… (art. 1º), lo que noocurre en este caso. Aun la sociedad anónima requiere para su constitu-ción de la existencia de, al menos, dos socios. La sociedad así constitui-da resulta, en consecuencia, inexistente y ello determina la responsabili-dad única, total e ilimitada del Estado Nacional, lo que pone en eviden-cia la trascendencia del error cometido…” (21).

Nos permitimos disentir con tan prestigioso autor. Lo que el art. 2º dice esque la sociedad anónima en cuestión estará constituida por “BANCO CEN-TRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, con una acción como mínimo, ya quien resulte fiduciario del contrato de fideicomiso a constituirse porlas entidades financieras autorizadas para operar”. Es decir que no essocio el fideicomiso en sí, lo será el fiduciario nombrado y encargado de suadministración. Este tendrá a su cargo la realización de los aportes sociales,pero éstos se verán siempre limitados al patrimonio fideicomitido sin que pue-da ver mayormente comprometida su responsabilidad. Actualmente, y en con-creto, SEDESA se halla constituida de la siguiente manera: El Estado Nacio-nal, a través del Banco Central de la República Argentina (BCRA), es titularde una acción Clase A; las restantes 999.999 acciones son Clase B y su titular

(21) V ILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Conlas reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vázquez Manzini Editores,Bs. As., 2001, p. 46.


es la Caja de Valores S.A. en carácter de propietario fiduciario, conforme alcontrato de fideicomiso que se suscribiera con fecha 15 de agosto de 1995entre las entidades financieras que desearon participar en la suscripción y laCaja de Valores S.A.. Como vemos, el reproche planteado por el autor citadono es real, ya que el seguro de depósitos, en su faz societaria, cuenta formal-mente con dos personas jurídicas diferenciadas.

Otra cuestión a plantear sería la burla que resulta, que mientras que parael común de las sociedades, el intentar constituirse de esta manera (dos so-cios, uno de los cuales cuenta 1% o menos, como en este caso, de las accio-nes) se les niegue sistemáticamente su calidad de sociedad al considerarseque se está abusando del derecho. Mientras que en iguales circunstancias alEstado se lo habilita, siendo que además pudo haber recurrido a otras figurascomo la S.E.

Están alcanzados por esta garantía los depósitos en pesos y en monedaextranjera constituidos en las entidades participantes bajo la forma de cuentacorriente, caja de ahorros, plazo fijo, u otras modalidades que determine elBCRA. (art. 11)

NO están alcanzados por esta garantía (art. 12):a) Los depósitos de entidades financieras en otros intermediarios, inclui-

dos los certificados de plazo fijo adquiridos por negociación secundaria.b) Los depósitos efectuados por personas vinculadas, directa o indirecta-

mente, a la entidad según las pautas establecidas o que establezca en el futuroel BCRA

c) Los depósitos a plazo fijo de títulos valores, aceptaciones o garantías.d) Los depósitos constituidos con posterioridad al 1º de julio de 1995, sobre

los cuales se hubiere pactado una tasa de interés superior en dos puntos por-centuales anuales a la tasa de interés pasiva para plazos equivalentes delBCRA correspondiente al día anterior al de la imposición. El BCRA podrámodificar la tasa de referencia establecida en este inciso, comunicándola concinco (5) días hábiles bancarios de antelación.

e) Los demás depósitos que para el futuro excluya la autoridad de aplicación.La garantía cubrirá la devolución del capital depositado y de sus intereses,

devengados hasta la fecha de revocación de la autorización para funcionar ohasta la fecha de suspensión de la entidad por aplicación del artículo 49 de laCarta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, si esta medidahubiera sido adoptada en forma previa a aquélla, sin exceder -por ambos con-ceptos- de $ 30.000.


En las cuentas e imposiciones constituidas a nombre de dos o más perso-nas, el límite de garantía será de $ 30.000, cualquiera sea el número de perso-nas titulares, distribuyéndose proporcionalmente el monto de la garantía quecorresponda entre los titulares.

El total garantizado a una persona determinada, por acumulación de cuen-tas y depósitos alcanzados por la cobertura, según lo previsto precedentemen-te, no podrá superar el límite de $ 30.000.

El Banco Central de la República Argentina podrá disponer, en cualquier mo-mento y con carácter general, la modificación de ese importe de cobertura del siste-ma de garantía, en función de la evolución que experimente el proceso de consolida-ción del sistema financiero y los demás indicadores que estime apropiados.

Los depósitos por importes superiores al del monto de la cobertura tam-bién quedan comprendidos en el régimen de garantía hasta el límite máximo.

La garantía se hará efectiva dentro de los 30 días hábiles contados desdeel día siguiente al de la revocación de la autorización para funcionar de laentidad, en la medida en que los depositantes cumplan los requisitos estableci-dos por el BCRA, que básicamente no son otros que acreditar que son legíti-mos titulares de los depósitos y el FGD tenga disponibilidades.

Cuando los recursos fueren insuficientes para atender el pago de las su-mas garantizadas, el reintegro se efectuará a prorrata de los fondos disponi-bles. El saldo se liquidará dentro de los 30 días contados desde la fecha en queel FGD informe la existencia de disponibilidades financieras.

La garantía rige en igualdad de condiciones para personas físicas y jurídi-cas. Para determinar el importe alcanzado por la cobertura y su devolución aldepositante, se computará la totalidad de los depósitos que registre cada perso-na en la entidad a la fecha de la revocación de su autorización para funcionar.

El pago de las sumas garantizadas se realizará en pesos o en monedaextranjera, según la proporción de cada especie que resulte del total del capi-tal depositado. A ese último fin y para homogeneizar los saldos del total depo-sitado cuando se trate de depósitos en moneda extranjera, se tomará su equi-valente en pesos según la cotización correspondiente al día anterior a la revo-cación de la autorización para funcionar de la entidad comprendida (art. 18).

Jurisprudencia

C.S.J.N., 10/10/1996, “Palma, Sergio V. c/ Banco Central de la Re-pública Argentina”, L.L., 1997-D-683.


“No resulta que el Banco Central de la República Argentina deba respon-der de modo automático ante el inversor, sino que, por el contrario, su obliga-ción -que encuentra su fuente en la leyes la de velar por la legitimidad de losreclamos de los ahorristas, evitando un enriquecimiento sin causa de quienesintentan beneficiarse de la situación de irregularidad con que operaba la enti-dad financiera. Ciertamente, y en tanto la ley no presume la simulación, co-rresponde al Banco Central allegar la prueba de los hechos que, en su caso,pudieran formar convicción sobre la existencia de un negocio simulado, sinperjuicio del deber de colaborar que pesa sobre el depositante en el esclareci-miento de la operación cuyo cobro pretende”.

“Que surge claramente de autos que el certificado controvertido ha viola-do la reglamentación del Banco Central de la República Argentina -circularOPASI I- y que no se halla registrado contablemente en los libros de la exentidad, defectos que por sí solos no serían determinantes habida cuenta deque las irregularidades de la entidad no pueden ser imputadas sin otras consi-deraciones a los ahorristas. Sin embargo, en el sub judice la apreciaciónglobal de los hechos de la causa genera razonables dudas sobre la legitimidadde la operación”.

“No puede aplicarse aquí en forma estricta el principio general (art. 377C.P.C.C.N.) que consiste en sostener que en casos como el de autos, por notratarse de un supuesto en el que la ley presume la simulación, sea el enterector el que deba allegar al proceso en forma exclusiva, la prueba de loshechos en que se funda la simulación. Más bien, ocurre en estos casos quepor imperio de las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art.512 del Código Civil), que se vivían por entonces, no cabe descartarapriorísticamente tal posibilidad y los jueces deben extremar los recaudos enaquellas entidades que de público y notorio devinieron con serios problemasoperativos” (del voto del Dr. Vázquez).

“Que así como es comprensible que la ley haya autorizado al Banco Cen-tral de la República Argentina a exigir la presentación de una declaraciónjurada referente a las imposiciones que los depositantes mantengan en lasentidades en liquidación, para establecer la responsabilidad de éstos especial-mente en caso de detectarse irregularidades en las entidades financieras, tam-bién lo es que no pueda imputarse a los depositantes el obrar irregular de losdepositarios” (del voto en disidencia del Dr. López).

“Salvo que una connivencia sea terminantemente probada la ley no auto-riza a exigir de estas conductas más gravosas que las que habitualmente exi-


gen las entidades financieras a quienes les confían sus ahorros. En tal sentidoha dicho la Corte que resultan inoponibles a los depositantes los defectos yomisiones en que pueda incurrir el depositario, tales como la falta de contabi-lización de las operaciones, o el hecho de que éstas no conserven los duplica-dos de las boletas de depósito” (del voto en disidencia del Dr. López).

“Que el obrar irregular de los depositarios -las entidades financieras- nodebe imputarse a los depositantes, salvo connivencia terminantemente proba-da, resultándoles inoponibles los defectos y omisiones en que pudieran haberincurrido los primeros” (del voto en disidencia del Dr. Boldu).

“Que no debe exigirse a los depositantes más condiciones que las habi-tualmente necesarias para obtener el retiro de sus depósitos en situacionesnormales, incluidas la acreditación de la imposición y la formalización del trá-mite de declaración jurada en los casos que la ley prevé” (del voto en disidenciadel Dr. Boldu).

“Que, cumplidos por el depositante los requisitos exigidos por la ley, es alBanco Central de la República Argentina a quien incumbe demostrar la false-dad de los instrumentos que acreditan los depósitos o la inexistencia de cau-sa” (del voto en disidencia del Dr. Boldu).

Esta causa aunque anterior al actual régimen de garantía de los depósitos,presenta su interés por diversos aspectos. En primer lugar, la mayoría de laC.S. decidió revocar lo resuelto en las instancias judiciales anteriores y, enconsecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, para que se apli-cara al mismo la garantía en ese momento imperante. Para resolver así, lamayoría de los magistrados del cuerpo consideraron que si bien no se puederesponsabilizar al cliente por errores de la entidad, en tanto exista connivenciasimulatoria entre las partes, se hallaría excluido del sistema, y que aunque noera posible inferir esto de la violación a la OPASI una serie de pruebas arri-madas a la causa lo mostraban. Estamos plenamente de acuerdo con esto, lagarantía de los depósitos en ningún caso puede abarcar aquellos casosdefraudatorios y delictivos llevados a cabo por el depositante; pero tenemosformando la mayoría (por su voto) al Dr. Vázquez; éste en su pronunciamien-to achaca al actor haber contratado con una entidad que se encontraba en unasituación delicada, o más precisamente con “públicos y notorios problemasoperativos”, siendo que en este caso sería el depositante quien tendría a sucargo probar que no se trató de un negocio simulado. La verdad no deja deprovocar cierto escozor este razonamiento, no tenemos que olvidar que esta-mos ante un sistema regulado y fiscalizado hasta en sus mínimos detalles,


donde la autoridad de contralor tiene una amplia gama de herramientas paraactuar sobre las entidades, entonces como es posible que se castigue (no senos ocurre otra expresión) a un cliente por contratar con una entidad regular yque contaba con el beneplácito del Central para actuar, ¿O es acaso que losclientes debían tener un conocimiento aun mayor que aquel sobre la situaciónde la entidad?, sinceramente, las inferencias de este magistrado dejan perple-jos a cualquiera, y ante una prueba diabólica al pretensor, que tendrá quedemostrar que no existió fraude o simulación, cosa bastante dificultosa.

Por suerte, el voto de la minoría deja abierta la puerta a que sigamoscreyendo en la justicia. Tanto el Dr. López como el Dr. Boldu, ponen una reglade manifiesto: no es imputable al depositante el actuar fraudulento del deposi-tario, y que en el caso de que el Central sospeche la existencia de complicidadentre ambos con el fin de abusar del sistema de garantía, será éste quiendeberá probar acabadamente tal situación, restando aun la posibilidad de que(amparado en el derecho de defensa) el depositante presente las contra prue-bas necesarias que hagan caer las probanzas del B.C., pero no se le puedesolicitar antes, y menos por la mera afirmación de que se trataría de unaconducta antijurídica.



CAPITULO 9

La moneda

A. CONCEPTO DE DINERO. 1. Naturaleza jurídica. 2.Moneda y crédito. 3. Moneda de valor y papelmoneda. 4. Curso legal y curso forzoso. 5.Estipulaciones en moneda extranjera.

B. RÉGIMEN MONETARIO ARGENTINO. 1. Autoridad deemisión. 2. El sistema. a. Bimetalismo.



A. Concepto de dinero

Para empezar hay que decir que podemos encontrar diversas definicionesde dinero. Esto no es sólo por la existencia de diversos autores, sino que elconcepto encuentra variantes según la disciplina de la cual se trate, así pode-mos encontrar definiciones económicas y jurídicas (“... Hablar de un con-cepto jurídico del dinero presupone o da a entender que existe otro con-cepto no jurídico: un concepto económico del dinero. Y es evidente quepodemos pensar en el dinero bien desde el punto de vista de la econo-mía, bien desde el punto de vista del derecho”) (1). En el primero de lossentidos (y haciendo gala de un practicismo siempre presente en los econo-mistas) se lo define por las funciones que cumple como: medio general decambio, medida común de valor e instrumento general de pago (a lo que sesuele agregar reservorio de valor). Desde el punto de vista jurídico encontra-mos varias definiciones. Una de la mejores obras escritas sobre el tema (ycuya lectura desde ya se recomienda) es Teoría jurídica del dinero deNussbaum. Este trae a colación las siguientes definiciones de los autores (2):“... materia que tiene por misión jurídica ordinaria la de servir en últimocaso de medio de pago forzoso...” (Hartmann); “... representante másuniversalmente aceptado de del poder de compra...” (Hoffmann). Final-mente, el reconocido autor opta por definirlo como “... aquellas cosas queen el comercio se entregan y reciben, no como lo que físicamente repre-sentan, sino solamente como fracción, equivalente o múltiplo de unaunidad ideal...” (3); esta caracterización también la realizó Vélez en el Códi-

(1) GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid, 1975, p. 61.(2) NUSSBAUM, Albert, Teoría jurídica del dinero, Revista de Derecho Privado, Madrid,

1929, ps. 30 y 122.(3) NUSSBAUM, Albert, ob. cit., p. 33.


go Civil argentino, cuando en la nota al art. 616 define: “El dinero pertenecea las cantidades. Hay entre cada pieza de una determinada especie demoneda una diferencia tan poco sensible como en cada grano de unmontón de trigo...”. También los autores de nuestro país han encarado eltema y optado por definiciones como: “... todo bien económico dotado deun valor interno propio, reconocido socialmente y sancionado por elpoder público, que le permite servir de intermediario en los cambios, demedida común de los valores y de medio legal de pago...” (4).

Ya más cercano en el tiempo encontramos al Dr. Barreira Delfino. Estepublicista distingue entre dinero y moneda. Nos dice: “... ‘dinero’ configurauna unidad de medida patrimonial, de valor abstracto o ideal, que sirvepara posibilitar el intercambio de bienes, servicios y prestaciones entrelas personas... la ‘moneda’ constituye el símbolo representativo del dinero,cuyo valor es concreto o real, que permite consumar cada intercambio debienes, servicios y prestaciones y que se encuentra subordinada a la nor-mativa jurídica que la regula en cada país respectivo y a la situacióneconómica del mismo como determinante del grado de aceptación... ” (5).

Este mismo autor separa las llamadas características económicas del di-nero de las jurídicas (6).

(4) LEISERSON, S., La moneda, Anales de F.C.J.S. de La Plata, t. XIV, 1943, p. 401, citadopor BUSSO, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar, Bs. As., 1951, t. IV, p. 211.

(5) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “La Carta Orgánica del Banco Central y la emergenciaeconómica”, en Bancos y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídi-cas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 136.

(6) BARREIRA DELFINO, ob. cit., ps. 136 y 137

Caracteres económicosdel dinero

Medio de cambio (posibilita transacciones).

Unidad de cuenta o medida de productos yservicios.

Acumulador de valor (haciendo posible elahorro y la inversión).


Pasada esta breve revista a distintas definiciones daremos la nuestra. Ental sentido optamos por decir que: El dinero es la moneda que autoriza yemite el Estado, con la finalidad primordial de servir como unidad demedida del valor de todos los bienes, como instrumento de cambio ycomo medio de pago de relaciones patrimoniales.

El concepto es comprensivo de los dos aspectos fundamentales a losque suele hacerse referencia a la hora de hablar del dinero, pues comprendetanto el instrumento u objeto que lo representa (la moneda), cuanto la refe-rencia a las funciones económicas y jurídicas más destacables que cumple,y pone de relieve que el dinero es aquel que el ordenamiento jurídico decada Estado le asigna sus funciones propias. Es el Estado quien establececuál es su dinero, determina su unidad de cuenta y emite los signos moneta-rios en que aquél se materializa.

Debemos ahora destacar la diferencia que existe entre la noción de dinerodesde el punto de vista económico y desde el campo del derecho; en esteúltimo, la noción de dinero es mucho más estricta, debido a que sólo constitu-yen dinero aquellos bienes que son emitidos por el Estado, conforme con laautoridad que le brinda la ley, denominados con referencia a una unidad decuenta, que tienen por objeto servir como medio generalizado de intercambiode bienes y servicios dentro del territorio del emisor, mientras que para laeconomía, la noción es más amplia, ya que para un economista es dinero todobien que sirve como medio general de cambio, englobando así, a los títulosvalores, a los depósitos bancarios, etc..

Evolución histórica: El dinero como medio de cambio apareció por pri-mera vez en la historia del hombre en forma de mercaderías de muy diversostipos: ganado, aceite de oliva, cobre, hierro, oro, plata, etc., y no sólo eso, sinoque la evolución ha variado según las geografías, aunque hoy, con la

Caracteres jurídicosdel dinero

Medio legal de pago creado por el Estadopara extinguir obligaciones.

Dependencia existencial del Estado a travésde la emisión.

Vigencia territorial necesaria en el Estado decreación.


globalización, se ha llegado a plantear una mayor homogeneidad. De todasmaneras tenemos y tuvimos:

- Conchas: Usadas como moneda durante miles de años en grandes zo-nas de Africa, el Océano Indico y Oceanía. Las conchas de caurí se usaroncomo medio de pago en la India, en el Medio Oriente y en China, continuandoen circulación en los tiempos históricos en gran parte de Asia, Africa y en lasislas del Pacífico, en un área que iba desde Nigeria hasta Siam y desde Sudánhasta las Nuevas Hébridas. Todavía hoy su uso no se ha extinguido del todo;cuando los japoneses invadieron Nueva Guinea en 1942, distribuyeron gratui-tamente cauríes, de tal forma que causaron un descenso en su valor, perjudi-cando la estabilidad económica y financiera de la zona.

- Cacao: Moneda en la América precolombina y en los primeros años dela colonización. Estas almendras de cacao utilizadas como moneda dieronlugar a fraudes al vaciar con gran cuidado, el interior de la semilla para relle-narla, posteriormente, con arena.

- Plumas exóticas: Diversas culturas de la América prehispánica hicieronuso de las plumas de aves exóticas como el quetzal y otras. Hasta comienzosde la colonización española, muchas de las culturas precolombinas hicieronuso de estas plumas de aves exóticas.

- Sal: Amplias zonas del mundo, fundamentalmente, desérticas, usaron lasal de la roca como valor de referencia en sus intercambios comerciales.Durante el imperio romano el trabajo se pagaba con sal puesto que éste es unproducto imprescindible para la conservación de alimentos. De ahí viene queactualmente utilicemos la palabra salario.

- Ambar: Resina fósil, se utilizó como moneda en el mundo antiguo juntocon otros minerales o rocas como el sílex tallado. Resina fósil de los árbolesde hace 300 millones de años, utilizada como moneda en la antigüedad, tantopor su belleza como por su duración. Actualmente se utiliza fundamentalmen-te en joyería.

- Pieles: Han convivido con el dinero convencional en amplias zonas delmundo casi hasta nuestros días. Además de su utilidad para protegerse delfrío, las pieles de muchos animales se han utilizado en diferentes regiones yépocas a lo largo de la historia como moneda de intercambio de otros bienes.

- Cereales: Junto con las legumbres, han sido desde antiguo patrón deintercambio en culturas no relacionadas entre sí: México, China, Egipto, etc.En las islas Filipinas, hasta hace muy poco tiempo se utilizaba el arroz comopatrón de cambio.


- Especias: La escasez de especias en Europa las convirtió en elementode intercambio desde antes de la Edad Media. Las especias venidas de Orien-te fueron muy valoradas por su escasez y variadas aplicaciones, lo que lasconvirtió en un valioso instrumento de cambio. La ruta de las especias diolugar a los grandes descubrimientos durante el Renacimiento.

- Cobre: Metales no preciosos como el cobre y el hierro, en forma devarillas y utensilios, se usaron como dinero para pagos menores. El uso de losmetales como base y medida de valor dentro de las transacciones se genera-lizó dada su inalterabilidad, maleabilidad, divisibilidad, etc..

- Plata: Metal precioso que, en crudo, en polvo o batido, circuló de manoen mano, siendo su peso el criterio de intercambio. Su escasez le otorga unmayor valor, lo que resulta ventajoso para evitar ir cargando con el peso quesupondría su equivalente en bronce o en hierro. En la época medieval, la platafue más valiosa que el oro.

- Oro: Su importancia como medio de pago le viene dada por ser escaso yperdurable. Su uso, atendiendo sólo al peso, se extiende hasta la actualidad.La fiebre del oro llevó a las gentes a vivir en zonas de la Tierra que van desdeel Artico helado hasta el desierto abrasador. El oro ha sido patrón de valorhasta hace pocos años en Europa, y su mercado sigue moviendo mucho dineroen nuestros días. Al igual que en el resto de metales era valorado según su peso.

- Monedas: Su aparición soluciona el doble problema de peso y númerohasta ahora resuelto separadamente. El valor de las piezas de metal estabarelacionado con su peso. Para evitar esta incomodidad nace la moneda. Deesta manera, su valor se rige por sus inscripciones y dibujos.

En el siglo XIX, el dinero-mercancía consistía casi exclusivamente enmetales, como la plata y el oro. Estos tipos de dinero tenían un valor intrínse-co, es decir, un valor de uso en sí mismos. No era necesario que el Estadogarantizara su valor, y la cantidad de dinero era regulada por el mercado através de la oferta y la demanda de oro o plata. Pero ya las primeras monedasque se conocen, se acuñaron en Lidia, la actual Turquía en el siglo VII a. de C..

La era del dinero-mercadería dejó paso a la del dinero-papel. El pioneroen utilizar billetes, fue el emperador mongol, Kubali Khan en el siglo XI; paraél, era el certificado de propiedad de una cantidad de monedas de oro. EnEuropa, en sus inicios, los billetes eran certificados sobre la existencia de undepósito de oro en un banco.


A finales del siglo XVI, cuando el público empezó a usarlo para saldardeudas y realizar pagos, los bancos emitieron certificados por cantidades fi-jas; los primeros billetes oficiales se emitieron en 1694, por el Banco de Ingla-terra, así nació un nuevo tipo de dinero, el fiduciario, a diferencia de las mone-das de la época, el billete sólo tenía valor representativo.

Históricamente, nació primero la cédula del Banco Nacional de San Carlos1798, segundo, la primera emisión de billetes del Banco de España 1856 ytercero, los billetes de 50 pesetas, que circularon en la República españolade 1931.

El valor intrínseco del dinero es lo menos importante, su valor depende desu poder adquisitivo. El dinero no se busca por sí mismo sino por las cosas quepueden comprarse con él. No queremos consumirlo directamente, sino másbien, utilizarlo desprendiéndonos de él. Aun cuando decidamos conservarlo, suvalor se deriva únicamente del hecho de que podemos gastarlo más adelante.


Existen diversas teorías que intentan explicar la naturaleza de la moneda.Entre ellas podemos mencionar: 1) la teoría metalista; 2) la teoría estatal; 3) lateoría social; 4) la teoría nominalista; 5) la teoría valorista.

- La teoría metalista: entiende que la moneda es una mercancía comocualquier otra y su valor radica en aquello que la integra, el dinero sería idén-tico al metal elegido como patrón. Su función de medida de valor de bienesestá asociada a dicho contenido intrínseco y a consecuencia de ello puedetener fluctuaciones. El valor de la moneda no depende del que le atribuye laautoridad que la pone en circulación, sino de su propio contenido intrínseco y,sólo secundariamente del atribuido por el emisor. Pero resulta que para fijar elvalor del metal se debe recurrir a alguna unidad de medida, lo cual trae apare-jado dos caminos, o se vuelve a un sistema posterior donde la medida estabadada por objetos extraños (ej., animales) o se cae en un círculo vicioso por-que: ¿Cómo hago para medir el valor del metal si ya no tengo unidad de medi-da? Además de no funcionar en este sistema la moneda de papel, por serrepresentativa de una cosa y no un valor en sí mismo (salvo el caso extremode la Alemania post Primera Guerra Mundial, donde los billetes se vendíancomo papel usado).


- La teoría estatal de la moneda: la moneda es un instrumento de crea-ción legal, sujeto a estricto control del Estado, que es quien la reviste de cursolegal y le otorga el poder de cancelar deudas. La obra teórica fundamental deesta doctrina pertenece a Knapp (Teoría estatal de la moneda). Para suconstrucción se parte de dos premisas: la unidad básica de valor es fijada porel Estado de manera discrecional y su esencia y valor reside en las disposicio-nes legales que le dan origen (más tarde esto también sirvió de apoyo para eldesarrollo de la teoría nominalista). Desde un punto de vista puramente eco-nómico se le critica que no toma en cuenta el crédito bancario que en lospaíses desarrollados se erige como el medio de pago más importante. Estedinero bancario no tiene origen estatal, sino que es fruto de la función econó-mica y financiera de los bancos y aparece, ignorada por esta concepción; aesta crítica se le puede agregar que quien decide si un determinado bien puedeser utilizado como medida de valor de bienes, como medio de intercambio yreserva de valor de bienes es la sociedad y, específicamente, el mercado y nolos gobiernos y sus leyes. Por más curso forzoso que una moneda tenga, pormás regulaciones que determine un gobierno para obligar a utilizar la monedaque él emite, si el mercado no la acepta, la moneda sólo conserva de tal sunombre. Podríamos concluir que esta teoría funciona en los casos de norma-lidad pero hace agua a la hora de enfrentar las dificultades a que están some-tidos los Estados.

- La teoría sociológica: sostiene que las funciones de la moneda y suentidad como medida de valor de bienes e instrumento de cambio no seoriginan en la ley, sino en los usos y costumbres (entre sus autores encontra-mos a Cottely). Lo importante es la actitud que la sociedad asume hacia eldinero. Esta concepción significa una crítica fuerte a la anterior y pone derelieve que el dinero es poder adquisitivo, un medio para adquirir bienes oservicios. El dinero sería una unidad que indica la relación del poder adqui-sitivo frente a los bienes, manifestándose en el nivel de los precios, es decir,una unidad que mide el poder de compra frente a bienes y servicios. El valorde la moneda se trataría “... de un hecho psicológico, cual es el quedespierte la confianza general alrededor de un signo monetario deter-minado; en virtud de esa confianza la especie se da y se recibe en pagoy adquiere una circulación...” (7).

(7) BUSSO, Eduardo B., ob. cit., t. IV, p. 213.


- La teoría nominalista: otorga relevancia jurídica al valor nominal deldinero. Es la regla según la cual la obligación pecuniaria se extingue de con-formidad con su importe nominal. Una unidad monetaria es siempre igual a símisma. $1 = $1. Conforme con esta teoría el dinero que emite el Estado tieneel valor nominal que éste le fija, con total prescindencia de su mayor o menorpoder adquisitivo. Aquí se disocia el elemento metálico de la concepción mo-netaria, “... el nominalismo consagra la inmutabilidad ‘jurídica’ de lamoneda. De modo que aunque ella haya disminuido su poder de com-pra... mil pesos siguen sirviendo para cancelar una deuda de mil pesos,aunque haya sido contraída con anterioridad...” (8). Se distingue en estoprecisamente de la teoría del estatismo, que no se pronunciaba sobre las con-secuencias ex tunc o ex nunc del cambio del valor otorgado por ley. Se laconsidera una derivación necesaria de la ya nombrada.

- La teoría valorista: la extensión de las obligaciones dinerarias no sedetermina por su valor nominal, sino en función del poder adquisitivo de lamoneda. Lo que importa no es la cantidad nominal adeudada, sino el valorcomprometido que, en caso de pérdida de poder adquisitivo de la moneda,debe ser representado por las sumas nominales que sean necesarias paraalcanzarlo. Uno de sus expositores fue Savigny, para quien el dinero no essino un poder adquisitivo abstracto, razón por la cual no tiene más valor queaquel que consigue imponer y que es resultante de un conjunto de factoreseconómicos que trasuntan el Estado del país correspondiente. Esta teoríaenfoca el aspecto funcional de la moneda; se la considera una especializa-ción de la doctrina sociológica aplicable a las obligaciones dinerarias. Aquíel pago por deudas anteriores a un cambio del poder de la moneda deberíaestar reflejado en la responsabilidad del deudor, para de esta manera mante-ner la equidad de la relación.

2. Moneda y crédito

La operación característica de los bancos es la intermediación en el crédi-to indirecto, dando a crédito el dinero que ellos reciben a crédito, o mediando



en los pagos. Luego el dinero es el objeto correspondiente a los contratosbancarios. Pero aquí el dinero no aparece ni como medio de cambio ni comomedida de valor, sino como una cosa de valor sometida al tratamiento jurídicode las deudas pecuniarias.

El dinero será el objeto de la obligación asumida en esos contratos, unasveces por el banco (operación pasiva), otras veces por el cliente (operaciónactiva). Pero también interviene el dinero en aquellas operaciones en el que elbanco interviene como mediador para efectuar un pago o un cobro por cuentadel cliente.

Pero no se acaba todo allí, sino que como dijimos antes, con el paso deltiempo el negocio bancario ha ido evolucionando; desde aquel primer momen-to donde sólo eran guardas de valores, evolucionaron hasta comenzar aprestarlos, pero fueron más allá y comenzaron a emitir lo que se conoce como“dinero bancario”. Su creación está asociada a las constancias que entregabaa los depositarios por sus operaciones; dichas constancias comenzaron a serutilizadas como medio de cancelación de obligaciones entre particulares amedida que aumentaba la confianza en la entidad, confianza en que a su pre-sentación dicho depósito le sería entregado al tenedor del título. Un últimopaso se presentó cuando tal era la confianza en la entidad, que los títulos dedeuda que ella emitía eran considerados por los particulares como dignos devalor aun cuando no existiera un depósito previo.

Como vemos el dinero recibido a crédito (donde la moneda funcionabacomo objeto del contrato) permitía realizar operaciones de intermediación alentregarlo, pero luego, ya no hacia falta que el banco entregara el efectivo ensí, sino que bastaba la mera entrega de un título representativo de él. Con estola banca lograba “pr estar varias veces y al mismo tiempo los depósitosque en ella se realizaban”, a decir de Garrigues: “... se crean reconoci-mientos de deuda, que ya no representan dinero efectivo y que, al seradmitidos en el tráfico de los pagos, vienen a aumentar la capacidad decompra del público, al poner a su disposición nuevos instrumentos depago, nuevos medios de circulación...” (9). Como vemos, las entidades fi-nancieras en su actuación, aunque no creen dinero propiamente dicho (medioirrecurrible de pago sancionado por el Estado) afectan la base monetaria deun país, al aumentar o disminuir el poder adquisitivo de sus habitantes.

(9) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 88.


La moneda empezó siendo objeto de crédito, para el crédito convertirse enmoneda (en un sentido amplio).

3. Moneda de valor y papel moneda

Existen distintas clases de moneda:- Moneda metálica: de contenido intrínseco, acuñada en metales nobles,

preciosos como el oro y la plata cuyo valor está ligado al metal que ella repre-senta. Esta moneda es utilizada principalmente como reserva monetaria querespalda los billetes circulantes aunque esta función tiende a diluirse, pues esmás rentable afianzar ese circulante mediante divisas que permitan mayorrentabilidad que el oro y la plata inmovilizadas.

- Moneda de papel: consiste en un billete emitido por el Estado cuandoéste garantiza al portador una cierta cantidad de oro, plata o divisas. Estetipo es propio de un esquema de convertibilidad monetaria, pues el Estadose obliga a entregar en canje, al portador de cada billete que así lo requiera,determinada cantidad de metal precioso o de divisas. Tiene curso legal perono curso forzoso.

- Papel moneda: consiste también en billetes que emite el Estado, peroéstos, carecen de respaldo en metálico o en divisas y no son susceptibles deconversión alguna. El valor de esta moneda fiduciaria depende de la confianzaque merezca en la comunidad el Estado emisor que es quien le otorga cursolegal y forzoso.

4. Curso legal y curso forzoso

Curso legal: significa que el dinero goza de sanción y de promulgaciónestatal y como consecuencia de ello, es irrecusable como instrumento de pagocuando es ofrecido por el deudor en cumplimiento de su obligación, “... Elacto de potestad por el cual el Estado reconoce, respalda o impone lacirculación de determinada moneda constituye el fundamento legal desu valor de cambio. En la técnica económica se admite que dicho valorqueda consagrado, mediante la asignación del llamado ‘curso legal’ encuya virtud los súbditos de una soberanía están obligados a aceptar


como medio de pago irrecusable a la especie monetaria respectiva... elvalor descansa en la obligación de reembolso... en la realidad esta ga-rantía no es estable, pues ocurre siempre que en los momentos de dificul-tades económicas los Estados defienden sus reservas metálicas e impo-nen la inconversión; en tal forma el régimen de reembolso sólo funcionaen tiempos de bonanza en que precisamente la confianza de la gente norecurre a él... los regímenes de conversión son un abrigo del que sola-mente se dispone en verano” (10).

Curso forzoso: significa la calidad de curso legal aplicada al papel mone-da inconvertible. Contiene dos elementos: la regla del curso legal, vinculada ala relación deudor acreedor (entre los cuales es irrechazable como mediocancelatorio de obligaciones), y la regla de la inconvertibilidad, vinculada a larelación del emisor del billete y su tenedor. Podríamos preguntarnos la razónpor la cual se define al curso forzoso en forma negativa (dicese de la monedade curso legal que resulta inconvertible); la respuesta la encontramos en lamera evolución del dinero, que como ya vimos comenzó en sus primeros tiem-pos por tener un valor intrínseco o material, para con el tiempo pasar a unvalor extrínseco o fiduciario. A la moneda metálica que valía por el materialdel cual se componía, le siguió la moneda de papel (representativa de un metalque se otorgaba a cambio de ella), para desembocar en el papel moneda, cuyovalor descansa en la confianza (o poder) que tiene su emisor.

La diferencia entonces entre curso legal y curso forzoso: el primero deter-mina que la moneda se convierta en instrumento de pago irrecusable, el se-gundo dispensa al emisor del dinero de efectuar reembolso alguno de los bille-tes a la vista, “... en nuestro país la moneda nacional siempre reviste ca-rácter de curso legal, lo que no sucede con la moneda extranjera (salvoque la ley monetaria le asigne a la moneda extranjera carácter de cursolegal), debiendo ser pactada en cada caso, por lo que reviste carácterconvencional... la moneda nacional es de curso legal forzoso cuando noes convertible por reservas en poder de la autoridad monetaria. Si fueraadmitida la conversión, entonces la moneda nacional reuniría, además,

(10) BUSSO, Eduardo B., ob. cit., p. 211.


el carácter de moneda de curso convertible o no forzoso, tal como suce-dió desde el 1º de abril de 1991 hasta el 6 de enero de 2002, períododurante el cual rigió el sistema de convertibilidad” (11).

Respecto de lo ocurrido en nuestro país hemos de decir unas palabras. Lallegada de la convertibilidad allá por 1991 trajo consigo una serie de grandescambios en todo el sistema económico y jurídico. Se instaló un nuevo billete, elpeso ley 23.928, que reemplazó al devaluado austral (que a su vez había reem-plazado al peso argentino, y éste a otro, y así por un largo camino). Este nuevosigno monetario tenía una característica que a todas luces no podía dejar desoslayarse, se “presentaba” como convertible a dólares, es decir que por cadapeso argentino que presentáramos ante el banco se nos debía retribuir undólar, o al menos ésta parecía ser la idea teórica.

La diferencia entre el curso legal y el curso forzoso es perceptible, entanto el primero determina que la moneda se convierte en instrumento de pagoirrecusable, el segundo dispensa al emisor del dinero de efectuar reembolsoalguno de los billetes a la vista. De esta forma vemos que mientras que elcurso legal se define en forma positiva, el curso forzoso recibe una concep-tualización negativa (no ser convertible); de aquí que podamos decir que mien-tras estuvo vigente la convertibilidad nuestra moneda revestía el carácter delegal (era proclamada por el Estado, irrecusable y convertible en dólares),mientras que tras la devaluación acontecida en el 2001 nuestra moneda hacambiado su calificación a de “curso forzoso” (al revestir los mismos caracte-res que antes con exclusión de la posibilidad de su conversión). Todo esteproceso de cambio repercutió en la conformación material del billete, ya queaunque a primera vista aparece como igual al anterior, en un análisis másdetallado vemos que se ha eliminado de él la frase: “Convertibles de cursolegal” que se encontraba al lado de la expresión literal del valor del billete enforma vertical.

Resulta interesante en este sentido lo establecido por la página oficial deInternet del Banco Central de la República Argentina, que en la sección des-tinada a la información sobre monedas y billetes dice: “La ley N° 25.561, del7 de enero de 2002, en su art. 3° deroga los arts. 1° y 2° de la Ley deConvertibilidad (que fijaban que el peso fuera convertible en dólares

(11) BARREIRA DELFINO, ob. cit., p. 138.


estadounidenses en paridad uno a uno), por lo que se dispuso suprimirel vocablo ‘convertibles’ en los billetes de la actual línea monetaria”.

5. Estipulaciones en moneda extranjera

El régimen normativo de las obligaciones en moneda extranjera en unprincipio estuvo regulado por el Código Civil en sus arts. 617 y 619; más tardese dictó la ley monetaria 1130 (vigente desde noviembre de 1890 a enero de1891 debido a que la moneda que creó en la realidad nunca tuvo vigencia realen el mercado). Este decreto de tan escueta vigencia, mandó a que los tribu-nales y oficinas públicas no dieran curso a gestiones y/o actos que se expresarenen moneda extranjera (salvo aquellos destinados a ejecutarse en el exterior).De todas formas, este sistema ha sufrido un profundo cambio luego de lasanción de la ley de convertibilidad.

La deuda en moneda extranjera fue considerada por Vélez como unaobligación de dar cantidades de cosas, así lo disponía el derogado art. 617 delC.C. (“Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiereestipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, laobligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas”), “...La moneda extranjera no es de curso legal porque no habiendo sidoacuñada ni emitida por el Estado nacional carece de poder cancelatorioir recusable; pero su circulación está permitida... las obligaciones enmoneda extranjera son válidas... por aplicación combinada de este tex-to y de las leyes monetarias, se admite como característico de las deudasde moneda-cantidad que pueden solventarse con moneda de curso legalal cambio corriente...” (12).

Como principio general se admitía que el deudor pudiera liberarse de unaobligación en moneda extranjera mediante la entrega de la moneda específicao a través de su equivalente en moneda nacional al tiempo del vencimiento dela obligación o del pago. Esta regla era de estricta aplicación cuando se trata-ba de contratos internos, es decir aquellos que no proyectaban sus efectosfuera del territorio. Al insertar dicha cláusula lo que se procuraba no era tanto

(12) BUSSO, Eduardo B., ob. cit., p. 260.


el pago en dicha moneda, sino asegurar su valor estable, constante, a la mane-ra de una cláusula de estabilización. Al no ser considerada una deuda dinerariala obligación de dar moneda extranjera, ésta no daba lugar al nacimiento deintereses (un régimen especial tenían los depósitos bancarios, las letras decambio y los pagarés).

Como se dijo, la ley de convertibilidad 23.928 del 1º de abril de 1991 modi-ficó sustancialmente el sistema al derogar el texto originario del art. 617 yreemplazarlo por el siguiente: “Si por el acto por el que se ha constituido laobligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en laRepública, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”; esdecir, la obligación de dar moneda extranjera es tratada como una obligaciónde dar dinero y no como obligación de dar cantidades de cosas. Podemospreguntarnos si la moneda extranjera tiene curso legal en nuestro país, a loque se responde que ella no es técnicamente dinero en nuestro país y carece,por ende, de curso legal. El curso legal es otorgado por el Estado, legislaciónmediante, a la moneda que él emite y a la que le atribuye poder cancelatorioirrecusable para toda obligación que tenga por objeto una suma de dinero.Esto quiere decir que la moneda extranjera no puede ser impuesta al acreedorsino en aquellos casos de obligaciones que la tengan por objeto.

Finalmente, cabe decir que el deudor de una obligación en moneda extranje-ra debe la especie designada; así lo estipula el art. 619: “Si la obligación deldeudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de mone-da, cumple la obligación dando la especie designada el día de su vencimiento”.

Con la salida de la convertibilidad en el 2002 mediante el dictado de la ley25.561, el Código Civil no sufrió variantes, la moneda extranjera sigue tenien-do curso convencional, y si esto sucede adquiere curso forzoso entre las par-tes, “... la ley 25.561 al dejar sin efecto la convertibilidad, el único cam-bio que introdujo fue asignarle a la moneda nacional el carácter de‘curso forzoso’. En lo demás, la situación se mantiene igual, aunque eluso de la moneda extranjera no goza de la libertad jurídica que teníaantes, atenta la limitación que impone la prohibición de ajustes,indexaciones, variaciones de costos o repotenciaciones de deuda que lacitada ley reafirma al ratificar expresamente el mantenimiento del textodel artículo 7º de la ley 23.928” (13).

(13) BARREIRA DELFINO, ob. cit., p. 142.


B. Régimen monetario argentino

Evolución: Las primeras piezas que se acuñaron en Hispanoamérica fue-ron las macuquinas que es el tipo de moneda que se acuña desde 1652 hasta1773; son las más imperfectas de todas las emitidas en la ceca (14) de Potosí;las “columnarias” se acuñaron en Potosí desde 1767 hasta 1770 con el fin deir eliminando paulatinamente a las imperfectas monedas macuquinas. Las úl-timas acuñaciones coloniales de la ceca de Potosí fueron realizadas bajo elreinado de Fernando VII en 1825.

Producida la guerra por la independencia, Potosí fue ocupada en 1810,1813 y 1815, las dos últimas ocupaciones fueron importantes desde el puntode vista monetario. En 1813, el General Belgrano, victorioso en Tucumán ySalta penetró en la Villa Imperial de Potosí, y recibida esta noticia en BuenosAires, el diputado Pedro José Agrelo presentó a la Asamblea General Consti-tuyente un proyecto de Ley de Moneda, que se aprobó el 13 de abril de eseaño, y fue comunicado de inmediato a la ceca altoperuana. Se reemplazó elperfil del rey de España en los diseños por el escudo que comenzó a represen-tar la nueva Nación. Esta pieza se encuentra actualmente representada en lamoneda bimetálica de $ 1.

Cuando se pierde la casa de moneda de Potosí en manos del ejércitoespañol, Córdoba es pionera en esta actividad porque allí se instala, haciafines de 1815, la primera Casa de Moneda de la Argentina, donde son batidaslas primeras monedas provinciales, alrededor de 1815-17. El diseño de susmonedas incluye el escudo de la provincia y escudos nacionales según lasépocas. Esta ceca cerró sus puertas en 1855.

En 1824 se creó una Casa de Moneda provincial en La Rioja que amonedócon el diseño similar a las acuñaciones patrias de Potosí. Se realizaron mone-das de oro y plata con el nombre de las Provincias Unidas para que pudierancircular a nivel nacional, aunque se usaron eminentemente en la Provincia.Acuñaron piezas con el rostro del General Juan Manuel de Rosas y se clausuróla ceca en 1860.

Durante el gobierno del General Martín Rodríguez en 1822 se creó elBanco de Buenos Ayres, integrado con capitales particulares con contralor

(14) Ceca (del ár. hisp. sákka, y éste del ár. clás. sikkah). f. Casa donde se labra moneda.


del gobierno. Estaba facultado para emitir billetes y era depositario de todaslas entradas oficiales. Se emitieron por primera vez billetes con los rostros dehéroes de la Independencia Americana (retratos de los generales Jorge Was-hington y Simón Bolívar, por ejemplo).

En mayo de 1836, el Gral. Juan Manuel de Rosas disolvió el Banco Nacio-nal, creando en su reemplazo la Junta de Administración de la Casa de Mone-da, encargada de la emisión periódica de billetes de curso forzoso, que permi-tieron solucionar los déficits presupuestarios, los gastos de guerra y los difíci-les momentos producidos por los bloqueos extranjeros de 1838 y 1845.

Desde la emisión de billetes de 1844 comenzaron a usarse las leyendaspolíticas de intolerancia contra la oposición: “Viva la Confederación Argentina- Mueran los salvajes unitarios”. El Banco Nacional creado en 1826 fue elprecursor del actual Banco de la Provincia de Buenos Aires; el segundo Ban-co Nacional fue el de la Confederación de 1824 y liquidado ese mismo año. Eltercer Banco Nacional fue fundado en 1872 por el presidente Domingo FaustinoSarmiento y a su cierre en 1891, fue reemplazado por el actual Banco de laNación Argentina.

A mediados de la década de 1860 circulaban en territorio argentino mone-das de otros países, especialmente, la boliviana. La ausencia de metal acuña-do en el país hizo que distintos emisores privados comenzaran a utilizar elpapel moneda en las provincias del interior, surgiendo una enorme variedad debilletes regionales. En su mayoría tomaban como patrón de conversión la plataboliviana. Se destaca, entre estas emisiones, el ejemplar del Banco de Lon-dres y Río de la Plata que utilizó por primera vez en un billete el retrato delGeneral José de San Martín en la ancianidad, en 1869.

A todo esto desde 1853 ya se había sancionado nuestra Constitución Na-cional, que en su art. 67 inc. 10 (actual art. 75 inc. 12) fijó: “Corresponde alCongreso:... Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; yadoptar un sistema uniforme de pesas y medidas para toda la Nación” y el art.108 (actual 126) dice que las provincias no pueden “… ni acuñar moneda, niestablecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congre-so Federal”; esto debe correlacionarse con el art. 67 inc. 5 (hoy art. 75 inc. 6)que facultó al Congreso para la creación de un banco nacional con facultad deemitir billetes (hoy cerraría este sistema el art. 75 inc. 19 al decir que “Corres-ponde al Congreso... Proveer lo conducente... a la defensa del valor de lamoneda...”) ; todas estas normas, en la realidad se encontraban con un verda-dero libertinaje en materia monetaria, “... al sancionarse la Constitución,


convivían en el país distintas clases de monedas metálicas de oro y platacomo los doblones españoles, las águilas estadounidenses, los cóndoreschilenos, los soles peruanos y otras en el interior, principalmente de pla-ta de baja ley, como las denominadas ‘chirolas’, además del papel mo-neda que emitía el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que habíasido Casa de Moneda en la época de Rosas y que tenía papel moneda decurso legal forzoso...” (15).

La legislación derivada de la Constitución Nacional, comienza el 21 demayo de 1863 con el dictado de la ley 32 que asigna curso legal a la monedaque hasta entonces circulaba legalmente en Buenos Aires; también la ley 71del mismo año da curso legal a una serie de monedas de oro.

Ya en forma más sistémica en 1875 se dicta la ley 733; en el año 1979 laley 974 crea el peso plata.

La ley monetaria 1130 de 1881 creó un sistema bimetalista, estableciendocomo unidad monetaria el peso oro y el peso de plata, a los que asignó cursolegal y forzoso en todo el territorio nacional y aptitud para cancelar todo con-trato u obligación contraídos dentro o fuera del país y que deba ejecutarse enterritorio de la República. Este sistema no tuvo mayor trascendencia debido aque nunca se emitieron las monedas de oro y plata.

En 1883 se dictó la ley 1354, ésta puso fin al sistema bimetalista y dispusoque los Bancos de Emisión del Estado sólo podrían emitir billetes pagaderosen pesos oro. Desapareció el peso de plata como unidad monetaria y conti-nuaron circulando en este período monedas emitidas por distintos bancos na-cionales y provinciales, que en la mayoría de los casos eran convertibles enoro o en plata.

En 1885, la ley 1734 declaró la inconvertibilidad monetaria de todos losbilletes que circulaban en nuestro país. Proclamó la coexistencia de dos mo-nedas de curso legal: el peso oro (ley 1130) y el peso papel, inconvertible y decurso legal en todo el país. Este peso papel fue, durante la mayor parte de suhistoria una moneda inconvertible, aunque con algunos períodos deconvertibilidad.

Hasta el 1 de enero de 1970, la unidad monetaria era el peso monedanacional. A partir de esa fecha fue reemplazada por el peso ley 18.188, cuya

(15) DALLA VÍA , Eduardo R., El régimen constitucional de la moneda, “Justicia Constitu-cional en Iberoamérica”, http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/00-portada.htm


equivalencia era de un peso de esa nueva moneda = 100 pesos moneda nacio-nal. El peso ley 18.188 fue reemplazado luego por el peso argentino, mediantedecr. 1025/83, a partir del 1° de junio de 1983. La paridad era $ 1 = $10.000ley 18.188. El peso argentino tuvo corta vida y fue sustituido por el Austral apartir del 15 de junio de 1985 por decr. 1096/85, sobre la base de 1 austral =1.000 pesos argentinos. A partir del 1 de enero de 1992, el decr. 2128/91estableció el peso con la siguiente paridad $ 1 = 10.000 australes.

La ley de convertibilidad fue sancionada el 27 de marzo de 1991, su objetoera estabilizar la moneda y erradicar la inflación, los lineamientos del sistemaeran los siguientes: a) declara la convertibilidad del austral con el dólar deEE.UU., a partir del 1 de abril de 1991, paridad 10.000 australes por cadadólar, para la venta. Consagrando un cambio legal fijo en base a una monedaextranjera. Se considera al austral convertible como una nueva moneda res-pecto a la existente antes de la ley 23.928, facultando al P.E.N. para reempla-zar la denominación y expresión numérica del austral, fruto de ese cambio esel actual peso. Nuestra moneda quedó anclada al dólar estadounidense. b) ElB.C.R.A. se compromete a vender las divisas que le sean requeridas paraoperaciones de conversión a la relación de paridad 1 peso = 1 dólar, aseguran-do el Estado que entregará a quien lo solicite dólares al precio legal predeter-minado, y que esos pesos que ingresen a sus arcas como consecuencia de laconversión serán retirados de circulación. c) desde el punto de vista puramen-te económico, la convertibilidad implicó tomar de hecho al dólar estadouniden-se, indirectamente, como moneda. Los pesos se presentan como vales a losque el Banco Central se compromete a cambiar por dólares, que para algunoseconomistas sería la moneda verdadera.

Dos notas salientes que presenta la ley de convertibilidad desde la pers-pectiva económica y también jurídica son: la consagración rígida del principionominalista, y la prohibición de los mecanismos de actualización monetaria orepontenciación de deudas a partir del 1 de abril de 1991.

Con la sanción de la ley 23.928 subsisten en nuestro país, al menos formal-mente, dos tipos de moneda: el peso (decr. 2128/91) que hasta el 2002 era unamoneda de papel convertible, y el argentino oro, moneda de cuenta, que hacoexistido con los distintos papeles monedas, convertibles e inconvertibles queexistieron. Dichas monedas metálicas no circulan y sólo son utilizadas comounidades de cuenta en supuestos muy específicos. El Código Aeronáutico, laley general de navegación, por ejemplo, fijan en argentinos oro los topesindemnizatorios para la responsabilidad del transportador.


Para finalizar, el 6/1/02 se sanciona la ley 25.561 de emergencia pública yreforma del régimen cambiario declarando la emergencia en materia social,económica, administrativa, financiera y cambiaria. La mencionada ley derogael art. 1º de la ley 23.928 que declaraba la convertibilidad del austral con eldólar estadounidense a una relación de un austral = un dólar. También derogael art. 2° que imponía la obligación al B.C.R.A. de vender las divisas que lesean requeridas para operaciones de conversión a la relación establecida en elart. 1°, debiendo retirar de circulación los australes recibidos en cambio. Esde destacar que la ley 25.561 no admite la actualización, indexación por pre-cios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuese su cau-sa, haya o no mora del deudor. Además, el art. 10 dice: “Mantiénense deroga-das, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales oreglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actuali-zación monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciaciónde las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios.Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situacionesjurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula le-gal, reglamentaria, contractual o convencional de fecha anterior, como causade ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar”.

1. Autoridad de emisión

Como vimos, el sistema constitucional delegó en el Congreso de la Naciónla facultad de hacer sellar moneda, fijando su valor y el de las extranjeras; asu vez, con la creación de un banco nacional (actualmente federal). El art. 30de la ley 24.144 determina que el B.C.R.A. “... es el encargado exclusivo dela emisión de billetes y monedas de la Nación Argentina...”. El mismo artículopuntualiza también que “... ningún otro órgano del gobierno nacional, ni lasmunicipalidades, bancos u otras instituciones cualesquiera, podrán emitir bille-tes ni monedas metálicas, ni otros instrumentos que fuesen susceptibles decircular como moneda...”.

Pero según Alberdi el único tipo de moneda que podría emitir el bancoconsagrado por lo que en su momento fue el art. 67 inc. 5, era de curso legal;esto porque el papel de curso forzoso se sustenta en su carácter fiduciario,siendo un verdadero empréstito que solicita el Estado a su tenedor, siendofunción del Congreso de la Nación (art. 4º C.N.) el decretar tales empréstitos,


por lo que para cualquier intento de emisión sería necesario la autorización deeste cuerpo. Esto hoy en día ha quedado desvirtuado, al sostenerse que elrespaldo con que cuenta la moneda de curso forzoso no es tangible, sino quereposa en las propias expectativas de los sujetos.

Pero éste no es el único problema que se ha presentado respecto a laautoridad de emisión, no es su único cuestionamiento, “... En el año 1872 fuedictada la ley número 581 de creación del Banco Nacional con facultadde emitir billetes, en orden al mandato constitucional del ex artículo 67inciso 5, sucediendo que se adoptó la forma jurídica de sociedad anóni-ma, circunstancia que motivó un debate entre quienes aprobaban tal for-ma jurídica y quienes entendían que el referido banco, como Banco deEstado, debía integrar la administración pública también en cuanto a laforma legal adoptada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvooportunidad de pronunciarse al respecto en autos ‘Banco Nacional c/Villanueva, Francisco’ donde rechazó la tacha de inconstitucionalidadplanteada, considerando que la ley había creado un banco nacionalcon facultad de emitir billetes, que cumplía una función estatal, más alláde la forma social adoptada desde lo jurídico, dijo en tal oportunidad laCorte que ‘... El Congreso, eligiendo el sistema de una gran compañíapor acciones, no ha hecho más que seguir los mandatos de la ciencia ylos consejos más caracterizados...’. Y en otra parte agregó: ‘... La facul-tad de emitir moneda puede ser delegada por el Congreso a un ente noestatal...’ (Fallos 176:5)...” (16).

2. El sistema

a. BimetalismoEl bimetalismo se ha pensado en nuestro país, está compuesto por dos

tipos de monedas. Por un lado, tenemos la existencia (actual) del PesoInconvertible (ley 25.561), junto con el Peso Argentino Oro, que, aunque sinvigencia en el mercado (más que a título numismático), está contemplado enel Código Aeronáutico y la ley de navegación, al establecer los topes y pisos a

(16) DALLA V ÍA, Eduardo R., ob. cit..


las indemnizaciones que resulten de los daños causados por tales actividades.El valor de éstos es fijado por el Central.

Para finalizar, se ha dado un cambio fundamental en el sistema de pagosde la República a través del dictado de la ley 25.345 (modificada por decr.434/2000 y a posteriori por ley 25.413), que limitó la posibilidad de realizartransacciones en efectivo. Mediante este cóctel legislativo se obligaba a utili-zar depósitos bancarios, tarjetas de crédito o débito, transferencias bancarias,cheques (y otros medios que autorice el Ejecutivo Nacional), para realizarpagos superiores a mil pesos (o su equivalente en moneda extranjera). Deviolarse esta normativa, el pago será inoponible inválido e inoponible (anteterceros, de esto no cabe duda, distinta podría presentarse la situación deoponibilidad o no entre las partes contratantes). Los efectos sustanciales deesta reglamentación pueden encontrarse resumidos en las siguientes palabras:“... Ni el depósito bancario, ni los giros o transferencias bancarias, ni elcheque común y menos aún el cheque de pago diferido, ni la tarjeta decrédito, tienen comúnmente, efecto cancelatorio de deudas. Son mediosde pago o para efectuar pagos, o medios de crédito. Sin embargo, la ley25.345 les confiere ahora poder cancelatorio, irrecusable...” (17).

Jurisprudencia

CNCom., 9/7/2007, “Instrumentos Musicales S.A. c/ AutomotoresAlvear S.A. s/ ordinario”, www.eldial.com

“La entrega de las Lecop (Letras de cancelación de obligaciones provin-ciales) en pago, requiere de un particular análisis. Se trata de instrumentoscreados por el decr. 1004/01 con la finalidad prevista en sus considerandos, esdecir los específicamente previstos para ser utilizados en la cancelación defi-nitiva de obligaciones tributarias nacionales; impuestos locales y el pago por elEstado Nacional o de cualquier organismo o entidad financiera nacional a lasprovincias o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -que hayan suscripto suadhesión- de los recursos de coparticipación federal de Impuestos o por cual-

(17) V ILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles, edición del autor, Bs. As., 2005, t. I(Contratos mercantiles y bancarios), p. 210.


quier otro concepto (art. 4º incs. a, b y c). Es decir, no fueron instrumentos depago para cualquier deuda, sino sólo admitidos para ser aplicados a ciertas yespecíficas obligaciones. De tal modo, el recibo de esos instrumentos -queademás quedaron sin identificar a pesar de indicarse en el recibo que se ad-juntaba un listado- no pudo tener los efectos de ‘pago’ es decir cancelatoriode las deudas que la demandada había contraído con la actora, sino que setrató de una ‘dación en pago’, que no constituye pago en los términos del art.725 del C.C.”.

“El art. 782 del Código Civil no autoriza a los representantes de los acree-dores -necesarios o voluntarios- para aceptar pagos por entrega de bienes(conf. Llambías, J. J. ob. cit., p. 15 ap. 1751) tal como ocurre en el caso conla entrega de los Lecop”.

Todo este tipo de títulos emitidos por las provincias (especialmente a co-mienzos de este siglo) creo varios problemas. Pero sea cual sea la solución, ymás allá de su tan extendido uso, no puede decirse que hayan revestido lacalidad de monedas en un sentido estricto según la COBC, porque este cuer-po en su art. 30 plantea dos requisitos para que los instrumentos se considereque circulan como moneda: que se emita por valores nominales inferiores oiguales a 10 veces el valor del billete de moneda nacional de máxima nomina-ción; el emisor imponga o induzca su aceptación forzosa para la cancelaciónde cualquier tipo de obligación.

El primer requisito se cumplió en los “bonos”, pero no así el segundo, yaque nunca se intentó que el mismo tuviera poder cancelatorio de todo tipo dedeuda, solamente servía, en principio, para cancelar deudas tributarias delEstado emisor, y por si fuera poco, se bregó por su conservación, al pagarseun interés por la presentación a su vencimiento, es decir que estaban garanti-zados como verdaderos títulos de deuda.

Por estas razones, al no estar frente a dinero, a moneda de curso legal oforzoso, compartimos la resolución de la Cámara.


II. OPERACIONES

Y CONTRATOS



CAPITULO 10

Operaciones y contratos

A. OPERACIÓN BANCARIA. 1. Concepto. 2. Clasificación.

B. CONTRATO BANCARIO. 1. Concepto. 2. Contenido. 3.Características. 4. Clasificación.

C. OBJETO DE LA ACTIVIDAD . 1. Crédito. 2. Dinero. 3.Títulos valores.

D. RESPONSABILIDADES. 1. Generalidades, responsa-bilidad contractual. 2. Responsabilidad civil. 3.Responsabilidad profesional: el crédito,interrupción, concesión abusiva.

E. EL DERECHO DEL CONSUMIDOR EN LA CONTRATACIÓN

BANCARIA . 1. Régimen de protección delconsumidor. 2. Elementos y efectos.

F. TRANSFERENCIA BANCARIA . Cambio. Operacionesbancarias en Internet. Clearing (remisión).



A. Operación bancaria

1. Concepto

Manuel Ossorio define la operación bancaria como “Todas y cada unade las actividades o transacciones entre un banco y sus clientes, o entrebancos, revistan carácter principal o accesorio” (1).

Claro que esa definición dice bastante poco, porque la próxima preguntasería ¿Qué es un banco? Atento a que esto fue tratado en el Capítulo 1 a lo yadicho nos remitimos; en resumidas cuentas centramos la categorización debancos, en aquellos sujetos que intermediaban en el crédito. Dichaintermediación cuenta con una serie de opciones que otorga el ordenamientolegislativo para concretarse, lo cual nos traslada la duda de si estos medios deintermediación son típicos o comunes o, por el contrario, especiales (2).

En un sentido genérico, todo contrato en el cual una prestación de una delas partes no se cumple coetáneamente con el de la otra, implica conceder uncrédito, pues se confía en que esta última habrá de cumplir en su momento.De esta manera, quedan comprendidos aquellos contratos en los cuales unade las partes (por lo común una entidad financiera) otorga crédito a la otra

(1) OSSORIO, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Heliasta, Bs.As., 1992, p. 675.

(2) “... Compleja es la cuestión relativa a la determinación del concepto y carácter de lasoperaciones bancarias. Nuestro código declara mercantil toda ‘operación de banco’ (art. 8inc. 3) sin precisar el alcance de tal expresión. El asunto merece alguna atención. Por unaparte se sostiene la inexistencia de operaciones específicamente bancarias, y sólo se admiteque ciertas operaciones comunes adquieren carácter bancario cuando son ejecutadasprofesionalmente por una entidad organizada en forma de empresa. En tanto otros afirman lanaturaleza típicamente bancaria de ciertos negocios, que no pierden tal carácter aunquefuesen realizados por particulares...” (FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argen-tino. Parte General, 5ª ed., Zavalía, Bs. As., 1976, p. 141).


parte, sea entregando una suma de dinero o de otros bienes fungibles (mutuo),o bien obligándose a tener a disposición del otro contratante una cierta sumade dinero por un período de tiempo determinado (contrato de apertura decrédito), o sea para efectuar pagos a terceros por cuenta de la otra parte, seacomprometiéndose a pagar cheques del cliente sin provisión de fondos hastaun monto determinado (autorización para girar en descubierto), y todos aque-llos otros supuestos en los que una entidad financiera coloca, a disposición delcliente, dinero, bienes u otros valores.

En un sentido más específico, sólo cabe hablar de contratos financieroscuando una de las partes (la dadora del crédito) es una entidad financieraespecializada en “el ejercicio en masa de la industria del crédito”, autori-zada por el órgano de control pertinente (B.C.R.A.).

A su vez, un concepto más amplio que el de los contratos financieros loencontramos en los contratos bancarios, entendidos como aquellos en que unade las partes es un banco autorizado a funcionar como tal, y se refieren a laactividad que constituye el objeto de la entidad.

El derecho bancario permanentemente materializa muchas novedades paraagilizar la operatoria. Es difícil hoy delimitar cuáles constituyen el grupo quepodemos denominar “operaciones de banco”.

Empero no todas las operaciones de un banco interesan al derecho. Debe-mos descartar las operaciones puramente materiales que no tienen relevanciajurídica alguna. Dentro de aquellas que tienen trascendencia para el derecho,hay que diferencia nuevamente el aspecto técnico y económico, del jurídico.

El aspecto técnico mira hacia la organización interna de los bancos y alfuncionamiento de los diversos servicios; en dicho aspecto, juega un papelfundamental el contable, sobreponiéndose, a veces, al jurídico.

Toda operación bancaria puede ser considerada desde el punto de vistacontable y jurídico. En el primer supuesto hace referencia a la representaciónnumérica de la relación jurídica entre el banco y el cliente, “... La razón deesta perspectiva contable de la operación bancaria reside, de una parteen la existencia de un gran número de clientes; de otra, en la multiplici-dad de relaciones del banco con cada uno de los clientes y de éstos entresí a través del banco, y de otra, en fin, en la interconexión de las opera-ciones bancarias de distinto signo a los efectos del funcionamiento de laempresa bancaria...” (3).

(3) GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid, 1975, p. 61.


2. Clasificación

Según su importancia, hay quienes distinguen entre “operaciones funda-mentales” de las “operaciones subsidiarias”. Las primeras son aquellas enque la banca aparece como intermediaria en el crédito y determina el naci-miento de las operaciones activas y pasivas. Son “operaciones subsidia-rias” , los actos que no entran en la función económica de los bancos, y que seejercitan por ello como manifestación ulterior de su actividad y que estánaconsejadas por la misma organización personal y las especiales exigenciasde la clientela (depósito en custodia, cambio de moneda, etc.).

La clasificación más extendida de las operaciones bancarias toma comopunto de partida el hecho de que la operación bancaria por antonomasia es laoperación de crédito y clasifica estas operaciones desde el punto de vista delsujeto de la concesión del crédito, contraponiendo las “operaciones activas”(en las cuales el banco es quien concede el crédito al cliente), a las “opera-ciones pasivas”, en las cuales es el cliente el que concede el crédito al ban-co. Junto a esto dos grupos primarios, encontramos las denominadas “opera-ciones neutras”, porque no implican concesión de crédito por ninguna de laspartes contratantes (4).

Dentro de las operaciones activas podemos mencionar algunas de las si-guientes:

- Apertura de crédito.- Apertura de crédito con cuenta corriente.- Anticipos.- Operaciones de descuento de documentos.- Préstamo o mutuo.- Locación financiera (leasing).- Préstamos de títulos públicos.- Operaciones de pase.- Venta a término de moneda extranjera.

(4) “... operaciones activas y pasivas del banco (fuente de beneficios o pérdidas) consti-tuye dos momentos de una única función económica, la intermediación en el crédito, con laconsiguiente relación de interdependencia que se expresa en una importante regla económica,cuya aplicación se ejercerá en función del conocimiento del mercado y la profesionalidad de


Dentro de las operaciones pasivas, que giran en torno al depósito irregularde dinero que es la fuente de los recursos que sustentan las operaciones acti-vas que realiza el banco, podemos incluir las siguientes:

- Depósito en cuenta corriente.- Depósito en caja de ahorro.- Depósito a plazo fijo.- Emisión de títulos de deuda y debentures en general.- Redescuentos y adelantos del B.C.

Dentro de las operaciones de servicios o neutras se encuentran, entreotras:

- Operaciones de cambio de divisas.- Encargos fiduciarios: entrega de bienes (por ejemplo, de acciones).- Fondos para su administración (por ejemplo, fondo común de inversión).- Mandatos de cobro, pago y/o gestión.- Cajas de seguridad.- Venta de seguros.

B. Contrato bancario

1. Concepto

El contrato bancario representa el aspecto jurídico de la operación banca-ria, más precisamente se puede decir que son aquellos contratos donde una delas partes es un banco y cuyo objeto es el crédito (5). En consecuencia, siendoel contrato bancario la vestidura de la operación bancaria, para que pueda

los banqueros, bajo la vigilancia del policía del sistema, sustentada por las previsiones de unaprudente liquidez. La división de las operaciones según este criterio está muy extendida yaceptada, aunque se señalan ocasiones en las que las operaciones pueden ser calificadasjurídicamente como pasivas en tanto económicamente son activas...” (ROMERO, José Ignacio,“La actividad bancaria” RDCO 2203-101).



hablarse de un contrato bancario es necesaria la participación de una entidadfinanciera y que la finalidad del contrato (la causa de éste) sea la intermediaciónen el crédito, directa o indirectamente, expresa o tácitamente, “... debe dis-tinguirse entre las operaciones y contratos mediante los cuales se realizauna actividad compleja como la bancaria, que en muchos casos no im-plicarán, individualmente considerados, una intermediación en el cam-bio de crédito, como en el caso del mutuo, y lo que es la actividad delsujeto que los emplea para ella, por lo que insertos en esa actividad o enla mecánica de una operatoria compleja y habitual, permitirán configu-rar la calidad de banquero en función de tratarse de una forma instru-mental para la intermediación habitual en el cambio de crédito (6); estaspalabras del Dr. Romero nos ayudan a comprender mejor la operatoria profe-sional del banco, que actuando en multiplicidad de contratos, concreta la ver-dadera intermediación financiera; claro que hay contratos (cuyo mayor expo-nente es la cuenta corriente bancaria) que se llevan adelante en una entidadfinanciera, más allá de que ésta pueda recurrir a figuras contractuales comu-nes para la realización de su actividad en un espectro más amplio.

2. Contenido

En lo que hace a su contenido, el crédito aparece como la materia genuinaque hace a su esencia. Los bancos actúan en el mercado del crédito, reco-giendo activos inmovilizados para entregarlos a quienes los necesiten. Porello, los bancos pueden actuar en un doble papel: o como puros mediadoresaproximando a los cocontratantes (v.gr., colocando en el público las obligacionesemitidas por una empresa), o realizando una doble operación, que consiste entomar dinero a crédito, para darlo después a crédito (intermediación en elcrédito); lo dicho sobre la discusión de la existencia o no de operacionesépicamente bancarias puede traspolarse aquí (7), aunque somos de la idea de

(6) ROMERO, José Ignacio, ob. cit..(7) “... es debatida la tipicidad de los contratos bancarios, entendiéndose por un sector de

la doctrina que no constituyen negocios jurídicos distintos del derecho común... pero ello no esóbice para que, destacando las peculiaridades que plantea su contratación en masa y en serie


que una regulación demasiado específica no podría abarcar formas de contra-tación que cambian según las necesidades del mercado.

3. Características

- La normativa que los regula es predominantemente de derecho privado,aunque hay puntos de contacto con el derecho público, fundamentalmenteporque la actividad se encuentra fiscalizada por organismos públicos con com-petencia administrativa.

- Son eminentemente onerosos (art. 8º C.Com.).- “... sólo es mercantil para el banquero... constituye así un acto de

comercio unilateral” (8).- Son contratos de adhesión, ya que el banco es el que impone las condi-

ciones, y el cliente sólo se limita a aceptarlas o no.- Buena fe recíproca: Aparece como un deber jurídico, entre el cual está

el secreto bancario.- La mayoría de los contratos bancarios son atípicos, ya que como resul-

tado de la incesante creatividad del hombre en la búsqueda de remediosjurídicos que contemplen y den seguridad a nuevas operaciones bancarias.A raíz de esto, hay autores que se oponen a la codificación en esta materia,ya que afectaría a la dinámica propia que las caracteriza en la actualidad,sin perjuicio de la necesidad de configurar legislativamente pautas genera-les que los regulen.

- Por último, se caracterizan por la rapidez en la perfección y la fácilcomprobación de la ejecución. En cuanto a la rapidez, se logra con la unifor-midad de las cláusulas y contratos en formularios impresos; la segunda carac-terística mencionada, se logra mediante los asientos contables.

y las modalidades originadas por las prácticas y técnicas bancarias, se reclame una disciplinalegislativa específica...” (FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio Comen-tado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 43).

(8) FONTANARROSA, Rodolfo O., ob. cit., p. 147.


4. Clasificación

- Por la calidad del deudor: crédito público y privado.- Según la duración del crédito: a largo, mediano y corto plazo.- Según la garantía: personal (fianza) o real (prenda, hipoteca, etc.).- Según la finalidad: de capitalización: de mejoras, de consumo, etc..

C. Objeto de la actividad

La operación característica de los bancos es la mediación en el créditoindirecto, dando a crédito el dinero que recibieron a crédito. El dinero será elobjeto de la obligación asumida en los contratos bancarios algunas veces porel banco (operación pasiva), otras por el cliente (operaciones activas). Tam-bién interviene el dinero en las operaciones neutras. Y si consideramos lasoperaciones de custodia y emisión de los bancos, los títulos de valores o títulosde crédito constituirán igualmente un elemento esencial de la actividad banca-ria (cheques, letras, colocación de acciones u obligaciones o debentures deempresas por los bancos en carácter de mandatario, por ejemplo). Nos remi-timos a lo que hemos dicho en la primera parte de este trabajo, especialmente,capítulo nueve. Sin prejuicio de ello diremos algunas palabras sobre el créditoy la moneda a título de resumen, y nos explayaremos aquí sobre el título valor.

1. Crédito

Etimológicamente la palabra “crédito” deriva de credere, que significacreer, tener confianza. Crédito es para el que lo concede, la confianza quetiene en el cumplimiento de la prestación prometida por el tomador del cré-dito. No obstante ello, es posible la existencia de crédito sin confianza yviceversa (v.gr., por temor, agradecimiento, etc.). El concepto de crédito esante todo un concepto jurídico, más allá de las consecuencias económicas.La concesión de un crédito es siempre un acto jurídico; la voluntad consisteen devenir acreedor de una obligación aplazada, es decir, la voluntad derealizar una prestación y ser acreedor del equivalente económico. Los ele-mentos esenciales del crédito son:


- La transmisión (actual o prometida) de la propiedad de una cosa delacreedor al deudor con contrapartida económica diferida;

- La pausa o dilación en el ejercicio del derecho por parte del acreedor y elcumplimiento de la obligación por parte del deudor;

- El interés como precio del tiempo que media entre las prestaciones deambos sujetos de la relación crediticia.

2. Dinero

El dinero es el objeto de la contratación bancaria. Puede hablarse deldinero tanto desde un punto de vista económico como jurídico. Desde el eco-nómico, se destaca su doble función: servir como medio general de cambio ycomo medida común de valor. Como medio general de cambio es especial-mente apto para la circulación de bienes, se da y se acepta como compensa-ción de bienes de toda clase, eliminando las dificultades de la permuta respec-to a la coordinación de las necesidades y a la diferencia de valor de los bienesque se cambian. Respecto a su función como medida común de valor, la es-timación en dinero es la característica de los bienes patrimoniales de toda clase.Los economistas analizan el dinero como instrumento de pago, donde apareceya un elemento jurídico. Esto es así debido a que la ley le asigna poder cancelatoriode las obligaciones que originalmente o por transformación de su contenido pri-migenio tienden a la atribución de un poder patrimonial de adquisición.

Algunas de las notas jurídicas del dinero son:- Es una cosa mueble sometida al art. 2412 C.C..- Es fungible por excelencia.- Es una cosa esencialmente consumible por estar destinado naturalmente

a la enajenación, debiendo aclararse en este sentido que se consume para elindividuo pero no para la sociedad como un todo.

Según Garrigues (9), en los contratos bancarios, el dinero no funciona comomedio de cambio ni como medio de valor, sino como una cosa mueble someti-

(9) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 83 y ss..


da al tratamiento jurídico propio de las deudas pecuniarias. El dinero apareceen la mayoría de los contratos bancarios como cosa fungible. Cuando el dine-ro no funciona como objeto de una deuda pecuniaria en sentido estricto, esdecir, cuando las monedas o billetes se entregan al banco individualizadospara su custodia, la figura de la deuda pecuniaria se esfuma por completo, yaque entonces el banco asume la custodia de la caja que contiene el dinero, yno la del dinero en sí mismo.

3. Títulos valores

Todo documento, en cuanto sirve para expresar gráficamente un derecho,recibe su valor no del papel que constituye el título, sino del derecho a que éstese refiera. El documento no tiene valor por sí mismo, el valor se lo da elderecho expresado en él, el título sin el derecho no tiene valor.

Pero hay una cierta clase de documentos en los cuales acontece justa-mente lo contrario, el derecho sin el título es inoperante. Por esta razón, altítulo mismo se lo llama “valor” para expresar la diferencia esencial entre losdemás documentos en los cuales el valor lo da el derecho y estos otros en loscuales el título también tiene valor, hasta el punto de que el título sin el derechonada vale. Valen para ejercitar el derecho, y valen con más intensidad que losdemás documentos relativos a un derecho. Y como en ellos, el título tienevalor, los llamamos “títulos valores”; para establecer una diferencia podemosdecir que “... Títulos que expresan valor y títulos valor: en la primeracategoría se encuentran los documentos que sólo receptan un derechoque no recibe su valor del título, sino que por el contrario el título recibevalor por el derecho que expresa. Diferente es el título valor ya que ésteno depende del derecho que recepte sino que halla su valor en sí mismo,de tal manera que no puede ejercerse el derecho sin la portación deaquel primero...” (10).

Vivante, en un concepto que desde años se viene repitiendo, lo definecomo sigue: “... Título de crédito es un documento de posesión necesaria

(10) MIRANDA, Juan S., “La excepción de inhabilidad de título”, Actualidad Jurídica deCórdoba -General- 143, p. 941.


para ejercitar el derecho liberal y autónomo expresado en el mismo...” (11).Nos explicamos. La primera parte (documento de posesión necesaria) indicaque son muebles corporales, que llevan incorporado un derecho, y cuya tenen-cia es indispensable para ejercitar ese derecho por parte del acreedor. Esederecho que está incorporado al título es literal, se rige por lo que consta en él,no puede ser ni más extenso ni más restringido. Finalmente se caracteriza porser un derecho autónomo, lo que significa que estando incorporado al docu-mento, cada transmisión suya que se opera hace adquirir al nuevo portador underecho originario, como si el título hubiese sido creado para él, los viciosposibles del anterior portador no se transmiten, quebrándose el principio reco-gido en el art. 3270 C.C., de que nadie puede transmitir a otro un mejor dere-cho que el que tiene.

Estos caracteres tienden a preservar el valor de los instrumentos al darlela posibilidad de una circulación rápida y segura (12).

Estos títulos pueden clasificarse según diversos criterios:- Por el objeto del derecho incorporado: personales (v.gr., acciones de

S.A. que dan la calidad de socio), reales (atribuyen al titular una dominaciónsobre alguna cosa, v.gr., obligaciones hipotecarias) y obligacionales (v.gr., pa-garé, cheque, etc.).

- Por la manera de emitirse: encontramos títulos singulares o aislados,que ofrecen una individualidad propia (efectos de comercio, v.gr., cheque) ytítulos en serie o en masa cuyas características son genéricas (v.gr., accio-nes). La diferencia está en que los títulos aislados son siempre infungibles,mientras que los títulos en masa suelen ser fungibles.

- Por la forma de transmisión: títulos valores al portador (circulan por lasimple tradición), a la orden (se transmiten mediante endoso) y nominativos(la transmisión opera previa comunicación al ente o sujeto que emitió el título).

(11) VIVANTE, Cesare, Trattato di ditrito comerciali, Vallardi, Milán, 1904, t. III, p. 154.(12) “... El creador del título incorpora al documento una declaración de voluntad,

incondicionada e irrevocable, de carácter constitutivo y con un alcance patrimonial, mediantela cual se coloca en una posición de obligado cambiario ante quien resulte portador legitimodel documento... el documento como ‘cosa’ y el derecho como ‘bien’ son conceptualmentedistintos pero representan un instituto jurídico unitario...” (ESCUTI, Ignacio A., Títulos decrédito. Letra de cambio, pagaré y cheque, 8ª ed., 1ª reimp., Astrea, Bs. As., 2005, p. 7).


- Por su vinculación con la causa: se clasifican en causales y abstrac-tos. Los primeros son aquellos que en su circulación no se desvinculan nuncade la causa que los originó (v.gr. las acciones de S.A. en las cuales el tenedorse halla vinculado al estatuto); los abstractos están desvinculados de su causa(pagaré, cheque, letra de cambio).

- Por su contenido: títulos que dan derecho al pago de una suma dedinero (pagaré), títulos que dan derecho a una categoría (acción de sociedad),título representativo de mercadería (v.gr. carta de porte en el contrato detransporte terrestre).

- Por el ente que los crea: públicos (emitidos por el Estado, en cualquierade sus esferas) y privados (emitidos por los particulares, sean personas físicaso jurídicas).

- Por la forma de ejercitarse el derecho incorporado: de ejercicioinstantáneo (pagaré) y de ejercicio continuado (acción).

La intervención del banco en la creación del cheque se relaciona directa-mente con las operaciones de depósito, que originan las cuentas corrientesbancarias, entregando los bancos a los depositantes talonarios de cheque a losfines de que retiren sus fondos, o efectúen pagos mediante su libramiento (13).

Por su parte, el pagaré ha sido y es usado por los bancos como forma dedocumentar los descuentos.

Aunque hoy, caída en desuso en nuestro país, la letra de cambio (14), nacióbajo la esfera de los negocios bancarios, “... nace en manos de los banque-ros como medio documental de realizar pagos en el extranjero sin losinconvenientes y los peligros del transporte del dinero metálico de unlugar a otro... sustituyendo el envío material con el envío de un docu-

(13) Aunque ya no se discute que es innecesaria la existencia de cheque para la validez deuna cuenta corriente bancaria, distinta es la situación a si puede existir un cheque sin que serelacione directamente con una cuenta corriente bancaria.

(14) Al respecto de ésta se dice: “... En la letra de cambio (cambiale tratta) la estructurade la obligación asumida por el librador de que promete el hecho ajeno (del girado) ysubsidiariamente el hecho propio, lo cual supone la figura extracambiaria de la ‘provisión’como supuesto técnico de la regularidad del libramiento...” (GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Leycambiaria argentina sobre pagaré y letra de cambio, Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 7). En esarelación extracambiaria se percibe la existencia una relación bancaria de depósito previo.


mento notarial que contenía el recibo de dinero y la promesa de devol-verlo en otro lugar geográfico...” (15).

Finalmente, los bancos tienen una activa participación, como actividadmediadora, en la circulación de otros títulos de valores, como las acciones, losdebentures o las obligaciones negociables, procurando como mandatario sucolocación y asesorando en todos los aspectos legales y técnicos mediante elunderwiting; también en su depósito y custodia y en su préstamo como modode garantir obras (especialmente aquellas contrataciones del Estado donde senecesitan presentar fianzas por parte de los contratantes).

D. Responsabilidades

Nada ha dado lugar a tantas publicaciones, y tantos procesos, como losdaños que se causan. Estos daños, se busca que sean soportados por algúnsujeto que no siempre ha sido el damnificado, y entonces surge la responsa-bilidad, la cual ha sido definida en términos generales como “... un deberque, como respuesta adecuada, soporta quien ha causado un daño,perjuicio o detrimento. El responsable tiene que indemnizar a lavíctima...” (16). “... Compensa con un bien jurídico (la indemnización) aquien ha sufrido el mal injusto. Abarca también la obligación de nocausar daños injustamente...” (17). Más aun cuando desde finales del siglopasado la C.S.J.N. le dio categoría constitucional al encuadrarlo en el art.19, 2ª parte, C.N., esgrimiendo el apotegma romano alterum non laedere.

Además, esta responsabilidad puede tener fuente contractual oextracontractual, con sus conocidas diferencias legales (18).

Hasta aquí la llamada “responsabilidad civil”. Pero existe también la posi-bilidad de que otros sectores del ordenamiento jurídico vean con disfavor una

(15) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 95 y ss..(16) BUERES, Alberto J. (director), Responsabilidad civil, 1ª ed., 2ª reimp.,. Hammurabi,

Bs. As., 1997, p. 21.(17) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños. Prevenir. Indemnizar. San-

cionar, Hammurabi, Bs. As., 2004, p. 43.(18) Entiéndase: extensión de la responsabilidad (según se cubran o no las consecuencias

mediatas, que en la responsabilidad extracontractual existe la posibilidad de prever), los térmi-


conducta, y ante su acaecimiento se aplique una sanción, así aparece la res-ponsabilidad penal, administrativa, etc.

Como de la responsabilidad administrativa ya tratamos en los primeroscapítulos (recordemos que es la que deriva de la ilicitud frente a la autoridadestatal de control o superintendencia del sistema financiero, generalmente, lasleyes prevén penas de revocación de la autorización para funcionar, ademásde penas menores como multas, llamados de atención, etc.), y la civil se desa-rrollará in extenso en el próximo subpunto, aquí diremos unas pocas palabrassobre la responsabilidad penal “de las entidades financieras”.

Por responsabilidad penal se entiende la conducta ilícita prevista comoconstitutiva de un delito penal, entonces, la sanción no será ya resarcitoriasino represiva, tendiente a castigar a su autor. La responsabilidad penal de laspersonas jurídicas (que dicho sea de paso es la personalidad que deben nece-sariamente poseer quienes actúen como entes regulares en el sistema finan-ciero) es un hecho admitido en muchas legislaciones (especialmenteanglosajonas, no así tanto en las romanistas donde sigue vigente el societasdelinquere non potest); en nuestro país, en este momento, esto no se encon-traría regulado (más allá de discusiones sobre lo establecido en el régimenpenal tributario ley 24.769, así como también el Código Aduanero), pero en el2006 se elevó un anteproyecto de reforma al Código Penal argentino. Esteincluía un Título XIII (arts. 67 y 68) destinado a sancionar a las personasjurídicas. Aun cuando se encuentre en el citado código, la discusión (de legeferenda) continúa, y se sostiene que aun con esta incorporación, lo único quese hace es establecer un sistema administrativo de sanciones, no uno penal,“... la propuesta elaborada por la Comisión no se inclina por diseñar unsistema directo de doble imputación sino, más bien, a establecer conse-cuencias sancionatorias administrativas para las corporaciones...” (19).

nos de prescripción diferentes y harto conocidos, la atenuación equitativa de la indemnización(posibilidad regulada para el tipo aquiliano), y la edad para la imputabilidad (en aquellos casosen que la responsabilidad presupone antijuridicidad).

(19) CESANA, José D., “Reflexiones sobre algunas cuestiones vinculadas con la responsa-bilidad penal de la persona jurídica en el Anteproyecto de Reforma Integral al Código Penal”,en Actualidad Jurídica de Córdoba, Penal, Nº 106. Esta no pertenencia al sistema penal propia-mente dicho de la proyectada regulación no la ha eximido de críticas, se ha dicho que “... Noobstante la naturaleza asignada, la imposición de sanciones administrativas conculca el prin-cipio de culpabilidad respecto de los miembros de la corporación ajenos a la decisión y


Por ahora y de lege data, sólo se puede hablar de delitos cometidos en ladirección de una entidad financiera por sus directivos. Ahora bien, uno de loscasos más preocupantes de su accionar está dado por el vaciamiento de lasentidades financieras, situación en la cual los clientes se pueden ver seria-mente afectados, especialmente aquellos que habían realizado depósitos en laentidad. ¿Qué tipo delictivo se puede imputar en este caso? Es en estas cir-cunstancias donde el estudio de la naturaleza jurídica de las distintas figurascontractuales cobra importancia, porque si como dijimos, la entidad se con-vierte en acreedora y deudora directa de sus clientes, no le será aplicable aésta la figura de la administración infiel (art. 173 inc 7 C.P.) en el caso de queno pueda cumplir con su prestación al finalizar el contrato; es que cuando se

comisión delictivas. En tal sentido, la previsión contenida en el párrafo 4° del artículo 67 no essuficiente garantía para evitar la tensión constitucional apuntada... La naturaleza administra-tiva de la sanción no permite eludir la problemática constitucional reseñada en la conclusiónanterior. En tal sentido, en la actualidad, la doctrina científica es pacífica respecto a la inexis-tencia de diferencias cualitativas u ontológicas entre infracciones delictuales y administrati-vas. Como consecuencia de este presupuesto, los principios propios del derecho penal con-vencional deben extenderse respecto del derecho administrativo sancionador (entre ellos, enespecial, el de culpabilidad y el de legalidad)...” (BUTELER, José A. - BRUSA, Mariano - PAGLIANO,Ana I., “Informe conteniendo sugerencias puntuales de modificación e interrogantes, deriva-dos del estudio y análisis del Libro Primero, Disposiciones generales del Anteproyecto delCódigo Penal de la Nación Argentina”, en Actualidad Jurídica de Córdoba, Penal, Nº 105). Elnombrado párrafo 4º del art. 67 proyectado nos merece una especial consideración por lostemas tratados en esta obra (especialmente, en su tercera parte como se verá). Su contenido erael siguiente: “Cuando se trate de personas jurídicas que hagan oferta pública de sus accioneso de otros instrumentos negociables, las sanciones deberán ser aplicadas cuidando de noperjudicar a los accionistas o titulares de los títulos respectivos a quienes no quepa atribuirresponsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al síndico de la sociedad”;sinceramente esto parece una quimera, piénsese que una de las mayores razones que justificala aplicación de sanciones a las personas de existencia ideal, está dada por la dificultad deidentificar a quienes actuaron efectivamente en la comisión del acto: “... En aval a esta posi-ción se señala que, en vista a la enorme magnitud de muchas empresas económicas, suelenpresentarse grandes dificultades a la hora de identificar al autor o autores individuales dentrode la empresa...” (PIÑA , Gabriela R., “Problemática penal. La banca frente al ilícito. Manejofraudulento. ‘Vaciamiento’ de bancos. Situación del ahorrista y/o inversor perjudicado”, enobra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente”, KABAS DE MARTORELL, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 449, con cita de HIRSCH, Hans J.). Un flaco favor le hace esta normaa un abúlico sistema bursátil como el argentino, donde con normas de este tipo se tiende a alejarmás a los inversores, mientras se sigue dejando en libres de culpa y cargo a los verdaderosautores de los ilícitos a sancionar.


ha llevado a cabo un depósito, por ejemplo, en cuenta corriente, no existe eldeber de devolver los mismos billetes que se entregaron al contratar, quehan pasado a ser de propiedad del banco, provocando entonces la ruptura deun elemento esencial de la nombrada figura delictiva como es la notransmisión de la propiedad de los bienes; con todo esto, aun serán deaplicación, en caso de poder probarse, artículos como el 176 y subsiguientesdel C.P, que castigan los casos donde el sujeto activo actúa sobre su propiopatrimonio perjudicado a los acreedores.

Puede presentarse mejor el tipo delictivo de estafa en general (art. 172 delcuerpo legal citado). Hoy el centro de la discusión se plantea en aquellos casosdonde los directivos, conscientes de una situación calamitosa del banco que leimpedirá cumplir con sus obligaciones, siguen endeudándose ocultando informa-ción vital; se trataría de un caso de estafa por omisión, pero habrá que estar enun caso donde el silencio se comporte como un ardid suficiente y debido al cualel sujeto pasivo dispuso de su patrimonio, y sobre todo si descansaba en el sujetoactivo la carga de informar al cliente sobre su situación, de considerarse estoasí, tendríamos posibilidades de ver configurado el tipo delictivo.

1. Generalidades, responsabilidad contractual

Adentrándonos en la responsabilidad, y rescatando algunas ideas de auto-res de nuestro país podemos introducirnos al tema diciendo que Villegas (20)

entiende a la responsabilidad como aquella consecuencia derivada de la apli-cación de una sanción a una conducta determinada. Mario Bonfanti (21) señalaque la responsabilidad de las entidades financieras puede ser ponderada des-de el punto de vista civil, administrativo y penal. Para Martorell (22), la respon-sabilidad de una entidad financiera puede ser juzgada desde distintos ánguloso puntos de vista, puesto que, por ejemplo, hay quienes hablan de un derecholaboral bancario (que se vincularía a una responsabilidad de este tipo).

(20) V ILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y... cit., t. I.(21) BONTANFI, Mario, Contratos bancarios: responsabilidad de la entidad financiera.

Secreto bancario. Descuento bancario. Leasing. Factoring. Underwriting, Abeledo-Perrot ,Bs. As., 1993.

(22) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit..


En cuanto a la responsabilidad del banquero encontramos situaciones re-sueltas y otras que no lo están. Es prácticamente un lugar común hablar de laresponsabilidad profesional del banquero; en principio no se discute esa califi-cación de la responsabilidad, pero se entiende que en primer lugar, ella depen-de del concepto que se tenga sobre profesión y, en segundo lugar, dependerádel caso particular.

El derecho francés pone el acento en lo que considera “culpa profesional”,una responsabilidad profesional específica. En el derecho italiano, la tesis dela inadmisibilidad de una responsabilidad extracontractual por lesión de dere-chos de crédito aparece en franco retroceso, mientras se abre camino a unaconcepción más amplia de la responsabilidad aquiliana que se fundamenta -yano sobre la tipicidad del ilícito- sino, concretamente, en su atipicidad-.

Pocos temas despiertan más interés que la responsabilidad de los bancosy los banqueros. Como el banco es una persona colectiva o moral su respon-sabilidad siempre habrá de derivar del hecho de las personas físicas que con-curran a la realización de sus fines.

Martorell (23) establece algunas pautas para la resolución de casos prácti-cos. El autor cree que ante la eventual hipótesis de responsabilidad de unaentidad financiera hay que ponderar las siguientes pautas:

- La banca es un sector altamente privilegiado y de enorme poder. Cuantomayor es la dosis de poder, mayor debe ser también la responsabilidad dequien la tiene.

- Se debe abandonar todos los prejuicios ideológicos y/o personales.- El banquero, como todo profesional, puede ver comprometida su respon-

sabilidad por la comisión de faltas dañosas. Esta responsabilidad podrá sertanto civil, como penal, administrativa, fiscal, etc. Desde la óptica de la res-ponsabilidad civil, las disposiciones legales que la regulan expresamente ha-brán de ser harto excepcionales, aplicándose en la especie, la normativa co-mún que rige la llamada responsabilidad civil.

- Si bien es cierto que la responsabilidad civil del banco (banquero) ha sidoaceptada en forma prácticamente unánime como responsabilidad profesionaly específica, y agravada, no es menos cierto que la equidistancia que impone

(23) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit..


el derecho obliga a no aceptar lo que Pelliza califica de “arbitrarias diatribas”en contra de los bancos, que se originan en falsos prejuicios.

- Resulta asimismo fundamental considerar que el crédito supone con-fianza, por lo cual puede aceptarse pacíficamente que no existe un derechodel cliente al crédito. No pueden existir obligaciones abstractas asumidaspor el banco por la sencilla razón de que no corresponde pensar en unaobligación sin causa.

- El deber de resarcir habrá de regirse por las reglas establecidas por elordenamiento de fondo. Y la obligatoriedad reparatoria tendrá por sinalagmagenético el incumplimiento del negocio jurídico bilateral en el cual alguna delas partes hubiere incurrido, o en una eventual violación al deber genérico deno dañar. En cualquiera de los dos casos, el derecho establece la necesidadde que se acredite que se han configurado los requisitos o presupuestos dela responsabilidad civil (daño, antijuridicidad, relación de causalidad, factorde imputación).

2. Responsabilidad civil

En 1983 se realizaron las “Primeras Jornadas de Derecho Civil enMendoza”. Como uno de los cuatro temas centrales, se analizó la responsabi-lidad civil de las entidades financieras.

Surge la responsabilidad del banco sobre todas las relaciones comercialesque realice con los usuarios de sus bienes y servicios. Se rige por los princi-pios generales de la materia contenido en el Código Civil, supletorio del Códi-go de Comercio.

En cuanto a la responsabilidad civil, Villegas (24) señala que los bancos ydemás entidades financieras asumen responsabilidad civil, por la indemniza-ción de daños y perjuicios que su accionar doloso o culposo puede ocasionara sus clientes; pues toda persona que por su dolo o culpa cause un perjuicioa otra está obligada a repararlo. La responsabilidad civil es dar cuenta deldaño que se ha causado. De los arts. 512, 902, 1109 C.C., surgen reglas

(24) V ILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos bancarios,edición del autor, Bs. As., 2005, p. 131 y ss..


fundamentales en las que se asienta la responsabilidad civil; se consagran tresprincipios básicos:

- Para el juzgamiento de la culpa se deben tener en cuenta, en cada caso,las circunstancias relativas a las personas, al tiempo y al lugar. Las circuns-tancias de hecho que rodean la celebración y ejecución del contrato son ele-mentos necesarios para apreciar la culpa de las partes.

- Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimientode las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posi-bles de los hechos. La severidad en el juzgamiento de las responsabilidadesestá en directa relación con el mayor deber que tengan los contratantes deobrar con prudencia, diligencia y pericia.

- Todo daño ocasionado a otra persona debe ser reparado, provenga o node una relación contractual previa.

Siendo el banco un profesional se presume una pericia especial para eldesempeño de su actividad y los deberes que le son impuestos, en conse-cuencia, serán juzgados con mayor severidad al momento de determinarresponsabilidades (25). El Estado le confiere una verdadera patente o autori-zación que le permite gozar del ejercicio de un auténtico monopolio. Lascircunstancias inherentes a la “persona” del banco, agravan singularmentesu responsabilidad (26).

Al hablar del banco como profesional, indudablemente se quiere hacerreferencia a las relaciones comerciales que las diversas entidades crediticiasrealizan con sus clientes, en las que por lo general se ve una típica conexión deun experto frente a un profano. Las entidades financieras son proveedores debienes en el sentido del art. 2º ley 24.240. La culpabilidad del banquero esapreciada conforme con los módulos generales, lo cual precisamente por el

(25) CNCom., Sala B, 12/9/02, “Derderian, Carlos y Citibank N.A.”, inédito.(26) “... la tendencia universal avanza claramente hacia un significativo agravamiento de

la responsabilidad bancaria, con toda seguridad raíz del apotegma de Stone que nos recuerdaque ‘a mayor poder mayor debe ser la dosis de responsabilidad’” (KABAS DE MARTORELL,María E., “La banca hoy: revisión crítica de los criterios de responsabilidad: experiencianacional y extranjera con especial aplicación a la República Argentina del Tercer Milenio”, enobra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente” (directora: María E. Kabas deMartorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 21).


carácter profesional de su actividad, hace aplicable los arts. 902 y 909 C.C.,por cuanto impone deberes de diligencia.

También tienen fecunda aplicabilidad los standards jurídicos de moral, bue-nas costumbres, buena fe. Rige nítidamente el orden público porque las enti-dades financieras, en el ejercicio de la intermediación en el crédito, desempe-ñan una función social que compromete el interés público. Tratándose de per-sonas jurídicas, se aplican las disposiciones atinentes respecto de su respon-sabilidad en cuanto a los hechos de sus órganos o sus dependientes.

Si por la actuación del banco se origina un daño a un tercero, en amboscasos, la responsabilidad del banquero es consecuencia de su actuación pro-fesional, que le obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las co-sas. Se debe destacar que los distintos regímenes de responsabilidad determi-nan también diferenciar en cuanto a la extensión del resarcimiento, prescrip-ción, etc. (remitimos a lo dicho ut supra).

Ahondando en el tema de la responsabilidad civil, podemos dividir sucontenido en cuanto al sujeto dañado, podemos enfocar: daños al cliente ydaños a terceros.

Frente al cliente: asume responsabilidades derivadas de una relación con-tractual cuando ésta se ha concretado en un acuerdo de voluntad, en cuyocaso es determinada como cualquier otra persona y también asume una parti-cular responsabilidad que es consecuencia de la relación de cocontratantes,aunque no exista pacto expreso, por ejemplo, la derivada de la obligación delbanco de guardar absoluta reserva de las operaciones que realiza el cliente yde las informaciones que el banco posee sobre él. También existe la posibili-dad de que las tratativas previas para la realización de un contrato no lleguena buen puerto, en este caso, la responsabilidad también será para con un clien-te, aunque revista el carácter de precontractual (lo cual la engloba en el régi-men de la extracontractualidad).

Si el banco transgrede obligaciones contractuales, explícitas o implícitas,será responsable si su accionar ocasiona perjuicios al cliente. En las múltiplesoperaciones en que el banco actúa como mandatario del cliente debe cumplircon sus indicaciones, siendo responsable de la menor desviación y de los per-juicios que su negligencia o impericia le causen al cliente, “... no es suficientepactar cláusulas de irresponsabilidad porque los jueces no podrían ad-mitir que un mandatario remunerado, profesional, empresarialmente or-ganizado, pueda desligarse de la responsabilidad de su actuar despreo-


cupado...” (27). Si se trata de una responsabilidad contractual de prescripcióndecenal, si no se ha concretado el acuerdo, será bienal.

Respecto de terceros: el banco será responsable por incumplimiento delas normas que rigen su actividad si por esto causare un daño. En tales casos,para que exista una obligación de resarcir, deben darse los elementos necesa-rios (daño, antijuridicidad, relación de causalidad, factor de atribución). Cuan-do el banco incumple normas legales o reglamentarias y tal infracción posibi-lita la comisión de delitos que perjudican a terceros, hay obligación de resarcirel daño patrimonial causado, sin perjuicio del juzgamiento de las conductaspara determinar si existe además un caso de responsabilidad penal. La res-ponsabilidad del banco será extracontractual, con prescripción bienal.

Para quienes consideran a la actividad bancaria como una actividad profe-sional privada, pero de interés público, la responsabilidad es de tipo subjetivo; entanto, quienes hacen alusión a la actividad bancaria como un servicio públicohablan de una responsabilidad objetiva. Benelbaz y Coll señalan: “... La actividadbancaria es una actividad privada y de interés público, y la responsabilidadque surge de ella es de carácter subjetivo, y nunca objetivo, por la índoleprofesional-empresarial que inviste y porque los elementos e instrumentosque maneja no constituyen cosa peligrosa y no generan riesgo específicoalguno de la cosa o vicio de ésta, y realiza la industria financiera...” (28),sin entrar en esta discusión otros autores plantean que el “... factor deatribución de culpabilidad... prevalece el subjetivo, tanto en materiacontractual como extracontractual. Pero debe tenerse presente que enmateria de obligaciones que competen al banco tenemos aquellas quederivan de la ley o la reglamentación y aquellas que derivan delcontrato... Respecto de las primeras, el factor de atribución será objetivo,con respaldo en el deber de seguridad que surge de la profesionalidadde la entidad bancaria y la autorización diferencial para operar... Encuanto a las segundas, procede distinguir entre obligaciones de medios...y de resultados... Atento a que el factor de atribución objetivo presentala particularidad de que la culpa del incumplimiento se atribuye al banco,el que sólo puede eximirse si prueba que el incumplimiento obedece a uncaso fortuito o fuerza mayor, o la culpa del propio... damnificado o de

(27) V ILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y... cit., p. 466.(28) BENELBAZ, Héctor A. - COLL, Osvaldo, ob. cit..


un tercero por el que no se debe responder, en la práctica consideroque la distinción no es tan relevante, puesto que en uno y otro caso elbanco siempre debe acreditar que ha procedido con la diligenciadebida...” (29), y que “... sin entrar a considerar la culpa ‘objetiva’ quedeviene para algunas legislaciones del ‘riesgo de la actividad’, quesegún doctrina mayoritaria no es aceptable en nuestra ley, la diligenciaexigida al ‘profesional’ no es la requerida con carácter general y no secorresponde con el cartabón del ‘buen padre de familia’...” (30). Comose ve, retoma valor lo planteado sobre los parámetros exigidos para merituarel actuar de las entidades, ya que aun en aquellos casos en que se considereque el factor de atribución de la responsabilidad civil es subjetivo, en loshechos, los criterios que aplicará el juez lo llevarán a “objetivizarla”, aplicandolas teorías de la carga dinámica de la prueba, colocando en cabeza de laentidad la probanza de su buen y diligente actuar.

Resulta necesario hacer referencia a los elementos sobre los que recaerála responsabilidad en el caso de que un banco resulte culpable de un daño, yaunque esto parecería irrelevante, ya que aunque a primera vista resultaselógico que los bancos como cualquier otro sujeto debería responder con supatrimonio, lo cierto es que, como ya dijimos, desde el 2003 esto no es así ennuestro país ya que con el dictado de la ley 25.738 se ha limitado sobremanerala capacidad para responder a las filiales o sucursales de entidades extran-jeras que actúen en el país, como así también las entidades financieras localesde capital extranjero (31).

(29) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemáti-ca. Abusos y responsabilidades”, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos... cit. (direc-tora: María E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 286).

(30) V ILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos bancarios,edición del autor, Bs. As., 2005, p. 135.

(31) Al respecto comienza la citada norma: Art. 1º: Establécese que las entidades finan-cieras locales de capital extranjero y las sucursales de entidades financieras extranjerasautorizadas por el Banco Central de la República Argentina, deberán poner en conocimientodel público en general, los supuestos en los que sus casas matrices o grupo accionariomayoritario de capital extranjero responden por las operaciones bancarias realizadas en laRepública Argentina y el alcance de dicha garantía. En el supuesto de no proceder dicharesponsabilidad, las entidades mencionadas deberán obligatoriamente dejar establecido quesus operaciones bancarias no cuentan con respaldo alguno de sus casas matrices o gruposaccionarios mayoritarios de capital extranjero.


No puede dejar de llamarnos la atención la irresponsabilidad de la casamatriz por sus sucursales, más cuando éstas hacen valer la publicidad yconfianza que derivan de aquellas, teniendo un grado de autodeterminaciónsumamente limitado. Aun así podría llegar a aceptarse esto, pero luego laley termina por derribar cualquier confianza que pueda tener el hombre co-mún en el sistema bancario, al burlar el deber de información que nítidamen-te exige nuestra Constitución (32).

Lo cierto es que el B.C.R.A. como autoridad de aplicación emitió la Co-municación “A” 3947, que dispone sobre las publicaciones y dispone: “Lascitadas publicidades deberán cumplir con las características enuncia-das en el art. 4º LDC 24.240”, y que el incumplimiento no generará respon-sabilidad civil sino que “... en caso de incumplimiento de la presente nor-mativa, serán aplicables las disposiciones del art. 41º L.E.F. 21.526”.

Nos permitimos transcribir un sector de un meduloso trabajo del Dr. Richardque en capítulos anteriores hemos destacado: “... Resultaba ya que las so-ciedades controlantes radicadas en el exterior no respondían normal-mente por las operaciones de las sociedades locales. Lo que en cambioresulta novedoso es que la sociedad extranjera no responda por las ope-raciones de sus sucursales, contrariando abiertamente el sistema actual.La sucursal no es una persona jurídica, tiene un grado ínfimo de inde-pendencia patrimonial y subjetividad, pero no es una nueva sociedad...Al consignarle capital sólo se privilegia a los acreedores locales en casode quiebra, pero no se limita la responsabilidad de la casa matriz... Noentendemos que la ley, a contrapelo de las normas positivas, doctrina yjurisprudencia, intente acotar la responsabilidad de los controlantesextranjeros, quedando a la autonomía de su voluntad fijar los alcancesde su responsabilidad, al señalar en el mentado artículo 1º que ‘deberánponer en conocimiento del público en general, los supuestos en los quesus casas matrices o grupo accionario mayoritario de capital extranjero

(32) Establece el art. 2º de la ley en cuestión: Las empresas que resulten comprendidasen los supuestos del artículo anterior, cumplirán con la obligación que el mismo establecemediante avisos publicitarios que deberán ubicar en cada uno de sus locales, en lugares delectura accesible, e incorporar en sus correspondientes páginas web, y en toda publicidadque realicen, por cualquier medio de comunicación o que entreguen en sus locales, con elobjeto de promover sus servicios.


responden...’ ... No tenemos dudas de que esta ley no puede pretenderaplicación retroactiva, ni modificar los supuestos de asunción de deu-das o de imputación. Las responsabilidades generadas se mantendrán, ylas que por actuación abusiva o ilícita se acrediten impondrán las impu-taciones y responsabilidades por los daños causados, cualesquiera seanlos condicionamientos que surgieran de la declaración de las controlantesextranjeras o su publicidad, incluso con esta ley...” (33). De aquí a plantearla inconstitucionalidad de la norma hay un paso muy corto, es que la mentadalimitación luce a simple vista extraña a nuestro sistema jurídico, dictada enuna situación de coyuntura y tras una fuerte crisis, pero ¿Por qué razón nopodrían exigir las sociedades dedicadas a otras actividades que también selimite su responsabilidad en lo que hace a las sucursales?

Esta norma contraría, no sólo el derecho de daños y sus principios básicos,sino también el ordenamiento societario nacional.

3. Responsabilidad profesional: el crédito, interrupción y concesiónabusiva

A nadie se les escapa la importancia que la actividad crediticia tienepara el sano desenvolvimiento y el necesario crecimiento de la economía,por eso, el banco que niega o suspende un crédito puede ser sancionado,pero también si se da un crédito a personas físicas o jurídicas que estánvirtualmente en cesación de pago.

Un banquero puede con créditos propios sostener una empresaineficiente, favorecer inversiones excesivas y manifiestamente pocorentables, brindando crédito en plaza a un sujeto determinado, estaríaconvirtiendo a este último en una persona inspiradora de confianza. Losperjuicios podrían llegar a afectar tanto a los acreedores anteriores alotorgamiento de la financiación como a los sucesivos.

(33) RICHARD, Efraín H., “Responsabilidad de bancos y matrices extranjeras: sobresucursales y pesificación de depósitos”, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos...cit., ps. 102, 103 y 104.


Los primeros se verían afectados por el hecho de que la financiación“abusiva” importa una demora en una declaración de quiebra, o proceso equi-valente, los acreedores recibirán menos de lo que les hubiere correspondido sila quiebra se hubiese declarado con anterioridad. Y los acreedores posterioresa la apertura de las “líneas de crédito” podrán verse perjudicados en razón dehaber sido inducidos a conceder crédito a la firma insolvente, en ciertas medi-das engañadas por la aparente solvencia creada por esa financiación. Nosencontramos ante un obrar culposo (arts. 512 y 902 conc.) que consistirá enhaber otorgado un crédito ha quien es insolvente si posibilidad de recuperación.

Esta situación de otorgamiento abusivo de un crédito también se patentizacon la apertura de las cuentas corrientes bancarias. Estas permiten a su titularoperar con el servicio de cheques. El problema se plantea en aquellos casosen que éstos son librados sin provisión de fondos y sin autorización para giraren descubierto, y la entidad no ha tomado las medidas necesarias para cercio-rarse de la identidad del titular de la cuenta. Esto se relaciona con los requisi-tos de apertura de la cuenta, que hasta el dictado de la ley 25.413 los estable-cía el Banco Central, pero a partir de la mentada ley de competitividad, losrequisitos los fija cada entidad; este cambio de sistema no trae aparejado ni unmejoramiento ni un empeoramiento de la seguridad, las violaciones se dabancon el sistema anterior (34) y se verifican con el actual.

Una de las razones que podemos encontrar a esta proliferación de che-ques librados sin fondos, por personas de las cuales no se han recabado losdatos necesarios, está dada por la “obligación” que tienen muchos gerentes desucursales y filiales del interior del país que se ven exigidos a abrir un númerodeterminado de cuentas por mes para conservar sus puestos (cumplir con losobjetivos y metas laborales propuestas desde la casa matriz); estas indicacio-nes que son enviadas desde centrales que desconocen la situación del merca-

(34) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y finan-cieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 208. Citan el caso: “Gulinio, José R. c/ BancoEspañol del Río de la Plata S.A.” (CNCom., Sala B, 8/5/1978), en el cual se condena a la entidaddemandada a indemnizar al tenedor de cheques impagos librados por un cliente cuyos datoshabían sido juramentados por personas que desconocían al futuro cliente, uno de los cuales eradependiente del propio banco (cabe agregar que la circular R.F. 9 del B.C.R.A. exigía que secontara con el aval de dos sujetos, uno de los cuales al menos, debía ser cliente de la entidad,sobre la solvencia material y moral del solicitante, debiendo asimismo verificar los datos en losregistros del Central).


do local llevan concesiones de créditos desmedidas y si “... esa personarealiza una estafa con cheques, el banco será responsable de resarcirlos prejuicios económicos que sufran los damnificados...” (35), “... Cuan-do la entidad bancaria incumpla normas legales o reglamentarias quereglan el funcionamiento de la cuenta corriente bancaria y tal infrac-ción posibilite la comisión de delitos que perjudiquen a terceros, habráobligación de resarcir el daño patrimonial causado, sin perjuicio deljuzgamiento de las conductas para determinar si existe, además, un casode responsabilidad penal...” (36).

Estos casos plantean supuestos de responsabilidad extracontractual, enlos que el banco aparece como dañando a un tercero con el cual no teníarelación alguna; pero este tercero no puede tener una actitud pasiva a la horade recibir un cheque, ni amparase en su ignorancia sobre la situación de supropio deudor para poder reclamar a la entidad; en todo caso habrá que estaral caso concreto para determinar si el tercero actuó diligentemente. Esto hasido reconocido por la jurisprudencia en diversos casos. Una muestra de elloaparece en las causas “Bradel” y “Prolider S.A.”.

En la primera se dijo: “... No procede la demanda contra un banco enconcepto de indemnización por el rechazo de cheques girados sobre unacuenta abierta al librador, toda vez que no puede responsabilizarse albanco por haber creado la aparente solvencia en el cuentacorrentista,cuando por integrar los reclamantes el directorio de cierta sociedadanónima con el librador no puede invocar desconocimiento de su situa-ción patrimonial...” (37). En este caso se presumió el conocimiento de la si-tuación del librador, y es que la cercanía que había entre el librador del chequey quien aparecía como beneficiario era tal que no permitía que naciese unacreencia basada en la apariencia de solvencia que otorgaba el contratar conuna entidad, por lo tanto resultaba abusivo condenar a ésta.

(35) VILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Conlas reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vázquez Manzini Editores,Bs. As., 2001, p. 665.

(36) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemática.Abusos y responsabilidades”, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos... cit., p. 288.

(37) CNCom., Sala C, 10/7/02, “Bradel, Osvaldo c/ Banco Superville Societé Generle”,citado por AMADEO, José L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, LexisNexis, Bs. As., 2006, p. 34.


En la causa “Porlider S.A.”, la CNCom., dijo: “... Quien recibiera enpago cheques de pago diferido, que al pretender cobrarlos fueron re-chazados, no pudiendo cobrarlos tampoco en la quiebra del deudor, nopuede accionar tampoco contra el banco girado por los daños y perjui-cios que ello le causara, toda vez que, no constando diligencia razona-ble alguna de su parte para asegurarse de la solvencia de su deudora,no puede luego, pretendiendo que el otorgamiento de que una cuentacorriente supone apariencia de solvencia, trasladar la responsabilidadal banco que abrió la cuenta corriente y contra la cual se libraron loscheques impagos, por los perjuicios que tal incumplimiento le causó,máxime cuando se aprecian cumplidos por la entidad bancaria los requi-sitos impuestos por los reglamentos para la apertura de la cuenta...” (38). Eneste caso, la regla es clara, aunque no se presenta en forma tan concretacomo el anterior. Hay que verificar el supuesto de hecho concreto, las condi-ciones de tiempo, persona y lugar, para verificar si medió la creación de unasituación de aparente solvencia en el librador del cheque, y si eso causó undaño al beneficiario, daño que deba ser reparado por la entidad. Lo que sí,esta necesidad de diligencia por parte del damnificado, no puede llevarse atales extremos que deba investigar todo el patrimonio del librador; repetimoshay que estarse a las circunstancias de las personas. Más allá de esto elrespetar lo establecido para la apertura hay que analizarlo en un sentido sus-tancial y no meramente formal (ya vimos el caso citado por Bollini Shaw yBoneo Villegas donde en apariencia se había cumplido con los requisitos deley). Con la nueva disposición que manda a que cada entidad sea la que fijelos requisitos de apertura, cabe verificar si los ítems impuestos son suficientespara que no se preste a fraude la situación.

Hasta aquí vemos daños ocasionados a terceras personas sin una relacióncon la entidad, responsabilidad que se ubicaría en la órbita extracontractual.Pero, a su vez, cuando lo que constata es el cierre o clausura abusiva dedichas “líneas” de crédito el principal perjudicado será el cliente afectado(daños que tiene como antecedente una relación contractual) y, de modo in-mediato, sus acreedores; en efecto, el cierre de una cuenta corriente por par-

(38) CNCom., Sala E, 18/2/03, “Prolider S.A. c/ Bank Boston NA”, citado por AMADEO,José L., ob. cit., p. 34.


te de los bancos sin previo aviso (notificación) es arbitraria e intempestiva, yaque si bien la entidad no tiene la obligación de contratar, una vez que lo hahecho debe actuar de buena fe.

Aquí nuevamente la ley 25.413 modificó el sistema anterior que establecíaque el Banco Central o la autoridad bancaria competente podrían reglamentarlas condiciones y requisitos de apertura, funcionamiento y cierre de las cuen-tas sobre las cuales se podrá librar cheques. Fue en base a esta facultad queel Central dictó la Comunicación “A” 2329 estableciendo la necesidad de unprevio aviso de diez días al cierre de las cuentas. Hoy son las propias entida-des las que fijarán las condiciones de cierre, claro, siempre y cuando respetenormas, como por ejemplo, la resolución 9/2004 anexo III dictada por la Se-cretaría de Coordinación la que infra será analizada.

Regresando al tema de los daños causados por la interrupción abusiva delcrédito, el banco será responsable en la órbita contractual y deberá resarcirlos daños y perjuicios, así lo ha reconocido la doctrina: “... el cierre de lacuenta corriente bancaria provoca un efecto más profundo y negativoen el crédito comercial que el hecho del concurso preventivo... Conf.‘Pablo c/ Barbieri’, nota a fallo: Otro freno a la discrecionalidad enmateria de cuenta corriente bancaria, en L.L. 2000-F-3: ‘... el decisoriose encolumna hacia la doctrina que propugna la responsabilidad ban-caria por el cierre injustificado de la cuenta corriente bancaria que, enotras palabras, implica un corte intempestivo del crédito del que gozabael cliente. Esta situación se potencia a partir de la entrada en vigenciade la ley 24.760 que ha masificado el uso del cheque de pago diferido,permitiendo al cuentacorrentista librar órdenes de pago contra dichacuenta corriente con vencimiento a futuro, potestad que se vería impedi-da por el obrar arbitrario del banco...’...” (39); también lo ha hecho la juris-prudencia, tanto en el sistema anterior a la ley de competitividad, como conposterioridad a ésta. El primero de los ejemplos es la causa “Barreiro Cárde-

(39) CÁRDENAS, Héctor H., “Una medida cautelar innovativa en el concurso preventivo. Lareapertura de la cuenta corriente bancaria”, en obra colectiva: Medida innovativa (director:Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, ps. 446 y 447. Este autor llega aplantear la obligación que tendría el banco a reabrir una cuenta corriente cerrada. Este tema seráanalizado en el Capítulo 14.


nas” (40); ya en vigencia, el régimen de auto-regulación se produjo la causa“Tecnología Médica” (41). En ambos casos se condena a la entidad a respon-der, pero debemos estar atentos a que no es el sólo cierre de la cuenta lo queprovoca la indemnización, será necesario acreditar la existencia de un verda-dero daño, para que proceda su reparación; esto no quita que éste se puedainferir de presunciones hominis (como ser el corte de una cadena de pagosque se realizaba mediante el libramiento de cheques, que no pudo completar-se), pero aun así deberá tener un asidero en la realidad, un sustento fáctico.

Un supuesto relacionado también con el contrato de cuenta corriente ban-caria, pero no ya con su cierre, sino con el cambio de condiciones que sehabían prolongado por un tiempo más o menos prolongado, lo encontramos enla causa “Corporación Lauhtec S.A.” (42), donde se decide que la situación decrédito creada por la entidad no puede ser desvirtuada por ella de maneraunilateral e intempestiva, porque es con base en su actuar regular que el cuen-tacorrentista ha planeado y diagramado las posibilidades de acceso al crédito,dando nacimiento a una confianza que de violar, y causar daño, se verá en laobligación de reparar; de otra manera, poco quedaría de aquel principio básicode actuar de buena fe y de acuerdo con la doctrina de los actos propios.

(40) “... el banco no cumplió acabadamente con los compromisos asumidos, al cerrarintempestivamente la cuenta corriente, infringiendo las directivas del organismo de contralor,por lo que debe responder por los daños y perjuicios causados... Debe calificarse la actituddel banco como arbitraria e intempestiva, si no cumplió con la obligación del previo aviso delcierre de la cuenta corriente bancaria impuesta por la reglamentación del Banco Central...”(CNCom., Sala C, 4/4/00, “Barreiro Cárdenas, José L. c/ Citibank”, citado por AMADEO, JoséL., ob. cit., p. 30).

(41) “... Es responsable el banco que omitió notificar el cierre de la cuenta corriente, pueses un deber de carácter general, siendo irrelevante el motivo en virtud del cual procede elcierre...” (CNCom., Sala E, 19/12/05, “Tecnología Médica S.A. c/ Deutsche Bank ArgentinaS.A.”, citado por AMADEO, José L., ob. cit., p. 30).

(42) “... Tanto en la hipótesis de contrato de apertura de crédito en cuenta corrientebancaria por tiempo indeterminado, cuando en una situación, mantenida por un prolongadolapso, de reiteradas y constantes autorizaciones para girar en descubierto, el banco abridor dela cuenta ejerce abusiva y antifuncionalmente su derecho de cancelar el crédito o denegarfuturas autorizaciones cuando no preavisa al cuentacorrentista la modificación de la situación,o bien no existe causa razonable que justifique esa modificación...” (CNCom., Sala D, 11/12/1997, “Corporación Lauhtec S.A. c/ Banco Provincia de Buenos Aires”, citado por AMADEO,José L., ob. cit., p. 31).


Pero no es solamente el caso de la cuenta corriente bancaria, el caso en elcual hay un corte abusivo del crédito por parte de una entidad. Otro supuestoestá dado por la suspensión errónea del servicio de tarjeta de crédito, situa-ción respecto de la cual nuevamente encontramos casos en los repertoriosjurisprudenciales (43).

E. El derecho del consumidor en la contratación bancaria

1. Régimen de protección del consumidor

Nadie puede dudar que la ley 24.240 (modificada en la última oportunidadpor la 26.361) en sus normas tuitivas comprenda a los clientes de los bancos ousuarios de servicios financieros. Por lo menos alcanza a las operaciones parael consumo, pues en tanto la ley señala que ella apunta a la “defensa de con-sumidores o usuarios”, quedarían excluidas las operaciones de crédito desti-nados a la producción y a la comercialización posterior de bienes o servicios.

La jurisprudencia se ha expedido en sentido asertivo, en varias oportuni-dades, sobre la operatividad de la ley de consumo en la actividad bancaria.

Pero no podemos creer que es solamente esa legislación (o su decretoreglamentario, y demás resoluciones dictadas en su consecuencia), el únicoconjunto normativo protectorio del usuario y/o consumidor; muy por el contra-rio, el sistema financiero cuenta con un amplio conjunto de reglas que desdeantaño han tenido protegido a quien contrata con las entidades financieras. Eslo que se llama “protección indirecta” al consumidor: ¿O acaso la obligaciónde formar parte del SEDESA no tiene una finalidad tuitiva de los contratan-tes?; ¿O la obligación de informar si se cuenta o no con respaldo de las casasmatrices? En fin, optamos por definir a esta protección indirecta de la siguien-te manera: conjunto de reglas generales que dirigidas directamente a las enti-

(43) CNCom., 21/9/07, “Lagorio, José Antonio c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/ordinario”, www.eldial.com.ar. El tribunal resolvió resarcir solamente el “interés negativo”,la posibilidad de contratar, que se presumió que el daño se causa al no poder llevar a cabooperaciones que normalmente se realizan, pero sin que éstas se hayan probado en toda suextensión.


dades financieras que tiene por efecto beneficiar al cliente en su relación conaquella, ordenando el sistema financiero de manera general sin que sea unsujeto en especial el beneficiado, pero con sanciones administrativas que tien-den a igualar a las partes.

Tenemos de tal forma una doble órbita de defensa, la directa y la indirecta.Entrando a la primera de ellas, ya dijimos que se encuentra formada por la

ley 24.240 y demás normas dictadas en su consecuencia (44). La operatoriabancaria con sus clientes, esto es, los servicios que prestan, se concretan através de los contratos específicos que se celebran a diario, de los más comu-nes a los más sofisticados y novedosos, pero la mayoría pueden encuadrarseen las normas clásicas del Código Civil, el Código Comercial y otras leyesespeciales. ¿En qué medida, entonces, habrá de admitirse una regulación pa-ralela o sucesiva de la ley del consumidor sobre estos contratos?; ¿La ley dedefensa del consumidor ha venido a modificar la regulación de los clásicoscontratos bancarios? Debe responderse negativamente. No puede admitirse,porque sería un despropósito, que las normas de la L.D.C., que son normas decontenido general o principistas, tuitivas del consumidor, a quien consideracomo la parte débil del contrato, hayan de sustituir a la normativa concreta,específica, de la cuenta corriente bancaria; o la regulación también detalladadel crédito destinado, por ejemplo, a la adquisición de la vivienda.

Nada de eso, pues no es tal el propósito de la ley protectora del consumi-dor. Simplemente porque esta ley busca “defender al débil”, tratando de equi-parar “potencialidades” en la negociación de los respectivos intereses. Pero

(44) A ITA TAGLE, Fernando - CIMA , Federico - BASALDÚA , Julián, La ley de defensa delconsumidor y su aplicación a bancos y aseguradoras como proveedoras de servicios,www.actualidadjuridica.com.ar, citan razones por las cuales no sería aplicable esta normati-va específica a tales entidades: “... La ley 24.240 no resulta aplicable a estas actividadestoda vez que se hallan controladas por las directivas del B.C.R.A., la SSN, etc., organismosque además poseen poder sancionatorio ante el incumplimiento de las normas dictadas en lamateria, conforme lo prescripto por sus regulaciones especiales... La autoridad de aplica-ción carece de competencia porque en la 24.240 se regulan actividades de naturaleza distin-ta a las que prestan estas entidades. En el art. 19 de la ley 24.240 no se tipifica infracciónalguna, sino que tan sólo se reitera el concepto contenido en el art. 1197 C.C., referente aque las convenciones de los contratos eran la ley para las partes y que en ningún artículo dela ley se indica que ante el incumplimiento de un contrato corresponde aplicar las sancionescontempladas en la norma citada...”.


nada más, y con esto basta para terminar con el desequilibrio y el abuso, loque es el leit motiv de la norma. Busca “acortar” las distancias entre loscontratantes, haciéndose cargo de que una es una parte débil y otra fuerte enla convención, esta desmesura está dada por (45):

- Debilidad jurídica, pues desconoce con precisión el orden legal al que sedebe someter.

- Debilidad económica, máxime si se trata de un sujeto que posee escasacapacidad económica, motivo por el cual ante la necesidad de adquirir bieneso servicios, requiere o solicita un préstamo; está necesitado de adquirir distin-tos bienes o servicios para garantizar su vida en condiciones de dignidad.

- Debilidad técnica, ya que el especialista en la materia es el proveedor.- Debilidad probatoria, pues es el proveedor quien, usualmente, posee los

instrumentos que acreditan el estado de ejecución de la contratación.- Debilidad operativa, ya que es el proveedor quien articula las bases y los

mecanismos de la contratación. Por ejemplo, es el proveedor quien dispone ellugar y hora de atención, quien (sin perjuicio de la intervención estatal quepueda existir) elabora el contrato, quien usualmente fija el precio. Es decir, esel proveedor quien establece y, por ende, conoce todas las condiciones de lacontratación.

- Debilidad infraestructural, ya que el usuario carece, habitualmente, detiempo, y de recursos humanos, espaciales y físicos que le permitan articularreclamos y quejas contra el proveedor.

2. Elementos y efectos

Los principios de la ley 24.240, en cierta manera y si se nos permite laexpresión, “sobrevuelan” toda la contratación bancaria ejerciendo su funciónde control y tutela de los usuarios de los servicios. Están como por encima delos contratos bancarios específicos, pero sin sustituirlos de ninguna manera.Son los grandes principios encaminados a asegurar la “justicia contractual”,que ya se contenían, por lo menos implícitos, en la legislación clásica ordinaria,

(45) LOWENROSEN, Flavio I., Breve análisis de la protección al usuario, frente a la usura,www.eldial.com.ar


pero que han cobrado mayor vuelo y desarrollo en las últimas décadas delsiglo pasado, y aparecen plasmados de manera expresa en la ley del consumi-dor. Adelantamos desde ya que entre los principios fundamentales de la ley24.240, aplicables a los contratos de consumo, está el de buena fe, básico, sinduda, pero que mucho antes de que se dictara esta ley especial ya había sidorecibido en el art. 1198 C.C.. También el deber de información (que es ade-más obligación constitucional con la incorporación del art. 42 por la reformade 1994), en la etapa precontractual como en la de cumplimiento del contrato;y la proscripción absoluta de cláusulas abusivas que desnaturalicen las obliga-ciones o sólo limiten las responsabilidades de las partes predisponentes, eneste caso, la entidad financiera. Pero repetimos que todo esto es aplicacióndel principio de buena fe.

Mas de otro lado, ponderando que la ley del consumidor es de orden público,es aconsejable que los bancos cuiden que en la contratación, aun vaciada en susmoldes clásicos, se observen aquellos grandes principios de la ley tuitiva delconsumo. En definitiva, que en los contratos se atienda el principio de “buena feprobidad” en todas las etapas del contrato, lo que ha de redundar, además, en elaumento del prestigio y la confianza que gane la entidad financiera.

La ley de defensa del consumidor es aplicable a las operaciones activasdestinadas a consumo y a las operaciones pasivas.

Respecto de las activas, dos campos son los regulados por la ley de usua-rios y consumidores:

- Regulación de los contratos de adhesión y las cláusulas de contenidopredispuesto (arts. 37 y 38 ley 24.240).

- Regulación de las operaciones de venta de créditos (art. 36 ley 24.240).

Regulación de los contratos por adhesión y cláusulas de contenidospredispuestos

El contrato es por adhesión o de contenido predispuesto, cuando su sustan-cia no ha sido objeto de negociación individual, no pudiendo el usuario o consu-midor influir en su contenido, es la llamada “estandarización” del contrato.

Es normal que las entidades financieras utilicen estos contratos por adhe-sión, por lo que tales contratos y cláusulas no podrán transgredir el mandatode buena fe y deberán ser revisadas cuando surge una situación de privilegioen favor de la entidad.

Las cláusulas abusivas son reguladas por el art. 37 de la ley 24.240, por elart. 37 del decreto reglamentario del P.E. de dicha ley, por la Resolución Nº


53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y Defensa delConsumidor, y por la Resolución Nº 09/2004 de la Secretaría de CoordinaciónTécnica.

Estamos frente a una cláusula abusiva cuando el proveedor elabora uncontrato o impone condiciones en el marco de la relación de consumo, quecolocan en situación de incertidumbre, indefensión o desventaja en el usuarioo consumidor “... si bien la terminología que se utiliza para designar lascláusulas que favorecen desmedidamente a una de las partes en perjui-cio de la otra y con transgresión del mandato de buena fe puede adoptardistintas coloraciones, indica en general que, mediante la utilización deciertos recursos técnicos como las cláusulas de las condiciones genera-les negociales, una de las partes se procura una situación de privilegioen caso de litigio...” (46), esto no quiere decir que debamos demonizar a loscontratos por cláusulas predispuestas, ya que éstos son meras herramientas,que bien utilizadas pueden ser de gran utilidad al masificar las relaciones aba-ratando costos y permitiendo hacer previsible el desarrollo de la vida empre-saria; sólo habrá que estar atento a su carácter de abuso o no.

Serán cláusulas abusivas aquellas que afecten inequitativamente al consu-midor en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes (art. 37del decreto reglamentario del P.E.).

Conforme lo establece el art. 37 de la ley, serán consideradas cláusulasabusivas:

- Aquellas que desnaturalicen las obligaciones o limiten responsabilidadpor daños;

- Las que importen renuncia o restricción a los derechos del consumidor oamplíen los derechos de la otra parte, y

- Aquellas que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuiciodel cliente.

Las cláusulas deberán reunir dos condiciones para calificarlas de abusivas:desequilibrio significativo o relevante entre los derechos y obligaciones de laspartes y que dicha circunstancia genere un inequitativo perjuicio, una viola-ción al principio de buena fe, y que afecte al usuario o consumidor.

(46) WAJNTRAUB, Javier H., “Aplicación del régimen de defensa del consumidor a la contra-tación bancaria. Acciones colectivas y legitimación”, en obra colectiva: Responsabilidad de losbancos... cit., ps. 204 y 205.


La interpretación debe hacerse en el sentido más favorable al consumidor(contra proferentem). Las cláusulas podrán ser declaradas nulas, pero eljuez podrá a su vez, llevar a cabo una interpretación integrativa, directamenteintegrar el contrato del modo o con una nueva cláusula que entiende másadecuado al principio de buena fe y a la naturaleza de contrato.

La Secretaría de la Competencia y Defensa del Consumidor a través de laresolución 53/2003 determinó “las cláusulas que no podrán ser incluidasen los contratos de consumo por ser opuestas a los criterios establecidosen el art. 37 de la ley 24.240 y su reglamentación”.

Esto genera certidumbre en el usuario, ya que le facilita el conocimientoefectivo de sus derechos, al conocer qué cláusulas son o no abusivas.

Esta resolución contempla en forma expresa supuestos de cláusulasabusivas (47).

(47) a) Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance ycumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas. b) Otorguen alproveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en aquellos casos quela autoridad de aplicación determine conforme pautas y criterios objetivos. c) Autoricen alproveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor. Enlos contratos por tiempo indeterminado podrá rescindirse sin causa cuando se prevea la noti-ficación al consumidor, con una antelación razonable conforme la naturaleza y característicasdel objeto del contrato. La autoridad de aplicación podrá prever requisitos adicionales paracasos especiales. d) Supediten la entrada en vigencia del contrato a un acto unilateral deaceptación por el proveedor mientras que la voluntad del consumidor haya quedado irrevoca-blemente expresada con anterioridad, salvo cuando se encuentre autorizado por normas legalesespeciales. e) Impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judicialesu otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmentecuando: I. Se disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta dellugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato, excepto cuando sedisponga que la acción se entable en el lugar del domicilio real del consumidor al tiempo en queaquélla se inicie; II. Se limiten los medios de prueba, o se imponga la carga probatoria alconsumidor, salvo previsión en contrario autorizada por normas legales especiales; III. Selimite la facultad de oponer excepciones, recusaciones u otros recursos. f) Establezcan quecuando el consumidor se encuentre en mora, respecto de obligaciones previstas en el contrato,el proveedor pueda cancelar la misma por compensación con otras sumas que el consumidorhubiera suministrado al proveedor como consecuencia de otro contrato o de la provisión deotro producto o servicio, excepto cuando la compensación se encuentre autorizada por normaslegales especiales, en cuyo caso el proveedor deberá informarlo al consumidor en el contrato.g) Excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor, por los daños causados al consumidorpor el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de cualquier resarcimiento o


Consideramos que la enumeración no es autolimitativa, y si en el marco deun contrato determinado, un juez observa que una cláusula es abusiva, sin queesté expresamente determinado en la Resolución Nº 53/2003, debería deter-minar su nulidad, ello debido a que los jueces deben interpretar el espíritu de lanorma, y ese espíritu es eliminar todo vestigio de abuso en las relaciones deconsumo. Por otro lado, esta resolución fue dictada con un carácter genéricoy aplicable a todo contrato de consumo. Posteriormente se dictaron otras nor-mas que específicamente regularon los contratos financieros (Resolución Nº09/2004 - Anexo III) (48).

reembolso legalmente exigible. h) Supediten el ejercicio de la facultad de resolución contractualpor el consumidor, a la previa cancelación de las sumas adeudadas al proveedor. i) Faculten alproveedor a suministrar otros productos o servicios no incluidos en el contrato, sin la previay expresa aceptación por el consumidor y/o imponiéndole un plazo para comunicar que no losacepta. j) Impongan al consumidor un representante o apoderado para que lo sustituya en elejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus accesorios, o en otros negocios jurídicos.k) Infrinjan normas de protección del medio ambiente o posibiliten su violación.

(48) En los contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de servicios finan-cieros y/o bancarios, serán consideradas abusivas las cláusulas que: a) Otorguen al proveedorla facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en relación con los que se hubierancelebrado por tiempo indeterminado y que, además, reúnan los siguientes requisitos: I. Loseventuales cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato; II. El cambio no altere elobjeto del contrato o pudiere importar un desmedro respecto de los servicios comprometidosal momento de contratar; III. Se determinen criterios y/o parámetros objetivos dentro de loscuales la modificación pueda producirse y siempre que los mismos no autoricen cambios queafecten el equilibrio en la relación entre las partes; IV. Se encuentre prevista la notificación delcambio al usuario, con antelación no inferior a sesenta (60) días de la entrada en vigencia delcambio, y se prevea que el consumidor que no aceptare una modificación contractual tendrá laopción de rescindir sin cargo el contrato. b) Cuando en contratos cuya duración sea superior alos sesenta (60) días y se hubiere previsto la renovación automática, no establezcan la obliga-ción del proveedor de notificar al consumidor con una antelación no inferior a sesenta (60) días,los cargos por renovación u otros que, con carácter variable, se hallaren previstos en el contra-to. Quedan exceptuados los contratos de depósitos a plazo fijo cualquiera fuera su duración. c)Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento delconsumidor, excepto en relación con los celebrados por tiempo indeterminado, los cuales sólopodrán rescindirse sin causa, previa notificación al consumidor, cursada con una antelación nomenor a sesenta (60) días, salvo que las normas que regulen específicamente la actividaddeterminen un plazo distinto. d) Cuando por la naturaleza del servicio se encuentre prevista,accesoriamente, la contratación de un seguro y el proveedor no ofrezca al consumidor laposibilidad de elegir entre distintas compañías aseguradoras. Veamos un caso concreto de esteultimo supuesto: “... Surge de la documental traída por el Banco Itaú Buen Ayre S.A. en


En rigor, juzgando estas “resoluciones” podríamos decir que se trata deuna “reglamentación de la reglamentación”; o, cuando menos, de una norma-tiva reglamentaria que se agrega a la reglamentación de la propia ley. ¿Hacíafalta tan exhaustivo reglamento? Va de suyo que, por imperativo constitucio-nal (art. 28), ninguna reglamentación puede modificar la ley ni agregar nada asu contenido. Eso sería una actividad inconstitucional de la función ejecutiva,que excedería su función propia de “poder reglamentador”.

Por ello, y sin perjuicio de estas reglamentaciones, habrá de estarse a losmódulos acostumbrados de los contratos bancarios, cuidando siempre el res-peto a aquellos grandes principios protectivos del consumidor en el serviciofinanciero. Es que las “resoluciones” de la Secretaría de Defensa, no puedenser sino un desarrollo del principio general que emana del art. 37 ley 24.240.

Si miramos la cosa con agudeza, paradojalmente habría que concluir quetoda esta profusa reglamentación normativa concretada a través de la propialey y de su reglamentación genuina, en primer término; y a posteriori por las“resoluciones” especiales, podría resumirse simplemente en la vigencia y apli-cación del amplio principio de la buena fe.

Así vemos que hubo supuestos no contemplados expresamente por la nor-mativa, pero que el paso del tiempo se ha encargado de poner de resalto,siendo la jurisprudencia quien se encargó de resolverlos. Uno de ellos es la“prór roga de jurisdicción”. Esta cláusula que en un contrato común esválida, puede adquirir ribetes abusivos en las relaciones de consumo, dondelas grandes empresas con sede en la Capital Federal u otras grandes ciuda-

cumplimiento parcial de la medida de prueba anticipada ordenada en fs. 92/3, que las primasque una de las aseguradoras codemandadas cobra a los clientes de la entidad financiera enconcepto de seguro de vida sobre saldo deudor de los préstamos que aquél concede, no guardanproporción con otras vigentes en plaza… ordénase al Banco Itaú Buen Ayre S.A. que seabstenga de cobrar a sus clientes personas físicas tomadores de créditos, cargos en concepto deseguros colectivos de vida de deudores que excedan los 60 centavos cada mil pesos de saldodeudor, cuando el seguro cubra muerte e invalidez total y permanente, y los 30 centavos cadamil pesos de deuda, en caso que la cobertura se extienda solamente al riesgo de muerte...”(Juzgado Comercial de Primera Instancia Comercial Nº 13 -Secretaría 25º-, 12/12/07, “ADECUAc/ Banco Itau Buen Ayre SA y otros s/ ordinario”), inédito. En este caso se resuelve un puntomuy en boga, es que en muchos casos estos pocos centavos se ven multiplicado por millonesde clientes, lo que a más de inflar el total del costo del servicio a pagar, crea una gananciadesmedida para la entidad financiera.


des, fijan que serán los tribunales de allí los que contarán con jurisdicción pararesolver el conflicto (49).

Esta cláusula, al igual que las demás de este tipo, en las cuales aparececomo desproporcionada la posición final del proveedor, será nula o mejor di-cho “inexistente” (50), por lo tanto, inconfirmable e insubsanable; pero esto nohace caer el esquema contractual, sino que por el contrario, éste seguirá vigen-te, debiendo integrarse él con las otras cláusulas, la ley, los usos y costumbres.

Pero hay todavía un tema referido a estas cláusulas predispuestas que nopodemos dejar de analizar. Como es sabido, el logro de los contratos por adhe-sión es haber facilitado las técnicas de contratación en masa; pero esta pasi-vidad en la contratación trajo aparejado un nuevo tipo de abuso. Nos referi-mos a aquel abuso que insignificante con relación a cada cliente en particular,al multiplicarse por miles, acarrea ganancias desmedidas al profesional. Enestos casos suele devenir antieconómico para un particular iniciar una acciónde reclamo que económicamente es de pocos centavos; surgen de tal maneralas acciones colectivas. Reconocidas en el art. 43 segundo párrafo C.N. (refor-ma 1994), este poder jurídico se concede para la protección de “derechosdifusos” (51), legitimándose, a tal efecto, al afectado, al defensor del pueblo y alas asociaciones que tengan por objetivo la protección de usuarios y consumi-dores (para el tema que nos interesa). Esto que ya había sido recogido por elart. 52 de la ley 24.240, adquirió de tal manera jerarquía constitucional. Lareglamentación de este art. 42, específicamente en lo que hace a las accionescolectivas, nunca ha sido llevada a cabo, por este motivo, la jurisprudencia seha ido encargando de perfilarla. Así la C.S.J.N., en su función de máximoórgano jurisdiccional del país ha tenido la posibilidad de pronunciarse en diver-

(49) CNCom., Sala E, 10/9/07, “Banco Piano S.A. s/ diligencia preliminar (inhibitoria)”,inédito.

(50) ALTERINI, Atilio A., Contratos, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998.(51) “... son ‘derechos subjetivos’ de pertenencia indeterminada, porque el derecho no es

tal sin sujetos que lo titularicen de modo que, inexorablemente, ha de ser subjetivo o no seráderecho, y se caracteriza por existir un cotitularidad de los sujetos en cuanto a un uso o gocede los bienes objeto de la tutela. Hay una indeterminación relativa o absoluta de los titularesrespectivos que no impide la vigencia de tal categoría; aunque los derechos sí son identificables,ciertos, concretos y determinados...” (GÓMEZ, Claudio Daniel, Constitución de la Nación Ar-gentina. Comentada. Anotada. Concordada, Mediterránea, Cba., 2007, ps. 433 y 434).


sos fallos. En todos ellos se ve una postura clara y es reconocer legitimaciónactiva a estas asociaciones, siempre y cuando se trate de acciones de conte-nido no patrimonial (v.gr., vida, ambiente, salud, etc.), no así en acciones decontenido patrimonial (leading case: “Colegio de Fonoaudiólogos de EntreRíos c/ Estado Nacional sobre amparo”, C.S.J.N., 26/8/03; repetida por lostribunales inferiores en los últimos tiempos ante los planteamientos de asocia-ciones referidos al tema de las “retenciones”) (52).

Pero en los últimos años hubo un caso (donde el accionante era un enteestatal) que levantó bastante revuelo por haber resuelto el fondo de la cues-tión y no una mera medida cautelar.

Nos referimos a la “Dirección General de Defensa del ConsumidorG.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarísimo”. Este procesoencuentra su génesis fáctica en el 2003, época en la cual la Dirección Generalde Defensa y Protección del Consumidor del gobierno de la Ciudad de Bue-nos Aires recibió un cúmulo de denuncias de usuarios de tarjetas de créditopor la imposición de estos cargos que no están expresamente contempladosen los contratos y que implicarían una modificación unilateral de éstos. Seiniciaron las actuaciones de oficio y se intimó a las entidades bancarias yfinancieras que brindan servicios de tarjetas de crédito a presentar los mode-los de contratos a través de los cuales instrumentan el servicio con sus usua-rios; asimismo, se adoptaron otras medidas y se instruyeron ciertas denunciascontra la demandada; no obstante las imputaciones realizadas y las concilia-ciones a las cuales se arribó en varias de las denuncias presentadas (con elresultado de la devolución al usuario de los montos debitados por el cobro delos cargos en cuestión); la práctica denunciada continuaba en crecimientoafectando aproximadamente a 8.000.000 de usuarios en todo el país.

Ante esta situación, y mediante apoderado, la Dirección General de De-fensa del Consumidor G.C.B.A. en ejercicio de la función de defensa de losintereses de los usuarios de tarjetas de crédito emitidas por la Banca Nazionaledel Lavoro S.A., promovió demanda, a fin de que se impida el cobro de ciertoscargos impuestos por la entidad accionada a sus representados, que fueranliquidados en los respectivos resúmenes bajo el rubro de “cargo por diferir

(52) Juzgado Nacional Contencioso Administrativo Federal Nº 9, 28/3/08, “AsociaciónDirigentes de Empresa c/ Estado Nacional”, www.lexisnexis.com.ar.


pago”; y se ordene el reintegro de las sumas de dinero cobradas por talesconceptos, con más intereses. Llegados los autos a decidir en primera instan-cia, se le otorga razón a la parte actora (53).

Apela la parte demandada, correspondiendo resolver la cuestión a la Cá-mara Nacional de Apelaciones Comercial, Sala E. Nuevamente, el resultadole fue adverso (54).

Este fallo parece ir a contrapelo de los pronunciamientos de la Corte Su-prema, al haberse reclamado un derecho puramente patrimonial, donde losdamnificados eran de fácil identificación, es decir que no era una situación, a

(53) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 18, 31/8/04, “DirecciónGeneral de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarí-simo”, E.D., 211-74.

(54) CNCom., Sala E, 10/5/05, “Dirección General de Defensa del Consumidor G.C.B.A.c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A.”, MJJ3859. “... No caben dudas que la actora posee interéssuficiente para demandar, tanto el cese del cobro del cargo reputado ilegítimo, como la restitu-ción de lo cobrado por dicho concepto, en tanto resulta responsabilidad ‘primaria’ de laDirección General de Defensa y Protección al Consumidor ‘vigilar el cumplimiento de la ley Nº24.240 de defensa al consumidor y la ley 22.802 de lealtad comercial, para la defensa de losconsumidores, industriales y comerciantes; diseñando, proponiendo y ejecutando actividadestendientes a la efectiva protección del consumidor. La legitimación de la actora deriva, enton-ces, del cumplimiento de una de las finalidades para las que fue creada, de modo que cabeconcluir que posee interés legítimo y, por ende, aptitud para accionar en defensa de los consu-midores de esta ciudad... Admitida la legitimación del accionante para accionar en defensa delos intereses de los consumidores... no se aprecia óbice para que la pretensión se concrete-como en la especie- en defensa de intereses patrimoniales individuales... No está controverti-do que resulta aplicable la ley de defensa del consumidor (art. 36) a las operaciones de tarjetasde crédito involucradas en el reclamo realizado. Conforme dicha norma, deben consignarse enlas operaciones de crédito, de modo de permitir su previo análisis, el ‘total de los intereses apagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de amortización de los intereses, otros gastossi los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si loshubiera’, como tampoco que el cobro de dicho cargo, no estaba contractualmente convenidoentre la entidad bancaria y sus clientes. En ese contexto, es claro que la pretendida ‘notifica-ción’ -por medio de los resúmenes de cuentade la aplicación -unilateralmente decidida por laentidad bancaria- de un nuevo cargo, es inidónea para avalar el cambio sobreviniente en lascondiciones originales de contratación, por infringir el deber de respetar los términos y condi-ciones conforme las cuales fue convenido el servicio (LD.C. 19). Pero además, se trata de uncargo cuyo cobro esta expresamente prohibido por el B.C.R.A. (conf. punto 1.7.2 de lasnormas sobre ‘Tasas de interés en las operaciones de crédito’), de modo, que debe receptarseel planteo demandado por la actora, en defensa de los intereses de los representados...”.


priori , indivisible (y somos de la idea que de llegar la Corte a considerar estecaso revocaría los decisorios anteriores al denegar la acción). Pero si ingresa-mos un poco más a fondo en el análisis de la causa, vemos que si bien el dañoes patrimonial e individual, éste era tan acotado en cada situación particular,que una demanda de cada uno de los damnificados era por demás improbable;si a esto se le suman las ganancias que, como conjunto, recaudaba la entidad,vemos una efectiva desproporción, que a no ser que se la frenase se reprodu-ciría en todos los tipos contractuales, alcanzando cada vez a más sujetos. Siseguimos con la concepción estrecha que identifica “intereses difusos” conintereses extrapatrimoniales (55) queda una laguna de aquellos casos en loscuales los daños en cada caso son ínfimos, pero que sumados son inmensos.Creemos que esta solución es mejor que aplicar “indemnizaciones puniti-vas” (56), aunque éstas hoy tengan recepción legal (art. 52 bis). Además si loreclamado en la causa se trasunta en un enriquecimiento sin causa por partedel banco, y no directamente una acción de daños y prejuicios, porque: “... enel caso de estudio, la acción no ingresó en el terreno de daño individualdiferenciado. Sólo se limitó, en este punto, a obtener la devolución cadauno de lo que es suyo. Si después algún usuario del banco accionadoestima que por ello, por ejemplo, se quedó sin fondos suficientes y estole generó o un perjuicio mayor o supone tener derecho a una indemniza-ción por el agravio moral inferido, consistente en la violación de debe-res fundamentales no respetados por el banco, y requiere una indemni-zación especial, pues bien, lo tendrá que hacer por su cuenta... La ac-ción de incidencia colectiva desarrollada es de reintegro, restitución orepetición...” (57).

(55) “... la distinción y limitación a determinados derechos no surge del art. 43 de la C.N.,ya que la norma de base se refiere a ‘derechos de incidencia colectiva en general’, fórmulaamplia que no admite reducciones, por lo que la denegación de legitimación de las asociacionesque pretenden proteger tales derechos, sean patrimoniales o extrapatrimoniales compartidoscon otros grupos -afectados o no-, cuando ello es el objeto de su funcionamiento, trasunta unadenegación de justicia...” (GÓMEZ, Claudio D., ob. cit., ps. 433 y 434).

(56) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, ob. cit., ps. 329 a 338.(57) BERSTEN, Horacio L., “Un precedente señero en materia bancaria (acerca del fallo

“Dirección General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro S.As/ sumarísimo”)”, www.eldial.com.ar.


Finiquitando este tema, no tenemos que confundir lo que hasta aquí seha dicho con la parte final de este anteúltimo párrafo del art. 52 L.D.C.Manda la parte a la que no referimos: “... El Ministerio Público cuandono intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente comofiscal de la ley...” .

En este caso, la autoridad pública no fue quien ha iniciado la acción (másallá de poder tomarla en caso de desistimiento u abandono). Al respecto hayuna diferencia entre el régimen nacional y el de nuestra provincia. Veamosdos casos jurisprudenciales.

A nivel nacional se ha resuelto que sólo intervendrá cuando se trate deacciones colectivas (58); mientras que en un caso donde se debía resolver lomismo, nuestro T.S.J. expresó la necesidad de intervención del Ministerio

(58) “… Si bien es cierto que el art. 52 -segundo párrafo, parte final- de la ley 24.240 prevéla intervención obligatoria del Ministerio Público como fiscal de la ley cuando los intereses delos consumidores o usuarios resulten afectados, la señora fiscal general ante esta Cámarareiteradamente ha solicitado a este Tribunal -‘a los efectos de evitar una innecesaria sobrecargade trabajo que afecte su funcionamiento’- que sólo se le confiera vista en los casos en que setrate de acciones colectivas (v. en ese sentido, la vista conferida y el dictamen 116.551, del19/7/07 vertido en los autos: ‘Traverso, María del Carmen c/ Banco de la Ciudad de BuenosAires s/ Ordinario’). Fue por ese motivo, y dado que el presente es un juicio ejecutivo, que nose ordenó correr vista al Ministerio Público. Por lo demás, es requisito básico para que procedala declaración de nulidad expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener ladeclaración (CPr.: 172). Ese recaudo de procedencia no fue satisfecho en el caso. Consecuente-mente, la solución no puede ser otra que el rechazo del planteo de nulidad...” (CNCom.,29/8/07, “Banco Francés S.A. c/ Cañete, Alejandro Osvaldo s/ ejecutivo”), www.eldial.com.ar.

(59) “... Por lo dispuesto en el art. 52, segundo párrafo, de la ley 24.240 que literalmentereza: ‘El Ministerio Público, cuando no intervenga como parte, actuará obligatoriamentecomo fiscal de la ley’, el Ministerio Público Fiscal resulta parte obligada y debe necesaria-mente dársele intervención en esta clase de procesos... Adviértase que la intervención delMinisterio Fiscal cuando se encuentra vinculada esta categoría de derechos de incidenciacolectiva -denominados ‘de tercera generación’- es la constante, desde que así lo contemplaactualmente -en el orden nacional- la nueva ley de Ministerio Público (ley N° 24.946) que ensu art. 41, inc. a) establece la intervención del órgano en todas las causas en que el interéspúblico lo requiera de acuerdo al art. 120 de la Constitución Nacional; en particular paraprevenir o evitar daños en el patrimonio social, la salud, el medio ambiente y el consumidory así surge de la interpretación armónica de lo normado en los arts. 120 y 42 de la Constitu-ción Nacional... El Ministerio Público no interviene en nombre propio ejerciendo la acciónde otro, sino que su participación en el litigio de consumo lo es en virtud del ejercicio de una


Público Fiscal (59).Consideramos más provechosa la reglamentación que existe a nivel na-

cional que la provincial, es que a la cantidad de procesos que se inician diaria-mente en nuestros tribunales, habría que clasificarlos (de antemano) si sehallan o no regulados por la ley 24.240, lo que muchas veces no es claro; lacantidad de causas a las cuales se debería abocar el Ministerio Público, seríantantas que terminaría por perjudicar al proceso como un todo, al retrasarlo aunmás, contribuyendo a la morosidad judicial, o directamente sería inútil ya quese tornaría un trabajo rutinario y sobrecargado para el propio cuerpo estatal,que no aplazaría su dedicación a causas de mayor importancia y que se en-cuentran enmarcadas en verdaderos problemas de índole colectiva.

Regulación de las operaciones de venta de créditosArt. 36 de la ley 24.240: en estas operaciones deberá consignarse, bajo

pena de nulidad, la descripción del bien o servicio objeto de la compra o con-tratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios; el precio alcontado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición debienes o servicios; el importe a desembolsar inicialmente (de existir) y el mon-to financiado; la tasa de interés efectiva anual; el total de los intereses a pagaro el costo financiero total; el sistema de amortización del capital y cancelaciónde los intereses; la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; losgastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere. En las operaciones finan-cieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse latasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación deltomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio delmercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente ala fecha de celebración del contrato.

legitimación que le es propia y que tiene un fin distinto al perseguido por el consumidor ousuario. La intervención obligada del Ministerio Público no es a los fines que represente alparticular damnificado en la relación de consumo, ni que actúe en el nombre de una asocia-ción de consumidores, sino que interviene por un interés actual, colectivo y relevante, endefensa del orden público y de la ley, resguardando la regularidad del proceso en el que seencuentra en juego un derecho de incidencia colectiva y garantizando la fiel observancia delos derechos expresamente consagrados en la propia Constitución Nacional...” (T.S.J. Cba.,Sala Civil y Comercial, 27/7/03, “Jiménez, Tomás c/ Citibank N.A. y otra - Ordinario -Recurso directo”, Actualidad Jurídica de Córdoba -General- 5740).


El B.C.R.A. ha sido señalado, en el último párrafo del art. 36, como el quedeberá adoptar las medidas conducentes para que las entidades sometidas asu jurisdicción cumplan en las operaciones de crédito a consumo, con lo indi-cado por la ley 24.240. Entre las normas que dictó tal cuerpo, encontramos:

- Comunicación “A” 2147: Publicidad de tasas de interés de operacionesactivas.

- Comunicación “A” 2689: Modalidades de aplicación de intereses y publi-cidad de las tasas.

- Comunicación “A” 3052: Tasas de interés en las operaciones de crédito.Texto ordenado.

- Comunicación “A” 2439: Comisiones y gastos por la apertura y funcio-namiento de cuentas corrientes.

- Comunicación “A” 2434: Débitos automáticos. Reversión de operaciones.- Comunicación “A” 2470: Débitos automáticos. Reversión de operaciones.- Comunicación “A” 2508: Débitos automáticos. Reversión de operacio-

nes. Normas complementarias. Texto actualizado.

Pero esto no quita la posibilidad de los demás cuerpos de dictar normasgenerales acordes con la L.D.C. En este sentido se ha dictado -entre otras- laResolución Nº 134/98 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería de laNación la que impone una serie de especificaciones y clarificaciones de modotal de advertir al responsable de todas las pautas que hacen a su contratacióna su obligación, pautas éstas tomadas en cumplimiento de lo determinado porlos arts. 42 C.N. y 4º de la ley 24.240, en protección a los derechos económi-cos de los consumidores de crédito.

El art. 37 in fine en caso de que se violara el deber de buena fe (o decláusula alguna), si fuera necesario, procederá la integración del contrato demodo equitativo y propio a la naturaleza de la relación jurídica de que se tratare.

Sanciones administrativasLa ley 24.240 ha establecido en su art. 37 una serie de sanciones por

infracciones a la normativa de defensa del usuario y consumidores, las que sepodrán aplicar independientemente o conjuntamente según el caso de acuerdoal sistema de aplicación y graduación determinado por el art. 49 de la mismanorma legal. Una discusión planteada es si la referencia que realiza el art. 36in fine, implica también que será el Banco Central quien aplique sancionespor violación a la propia ley 24.240; al respecto se debe recordar que el art. 5º


de la ley 21.526 dice: “La intervención de cualquier otra autoridad queda limi-tada a los aspectos que no tengan relación con las disposiciones de la presenteley”, permitiendo, de tal manera, la intervención de otras autoridades, peroponiendo un coto a este actuar, de tal manera que no se afecte el sistemafinanciero; en tal sentido compartimos lo dicho por publicistas de reconocidatrayectoria cuando dicen: “... Está claro que la violación de las disposicio-nes de la ley 24.240, inclusive por parte de las entidades financieras,sólo puede ser sancionada por la autoridad de aplicación de dicho cuer-po legal, sin prejuicio, claro está, de las sanciones que pudieran caberlea los bancos por desconocer las órdenes de la autoridad de contralorespecífica..” (60), decimos esto por cuanto lo que hace la mentada ley dedefensa, es fijar principios básicos de la contratación con las entidades, sinque se refieran a su estructura, previsiones, etc., en cuyo caso sí deberíaactuar el B.C.R.A.; esta posibilidad de actuación del Central como ente decontrol de un proveedor de servicios ha llevado a plantear la posibilidad de quesea responsabilizado como “miembro de la cadena de producción”, al decirque “... tanto el Estado como las entidades financieras serían solidaria-mente responsables por la reparación de este especial daño, conformelo establecido por la ley de defensa del consumidor Nº 24.240, reforma-do por ley Nº 24.999, en cuanto establece la responsabilidad objetiva ysolidaria de todos los integrantes de la cadena de fabricación ycomercialización de bienes y servicios...” (61). Esta imputación a secas nosparece apresurada y desmedida; sería un absurdo que se aplicara un grado deresponsabilidad al Central por el hecho de ser designado como autoridad (com-plementaria) de aplicación de la L.D.C.; de todo lo que expresa la autora citada,no surge una razón lo suficientemente fuerte como para hacer extensivo a estaentidad una responsabilidad que no tienen otras autoridades de contralor.

Esto no quiere decir que la autoridad de contralor deba tener una actituddisplicente en su accionar, muy por el contrario, su proceder debe ajustarse aun estricto control y sobre todo deben preverse fuertes sanciones para quienesviolenten los principios básicos del derecho del consumo y la competencia.

(60) WAJNTRAUB, Javier H., “Aplicación del régimen de defensa del consumidor a la contra-tación bancaria. Acciones colectivas y legitimación”, en obra colectiva: Responsabilidad de losbancos... cit., p. 191.

(61) WEINGARTEN, Cecilia, “La confiabilidad y la clientela bancaria”, en obra colectivaResponsabilidad del Banco Central por la actividad financiera” (director: Carlos A. Ghersi),La Ley, Bs. As., 1999, ps. 65 y 66.


F. Transferencia bancaria. Cambio. Operaciones bancarias enInternet. Clearing (remisión)

En esta parte del capítulo haremos una breve introducción a temas queserán tratados con mayor profundidad en el Capítulo 12 donde remitimos paraun estudio profundizado. Lo que sí trataremos aquí, será lo referido a la bancaelectrónica, en cierta razón por la cercanía que encontramos con las regula-ciones sobre el consumidor financiero.

Transferencia bancaria

También denominada “Traspaso de cuenta”.Concepto: Operación contable realizada por una o más entidades banca-

rias para evitar el pago numerario entre clientes de un mismo establecimiento,o de distintos establecimientos o entidades financieras que dependan de unmismo banco central.

Antecedentes:- Roma: “Transcriptio” - El deudor se liberaba frente al acreedor obligán-

dose frente a un tercero.- Amsterdam: “Wechselbank”.- Hamburgo: “Gir obank”.- Punto clave: Invento inglés del “cheque”.

Es una operación contable que realizan los bancos recibiendo instrucciónde sus clientes, consintiendo uno de ellos en que se deduzca de su cuenta lacantidad objeto de la transferencia y se abone en la cuenta del otro.

Su objeto es evitar el pago de numerario entre clientes de un mismo banco,o de distintos bancos, siempre que estos bancos dependan de un banco centraldedicado a realizar transferencias entre ellos.

Ejemplo:- A y B son clientes de un mismo banco.- A vende a B por la suma de $ 50.000 una casa.- Para evitar el pago de numerario, B ordena al banco que acredite la

suma en la cuenta de A.


Clearing

En inglés, equivale a “cámara de compensación”. Su antecedente lo en-contramos en Londres (1773) donde diversos bancos acudían al Clearing Housellevando instrumentos crediticios recibidos de sus clientes, y a cargo de otrosbancos, liquidando los créditos correspondientes a cada cartera por su com-pensación, posibilitando la liquidación de las operaciones, para que medianteese mecanismo queden disminuidas o eliminadas ambas transacciones efecti-vas de títulos valores.

Hoy la Cámara de Compensación es un organismo creado por los ban-cos con el fin de que cada uno de ellos aporte sus créditos para refundir enuna sola operación los saldos recíprocos, que diariamente tengan entre sí,originados en sus propias órdenes y en las de sus respectivos clientes, lo-grando una liquidación única sin movimientos de fondos y sin que cada unode los bancos tenga que pagar o cobrar otra cantidad que la que aparezca ensu contra o en su favor.

La banca electrónica

La tecnología informática es un suceso que ha revolucionado al mundoentero, la banca no podía estar ajena a este proceso; y ya no sólo en relacio-nes entre bancos, sino de éstos con sus clientes; hoy es difícil imaginar laexistencia de una entidad que no preste el servicio de home-banking (62),

(62) El B.C.R.A. ha definido a la banca electrónica como “... la entrega de los productosy servicios de las entidades financieras, a través de medios electrónicos, a los usuariosinternos o externos (clientes) de la entidad... se involucra a las tradicionales sucursales de lasentidades financieras -donde la explotación de los servicios electrónicos está destinada ausuarios internos de las mismas- y a los accesos de clientes a los productos y servicios pormedio de dispositivos electrónicos de acceso directo, tales como: cajeros automáticos (ATM);dispositivos de auto-consulta; computadores personales en lo tradicionalmente denominado‘home banking’, aunque en la actualidad los accesos pueden realizarse por computadorespersonales conectados a la Internet, desde cualquier emplazamiento, no solo desde el hogardel cliente; asistentes digitales personales (PDA); dispositivos móviles de comunicación concapacidad de navegación por Internet (teléfonos celulares, dispositivos móviles con capaci-dad de conexión a Internet, otros); banca telefónica por dispositivos de tonos, y toda otratecnología presente o futura que sea de aplicación para que el usuario externo (cliente) acceda


“... El fenómeno de la banca on line ya muestra datos de un alto perfil deusuarios que utilizan este servicio en Argentina... ‘Los usuarios de Interneta fin de 2005 totalizaron 10 millones, mostrando un alza interanual del33%. Este crecimiento también incrementó el número de personas queutilizan el home banking en Argentina, estimados para este año en unmillón de usuarios’, indica el informe. El 66% de los usuarios de bancaelectrónica pertenece a un nivel socioeconómico alto y medio y un 78%de ellos lleva más de cuatro años en el uso de Internet. El 99% de losusuarios al menos ha completado los estudios secundarios y un granporcentaje (el 44%) de éstos tiene título universitario. A la hora de rea-lizar operaciones, el 75% utiliza Internet como principal canal, mientrasque un 21% usa medios electrónicos en la sucursal y un 4% la vía tele-fónica...” (63). Es innegable esta situación, donde a diario se ven publicidadesque aparecen por los más variados medios de comunicación, sobre las posibi-lidades de sus usuarios, poniendo especial atención en la comodidad que re-presenta el mismo para su usuario, pero: ¿Cómo se inició esto? Para empezarmarcamos unos hechos fundamentales (64):

- En primer lugar, la implantación de los cajeros automáticos. Esto tienelugar en Estados Unidos a fines de la década del ‘70 y principios de la décadadel ‘80 y supone la inclusión del concepto de twenty four hours banking. Asílo llamaban en el Citibank, que fue el primer banco de los Estados Unidos enimplantar los cajeros automáticos. Este concepto no es otra cosa que “el ban-co por 24 horas”. Hoy es una realidad que todos vivimos. Todos hoy por hoyoperamos 24 horas, pero en aquel momento era algo innovador.

- El otro hito importante en esta materia es la aparición de los códigosSWIFT, iniciales que en inglés significan “Society for Worldwide InterbankFinancial Telecommunication’”. Se trata de códigos encriptados que comien-zan a usar los bancos para transferencias internacionales. Básicamente seusan en trade commerce y en comercio internacional. Cualquier banco que

a los servicios ofrecidos por las entidades financieras” (definición dada en la Sección 6ª de laCircular “A” 4609).

(63) Nota periodística publicada en Clarín el 11/4/06, Crece el uso de la banca on line enArgentina.

(64) RICARDO, Alejandro R., Banca electrónica, www.cpacf.org.ar/verde/vAA_Doct/archDoctri/Cicardo.htm.


opera una carta de crédito, una garantía de una línea de corresponsal con elexterior o cualquier otra operación no sólo lo hace en soporte papel sino que,desde hace ya 25 años, lo hace con estos códigos SWIFT.

En nuestro país el uso de los cajeros automáticos (65) como primera mani-festación de la banca on line data de la década del ochenta, aunque fue amediados de ésta cuando toma un verdadero impulso a reunir a distintos gru-pos de bancos mediante las redes “Banelco” y “Multibanco”.

Pero no todas son rosas en este nuevo sistema; en verdad hay una seriede problemas, tanto técnicos como jurídicos que dificultan la situación. Dentrode esos últimos, se ve una gran cantidad de lagunas jurídicas, hechos no con-templados por una legislación que no tuvo el tiempo necesario para adecuarsea la realidad. Esto no quiere decir que estemos naufragando en un mar deinseguridad jurídica, sino que muchas de las soluciones dadas, surgen de lajurisprudencia mediante la aplicación de los principios generales del derechoaplicado a las nuevas tecnologías. Hace ya un tiempo en Buenos Aires unaclienta quiso hacer un depósito en un cajero automático. Al efecto colocó$ 600 en un sobre y, siguiendo las instrucciones de la pantalla, una vez introdu-cido el sobre en la ranura, retiró el ticket que indicaba que el depósito se habíaefectuado con éxito. Cuando tiempo después controló la información de sucuenta se percató de que tenía acreditado sólo $ 60 lo que motivó su reclamoa la entidad financiera depositaria. Esta negó el pedido del depositante, porentender que el error era de parte de ésta y no de la institución bancaria. Elloderivó en una acción judicial que finalizó con la condena al banco (66).

En un caso similar, un señor concurrió a un cajero a retirar dinero. Luegode ingresar su clave y corroborar la existencia de fondos decidió extraer$ 390, pero al ingresar los datos necesarios para realizar la operación, el caje-

(65) También llamados “Contrato de cajero permanente” (V ILLEGAS, Carlos G., Compen-dio jurídico, técnico y... t. I, p. 720 y ss.) .Dice además: “Se trata de un contrato complemen-tario del servicio de caja que se deriva del contrato de cuenta corriente bancaria, y por ellorequiere como condición especial la preexistencia de este contrato”. Consideramos que esta noes una relación necesaria ya que puede funcionar también mediante una caja de ahorro o cuentasde pago de salarios, aunque sí será lo más normal que aparezca unido a una cuenta corrientecomo pacto accesorio.

(66) Citado por GRANERO, Horacio R., “Los bancos, la Comunicación BCRA 4609/2006y la doctrina de la carga dinámica de las pruebas”, www.eldial.com.ar.


ro le entrego sólo $ 90, pero quedando constancia en el cajero de que se lehabían entregado $ 390. Realizado el reclamo ante la entidad, ésta rechazó elpedido. Se iniciaron las acciones administrativas ante la Defensoría del Pue-blo de Buenos Aires, donde se condenó al pago al banco (67).

Este ínfimo muestreo de los casos que se pueden presentar en la utiliza-ción de la banca electrónica, y los cajeros automáticos en particular, dejanvislumbrar la problemática que se oculta tras ellos.

A nivel reglamentario el Banco Central ha dictado la Circular “A” 4609 (68),que pasó a formar parte del texto ordenado RUNOR. Esta Circular se titula:“Requisitos mínimos de gestión, implementación, y control de los riesgos rela-cionados con tecnología informática y sistemas de información”; los sistemasa implementar deben estar regidos por una serie de principios que enumera laSección 1ª de dicha norma, a saber: eficacia, eficiencia, confidencialidad, inte-gridad, disponibilidad, cumplimiento y confiabilidad. Se responsabiliza al direc-torio de cada entidad financiera (o autoridad equivalente en las sociedadescooperativas, sucursales de entidades extranjeras, o bancos gubernamentalesque no se conformen como sociedad anónima), de las políticas y estrategias, asícomo la implementación de los instrumentos de informatización y el respeto porla mentada normativa, debiendo existir un “Comité de Tecnología Informática”.

La Sección 6ª de la circular se presenta como especialmente interesanteal referirse, en particular, a los distintos canales por los cuales se puede viabilizarla contratación e indica:

- Operatoria y control de las transacciones cursadas por cajeros auto-máticos (ATM’s). Respecto de éstos, la regulación es amplia, pero aquí que-remos destacar dos cosas fundamentales. Por un lado, en las transaccionesque impliquen movimientos de fondos, se deberá emitir el comprobante co-

(67) Ver: www.defensoria.org.ar/institucional/resoluciones/r1762-07.doc.(68) “... La norma del Banco Central obliga ahora a las instituciones bancarias a actua-

lizar sus estándares tecnológicos en un compendio de exigencias y recomendaciones técnicasy metódicas, cuyo fin último es asegurar un estándar mínimo de calidad de gestión en las áreasde sistemas y tecnología alcanzando todas las funciones y actividades que desarrolla el áreade sistemas y tecnología y reproduce el ordenamiento temático de la Norma ISO/IEC 17799,reconocida a nivel mundial como la mejor práctica a aplicar para gestionar los riesgos detecnología y sistemas. Su fundamento radica principalmente en el contexto del alto uso de tecno-logías de automatización, el auge del comercio electrónico...” (GRANERO, Horacio R., ob. cit.).


rrespondiente o, como mínimo, se deberá dar al usuario la opción de suimpresión, en caso de que el cajero automático haya agotado el papel parala impresión de los comprobantes, éste deberá quedar fuera de servicio paraese tipo de transacciones. Pero además de esto, los cajeros automáticos, entodos los casos, deben imprimir en tiempo real una cinta de auditoría, dondequede reflejada toda su actividad; éstas deben reunir todas condiciones deseguridad e integridad en relación con la no alteración del estado registradooriginalmente, con el fin de garantizar su confiabilidad y mantenerse en guardadurante 10 (diez) años (69).

- Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de puntosde venta (POS) utilizando débito directo en cuentas con tarjetas de débito. Eneste tema se reconoce el alto grado de nivel de riesgo operacional; por estarazón es que los puntos de venta deben exigir el D.N.I. junto con la tarjetapara realizar la transacción, debiendo entregarse una copia del documento dela transacción a quien realiza la operación. Al igual que en el caso anterior sedeben registrar todas las transacciones y mensajes del sistema que administralos puntos de venta, para uso de los responsables del control y de la auditoría.Este registro debe reunir todas condiciones de seguridad e integridad en rela-ción con la no alteración del estado registrado originalmente, con el fin degarantizar su confiabilidad conservándose durante 10 (diez) años.

- Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de Internet(e-banking). Se aplicarán mecanismos de seguridad para delimitar la redinterna de la entidad y la red externa, y controlar la no existencia de intromisionesindeseadas a los sistemas internos de las entidades financieras, mediante lautilización de barreras (firewalls), sistemas de detección de intrusos, tanto anivel de red, de servidores, como al procesador de datos central, y sistemas dedetección de virus. Todo acceso a funciones monetarias (sean éstas de con-sulta o transaccionales) en la banca por Internet, debe basarse en la utiliza-

(69) A su vez, la Comunicación “A” 3390 sobre medidas de seguridad mínimas de lasentidades financieras establece que los cajeros deberán contar con cámaras de seguridad queregistren los sucesos que ocurran alrededor de él, y dichas grabaciones deberán mantenerse porno menos de 60 días corridos. En caso del eventual registro de un siniestro, el soporte con esainformación, deberá desafectarse de la grabación continua y resguardarse por separado por unperíodo de 365 días, como mínimo, en condiciones de entregar una copia a la Justicia cuandosea requerido. Este caso es diferente al regulado por la normativa “A” 4609 ya que aquí lo quese registra son hechos, mientras que en aquella se refiere a las operaciones que registre el cajero.


ción de una identificación de usuario y una clave de identificación personaldistinta a la utilizada en otros canales de banca electrónica. Las entidadesdeben poseer registros lógicos de toda la actividad realizada por los usuariosexternos. Estos registros deben ser resguardados en carácter de históricos ypor un término no menor 10 (diez) años. En el caso de que las entidadesfinancieras hayan decidido delegar en terceros actividades de hosting,housing, o incluso, la actividad total de e-banking, serán responsables direc-tos por exigir a los terceros la existencia de planes de continuidad de procesa-miento de datos y servicios por Internet.

- Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de disposi-tivos móviles, que utilicen comunicaciones de telefonía celular o de redesinalámbricas de área amplia. En este caso, a más de aplicarse lo reguladopara el caso de la e-banking, se debe asegurar la confidencialidad de losdatos que se comunican por medio de las redes de comunicación inalámbricay redes de comunicación de telefonía celular, por medio de encriptación extre-mo a extremo.

- Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de aten-ción telefónica (Phone Banking). Los servicios que las entidades financierasofrezcan por medio de atención telefónica, no podrán basarse en la comunica-ción oral de datos críticos de los usuarios (como las claves de seguridad rela-cionadas con cualquiera de los sistemas de identificación, o cualquier otrodato que requiera medidas de confidencialidad y, en ningún caso, la clave deidentificación personal podrá ser visualizada por el operador que atiende omonitorea la llamada). Por cada transacción realizada a través de este canal,se deberá proveer al usuario el número de transacción registrado y, en caso deatención personalizada, la identificación del operador interviniente. Para todatransacción de índole monetaria o vinculada con la gestión de claves de segu-ridad, se deben registrar en tiempo real toda la información cursada por estemedio, para uso de los responsables del control y de la auditoría. Este registrodebe reunir todas las condiciones de seguridad e integridad en relación con lano alteración del estado registrado originalmente, con el fin de garantizar suconfiabilidad y se conservará durante 10 (diez) años.

Esta enumeración no es taxativa, sino que de surgir una nueva manerade contratación, o variar las existentes, el directorio de la entidad evaluarásu aplicación, pidiendo para ésta, autorización a la Superintendencia de En-tidades Financieras.


Toda esta regulación tiene por fin último el brindar seguridad en el uso delas nuevas tecnologías, intentando generar confianza en ellas, para estimularsu utilización; pero a su vez se pone en cabeza de las entidades la obligaciónde registrar toda acción que se realice, colocándola en una posición de mayorfacilidad para probar la existencia y cuantía de las transacciones lo que llevaa que “... la entidad financiera, como prestadora de servicios... y por losmedios tecnológicos con los que cuenta... produce la inversión de lacarga de la prueba por aplicación de la doctrina de las cargas dinámi-cas probatorias” (70), es decir que no basta una negativa genérica de la ope-ración o reclamo del cliente, sino que será la entidad quien deberá acreditar loque realmente ocurrió, y de no hacerlo se verá perjudicada en sus derechos,creándose cuanto menos una fuerte presunción en su contra (71).

Firma digital

Uno de los elementos esenciales de todo acto jurídico es la manifestaciónde la voluntad, y la prueba más contundente de dicha manifestación es la

(70) RIBERO, María M., La banca electrónica y el consumidor financiero, www.eldial.com.ar.(71) “... la denunciada... ostenta la información, las aptitudes técnicas y se halla calificada

para aportar todos los elementos necesarios para dirimir la controversia... Si bien, en principio,cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión, ya sean éstosconstitutivos, impeditivos o extintivos -artículo 301 del CCAyT-, este criterio general se vemorigerado, a su vez, por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas segúnla cual, cuando una de las partes está en mejores condiciones fácticas para producir ciertaprueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa, ésta debe soportar el onus probandi.Así, cuando por la índole de la controversia o de las constancias documentales de la causa surgeevidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada enrelación con el material probatorio -ya sea porque se encuentra en posesión del instrumentoprobatorio o por el rol que desempeñó en el hecho litigioso-, su deber procesal de colaboraciónse acentúa, al punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su contraparte…”(Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de BuenosAires, “Banco Río de la Plata S.A. c/ GCBA”). También se ha dicho que: “... quien accede a uncajero electrónico no cuenta habitualmente con testigos ni, menos aún, lo hace en presencia defuncionarios federativos que permitan acreditar fehacientemente si algún inconveniente ocurreen la operatoria del cajero automático. Esta advertencia impone examinar las circunstancias querodean al afirmado suceso y juzgar acerca de su verosimilitud sobre la base de los elementosindiciarios acreditados y las presunciones que sean capaces de producir convencimiento, en lostérminos del artículo 226 del C.P. Civiles...” (Juzgado de Primera Instancia de Circuito de


firma, a tal punto que “... mediante su firma autógrafa, un individuo, ovarios, manifiestan su voluntad de reconocer el contenido de un docu-mento, y en su caso, a cumplir con los compromisos que el documentoestablezca para con el documento...” (72). Así, por lo tanto, la firma digitalserá la prueba de la manifestación de la voluntad informáticamente expresada (73).En nuestro país, en el 2001 se sancionó la ley 25.506 (reglamentada por eldecr. 2628/02). Esta norma define dos cosas que no hay que confundir. Por unlado, la firma electrónica y, por otro lado, la firma digital. La primera es defi-nida como un “... conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asocia-dos de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatariocomo su medio de identificación, que carezca de algunos de los requisitoslegales para ser considerada firma digital...” (art. 1º); en cambio, la firmadigital es, según la ley, el “... resultado de aplicar a un documento digital unprocedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimientodel firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digitaldebe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verifi-cación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquieralteración del documento digital posterior a su firma...” (art. 2º). La diferenciaradica en el valor probatorio atribuido a cada uno de estos mecanismos; parael supuesto de la firma digital existe la presunción iuris tantum de que si un

Rosario, “Slepoy, Víctor Gabriel c/ Nuevo Banco Bisel S.A. y/u otro s/ Daños y perjuicios”).Ambos fallos citados en la resolución de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma deBuenos Aires (1762/07), www.defensoria.org.ar/institucional/resoluciones/r1762-07.doc.

(72) LANDRIEL, Daniela, “La firma digital”, en Bancos y Empresas, año 2, Nº 3 (director:Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, p. 193.

(73) En un curioso caso del fuero laboral, se tuvo que decidir sobre si la renuncia cursadapor mail, sin la existencia de una firma digital propiamente dicha podía surtir efectos legales. Eltribunal dijo: “... Un e-mail sin firma digital no posee eficacia alguna de acuerdo al art. 1012C.C. por lo que no se debe confundir con una renuncia, máxime si no está dirigido a laempresa como tal... Si bien la voluntad del actor expresada por mail, es clarísima en cuanto asu deseo de no pertenecer más a la empresa, el medio empleado carece de eficacia paraproducir la desvinculación, pues la ley establece formalidades especiales de las cuales no esposible apartarse porque son de orden público y porque su sanción, en dicho caso, sería lanulidad... Lo que está en juego es la posibilidad de que el actor se arrepienta, y puede hacerloen cualquier momento pues su acto (envío de e-mail) carece de la virtualidad jurídica que leasignó la empleadora...” (CNTrab., Sala VI, 23/2/04, “Huberman, Fernando Pablo c/ Indus-trias Audiovisuales Argentinas S.A. s/ despido”), www.actualidadjuridica.com.ar, 7552.


documento firmado digitalmente es verificado correctamente, se presume-salvo prueba en contrario- que proviene del suscriptor del certificado asocia-do y que no fue modificado. Por el contrario, en el caso de la firma electróni-ca, de ser desconocida por su titular, corresponde a quien la invoca acreditarsu validez, es decir deberá probarse de quien proviene el documento y suautenticidad, teniendo la firma electrónica un escaso valor, y en los hechos, noconsiderándose “firma”.

La ley 25.506 regula distintas cuestiones, a saber:- Otorga al documento digital con firma digital la misma validez que al

documento escrito en papel.- Consagra la firma digital como manifestación válida de la voluntad.- Crea la infraestructura de la firma digital.- Equipara la firma digital a la firma ológrafa. Este punto constituye la

esencia de la normativa al permitir que quienes opten por utilizar documentosdigitales suscriptos digitalmente obtengan garantías legales similares a las quebrinda la firma ológrafa sobre el soporte papel.

- La firma ológrafa permite simultáneamente identificar a su autor asícomo imputarle la autoría del texto que precede a ésta. Por ello, el mecanismode firma digital a ser utilizado deberá cumplir con estos requisitos básicos de:simultáneamente identificar al autor, y asegurar la integridad del contenido.

- Actos jurídicos:Susceptibles de digitalizarse: la regla es la libertad, se pueden digitalizar

todos aquellos actos no prohibidos expresamente en la ley.No susceptibles de digitalizarse: testamentos, filiación, adopción, eman-

cipación, patria potestad, divorcio; donación de órganos.

Conjugación en el ordenamiento jurídico

La ley de firma digital se inserta en el ordenamiento jurídico argentino y,por lo tanto debe armonizarse con éste.

En cuanto al sistema financiero, siendo el ámbito específico y no modifica-do por la nueva ley, será el B.C.R.A. quien deberá controlar el uso de la firmadigital. Será entonces el Banco Central, el encargado de velar por la aplica-ción de la ley en el sistema financiero, deberá dictar todas las normas necesa-rias para regular la actividad. Será indispensable normar atendiendo, sobretodo, a la inseguridad a que podrían ser sujetas las operaciones bancarias,


dados los grandes riesgos que suponen, por ejemplo, las operaciones realiza-das vía Internet, “... no queda duda pues que las entidades financierastienen un interés altamente sensible en la digitalización de firmas: poruna necesidad de identificación de sus clientes; por la necesidad dehomogeneizar los sistemas de identificación con el resto del sistemafinanciero; por la comodidad que ello supone para la comprobaciónde la validez del certificado al hacer la operación; por la seguridadimplícita en el hecho de que el propio sistema digitalice y genere losanticuerpos necesarios para los virus que puedan ingresarse con lasfirmas digitales; por la enorme gama de operaciones que, en el presen-te y un futuro muy próximo, deberán efectuarse tomando como soportea la firma digital, etc...” (74).

Las entidades financieras poseen gran interés en la digitalización de lasfirmas, atendiendo a:

- identificar sus clientes;- homogeneizar los sistemas de identificación con el resto del sistema fi-

nanciero;- facilitar la comprobación de la validez de un certificado al realizar una

operación;- la creciente gama de operaciones digitalizables.El B.C.R.A. deberá establecer los requisitos para que las entidades pue-

dan desarrollar esta actividad de forma masiva. Conforme con la Comunica-ción “A” 3086 2.2.3 y 2.210 B.C.R.A., los bancos autorizados podrán serautoridades certificantes licenciadas, según comunicación del B.C.R.A., sireúnen los requisitos estipulados por la ley, lo que les permitiría:

- Emisión de un certificado de clave pública cuando el cliente concurre albanco para ahorrar trámites posteriores.

- Seguridad que tal emisión da al banco y a todo el sistema bancario.A su vez, el B.C.R.A. puede determinar los siguientes sistemas:- Sistema cerrado: Los bancos no pueden operar con clientes en el ámbi-

to de la banca electrónica en las operaciones que requieran firma digital, salvo

(74) SALEME MURAD, Marcelo A., El dinero. Firma digital. Banca electrónica. Infraestruc-tura bancaria de firma digital, www.eldial.com.ar.


que sea un banco o entidad que emita el correspondiente certificado de acuer-do con la ley 25.506.

- Sistema mixto: Autorizar a los bancos y entidades financieras a “homo-logar” los certificados de firma digital emitidos por empresas no financieras.

Según el art. 27 queda por diseñar el Sistema de Auditoría: es posible queel auditor para el sistema financiero sea la Superintendencia de EntidadesFinancieras.

¿Qué es una firma digital? Una firma digital es un conjunto de datos aso-ciados a un mensaje que permite asegurar la identidad del firmante y la inte-gridad del mensaje. La firma digital no implica que el mensaje esté encriptado,es decir, que éste no pueda ser leído por otras personas; al igual que cuando sefirma un documento holográficamente, éste sí puede ser visualizado por otraspersonas.

Landriel, en la obra citada, se encarga de introducirnos al tema diciendo loque no es la firma digital, así enumera (75):

- “NO ES una firma ológrafa escaneada”.- “NO ES una firma ológrafa estampada por cualquier otro medio en

la pantalla”- “NO ES una impresión digital”.- “NO ES nunca una firma igual a otra; cambia en cada documento

porque se nutre de un resumen del mismo instrumento”.Para comprender el procedimiento mediante el cual se logra colocar la

firma digital en un documento, hay que conocer tres conceptos básicos:- Criptografía: escritura escondida.- Cifrar o encriptar: aplicar técnicas criptográficas para esconder un ele-

mento.- Descifrar o desencriptar: aplicar técnicas criptográficas para visualizar

el elemento escondido.El procedimiento utilizado para firmar digitalmente un mensaje es el si-

guiente: el firmante genera mediante una función matemática una huelladigital del mensaje. Esta huella digital se encripta con la clave privada delfirmante, y el resultado es lo que se denomina firma digital, la cual se envia-

(75) LANDRIEL, Daniela, ob. cit., p. 196.


rá adjunta al mensaje original. De esta manera, el firmante va a estar adjun-tando al documento una marca que es única para ese documento y que sóloél es capaz de producir.

El receptor del mensaje podrá comprobar que el mensaje no fue modifica-do desde su creación y que el firmante es quien dice serlo a través del siguien-te procedimiento: en primer término generará la huella digital del mensajerecibido, luego desencriptará la firma digital del mensaje utilizando la clavepública del firmante y obtendrá de esa forma la huella digital del mensajeoriginal; si ambas huellas digitales coinciden, significa que el mensaje no fuealterado y que el firmante es quien dice serlo.

Podemos resumir las principales características de la firma digital dicien-do que (76):

- “A diferencia de la firma autógrafa, si dos documentos son diferen-tes entonces la firma digital es diferente”.

- “Si dos sujetos firman un mismo documento, se obtienen dos dife-rentes documentos firmados”.

- “Si parte del documento o la parte de la firma son modificados, elprocedimiento de autenticación indicará que el documento es auténtico”.

- “Si un documento firmado autentica con una determinada llavepública, entonces, el documento fue firmado con la correspondiente lla-ve privada”.

- “A diferencia de la firma autógrafa que prueba el acto personal delfirmado, la firma digital sólo prueba que se utilizó la llave privada delsujeto y no necesariamente el acto personal del firmado”.

- “Cada persona debe responsabilizarse de mantener su llave priva-da en total secreto y no revelársela a nadie, pues de hacerlo se haceresponsable del mal uso de la misma”.

- “Existen dos problemas: gran cantidad de personas para autenticar;falta de garantía en el vínculo persona-llave”.

¿Dónde residen la clave pública y la privada? La generación del par declaves (pública y privada) es un proceso sencillo, pero que requiere de pre-cauciones especiales. Cuando se crea el par, una de las claves, que es en

(76) LANDRIEL, Daniela, ob. cit., p. 203.


realidad una secuencia muy larga de números, es designada como clave pri-vada, o sea, la que en el futuro se empleará para firmar los mensajes, por ellosu almacenamiento requiere máxima seguridad debido a que no debe ser co-nocida ni utilizada por nadie, excepto por su titular (quien la generó). En con-secuencia, la clave privada se encripta y protege mediante una contraseña yse la guarda en un disco, diskette o, idealmente, en una tarjeta inteligente.

La clave pública, en cambio, debe ser conocida por todos, por tal motivoes enviada a una autoridad certificante (que actúa como tercera parteconfiable), quien la incluye en un certificado digital.

¿Qué es un certificado? Los certificados son documentos digitales quedan fe de la vinculación entre una clave pública y un individuo o entidad (estecertificado a su ves aparece firmado por el titular de la clave y la autoridadcertificadora). Permiten verificar que una clave pública específica pertenece,efectivamente, a un individuo determinado. Los certificados ayudan a preve-nir que alguien utilice una clave para hacerse pasar por otra persona. Enalgunos casos, puede ser necesario crear una cadena de certificados, cadauno certificando el previo, para que las partes involucradas confíen en la iden-tidad en cuestión.

¿Qué contiene un certificado? En su forma más simple, los certificadoscontienen una clave pública y un nombre. Habitualmente, un certificado tam-bién contiene una fecha de expiración, el nombre de la autoridad certificanteque emitió ese certificado, un número de serie y alguna otra información. Perolo más importante es que el certificado propiamente dicho está firmadodigitalmente por el emisor del certificado.

Jurisprudencia

Cámara C. y C. de San Martín, Sala 2ª, 1/8/1999, “Umeres, Mirta B.c/ Credifácil S.A.”; J.A., 1999-IV-450.

“La entidad financiera que otorgó crédito para la compra de mercaderíassin realizar averiguación alguna acerca de la identidad del solicitante deberesponder por los daños ocasionados a un tercero que resultó incluido en unalista de deudores morosos de uso público por entidades financieras y comer-ciantes, sin que hubiese contraído obligación alguna.

“Si la entidad financiera no tomó ningún recaudo para evitar ser burladamediante la presentación de una solicitud de crédito avalado por un documen-


to de identidad robado, esa actitud causante de daño al titular del documento aquien calificó de moroso o puede resultar desplazada por la omisión de denun-cia del robo”.

En esta causa vemos un claro actuar desaprensivo por parte de la entidad.Los hechos que se presentan en este caso son de común ocurrencia. Ocurreque cuando compañías financieras otorgan créditos de pequeño monto y altatasa de interés, sólo exigen la presentación del D.N.I., pero esta solicitud debeir acompañada de las gestiones necesarias para determinar que el solicitantesea quien se refleja en el documento, al respecto cabe acotar que el banco loque hace es invitar a ofertar a las personas (por este motivo es que las publi-cidades contienen la leyenda: “... sujeto a aprobación crediticia...”), esdecir, que ante la solicitud del crédito se llevan a cabo las averiguacionescorrespondientes para determinar la posibilidad de su otorgamiento al sujetoen concreto. Cuando esto no ocurre, deberá la entidad responsabilizarse porsu proceder, en un primer sentido al no poder exigir el cobro de lo adeudado aun sujeto con el que no contrató, y por otro lado, tampoco podrá incluirlo comoun deudor; de hacer esto, o iniciar gestiones tendientes al cobro una vez queya sepa que no era tal el sujeto con el que contratara, deberá responder porlos daños y perjuicios que su conducta ocasione, tanto materialmente comomoralmente. Vemos con buenos ojos el fallo en cuestión que pone el acento enla necesidad del banco de tener una actitud diligente en su actuar.



CAPITULO 11

Depósitos. Régimen

A. ANTECEDENTES. 1. Concepto. 2. Evolución. 3.Naturaleza jurídica.

B. CLASES. 1. Naturaleza jurídica. 2. Depósitos en cajade ahorro. a. Régimen. b. Ahorro postal. 3.Depósitos a plazo fijo. a. Clases. b. Certificados,forma y régimen. 4. Depósitos en caja deseguridad. 5. Depósito de títulos: regular e irregular.

C. GARANTÍA DE LOS DEPÓSITOS. 1. Antecedentes yevolución. 2. Régimen vigente.

D. FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN: EL DEPOSITARIO.



Si bien el proceso de bancarización exorbitó la clásica clasificación de lasoperaciones bancarias en típicas o principales (las que tienen por objeto elcrédito) activa o pasivas y operaciones neutras, complementarias o acceso-rias (cuyo objeto es la prestación de servicios) es desde el punto de vistajurídico la clasificación más clara. Entre las operaciones típicas pasivas seencuentra el depósito bancario en sus diversas modalidades, tema que desa-rrollaremos en el presente capítulo

A. Antecedentes

1. Concepto

Al hablar de contrato de depósito no podemos perder de vista algo que haexpuesto sobre el tapete por el Dr. Romero cuando dice “... también se refie-re con ese nombre a las imposiciones para identificar el acto de entre-ga... de una suma de dinero para aplicar a una cuenta...” (1), es decir quepara tratar el tema tendremos que distinguir, por un lado, la operación jurídicaque se denomina contrato de depósito (con las imprecisiones que esto implicacomo infra se vera) y, por otro lado, cada uno de los actos por los cuales seconcreta la operación.

Realizada esta previa aclaración, y entrando específicamente a lo que esla “operación de depósito” podríamos esbozar una definición de depósito ban-cario diciendo que es la “... operación por la cual el banco recibe fondosde sus clientes y tiene la obligación de devolverlos cuando el clientedepositante lo exija (a la vista) o al vencer el plazo por el cual se depo-

(1) ROMERO, José I., “La naturaleza jurídica de los depósitos bancarios”, J.A., 1995-III-816.


sitó... En el primer caso generalmente es gratuito, salvo cuando ésteconviene con el cliente que le dará intereses, si su promedio en cuentacorriente sobrepasa cierta suma, generalmente considerable, y es siem-pre oneroso el depósito a plazo fijo, en el cual el banco da intereses aldepositante...” (2). En estos casos hablamos de depósitos de dinero, que sonlos primeros que se nos vienen a la mente cuando nos referimos a este tema,dicen los autores de reconocida trayectoria: “... El depósito bancario es uncontrato por el cual el cliente ‘transfiere’ al banco dinero y éste se obli-ga a devolverlo, en el tiempo convenido...” (3); pero estos conceptos pecanpor defecto al no incluir aquellos casos en los cuales el depósito que se realizason títulos perfectamente identificados, y no sólo eso, sino que también pecapor exceso al tratar jurídicamente como depósitos a simples y llanos mutuos,como son las operaciones a plazo fijo, que por tradición y en un lenguajevulgar se puede llamar comúnmente “depósito” pero para el jurista avezado,debe existir la posibilidad de indagar en su verdadera naturaleza para determi-nar las normas aplicables.

Preferimos definirlo en los términos más simples posibles diciendo que es:“El contrato bancario por el cual el banco recibe una cantidad determinada debienes con la obligación de restituirlos al cliente o entregarlos a un tercero aorden del primero”.

Sus caracteres son:- Mercantil: en los términos de los arts. 8º y 572 (4) C.Com..- Típico: ya que tiene denominación y regulación específica.- Real: no basta el consentimiento, sino que es necesario la entrega del bien.- De ejecución continuada: como es el deber de custodia.

(2) BOLLINI SHAW, Carlos - BONEO V ILLEGAS, Eduardo J., Manual para operaciones banca-rias y financieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 267.


(4) “Sólo se considerará comercial, el depósito que se hace con un comerciante o porcuenta de un comerciante y que tiene por objeto o que nace de un acto de comercio” .


2. Evolución

La más antigua de las operaciones de la banca fue el depósito de dinero;desde la antigüedad, los bancos fueron los depositarios de la riqueza de lagente que los entregaban en depósito como un medio de ponerla a buen res-guardo y cuidado y, por ello, es la operación bancaria más antigua que seconoce, existiendo pruebas históricas de que en Babilonia se conocía estaoperación tres mil años antes de Cristo (5) funcionando en los templos y siendo“banqueros” los propios sacerdotes; en Roma se planteó a los jurisconsultosel problema de admitir el depósito de dinero ajeno con la facultad de uso. Esque el uso era hacer pagos en la propia casa, sino que se recurría a la figurade los argentarii, con quienes previamente el deudor había celebrado uncontrato por el cual aquél se obligaba a pagar las deudas de éste, claro queel deudor entregaba el dinero en primer lugar para saldar la deuda, realizan-do de esta manera operaciones de pagos por acreedores o deudores apare-ciendo entonces operaciones con los rasgos de cheques y giros, pero crean-do el conflicto, que aun hoy aparece como inacabado, de si estábamos anteun depósito o ante un préstamo atento a que el dinero entregado al argentariipasaba a ser de su propiedad.

Los estatutos de la Edad Media citan numerosos ejemplos de los depósitosde los estados en poder de los banqueros privados, lo que constituyó, en unprimer momento, la diferencia entre los banqueros y los cambistas, ya que elprimero podía disponer libremente de lo que se le había entregado hasta que lefuera exigida su restitución. Ya entonces y, en especial, en España en lossiglos XVI y XVII se puso de relieve que pese a denominar depósitos a estasoperaciones siempre nos hallamos ante operaciones de préstamos. El grandesarrollo se dio a partir del siglo XIX como causa de la revolución industrialy la conveniencia de no conservar dinero en las casas, al amparo de los distin-tos medios y recursos que ha proporcionado la actividad bancaria en pro deobtener un acrecentamiento de su clientela y de los depósitos.

(5) V ILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos bancarios,edición del autor, Bs. As., 2005, p. 140.



Un tema que despierta polvareda es el de la naturaleza jurídica de los“depósitos bancarios”, pero el adentrarnos en esta tarea tiene una marcadaincidencia práctica: “... resulta una gravitante incidencia práctica en cuan-to a los efectos jurídicos que pueda significar…” (6). Para algunos, todoslos depósitos bancarios tendrían una naturaleza uniforme, siendo precisamen-te eso, contratos de depósito (7), ya sean regulares o irregulares son depósitosde uso, o sea que no son otra cosa que un mutuo o préstamo, o sea, cuandouna parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está auto-rizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido igual cantidad decosas de la misma especie y calidad; pero también podríamos decir que esta-mos ante un mutuo, y por qué no decir que se puede tratar de un depósitoregular en el caso de las cajas de seguridad o títulos individualizados. Lo quesí descartamos son aquellas posiciones que hablan de un contrato sui generis,ya que nada aclaran (8).

Otros distinguen según se haya fijado un término para la devolución dela suma depositada y en ese caso consideran que se trata de un verdaderomutuo, mientras lo consideran un depósito irregular si el depositante puedepedir en cualquier momento la restitución de la suma depositada Para acla-rar decimos que hay contrato de depósito según el art. 2182 C.C.: “cuandouna de las partes llamado depositario, se obliga a guardar gratuitamente unacosa mueble o inmueble que la otra parte llamada depositante, le confía y arestituir la misma e idéntica cosa”. Este es el concepto de depósito regular;el depósito irregular que es al que se refieren varios autores, es aquel depó-sito que se realiza con objetos consumibles o fungibles, por lo que el deposi-tario adquiere la propiedad de la cosa (pudiendo consumirla) dada en depó-sito ya que la cosa puede ser sustituida por otra de la misma calidad y espe-cie de las dadas en depósito.

(6) V ILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y... cit., p. 143.(7) BOLLINI SHAW, Carlos - BONEO V ILLEGAS, Eduardo J., ob. cit., p. 268. Consideran que el

contrato de depósito a la vista y el de plazo fijo, participan de la misma naturaleza jurídica, yen el depósito a la vista prevalece el negocio de custodia o de servicio de caja y en el plazo fijo,la idea de la colocación de capital.

(8) ZAVALA RODRÍGUEZ, Juan C., Código de Comercio comentado, Depalma, Bs. As., 1964,t. V, p. 179.


El depositario queda obligado a restituir al depositante ya no la misma cosasino la misma calidad y cantidad de cosas dadas en depósito.

A su vez, el art. 2185 inc. 4 C.C. establece que a los depósitos en bancosse les deben aplicar con preferencia las leyes que les sean especiales, sobrelas disposiciones del Código Civil y el de Comercio. Lo que este contratoprivilegia es la custodia y la conservación del dinero en especie, teniendoespecialmente en cuenta el prestigio y la seriedad del depositario.

Somos de la idea de que para entender bien el tema es necesario distinguirlos distintos supuestos englobados cuando se habla de “depósito bancario”.

Así, en cuanto al plazo fijo, resulta completamente inadecuado hablar dedepósito. Sucede que en el depósito, tal y como aparece definido en el art.2182 C.C., es el depositante quien puede remunerar espontáneamente (9) aldepositario por la tarea de custodia (mas aun en materia comercial donde elart. 573 C.Com. dice: “El depositario puede exigir por la guarda de lacosa depositada, una comisión estipulada en el contrato, o determina-da por el uso de plaza...” (10)), pero en el régimen del plazo fijo, se pactanintereses por su realización, intereses cuyo pago estará a cargo de la enti-dad financiera, la cual no deberá restituir la cantidad entregada, sino al ven-cimiento del plazo estipulado. A todas luces nos encontramos ante un verda-dero mutuo, donde el mutuario (deudor) sería el banco, y el mutuante (acree-dor) el cliente (11). Además de estos elementos diferenciadores entre el mu-tuo y el depósito, que indican con claridad a cuál sector pertenece el contra-

(9) Ver al respecto: LÓPEZ DE ZAVALÍA , Fernando J., Teoría de los contratos, Parte especial(3), Zavalía, Bs. As., 2003, t. IV, ps. 384 a 394.

(10) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio Comentado, Errepar,Bs., As., 2000, p. 588, al comentar el artículo dice: “... En el régimen civil es la esencia deldepósito su gratuidad (art. 2182) pues de pactarse una remuneración en el contrato es delocación de servicios y no de depósito. El régimen comercial sigue el criterio opuesto: no sólose permite que se estipule una retribución, sino que, a falta de estipulación expresa, concede elderecho a exigirla...”.

(11) “... Cuando el depositante está obligado a respetar un plazo, la doble disponibilidadque caracterizaba al depósito... se reduce entonces a una disponibilidad unilateral a favor delBanco... cabe preguntarse qué es lo que queda en realidad del contrato de depósito. Esta es larazón que ha llevado a un sector de la doctrina a calificar como préstamos a los depósitos aplazo...” (GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid, 1975, ps. 376 y 377).Aunque este autor termina concluyendo que “... como... la intención de los contratantes no esla de conceder ni recibir un préstamo, tendremos que llegar a la conclusión... que estamos en


to de plazo fijo, el Dr. Romero (para quien también nos encontramos ante unmutuo) agrega otra razón al decir que “... el legislador ha hecho interpre-tación auténtica del tema en la ley 20.663, relativa a los certificadosde depósito a plazo fijo, de la que surge claramente que el legisladorha considerado estos llamados depósitos como indudables supuestosde mutuo sin dudar un instante que se trata de préstamos efectuadospor el cliente al banco, con el interés de percibir por ellos una remune-ración al tiempo que buscando tener la mayor disponibilidad posible;así se echa de ver el contenido mínimo que deben tener estos documen-tos, del hecho de que exija que se indiquen los intereses a par porquien recibe los fondos y se obliga (mutuario, banco) y demás datos dela operación; también resulta y muy especialmente de la remisión alrégimen de la letra de cambio, vale y paré, que hace en el art. 4º, unrégimen francamente incompatible con el contrato de depósito; que dehabérselos considerado a estos contratos como supuestos de depósitopropiamente dicho, la remisión no debería haberse hecho a estos pre-ceptos, propios de las obligaciones de dinero y del mutuo, sino a lasreglas pertinentes. Si esta línea de pensamiento, acorde con la reali-dad, no fuere admitida, tendríamos que decir que todos los depósitos aplazo fijo son nulos, porque son actos jurídicos contrarios a la ley,porque al ser depósitos no son gratuitos y porque siendo depósitos, seremuneran inversamente, etc., lo cual es un disparate…” (12). Conclui-mos entonces que el contrato de plazo fijo es un verdadero mutuo, aunquepor una cuestión de costumbre se lo siga denominando como depósito (13).

A continuación veremos la situación de los depósitos a la vista. Dentro deéstos tenemos dos modalidades: la cuenta corriente bancaria y la caja de aho-

presencia de un contrato sui generis, que no es un préstamo ni un depósito, aunque se sigallamando depósito...”.

(12) ROMERO, José I., ob. cit..(13) V ILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y... ob. cit., t. II, Contratos bancarios,

p. 159, establece una diferenciación según quien sea el sujeto acreedor del mutuo al decir que“... cabría efectuar una distinción entre imposiciones que realizan los ‘inversores institucionales’y las empresas, por montos importantes y mayores plazos, de aquellos que efectúan clientesparticulares por pequeños montos y plazos muy breves, porque sin duda, es distinta la finali-dad económica que en esos casos persiguen los depositantes. Los primeros serían depósitosque se regirían por las reglas del mutuo y los segundos depósitos donde la finalidad básica es


rro. Trataremos ambos contratos a la vez dejando esclarecido que las teoríasque se han desarrollado se han referido a la cuenta corriente bancaria, peroson plenamente aplicables al contrato de caja de ahorro (14).

Respecto de este tema, en sus primeros tiempos, los depósitos irregularesde dinero no transmitían la propiedad, sino sólo la posibilidad de su uso y goce,quedando fuera de la posibilidad del depositario, el disponer jurídicamente delo entregado (15), ya que debía devolverlo ante el requerimiento del depositante,y en caso de que no lo hiciera cometía el delito de “hurto”.

No fue sino hasta principios del s. XIII cuando se comienza a pensar en laposibilidad de reservas que no fueran del 100% de lo depositado, surge de talmanera el encaje fraccionado, es decir, el depositante ya no tenía en su poder,la capacidad de devolver lo depositado, a todos los depositantes en el momen-to en que le fuera requerido, a decir de Garrigues: “... los depósitos de dineroa la vista que practican los bancos se separan tanto de los rasgos clási-cos del depósito, incluso del depósito irregular, que vienen a constituirrealmente una figura jurídica sustantiva basada en una relación típica-mente fiduciaria...” (16). Con estas palabras vemos ya un alejamiento de lafigura jurídica del depósito para acercarnos al “negocio fiduciario”. Esta teo-ría más tarde será recogida por el Dr. Villegas (17), y rechazada por el Dr.

la ‘custodia’...”. Creemos errada esta concepción que distingue las finalidades de inversoresinstitucionales e inversores particulares, en ambos casos, la esencia del negocio es la misma, yno puede pasarse por alto la real existencia de numeroso casos donde el llamado “plazo fijo” estomado como una inversión por los simples clientes, es más, una de las variantes más analizadasa la hora de contratar con tal o cual banco, es la tasa de interés que se nos abonará, lo que implicala ganancia que la operación dejará. Por este motivo es que rechazamos tan artificial diferencia-ción y sostenemos que en todos estos casos nos encontramos ante un verdadero mutuo.

(14) El Dr. Romero pone de relieve al final de su análisis sobre la naturaleza jurídica de losdepósitos a la vista que “... Esta situación planteada en los párrafos precedentes es especialpara la cuenta corriente bancaria, es idéntica con los demás depósitos a la vista, normalmenteinstrumentados a través de los servicios de cajas de ahorro, que tienen con la cuenta corrientebancaria una diferencia que jurídicamente es apenas apreciable, ya que tienen similar sistemade movimiento...” (ROMERO, José I., ob. cit.).

(15) LÓPEZ de ZAVALÍA , Fernando J., Teoría de los contratos, t. V, Parte Especial (4),Zavalía, Bs. As., 2003, ps. 435 y 436, donde dice que “... para que haya depósito irregularbasta con que la cosa haya sido mentada como incierta en la restitución...”.

(16) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 363.(17) VILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con

las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vázquez Manzini Editores,


Romero (18). Rechazamos la idea del negocio fiduciario por más atractiva queparezca. Hacemos nuestros los argumentos del maestro cordobés, y ademásagregamos que en la cuenta corriente bancaria el dinero depositado pasa aformar parte del patrimonio propio de la entidad y no se conforma un patrimo-nio separado, sino que los acreedores del banco podrán atacar estos fondospor deudas ajenas a la propia cuenta. Otro tema es el de los frutos que da lacosa dada en fiducia. En el sistema romanista recogido por Vélez pertenecíanal fiduciario, mientras que en la ley 24.441 éstos pasan a formar parte del patri-monio del fideicomiso, sin mezclarse con el del fiduciario y, por lo tanto, pertene-cen a quien finalmente fuese el beneficiario/fideicomisario del contrato (19), en el

Bs. As., 2001, ps. 31 y 32 concluyendo su exposición en los siguientes términos: “... Elfideicomiso es un negocio fiduciario, porque en esta institución existen las dos relaciones queintegran a este tipo de negocios. La relación real que se establece mediante la transmisión delfideicomitente al fiduciario, de la titularidad de los bienes o derechos que constituirán lamateria del fideicomiso y da origen a la ‘propiedad fiduciaria’, y la relación personal quesurge de la obligación que asume el fiduciario de afectar los bienes o derechos recibidos a larealización de los ‘fines’ del fideicomiso y no en su propio provecho, esto es, el ‘pactumfiduciae’... creemos demostrar acabadamente la proximidad causal con estas transferenciasde dinero que tienen por finalidad la atención del servicio de caja que el banco se obliga abrindar al cliente en la cuenta corriente bancaria. Además, la responsabilidad que asume elbanco en la cuenta corriente bancaria efectuando débitos en la cuenta y compensando perma-nentemente los saldos, es típicamente la de un fiduciario a quien se le transmiten bienes (en estecaso, dinero y valores) para que los ingrese en la cuenta y mantenga los saldos acreedorespermanentemente disponibles a favor del cliente, desempeñando una tarea de administraciónde recursos ajenos fundado esencialmente en la confianza y profesionalidad...”.

(18) ROMERO, José I., ob. cit., explicita su posición negatoria del negocio fiduciario en lacuenta corriente bancaria al decir: “... la idea de cuenta corriente bancaria, su modalidad defuncionamiento y su estructura, no se adecua correctamente al concepto de fideicomiso quecontiene esta ley, y hasta podría decirse que es ajena a él: sobre todo porque la gestión de lacuenta corriente no implica un pacto de fiduciaria por el que se encarga a uno disponer yadministrar bienes para entregarlos a otro, sino una estructura distinta en la que el dominiose transmite sin limitaciones, pero la capacidad de disposición no se entrega; por lo demás, elpacto de fiducia explica bastante mal la situación de la cuenta corriente ya que en este tipo depactos (fideicomiso) entregado que sea el bien, el fiduciante no puede intervenir en su adminis-tración ni disposición, carece de forma alguna de dominio de los bienes y de la posibilidad deutilizarlos de cualquier forma, habiendo delegado en el fiduciario las decisiones tendientes ainstrumentar el fin propuesto; por el contrario, todos estos poderes de administración ydisposición se conservan intactos en el contrato de cuenta corriente...”.

(19) “... si los frutos civiles son cosas accesorias... ¡accesorium sequitur principale! Ytitularidad fiduciaria será la que tenga. Para decirlo en otros términos: los frutos entran al


caso de que los fondos depositados en cuenta corriente sean reinvertidos, ¿aquien pertenecerá la ganancia? (en nuestro país quienes sostienen la naturalezafiduciaria de la cuenta corriente bancaria, se apoyan en sus exposiciones en eltexto de la ley de financiamiento de la vivienda y la construcción).

Pero no son éstas las únicas teorías sobre su naturaleza jurídica, tambiénpodemos encontrar otras explicaciones. Entre ellas tenemos la teoría del man-dato (Valpuesta Gastaminza), la teoría de gestión de negocios ajenos (Garrigues),contrato de crédito (Zavala Rodríguez), comisión (Irujo), modalidad de cuentacorriente mercantil (Vasseur), etc..

De todo lo analizado nos queda una respuesta: pocos creen hoy que lacuenta corriente sea un contrato de depósito. Es que la realidad la ha idodesbordando a una institución que según algunos, nació de manera meramen-te instrumental y para registros de debe y haber. En este momento nos inclina-mos por adherir a la postura de Molle cuando dice que “... la cuenta corrien-te es un contrato innominado, mixto, resultante de la unión de muchasprestaciones propias de otros contratos nominados, que se coordinan entorno a una prestación principal de mandato...” (20). Tomamos este con-cepto del maestro italiano y lo llevamos a nuestro sistema, donde la cuentacorriente es un contrato nominado y típico según el Código de Comercio (arts.790 a 793), pero que ha quedado escaso en una regulación general, lo que hadado lugar al dictado de una extensa normativa por parte del Central; un con-trato donde existe un marcado “servicio de caja”, funcionando de variadasmaneras, que ya no se halla unido indisolublemente al cheque, permitiendo sumovimiento a través de otros medios.

Un verdadero depósito lo podemos encontrar en el “depósito de títulos”:“... el fabuloso crecimiento de los valores mobiliarios como consecuen-cia de la expansión industrial ocurrida en el siglo XIX es causa de unanueva actividad bancaria consistente en el depósito y administración detítulos de crédito y de participación social emitidos en masa...” (21); estos

patrimonio fiduciario -por hipótesis, patrimonio separado- y la titularidad sobre ellos será laque resulta de la titularidad de ese patrimonio...” (LÓPEZ DE ZAVALÍA , Fernando J., Teoría de...cit., t. V, Parte Especial (4), p. 748).

(20) MOLLE, Giácomo, Manual de derecho bancario, traducción de Mario Bonfanti, 2ªed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987, p. 166.



títulos pueden presentarse de dos maneras, como aquellos emitidos en masadonde hay grupos que son homogéneos entre sí y donde los derechos otorga-dos por unos y otros son los mismos, y aquellos otros emitidos en forma indivi-dual, donde cada título es único y distinguible; en el primer caso nos hallamosante un depósito irregular (donde se quiere que se devuelva el tantudem) y, enel último supuesto, en un caso de un depósito regular, donde lo devuelto debe-rá ser la misma cosa entregada. En lo que hace a su naturaleza jurídica nospermitimos coincidir en un todo con Villegas al decir: “... Dado el papelactivo que realiza el banco, actuando por cuenta del cliente, si bien ennombre propio, se ha querido ver en este contrato un mandato sin repre-sentación. Creemos, con Zavala Rodríguez, que estamos en presencia deun depósito, con la particularidad innegable y conexa de la obligacióndel banco de realizar ciertos actos en beneficio del cliente. Pero laobligación principal del banco será tener los títulos-valores a disposi-ción del cliente para cuando éste quiera retirarlos...” (22). Este deber ac-cesorio que marca el autor encuadra en dos artículos del Código de Comercio.Por un lado, el art. 574 que dice: “El depósito se confiere y se acepta en losmismos términos que el mandato y la comisión, y las obligaciones recíprocasde depositante y depositario, son las mismas que se prescriben para mandantes,mandatarios y comisionistas...”; por otra parte, el art. 577 prescribe que “Con-sistiendo el depósito en documentos de crédito que devengan intereses, estaráa cargo del depositario su cobranza y todas las demás diligencias necesariaspara la conservación de su valor y efectos legales...”. De estos dos artículosse desprende una clara postura activa por parte del depositario en lo que hacea su actuación. Esta necesidad de una actividad se agudiza aún más cuandoquien actúa como guardador es una entidad financiera, habituada a la activi-dad negocial, de tal manera que deberá llevar adelante los actos necesariospara que no se vean perjudicados los derechos emergentes de los títulos depo-sitados, y aunque el art. 577 se refiera solamente al tema de los intereses, suaplicación se debe realizar analógicamente para supuestos como ser el cobrode dividendos de sociedades anónimas.

Finalmente nos queda referirnos al contrato de Caja de Seguridad. Esteservicio brindado por entidades financieras y casas de cambio del país, suele

(22) V ILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y... cit., t. I, p. 579.


ser publicitado como: “Contrato de Locación de Cajas de Seguridad”. Estaforma de nominar el contrato no es algo casual, más bien diríamos que es algocausal o que al menos intenta convertirse en tal. Nos debemos preguntar si laforma en que se denomine un contrato afecta a su esencia jurídica. La res-puesta es: no. Por lo tanto debemos ponernos en la tarea de desentrañar cuáles la exacta relación jurídica que une a las partes en este contrato para de talmanera poder identificar sus derechos, obligaciones y responsabilidades.

Podemos decir que hay tres teorías fundamentales sobre la naturaleza jurí-dica de esta institución. Para unos estamos ante una locación, para otros ante undepósito y para un tercer grupo se trataría de un contrato mixto o de seguridad.

En realidad hay casi unanimidad en la doctrina (23) y jurisprudencia (24) que setrata de un contrato con características propias con orientación a la seguridad (25).

Las razones que llevan a adoptar esta teoría sobre el depósito son que “...no requiere que el cliente le entregue algo al banco, sino que tiene plenaeficacia desde que se firmó el contrato... el contrato tendrá plena vigen-cia aunque el cliente no utilice nunca el cofre, aunque nunca guarde allíobjetos ni valores...” (26), y como ya sabemos el depósito es un contrato real

(23) Aun autores que nominan a este contrato como “Locación de Cajas de Seguridad”(BOLLINI SHAW, C. - BONEO V ILLEGAS, E., ob. cit., ps. 509 a 518), terminan admitiendo que“... es evidente que es un contrato con las características de la locación, custodia y prestaciónde servicios por el banco, pero no es ninguno de ellos específicamente...” (p. 516).

(24) CNCom., Sala C, 4/2/03, “T., G.R. y otro c/ Banco Mercantil Argentino S.A.”, L.L.,2003-D-247. En el mismo sentido: CNCom., Sala B, 4/10/1996, “Quiquisola, Roberto H. yotro c/ Banco Mercantil Argentino S.A”, L.L., 1997-B-80.

(25) ZINGMAN DE DOMÍNGUEZ, Nydia, “Responsabilidad derivada del contrato de cajas deseguridad. Monto: prueba”, en obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente(directora: María E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 298: “... elobjetivo del usuario es la custodia y la confidencialidad de los efectos que deposita, eligiendopara ello o por su profesionalidad, e imagen a la entidad prestadora del servicio a quienabona un precio que no guarda relación con el contenido de la caja de seguridad... existensimilitudes con el contrato de locación y con el de depósito, pero... se diferencia de ellos atentoa que existe primordialmente un deber de brindar vigilancia activa por parte del banco alusuario, siendo ésta la causa fin...”. GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 453: “... si este contratose limitase al goce de una cosa ajena se convertiría en un puro arrendamiento. Y si el deber decustodia del banco se actuase sobre las cosas introducidas por el cliente en la caja, se trans-formaría en un contrato de depósito...”.

(26) V ILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y... cit., t. I, 2ª reimp., p. 708.


para cuyo perfeccionamiento necesita de la entrega de la cosa por parte deldepositante (27).

Por otra parte, la teoría del arrendamiento tampoco es exacta. Y parasostenerla los autores se fundan principalmente en que “... falta, en primertérmino, la posesión de la cosa arrendada, que corresponde siempre alarrendatario, sin que pueda atribuirse a la entrega de la llave el valorde una tradición simbólica de la posesión. Existe, por otra parte, undeber de vigilancia activa que no es propio de los deberes típicos delarrendador. Finalmente el arrendatario normal no sufre ninguna limita-ción en su derecho de uso, mientras que en el contrato que estudiamos eseuso está condicionado por la intervención constante del banco...” (28); aesto se le puede sumar que según al art. 1516 C.C., el locatario puede introdu-cir mejoras en la cosa locada, cosa que aquí no se da (29).

Por estas razones es que sostenemos que se debe considerar a éste un con-trato de seguridad, por ser ésta la orientación que lleva el contratar de las partes.

Concluimos entonces que ni el contrato de plazo fijo, ni la cuenta corrientebancaria, ni la caja de seguridad son verdaderos depósitos, sino que lasimprecisiones y ambigüedad del lenguaje nos llevan a llamarlos así, pero reite-ramos que a la hora de aplicar la normativa, deberemos estar a la verdaderaesencia del contrato.

Reglamentación de los depósitosEl Banco Central de la República Argentina en ejercicio de la facultad

reglamentaria otorgada por la ley de entidades financieras dictó la CircularOPASI II, el 27 de mayo de 1988, estableciendo las normas para la apertura,mantenimiento de las cuentas de depósito y también contemplando las distin-tas modalidades previstas de operaciones pasivas a saber: depósitos en cuen-ta corriente, en caja de ahorro y depósitos a plazo fijo como también otrosdepósitos como las usuras pupilares, etc..

(27) CNCom., Sala C, 23/3/1998, “Simao de Busico, Elena M. v. Banco Mercantil Argen-tino S.A.”, L.L., 1999-D-721.

(28) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 452.(29) La jurisprudencia de nuestros tribunales también le ha negado este carácter (CNCiv.,

Sala C, 21/3/1996, “Schmukler de Dozretz, Eva v. Banco Mercantil Argentino S.A.”, J.A.,1997-III-156).


Todas las disposiciones revisten carácter de generales y básicas, es decir,son de cumplimiento obligatorio por parte de las entidades, las que en la cap-tación de recursos no pueden adoptar formas distintas de las previstas, lasrestantes disposiciones, esto es, las particulares, pueden ser establecidas li-bremente las entidades o en su caso pactadas con los clientes; por ejemplo: latasa de interés, plazo, etc..

B. Clases


Con la aclaración previa sobre la naturaleza jurídica de lo que comúnmentese llama “depósitos”, nos damos a la tarea de clasificarlos. Al respecto podemoshacer dos clasificaciones de éstos. Una económica y otra jurídica (30).

Analizando una esfera netamente jurídica, es posible clasificar los depósi-tos o por el criterio de disponibilidad en favor del depositante o por el criteriode la actuación del derecho del depositante.

Económicamente se toma en cuenta la finalidad tenida por el depositantediciéndose que tenemos:

- Income deposits: cuando el depósito sirve para obtener un beneficiocubriendo el lapso que corre entre ingresos y egresos

- Business deposits: que hace el hombre de negocios con la finalidad dedisponer en cualquier manera de ellos de acuerdo con los avatares de sunegocio, con un margen de seguridad para sus futuras contingencias.

- Saving deposits: es el mero depósito de ahorros, que no tiene por fina-lidad atender gastos corrientes.

El dato presente en todos ellos, es que el hombre de negocios siemprebusca mediante su depósito el obtener un beneficio de su colocación, sea éstadel tipo que fuere, percibiendo del banco el mayor rédito posible.

Podemos concluir que:

(30) ROMERO, José I., ob. cit..


1) Los criterios económicos referidos, propuestos por Keynes, se tradu-cen en criterios jurídicos cuando no se atiende al motivo del depositante sino almomento en que puede ejercitar el derecho a la devolución del dinero o dichodesde otro punto de vista, el plazo del depósito; desde esta óptica puedendistinguirse en depósitos a la vista o pagaderos a la vista y depósitos a plazofijo o pagaderos a plazo; los depósitos a la vista, cubren normalmente el es-pectro de los income deposits y los business deposits en tanto que los sa-ving deposits normalmente son efectuados a plazo fijo.

2) Según el modo de ejercicio del derecho del depositante, los depósitos sepueden dividir en depósitos simples y depósitos en cuenta corriente, que sedistinguen entre sí por la forma de retirar las sumas de dinero o de disponer delos fondos que están en poder del banco.

Depósitos a la vista. Concepto: La propiedad del dinero la transfiere elcliente al banco y el depositante adquiere como contraprestación un créditocontra el banco por esa suma. Los depósitos en dinero se clasifican ahora enla actividad bancaria en: “a la vista” y a “plazos”, existiendo, además, enalgunos ordenamientos, los depósitos “de ahorro” o en “cajas de ahorro”. Eldepósito a la vista es aquel que se realiza sin que exista plazo para su retiro, niaviso previo al banco. Razón por la cual el banco viene obligado a mantenerpermanentemente “disponible” el dinero en favor de su cliente. A la especie dedepósito a la vista pertenece el depósito en cuenta corriente y en caja de ahorro.

Importancia: Pasaron a constituir una fuente de recursos sin costospara el banquero y le proporcionaron la fuente para realizar préstamos, losque acreditados en las cuentas bancarias de los clientes le permitieronmultiplicar el crédito.

2. Depósitos en caja de ahorro

a. RégimenCuando utilizamos las palabras “caja de ahorro” inmediatamente nos vie-

ne a la mente que nos encontramos, en lo que económicamente sería un sa-ving deposits, pero “... que un depósito deba calificarse o no como deahorro dependerá más de la intención del depositante que del mecanis-mo jurídico de la operación (restitución a plazo o a la vista), ya que undepósito a la vista se transforma en depósito de ahorro si el titular deja


largo tiempo las sumas en poder del banco. De aquí se infiere que elinstrumento jurídico más adecuado para el ahorro será el depósito ban-cario a plazo, aun cuando las demás formas de depósito puedan servirtambién finalidades de ahorro... el depósito llamado de ahorro no estánecesariamente vinculado a una forma especial de depósito...” (31), estoes, aun más claro en el actual sistema del contrato de caja de ahorro donde yano existen límites de extracciones como sucedía en el régimen anterior dondeexistía un límite de cinco extracciones mensuales y una sexta para su cierre,demostrando la preponderancia al servicio de caja que en la nueva regla-mentación se vislumbra y su acercamiento con la cuenta corriente bancaria“... los servicios de caja de ahorro... tienen con la cuenta corrientebancaria una diferencia jurídica... apenas apreciable, ya que tienensimilar sistema de movimiento, aunque sin el cheque como instrumentopara la operatoria...” (32) (refiriéndose al retiro de fondos).

Actualmente el texto ordenado de “Depósitos de ahorro, por de remu-neraciones y especiales”, cuya última modificación fuera introducida por laComunicación “A” 4662 unifica un régimen que anteriormente diferenciabaentre caja de ahorro común y especial (en esta última se permitía sólo unaextracción mensual sin límite en cuanto al importe). La norma actual indicaque podrán ser titulares de una caja de ahorro personas físicas capaces (ante-riormente se incluían a personas de existencia ideal sin fines de lucro tal elcaso de asociaciones, fundaciones, etc.) y los menores de edad de entre 18 y

(31) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., ps. 373 y 374.(32) ROMERO, José I., ob. cit. Sin embargo, V ILLEGAS, Carlos Gilbert,o cita en su obra:

Compendio jurídico, técnico y... cit., t. I, 2ª reimp., p. 488, un caso jurisprudencial: “... dondese ha centrado la diferenciación entre depósitos en caja de ahorro y depósitos en cuentacorriente, en la documentación que el banco otorga al cliente... se responsabilizó al bancofrente a extracciones realizadas en una cuenta de caja de ahorro por terceros que no habíanpresentado la libreta otorgada por el banco al cliente…” (“Lapidus, Jacobo M. c/ The RoyalBank of Canadá”). Más aquí en el tiempo encontramos un pronunciamiento en este sentidodiferenciador. En la causa se habían realizado extracciones mediante la presentación de docu-mentación falsificada; la entidad en su defensa citó la ley de cheques en cuanto la falsificaciónno era manifiesta y, por ende, inadvertible en la práctica bancaria usual, argumentando que sonaplicables analógicamente las reglas sobre cheque. Ante esta defensa dijo el tribunal: “... laaplicación analógica al caso de las reglas para la cuenta corriente no aparece proponibledada la diversa naturaleza jurídica de ambos contratos...” (CNCom., Sala E, 14/10/05, “Loza,Gustavo Orlando y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, inédito).


21 años, siempre que cuenten con la previa autorización del padre, madre otutor que deberán asumir la responsabilidad que se origine por los actos delmenor titular de la cuenta, pudiendo constituirse en pesos argentinos, dólaresy otras monedas extranjeras si media autorización del Central. El retiro de losfondos depositados podrá realizarse por ventanilla, mediante el cajero auto-mático, transferencia electrónica u orden telefónica y débitos pactados sinque en ningún caso pueda resultar un saldo deudor (no funciona al descubier-to). El titular puede realizar depósitos en dinero, cheques propios o de tercerosde los que sea beneficiario o endosatario, también mediante transferencias. Laliquidación y capitalización de intereses se efectúa por períodos no inferiores a30 días. Para el supuesto que la entidad resolviese el cierre de la cuenta deberánotificar tal decisión al último domicilio registrado del titular y transferir los sal-dos existentes a una cuenta general a disposición de sus respectivos titulares.

Los depósitos en caja de ahorro son la especie de mayor difusión dentrode la clientela del consumidor bancario; ha sido el medio tradicional utilizadoen muchos países, por el cual los pequeños ahorristas han efectuado sus impo-siciones en los bancos y entidades financieras (33). El objeto inmediato es laentrega de dinero por parte del ahorrista y la recepción por parte de la entidadfinanciera para su guarda, el objeto mediato lo constituye el dinero, moneda decurso legal o bien documentos representativos de dinero como por ejemplo:cheques y órdenes de pago. La entidad responde por la custodia del títulocomo obligación característica del mandato. La causa es acrecentar un capi-tal que se va integrando con nuevos depósitos y los intereses devengados, sinsoslayar la posibilidad de disponer de los fondos con alguna amplitud de acuer-do con las condiciones pactadas.

Como se dijo, una de las maneras en que se movilizan los fondos de estascuentas, está dada por la posibilidad de pactar operaciones de pago y cobropor cuenta del cliente, el que debe dar mandato expreso. Así se prevé laposibilidad de que en este sistema se incluyan:

- Operaciones propias de la entidad (pago de préstamos, alquiler de cajasde seguridad, etc.).

- Operaciones de servicios de cobranza por cuenta de terceros, concerta-dos directamente con el banco o a través de dichos terceros (débitos automá-

(33) V ILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y... cit., t. I, 2ª reimp., p. 487.


ticos o directos) para el pago de impuestos, tasas, contribuciones y aportes,facturas de servicios públicos o privados, resúmenes de tarjetas de crédito,etc. cuando se encuentre asegurado el conocimiento por el cliente con unaantelación mínima de 5 días hábiles respecto de la fecha fijada para el débitoque el titular haya contratado. En los convenios que las entidades financierasconcierten con los titulares para la adhesión a sistemas de débito automáticopara el pago de impuestos, facturas de servicios públicos o privados, resúme-nes de tarjetas de crédito, etc. deberá incluirse una cláusula que prevea laposibilidad de que el cliente ordene la suspensión de un débito hasta el díahábil anterior a la fecha de vencimiento y la alternativa de revertir débitos porel total de cada operación, ante una instrucción expresa del cliente, dentro delos 30 días corridos contados desde la fecha del débito.

Las causales de cierre de la cuenta son: por decisión del titular (mediantepresentación en la entidad y el retiro total del saldo de capital e intereses); pordecisión de la entidad, en cuyo caso se comunicará a los titulares, otorgándoseun plazo no inferior a 30 días corridos antes de proceder al cierre de la cuentay traslado de los fondos a saldos inmovilizados (en la comunicación, se haráreferencia a la comisión a aplicar sobre esos importes y a la fecha de vigencia);por fallecimiento o quiebra del titular; por orden de la autoridad competente.

En caso de cierre de la cuenta se debe notificar al cliente y comunicar quelos fondos se encuentran a su disposición salvo orden judicial.

Obligaciones del cliente: comunicar todas las modificaciones contrac-tuales que impliquen cambio de responsabilidad, su revocación o modifica-ción; comunicar los cambios de domicilio; actualizar la firma; pagar las cargasconvenidas por el mantenimiento de la caja de ahorro; mantener la provisiónde fondos y verificar los saldos; mantener un saldo mínimo en la cuenta; cus-todiar la libreta de ahorro o tarjeta habilitante; reserva de la clave de identifi-cación personal, que en caso de extravío o robo deberá efectuar la denunciapertinente en forma inmediata.

Obligaciones del banco: tener la cuenta al día; tiene el deber de infor-mación sobre el estado de la cuenta; deber de informarle al cliente sus obliga-ciones, entregándole copia de la reglamentación del funcionamiento de la cajade ahorro; cumplir con el servicio de caja efectuando los débitos y créditospertinentes; devolver el dinero recibido en el mismo tipo de moneda y a quienresulte legitimado conforme su forma de apertura; pagar intereses en la mis-ma moneda depositada de acuerdo con la tasa convenida con el cliente; liqui-dar y capitalizar los intereses por períodos vencidos no inferiores a 30 días ni


superiores a un año; entregar el instrumento que habilite al usuario a operar;emitir junto con las extracciones, los recibos, considerándose recibos tambiénlos comprobantes que emiten los cajeros automáticos; las compensaciones dedébito por otros servicios deben tener la conformidad expresa del cliente ycomo todo mandato puede ser revocado; toda modificación que implique uncambio en el funcionamiento de la cuenta o de las comisiones o gastos, reciénpodrá aplicare a los 30 días si no ha mediado rechazo expreso del cliente y sise lo ha notificado fehacientemente este plazo se reduce a 5 días; manteneruna base de datos correspondiente a las personas que ingresen depósitos decaja de ahorro superiores a $ 10.000.

b. Ahorro postalEl denominado ahorro postal se implementó en el país alrededor del año

1915 con la creación de la Caja Nacional de Ahorro Postal (aún hoy existentepero privatizada y orientada totalmente al mercado asegurador). Medianteeste mecanismo se posibilitaba a menores de edad el contar con fondos depo-sitados al tener en su poder libretas con estampillas representativas de dinerodepositado en dicha Caja Nacional. Hoy ésta es una costumbre perdida y aunprohibida, al estar circunscripta la posibilidad de contar con una caja de ahorroa mayores de 18 años. Sin embargo, en el último año desde el Banco Centralse ha venido gestando la idea de retomar el sistema, aunque claro, esta vez,digitalizado. El proyecto básicamente consistiría en que el menor podrá depo-sitar de 1 a 100 pesos por mes, sólo pudiendo retirar el monto total (depósitosmás los intereses devengados) cuando cumpla 18 años. La cuenta estará anombre de unos de los padres o tutores, siendo que éstos no podrán hacerutilización de la cuenta para sus ahorros, sino para beneficio del menor (34).

Finalmente se habla de depósitos especiales en la reglamentación para referirsea: fondo de desempleo para los trabajadores de la industria de la construcción (35);

(34) Pueden consultarse las minucias de esta idea en: http://www.parlamentario.com/noticia-10970.html; http://www.lanacion.com.ar/archivo/nota.asp?nota_id=946885&origen=relacionadas;http://www.elcomercioonline.com.ar/Nota.asp?NotaNro=17739, etc..

(35) Cada cuenta se abrirá a nombre del trabajador para el cual el respectivo empleadorefectúa los depósitos a simple requerimiento de éste y sin condicionamiento alguno, auncuando no posea la correspondiente libreta de aportes. Deberá consignar únicamente y dejar


para círculos cerrados (36); usuras pupilares (37); depósito corriente (38); cuentasa la vista especiales en moneda extranjera (39); especial para garantía paraoperaciones de futuros y opciones (40).

constancia de su código único de identificación laboral. Estas cuentas no generarán comisionesni gastos de ninguna índole para el beneficiario, sólo pueden constituirse en pesos. Los depó-sitos podrán efectuarse en efectivo, transferencias, en cheques o giros librados sobre lasmismas casas pagadoras de dichos documentos y que a su vez sean receptoras de los fondos.No se aceptarán valores a cargo de otras entidades. No se determinarán importes mínimos nimáximos. El retiro de los fondos sólo podrá realizarse por el saldo total de la cuenta.

(36) Las entidades financieras podrán abrir “cuentas especiales para círculos cerrados” alas entidades autorizadas por la Inspección General de Justicia para operar con planes deahorro, en forma individual para cada uno de los grupos que administren. Cada cuenta se abriráa nombre de los suscriptores que formen el correspondiente grupo. Cada imposición deberápermanecer por un período no inferior a 14 días (no se admitirán extracciones antes de trans-currido ese lapso). Se admitirán hasta 4 extracciones por todo concepto, por mes calendario,sin límite de importe. Se admitirá una extracción adicional para posibilitar el cierre de la cuenta,a condición de que cada uno de los depósitos efectuados haya permanecido 14 días comomínimo. El cierre se operará una vez concluida la última rendición ante los suscriptores,quedando los saldos a la vista (sin devengar intereses) en las condiciones generales, con avisoa la entidad administradora (ver Capítulo 19).

(37) Se trata de fondos depositados por orden de un juez a nombre de menores de edadamparados bajo el régimen tutelar, incapaces con curador, o ausentes declarados tales en juicio.Se les aplica en lo genérico lo previsto para la caja de ahorro

(38) Se trata de cuentas corrientes especiales para personas jurídicas de todo tipo. En lodemás es idéntica a una caja de ahorro.

(39) Pueden ser titulares, los organismos o entes oficiales a cargo de la ejecución deconvenios de préstamo o donación suscriptos con organismos multilaterales de crédito para elfinanciamiento de proyectos de inversión. Se prevé que funcionará con dólares u otras mone-das extranjeras.

(40) El contrato de futuros puede definirse como aquel en el cual “... un vendedor seobliga a entregar a un comprador una cantidad específica de un activo subyacente de calidaddeterminada en una fecha fijada en el futuro y a un precio fijado al cierre del mismo y, por suparte, el comprador se compromete a pagar el precio en la fecha estipulada...” (LUEGMAYER,Sebastián, “Derivados financieros y su tratamiento jurídico”, en Bancos y empresas, año 1, Nº2 (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 209);por su parte, las opciones son “... contratos que otorgan a una parte (el tomador) el derechode elegir, durante un período determinado, comparar o vender una cantidad específica de unactivo subyacente a un precio establecido en el inicio del mismo. Por este derecho, el tomadordebe pagar una prima al emisor del contrato de opción...” (LUEGMAYER, Sebastián, ob. cit., p.214). Ambos tipos contractuales se celebran en el marco de entidades autorreguladas quegarantizan el pago de las operaciones, para esto se crean estas cuentas de las cuales serán


Cuenta corriente bancariaAunque el tema requiere de un tratamiento pormenorizado que se le brin-

dará en el Capítulo 14, a cuyos términos remitimos, por ser la principal opera-ción pasiva de las entidades, y por aglutinar en su seno una gran cantidad demanifestaciones contractuales, diremos unas palabras ahora. Resumidamentees una operación pasiva en virtud de la cual el cliente se obliga a mantenercrédito en su cuenta, sea mediante depósitos o de otra forma y el banco seobliga a mantener ese crédito siempre disponible para el cliente no limitándosesolamente a la guarda de depósitos sino prestado a un servicio de caja, aten-diendo las órdenes del cliente sobre cobros, pos y transferencias.

Distintas formas de funcionamiento: art. 791 C.Com.Cuenta a descubierto o con anticipo de fondos por el banco: esto quiere

decir sin previos depósitos de dinero por parte del cliente, sino mediante ade-lantos de dinero que realiza el banco. El banco transfiere dinero al cliente y losdeposita en su cuenta corriente pactando un plazo de devolución y la tasa deintereses aplicables. Funciona esencialmente mediante:

- Apertura de crédito en cuenta corriente: es un contrato de crédito cele-brado entre el banco y el cliente en virtud del cual se compromete a poner endisposición del cliente un crédito por un monto determinado por un tiempopreestablecido y a una tasa de interés convenida.

- Adelantos transitorios en cuenta corriente: pero no siempre el descubier-to en la cuenta corriente bancaria obedece a una transferencia de dinero queel banco realiza a una apertura de crédito en la cuenta corriente, es excepcio-nal y transitoria

- Depósito en la cuenta corriente: mediante depósitos que el cuentaco-rrentista mantiene con el banco. La cuenta corriente bancaria es una opera-ción pasiva mediante la cual una persona efectúa depósitos a la vista en unbanco, de allí emana la primigenia obligación del banco de mantener esosfondos permanentemente disponibles en favor del cliente.

titulares los mercados autorregulados sujetos al control de la Comisión Nacional de Valores.Podrán mantenerse estas cuentas a la vista en las entidades financieras para el depósito de lasgarantías requeridas en las operaciones de futuros y opciones que se cursen en dichos merca-dos. La moneda de constitución prevista son únicamente dólares.


3. Depósitos a plazo fijo

El contrato de plazo fijo (cuya naturaleza jurídica es de mutuo según sedemostrara oportunamente) es una de las formas tradicionales por las cualesel banco toma fondos del público. Mediante este contrato, la entidad se haráde una suma determinada de fondos que deberá restituir con más los interesesdevengados, al cumplirse el plazo pactado. Ha sido reglamentado por elB.C.R.A. mediante la Comunicación “A” 3043 (aunque se lo modifica enreiteradas oportunidades, la última de ellas, el 29/1/08, siendo su inmediataanterior del 27/11/07 demostrando de esta manera el pandemonium normati-vo que existe en la materia), a esto cabe sumarle la ley 20.063 regulatoria delcontrato de plazo fijo cuando se instrumenta mediante la emisión de un certi-ficado transmisible.

Pueden suscribir este contrato todo tipo de personas físicas o jurídicas concapacidad para administrar sus bienes, pudiendo tratarse de pesos, dólares oeuros (el Central tiene la posibilidad de habilitar la contratación en otras espe-cies monetarias), existiendo también la posibilidad de que se depositen títulos,valores públicos o privados. La retribución se otorga mediante la tasa de inte-rés pactada, la cual puede ser fija o variable (éstos se abonarán al vencimien-to final para imposiciones a plazos inferiores a 180 días, admitiéndose el pagoperiódico de los intereses devengados, antes del vencimiento de la imposiciónen la medida en que se efectúe en forma vencida, con periodicidad no inferiora 30 días y se refiera a imposiciones a plazos de 180 días o más). Tienen unafecha de vencimiento que en los contratados con interés fijo no puede serinferior a treinta días, y en los de interés variable, el mínimo varía de 120 a 180días, en la que el depositante tiene derecho a retirar la suma depositada, perolas entidades financieras podrán intermediar o comprar los certificados trans-feribles, siempre que desde la fecha de emisión o última negociación o trans-ferencia, cualquiera sea el motivo que las origine, haya transcurrido un lapsono inferior a 30 días, es decir que en estos casos se producirá una cancelaciónanticipada del contrato, pero en la transmisión se descontarán los interesesque correspondían al tiempo que aún faltaba transcurrir. Los titulares de losdepósitos a plazo fijo nominativo intransferibles podrán autorizar la reinversióndel capital impuesto por períodos sucesivos predeterminados, pudiendo capi-talizarse los intereses devengados hasta el momento; tal autorización para larenovación automática deberá extender por escrito en el momento de la cons-titución del depósito, pero en los casos en que el certificado quede en custodiaen la entidad, la renovación podrá ser ordenada por otros medios (telefónicos,


electrónicos, etc.), dicha autorización tendrá vigencia hasta nuevo aviso. Aquíhay que ser claro, ya que el banco no puede sustituir la iniciativa del cliente yrenovar, sin autorización, el plazo fijo contratado, ya que de otra manera se loprivaría al sujeto de fondos que le pertenecen (41).

Lo principal es la persecución del lucro por el arrendamiento de dinero queestá por sobre el interés de satisfacer un deseo de seguridad, pero en la mayo-ría de los casos quien realiza este tipo de inversiones (salvo institucionales) nocuenta con demasiados fondos, por esto se necesitaba contar con un mecanis-mo que otorgara una mediana liquidez al inversor, es así que surgen los “cer-tificados de depósitos”, mediante los cuales se logra “... incrementar la ca-pacidad bancaria de obtención de fondos, garantizar la estabilidad delos recursos obtenidos y ofrecer a lo ahorradores un mayor grado deliquidez para las imposiciones a plazo...” (42). El librador de estos títulos esla entidad financiera autorizada para recibir depósitos y la obligada al pago yel tomador o beneficiario es el depositante. Respecto a su naturaleza jurídicael maestro español Garrigues dice que se trataría de “... títulos valores, puesen ellos concurren las notas de incorporación del derecho al titulo,literalidad y aptitud para la circulación…” (43), pero no deben confundirsecon otros instrumentos por los cuales las empresas captan dinero del públicocomo son los bonos, debentures y obligaciones negociables, ya que “... mien-tras los bonos u obligaciones son causa de la captación, los títulos valo-res que se emiten como consecuencia de un depósito a término son resul-tado de la misma...” (44); en otras palabras, mientras los demás títulos dedeuda son emitidos para obtener fondos, los certificados de depósito se emitenpor haber conseguido fondos.

(41) CNCom., Sala B, 20/11/00, “Surchi, Alberto D. c/ Banco del Buen Ayre S.A.”, citadoen AMADEO, José L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis, Bs.As., 2006, p. 57. Es más, el punto 1.16.1.2 de la reglamentación, prohíbe expresamente que serenueven automáticamente estos contratos (también se encuentran vedados los casos de plazoindefinido, o donde se prevea la obligación de cancelación anticipada).

(42) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 379.(43) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 381. Tanto se los iguala a otros títulos valores, que le

son aplicables (art. 4º ley 20.063) supletoriamente el decr. ley 5965/63 (ratificado por ley16.478) relativos a la letra de cambio y el pago.

(44) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significación en América Latina,5ª ed., 2ª reimp., Legis, Bogotá, 2004, p. 419.


Los certificados de depósito deberán contener necesariamente, en su tex-to la referencia a su causa que es el contrato de depósito y sus condicionesbásicas, como por ejemplo, el importe, la tasa de interés, la forma de liquida-ción, fecha de vencimiento y lugar de pago, sin perjuicio de los requisitosformales que los certificados de depósito deben contener, regulados en el art.1º de la ley 20.063 de depósitos a plazo fijo nominativos transferibles queestablece las siguientes enunciaciones: la inscripción “certificado de depósitoa plazo fijo nominativo transferible”; nombre y domicilio de la entidad querecibe el depósito; designación del lugar y fecha que se expide; nombre, ape-llido y domicilio completo del depositante; cantidad depositada; tasa y períodode liquidación de los intereses; fecha de vencimiento del depósito; lugar depago; firma de la entidad receptora.

Son títulos a la orden por su esencia en los que la cláusula puede estarimplícita, como en los certificados nominativos transferibles o deben serlibrados en favor de personas determinadas como los certificadosnominativos intransferibles.

Su ley de circulación será en el primer supuesto por endoso (45) y en elsegundo supuesto sólo por la cesión de éste. Siempre deberá efectuarsesu tradición.

(45) El “endoso” es la manera tradicional de transmisión de títulos valores; se lleva a cabocolocando en el reverso del documento (o en una hoja anexa cuando no queda espacio en éste)la firma del endosante (quien lo transmite). La ley 20.026 prevé en su art. 2º: “Los certificadosserán transmisibles por vía de endoso, el que deberá ser puro y simple. Toda condición a quese lo subordine se considerará no escrita. Los endosos indicarán con precisión al beneficiario.No serán válidos los endosos al portador o en blanco”. Esta norma se refiere obviamente a loscertificados transferibles, y prohíbe el llamado endoso en blanco y al portador, es decir quesiempre será necesario que se coloque el nombre del endosatario, para no perjudicar el cobrodel documento. Como al momento de presentarse el certificado para su cobro, puede sucederque haya pasado por varias manos, la ley prevé la situación de control a cargo de la entidad.Esta estará obligada a verificar la regular continuidad de los endosos (es decir que quiencontrató con la entidad sea el primer endosante, que si hay una nueva transmisión este endosatariose convierta en el nuevo endosante y así sucesivamente hasta llegar a quien se presenta alcobro), pero no a comprobar la autenticidad de las firmas de los endosantes. No obstante,deberá identificar al beneficiario del reembolso. El reembolso efectuado en estas condiciones,en principio, libera a la entidad, salvo que haya procedido con dolo o culpa grave (ver CNCom.,Sala B, 21/6/05, “González, Hugo Alberto c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, citado enAMADEO, José L., ob. cit., p. 133).


Como dijimos, el contrato puede ser suscripto por cualquier persona físicao jurídica con capacidad para obligarse cambiariamente, en las oficinas de laentidad financiera depositaria, debiendo la entidad entregar el certificado en elmomento, no pudiendo utilizarse recibos de depósitos provisorios. La únicaexcepción la constituyen los depósitos con valores compensables por cámarade 24 o 48 horas, dependiendo si el cheque es de la misma casa es en 24 horasy si es de otra casa es en 48 horas, por los que se confecciona un certificadoprovisorio hasta la acreditación de los fondos. Tanto la emisión como el pagode los certificados quedan registrados en un libro foliado. No puede constituir-se a nombre de otra entidad financiera comprendida en la ley 21.526 (L.E.F.)y sus reformas, con plazo indefinido u obligación de restituirlo antes de suvencimiento o con vencimiento en días inhábiles.

a. ClasesLos contratos de plazo fijo presentan diversas modalidades que permiten

una variada clasificación, así podemos encontrar:- Por su objeto: en moneda nacional, extranjera o en títulos valores públi-

cos nacionales, a plazos no menores de 30 días.- Por su transferibilidad: nominativos transferibles o nominativos

intransferibles, ambos con tasas de interés a convenir; los primeros son trans-misibles por endoso y tradición de efectos limitados, los segundos, por cesióny entrega del documento (siempre la cesión debe ser notificada al banco antesde su vencimiento).

- Por la tasa de interés: tasa a convenir libremente por las partes o conla cláusula de reparto de intereses. Ambos pueden ser transferibles ointransferibles. Los certificados a tasa flotante no pueden emitirse a plazosinferiores a 120 días y el mecanismo de fijación de la tasa a su vencimientodifiere según se traten de depósitos en pesos o en dólares.

b. Certificados, forma y régimenNegociación secundaria: Los bancos pueden realizar operaciones de

intermediación y compra de certificados de plazo fijo en pesos o dólares o detítulos públicos siempre que desde la fecha de emisión o de la última negocia-ción cualquiera sea su causa, haya transcurrido un plazo no inferior a 30 días.Las entidades pueden adquirir certificados propios, con pago en la respectiva


imposición, la que deberá ser automáticamente cancelada. Los nominativostransferibles se negocian por endoso, debiendo los endosantes consignar lafecha de éste. En los intransferibles, la negociación secundaria deberá reali-zarse por cesión y, en su caso, de tratarse de títulos no librados por la cesiona-ria se deberá notificar en forma fehaciente a la entidad emisora.

En el 2001, la ley 20.063 que modifica, agregándose la posibilidad de unanueva forma de transmisión, la bursátil. Por el decr. 1045/2005 se estableció quelos certificados de plazo fijo constituidos a trescientos sesenta y cinco días o porel plazo mayor que al efecto pueda establecer el B.C.R.A., podrán ser negocia-dos en Bolsas de Comercio y Mercados de Valores autorregulados por mediode modalidades de negociación que garanticen la interferencia de ofertas conprioridad precio-tiempo. La oferta primaria y la negociación secundaria de loscertificados mencionados no se considerarán oferta pública en los términos delos arts. 16 y concs. de la ley 17.811 y no requerirán autorización previa.

Los certificados deben ser pagados a su vencimiento, salvo: falsificación oadulteración en donde la entidad deberá retenerlo, otorgar recibo y efectuar ladenuncia policial; si el certificado contiene enmiendas o raspaduras que afec-ten requisitos constitutivos del título (número de certificado, monto, tasa ymonto de interés y firma); robo o extravío, para lo cual el tenedor legítimodeberá notificar por escrito a la entidad y efectuar la denuncia policial, cuyacopia deberá entregar al banco.

4. Depósitos en caja de seguridad

Ut supra nos hemos referido a la naturaleza jurídica de este contrato; allíse analizaron las diversas posturas, ubicándonos nosotros entre aquellos quepropugnan la existencia de un contrato mixto, que no es ni locación ni depósi-to. Ahora podemos conceptualizarlo y decimos que es aquel pacto de adhe-sión por el cual una entidad especializada coloca a disposición de un sujeto,por un tiempo determinado, un espacio cerrado y vigilado, en el cual se cuentancon medidas especiales de seguridad, para que éste opte por colocar allí diver-sos elementos, a cambio del pago de una suma determinada de dinero (46).

(46) En el último tiempo, la jurisprudencia la ha definido como “... aquél por el cual laentidad bancaria cede a un tercero (generalmente, cliente de la institución), por un plazo


Se suele encontrar un primer antecedente de este contrato en Roma don-de existían almacenes fortificados donde se podían depositar cosas de valorpara poder recuperarlas ante el requerimiento; más aquí en el tiempo, durantela Edad Media, se cita a la Orden de los Templarios. Estos ofrecíanfortificaciones que en su interior, se subdividían en pequeños compartimentos,entregándose una llave al depositante y conservando una copia ellos. Estatendencia se acentúa en el siglo XIX fundándose The Safe Deposit CompanyOf New York, una entidad especializada en la prestación del servicio de guar-da, que se caracterizaba en sus inicios por vender los espacios bajo su custo-dia, para luego pasar a cederlos temporalmente. Posteriormente se extiende aEuropa donde se terminan de perfilar los caracteres actuales.

Actualmente podemos decir que éstos son:- Un contrato de consumo (en tanto se celebra a título oneroso entre un

consumidor final, persona física o jurídica, con un banco, que actuandoprofesionalmente presta un servicio, por lo cual se le aplica a este contrato laley 24.240).

- Oneroso (en la mayor parte de las cosas el banco descuenta el importe delcosto del préstamo del servicio de la cuenta corriente o caja de ahorro del cliente).

- Bilateral (en tanto genera obligaciones para ambas partes).- Consensual (se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, por

lo que aleja la tentación de asimilarlo al depósito, no siendo necesario el depó-sito de elemento alguno en el espacio destinado por el banco para que seperfeccione).

- No formal (no requiere formas, no obstante suele celebrarse por mediode formularios predispuestos, a los que el cliente adhiere).

- De duración o de tracto sucesivo (atento en que está destinado a durarpor un plazo determinado).

- Atípico (no tiene regulación, pero posee la llamada “tipicidad social”,pues funciona en base a un conjunto de comportamientos sociales homogé-neos que no están expresamente incluidos en disposiciones vigentes).

determinado, el uso de un espacio instalado en una dependencia especial del banco (habitual-mente, en el subsuelo, con acceso protegido y vigilado) a cambio del pago de un precio, a finde que este tercero deposite valores o cosas en ese espacio, sin que importe que sean o no desu propiedad, con la finalidad de que sean preservadas o protegidas por aquella...” (CNCom.,15/2/08, “Loonin Group S.A c/ Nuevo Banco del Chaco S.A. s/ Ordinario”, inédito).


- Conmutativo (porque las obligaciones y los derechos se encuentran es-pecificados de antemano, siendo su resultado cierto y, en este sentido, se hapronunciado la jurisprudencia al decir: “... el contrato de caja de seguridadno es un contrato aleatorio; si el riesgo juega una función, ésta incidedirectamente en el ámbito de la organización general de la empresa ban-caria, el riesgo del resarcimiento que el banco asume por la idoneidaddel servicio, es inherente al ejercicio empresario...” (47)).

- De adhesión (siendo un contrato con cláusulas predispuestas al que elcliente sólo puede adherir sin cambiar su contenido) (48).

- Bancario (si bien éstos han sido definidos como aquellos en los cualesuna parte es el banco y que tiene por objeto la intermediación en el crédito, elcontrato de caja de seguridad ha sido incluido en esta especie aun cuando suobjeto no es la realización de operaciones de crédito, y esto es así en tanto lacontratación bancaria supone una actividad profesional, controlada o fiscali-zada por el Estado).

- De custodia (el cliente busca: máxima seguridad, confidencialidad, secreto).

Como dijimos, éste es un contrato que genera obligaciones para ambaspartes, así tenemos:

Obligaciones del cliente: pagar el precio convenido (la falta de pago escausa de resolución del contrato); utilizar adecuadamente el servicio, lo queimporta no introducir en el cofre cosas o elementos nocivos, explosivos, etc.;no sublocar el cofre; identificarse ante la entidad al momento del ingreso;informar el extravío de las llaves al banco y devolverlas al finalizar el contrato.

Obligaciones de la entidad financiera: entregar las llaves; facilitar elacceso al lugar donde se encuentra dicha caja concediéndose su uso (“... laobligación de asegurar al cliente el uso exclusivo de la caja se desdoblaa su vez en dos deberes a cargo del banco: el de permitir al cliente ellibre acceso a la caja de seguridad en las horas previstas en el contrato

(47) CNCom., 7/12/07, “Feldman, Néstor y otro c/ Banco de Crédito Argentino S.A. s/Ordinario”, inédito.

(48) CNCom., Sala A, 23/3/1995, “Taormina, Adela v. Banco de Galicia y Buenos Aires”,E.D., 162-688.


y el de permitirle asimismo introducir o retirar de la caja los objetos quetenga por conveniente...” (49)); llevar un registro puntual de las personas queingresen al recinto de las cajas de seguridad verificando la identidad de cadasujeto; garantizar un espacio de reserva al cliente para que actúe sobre la cajade seguridad; conservar un duplicado de la llave entregada al cliente u otromedio de acceder al contenido de la caja (50); custodiar la integridad de la caja,respondiendo por cualquier daño que sufra su contenido, que no sea por elriesgo, vicio de la cosa, caso fortuito o fuerza mayor, o culpa del cliente.

Esta última obligación del banco nos lleva al siguiente interrogante: ¿eldeber de custodia representa una obligación de medios o de resultado?

Es una cuestión controvertida, al no estar regulado este contrato, por loque aún hoy es objeto de debate. La tendencia jurisprudencial se inclina acalificarla como obligación de resultado (51), por lo que ante el incumplimientoel banco sólo se eximiría probando la causa ajena, concepto que no incluiría alrobo, pues la finalidad del contrato es, precisamente, sustraer los efectos de laposibilidad del robo. Debería la entidad probar la ruptura del nexo causal para

(49) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 455.(50) En este sentido, RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 794 y 795 plantea que la

posibilidad de guarda de un duplicado de la llave o una llave maestra encuentra su fundamentaciónen que “... donde se establece como carga para la entidad crediticia, la obligación se cumplea través de depositar el duplicado en manos de un tercero, por lo general, otra entidad decrédito o la propia Superintendencia de los bancos o la entidad de control. Quieren preverselos casos de pérdida o extravío de la llave en los cuales, y a petición del cliente, podráentregarse el duplicado... también puede utilizarse el duplicado por el mismo banco en ciertashipótesis en las que la ley autoriza a proceder unilateralmente a la apertura de la cajilla. Entodos estos supuestos, la existencia del duplicado evita la necesidad del empleo de la fuerzapara violentar las medidas individuales de seguridad de que goce la cajilla...”. Un supuestode esta última situación se analizará infra al tratar el tema de la posibilidad de embargo delcontenido de la caja de seguridad. De todas formas, y en lo que hace a la existencia de un“duplicado” de la llave, consideramos una mejor práctica comercial, la cláusula contractual queprevé que ante el supuesto de extravío de la llave, se sustituirá la cerradura con costo a cargo delcliente, de esta manera se evitan suspicacias sobre la existencia de más llaves de algo que debepermanecer por regla cerrado y, por otro lado, creará en el cliente una mayor diligencia en elcuidado de la llave que se le entregó.

(51) CNCom., Sala A, 26/3/1993, L.L. del 5/12/94; CNCom., Sala A, 23/3/1995, “Taormina,Adela v. Banco de Galicia y Buenos Aires”, E.D., 162-688; CNCom., Sala A, 27/12/1996,“Menéndez de Menéndez, Mercedes v. Banco Mercantil Argentino S.A.”, E.D., 175-53.


encontrarse liberado del deber de responder, no pudiendo acreditar la meradiligencia en su accionar (52).

Orientados hacia la protección contra los robos, el banco asume, en defi-nitiva, una custodia “efectiva” y no meramente “disuasiva”. Se trata de que elbanco tome todos los recaudos para protegerse aun de un “arduo trabajo delos delincuentes” (53) pues cobra por vender un servicio de seguridad profesio-nal y de este modo debe ejecutar la obligación a su cargo. No se releva elbanco sino en caso de que acredite que para cumplir hubiera sido necesariouna exigencia desproporcionada con relación a la obligación asumida (54).

(52) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., ps. 460 y 461: “... la obligación de conservación íntegrade la caja de seguridad se desdobla en dos: una obligación relativa a la integridad interna(garantía de clausura) y una obligación relativa a la integridad externa (garantía de conser-vación)... para liberarse de responsabilidad por incumplimiento de esa obligación es precisoque el banco demuestre la intervención de fuerza mayor o caso fortuito... por esta faceta de laresponsabilidad el contrato se aproxima más al depósito que al arrendamiento... el bancoresponderá cuando, por falta de diligencia, la caja se abre sin la voluntad del usuario y losobjetos que contiene desaparecen o sufren daño; o cuando, por la misma causa, y aunque lacaja no haya sido abierta, los objetos contenidos en ella sufren daños o desaparecen...”.

(53) En lo que hace al supuesto robo es interesante y muy citado el razonamiento que hacela Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, en el fallo “Menache, David c/ Banco MercantilArgentino”, publicado en L.L. del 8/10/04: “... la parte demandada afirma, sin demostrarlo,haber cumplido las normas de seguridad exigidas por las leyes vigentes, y que existió unafuerza mayor irresistible respecto del hecho perpetrado por ‘especialistas’. Empero, el roboper se, proviniendo de la obra del hombre, no tiene carácter de caso fortuito ni de fuerza mayor,porque para sustraer los valores al peligro de tal evento está destinada la caja de seguridad(conf. este Tribunal, in re ‘Menéndez de Menéndez, Mercedes c/ Banco Mercantil Arg. S.A.’,del 27/12/1996; en igual sentido, Sala B, en autos, ‘Sucarrat, Gustavo Adolfo c/ Banco deGalicia y Bs. As.’, del 26/3/1993); aunque debe reconocerse que a los efectos liberatorios deresponsabilidad nuestro ordenamiento jurídico asimila el llamado caso fortuito a la fuerzamayor (arts. 513, 889, 893, 1091, 1522, 1568, 1570 y concs. C.C.), pese a que el primero serefiera a un hecho extraño al hombre que rompe el nexo causal, mientras que el segundo, alcontrario, proviene del hecho del hombre que carece de esa aptitud. En consecuencia, deconformidad con lo expuesto en el art. 377 del Cód. Procesal, para deslindarse de la responsa-bilidad, el demandado tendría que haber demostrado no sólo el hecho del robo, sino que éste noha podido ser evitado a pesar de haber observado con el grado de diligencia deseable por el tipoconcreto de obligación, todas las medidas de seguridad requeridas para una óptima prestacióndel servicio de custodia comprometido. Lo que entiendo que no ha hecho el accionado...”.

(54) ZINGMAN DE DOMÍNGUEZ, Nydia, ob. cit., p. 309: “... el robo... proviniendo de la obradel hombre, no tiene carácter de caso fortuito, porque para sustraer los valores al peligro de


Por otro lado se intenta liberar convencionalmente de la responsabilidadmediante “Cláusulas limitativas o liberatorias de la responsabilidad del ban-co”. Estas se presentan principalmente de tres maneras: exoneración total deresponsabilidad por robo; limitación del monto por el cual responderá la enti-dad; carga de las pruebas.

Estas cláusulas resultan nulas en dos sentidos, aunque su efecto sea elmismo. Por un lado se perdería la razón principal para contratar, ya que si eldeber principal de la entidad es conservar a resguardo los bienes depositados,poco quedaría de éstas, si ante su incumplimiento el banco se encontraraexonerado de responsabilidad, se desnaturalizaría la razón del convenio, sien-do la obligación de una de las partes una mera expresión de deseos de cumpli-miento potestativo a cargo de un sujeto especializado.

Por otro lado hemos caracterizado a este contrato como de consumo, ellonos lleva a la aplicación de la ley 24.240 y su reglamentación. Esta norma esclara en el sentido de que son nulas las cláusulas que desnaturalicen las obli-gaciones o limiten la responsabilidad por daños de quien resulta prestador delbien o servicio, y también corren la misma suerte las cláusulas que contengancualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en per-juicio del consumidor (art. 37 incs. A y C, respectivamente). Tanto jurispru-dencia (55) como doctrina (56) mayoritaria califican de tales pactos como inváli-dos y no oponibles al cliente.

tal evento, está destinada la caja de seguridad. La seguridad es una obligación de resultadosno de medio... no exime al banco de su propia responsabilidad... la corresponsabilidad even-tual de la Policía Federal, del Banco Central o de cualquier otro tercero...”.

(55) CNFed. C. y C., Sala I, 13/4/1999, “Ferrer de Freidenberg, Sara c/ Banco de Galicia yBuenos Aires y otros”, D.J., 2000-1-632; CNCom., Sala C, 1/2/02, “Martín, Raúl P. c/ Bancode la Provincia de Buenos Aires”, L.L., 2002-D-560; CNCom., Sala B, 30/12/1998, “Ravaglia,Clemente y otros c/ Banco Mercantil Argentino S.A.”, J.A., 1999-IV-248; CNCom., Sala A,27/12/1996, “Menéndez de Menéndez, Mercedes c/ Banco Mercantil Argentino S.A.”, E.D.,175-43, entre muchos otros.

(56) Con justeza lo dice ZINGMAN DE DOMÍNGUEZ, Nydia, ob. cit., p. 312: “... si se mantu-viera su validez se podría considerar que en el contrato de cajas de seguridad, el banco no seobliga a nada ya que está dispensado de responsabilidad en caso de inejecución de su princi-pal obligación...”. Y desde hace ya mucho tiempo tenemos las palabras del autor españolGARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 462: “... ¿Qué sentido tienen los estatutos y los formularioscuando dicen que el banco no contrae responsabilidad alguna en cuanto a la naturaleza, a lacantidad, al valor, o al demérito de los documentos, títulos u objetos encerrados en la caja? Ennuestra opinión, no tienen estas cláusulas ningún sentido si el cliente prueba que la cajacontenía tantos títulos de tal clase o valor...”.


Los precedentes judiciales reseñados han señalado reiteradamente la in-validez de las cláusulas que liberan de la responsabilidad al banco, y tampocopuede limitar esta responsabilidad. Existe la tendencia de las entidades en losúltimos tiempos a plantear la posibilidad de que sea el propio cliente quiencontrate en paralelo un seguro para cubrirse por los daños que le cause lasustracción o pérdida de los bienes depositados, que podría estar hecho tam-bién en una cláusula inserta en el mismo formulario de adhesión. Pero esto esun contrasentido ya que lo que se busca con la contratación de la caja deseguridad es precisamente la protección de los bienes, es decir que el clientedebería pagar dos veces por el mismo servicio.

Aclarada la cuestión sobre la extensión de la responsabilidad en generalpor pérdidas de elementos depositados en cajas de seguridad, nos toca en-frentarnos a un tema de mayor casuística, porque si bien las entidades nopueden limitar su responsabilidad por los daños causados, queda determinaren el caso concreto la ocurrencia de éste (que se produciría esencialmente enel acto material de desaparición de los bienes aunque no cabe excluir la exis-tencia de un daño moral), lo cual en este especial contrato no siempre resultafácil de determinar; piénsese que en estos contratos el banco no sabe a cien-cia cierta qué es lo colocado en el espacio predispuesto, y ni siquiera si se hacolocado algo en su interior, y más difícil será para el cliente lograr una pruebaacabada y contundente de lo depositado. Al fin de cuentas, en este tema no sepuede escapar a la regla de que el daño indemnizable debe ser un daño cierto.Repetimos que esta prueba es difícil toda vez que el banco no tiene que cono-cer el contenido y si lo conoce debe guardar secreto, pero las presuncionesrecurren en su auxilio, porque exigir una prueba directa, rigurosa e inequívocasobre la veracidad del contenido que se dice sustraído haría recaer sobre elinvocante del hecho una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente imprac-ticable. Sí deberá acreditar acabadamente la relación contractual que lo uníaa la entidad, así como también la ocurrencia del suceso. Lo primero siempreresulta sencillo atento a la firma de contratos de adhesión, una de cuyas co-pias se entrega al usuario; el hecho que genera el daño puede resultar sencilloen los casos en que son violadas varias cajas de seguridad como generalmen-te ocurre cuando se trata de robos de “boqueteros”, aunque puede presentarcierta dificultad cuando se realizan hurtos “hormiga” por parte de empleadosdel banco que han tenido acceso a una copia de la llave para acceder alcontenido de la casilla.

Recurriendo a los parámetros que estableció la jurisprudencia respectodel contenido de la caja de seguridad: “... se evita... la falacia de que aun-


que estuviera demostrada la responsabilidad bancaria por el incumpli-miento de sus obligaciones, ésta no se podría hacer efectiva por imposi-bilidad de probar plenamente el contenido saqueado...” (57).

No obstante, no puede decirse que baste con alegar la mera tenencia deun bien en la caja, para que la entidad cargue con la responsabilidad por sudesaparición, y esto también se ha encargado de ponerlo de resalto la jurispru-dencia (58); y por demás está decir que la entidad podrá acreditar que los obje-tos denunciados no se encontraban en la caja de seguridad, o que estamosante un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que lo exima de responder(como sucedió en España durante 1936 y 1939, años durante los cuales, enmedio de la guerra civil que envolvió a aquel país, se produjeron constantessaqueos a los bancos, hecho ante el cual la propia autoridad pública no pudoactuar, convirtiendo el supuesto en un caso de ruptura del nexo causal (59)).

A más de esto al iniciar una demanda por daños y perjuicios por el extravíoa destrucción de los bienes depositados, la entidad especializada presentaráuna batería de defensas para intentar no responder por el daño reclamado,así podemos citar:

- Falta de legitimación activa: esto se da cuando se denuncia que losbienes depositados no pertenecían a quien era titular del servicio y es éstequien reclama a la entidad por el contrato que los unía, o cuando demanda sóloun sujeto el resarcimiento por el todo de lo depositado siendo dos o más lostitulares de la caja de seguridad.

- Prejudicialidad: se busca atar el resultado de la acción civil a lo deter-minado en un juicio penal, aunque cabe recordar que la razón de demandarsea distinta ya que a quien le han desaparecido los elementos depositados,poco le importa la razón por la cual se ha producido esto.

- Defecto legal en el modo de proponer la demanda: en el supuesto enque no se ha aclarado con precisión el monto por el cual se reclama, especial-mente en el caso de daño moral, pero esto es fácilmente solucionable colocandola mención “... o en cuanto más o menos surja de las pruebas...” en la demanda.

(57) ZINGMAN DE DOMÍNGUEZ, Nydia, ob. cit., p. 315.(58) CNCom., 15/2/08, “Loonin Group S.A c/ Nuevo Banco del Chaco S.A. s/ Ordinario”,

inédito.(59) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 463.


- Falta de acreditación: nuevamente se trata del supuesto en el cual nose arriman probanzas suficientes (a juicio de la entidad) de los elementosdepositados; se suele alegar falta de denuncia de bienes a los organismosrecaudadores de impuestos, pero se debe estar atento de que se trata decuestiones distintas, y en nada logra empecer a la demanda de daños la faltade pago de obligaciones impositivas, si existen otras maneras de acreditar laexistencia de los objetos.

- Pesificación: otra de las defensas es que con posterioridad al dictadode la ley 25.561 es que las deudas que se tenían se encontrarían pesificadas,debiendo el banco devolver las sumas a $ 1,40 por cada dólar que se teníana resguardo en la caja de seguridad y que habían sido robados con anterio-ridad a tal normativa. La jurisprudencia en general ha rechazado de planotales planteos (60).

Otro tema en boga respecto de la caja de seguridad y al cual nos quedareferirnos es la posibilidad de embargo de su contenido. El contenido de lacaja de seguridad se presupone que pertenece al cliente y, por lo tanto,integra su patrimonio, prenda común de sus acreedores, en tanto no se tratede cosas sin valor o bienes que estén fuera del comercio, notificado el bancodel embargo dispuesto por la autoridad judicial, deberá prohibir el acceso alcliente, a fin de no desbaratar la medida, aunque ésta sólo quedará trabadacuando se abra la caja por orden del juez competente. Algunos autores leasignan al banco una preferencia para el cobro. Hasta aquí no vemos ningúnproblema, pero éste se plantearía en el supuesto de que se proceda sin or-den judicial por parte de los organismos recaudadores de impuestos, en cuyocaso no dudamos en pronunciarnos por su inconstitucionalidad en atenciónal carácter privado de estos espacios, y el deber de inviolabilidad que consa-gra la Constitución Nacional.

Más espinoso se presenta el caso en que el fisco recurre al juez solicitan-do que éste dicte una orden de embargo sobre el contenido de una caja deseguridad. Puede suceder que el sujeto titular de una caja de seguridad cuentecon otros bienes que le puedan asegurar normalmente al Estado el cobro de

(60) SCJ de Mendoza, Sala 1ª, 9/5/06, “Segarra, José Hugo c/ Banco Río de la Plata S.A.”,www.actualidadjuridica.com.ar, código unívoco: 11140.


los tributos adeudados, en esta situación: ¿puede el tribunal negarse diciendoque se debe ir en primer lugar contra aquellos otros bienes? La jurisprudenciapresenta decisiones contrarias sobre el tema:

Por la negativa a otorgar el embargo del contenido de la caja tenemos unfallo de Juzgado Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata donde el juezrechazó la medida cautelar (61).

Por otra parte hay tribunales que han dado vía libre a este tipo de peti-ciones (62).

Consideramos más acertada la primera de las posturas, es decir que en elcaso de existir otros bienes sobre los cuales puedan recaer las medidascautelares, deberá dirigirse sobre éstos en forma primaria, es que no podemosser ilusos ni engañarnos sobre los motivos que llevan al fisco a actuar así, loque se persigue es un “golpe mediático” que en muchos casos resultará con-traproducente hasta para la misma causa, ya que no será raro encontrar cajas

(61) Juzgado Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata, 4/5/05, “Fisco de la Provinciade Buenos Aires c/ R., C.A. s/ apremio provincial”, www.actualidadjuridica.com.ar, códigounívoco: 9346. esgrimiendo que: “... si bien es cierto que el patrimonio es la prenda común delos acreedores, el contenido de una caja de seguridad no implica necesariamente la existencia debienes de naturaleza patrimonial... frente al desconocimiento de los bienes resguardados en lacaja de seguridad, su apertura compulsiva puede comprometer o afectar el derecho a la privacidade intimidad de las personas (arts. 18, 19 y 28 de la C.N.; arts. 23, 24, 26 de la CPBA) razón porla cual su procedencia, al igual que el allanamiento de domicilio para el embargo de bienesmuebles, es de carácter excepcional y sólo resulta procedente en supuestos donde no seaposible identificar bienes a embargo y se demuestre que se hayan efectuado maniobras tendien-tes a sustraer bienes del alcance del acreedor fiscal)... si bien la evasión fiscal constituye unaconducta reprochable, ello no justifica en modo alguno la adopción de medidas extraordinariasque puedan afectar derechos amparados por la Constitución cuando existan otros remedioscautelares susceptibles de lograr el mismo efecto sin perjudicar los derechos personalísimosque también garantiza el orden constitucional...”.

(62) Juzgado Contencioso Administrativo Nº 1 de Mercedes, 28/4/05, “Provincia deBuenos Aires c/ Gómez, Lucas R. y otro”, citado por VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercan-tiles y... cit., t. II, Contratos bancarios, p. 422 y ss.: “... En atención a lo peticionado, decretóel embargo preventivo de los bienes muebles contenidos en la caja de seguridad... limitándosea aquellos necesarios para cubrir el crédito que se reclama... el oficial de Justicia intervinientedeberá realizar un prolijo inventario, no pudiendo recaer la medida sobre bienesinembargables... y preservando el derecho de la privacidad (art. 26 Const. Pcial. de Bs. As.)de aquellos otros elementos que pudieren encontrarse... que resulten inconducentes comomedios para asegurar el crédito reclamado...”.


vacías o con cosas de escaso o nulo valor comercial; es más, se utiliza estemecanismo de un modo cuasi-extorsivo, violentando no sólo un espacio físico,sino también el precepto constitucional que manda a respetar las acciones delos hombres que no perjudiquen a un tercero. Nos preguntamos: ¿Cuál sería elmotivo de intentar acceder a una caja de seguridad con tanto ahínco cuandoexisten otros elementos sobre los cuales cobrarse? Estamos ante un verdade-ro abuso de derecho por parte del Estado que intenta amedrentar a los ciuda-danos de la peor manera posible.

Finalmente, este contrato concluye por expiración del término contratado(si no existe pacto de prórroga), por decisión de una de las partes si no seestipuló un período determinado, por liquidación de la entidad, por muerte deltitular o por incumplimiento de las obligaciones básicas del contrato (ej., pagarel precio por el uso).

5. Depósito de títulos: regular e irregular

Como ya nos pronunciáramos al referirnos a la naturaleza jurídica de loscontratos que trataríamos en este capítulo, en este caso nos encontramos anteun verdadero contrato de depósito.

Podemos encontrarlos de dos tipos distintos: depósitos bancarios indivi-duales y colectivos.

Depósitos individuales (regular): pueden ser en custodia si se entreganen cajas o sobres cerrados, y sólo respondería el banco por la seguridad exter-na del sobre o de la caja cerrada.

Sería un depósito regular, en custodia, y sólo existiría la obligación porparte del depositante de pagar el precio convenido, o puede ser un depósito enadministración, donde el banco además de la custodia deberá efectuar todaslas gestiones administrativas pertinentes.

El cliente entrega al banco títulos, por ejemplo: acciones, debentures, etc.;el banco le entrega un recibo por dichos títulos y, oportunamente, o en elmismo acto le entrega un resguardo definitivo en el que se identifican lostítulos, números y clases de éstos y cupones que tengan adheridos. Este es uncontrato real que se perfecciona con la entrega de los títulos. Lo importantees que estén precisamente determinados los bienes depositados, y no sólo ensu tipo o carácter, sino en su propia individualidad, determinando con exactaprecisión todos sus elementos.


El banco tiene la obligación de guardarlos, custodiarlos, efectuar todos losactos administrativos que fueren necesarios para su conservación cobro deintereses, cupones, derecho de preferencia, etc., y también la obligación dedevolverlos cuando lo requiera el cliente, o en el plazo que hubieren conveni-do. Si no se pagan los honorarios estipulados, el banco tiene derecho a retenerlos títulos hasta el pago total de lo que le es debido.

El banco no puede usar los títulos en provecho propio, pero sí en provechoajeno, si el cliente lo ordenara.

El banco actúa como fiduciario, tiene la propiedad de los títulos, pero reco-noce que el verdadero propietario es el depositante y sólo hace uso de esedominio fiduciario para el cobro de los dividendos en gestiones inherentes a laadministración de los títulos, pero no puede disponer de ellos.

El banco debe ser diligente como si fueran los títulos de su propiedad, si noresponde por daños y perjuicios frente al depositante.

Los títulos que pueden ser objetos de estos depósitos son: los títulos emiti-dos en masa y por cantidades redondas.

En cuanto a los resguardos, se entiende que éstos son un simple reciboprobatorio de que el cliente ha entregado al banco una cantidad determinadade títulos, pero no es un certificado representativo de los títulos. Por ello, enprincipio, es intransferible. El solo hecho de tener resguardo de los títulos noquiere decir que éstos no hayan sido devueltos si se lo puede demostrar.

Es decir que el banco no debería entregar los títulos a quien aparece con elresguardo, no es su titular.

Respecto del trámite para retirar los títulos, los bancos normalmentetienen un formulario especial para retirar los valores que tienen en custodia.En esos formularios se deben enunciar los títulos, su enumeración, cantidadde cupones, etc..

La obligación se extingue, (la de restitución), por la pérdida de los títulos noimputable al banco, debiendo comunicarlo inmediatamente al depositante.

Depósitos colectivos (irregular): En este sistema, al depositar sus títulosvalores, se le entrega al depositante un certificado que lo acredita como co-propietario de una cuota alícuota de títulos genéricos.

Es decir que se utiliza para los títulos valores al portador y se depositan enlo que llama Caja de Valores.

La transmisión de los títulos desde su depósito en la Caja se transfiere poruna escritura. La calidad del depositante no se modifica, pero conserva sola-mente un derecho a una restitución “en género”.


Los títulos pierden su individualidad al depositarse, por ello, el organismodepositante debe devolver un título de la misma especie pero no el mismotítulo identificado.

La Caja de Valores funciona en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires,que tiene por función, contabilizar, controlar, asegurar la conexión de las ope-raciones, guardar y administrar los títulos valores.

Los títulos depositados entran a la masa de títulos que se hallan deposita-dos perdiendo su individualidad y se convierten sus dueños en copropietariosen proporción de los títulos depositados.

Los depósitos son realizados por entidades financieras, agentes bursátilesy extrabursátiles.

C. Garantía de los depósitos

1. Antecedentes y evolución

Remitimos al Capítulo 8 in fine donde en extenso se desarrollaran estospuntos.

2. Régimen vigente

Idem anterior.

D. Fondos comunes de inversión: el depositario

El tema de los fondos comunes de inversión no es un apartado menor ypor eso se le destinará un capítulo integro a cuyos términos remitimos; sinembargo podemos decir que en una apretada síntesis, un fondo común deinversión es una modalidad de inversión consistente en que un administradorcapta el capital de diferentes inversores, construye con él un fondo y, respe-tando ciertas reglas y principios (como, por ejemplo, el de la diversificación deriesgos), coloca ese patrimonio en diferentes inversiones. En esta modalidadde inversión colectiva participan, además de los ahorristas o cuotapartistas,


una sociedad gerente o administradora y un banco de custodia o depósito. Enla mayoría de los casos las cuotapartes de los fondos de inversiones son ofre-cidas a los ahorristas por los mismos bancos que cumplen el rol de custodiosdel patrimonio del fondo, los cuales, además, usualmente pertenecen al mismogrupo empresario de la sociedad gerente del fondo. El capital invertido porcada ahorrista se sumará al de los otros inversores y formarán juntos el patri-monio del fondo. Los bienes que integran este patrimonio se mantendrán bajola custodia del banco depositario y serán administrados por la sociedad geren-te quien, de acuerdo con las características de cada tipo de fondo común (quesurgen y se detallan en el contrato respectivo), elegirá las inversiones en lasque se posicionará el fondo. Y en todos los casos, ese patrimonio del fondo semantendrá estrictamente separado del de la sociedad gerente, del de loscuotapartistas y obviamente del propio banco depositario. El depositario pue-de ser una entidad financiera o una sociedad anónima constituida con eseexclusivo objeto, con un patrimonio neto mínimo de $ 100.000 por cada fondo.Su función es primordialmente de guarda.

Jurisprudencia

Caso 1º: CNCom., Sala B, 30/12/1998, “Ravaglia, Clemente c/ Ban-co Mercantil Argentino”; L.L., 1998-C-359.

“El robo per se proviene de la obra del hombre, no tienen carácter de casofortuito ni de fuerza mayor, porque para sustraer los valores al peligro de talevento, está destinada la caja de seguridad”.

“El banco debió adoptar mayores medidas de seguridad, atento la existen-cia de cajas de seguridad en el local, que las establecidas por el art. 1º, ley19.130, para las destinadas a operaciones comunes”.

“El argumento del banco, que las pertenencias y divisas pudieron ser reti-radas por alguno de los cotitulares de la caja de seguridad, no obsta a la pre-sunción de existencia de depósito de las mismas, ya que la entidad bancaria noprobó su concurrencia en el lapso que medió entre el día del depósito y delsiniestro, pudiendo hacerlo mediante los comprobantes de acceso que even-tualmente hubieran quedado en su poder”.

“Exigir al peticionante de resarcimiento por violación de cajas de seguri-dad, una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido quedice sustraído, haría recaer sobre el invocante del hecho una carga cuyo cum-


plimiento será virtualmente impracticable, dada la ausencia de exteriorizaciónque se sigue respecto de los objetos ingresados en ese lugar”.

Este fallo se inscribe en la corriente ya expresada de la obligación deseguridad a cargo del banco por el contenido de la caja de seguridad y lacarga probatoria que surge en caso de supuestos daños a los bienes deposi-tados en ella, claro que repetimos que siempre habrá que estarse al casoconcreto para determinar las particularidades de la situación y de allí aplicarlas reglas enunciadas.



CAPITULO 12

Contratos de mediaciónen los pagos

A. ANTECEDENTES.

B. CLASES. 1. Transferencia bancaria, giro.

C. COMPENSACIÓN BANCARIA O CLEARING: ANTECE-DENTES, CÁMARAS COMPENSADORAS.

D. OPERACIONES SOBRE TÍTULOS. 1. Venta. 2. Prenda. 3.Pase (swaps).



Con el análisis y desarrollo de estas distintas modalidades operativas ycontratos bancarios, procuraremos poner de manifiesto que el común deno-minador que se presenta en todos, es procurar una mayor agilidad en elcirculante, llegando en algunos casos a tal extremo que esa circulación sereduce a un mero asiento contable, generando de esta forma la alternativade que el cliente pueda hacer un cobro o pago sin necesidad de la traslaciónfísica del dinero, con el consabido riesgo que ello puede generar; en cuantoal banco interviniente, también reviste interés, por cuanto el pago se harámediante un asiento contable, sin tener que desprenderse de ese dinero, elque podrá destinar a otras colocaciones.

A. Antecedentes

Cabe advertir que todas estas modalidades contractuales son producto deun desarrollo y avance dentro del derecho bancario, no estando éstas presen-tes con el sentido y alcance que hoy las estudiamos en sus orígenes incipien-tes. Ahora bien, cabe hacer la salvedad de que no se puede minimizar estasoperaciones y circunscribirlas a meros asientos contables, sino que por el con-trario, éstos serán el resultado de un “negocio jurídico” mediante el cual seextinguió o se dio origen a una obligación. Es decir, los asientos contablesserán la exteriorización gráfica de ese negocio jurídico subyacente, encuadrejurídico que deberá ser motivo de estudio por nuestra parte en esta oportuni-dad, ya que la graficación en cuanto a tal, será tratada por otras disciplinas,tales como la ciencia económica, el derecho fiscal, etc..

Remontándonos en la historia encontramos:- Grecia: aceptación de órdenes de pago a distancia, la carta de crédito en

favor del viajero, etc..- Roma: el sistema de pago se basaba en la simple anotación en los libros

de contabilidad utilizado originariamente en dicha ciudad. Por medio de la


transcriptio el deudor se liberaba frente al acreedor obligándose frente aun tercero. Este instituto era denominado por los jurisconsultos romanoscomo “delegación”

- En la Edad Media, este mecanismo se desarrollaba ya con la interven-ción de los banqueros. En muchas ciudades italianas estaba previsto el pagomediante transferencia equiparando el resultado metálico como medio de ex-tinción de las obligaciones. El sistema se perfecciona después en Amsterdamcon el Wechselbank (1609) y en Hamburgo con el Girobank (1619). Alcanzapleno rendimiento con la invención del cheque.

Importancia del instituto:- Tiende a evitar el pago en dinero en efectivo y la movilización.- El pago queda realizado cuando el banquero hace asiento de cargo en

la cuenta del ordenador de la transferencia y un asiento de abono en lacuenta de su beneficiario.

B. Clases

1. Transferencia bancaria, giro

La transferencia bancaria es una operación contable que realizan los ban-cos siguiendo las instrucciones de sus clientes (1).

Si bien en un primer momento se operaba en forma casi manual, hoy a laexpresión “Transferencia de fondos” se le ha unido la palabra “electrónica”

(1) Definición texto ordenado hasta Comunicación “A” 4229 - Sistema Nacional dePagos - Operaciones - Transferencias - BCRA. Refiriéndose más precisamente a la“Transferencia Electrónica de Fondos” se ha dicho que es una “... operación bancaria,accesoria a un contrato de cuenta corriente bancaria, que consiste en el traslado, ocirculación, de una suma de dinero de una cuenta bancaria a otra, o dentro de la mismacuenta, sin desplazamiento de dinero en efectivo u otros valores (cheques, letras de cambio,etc.), por medio del empleo de un sistema de computación, a través de órdenes de crédito yde débito...” (RANDICH MONTALDI , Gustavo E., “Aspectos jurídicos de la TransferenciaElectrónica de Fondos (T.E.F.)”, Actualidad Jurídica, Región Cuyo, Nº 40).


utilizándose a nivel internacional la sigla E.F.T. (Electronic Funds Transfer),por la operatoria surgida en EUA durante la década del setenta del siglo pasado.

El sistema de compensación electrónica de transferencias es abierto, en elsentido que un cliente que desee realizar movimientos de fondos entre distin-tas entidades financieras utilizando transferencias (“cliente originante”) pue-da realizar estos movimientos a través de transacciones de crédito en lascuentas de los clientes de entidades bancarias (“entidades receptoras”) dis-tintas de donde ordena la transferencia, (“entidad originante”). Esto es factiblea través de la compensación que realizará la CEC (Cámara Electrónica Com-pensadora) de la información que le enviarán las entidades participantes.

Deberá reunir los siguientes requisitos obligatoriamente:- Información relativa al cliente originante (Nombre/Razón Social, CUIT,

CUIL, o CDI del ordenante)- Información relativa a la cuenta a acreditar a partir de la clave bancaria

uniforme (CBU).- Información monetaria relativa al movimiento de fondos (importe y mo-

neda de la transferencia).- Información relativa a la identificación del movimiento de fondos (enti-

dad origen, identificación unívoca).- Que sean en pesos o moneda extranjera autorizada por este B.C.R.A..

Efectos de la transferencia:- Desde el punto de vista del banco es una operación ejecutada dentro del

servicio de caja que estaba obligado a realizar en virtud del contrato de cuentacorriente bancaria.

- Desde el punto de vista del cliente es un instrumento de pago de supropia deuda. Al autorizar el débito para el deudor y hecho el asiento corres-pondiente, surge un crédito para el beneficiario, entre tanto, el banco, ajeno alnegocio que unía a las partes y por el cual se formaliza la transferencia, inter-media en la forma de cancelar.

Relación entre ordenador y banco: es una obligación a cargo del banco,que recibirá por escrito, teléfono, etc., del ordenante y que debe llevar a caboen el lapso más breve. El límite normal de esta obligación del banco son losfondos disponibles.

Relación entre banquero y beneficiario: efectuado el asiento, naceel crédito del beneficiario para con el banquero. Este asiento vendrá a


aumentar los depósitos del beneficiario o disminuir su deuda con el banco(apertura de crédito).

Relación entre ordenador y beneficiario: el banco es ajeno a esta rela-ción. El banco es un instrumento de liquidación de la relación jurídica existente.

Sobre la naturaleza jurídica de este instituto se han planteado variasteorías, algunas que van desde considerarla una simple operación técnicasin mayor abundamiento jurídico, hasta otras que intentan desentrañarqué es lo que se oculta de una figura que a primera vista puede presentaruna gran simpleza.

Una delegación de deuda podríamos llegar a ver, entendiéndose por talinstituto, la iniciativa del deudor de proponer a su acreedor otro deudor, pu-diendo aceptar o no esta propuesta el acreedor. Esta modalidad tiene regula-ción legal en nuestro Código Civil, art. 814 (delegación perfecta y delegaciónimperfecta), estableciéndose que para que haya delegación perfecta será ne-cesario que el acreedor libere expresamente al primitivo deudor, descartándo-se la posibilidad de una manifestación tácita de voluntad. En este caso, no seexige una manifestación de voluntad bajo formas estrictas o sacramentales,sino siendo suficiente que resulte ineludible la intención por parte del acreedorde liberar al primer deudor. Sí se exigirá que quien libere al deudor primitivocomo consecuencia de la delegación, tenga capacidad para renunciar. En cuantoa la delegación imperfecta, exige que el acreedor no libere al deudor primitivo,de forma tal que no se ve alterado el vínculo jurídico existente entre el deudordelegante y el acreedor, lo que importa una mayor garantía para el acreedoren el cumplimiento de la obligación, ya que podrá dirigir su acción contracualquiera de los deudores, y en supuesto de reclamar el pago íntegro a uno deellos y no lograr su objetivo, podrá reclamar el saldo impago contra el otro.Ahora bien, la sola aceptación por parte del acreedor (beneficiario de la trans-ferencia) de la intervención de un nuevo deudor (banco), desobliga al deudororiginario (ordenador de la transferencia) posicionando a éste tal cual como sihubiera abonado en efectivo, extinguiendo la antigua deuda. La consecuenciapráctica de este cuadro de situaciones, está dada por la consecuencia propiade la novación, cual es la “transformación de una obligación en otra” (art. 801C.C.), de donde se desprende que ante la aceptación por parte del acreedorde este nuevo deudor, desaparece el anterior vínculo jurídico que manteníacon el otro deudor, lo que importa que ante un supuesto de insolvencia de estenuevo deudor (banco), no podrá dirigir reclamo alguno contra su deudor origi-nario (ordenador de la transferencia): esta extinción de la obligación origina-


ria, alcanza a todos sus accesorios y garantías. Lo aquí reseñado es unaconsecuencia práctica y lógica de la novación, ya que el vínculo que existíaentre acreedor y deudor en un comienzo era producto de un contrato parti-cular (compraventa, mutuo, locación, etc.), donde dada la aceptación porparte del acreedor de la intervención de este nuevo deudor, nos estaremoscircunscribiendo a un contrato de cuenta corriente bancaria o caja de aho-rro, a la cual corresponde que se haga la imputación ordenada por el anteriordeudor. Además, la “transferencia” se puede producir sin que sea necesariala existencia de un tercer sujeto, sino que puede producirse entre las cuen-tas de un mismo cliente en una misma entidad financiera (aunque lo máscomún es la presencia de un tercer y hasta de un cuarto sujeto interviniendode alguna manera en la operatoria).

Podemos plantear que nos encontramos ante una estipulación en favor deterceros, del beneficiario de la transferencia (art. 157 2º párr. C.Com.). Peroa esta teoría se le podría objetar que el estipulante puede revocarla antes queel beneficiario la acepte, pero la transferencia es irrevocable una vez anotadaen el debe y el haber. Desde ya es aplicable lo dicho respecto a lainnecesariedad de la existencia de un tercer sujeto.

Quizás se encuadraría en la figura de la cesión de crédito del ordenadorcontra el banco en favor del beneficiario. Pero otra vez fallamos resultandoincompatible porque en la cesión de crédito la relación es entre cedente ycesionario y el deudor sólo es notificado. En cambio, en la transferencia, elbanco interviene activamente, materializado entre el ordenador de la transfe-rencia (deudor en razón de un contrato particular) en favor del beneficiario dela transferencia (acreedor) en razón de la cual habilita a este último a dirigirseen contra del banco y satisfacer su crédito. No deja de resultar forzada estainterpretación, desde el momento en que esta modalidad contractual (la ce-sión) se circunscribe a un contrato en el que intervienen “el cedente” y “elcesionario”, vale decir, el ordenador de la transferencia (cedente) y el benefi-ciario de ésta (cesionario), cuando la realidad de los hechos ha demostradoque en la transferencia como tal, el rol del banco como deudor de una relacióninterna cliente-banco, producto ella de una caja de ahorro o cuenta corriente,es activa, dinámica y esencial. Para esta corriente de pensamiento, el créditocedido en cabeza del “cesionario” por parte del “cedente” sería él y tendríalos mismos beneficios y/o garantías que originariamente revestía, cosa que enla realidad no es así por cuanto el beneficiario no puede oponer las excepcio-nes que originariamente tenía el ordenador de la transferencia.


Otra posibilidad es ver en la operación un contrato de “mandato”, en vir-tud del cual el mandante (ordenador) habilita a quien transmite el crédito man-datario (beneficiario) para que lo reclame de su deudor (banco). Los riesgos yobstáculos que se presentan son varios y serios en su consecuencia. Si nosajustamos a un mandato, el “supuesto beneficiario” puede no resultar tal, yaque en atención a la acción (actio mandati) en cabeza del mandante, éstepuede reclamar al mandatario aquello que ha cobrado: Es más, el mandatario,nuestro “supuesto beneficiario” de la transferencia, “está obligado a dar cuen-ta de sus operaciones, y a entregar al mandante cuanto haya recibido en virtuddel mandato, aunque lo recibido no se debiese al mandante” (art. 1909 C.C.);sumado a lo dicho cabe destacar el marco endeble que se generaría desde elmomento que estamos en presencia de un contrato que se extingue con lamuerte del mandante o del mandatario.

La verdad es que nos encontramos ante una operación de encuadramien-to difícil en una de las posturas clásicas; es que surgiendo como una meraoperación técnica, su importancia creció aritméticamente, aumentando en elmismo sentido la problemática que la rodea, que encontrará distintos maticessegún las características de las transferencias, existiendo, en muchos casos,una “mediación en los pagos” una figura con matices propios.

EfectosHabiendo dado ya el marco jurídico que contiene a esta realidad contrac-

tual, cual es la transferencia, amerita que nos detengamos en sus efectos. Enprimer lugar, bien cabe traer a colación que se exige la existencia previa decaja de ahorro o cuenta corriente bancaria por parte de los particularesintervinientes, de donde se desprende que el débito que le hará a uno de ellosel banco y la imputación en favor del otro en concepto de crédito, resulta unaobligación propia del banco derivada del servicio de caja. Posibilitando de estaforma que un cliente abone una deuda propia a otro mediante este instrumen-to, naciendo así dos órbitas de interés: una dada en la relación banco-particu-lar (relación interna) y otra (relación externa) particular-particular. Esa rela-ción interna, se encontrará enmarcada dentro de la órbita particular del con-trato suscripto entre banco-particular, que como ya se dijo podrá ser de cajade ahorro o cuenta corriente, siéndole aplicable toda la normativa bancaria alrespecto. Del juego de estas órbitas de intereses, se advierte que se extingue,por una parte, el crédito que tenía el “ordenante de la transferencia” contra elbanco y por otra nace un nuevo crédito en cabeza del “beneficiario de la


transferencia” contra el banco, desapareciendo el crédito que originariamentetenía el “beneficiario de la transferencia” contra su “ordenador”.

En la relación “ordenador/banco”, este último deberá dar cumplimiento alas instrucciones que le fueran impartidas por su cliente, ello en razón delcontrato que los vincula (caja de ahorro o cuenta corriente bancaria), es asíque la imposición de transferencia tiene el alcance de una extracción de fon-dos, por la que el banco se libera de la deuda que mantenía con su cliente(ordenante de la transferencia), tal como si éste hubiera hecho un retiro deefectivo por caja. Lo aquí dicho es plenamente entendible en la medida queexistan fondos acreditados en la cuenta del ordenador; mas se plantea unasituación particular que es en la que el banco por error propio, imputa a lacuenta del beneficiario un importe mayor al que podría disponer el ordenador;en tal supuesto, la acreditación en la cuenta del beneficiario es plenamenteválida y produce pleno efecto cancelatorio, ya que él está habilitado a talefecto desde el momento que es acreedor del “ordenador” de la transferen-cia, por lo que no será viable la acción de repetición de pago en su contra porparte del banco, ya que se encuentra facultado para cobrar. En este caso, laacción queda circunscripta a la relación banco/cliente.

Una situación análoga se plantearía en el supuesto en el que el bancointerviniente no haya recibido orden alguna de su cliente (ordenador de latransferencia) y realiza un asiento en el que debita al ordenador y acredita albeneficiario el mismo importe. Ante este caso, deberá volver las cosas a suestado anterior, reponiendo el importe deducido en la cuenta del “supuestoordenador” y procediendo en idéntico sentido con respecto a la cuenta del“supuesto beneficiario”, por cuanto desde el momento en que no existió dele-gación, no existió orden en tal sentido por parte del ordenante al banco, sinoque dicho asiento ha sido producto exclusivo de un “error esencial” por partedel banco, por lo que mal puede una parte verse beneficiada de éste.

En cuanto a la relación “beneficiario de la transferencia” y “banco”, eje-cutado por parte de este último, la acreditación a la cuenta del beneficiario,éste pasa a tener un crédito contra el banco. Pero, ahora bien, ingresada esa“partida” a la cuenta del receptor, se da como efecto propio de la novación elde la pérdida del origen e identidad de su crédito que operará como antece-dente de esta transferencia, por lo que al ingresar a la cuenta del beneficiario,le permitirá contar con un mayor giro desde el momento que tendrá más dis-ponible en su cuenta, una baja en los intereses, o la cancelación de algúncrédito que pudiera tener con el banco, supuestos en los que habrá que estarsea la real situación de la cuenta beneficiario/banco.


Hasta este momento se ha estado analizando la alternativa a través de lacual dos clientes de un mismo banco valiéndose de la “transferencia”, llevan acabo la cancelación de obligaciones entre ellos asumidas. Pero bien se puededar la alternativa de que esta “transferencia” se lleve a cabo en distintascuentas pertenecientes todas al mismo titular. En este supuesto, válido y deuso corriente en la realidad, el efecto si bien puede ser el de cancelar obligacio-nes asumidas por el mismo titular mediante este movimiento de fondos, la dife-rencia radica en el hecho que no existe la “delegación de deuda”, propia de latransferencia de fondos, desde el momento que no se da una sustitución dedeudor como se estudió, sino que en el supuesto bajo examen más bien quedadentro del campo puramente contable, por medio del cual el banco lo que haráserá acreditar y debitar en distintas cuentas todas pertenecientes al mismo sujeto.

En cuanto a la alternativa de que los sujetos intervinientes no sean ambosclientes de un mismo banco, se dará la misma figura de la delegación dedeuda, con la particularidad de que, en este caso, las partes intervinientes envez de ser tres, serán cuatro: 1) ordenante de la transferencia; 2) banco delordenante; 3) banco del beneficiario de la transferencia; 4º) beneficiario de latransferencia. En virtud de esta relación, el banco del ordenante girará losfondos al segundo, ya sea, en efectivo o valiéndose de una cámara compensa-dora y este último procederá a la imputación ordenada. El marco jurídico deesta relación banco/banco, es la del mandato, siendo por ello onerosa, por loque da derecho al segundo banco interviniente al cobro de una “comisión”.

Cabe destacar que en la actualidad, dado el desarrollo técnico-instrumen-tal, la transferencia puede llevarse a cabo de distinta manera, sin que la esen-cia del negocio se vea alterado. Así podrá darse por intermedio de cajerosautomáticos, banca telefónica, home banking, modalidades todas éstas quehacen a distintos medios electrónicos de gestión bancaria.

La reglamentación intenta cubrir una serie de aspectos en lo que hace alas responsabilidades (2) correspondientes a las entidades participantes, ya sea,en calidad de originantes o receptoras, y las atinentes a la cámara electrónica.

(2) Sin embargo, son varios los casos que podemos encontrar en la jurisprudencia quetratan temas que no están expresamente regulados sobre responsabilidad. Una de esas causases “Saad, Amelia Graciela del Valle c/ Banco Río de la Plata S.A. - Abreviado” (Cámara 7ª C. yC., 22/4/04, Sent. Nº 52). Se reclamaban daños por la transferencia errónea de fondos, que se


había debido al ingreso equivocado de los números correspondientes a la sucursal a la cual debíadirigirse la transferencia. Por voto mayoritario fue rechazada la acción fundando tal postura, enlo que aquí nos interesa, en que: “... La circunstancia de que el cajero sea quien tipea losnúmeros de la cuenta ‘a depositar’, no puede llevar a pensar que es quien cometió la negligenciaen el obrar, pues -se supone- realizó el depósito conforme lo que se le indica por el cliente. Lanaturaleza de la acción de “depositar” también exigía del depositante un mayor deber de obrarcon cuidado y previsión... Si bien el banco tiene a través de sus dependientes una responsabi-lidad profesional y específica, ello no libera al cliente de tomar la debida diligencia y precauciónen la operación que realiza, más aún cuando es él, quien, conociendo los datos (número decuenta y sucursal), puede controlar que los consignados en el ticket fueran los correctos, y enel caso de existir un error efectuar el reclamo en forma inmediata... El hecho de que el cajero esquien ingrese los datos, ello no implica o autoriza suponer que haya cometido el error, porquesin dudas pudo ser el propio depositante quien indicó en forma incorrecta el número desucursal. La sola manifestación de la actora sobre el error del cajero no autoriza a tenerlo poracreditado, sino, resultaba necesaria la ratificación por prueba independiente, o por distintoselementos que analizados en forma integral, nos permitieran concluir sobre la culpa del emplea-do bancario...”; por su parte, el voto de la minoría (Dr. Daroqui) considero que se debía hacerlugar a la demanda de daños porque: “... Si el sistema informático utilizado por el banco estáautorizado o reglamentado, se debió probar esa situación y si se pretende endilgar al cliente laobligación de conocer los códigos de todas las sucursales del banco para que pueda indicarle alempleado el número de la misma, cada vez que realiza un depósito para una cuenta de otrasucursal, se debió también acreditar que al abrir la cuenta se le entregó al cliente un listado conel código de todas las sucursales, o al menos que el mismo está a la vista de los clientes en todaslas cajas... Aceptado por las partes que el sistema informático funciona mediante el dictado dedatos al empleado bancario, sin constancia escrita alguna, salvo la que expide el cajero y por lagran posibilidad de cometer errores de tipeado que ello implica, es evidente que es obligaciónde quien opera en esas condiciones extremar las precauciones para que el dinero ingrese efec-tivamente a la cuenta a la que está destinada y no a otra de igual número pero radicada en otraciudad... Es mucho mayor la obligación del banco de procurar por todos los medios que esoserrores materiales de tipeado no se cometan, no teniendo cuentas con igual numeración yhaciendo que sus cajeros verifiquen los datos consignados o interroguen al cliente sobre laseguridad de la información que suministra o tal vez estableciendo turnos rotativos más cortos,que eviten el agotamiento y la automatización de quien está operando el sistema, porque loserrores los soportará el cliente, que debe ser beneficiario de un servicio eficientemente prestadoy que no tiene ninguna posibilidad de mejorar o cambiar las pautas o sistemas de funcionamien-to establecidas en un contrato con cláusulas predispuestas...”. Creemos mejor este voto que elmayoritario, más ajustado a la realidad, y que tiene más en cuenta la calidad de profesional dela entidad financiera, que debe tomar las medidas necesarias para evitar la comisión de errorespor partes de los distintos intervinientes en las operaciones; es más el punto 3.1 de la Comu-nicación “A” 4229 dice: “La solicitud de transferencias por parte del cliente originante podráser efectuada en las entidades originantes a través de los procedimientos que éstas fijen para lacaptura de las mismas. Dichos procedimientos deberán garantizar la correcta autorización de latransferencia por parte del cliente, independientemente del medio en que ésta se ordene”.


De la entidad originante: la entidad originante asume la responsabilidadpor su debida actuación en los casos que se enumeran a continuación. Dichaentidad debe:

- Garantizar la fidelidad de la información ingresada en el sistema.- Generar la información conforme con los estándares definidos.- Enviar la información a la cámara dentro de los horarios que ésta defina.- Enviar un archivo con valor nulo por cada centro de transmisión que

utilice rutinariamente la entidad, en caso de no poseer información a enviar.De esta forma queda informada la cámara de que no se ha entregado ningunatransferencia para compensar durante el transcurso del día.

- Responsabilizarse por la guarda de la documentación respaldatoria desolicitudes de transferencias.

- Acreditar o pagar en el mismo día de recibida la comunicación el importecorrespondiente a las devoluciones de las transferencias adecuadamente soli-citadas.

- Realizar los controles de validez de las devoluciones de transferencias.

De la cámara electrónica: en lo que respecta al procesamiento de losdatos, la cámara debe:

- Asumir la responsabilidad por el correcto tratamiento de la informaciónrecibida de las entidades y los resultados del procesamiento de ésta, una vezvalidados y aceptados los archivos enviados por las entidades.

- Efectuar los controles correspondientes sobre las transacciones recibi-das y presentadas a los efectos de asegurar su integridad y exactitud.

- Enviar los archivos de salida a las entidades en los tiempos definidos.- Presentar la información a las entidades de destino según los estándares

definidos.- Almacenar la información procesada en medios adecuados, de manera

de asegurar su recuperación.- Administrar las claves de seguridad para la transmisión y recepción de

información.- Administrar la red de telecomunicaciones entre su propio centro de cóm-

putos y los centros de transmisión de las entidades participantes.- Proveer la información necesaria a las entidades para el cálculo de fac-

turación de comisiones interbancarias.


De la entidad receptora:- Informar a los clientes las transferencias efectuadas en el medio y plazo

correspondientes.- Garantizar la fidelidad de la información aportada al sistema.- Asegurar la transmisión de la información conforme con los estándares

definidos.- Enviar la información a la cámara dentro de los horarios que ésta defina.- Conservar la información correspondiente a las transferencias recibidas

y devueltas.- Acreditar según los plazos de compensación establecidos entre entida-

des el importe correspondiente a las transferencias recibidas.- Realizar los controles de validez de las transferencias recibidas.- Enviar un archivo con valor nulo por cada centro de transmisión que

utilice rutinariamente la entidad, en caso de no poseer devoluciones de trans-ferencias minoristas (pago a proveedores y entre clientes o terceros). De estaforma queda informada la cámara que no se ha entregado ninguna devoluciónrelacionada con transferencias minoristas recibidas el día anterior.

- Mantener disponibles los centros de transmisión que utilice durante todoslos días en que se efectúe liquidación de operaciones en el B.C.R.A.

- Devolver las transferencias que no pudieron ser imputadas en las cuen-tas de los clientes receptores, en el plazo de devolución previsto de 24 horas.

Giro. Concepto. Definición: El instituto del “giro” y, en este caso, el“giro bancario” (ya que existen otras modalidades de éste, tal es el caso del“giro postal”, los que en su esencia son idénticos, con la salvedad de la institucióninterviniente), consiste en la entrega de fondos por parte del tomador del giro,por el cual, el banco interviniente (banco emisor) da una orden a una de sussucursales o banco corresponsal (banco girado) a fin de que proceda a pagaruna suma de dinero en favor de persona determinada (beneficiaria) previa-mente determinada por el tomador. Se hace la salvedad de que la calidad debeneficiario, bien puede estar dada también en cabeza del mismo tomador,con lo cual lo que él está evitando es justamente el desplazamiento físico a sucargo de dinero. De esta orden se expide un documento el que le es entregadoal tomador, en el que se hace constar los datos identificatorios de las partesintervinientes (tomador/ beneficiario/s), la moneda e importe del giro, cobrán-dose el banco por esta gestión una comisión, la que está en proporción alimporte, orden ésta que se hará efectiva por parte del banco girado contra la


presentación del documento por parte del beneficiario, no siendo transferiblevía cesión o endoso. Esto último pone de manifiesto que no se trata de un“título de crédito”, sino que, por el contrario, es representativo de un “derechocreditorio” por parte del beneficiario en contra del banco girado.

Naturaleza jurídica: En sí el giro es considerado un mandato, en el queel tomador previo depósito en el banco emisor del importe a girar, el banco porintermedio de su sucursal o corresponsal se obliga a pagar dicha suma dedinero contra la presentación de la documentación respaldatoria del giro albeneficiario de él. Es una orden que imparte bajo las condiciones ya indicadasel tomador al banco girado, revistiendo ésta el carácter de onerosa, desde elmomento que el banco cobra una comisión por esta gestión. Las órbitas deresponsabilidad que se generan son: entre tomador y banco emisor, las deriva-das del mandato, ya que la institución recibió los fondos y las instrucciones depago, por lo que de no hacerlo es pasible de las acciones derivadas del contra-to arriba indicado, más los daños y perjuicios que ello pueda generar. En cuan-to a la relación banco girado y beneficiario, la falta de pago a éste por partedel banco, dará lugar a las acciones derivadas del derecho común por respon-sabilidad extractontractual, por cuanto el beneficiario no es parte en este con-trato de mandato; destacándose en esta oportunidad que de haber existido unarelación jurídica entre tomador y beneficiario en virtud de la cual uno eradeudor y el otro acreedor; ante este incumplimiento por parte del banco gira-do, el tomador no queda liberado ante su acreedor.

Encuadre legal: La única normativa referida al giro bancario, es la con-signada en el art. 28 inc. E de la ley de entidades financieras (ley 21.526) encuanto ella faculta en forma expresa a esta operatoria a los bancos comercia-les, quedándole vedada ésta a los que no revistan esta forma (bancos de in-versión, Banco Hipotecario, etc.). Este vacío legal ha sido interpretado y lle-nado por la jurisprudencia la que entendió que “Si bien es cierto que el girobancario carece de reglamentación legal, su asimilación al mandato hace apli-cable las normas del CCOM y del CCIV relativas a ese contrato. Se infierede lo manifestado, que la mandante (tomadora del giro) puede en cualquiermomento revocar el mandato, debiendo el mandatario (banco emisor) restituiraquella suma de dinero que en su oportunidad le entregara su mandante, ade-más de la comisión abonada, atento a que el mandato -si bien por causasinimputables a las partes- nunca se cumplió”. Es decir, esta reparación de un


daño por parte del banco hacia el beneficiario, es producto de un obrarantijurídico, en cuanto importan una infracción a la normativa legal expresa ental sentido emitida por el Banco Central o a un deber general de conducta,cual es el que exige a quien ejerce profesionalmente este tipo de actividad elart. 902 C.C., no exigiéndose en tal sentido que exista dolo para la reparación,siendo suficiente la configuración de culpa conforme con los términos de losarts. 512, 902 y 1109 C.C..

C. Compensación bancaria o clearing: antecedentes, cámarascompensadoras

Al masificarse la utilización del cheque, se produjo un fenómeno nuevo.En Inglaterra, los banqueros cada vez que sus clientes remitían cheques paracobrar se veían obligados a enviar un mensajero a los establecimientos contralos cuales eran girados para percibir su importe. Quisieron simplificar estatarea y disminuir los riesgos reuniéndose todos los días a una misma hora enun lugar determinado.

Luego se instalaron cámaras compensadoras (clearing houses), a lasque en un principio sólo tenían acceso los banqueros de la ciudad y luego loscorresponsales de los bancos de provincia, “... en 1733 los bancos de Lon-dres habían establecido una cámara de compensación (clearing house)a través de la cual cancelaban las obligaciones entre sí que se compen-saban y liquidaban con cheques girados contra la cámara. Posterior-mente, partiendo de la experiencia que de manera inmediata aportabala Casa de Liquidación de los banqueros, en 1854 se inicia diariamentela liquidación de las operaciones con giros sobre el Banco de Inglate-rra, en el que los bancos participantes y la propia clearing house teníanabiertas unas cuentas a las que transferían, mediante cheques, el impor-te de sus deudas...” (3).

A las cámaras compensadoras se las puede conceptualizar como organis-mos creados por los mismos bancos para facilitar el cobro de cheques y otros

(3) V ILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Conlas reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vázquez Manzini Editores,Bs. As., 2001, p. 574.


papeles bancarios, etc. Cuando los cheques no son cobrados por ventanilla,deben ser depositados en la cuenta corriente bancaria del tenedor. Cuando setrata de cheques girados contra otros bancos, sea de la misma plaza o dedistinta plaza, el cobro se realizará normalmente con la presentación del che-que en un cámara compensadora (4).

En la cámara cada banco tiene una cuenta corriente en la cual se le acre-ditan los valores que presenta al cobro y se le debitan los que contra estebanco son presentados por las demás entidades. De esa forma, mediante asien-tos contables se compensan los créditos y débitos de todas las entidades miem-bros y se evita el desplazamiento de dinero en efectivo.

El Código de Comercio prescribe en los arts. 834 y 835, las reglas básicasde estos entes. Los bancos podrán compensar sus cheques en la forma queconvengan, a cuyo efecto están autorizados para formar cámarascompensadoras, en las plazas de la República. La Carta Orgánica del B.C.R.A.,ley 24.144, estableció en el art. 14 entre las atribuciones del directorio delbanco, la facultad de reglamentar la creación y funcionamiento de las cáma-ras compensadoras (Circular CAMCO).

El B.C.R.A. administra dichas cámaras y ha delegado en el Banco de laNación Argentina la administración de las cámaras del interior del país.

Las cámaras tienen a su cargo la compensación y liquidación de todos losdocumentos pagaderos en el día, presentados por una entidad y a cargo de otrade la misma plaza y de sus casas ubicadas en la zona de influencia de ella.

Cada banco concurre por intermedio de representantes y lleva consigo ypresenta a la cámara todos los cheques y otros valores cuya compensación esadmitida, que ha recibido en depósito al cobro y que son girados contra losdemás bancos. La cámara tiene abiertas cuentas a nombre de cada banco yen ella se debitan los cheques y valores a su cargo y se le acreditan los che-ques y valores por ella presentados y a cargo de los demás bancos. En una

(4) La Comunicación “A” 4229 en su punto 2.2.3.6. dice: “Son las instituciones queadministran la compensación electrónica de los instrumentos de pago originados por opera-ciones de clientes o terceros ajenos a las entidades financieras. Trabajan en libre competenciabrindando los servicios de compensación definidos en estas Instrucciones. Se comunican entresí para intercambiar las transacciones cruzadas, lo que posibilita a las entidades comunicarsesólo con una CEC, y ésta hacerse cargo de las transacciones de todas las entidades, sinimportar si son clientes de ella o no”.


sesión los bancos presentan esos valores y retiran los que han presentado losdemás bancos. En la sesión siguiente (llamada de rechazos) los bancos de-vuelven únicamente los cheques rechazados cuyos pagos no aceptan realizar.Luego las cuentas se compensan y liquidan al fin del día, debiendo cada ban-co, depositar el saldo deudor que hubiere en su cuenta, en su caso.

Luego cada banco en particular, acredita o debita, a su vez, la cuenta desus clientes, de los que depositaron cheques contra otros bancos y de los quegiraron contra ese banco.

Documentos compensables: De clientes o terceros (cheques comunes;cheques de pago diferido; cheques certificados; certificados nominativos trans-feribles representativos de los cheques de pago diferidos avalados; facturasde crédito; débitos directos; transferencias; certificados de depósito a plazofijo; órdenes de pago bancarias; giros y transferencias, postales y telegráfi-cos; letras de cambio a la vista libradas contra las cuotas partes de un fondocomún de inversión), de entidades financieras (transferencias).

Cada banco debe mantener una cuenta corriente en el B.C.R.A., o en elBanco de la Nación Argentina (en el interior) donde se le efectúan los débitosy créditos de los pagos y cobros de valores que realiza por intermedio de lacámara. Los créditos y los débitos correspondientes a los documentos com-pensados sólo tienen carácter definitivo una vez transcurridos los plazos esta-blecidos para la devolución de los valores rechazados (48 horas.).

Los cheques rechazados por las causales de falta de fondos disponibles,suspensión del servicio de pago de cheques, cuenta cerrada y orden de nopagar dada por el librador; no admiten una segunda presentación. Los che-ques rechazados por otras causales sí. (CEC - Cámara Electrónica de Com-pensación - ACH S.A. - COEL S.A. julio de 1997 - Comunicación “A” 2557).

Se incorporan al documento físico caracteres magnéticos cuya lecturaefectúan máquinas lectoras. De esta forma se pueden incorporar al chequedatos magnéticos como la entidad y casa libradora, número de cheque, núme-ro de la cuenta libradora, número de CUIT del titular de la cuenta y donde sólodebe incorporarse a mano, en cada caso, el importe del cheque. Esto permiteincorporar inclusive un número de control. El valor queda en poder de la enti-dad receptora, y ésta sólo transmite datos. Esa información se transmite víaMODEM a la CEC. Cada entidad recibirá entonces, vía electrónica, el detallede los cheques girados en su contra, y presentados en el día por todas lasdemás entidades miembros de la CEC.


Para los cheques de bajo valor se aplica el procedimiento de truncamien-to, porque el valor se trunca y se reduce a algunos cuantos datos.

La entidad transmite datos que debe permitir individualizar los valores y laentidad girados recibe tales datos. Con la información recibida, que no repro-duce la firma del librador, la entidad girada decide sobre el pago o no de cadavalor. Para ello verificará con el dato del número de cheque y número de lacuenta y titular, si el formulario presentado corresponde a una chequera pro-vista por la entidad girada, además si existen sobre esa chequera o ese formu-lario alguna denuncia por extravío, sustracción, adulteración, efectuada por eltitular de esa cuenta. Luego se verificará los fondos disponibles (no hay con-trol de firma).

Responsabilidad: la cámara asume el riesgo poniendo límites a los valo-res. Comunicación “A” 3244: Las pautas contenidas en los convenios entreentidades, el girado asume la responsabilidad si paga un cheque con la firmavisiblemente falsa. En la falsificación de la firma, el responsable es el titularde la cuenta cuando no ha advertido ni denunciado el extravío o sustracción.En los llamados cheques mellizos la responsabilidad es de la empresa queconfecciona los cheques.

Solución: Por convenios interbancarios, es decir, los bancos, miembrosde la cámara han convenido entre ellos actuar otorgándose recíprocamentepoderes para actuar como bancos girados. De manera que el Banco deposi-tario que retiene el valor, luego colocará el sello en aquellos cheques quesean rechazados al pago por el girado, y firmará por aquél, “por poder delgirado”. Además prevé un mecanismo de reparto de riesgos. Asimismo lasentidades depositarias deberán informar a las entidades giradas si en el valorobservan raspaduras, enmiendas, sobreañadidos, etc. que puedan ocasionarun rechazo por “defecto formal”.

Una situación a prever es la derivada del pago por el banco depositario deun cheque falsificado sin advertir tal situación. Indudablemente que en talescasos la entidad girada asumirá tal obligación legal, sin perjuicio de resarcirsede la entidad depositaria que actuó como apoderada o bien del fondo comúncreado por todas las entidades miembros de la cámara, en su caso, y según lohubiera previsto el convenio interbancario suscripto.

Las únicas entidades autorizadas a captar depósitos “a la vista” y aoperar con cuentas corrientes son los bancos comerciales, por decisión delB.C.R.A., por ello son las únicas entidades que pueden girar cheques comunesy de pago diferido.


Bonos, títulos públicosLos títulos públicos, son certificados de deudas, que emiten el Estado, las

provincias, las municipalidades. Periódicamente, devengan intereses, y algu-nos se amortizan pagando parte del capital antes del vencimiento del plazofijado para el rescate total. La compra y venta de títulos públicos, se realiza enlos mercados de capitales. Las publicaciones especializadas se ocupan depresentar información sobre las cotizaciones, rendimientos y fechas de pagosde amortizaciones y rentas devengadas. Con estos papeles, también se puederealizar operaciones, a través del M.A.E. “Mercado Abierto Electrónico”.Las entidades privadas -sociedades anónimas- también pueden emitir bonos -certificados de deuda-. Por ejemplo son los Eurobonos, que se emiten en euros.

Los elementos formales, que contiene la propuesta para emisión de losbonos son los siguientes:

- Fecha de emisión: momento de emisión del título.- Moneda de emisión: en pesos o en dólares- Monto: se emiten en serie y cada serie contiene su número y el monto

total de su valor nominal.- Plazo: fecha de rescate del bono.- Amortización: puede rescatarse en forma parcial en cuotas, o al final del

plazo.- Cláusula de ajuste: con independencia de la moneda de emisión, puede

contemplar cláusulas de ajuste que pueden aplicarse a su valor nominal o a suvalor residual si se realizan amortizaciones periódicas.

- Interés: es la renta prevista por el bono, se aplica, de acuerdo con lascondiciones pactadas en su emisión y con las tasas del mercado que se eligió.

Rentabilidad: Está dada por una tasa fija, pactada por todo el período deduración de la inversión por la posibilidad de vender el título antes de su ven-cimiento al precio de mercado

Ejemplo (en una economía no inflacionaria):A la par: compro a $ 100 un bono (valor facial $ 100) la rentabilidad está

dada por el interés.Bajo la par: compro a $ 90 un bono (valor facial $ 100) la rentabilidad está

dada por los intereses más la diferencia de la compra.Sobre la par: compro a $ 110 un bono (valor facial $100) la rentabilidad

está dada por el interés menos el sobreprecio del bono.


Colocación de títulos públicos: voluntaria, forzosaParalelamente al fuerte crecimiento de la emisión de títulos públicos se

evidenció un cambio cualitativo en su composición entre títulos de colocaciónforzosa y voluntaria.

Los títulos de colocación forzosa son aquellos que, destinados engeneral a saldar deudas salariales o con proveedores, son entregados enforma compulsiva como medio de pago de dichas deudas. Dentro de estegrupo se encuentran también aquellos títulos que la sociedad ha adoptadocomo medio de cambio.

Este tipo de financiamiento ha seguido las pautas de los Bonos de Conso-lidación del Tesoro Nacional (Bocon), ya que en muchas oportunidades se handestinado a la consolidación de deuda de las provincias a una fecha determi-nada (en muchos casos a 04/91). A su vez, las condiciones de emisión adopta-das por las provincias son similares en plazos e incluso en tasa de interés yforma de amortización, aunque en muchos casos no cotizan en bolsa.

En cambio, la emisión de deuda voluntaria se coloca a través de suscrip-ción directa; licitación; venta en bolsas de comercio; consorcios financieros,para ser adquiridos por inversores que no están compelidos a aceptarlos.

Al comparar el stock de deuda entre 1996 y 1997 se puede advertir que elrubro “títulos públicos” (y en menor cuantía el correspondiente a organismosinternacionales) registró un significativo crecimiento.

Dicho incremento estuvo basado, principalmente, en los títulos de coloca-ción voluntaria, frente a aquellos de colocación forzosa, los cuales eran am-pliamente mayoritarios en 1995.

Comparación de los títulos públicos con las acciones preferencialesLas acciones preferentes son parecidas a los bonos, ya que tienen un

valor facial y proporcionan un dividendo predeterminado (parecido al cupónde los bonos). La diferencia estriba en que las acciones preferentes, a dife-rencia de los bonos, no tienen un plazo de vencimiento, y en que se puede nopagar los dividendos anualmente durante varios años, sin que ello implique laquiebra del emisor. Las acciones ordinarias no tienen ni plazo de vencimientoni dividendos anuales estipulados. Estos títulos valores tienen un periodo devida ilimitado, y sólo se pagarán dividendos si el emisor obtiene unos benefi-cios satisfactorios. Dado que los rendimientos de los bonos son los másseguros, constituyen la inversión menos arriesgada, pero a su vez tienen unmenor rendimiento. Las acciones preferentes comportan mayores riesgos


que los bonos, pero menores que los que comportan las acciones ordinarias.Estas son las más arriesgadas, por lo que su tasa de rendimiento esperadaes también la más elevada.

D. Operaciones sobre títulos

1. Venta

Son operaciones bancarias accesorias, los títulos se depositan en custodiay en administración. La aplicación práctica de este tipo de operaciones es apartir de la segunda mitad del siglo XIX, correlativamente con la aparición deemprendimientos importantes en la actividad, lo que hiciera posible la satis-facción de necesidades de los clientes, particularmente, de inversores.

En cuanto a la naturaleza jurídica de estos depósitos, no es, pasiva la doc-trina, pero en general se inclinan por considerarlo un contrato real.

El depositario -banco- tiene obligaciones de guarda y custodia de lostítulos, llevando a cabo todos los actos de administración que fueren necesariospara su conservación; el banco deberá restituir los títulos a su cliente cuandoéste los solicite.

El banco no puede usar la cosa depositada ni puede entregarla en depósitoa otro sin consentimiento del depositante; debe resguardar el título y éste (res-guardo) es intransferible. El banco se encarga de cobrar los dividendos eintereses; pero puede quedar exonerado de tal obligación.

Puede eximirse convencionalmente en los supuestos de caso fortuito ofuerza mayor. No asume la representación del depositante, si los títulos sonrobados o perdidos.

2. Prenda

Es la garantía por la cual el deudor o un tercero entrega al acreedor unbien mueble, con la finalidad de asegurar una obligación. Es una obligaciónaccesoria, de garantía, real y comercial.

La prenda sobre títulos debe hacerse por escrito utilizándose la modalidadde los contratos-formularios de los bancos, cumplimentar los recaudos fisca-les, entregar los títulos al banco y registrar contablemente la operatoria.


El acreedor prendario tiene derecho a cobrarse sobre el título dado enprenda. Si los títulos no son cotizables en bolsa, debe presentárselos a sucobro y si no fueren pagados hay que protestarlos, efectuando las notifi-caciones de rigor. Si cotizan en bolsa, el banco debe vender esos títulospor un corredor del mercado al precio de cotización del día siguiente delvencimiento de la obligación.

3. Pase (swaps)

Orígenes: aspecto económico del contratoDe esta moderna forma de contratación podemos encontrar su razón eco-

nómica, su fundamento más próximo, en el siglo XVII con la teoría económicasostenida por David Ricardo de la ley de ventajas comparativas. Este postula-do tomaba como punto de partida dos países, los cuales producían tela y vino.Si el país A puede producir tela más eficientemente que el país B, entoncestiene una ventaja absoluta en tela sobre el país B. De tal forma que el país Adebe concentrarse en producir el producto en el cual tenga más ventaja com-parativa, dejando la producción del otro producto para B. De esta formaambos pueden intercambiar sus productos en exceso uno con otro, permitien-do a ambos completar sus requerimientos para el producto que no producencon el resultado neto de que ambos se beneficiarían.

El término swap es de origen inglés y significa trueque, intercambio; alos efectos de aportar una definición de éste, la proporcionada por T.Fitchen el Dictionary of Banking Tems, (Barron´s, Nueva York, 1990), posible-mente sea la más clara en tal sentido, dice: “Es un acuerdo o contrato paraintercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intere-ses calculados a tipo variable (swap de tipo de interés) o una divisa por otra(swap de divisa) o para intercambiar pago de intereses calculados a tipo fijoen una divisa por pago de intereses calculados a tipo variable en otra divisa(swap mixto)”.

Un swap es un contrato por el cual dos partes se comprometen a inter-cambiar una serie de flujos de dinero en una fecha futura. Dichos flujos pue-den, en principio, ser función ya sea de los tipos de interés a corto plazo comodel valor de índice bursátil o cualquier otra variable. Es utilizado para reducirel costo y el riesgo de financiación de una empresa o para superar las barre-ras de los mercados financieros.


Un contrato a plazo o forward es cualquiera cuya liquidación se difierehasta una fecha posterior estipulada en él. Las transacciones forward sonuno de los instrumentos derivados más habituales en todo tipo de actividadesfinancieras.

1. ClasificaciónLos swaps se dividen en:- Swaps de tipos de interés (swap de vainilla): contrato por el cual una

parte de la transacción se compromete a pagar a la otra parte un tipo deinterés fijado por adelantado sobre un nominal también fijado por adelantado,y la segunda parte se compromete a pagar a la primera un tipo de interésvariable sobre el mismo nominal. El único intercambio que se realiza son lospagos de interés del capital, al tiempo que los pagos correspondientes a loscapitales no participan en la transacción.

- Swaps de divisas: es una variante del swap de tipo de interés, en que elnominal sobre el que se paga el tipo de interés fijo y el nominal sobre el que sepaga el tipo de interés variable son de dos monedas distintas. La forma tradi-cional del swap de tipo de cambio, generalmente denota una combinación deuna compra (venta) en el mercado al contado spot y una venta (compra)compensatoria para la misma parte en el mercado a plazo forward, pero éstepuede a veces referirse a transacciones compensatorias a diferentes venci-mientos o combinaciones de ambos.

- Swaps sobre materias primas: Tras la aparición de estos swaps, ha sidoposible separar el riesgo de precio de mercado del riesgo de crédito, y conver-tir a un productor de materias primas en una simple fábrica que procesa ma-teriales sin tomar riesgo de precio.

- Swaps de índices bursátiles: el mercado de los swaps sobre índices bur-sátiles permite intercambiar el rendimiento del mercado de dinero por el rendi-miento de un mercado bursátil.

Los forwards se dividen en:- Forward sobre tasa de interés FRA: Los FRA son contratos específicos

individuales entre dos partes para entrar en una inversión en una fecha futuraparticular, a una tasa de interés particular.

- Forward sobre divisas o sobre tasa de cambio: posibilitan a los partici-pantes entrar en acuerdos sobre transacciones de tipo de cambio extranjeropara ser efectuadas en momentos específicos en el futuro. El tamaño y venci-


miento de este tipo de contrato a plazo son negociados entre el comprador y elvendedor y las tasas de cambio son generalmente cotizadas para 30, 60 o 90días o 6, 9 o 12 meses desde la fecha en que se suscribe el contrato.

- Forward sobre activos que no pagan intereses ni dividendos: Estos acti-vos generalmente son materias primas que presentan una anomalía en el pre-cio a plazo producida entre otras razones porque el mercado no es un merca-do eficiente ya que, por ejemplo, en el caso del petróleo, es imposible vendercorto puesto que no es posible pedirlo prestado y los usuarios que almacenenpetróleo lo hacen porque las consecuencias de una falta de petróleo son terri-bles y, por lo tanto, no están dispuestos a prestarlo a nadie.

1. Personas o instituciones encargadas de su expedición- Intermediarios del mercado cambiario.- Corredores miembros de las cámaras de compensación de las bolsas de

futuros y opciones del exterior, calificados como de primera categoría segúnreglamentación de carácter general que adopte el Banco de la República.

- Entidades financieras del exterior calificadas como de primera catego-ría según reglamentación de carácter general que adopte el Banco de laRepública.

El mercado de swaps y forward, en general, en nuestro país, lo manejanlos usuarios convencionales de divisas que son:

- Importadores de bienes y servicios: En el curso normal de sus operacio-nes realizan transacciones que se pactan por determinada cantidad de unadivisa (o de varias) a cancelar en una fecha futura, por recibir mercancías oservicios de otro país.

- Exportadores de bienes y servicios: En el curso normal de sus operacio-nes realizan transacciones que se pactan por determinada cantidad de unadivisa (o de varias) a recibir en una fecha futura, por enviar mercancías oprestar servicios a otro país.

- Deudores de obligaciones en divisas: Que no son otra cosa que empre-sas que adquieren créditos en cualquier otra moneda diferente a la colombia-na y/o de operación pagaderos a futuro.

- Otros agentes (empresas privadas o públicas, inversionistas institucionales,inversionistas particulares, etc.): Que por la naturaleza de sus actividades es-tán expuestos a la variación en las tasas de cambio o en las tasas de interés


Jurisprudencia

CNCom., Sala A, 27/3/07, “Global Packaging Solutions S.A. c/ Ban-co de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”, inédito.

“Puesto que, en el caso, no se halla demostrado que el banco accionadohaya procedido, tal como lo marca la buena práctica bancaria, a obrar la pri-mera transferencia de fondos al exterior cuestionada en autos el mismo día enque le fuera requerida -30/11/01-, cabe concluir que, desde el punto de vistadel estándar de conducta que profesionalmente le era exigible, hubo respon-sabilidad de dicha entidad por el incumplimiento de la orden de transferenciaantes del dictado del decreto 1570/01 y antes de que surgieran las trabaspara su perfeccionamiento, por lo cual, deberá afrontar las diferenciascambiarias, asumiendo en su perjuicio el valor de cambio a la fecha en querecibió la orden”.

“A pesar de que cabe reconocer la responsabilidad del banco accionado porno haber tempestivamente cumplido la primera transferencia de fondos al exteriorcuestionada en autos el mismo día en que le fuera requerida -30/11/01-, evitandoasí que su perfeccionamiento se viera trabado por el dictado del decreto1570/01 el día 1/12/01, resulta inadmisible atribuir responsabilidad aldemandado por las demoras sufridas por la segunda transferencia al exteriorencomendada por la actora -el 20/12/01- que quedó atrapada en conductasencuadrables como hechos del príncipe, que permiten eximir de responsabi-lidad a dicha entidad por la demora en concretar dicho acto que, finalmente,no se llevó a cabo”.



CAPITULO 13

Mutuo, apertura de crédito,descuento, comodato

A. MUTUO. 1. Concepto, 2. Caracteres. 3. El mutuocomercial, a. Obligaciones del mutuario. b. Losintereses: clases de intereses. Tasa y fórmula.

B. L AS OPERACIONES DE MESA: MUTUOS, OTROS

CONTRATOS.

C. EL CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO. 1. Conceptoy caracteres. 2. modalidades;

D. DESCUENTO. 1. Concepto. 2. Naturaleza. 3. Función.4. El redescuento, concepto, función económica.

E. COMODATO O PRÉSTAMO DE USO. 1. Concepto. 2.Aplicación en materia comercial.



A. Mutuo

Es muy común hablar de razones de índole históricas y religiosas a la horade entender los motivos que llevan a plantear la existencia de un mutuo gratui-to; se suele remontar a Roma, para allí encontrar la figura del mutuo y decirque se hacía encuadrar al mutuo entre los contratos gratuitos debido a quetratándose de un contrato real (por oposición a los consensuales), sólo impo-nía la obligación al mutuario de devolver igual cantidad de cosas de la mismaespecie y calidad de las recibidas en calidad de mutuo, excluyendo de talmanera la introducción de cláusulas sobre réditos o intereses en el mismocontrato y la consiguiente reclamación de ellos, sin perjuicio de lo cual era pordemás común que se estipularan en contratos o cláusulas accesorias, peroajenas al contrato mismo de mutuo. Y la verdad es que esto tiene algo deverdad, pero una verdad a medias que termina por convertirse en una mentira.Lo cierto es que la cultura romana supo distinguir distintas situaciones, ya queno era lo mismo quien hacía del recibir y dar dinero a plazo su profesiónhabitual, de quien lo hacía esporádicamente; así a los primeros se los eximíade la necesidad de pactar una cláusula específica de intereses para que éstoscorrieran, sino que se consideraba tácitamente incluida; lo que siempre fuemotivo de preocupación y prohibición expresa es lo referente a la usura; cosaque con posterioridad se ve reflejada en la doctrina eclesiástica, que nueva-mente intentó luchar contra este flagelo, pero estése atento a que la Iglesia noprohibía el pacto de intereses entre particulares (es más, piénsese en la pará-bola del padre que entrega dinero a sus hijos, siendo castigado aquél que en-tierra la suma y no la invierte).

Más allá de esta situación, nuestro legislador, tanto en materia civil, comoen materia comercial, determinó que el contrato de mutuo, puede ser gratuitou oneroso, estableciendo las bases para el cálculo de los réditos o interesesque podría devengar, sólo en el último de los casos. Por ello, y especialmentecon la presunción legal que establece el art. 560 de nuestro Código de Comer-cio, el mutuo o préstamo de consumo es considerado gratuito “en los casos


en que la ley no hace correr expresamente los intereses (compensatorios),o cuando éstos no estén estipulados en el contrato”, lo cual no se condiceen nada con la realidad comercial y bancaria de nuestros días.

En la práctica, esta regla legal es comúnmente modificada o dejada a unlado por las estipulaciones contractuales de las partes, que adecuan la instru-mentación de sus negocios a la realidad de la vida cotidiana. Tal temperamen-to encuentra fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes (art.1197 C.C.), así como en las normas generales sobre contratación mercantil,especialmente con el art. 218, inc. 5 C.Com., sobre interpretación de los con-tratos, que determina que los actos y contratos de los comerciantes se presu-men onerosos.

Nuestro legislador, se sirvió principalmente del Código de Comercio deEspaña de 1829 a la hora de regular esta figura. Vélez y Acevedo, destinaronveintidós artículos de su Código Mercantil para la provincia de Buenos Aires,definiendo al préstamo comercial como todo hecho o toda obligación que cual-quiera que sea su causa, crea una deuda pagable en moneda u otra cosafungible (art. 700); regla legal que ha sido por demás criticada.

Con la sanción del Código Civil, que legisló separadamente el mutuo (arts.2240 a 2245) del comodato (arts. 2255 a 2287), fue necesario adecuar elCódigo de Comercio. Con esa finalidad la Comisión Reformadora de 1889mantuvo, inexplicablemente el comodato, por lo cual con mayor propiedadpudo denominarse “Del mutuo comercial”. Suprimió al criticado art. 700, yademás, a los arts. 702, 703, 704, 706, 711, 716 y 720, pero agregó uno nuevo(el art. 571), con lo cual la normativa quedó reducida a catorce artículos, queson los actualmente vigentes, con la sola modificación del art. 565, introducidapor el decr. ley 4777/63.

Hoy el Código de Comercio vigente no define al mutuo o préstamo deconsumo, limitándose en el art. 558, C.Com., a determinar las condicionespara atribuirle comercialidad y, por consiguiente, para que quede sujeto a lalegislación y jurisdicción mercantil.

1. Concepto

Nuestro Código de Comercio no define lo que debe entenderse por con-trato de mutuo, sino que se limita a enumerar los requisitos para que seaconsiderado mercantil. Según el art. 558 del Código de Comercio: “El mutuo o


préstamo está sujeto a las leyes mercantiles, cuando la cosa prestada puedeser considerada género comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugarentre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad” (1).

La definición legal y genérica del contrato de mutuo la encontramos en elart. 2240 del Código Civil, que dice: “Habrá mutuo o empréstito de consumo,cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta ultimaestá autorizada a consumir, devolviendo en el tiempo convenido, igual cantidadde cosas de la misma especie y calidad”.

Por su parte, la doctrina más especializada en materia bancaria ha dichorespecto de la caracterización de esta figura tan difundida que: “… Es elcontrato por el cual se obliga a entregar al beneficiario, en el momentoconvenido, una cantidad de dinero para que éste lo use y lo devuelva alfinalizar el plazo establecido… el beneficiario debe pagar intereses y loscostos del contrato…” (2), “… es un contrato de crédito y como tal impli-ca una transferencia de la propiedad con cargo para el recipiendario dedevolver ulteriormente bienes de la misma especie y calidad…” (3), “… esaquel por el cual un banco transfiere a un cliente cierta cantidad dedinero en propiedad, y éste se obliga a devolverla en un plazo determi-nado, con más los intereses convenidos…” (4), etc.

Por nuestra parte, antes de dar una definición de lo que entendemos por mu-tuo bancario, creemos que es necesario deslindarlo de otras instituciones afines.

La primera aproximación a esta operación, dijimos que se encontraba enel orden civil. Es en esta materia donde se entiende por mutuo aquel contratopor medio del cual una persona “mutuante” entrega en propiedad una suma dedinero o una cantidad de cosa fungible a otra “mutuario”, quien se obliga a

(1) Tiene dicho la jurisprudencia: “… El art. 558, C.Com., consigna las condiciones orequisitos que debe reunir el mutuo para ser considerado comercial. De su examen resultandos condiciones: una subjetiva, que ambas partes o por los menos el prestatario sea comer-ciante, y la otra objetiva, que estriba en que la cosa prestada pueda ser considerada génerocomercial o destinada al uso comercial…” (E.D., 86-329).

(2) BOLLINI SHAW, C.- BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financie-ras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 295. Estos autores prefieren nominar al capítulodonde tratan este tema directamente como “Préstamo bancario”.

(3) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, op. cit., p. 478.(4) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,

2ª reimpresión, Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 496.


devolver una cosa igual del mismo género y calidad en un plazo cierto, carac-terizándose por:

- La necesidad de entrega efectiva de la cosa por el mutuante (por sercontrato real) y que sea de propiedad de éste, no puede entregarlo quien tienela cosa por otro derecho que no sea el dominio.

- Que la cosa sea consumible (lo cual surge de la naturaleza de ésta) ofungible (que depende de la intención de las partes).

- Puede ser gratuito u oneroso pero existe una presunción de gratuidad, yaque si no se pactan intereses compensatorios éstos no corren.

- Otorga autorización para consumo.

Como otra figura afín a éste se suele presentar el mutuo comercial. Elmutuo será comercial cuando la cosa prestada se considere de género comer-cial o destinado a un uso comercial y se celebre entre comerciantes o al me-nos cuando el prestatario sea comerciante.

A no dudar que por ser los bancos comerciantes según el art. 8º inc. 3 delCódigo de Comercio los préstamos que realizan las entidades bancarias a susclientes son mutuos mercantiles. El Código de Comercio no exige que el mu-tuo sea oneroso, sin embargo jurisprudencialmente se ha establecido la pre-sunción de su onerosidad en virtud del lucro que está presente en cada una desus actividades (5).

La devolución debe realizarse en el lugar y tiempo convenidos, y cuandono se estipula puede reclamarlo el mutuante pasados los diez días de la cele-bración y en el domicilio del deudor.

2. Caracteres

Este contrato se caracteriza por:

(5) “… en materia comercial, los intereses siempre corren, pues el dinero nunca perma-nece inactivo para los comerciantes, de manera que no sería equitativo que el deudor comer-cial de una suma de dinero concedida en mutuo, estuviera dispensado del pago de intereses(CCom., Sala B, E.D., 55, 606)”. Citado por FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código deComercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 583.


- Es indiferente la condición de comerciante o no, del mutuante o presta-mista.

- Una de las dos condiciones esenciales para atribuir comercialidad almutuo, es que por lo menos el mutuario o prestatario sea comerciante (condi-ción subjetiva).

- Si cualquiera de las partes es comerciante, se presume, hasta que seproduzca la prueba en contrario, que el mutuo es comercial, por aplicación delart. 5º del Código de Comercio (6).

- Además de la condición subjetiva, es imprescindible la concurrencia dela condición objetiva para tener por comercial al mutuo; ella es que las cosasrecibidas por el mutuario sean destinadas al uso comercial de este último.

- El mutuo es un típico contrato real; como tal se perfecciona con la entre-ga de la cosa; razón por la cual, mientras ello no se verifique, podrá existir unapromesa de mutuo, pero no éste.

- A pesar de que el Código de Comercio trae pautas legales sobre el lugary oportunidad en los cuales el mutuario debe cumplir con su obligación, en laactualidad las partes estipulan cuidadosamente estos aspectos, pues tales re-glas legales son sólo supletorias de la voluntad de las partes, y derogables porpacto expreso en contra.

- El art. 560 consagra el principio de gratuidad del mutuo comercial, y apesar de que entra en colisión con el principio general en materia contractual,de interpretación de las convenciones mercantiles, establecido en el art. 218,inc. 5, C.Com., y hasta con la propia definición de comerciante y de acto decomercio, por tratarse de una regla legal específica para el mutuo es de ley ydebe ser observada; ella determina que el contrato de mutuo comercial puedeser oneroso o gratuito, y que tendrá este último carácter si la ley no hacecorrer expresamente los intereses (compensatorios), o cuando éstos no esténestipulados (art. 560, 1er párrafo).

- Tal presunción legal no se compadece con la realidad de la vida comer-cial y bancaria, y la doctrina -que la ha criticado en forma unánime- está deacuerdo en que en la práctica no existen mutuos comerciales gratuitos. Es

(6) Art. 5º: Todos los que tienen calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a lajurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumensiempre actos de comercio, salvo prueba en contrario.


decir que normalmente el mutuo mercantil es feneraticio, esto es, cargado conintereses.

- En el caso de que no se hubieran estipulado intereses compensatorios, yel deudor espontáneamente los pagara, no puede repetirlos, ni imputarlos alcapital según el art. 566. Así como que si hubiera estipulación de interesescompensatorios y el mutuario, vencido el término, no cumpliera con la obliga-ción a su cargo frente al mutuante, se considera que tales intereses continúandevengándose, sin necesidad de una nueva estipulación a esos efectos (art.568 C.Com.).

Como una especie típica del mutuo comercial ubicamos al mutuo banca-rio. Este contrato tiene el mismo concepto que el dado anteriormente pero conalgunas características especiales:

- Es realizado por un banco o entidad financiera autorizada.- Se deben intereses convenidos.- De adhesión: la redacción de sus cláusulas corresponde al banco, mien-

tras que el mutuario debe limitarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modi-ficarlas (7).

- Siendo aplicable, en principio la ley de defensa del consumidor.

Algunos autores (8) han calificado al mutuo bancario como un contratoconsensual (a lo que le suman el carácter bilateral), ya que se encontraríaperfeccionado con la mera firma del contrato. Sin embargo, no se puede du-dar que estamos ante un contrato real ya que así lo indica la ley. López deZavalía señala otra de las razones que habitualmente en materia comercialpara caracterizar el mutuo como contrato consensual, nos dice el citado autor:

(7) Son cláusulas usuales en este tipo de contratación: tener los aportes jubilatorios al día,permitir que el banco verifique que el crédito se aplicó al fin para el que se solicitó, interesespunitorios en un tanto por ciento de los compensatorios, en el caso de las sociedades debenpresentar memoria y balance general, referencias bancarias, estatutos y contrato social, foto-copia del acta de asamblea que aprobó el balance, CUIT, IVA, etc.; en los casos de las exigenciasde las personas físicas, generalmente se piden sólo la primera vez y no en los créditos sucesi-vos que vaya sacando. Respecto de las personas jurídicas, hay requisitos que inevitablementedeben presentarse en todas las ocasiones sin excepción.

(8) BOLLINI SHAW, C.- BONEO VILLEGAS, E., ob. cit., p. 295 y ss.


“… algunos autores… en materia comercial creen poder extraer la posi-bilidad de una celebración coactiva del mutuo a través de una interpre-tación a contrario del art. 559 mercantil. Pero, dejando a un lado lasiempre recordada peligrosidad de las interpretaciones ‘a contrario’,parécenos que la que se sugiere está completamente fuera de lugar, puesni siquiera ‘a contrario’ podría deducirse del texto citado…” (9). Esteartículo dice: “Si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar en quedeba hacerse la entrega, debe verificarse luego que la reclame elmutuante, pasados diez días de la celebración del contrato, y en el domi-cilio del deudor”; la norma es clara y se está refiriendo a la obligación quenace a cargo del prestatario de cumplir con su obligación de entregar lo debi-do, es decir el capital recibido con más los intereses que se hubiesen pactado.Calificar al contrato como de naturaleza consensual o real, no es una cuestiónbaladí; de celebrarse un contrato por el cual un sujeto se obligue a entregarleuna suma de dinero a otra, y esta última a devolverla al cabo de un tiempo, nollegaría a configurarse el contrato de mutuo por su carácter esencialmentereal. Dentro de ella es importante diferenciar entre la gratuita, la cual no otor-ga acción alguna, y la onerosa que una vez que ha sido aceptada genera underecho para accionar por daños y perjuicios en el término de 3 meses; si setratase de una obligación de dar, se podría exigir coactivamente, pero portratarse de una obligación de hacer (celebrar el contrato de mutuo) sólo existela posibilidad de reclamar daños y perjuicios.

Este contrato celebrado a nivel bancario, generalmente se instrumenta porescrito, y la institución, además exige al prestatario la firma de un pagaré quedocumente la deuda. Esto puede traer inconvenientes en los casos en que eldeudor no correlacione al contrato con el pagaré, ya que podría encontrarsecon que puede reclamarse dos veces lo mismo (10).

(9) LÓPEZ DE ZAVALÍA , Fernando J., Teoría de los contratos, Parte Especial (4), Zavalía,Bs. As., 2003, t. V, p. 245.

(10) Cámara C., C., Flia. y Cont. Adm. de Villa María, 11/11/04, “Serangelli, Gloria c/Carriazo, Mario Osvaldo”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 66, p. 4135 y ss.


3. El mutuo comercial

Como dijimos, el mutuo bancario es una especie de mutuo comercial ca-racterizado específicamente por la masividad de la contratación que hace a lapropia esencia de la actividad bancaria.

Podemos esbozar una clasificación de la siguiente manera:- Según su duración: a corto plazo (hasta 180 días pueden llegar a ser de

mediano plazo si se renuevan, ej.: cuando se otorgan a un fabricante para quese provea de bienes de circulación, como materias primas); a mediano plazo(hasta dos años y medio, ej.: capitalizaciones de fábricas); a largo plazo (másde dos años y medio). En los créditos a mediano y largo plazo, en caso defábricas, deben prever el beneficio y mayor producción que traerá la inver-sión. El interés puede ser variable, además de indexarse el capital.

- Según su destino: de consumo (de pequeñas sumas y por plazos breves);de producción (de monto mayor, y a mediano y largo plazo); hipotecario (des-tinado a la construcción, ampliación o refacción de inmuebles) (11).

- Otros: a sola firma (sin garantía adicional, o sólo con garantías colatera-les); otorgados a más de un deudor; créditos de fomento: para inversionesdeterminadas, como forestaciones. El banco verificará que se haya utilizadoel crédito para los fines determinados, consistiendo el estímulo en aplicar unatasa de interés menor a la corriente.

Generalmente, en esta clase de mutuo el mutuario garantiza la obligaciónde devolver el dinero con la misma producción. En caso de una forestación,con los árboles.

(11) Sobre el tema de los bienes inmuebles destinados a ser vivienda única y construidos/adquiridos con préstamos del Banco Hipotecario Nacional se presenta una interesante discu-sión acerca de si una vez abonado el crédito, el inmueble conserva el carácter de inembargablee inejecutable consagrado por el art. 35 de la ley 22.232. sobre el tema encontramos falloscontradictorios en los tribunales de nuestra provincia; por el mantenimiento de estos caracte-res la Cámara 1ª C. y C., 21/12/05, in re “Morales, Daniel Gerardo c/ Ochi Itala Crisóloga yotro”, en la vereda del frente encontramos el pronunciamiento de la Cámara 3ª C. y C.,“Ferreira Fazzy, Eugenio R. c/ Koraj Silvia María”. Ambos fallos aparecen citados en GONZÁLEZ

CASTRO, Manuel A. (director), Medidas cautelares. Visión jurisprudencial, Nuevo EnfoqueJurídico, Cba., 2006, ps. 135/136 y 138 respectivamente.


Un ejemplo de esta clase de crédito es aquel otorgado a las pymes, endólares, siendo la garantía los mismos bienes adquiridos.

Para tener acceso a éste deben detallarse los bienes a adquirir, las mejo-ras productivas que la adquisición acarrearía, la factura de la compra, acredi-tar el personal ocupado y sus respectivas boletas de depósito de la jubilaciónpor seis meses

El crédito es por cuatro años, pagable mensualmente, capital e interesesteniendo un premio de seis meses de gracia iniciales en los cuales sólo pagaintereses.

a. Obligaciones del mutuarioAl haber calificado este contrato como real y unilateral, debemos concluir

que las obligaciones sólo surgen para el mutuario o prestatario. Generalmenteson dos tipos de obligaciones las que surgen (una esencial y otra eventual):

- Esencial: Entregar o devolver la suma recibida, en el tiempo establecidoy el lugar fijado “… conlleva la obligación del banco de efectuar un co-rrecto análisis de su patrimonio, composición, liquidez, grado de endeu-damiento…” (12).

- Eventual: Pagar los intereses compensatorios que se hayan estipulado.

b. Los intereses. Clases de intereses. Tasa y fórmulaLos “intereses”, en un sentido genérico han sido definido como “… los

aumentos paulatinos que experimentan las deudas de dinero en razón desu importe y del tiempo transcurrido, ‘prorrata temporis’. No brotan ín-tegros en un momento dado sino que germinan y se acumulan continua-mente a través del tiempo…” (13); también en la jurisprudencia encontramosdefiniciones genéricas sobre este concepto: “… los intereses, cualquierasea su especie, son frutos civiles de un capital: o sea, su importe o cuan-tía no es discrecional sino que proviene de una tasa o porcentaje que secalcula con referencia a un capital determinado, una de las característi-cas fundamentales de la deuda por interés, es entonces, la existencia de

(12) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico... cit.,, p. 499.(13) LLAMBÍAS , Jorge J., Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, t. II-A

(Obligaciones), p. 365.


proporcionalidad al capital tiempo…” (14). Estas dos definiciones aunquedistintas reúnen las características que tienen todos los intereses. Así por unlado, el Dr. Llambías nos da un concepto descriptivo que marca el surgimientoprogresivo de la deuda de intereses, la cual sólo podrá saberse en su exactomonto, el día de pago; por otro lado la definición que extraemos de la jurispru-dencia, esboza la fórmula de cálculo de la deuda de intereses, la que podemosesquematizar de la siguiente manera:

T x R x C ——————— =

100

Como vemos, es una simple fórmula matemática compuesta por tres fac-tores: tiempo, tasa o razón y capital, todo ello sobre 100.

Las características de los intereses son: eventualidad, ser accesorios deuna obligación principal, es de contenido monetario (a diferencia del régi-men civil donde puede ser -por ejemplo- en granos), se devenga por perío-dos uniformes, necesitan del paso del tiempo para su surgimiento, se calcu-lan en base a una tasa.

En cuanto a los conflictos en torno al quantum de los intereses, los tribu-nales tratan (y están obligados) que su imposición sea razonable buscando noperjudicar a una parte en desmedro de la otra, declarándose improcedente laexigibilidad de obligaciones usurarias no obstante provengan de libres conven-ciones, en razón de contrariar la moral, las buenas costumbres, y la equidad (15).Ahora bien, determinar en concreto cuándo una tasa resulta abusiva no siem-pre resulta fácil; hay que considerar que la tasa se compone de dos elementosprincipales, por un lado el “costo de dinero” o ganancia que se espera obtener(interés puro), y por otro lado las llamadas “escorias”, que comprenden ele-mentos que encarecen el crédito y tienen en cuenta especialmente gastos de

(14) Cámara 6ª C. y C. de Córdoba, 4/2/04, “Fideicomiso Suma c/ Establecimiento YerbacidS.R.L.”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 70, p. 4396 y ss.

(15) T.S.J. Cba., Sala C. y C., 14/4/99, “Albino Cristina c/ Debarre, Norberto E.”, Sema-nario Jurídico, ed. especial Nº 1 (23/11/04), p. 21. Cámara 8ª C. y C. de Córdoba, 20/12/05,“Fideicomiso Suma c/ López María E.”, L.L.C., 2006, p. 379.


recupero, riesgo de recupero, etc.; pero hay un escorial que es definitivamen-te significativo en nuestro país, nos referimos a la “prima de alza” o máscomúnmente “elemento-inflación”, así no será lo mismo la tasa a pagar enestos momentos, en comparación con la que se cobraba en la primera mitadde los años ´90 del siglo pasado (16).

Otro tema relacionado con la impugnación de los intereses porconsiderárselos excesivos, es el referido al momento de su planteamiento ydecisión. En este punto nos encontramos con dos vertientes antagónicas; porun lado están aquellos que dicen que el momento para cuestionar la tasa, sehalla en la ejecución de sentencia del juicio ejecutivo; otro sector opina quesólo es posible hacerlo en un juicio ordinario posterior de repetición, en elcual, y dentro de su amplio espectro cognoscitivo, podrán ventilarse todaslas cuestiones que hacen a la causa. Es mas, el T.S.J. de Córdoba tienedicho que: “… lo que es materia de intereses no puede ser introducido comofundamento de una excepción de inhabilidad de título ni como plus petición…la discusión relativa a los intereses no posee virtualidad para contrarrestar oenervar el proceso compulsorio, en tanto por tratarse de una cuestión acceso-ria no impide que prospere la ejecución por el capital, pudiendo este aspectoser dilucidado en la etapa de ejecución de sentencia…” (17).

Los intereses pueden clasificarse de las siguientes maneras:- Según su origen: voluntarios: (surgen del consenso de las partes); legales

(reconocen su origen de la propia ley); judiciales (en ausencia de las anterio-res, pueden fijarla los jueces).

- Según la posición asumida por la entidad financiera: de tasa activa (esaquella que la entidad cobra a sus clientes por los préstamos realizados); de tasapasiva (es la que abona el banco por los “depósitos” que se realizan en él).

(16) BUSSO, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar, Bs. As., 1951, t. IV, p. 285, “… lafijación del límite dentro del cual pueden convenirse los intereses es una cuestión eminente-mente variable dependiente de las circunstancias que influyen en el mercado de valores y quevan dando un tipo determinado a las operaciones de crédito. Por eso los tribunales hanseñalado que no se pueden dar reglas fijas y que no importa contradicción entre los fallos elhecho de que se haya modificado paulatinamente el máximo admitido…”.

(17) T.S.J. Cba., Sala C. y C., “Banco Provincia de Córdoba S.A. c/ Pedro M. Halac eHijos SAC y otros”, citado por SALAZAR , Claudia, “Limitación de los intereses en los contratosbancarios. Defensa del consumidor. Jurisprudencia”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General,Nº 130, p. 8598.


- Según la manera de cálculo: lineal o directo (se toma en cuenta siempreel mismo monto de capital para el cálculo. A su vez presenta dos variantes yaque cuando es la entidad financiera quien debe abonarlos quiere decir que sudevengamiento no se irá capitalizando, por otro lado cuando es a cargo de laentidad su cobro quiere decir que aunque se vayan cancelando montos parcia-les del mutuo, el interés se calculará sobre el total del crédito otorgado); Concapital actualizado (nuevamente aquí tendremos la misma diferenciación queen el caso anterior. Puede suceder que los intereses devengados se vayansumando al capital y de tal manera generen nuevos intereses, lo que común-mente se conoce como anatocismo (18), o entenderse que los intereses acalcular lo sean sobre el saldo restante de lo adeudado y no sobre el capitaloriginal); tasa fija o tasa variable (en todos los casos anteriores es posibleprever que la tasa para el cálculo de los intereses se mantenga constante ovaríe según parámetros preestablecidos, en el primer caso la tasa será fija yen el segundo variable).

- Según su función económica: compensatorios (se adeudan comocontraprestación o precio por la utilización de un capital ajeno, nada tienenque ver con la responsabilidad civil, para que puedan ser exigidos, es necesa-rio que se fije no sólo su existencia, sino también la tasa de éstos y el momentoa partir del cual comenzarán a correr, es decir que deben estar perfectamenteindividualizados); moratorios (se deben en caso de mora del deudor en el

(18) Sobre la capitalización de intereses o anatocismo, fue durante muchos años notablela diferencia entre el régimen civil y el régimen comercial. En el primero Vélez sólo lo admitíasi existía pacto expreso posterior a su devengamiento y en las deudas judiciales (art. 623). Porsu parte, la ley mercantil admitía el pacto anterior (“convención especial” reza el art. 569 delCódigo de Comercio, además de los supuestos de cuenta corriente mercantil y bancaria). Conla ley 23.928 la norma comercial se extiende a la civil. Con posterioridad a esta unificación hanexistido dos fallos plenarios dictados por la Cámara Nacional Comercial. El primero fue “UzalS.A. c/ Moreno, Enrique” (2/10/91), en el cual se decidió que los supuestos contemplados porel art. 569 (pacto previo y deuda judicial) no eran los únicos casos de anatocismo, sino que seaplicaba analógicamente el art. 565, y se lo empleaba en forma amplia ya que el mismo indicaque la tasa a tomar en cuenta para intereses sancionatorios se tomaba la cobrada por los bancospúblicos, pero además consideraron que se debía utilizar el mismo método que éstos paraliquidarlos y por tanto se admitía la capitalización. Posteriormente, en 2003 se dicta un nuevoplenario, que ante la constante descalificación de que había sido el anterior por la C.S.J.N., seresolvió limitar la posibilidad de aplicar el sistema de capitalización a los casos expresamenteprevistos en la ley (Plenario: “Calle Guevara, Raúl”).


cumplimiento de su obligación, por la cual estaría privando ilegítimamente alacreedor de su derecho a percibir un capital, en caso de que no exista pactosobre ellos, en cuyo caso nos encontraríamos en el supuesto de interesespunitorios, comenzaran a correr desde el día de interposición de la demanda,art. 560 C.Com.); punitorios (requieren la configuración de la mora para suprocedencia, siendo cuantitativamente mayores que los intereses moratorios;vendrían a ser una especie de pena privada con virtualidad como para compe-ler al deudor a cumplir la obligación, y escarmentarlo en caso de que no ajustesu conducta a lo debido, en el caso de que se estipule su devengamiento, perono la tasa, el Código de Comercio, art. 565, 1er párrafo, establece que le esaplicable la tasa que cobran los bancos públicos y desde la fecha de mora (19));Sancionatorios: son una especie de intereses punitorios, pero en el ámbitoprocesal, se establecen, por ejemplo, ante una dilación maliciosa del proceso,también ante “… conducta mendaz, contradictoria y totalmente ajena ala lealtad procesal observada en la absolución de posiciones… desco-nocimiento malicioso de la propia firma… litigar sin razón atendible…falta de fundamentos de la excepción… oposición de excepción de false-dad de título y sin intentar ninguna medida probatoria…” (20), y puede,según el art. 565 segundo párrafo del Código de Comercio, alcanzar, unidos alos moratorios y compensatorios, dos veces y media las tasa de los bancosoficiales para las operaciones de descuento).

El Banco Central ha dictado un texto ordenado denominado “Tasas deInterés en las operaciones de crédito” (cuya ultima modificación fue introdu-cida por la Comunicación “C” 48370) (21).

(19) Cámara 6ª C. y C. de Córdoba, 4/1/04, “Fideicomiso Suma c/ Establecimiento YerbacidS.R.L.”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 70, p. 4396 y ss.

(20) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comentado, Errepar,Bs. As., 2000, t. I, ps. 585 y 586.

(21) De la referida regulación podemos rescatar algunas pautas rectoras: Sólo se puedencobrar intereses sobre los saldos de los capitales efectivamente prestados y por el tiempo queestuvo a disposición del cliente. En las operaciones de pago único y hasta 180 pueden cobrarsetanto por adelantado o vencida, en todos los demás casos debe ser al vencimiento. La tasa deinterés se conviene libremente. No hay tasa legal. La tasa puede ser fija (no podrán contenercláusulas que prevean su modificación) o variable (deberán especificarse claramente losparámetros que se emplearán para su determinación y periodicidad de cambio). El divisor fijoque se utilizará para el cálculo es 365 días. En los préstamos amortizables mediante pagos


B. Las operaciones de mesa: mutuos, otros contratos

Como dijimos al tratar el tema en el capítulo noveno, las mesas de dineroson operaciones que en un principio resultaban válidas, pero que actualmentese entiende por ellas, el grupo o conjunto de operaciones que realizan entida-des autorizadas excediendo los límites de tal autorización. También hemosdicho a lo largo de esta obra que nuestro sistema opta por una postura inter-media entre la banca integrada y la banca especializada, al haberse previsto laexistencia de bancos comerciales que cuentan con la capacidad de llevar acabo todos los actos de intermediación financiera que no les estén expresa-mente prohibidos, mientras que por otro lado tenemos bancos con la posibili-dad de realizar un conjunto de operaciones enumeradas. No obstante esto,como es lógico, a toda entidad, se le brinda la posibilidad de conceder présta-mos, siendo el contrato de mutuo una especie dentro de este género; pero deesto no se debe derivar necesariamente que todo mutuo sea “legal” sino que,por un lado las distintas especies de entidades que no se constituyen comobancos comerciales, tienen regulada la finalidad para la cual se destinarán lospréstamos (mutuos), y en caso de violarse la teleología de la inversión porpactarse otra cosa en el contrato, nos colocaríamos en el supuesto de lasmesas de dinero (no sería igual la situación si el cliente actuando de mala fedesviara los fondos recibidos, pero en este caso el banco advertido de estasituación tendría el deber de resolver el contrato con justa causa). Por otraparte, la situación, aunque con matices propios, también se puede dar en elcaso de los bancos comerciales, los cuales no son ajenos a las regulacionesdel Central, por ejemplo en lo referido, a la expansión del crédito; si se sobre-pasara el límite fijado normativamente, la entidad sería pasible de sanciones alconceder prestamos (mutuos) en violación o exceso a la normativa vigente.

Lo dicho sobre esta operación activa es aplicable a otras que a continua-ción desarrollaremos, como son la apertura de crédito, el descuento, etc.

periódicos, los intereses punitorios sólo podrán aplicarse sobre el monto de las cuotas venci-das e impagas y no sobre el saldo de deuda total. Respecto de cargos o comisiones adicionales,su aplicación queda circunscripta sobre los importes no utilizados de los acuerdos de asigna-ción de fondos. En caso de operaciones en mora, su percepción resulta posible en la medida enque se trate del reembolso de erogaciones efectivamente realizadas por las entidades para laprotección o recuperación de sus créditos (gastos de protesto, judiciales, de constitución degarantías u otros de índole similar).


C. El contrato de apertura de crédito

1. Concepto y caracteres

Es el contrato eminentemente bancario cuyo objeto es el crédito, por elcual una entidad financiera se compromete a mantener a disposición de unsujeto una suma de dinero determinada (renovable o no) durante cierto tiem-po, satisfaciendo las órdenes de pago que el cliente libre ya sea a su favor o afavor de terceros, por su parte este último se compromete a abonar una comi-sión por la posibilidad de disponer de ese dinero y al pago de intereses en elcaso de librar órdenes de pago y desde que éstas se efectivizan.

De esto se desprende que el objeto principal de esa operación es conse-guir un crédito. Es una operación principal y autónoma, pero nada obsta y enla práctica efectivamente así sucede, de que sea combinada con otros con-tratos. Comúnmente con la cuenta corriente bancaria, en la cual se acredi-tan los montos reclamados., “… el banco recurre, como medio operativo,a ‘vincular’ este contrato con otros, según la modalidad de utilizacióno finalidad del crédito. Aquí es donde aparece la vinculación de laapertura de crédito con la cuenta corriente bancaria, o con la tarjetade crédito, o con el crédito documentario, o bien con el descuento dedocumentos comerciales…” (22).

La apertura de crédito es una operación compleja, ya que por un ladopodemos enunciar sus efectos inmediatos, principales o esenciales, que se-rían; la puesta a disposición de una suma de dinero que realiza el banco enfavor del acreditado y mediando como contraprestación, el correlativo pagode una comisión por ese servicio que está a cargo de este último. Por otro ladose encuentran los efectos diferidos, accesorios o eventuales: el efectivo retirodel dinero por parte del cliente y otras prestaciones que realiza el acreditante,naciendo la obligación del cliente de devolver las sumas efectivamente utiliza-das con más sus intereses.

Esta operación técnica-financiera supone la noción de “disponibilidad”, esdecir, el banco pone a disposición del cliente una cantidad de dinero que éste

(22) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Bs. As., 2005,t. II (Contratos bancarios), p. 369.


puede o no usar, se inmoviliza una cantidad de dinero que guarda como propie-tario, hasta que el cliente ordene que le sean pagados a su persona o a la de untercero, es decir que puede por una orden de pago convertirse el en propieta-rio o bien transferir.

Desde que hay disponibilidad el banco está cumpliendo y el clientedebe remunerarlo, si éste luego ordena un pago deberá intereses desdeque usa el dinero.

El acreditante debe dar aviso de que sus cajas se hallan dispuestas a cum-plir las órdenes del cliente. La apertura de crédito ya es ejecución, aunque nose retiren las sumas, aun si el acreditante falla en su obligación de provisión.

El acreditado debe pagar en el momento convenido la provisión alacreditante. Esta operación tiene los siguientes costos:

- El banco cobra una comisión de confirmación, que fija por anticipado enproporción al dinero que debe inmovilizar y al término.

- Por otro lado, se cobran los intereses, por el tiempo que se utilicen losfondos, una vez acreditados en la cuenta.

- Por último, un porcentaje para gastos, para cubrir el costo de eventua-les operaciones, puede ser una comisión elástica, según cómo se utilicen losfondos.

Generalmente quienes recurren a este tipo de operaciones se encuentrancon que no les es conveniente optar por el contrato de mutuo ya que no sabencon exactitud cuál es con precisión el monto que necesitan, ni tampoco sabencon exactitud el momento en que su necesidad se producirá; o también, puedesuceder que se cuente con un plan de obra que hace presumir con ciertogrado de exactitud el momento en que será necesario contar con efectivo, ysiendo una carencia que surge en periodos determinados, le resulta más eco-nómico contar con este mecanismo. Para su funcionamiento efectivo es ne-cesario que las comisiones a pagar sean inferiores al costo efectivo de losintereses compensatorio que se pagarían de recurrir a un mutuo.

El contrato puede finalizar por diversas causas, a saber:- Mutuo consentimiento: como todo contrato, las partes en cualquier mo-

mento puede decidir, de común acuerdo su finalización.- Resolución: en caso de incumplimiento de lo pactado se podrá solicitar la

resolución del contrato con más los daños y perjuicios causados a la partecumplidora. Si el incumplimiento parcial, las partes cumplidas quedan firmes,


resolviéndose para el futuro y con idéntica opción de reclamar por los daños yperjuicios ocasionados.

- Desistimiento unilateral: es por demás común observar en los contratoscláusulas que permiten al banco la ruptura unilateral del vínculo, en cuyo casodebe comunicar previamente. Creemos que estas cláusulas son válidas sóloen el supuesto de que no se haya fijado un plazo de duración de la disponibili-dad de los fondos, y en tanto se otorgue un preaviso suficiente al cliente y nose le cause un perjuicio. Debe aplicarse de buena fe, es excepcional y si nohubiera justa causa (peligro de incumplimiento, incumplimiento de obligaciónanterior) da lugar a daños y perjuicios.

- Renovación: aunque muchas veces se habla de una renovación (o eso selee en los contratos), se suele pactar la posibilidad de celebrar un nuevocontrato sin vinculación con el anterior. Opera una compensación de las obli-gaciones de restituir (cliente) y cumplir las órdenes de pago (banco).

- Muerte del acreditado o disolución en el caso de tratarse de una personajurídica: por ser un contrato intuitu personae.

- Concurso o quiebra: ipso iure.- Cumplimiento: aquí hay que ser cuidoso en el sentido de que el contrato

no finaliza necesariamente por llegar a su final el plazo estipulado, ya que dehaberse utilizado efectivamente los fondos, el contrato continua vigente, aun-que ahora la obligación que resta está en cabeza del cliente y será la de cum-plir con la devolución del capital extraído con más sus intereses. Menos aúnfinaliza el contrato cuando el cliente utiliza el máximo puesto a su disposición,caso en el que sólo se extingue la obligación del banco de mantener acreditadala suma de dinero prometida, pero sigue vigente la obligación de devoluciónmencionada.

- Liquidación o quiebra de la entidad financiera.

Este contrato se caracteriza esencialmente por ser:- Consensual: El banco se obliga a pagar las sumas que el cliente opte por

ordenarle pagar. Esta obligación nace desde la misma celebración del contra-to, cuyo perfeccionamiento no necesita del acreditamiento, ya que antes deese momento las partes cumplían con prestaciones esenciales como son elpago de las comisiones por parte del cliente, y la disposición a cargo del ban-co. Este carácter de consensualidad permite que el cliente pueda exigircoactivamente la entrega del dinero.


- Bilateral: Ambas partes del contrato tiene obligaciones que se encuen-tran unidas entre sí. Las obligaciones a cargo del banco son, el mantenimientoy puesta disposición del dinero, por el tiempo y en las condiciones pactadas(Ej.: rotativo), y en su caso (obligación eventual) cumplir con las órdenes depago que emita el cliente (ya sea para su cobro por sí mismo o por terceros).Por su parte, el cliente se obliga a cumplir con las comisiones previstas, y encaso de hacer uso del dinero a su disposición, devolverlo en el plazo estipuladocon más sus intereses pactados.

- Definitivo: Este carácter hace a la discusión sobre la naturaleza de estainstitución. Al respecto se presentan tres teorías principales. Una primera pos-tura sostiene que se trata de un contrato de mutuo sin más, pero esta teoríapone el acento en una obligación (eventual, aunque no potestativa) del bancocomo es la entrega del dinero, con el nacimiento de la correlativa obligacióndel cliente de devolverlo junto a sus intereses, pero ésta es sólo una fase delcontrato que quitaría continente a la primera parte del mismo porque se perde-ría en una nebulosa la obligación de pagar la comisión por parte del cliente;además esta teoría choca con el carácter real que le hemos asignado alcontrato de mutuo. Otra corriente doctrinaria, intentando salvar las defi-ciencias de la anterior, hablan de que estaríamos en presencia de un contra-to preparatorio de un mutuo, el cual se perfeccionaría con la entrega de lasuma prometida (23). Finalmente están quienes sostiene que estamos ante uncontrato definitivo, de crédito, complejo, que se perfecciona con la merafirma de él, surgiendo obligaciones esenciales y otras eventuales dependien-tes de la voluntad del cliente (24).

(23) “… la apertura de crédito sería una promesa de préstamo que se transforma enpréstamo el día en que se cumple… pero esta opinión no es convincente. Concebido el contratopreparatorio como un contrato matriz que se desdobla en una serie de contratos… es evidenteque la teoría en cuestión sería exacta si el contenido de la obligación del banco consistiesesiempre en entregar dinero al cliente. Pero los actos de disposición del crédito son de índolemuy variada y, por tanto, imposibles de unificar en el préstamo de dinero…” (GARRIGUES,Joaquín, op. cit., ps.190 y 191).

(24) “… el contrato se perfecciona, pues, cuando se concede el crédito, es decir cuando elbanco, aceptando la solicitud del acreditado, le manifiesta que se encuentran los fondos a sudisposición, pasando a ser dicho banco deudor dentro de los límites del monto convenido. Deahí surge que el acreditado no tiene una obligación inherente al contrato de utilizar el crédito,pero al adquirir una disponibilidad frente al banco, debe en compensación abonar una comi-sión…” (MOLLE, Giácomo, op. cit., p. 138).


- De tracto sucesivo: las obligaciones de las partes se van desarrollandoa lo largo del tiempo, siendo constante el deber del banco de mantener ladisponibilidad pactada por el periodo suscripto (25).

- De adhesión: será la entidad la que ofrecerá las cláusulas marco de lacontratación; en todo caso lo que el cliente podrá hacer, será optar por lasopciones coyunturales que permiten integrar el contrato para el caso particu-lar (ej.: el monto a acreditar que puede optarse entre $15.000 y $25.000).

- Conmutativo: las partes conocen de antemano cuáles son las ventajasy desventajas de la operación ab initio.

- Atípico: en nuestro sistema legal, a diferencia de lo que ocurre en otrospaíses (ej.: Código de Comercio de Bolivia, arts. 1309 a 1317, Ley General deTítulos y Operaciones de Crédito de México, arts. 291 a 301, Código de Co-mercio del Salvador, arts. 1105 a 1118, etc.), no existe una regulación sobre eltema. Hay autores que creen encontrar una incipiente regulación de este con-trato en el art. 791 del Código de Comercio en cuanto dice: “La cuenta co-rriente bancaria es de dos maneras: a descubiertos cuando el banco haceadelantos de dinero; o con provisión de fondos, cuando el cliente los tienedepositados en él”; como se ve en el primer supuesto se habla de adelantos, ypareciera que puede entenderse que estamos ante una “apertura de crédito”pero esto en realidad no es así; estos anticipos forman parte de un contrato enparticular como es la cuenta corriente bancaria y cuentan con una prolíficaregulación por parte del B.C.R.A. que impone topes y plazos muy específicospara su realización; por su parte la apertura de crédito es un contrato especí-fico, sujeto a sus propias reglas que puede volcarse en su funcionamientomediante la apertura de una cuenta corriente bancaria, pero ni en estos casos

(25) V ILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico... cit., p. 585, dice: “… de ejecucióncontinuada si los retiros o la utilización del crédito por el cliente se hace en sucesivasetapas. En cambio, si se pacta que se hará uso en una sola oportunidad, no lo será…”,disentimos con estas palabras por cuanto el contrato ya tiene un obligación esencial acargo de la entidad financiera que es mantener la disponibilidad prometida, y esta obliga-ción surge desde la celebración del compromiso y se extiende hasta su finalización (o hastala utilización del total; por otra parte si se considerara que la obligación del banco essolamente dar el dinero, la clasificación a realizar estaría dada por las opciones contrato deejecución diferida o de ejecución inmediata.


se trataría de un adelanto, sino del mero cumplimiento de una prestación yafijada y sujeta a la voluntad de las partes (26).

- Eminentemente bancario: la propia obligación de disponibilidad a que seobliga la entidad, lleva casi necesariamente a que nos encontremos con un pro-fesional del crédito que pueda hacer frente a los pedidos por parte del acredita-do sin convertir en antieconómica a la operación (recuérdese que -como diji-mos- el monto de las comisiones resulta menor a la tasa de interés vigente).

- Oneroso: por cuanto la disponibilidad, y el derecho a hacer uso de ellapor parte del cliente, existirá, en tanto éste abone las comisiones y gastosacordados, con independencia de que finalmente utilice o no la posibilidad deacceder a los fondos disponibles. Una vez que éste haya hecho uso de losfondos, deberá restituirlo en el plazo fijado y abonar los intereses pactados.

- De contenido subjetivo personal: este contrato es de los llamadosintuitu personae, en el sentido de que la entidad tendrá muy en cuenta lacapacidad creditoria del cliente a la hora de celebrar el pacto; pero además,esta calificación nos introduce en otro tema de acuciante importancia. Unavez celebrado el contrato, nacerá en cabeza del cliente la posibilidad de utili-zar los fondos que el banco se obligó a mantener a su disposición; su utiliza-ción dependerá de un acto unilateral potestativo emanado del cliente, hastatanto no exista este hecho previsto, el dinero no entrará en su activo, ni ladeuda de capital más intereses podrá formar parte de su pasivo. Dicho esto sepueden plantear dos situaciones, por un lado la posibilidad de que este sujetorealice otras operaciones con la misma entidad, resultan a la postre deudorade ella, y que el banco quiera compensar este saldo deudor, con el acreedorresultante de la apertura de crédito; por otro lado pueden existir acreedoresdel acreditado que, en su caso, soliciten la traba de una medida cautelar sobrelos fondos a disposición de su deudor. En ambos casos nos pronunciamos por

(26) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comentado, Errepar,Bs. As., 2000, t. III, p. 1958: “… hay que distinguir entre el descubierto de una cuentacorriente bancaria y el contrato de apertura de crédito puesto que: 1) en el descubierto, deexistir una obligación del banco, ésta es limitada, en relación a la llamada masa de negocios…2) en la apertura de crédito la concesión de crédito constituye el fin esencial y la causa típica delcontrato, mientras que en el descubierto la situación se invierte, porque la concesión delcrédito es un medio para lograr la finalidad contractual; 3) el anticipo es económicamente unpréstamo, pero no lo es jurídicamente. Se trata del efecto secundario de otro contrato…”.


la ilegalidad de este proceder hasta tanto se haya manifestado por parte delacreditado el requerimiento de que se le entreguen los fondos a su disposi-ción; es que hasta ese momento, sólo existe un derecho eventual, que puedellegar a nacer o no dependiendo de la voluntad del cliente su nacimiento; enel caso de los terceros no podría ni admitirse una subrogación en los dere-chos de su deudor, si no existe un acuerdo en este sentido con la entidad.Aquí también se observa otra deficiencia con la teoría del mutuo ya que eldinero no ha ingresado a formar parte del patrimonio del cliente y por tantono puede ser atacado por otros sujetos.

2. Modalidades

Podemos plantear el contrato de apertura de crédito desde distintos pun-tos de vista, a saber:

Por su instrumentación:- Entrega de fondos al cliente, ya sea en mano o en depósito de cuenta

Corriente Bancaria: en este caso se hace una mera entrega de los fondoscontra recibo o se los deposita en una cuenta corriente del cliente. En estecaso los intereses correrán desde el mismo momento en que se realiza eldepósito, ya que desde allí se considera que están en poder del cliente.

- Atención de libranza de cheques contra una cuenta corriente abiertapreviamente: aquí el banco se obliga a abonar los cheques librados por elcliente, corriendo los intereses desde el momento de su pago.

- Atención de letras de cambio (27): este supuesto implica que el banco esel girado, siendo el cliente el librador; los intereses compensatorios y la obliga-ción de devolución, surgirá cuando el banco cumpla efectivamente con el pagode lo prometido en la letra girada.

(27) Una definición simple, pero precisa, de este instrumento es la que da Legón, en suobra Letra de cambio y pagaré: “… título de crédito abstracto por el cual una persona,llamada librador, da la orden a otra, llamada girado, de pagar incondicionalmente a unatercera persona, llamada tomador o beneficiario, una suma determinada de dinero…”. Cita-do por ESCUTI, Ignacio A., op. cit., p. 27.


- Descuento de documentos: la operación de descuento se verá seguida-mente. Sólo diremos aquí, que la entidad queda obligada a “adquirir” los docu-mentos que le presente el cliente.

Por su forma de concreción: aunque el objeto del contrato es el crédito,éste se puede dar de dos formas diferentes:

- Otorgamiento de dinero: es la forma más clásica de apertura decrédito. El banco está obligado a entregar dinero en efectivo ante el pedi-do del cliente.

- Otorgamiento de firma: en este caso el banco, se compromete a ga-rantizar obligaciones del cliente hasta una suma determinada, “… el ban-co concede en primera instancia… el respaldo que significa su firma,que no sólo posibilita una más rápida y conveniente negociación delos títulos, cuando de garantía o aval se trate, sino la celebración decontratos con terceros que gracias a la presencia del banco, los rea-liza sin dificultad…” (28).

Por el plazo:- Determinado: este es el supuesto más común. En este caso el banco no

podrá resolver el contrato son causa justificada antes del cumplimiento delplazo, sin que se genera responsabilidad a su cargo.

- Indeterminado: este supuesto, menos frecuente, permitiría al banco,dando un plazo prudente, decidir la finalización del contrato, sin que por esasituación se genere necesariamente responsabilidad a su cargo.

Según la posibilidad de su disposición:- Simple: se pacta un monto máximo por el cual se otorga crédito, y una

vez agotado éste, finaliza la obligación del banco de mantener acreditada unasuma de dinero. La devolución del cliente del dinero utilizado, no hará renacerla obligación del banco de acreditar los fondos.

- Rotativo: en este caso también se pacta un máximo, pero el cliente tienela posibilidad de ir devolviendo la suma retirada, en cuyo caso vuelve a existir

(28) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, op. cit., p. 531.


la suma de dinero para su utilización. La obligación del banco de crédito fina-liza definitivamente con el cumplimiento del plazo fijado en el contrato, hastatanto pueda renacer.

Seguidamente veremos esquematizadas las principales diferencias que sepresentan entre el contrato de mutuo y el de apertura del crédito:

D. Descuento

1. Concepto

En nuestro país este contrato no cuenta con una regulación especifica anivel legislativo, como ocurre en otros países (29), no obstante lo cual la mayoría

Mutuo bancario

Es un contrato real y unilateral cuyo objetoes el dinero.

Al concederlo se resuelve el momento enque se acreditará el dinero en la cuenta co-rriente del cliente, o en la forma en que se vaa entregar el dinero.

El banco comúnmente acredita el dinero enuna cuenta corriente, convirtiéndose en de-positario hasta que el beneficiario lo retire.

Los intereses corren desde que se perfec-ciona el contrato.

Es un contrato consensual y bilateral cuyoobjeto es el crédito.

Al formalizar el contrato las partes decidenque el banco tendrá disponible el dinero paracuando el beneficiario, o quien éste designe,solicite que se le acredite o se disponga de esedinero, o cuando se cumpla alguna condición.

Hasta que el beneficiario no lo disponga, elbanco va a seguir siendo el propietario deldinero.

En la apertura del crédito el cliente puedeoptar por no pedir que se le acredite el dine-ro en su cuenta para no pagar más que lacomisión; o pedir que se le acredite a unafecha posterior al momento de contratar.

Apertura de crédito

(29) Ejemplo: Bolivia, arts. 1324 a 1329; El Salvador, arts. 1119 a 1124 , etc.


de las legislaciones en materia bancaria lo mencionan como una de las opera-ciones características de la banca (Ley General de Bancos y Otras Institu-ciones Financieras de Venezuela art. 4; Ley de Instituciones de Crédito deMéxico art. 46; Ley General de Instituciones del Sistema Financiero deEcuador art. 70; etc.), estando nombradas en la ley 21.526 en el art. 27,como una de las operaciones que está permitido tener a las entidades entresí. Además se las considera tácitamente incluidas entre las operaciones per-mitidas a los bancos comerciales.

Podemos definirlo como el contrato en virtud del cual una de las partes(banco-descontante) se obliga con la otra parte (cliente-descontado) a pa-garle el importe de un crédito no vencido que esta parte posee contra untercero, descontándose los intereses que aún se restan por devengar másuna comisión y gastos administrativos, a cambio de la cesión del título valordonde consta aquel crédito, pactándose que la liberación del descontadorespecto del descontante queda supeditada al pago por parte del terceroobligado del crédito cedido (30).

Esta operación, en sus aspectos jurídicos, se caracteriza por ser: consen-sual, bilateral, oneroso, nominado pero atípico, conmutativo, de crédito, querecae sobre un título-valor (a su vez de éste deberá surgir una deuda dinerariacontra terceros líquida y no vencida, por ejemplo: pagarés, letras de cambio,títulos públicos, warrants, debentures, facturas de crédito, etc.).

Uno de los efectos que caracterizan a este contrato y pretenden distin-guirlo de una simple cesión de créditos, se da, en tanto es esencial al descuen-to la transmisión pro solvendo (es decir para pagar o sujeta a su efectivopago) y no pro soluto (en pago o cancelación de la obligación) del crédito; porotro lado en la cesión solo se responde por la existencia y legitimidad delcrédito, mas no por su efectivo pago, por lo cual, y salvo pacto en contrario,con el traspaso se extingue la obligación del cedente. Además de esta diferen-cia es remarcable también, que la cesión puede recaer sobre todo tipio dederechos, mientras que el descuento opera sobre títulos valores. Esta es una

(30) CNCom., Sala A, 26/10/1987, “Cazzarre, Francisco E. c/ Cirugía Norte S.R.L. yotros”, L.L. 1988-C-500.


de las principales obligaciones del cliente-descontado, quien previamente debecumplir con traspasar el título y la legitimidad para su cobro (endosarlo en sucaso) a la entidad-descontante.

Por su parte, el banco se obliga a entregar la suma nominal resultantedel título, restándole los intereses compensatorios que corresponderían has-ta su vencimiento (que se consideran incluidos en el monto del título-valor),más los gastos administrativos de la operación y una comisión. Allí tenemosla razón de la designación de esta figura, ya que la cantidad a entregar alfinalizar un plazo se ve reducida en la dación previa que hace el descontante(el banco exige con la presentación de los documentos, el pago de interesesque se descuentan anticipadamente teniendo en cuenta el vencimiento delos documentos, pago de comisión y entrega el saldo al cliente). Además esa su cargo llevar a cabo los pasos necesarios para poder cobrar al tercero loque surge del documento dirigiéndose contra el descontado en tanto aquélno pague, y en ningún caso debe perjudicar la posibilidad de ejecución delcrédito por parte de su cliente (necesidad de actuar con debida diligencia).En suma el banco debe efectuar todas las gestiones necesarias para sucobro y la conservación del crédito (31). No obstante esto, es usual que lasentidades financieras coloquen en sus formularios una cláusula, que losexonera de toda culpa en caso de negligencia de su parte en cumplir con loestablecido. Esta cláusula, queremos remarcarlo, es de ningún valor desdedos puntos de vista. Si se considera que el realizar los actos necesarios paraconservar la posibilidad de accionar contra el tercero, la misma sería ilícitapor desobligar al banco de una prestación esencial a su cargo. Desde otospunto de vista podemos considerar (y lo creemos más acertado) que el ban-co tiene una “carga”, un imperativo del propio interés, que implica la nece-sidad de llevar adelante los pasos necesarios para mantener vivo el créditoque se le transmitió; de no cumplir con esto, no le será reclamable por parte

(31) “… cuando una cesión pro solvendo fracasa, el cesionario puede restituir el títuloal cedente y reclamar el pago de la deuda que motivó la cesión del crédito. Pero la restituciónha de hacerse en el mismo estado que tenía el crédito cuando fue cedido… de aquí surge otracarga para el banco: la de realizar todos los actos que exige la ley para que una letra decambio no se perjudica. Esto significa que ha de presentar oportunamente la letra al libra-dor y ha de levantar el protesto notarial en caso de negativa al pago…” (GARRIGUES, Joa-quín, op. cit., p. 283).


de su cliente, pero, al mismo tiempo, no podrá luego a éste reclamarse elpago de un título que en forma negligente fue perjudicado.

Los contratos de descuento son generalmente a corto plazo, es decir hastanoventa días y, excepcionalmente, más prolongados.

2. Naturaleza

Sobre la naturaleza jurídica de este contrato son varias las teorías que sehan esbozado-, en un corto repaso podemos ver que se lo ha tildado de:

- Teorías negatorias de su caracterización como contrato: esta teoríaestaba influenciada por la característica de que muchas veces el contrato ensí mismo no se instrumentaba, bastando la contraentrega del título para que eldescontante entregase la suma prometida; pero al hacerlo se la asimilaba a untraspaso, y se perdía la obligación del banco o entidad financiera de llevar acabo las gestiones necesarias para cobrar al tercero antes de dirigirse contrasu propio cliente.

- Teoría de la compra-venta: aquí se intenta explicar la operatoria me-diante su asimilación a la compraventa, pero no puede dejar de remarcarse,que de ser así, el descontado no respondería por la imposibilidad de cobro, sinotan sólo por su existencia y legitimidad. Y no únicamente eso, sino que ademásaquí el contrato no se encuentra completamente cumplido con la entrega deltítulo y la correlativa obligación de entregar la suma que surge de él, sino queademás siguen las partes respondiendo por un contrato vigente, en tanto sub-sisten obligaciones a cargo de ambas. Finalmente el “precio” que el descontanteabona, se calcula según el plazo faltante para que venza y sea exigible laobligación documentada, en tanto son los interese lo principal a descontar, nopudiendo éstos ser usurarios.

- Teoría de la cesión de crédito: como una postura superadora de laanterior, encontramos aquella que dice que se trataría de una cesión de crédi-tos. Nuevamente encontramos diferencias. La forma de determinar lacontraprestación a cargo del “cesionario” (en nuestro caso el descontante) esdistinta, como ya lo dijimos al hablar de la tesis anterior. A esto habría quesumarle la carga o imperativo del propio interés que pesa sobre la entidadfinanciera, y el carácter esencial de dación pro solvendo de la transmisión,siendo accidental o eventual en la cesión.

- Teoría del mutuo: esta teoría parte del supuesto de considerar que nosencontramos ante una operación compleja o gemela que finaliza con un con-


trato. Para empezar se considera que existió un mutuo por parte del desconta-do para con un tercero, y que luego lo que el banco hace es conceder unmutuo de segundo grado. Esta teoría, creemos es más acertada que las ante-riores, en el sentido de que verdaderamente nos encontramos ante una opera-ción de crédito, que plantea el diferimiento de la prestación principal por unade las partes, y que por tanto se debe aplicar a su “costo” la teoría de losintereses con todo lo que esto implica. Pero al mismo tiempo fracasa ya queestamos ante un contrato consensual y bilateral, que crea una serie de obliga-ciones colindantes que se aúnan en este contrato y que no son explicadas porla simple operación de un mutuo.

- Teoría de la apertura de crédito: esta doctrina se adecua al carácterconsensual y bilateral del descuento, pero choca con un par de problemas. Elprimero es que en la apertura de crédito hay una puesta a disposición deldinero por parte de la entidad, el cual recién pasará a ser de propiedad delacreditado cuando éste se pronuncie en tal sentido, aquí por otro lado la entre-ga del dinero es concomitante, y en caso de no serlo, el banco se encontraríaen mora desde el momento en que la contraria cumpla con la contraprestación asu parte (traspaso del crédito). Por otra parte, en la apertura de crédito, el bancosólo contará con un obligado al cual reclamar el cobro de lo retirado, mientrasque en el descuento, se hallara unido con dos sujetos, una relación netamentecambiaria con el tercero, y una relación cambiaria-causal con su cliente.

- Teoría del contrato de crédito: enrolándonos en esta corriente dire-mos que el contrato de descuento tiene una existencia propia, que tanto eljuez como el legislador tienen la obligación de pensarla al tratarlo. Por unlado, es una operación financiera donde hay que tener en cuenta que hay uncálculo de intereses para determinar el monto que corresponde descontarde lo nominalmente expresado en el título; por lo tanto, éste -en principio- nopodrá ser arbitrario, y mucho menos abusivo, siendo misión de la jurispru-dencia aplicar los conceptos de buena fe cuando lleguen a los estrados re-clamos fundados en estas operaciones. Desde otra óptica, no está de másdecir que se tiene en cuenta no sólo la capacidad de pago del descontado,sino también del emisor del título y todos los obligados cambiarios al cliente,por lo que la documentación hace las veces de garantía del crédito otorgado,donde los intereses compensatorios son pagados por adelantado. En defini-tiva, lo que busca el cliente es hacerse de un capital líquido, mientras que laentidad busca el cliente, hacerse de uno solvente, tomando una ganancia porel diferimiento en su conversión líquida.


3. Función

No puede hacerse a un lado la importancia de una institución que desdeantaño aparece fuertemente instalada en la actividad bancaria. Para empezar,ya dijimos que esta operación tiene la ventaja de tener al menos dos deudoresa los cuales el descontante, el banco, le podrá reclamar por el cobro deltítulo; y al hablar de título-valor, ya salvamos otra característica de sumaimportancia, cual es que para proceder a su cobro por juicio ejecutivo, notendrá que irse por la preparación de la vía ejecutiva como en el caso delmutuo, sino que se podrá iniciar directamente la vía expedita, al ser uno delos títulos que traen aparejada ejecución.

Para el cliente-descontado, le es por demás positiva esta operación ya quepermite que sujetos que no califican para conseguir un préstamo, pero quecuentan con deudores que sí lo hacen, acceder al mercado financiero, ya queel banco indagará especialmente los caracteres de aquellos a la hora del des-cuento (piénsese que si se trata de libradores de títulos de poca solvencia,renuentes, o directamente incumplidores de su obligaciones, las gestiones quetendría que realizar la entidad antes de proceder a su cobro, aun contra supropio cliente, encarecerían significativamente el costo restándole rentabili-dad a la operación); por otra parte, “… el comerciante no está obligado aesperar el vencimiento previsto para percibir el importe de su crédito.Esto representa para él una facultad valiosa, puesto que puede conver-tir en dinero líquido un crédito a plazo y emplear este dinero en saldarsus nuevas compras. De este modo reconstruye su stock…” (32).

(32) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 248. Es interesante la reflexión de Rodríguez Azuerocuando dice: “… se supone que el descuento de títulos-valores implica la existencia de unaoperación comercial, de un eslabón dentro del proceso económico que ha llevado al tercero aaceptar la letra de cambio a favor del cliente que solicita el descuento y que, en consecuenciafuera de las garantías de tipo personal existe un movimiento patrimonial de ambas partes-cliente del banco y tercer aceptante de la letra- que, en cierta manera, constituye una garantíaadicional…” (RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., p. 531). No puede dejar de considerarseque en todo emprendimiento comercial hay una serie de activos intangibles, que al momentode su transmisión podemos identificarlos con el denominado “valor llave”, que en muchoscasos tiene más importancia que los propios bienes tangibles, y que siempre resultan desuma importancia para considerar por parte de quien otorga la posibilidad de aplazar elcobro de sus acreencias.


4. El redescuento, concepto, función económica

El redescuento es la operación por la cual un tercer banco celebra con elbanco que primeramente fue descontante un nuevo contrato por el cual éste letransfiere en propiedad y sujeta a cláusula de buen fin, los créditos que recibieredel cliente descontatario, y este nuevo banco redescontante le anticipa unasuma de dinero determinada que corresponde al monto de los créditos objetode la operación, deducidos los intereses convenidos por el término que faltapara el vencimiento de los créditos retransmitidos, más gastos y una comisión(esto último en caso de tratarse de entidades privadas). Villegas agrega que“… como la operación conlleva la responsabilidad subsidiaria del ban-co ‘redescontatario’ de restituir la suma de dinero que recibe el banco‘redescontante’, la tasa de interés de ‘redescuento’ es siempre inferior ala tasa común de “descuento”, ya que presupone la garantía del bancoredescontatario…” (33), debemos aclarar que aquí la tasa bajará en lo quehace a las escorias, más concretamente a las previsiones por falta de recupe-ro, lo que abaratará el crédito.

La Carta Orgánica del Banco Central contempla esta operación en su art.17 (34). Esta regulación de la operación (sumada a la que casi en forma cons-

(33) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Bs. As., 2005,t. II (Contratos bancarios), p. 360.

(34) La parte pertinente dice: “El banco está facultado para realizar las siguientes opera-ciones:... b) Otorgar redescuentos a las entidades financieras por razones de iliquidez transito-ria, que no excedan los treinta (30) días corridos, hasta un máximo por entidad equivalente alpatrimonio de ésta… Cuando sea necesario dotar de adecuada liquidez al sistema financiero, ocuando circunstancias generales y extraordinarias lo hicieran aconsejable a juicio de la mayoríaabsoluta del Directorio, podrán excederse los plazos máximos por entidad previstos por elinciso b) precedente y en el primer párrafo de este inciso, sin que en ningún caso puedancomprometerse para ello las reservas de libre disponibilidad que respaldan la base monetaria…con caución, cesión en garantía, prenda o afectación especial de: I) créditos u otros activosfinancieros cuyo deudor sea el Estado Nacional. II) títulos de deuda o certificados de partici-pación emitidos por fideicomisos financieros cuyo activo esté compuesto por créditos u otrosactivos financieros cuyo deudor sea el Estado Nacional. En estos casos no regirán las restric-ciones establecidas en los incisos b)… Los recursos que se proporcionen a las entidadesfinancieras a través de los regímenes previstos en los incisos b)… bajo ninguna circunstanciapodrán carecer de garantías o ser otorgados en forma de descubierto en cuenta corriente. Losvalores que en primer lugar se deberán afectar como garantía de estas operaciones serán aque-


tante emite el Banco Central especialmente para fijar las tasa que aplicará alos redescuentos) demuestra la importancia que tiene para dotar de liquidez alsistema, piénsese que una tasa más baja que la de mercado (la que abonaronlos bancos en su descuento) llevaría a las entidades a ser descotados de laoperación en las que ellas fueron descontantes, para ganar con la diferenciaque esto otorga; por otra parte, una tasa alta llevaría a retraer lo más posibleel redescuento por parte de las entidades a las cuales les convendría másesperar el vencimiento del plazo para así poder cobrar el total de lo adeudado.En una mirada parcial de la situación, pero por demás útil, Garrigues dice:“… tiene gran interés para los bancos privados, cuando a causa de unaanormal retirada de depósitos, necesitan reponer rápidamente su tesore-ría. El procedimiento consistirá entonces en redescontar la cartera deefectos en el Banco Central…” (35); como se ve, este autor limita la operatoriaa la realizada entre los bancos particulares y el Central, pero lo cierto es queno existe ningún inconveniente en que la operación se lleve a cabo entre ban-cos privados, en cuyo caso la tasa de interés será la que fijen las partes dentrode parámetros de razonabilidad.

E. Comodato o préstamo de uso

1. Concepto

Sobre lo que debe entenderse por comodato bancario hay una pequeñagran discusión, que llega al punto de negar su propia existencia.

Por un lado tenemos a Villegas, quien trae colación que “… un concep-to… que pretendía la existencia de un ‘comodato bancario’ surgió enItalia en 1920 (Banco Italiano di Scoto), cuando esta institución banca-ria ofreció tomar títulos públicos que eran entregados en ‘depósito irre-

llos que tengan oferta pública y serán valorados según su cotización de mercado. Los recursosque se proporcionen a las entidades financieras a través de los regímenes previstos en losincisos b)… podrán ser renovados luego de transcurrido un período de cuarenta y cinco (45)días desde su cancelación”

(35) GARRIGUES, Joaquín, op. cit., p. 287.


gular’, que el banco convertiría luego en dinero, con la facultad dehacer con ellos ‘cualquier operación financiera’, obligándose a devol-ver la misma ‘especie’ de títulos. Producida la quiebra de dicho banco,se discutió la naturaleza jurídica de esa operación, que el banco habíallamado ‘comodato bancario’. Algunos juristas sostuvieron que se trata-ba de un ‘préstamo de uso’, por el cual el cliente entregaba al bancoesos títulos sin transmitirle la propiedad de ellos, sino que habían sidoentregados ‘por un tiempo’, pero no definitivamente. De este modo sepretendían ‘reivindicar’ estos títulos. Fue Vivante quien rebatió esa tesis,ahondando en la intención de las partes y demostrando que los clientesentregaron los títulos al banco en propiedad, no en ‘comodato’…” (36),ésta sería la teoría negatoria de su existencia.

Por otro lado, una serie de autores en nuestro país sostiene su verdaderaexistencia, entre ellos se cita la respetada palabra del Dr. Martorell que dice:“… el comodato bancario, que no es otra cosa que un préstamo de uso,es un simple acto mediante el cual el propietario de títulos al portador selos presta a una entidad financiera, constituyendo una típica operaciónpasiva…” (37). Aunque consideramos atinada esta postura en cuanto reconocesu existencia, somos totalmente contrarios al modo en que está planteada.

Para empezar es claro que por la ubicación metodológica que le hemosotorgado, nos encontramos ante una operación activa, es decir una de aque-llas en que el banco resulta ser acreedor.

La postura en favor de su existencia la encontramos en la vida profesio-nal, donde nos ha tocado presenciar la existencia de contratos, en los cualesun banco entrega a un particular títulos (generalmente públicos) para que éstelos otorgue como medio de garantía a un tercero.

Por estas razones es que optamos por definirlo como aquel contrato por elcual una entidad entrega a un sujeto uno o más títulos determinados por unplazo estipulado, y el cliente se compromete a restituirlos vencido éste, sopena de responder por los daños y perjuicios.

Son características del comodato la inconsumibilidad y la no fungibilidad,ya que en el comodato siempre se deben las mismas cosas.

(36) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico... cit., ps. 577 y 578.(37) MARTORELL, Ernesto E., op. cit., p. 639.


El prestador de los títulos recibe algún beneficio de la relación, aunque nosiempre “sea inmediato”.

La única parte obligada es el receptor, quien debe devolver los mismostítulos recibidos al vencimiento.

El caso fortuito es a cargo del comodante.Si el receptor de los títulos al portador los vende a un tercero de buena fe,

no podrán ser reivindicados, y sólo caben la acciones de daños y perjuiciospenales.

2. Aplicación en materia comercial

Aunque a primera vista este contrato parecería no tener mayor aplicación,son muchos los casos en que grandes empresas contratistas del Estado se venen la necesidad de garantir su actuación dando en caución títulos o bonos. Asu vez estas grandes empresas suelen tener sólidas y duraderas relacionescon entidades financieras. A éstas recurren en estos casos, las cuales buscanconsolidar una situación de fidelidad con estos grandes clientes institucionales,y por tanto otorgan en “comodato” los documentos necesarios para que aque-llas puedan realizar las obras o presentar caución necesaria en las licitacionesen que se presenten

Hay aquí una relación subyacente al propio contrato de comodato quepermite al receptor hacerse de títulos sin ninguna contraprestación inmediata,pero que a la larga redundará en beneficios para la entidad financiera, al per-mitirle acceder a clientes de mayor envergadura.


CAPITULO 14

Cuenta corriente bancaria

A. CONCEPTO Y ANTECEDENTES.

B. NATURALEZA. FORMA.

C. CARACTERES.

D. PARTES, CAPACIDAD .

E. MODALIDADES. 1. Pluralidad de cuentas. 2. Nombrey orden. 3. Con provisión de fondos y endescubierto.

F. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. 1. Delcliente. 2. Del banco.

G. CIERRE DE LA CUENTA CORRIENTE.

H. EJECUCIÓN DEL SALDO DEUDOR.



A. Concepto y antecedentes Conceptualizar la cuenta corriente bancaria no es tarea fácil. Por un lado, su

existencia es añeja, partiéndose de una simple configuración contable, y adap-tándose a los cambios, hasta convertirse en el corazón mismo de la operatoriabancaria; por otra parte, en nuestro país, a nivel legislativo, la encontramos regu-lada en el Capítulo II del Título XII, en este marco no aparece definida, a dife-rencia de la cuenta corriente mercantil, a lo que se debe sumar la tendencia aconsiderar a este típico contrato bancario, con el simplemente mercantil, lo quetrae más confusión a la hora de definir correctamente esta figura.

Por estas razones, consideramos útil revisar los antecedentes de la cuentacorriente bancaria, para delinear sus aspectos básicos, redescubriendo su fun-ción actual, para a partir de allí explicitar su contenido.

Evolución normativa

En estos últimos tiempos, la cuenta corriente bancaria ha adquirido mayortrascendencia comercial y financiera con la sanción de la ley 25.345 (sancio-nada el 10/10/00) cuyo art. 1º estableció que los pagos superiores a $ 10.000 osu equivalente en moneda extranjera deberán ser realizados exclusivamentemediante: depósitos en cuentas en entidades financieras; giros o transferen-cias bancarias; cheques o cheques cancelatorios; tarjetas de crédito; restán-dole virtualidad al pago que se hiciera por otros medios (incluso en efectivo).

En fecha posterior, mediante la ley 25.413 publicada en el Boletín Oficialel 26/3/01 y llamada de “competitividad” se reduce a $ 1.000 el importe esta-blecido por la anterior en su art. 1º (conf. art. 9º ley 25.413). Dichas disposi-ciones persiguen una finalidad evidentemente tributarista, ya que la primerafue sancionada juntamente con la ley de “antievasión” y la segunda establecióademás un impuesto a aplicar sobre los créditos y los débitos en cuenta co-


rriente bancaria, afectado a un Fondo de Emergencia Pública que administrael Poder Ejecutivo (conf. art. 3º ley 25.413).

Otra de las reformas de la ley 25.413 (y quizá una de las más importantesque hacen a la materia) es la que se refiere a la ley de cheques, permitiendo acada banco tener autonomía para decidir sobre las condiciones de apertura ylas causales para el cierre de cuentas corrientes mediante los contratos res-pectivos que celebre cada entidad (confr. art. 66 inc. 1, ley de cheques 24.452).

Anteriormente era el B.C.R.A. quien poseía la facultad de establecer lasnormas reglamentarias de apertura, funcionamiento y cierre de las cuentascorrientes bancarias (confr. OPASI II). Ahora cada banco tiene que poseerun “Manual de Procedimientos”, dictado sin más requisito que su comunica-ción al B.C.R.A., que no ejerce un control real sobre ellos. Así, con la legisla-ción actual, se corre el peligro de que un banco use mal de sus facultadesotorgando chequeras indiscriminadamente, sin una cabal demostración de lasolvencia y honestidad de su cliente, o que permita que una cuenta corrientesiga abierta a pesar de haber tenido doce cheques sin fondo, todo lo cual da unagran inseguridad para la aceptación y circulación de estos títulos de crédito.

Por otro lado, la reciente ley 25.730, sancionada el 1° de marzo de 2003,restauró las sanciones que habían sido derogadas por la ley de competitividad.En su art. 1° impone una multa al librador de un cheque rechazado por falta defondos o sin autorización para girar en descubierto o por defectos formales.En caso de no ser satisfecha la multa dentro de los 30 días del rechazo ocasio-nará el cierre de la cuenta corriente bancaria y la inhabilitación.

El art. 64 de la ley de cheques ( 24.452 ) dispone: “Contra los rechazosefectuados por la entidad financiera girada que dieren origen a sanciones(...), los libradores y titulares de cuentas corrientes podrán entablar acciónjudicial, ante los juzgados con competencia en materia comercial que co-rresponda a la jurisdicción del girado, debiendo interponerse la acción den-tro de los 15 días de la notificación por parte del girado, siendo de aplicaciónel Código Procesal Civil y Comercial de la jurisdicción interviniente. Lasacciones que se promovieran contra los girados, sólo producirán efectosuspensivo respecto de las multas que correspondieren aplicarse (...)”. Seda así la paradoja que la multa antes debitada de la cuenta corriente sedevuelve pero su cuenta corriente permanece cerrada.

La cuenta corriente bancaria es la única operación que corresponde típi-camente a las entidades financieras expresamente regulada en el Código deComercio (arts. 791 a 797). Pero a pesar de estar prevista y normada, comoya dijimos, no es posible extraer de las normas citadas una definición precisa


de esta operatoria. Cuando una persona quiere hacer negocios con el banco,ya sea para efectuar depósitos, solicitar créditos, que el banco haga pagos asu nombre, le cobre giros o cheques de terceros, le cobre avales, fianzas o leadministre títulos o propiedades, o le alquile una caja fuerte, como un pasoprevio se le requerirá, generalmente, que abra una cuenta corriente, esto sedebe en gran medida a la forma de ejecución que presupone y la utilización dela figura del cheque.

A manera descriptiva, se puede decir que se presenta como la entrega dedinero por parte del cliente a la entidad financiera en calidad de depósito (éstaes una faz de la operatoria) y, por otro lado, la posibilidad de éste de librarórdenes de pago contra el banco para que la entidad, ya sea con provisión defondos o en descubierto (es decir, cuando no hay depositado suficiente dineropara responder a la orden de pago, previa autorización en tal sentido), las hagaefectiva al tenedor del documento, que consiste generalmente en el tan cono-cido “cheque” (pero también pueden ser “cartas”, “telegrama” o “teléfono”,si el banco lo admite).

Asimismo, a pesar de la íntima relación entre la operatoria y el título, tam-bién debe consignarse que la disponibilidad de fondos de parte del cliente pormedios distintos del cheque no desnaturaliza la cuenta corriente bancaria, se-gún se ha expedido la jurisprudencia de la Capital Federal (CNCom, Sala E,fallo “Citibank c/ Gravina, Víctor y otro s/ejecutivo”, del 10/8/97, RDCO 1997).

La contratación en estudio no se limita a los débitos o créditos por depósitode fondos, sino que son utilizados como se dijo para volcar otro tipo de opera-ciones (v.gr., los débitos automáticos por pagos de servicios o tributos, saldosde tarjetas de crédito). A través de la cuenta corriente se reglan negocios oactos jurídicos que generan las diversas imputaciones (que surgen del resu-men que la entidad debe entregar al cliente periódicamente) que en definitivaconforman los resultados o saldos de dicha operativa.

La cuenta corriente bancaria es un contrato normativo y consensual, cele-brado por la jurisprudencia que la ha definido en forma sintética como el pactocelebrado por el “... banco con su cliente de acuerdo a los presupuestosdel art. 791 del Código de Comercio, y que consiste, en principio, en unmero servicio de caja prestado por medio de cheques...” (1).

(1) CNCom., Sala A, 9/9/86, “Banco Nueva Era, Coop. Ltdo. c/ Deutsch, Silvia”, L.L.,1987-D-620.


El concepto de cuenta corriente presenta un doble aspecto: a) técnico, yb) jurídico.

En cuanto operación lisa y llana, es decir desde el punto de vista técnicobancario, la cuenta corriente es una gran matriz en la que confluyen todas lasdemás operaciones y servicios prestados por el banco a sus clientes.

La cuenta corriente como contrato, es decir, en su aspecto estrictamentejurídico, genera la obligación a cargo de la entidad depositaria de prestar unservicio de caja, atendiendo a las cobranzas y a todos los pagos, a través decheques o por otros medios, tales como tarjeta de débito, giros, órdenes depago, etc., todos los encargos y gestiones que le encomiende el cliente cuen-tacorrentista y, particularmente, a mantener disponibles para el cuentacorren-tista los depósitos que éste efectúe en dicha cuenta.

Como contrapartida, el cliente se obliga a mantener fondos en la cuenta,ya sea por depósitos o por medio de créditos que el banco le otorgue.

En palabras de Villegas, el contrato de cuenta corriente bancaria pue-de resumirse como “... la cobertura de una operación típicamente pa-siva, en virtud del cual el cliente se obliga a mantener el crédito enesa cuenta, sea mediante depósitos, o de otra forma, y el banco seobliga a mantener ese crédito siempre disponible para el cliente, nolimitándose solamente a la ‘guarda’ de depósitos sino prestando unactivo servicio de caja, atendiendo las órdenes del cliente sobre co-bros, pagos y transferencias...” (2).

Por su parte, Raymundo L. Fernández y Osvaldo Gómez Leo sostienenque la cuenta corriente bancaria es “... un contrato mediante el cual sedisciplinan futuras relaciones jurídicas, emergentes de relaciones plura-les, con especial referencia a las que el banco, en los límites de su orga-nización empresaria, realiza por cuenta y orden del cliente...” (3). De estadefinición podemos extraer las siguientes conclusiones: 1. Es un contrato ban-cario autónomo; 2. Tiene como base económica los resultados de una serie deactos, operaciones o negocios que por voluntad de las partes quedan someti-

(2) V ILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Conlas reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vázquez Manzini Editores,2001, Bs. As., p. 27.

(3) FERNÁNDEZ, Raymundo L. - GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado teórico práctico dederecho comercial, Depalma, Bs. As., 1997, t. III-D, p. 165.


dos a su régimen; 3. Su base jurídica es la disponibilidad de los créditos quesurgen de los actos, operaciones o negocios que el banco realiza, según lopactado, por cuenta e interés del titular de la cuenta. 4. La disponibilidad defondos se materializa a través del servicio de caja prestado por el banco, pormedio de las instrucciones que el cliente imparte.

Por nuestra parte y tras ver las definiciones dadas por jurisprudencia ydoctrina nos inclinamos por decir que nos encontramos ante un contrato con-sensual, bilateral, típicamente bancario, que engloba una operación natural-mente pasiva (pudiendo convertirse en activa), transaccional y que amalgamael conjunto de relaciones que se pueden plantear a lo largo de un período entreuna entidad bancaria y un cliente, una figura jurídica con límites que va su-friendo una expansión y que hace difícil de caracterizar, donde las obligacio-nes de las partes variarán en gran medida según el fin específico con el queopere la cuenta corriente, más allá de conservar un núcleo básico.

Y queremos remarcar esto de la “finalidad de la cuenta”, porque no sonpocos los casos en que nos encontramos con la apertura de este contrato conla mera finalidad de debitar en ella otras relaciones que tienen las partes,planteándose un abuso de esto por parte de los bancos que recurren a estesistema por la posibilidad que otorga la ley de crear unilateralmente un títuloque trae aparejada ejecución.

B. Naturaleza. Forma

Sobre la naturaleza jurídica de esta figura ya hemos dicho nuestras pala-bras en el Capítulo 11, expresamos que originariamente se identificó la operatoriacon el depósito, pero a poco que se analice la figura se advierte que ello no esasí, se complementa con un “servicio de caja” (la expedición de cheques queimplican órdenes de pago para el banco) que hacen que éste sea un contratoautónomo, que reviste una serie de particularidades que no permiten su plenaasimilación a otras figuras.

Genera este contrato una relación de confianza con alto predominio de labuena fe (el cliente promedio desconoce las normas y reglamentaciones de laoperatoria, en consecuencia deposita -valga el término empleado- toda su con-fianza en la entidad financiera elegida), de allí que el banco no podrá alegarnegligencia ni ligereza por parte del cliente, pero esto no la convierte en una“operación fiduciaria”. Finalmente nos quedamos con las palabras de Molle


en el sentido de que estamos frente a un contrato donde existe un marcado“servicio de caja”, funcionando de variadas maneras, que ya no se halla unidoindisolublemente al cheque, permitiendo su movimiento a través de otros me-dios, pero poniendo de resalto esa figura que se trasluce por detrás, un man-dato sin representación.

Desde otro punto de vista, como dijimos al esbozar un concepto, es natu-ralmente pasiva ya que las sumas recibidas en calidad de “depósito” debenestar disponibles para el cliente en cualquier momento, siendo la entidad deu-dora. Pero en la medida que se autorice a girar en descubierto, o permitavolcar otras operaciones como son la tarjeta de crédito o el pago de otrasimposiciones, dicha operatoria implica un crédito en favor del banco y comotal una operación activa. Y aun así en su interior engloba operaciones neutrasporque como vimos una de las posibilidades que existen es que la entidadrealice pagos por cuenta y cargo del cuentacorrentista cuando existe autoriza-ción en este sentido.

Entrando al tema de las formas de este tipo contractual, el Código deComercio no establece requisito alguno, tampoco lo hace la reglamentacióndel Banco Central. Esto nos llevaría a decir que no existe una formalidadespecífica para este contrato; pues bien más allá de esto y de la costumbre ypráctica bancaria de formalizar el contrato mediante la existencia de docu-mento de adhesión que a posteriori sirve como prueba de la convención,consideramos aplicable analógicamente el art. 10 en cuanto establece la do-cumentación para las operaciones a realizarse sobre bienes, específicamenteen lo que hace a la obligación del doble ejemplar.

C. Caracteres

Los caracteres del contrato de cuenta corriente son: a) bancario; b) autó-nomo y típico; c) consensual; d) normativo; e) de adhesión; f) bilateral; g)oneroso; h) de ejecución continuada; i) intuitu personae (4).

- Bancario: Es el más frecuente y el principal contrato bancario, no pue-de haber operación bancaria, si al menos una de las partes no es una empresa

(4) FERNÁNDEZ, Raymundo L. - GÓMEZ LEO, Osvaldo R., ob. cit., ps. 166 a 181.


bancaria. Así lo ha entendido la jurisprudencia al afirmar que “... uno de loselementos esenciales que diferencia a la cuenta corriente mercantil de labancaria es que ésta debe tener por parte forzosamente a un banco...” (5)

y que “... la cuenta corriente bancaria constituye un contrato autónomo,entre un banco y el cliente...” (6). Por otra parte sólo cuentan con autoriza-ción irrestricta para su celebración los bancos comerciales, pudiendo hacerlootras entidades si cuentan con autorización expresa del Central. Es esencial laactuación de una entidad financiera, ya que es en virtud de su propia caracte-rización que muchos autores fundan la posibilidad y legitimidad de la existen-cia de un instrumento tan particular como lo es el certificado del saldo deudor.

- Autónomo y típico: aunque en un primer momento apareció estrecha-mente unido a la cuenta corriente mercantil (cosa que aún se mantiene enpaíses como Francia y que se refleja en nuestro Código de Comercio por suubicación sistemática), y que actualmente se lo ha intentado identificar conotras figuras (v.gr., fideicomiso), la verdad es que tiene una fisonomía especialque lo diferencia de otros contratos. Entre esas características específicasencontramos la necesidad de que el depósito efectuado por el cliente debeestar siempre disponible para el depositante; la actividad de gestión que reali-za la banca, etc. El contrato de cuenta corriente bancaria es autónomo yconsecuencia de dicha autonomía es que él mismo es la causa de la obligacióny no de las operaciones que en él individualmente se reflejan. El contrato estáregulado específicamente en el Código de Comercio a partir del art. 791, yuna extensa reglamentación por parte del texto OPASI dictado por el Central,por lo que reviste el carácter de típico.

- Consensual: Se perfecciona con el consentimiento de las partes, sinque sea necesario que se deposite dinero o que se acredite algún crédito.

- Normativo: esta característica quiere reflejar la actividad amalgamadorade la figura, en la inteligencia de que “... no es un medio para crear, modi-ficar o extinguir derechos, sino un acuerdo de voluntades destinado aregular relaciones jurídicas complejas que se derivan y son consecuen-cia de la propia actividad bancaria...” (7).

(5) CNCiv., Sala A, J.A., 1955-II-279.(6) C.C.C., I, Santa Fe, J.A., 1987-I-372.(7) VILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque y... cit., p. 81.


- De adhesión: El contrato se instrumenta a través de la adhesión a lascondiciones impuestas por el banco. El cliente sólo se limita a manifestar suconformidad a través de la firma del formulario propuesto, pudiendo sí, deter-minar qué importes serán debitados para el pago de cuentas de deudas ajenasa la entidad y en cuyo caso el banco actúa como mandatario sin representa-ción (v.gr., Impuestos).

- Bilateral: Surgen obligaciones para ambas partes, algunas esenciales, otrasnaturales y otras accidentales, que más adelante se analizarán. Queremos re-marcar esta característica, aunque parezca de un simplicidad exasperante yaque es una de las razones que lo distinguen y alejan de un contrato de depósito.

- Oneroso: Ambas partes tiene un deber de pago según sea el funciona-miento de la cuenta; así, el cliente debe abonar un monto fijo por su manteni-miento, pero en los casos de grandes imposiciones, el banco paga un interéspor las sumas depositadas; por otro lado, cuando hay giro en descubierto, seráel cliente quien deberá los intereses pactados.

- De ejecución continuada: Es propio de este contrato su extensión porun tiempo, el cual muchas veces resulta indeterminado, pudiendo las partesponerle fin cuando lo crean conveniente aun de forma unilateral, aunque eneste último caso la entidad deberá respetar el plazo de preaviso fijado por elCódigo de Comercio, art. 792 (10 días).

- Intuitu personae: Muchos contratos bancarios revisten esta específicaparticular. Es que el banco, no puede contratar con cualquier sujeto, sino quesus previsiones tienen que permitir avizorar con cierto grado de seguridad eldesenlace de la operatoria. No obstante esto aquí el relieve es casi únicodiríamos, es que quien tiene una cuenta corriente bancaria accede al serviciode cheques, y esto implica el tener a su disposición un medio generalmenteaceptado para el cumplimiento de obligaciones y otorgamiento de crédito en-tre particulares (ya hemos hechos referencia a la concesión abusiva del crédi-to como factor de responsabilidad de las entidades crediticias). Y no sólo eso,es tal el nivel de operaciones que se vuelcan en este contrato que a primera vistanos parece tan simple, que el Central, ha establecido en la circular OPASI punto1.3 todos los requisitos necesarios y mínimos con los cuales identificar al clientesea éste persona física (8) o jurídica (9). Estos están en consonancia con la san-

(8) Nombres y apellidos completos; fecha y lugar de nacimiento; estado civil; profesión,oficio, industria, comercio, etc., que constituya su principal actividad, determinando el ramo o


ción en el año 2000 de la ley de represión al encubrimiento y lavado de activosde origen delictivo y la creación de la Unidad de Información Financiera.

Para finalizar el tema de las características de este contrato, queremoshacer un diferenciación, somera pero útil, de esta figura y la de la cuentacorriente mercantil. Para empezar, la cuenta corriente mercantil es un contra-to bilateral y conmutativo, por el cual una de las partes remite a la otra, orecibe de ella en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplica-ción o empleo determinado, ni obligación de tener a la orden una cantidad o unvalor equivalente, pero a cargo de “acreditar” al remitente por sus remesas,liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta laconcurrencia del débito y crédito, y pagar el saldo.

Entrando de lleno a su comparación con la bancaria vemos que se aseme-jan en cuanto ambas poseen un soporte contable, es decir, ambas son cuentas,

especialidad a que se dedica; domicilios real y especial, debiendo constituirse este últimoobligatoriamente en la República Argentina, el que será considerado a todos los efectos legalesy reglamentarios derivados del funcionamiento de la cuenta, incluyendo los emergentes delcheque. En caso de que exista más de un titular se constituirá un solo domicilio especial; ClaveUnica de Identificación Tributaria (CUIT) o Código Unico de Identificación Laboral (CUIL) oClave de Identificación (CDI), según corresponda; nombres y apellidos del cónyuge; nombresy apellidos de los padres; tipo y número del documento para establecer su identificación(extranjeros ingresados al país con carácter permanente o temporario, con plazo de permanen-cia mayor de tres meses y aun no radicados: pasaporte de países limítrofes, cédula de identidadotorgada por autoridad competente de los respectivos países limítrofes; extranjeros con menosde tres meses de permanencia en el país: permiso de ingreso a la República, otorgado por laDirección Nacional de Migraciones o por funcionario consular argentino, pasaporte visado porautoridad consular argentina, salvo que convenios suscriptos por la República lo eximan deello; tarjeta individual, expedida por la Dirección Nacional de Migraciones, cédula de identidado cualquier otro documento identificatorio otorgado por autoridad competente de los respec-tivos países limítrofes; extranjeros que sean funcionarios internacionales y representantes yfuncionarios diplomáticos: documentos de identificación correspondientes otorgados por elMinisterio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto).

(9) Denominación o razón social; domicilios real, legal y especial, debiendo constituirseeste último en la República Argentina, el que será considerado a todos los efectos legales yreglamentarios derivados del funcionamiento de la cuenta, incluyendo los emergentes del che-que; fecha del contrato o estatuto, objeto social y plazo de duración de la sociedad; fecha ynúmero de inscripción en el pertinente registro oficial; Clave Unica de Identificación Tributaria(CUIT); nómina de las autoridades y de los representantes autorizados para utilizar la cuenta,respecto de los que deberán cumplimentarse los requisitos establecidos para las personas físicas.


desde el punto de vista de la contabilidad. En ambas existe un debe y un haber,donde se asientan los movimientos que las partes efectúan.

Pero más allá de estos puntos de contactos son varias las diferencias:- En la cuenta corriente bancaria hay una compensación sucesiva o esca-

lonada entre el debe y el haber, de modo tal que en cualquier momento sepuede conocer su saldo y de esta manera quién es el deudor y quién el acree-dor. En la cuenta corriente mercantil no se produce esta compensación sinoen la época y momento convenidos, mecanismo mediante el cual ninguna delas partes es considerada deudora ni acreedora de la otra sino a la conclusiónde la contratación (art. 771 C.Com.). Y es de la esencia de la cuenta corrientemercantil que las partes asumen el compromiso de acreditar al remitente susremesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas de una sola vezhasta la concurrencia del débito y el crédito y pagar el saldo.

- Mientras que en la cuenta corriente mercantil, las partes no asumenobligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, es de laesencia de la cuenta corriente bancaria que los créditos en favor del clienteestén siempre a su libre disposición. Esto se relaciona directamente con lodicho ut supra, ya que la única forma de saber si existe ese saldo en todomomento, es mediante la compensación inmediata.

- En la cuenta corriente mercantil la inclusión de toda remesa en la cuentaproduce efecto novatorio, ya que al final se reclamará en virtud de ésta, tras lacompensación definitiva. En la cuenta corriente bancaria no existe novación.

- La cuenta corriente bancaria es embargable, lo que recae sobre el saldoque tiene el cliente en la cuenta embargada, pero no sobre otras cuentas quepuede tener el cliente de ese banco en otra sucursal, ni sobre otras remesas odepósitos que se efectúen sobre esa cuenta con posterioridad a la fecha delembargo, salvo nueva orden de embargo por el juez. En cambio, la cuentacorriente mercantil es inembargable, salvo por el saldo que resulte una vezque se cierre el ejercicio ya que hasta ese momento no se puede determinarquién es acreedor y quién deudor.

- La cuenta corriente bancaria necesita de la participación de una entidadbancaria, y cuenta con el servicio de cheque (naturalmente); nada de estoocurre en la mercantil.

- En lo que hace a la prescripción. Mientras que existe un plazo especialpara el supuesto de la mercantil (5 años, art. 790 C.Com.) mientras que labancaria, al no contar con uno específico, entra dentro del plazo genérico de10 años (art. 846 C.Com.).


- La cuenta mercantil sólo prevé la acción de rectificación, mientras que a labancaria se le agrega la de revisión; finalmente, mientras esta última cuenta conla posibilidad de expedir el certificado de saldo deudor, no la primera.

D. Partes, capacidad Las partes dentro de este contrato son: el cliente (persona física o jurídica)

y el banco. Cabe recordar, y lo repetimos, que las únicas entidades financierashabilitadas para recibir depósitos a la vista son los bancos comerciales, des-cartándose, de este modo, los otros tipos de entidades (bancos de inversión,bancos hipotecarios, compañías financieras, sociedades de ahorro y cajas decrédito), salvo autorización expresa por parte del Central.

El contrato analizado se instrumenta en un documento al que se denomina“solicitud de apertura de cuenta corriente”. Este debe contener los datospersonales de las partes y las estipulaciones que regirán el funcionamiento ydesarrollo de la cuenta. Dicho documento es trascendente porque de él seinfieren los derechos y obligaciones de las partes.

Por su forma de celebración podríamos encuadrar a este tipo de contratodentro de los “contratos de adhesión a condiciones generales” en donde unade las partes (el banco), es la que impone las cláusulas contractuales, sinposibilidades de deliberación, a través de formularios predefinidos por ella ydonde el cliente (en este caso, el adherente), tiene la facultad de aceptar o nolas formulaciones que se le ofrecen sin posibilidades, en términos generales,de modificar las cláusulas del contrato.

Para complementar lo anteriormente expuesto, cabe citar un fallo de laCámara de Apelaciones en la Civil y Comercial de Mar del Plata del 20/11/97,en autos: “Martinelli, José A. c/ Banco del Buen Ayre” donde se califica a lacuenta corriente bancaria de “contrato de adhesión” y hace aplicación en elsupuesto de la ley 24.240 de defensa al consumidor (arts. 38 y 40), en cuantoque reúnen calidad de usuario y, por ende, merecedores de la tutela en larelación de consumo.

Retomando los requisitos esenciales de la “solicitud de apertura de la cuentacorriente”, debemos destacar entre ellos la correcta identificación del cliente.Dicho dato es de incorporación obligatoria y la importancia del requerimientoradica en que la entidad financiera, por las características de su operatoria,


asume frente a la población en general una cierta responsabilidad en cuanto ala identificación y solvencia de sus clientes. El incumplimiento de dichosrecaudos acarrea responsabilidad por “negligencia”, que se traduce en res-ponsabilidad civil en caso de producir perjuicios a terceros. En este momentoy tras la sanción de la ley de competitividad (Nº 25.413), las entidades, son lasque deben fijar las condiciones de apertura y cierre de estas cuentas, facultadque antes recaía sobre le Central, pero que ahora ha pasado a manos de lasinstituciones, las que deben extremar su precaución.

Con relación a la temática expuesta, podemos mencionar un fallo de laCámara Nacional Comercial de Capital Federal, Sala A, en autos: “Morea,César Alberto c/ Banco Mayo ” del 10/6/97, en donde se expone la clararesponsabilidad de la entidad mencionada por haber actuado con notoria negli-gencia e imprudencia, ya que no solamente le abrió una cuenta a un impostor,sino que además uno de los responsables de la entidad bancaria dio consenti-miento al acto sin conocer la circular OPASI II del B.C.R.A..

Por ende, el banco previo a “aceptar la solicitud” y de esta manera dar porconcluido el acuerdo que la cuenta implica, deberá pedir informes que com-prueben los datos personales y de solvencia del futuro cliente ante los organis-mos privados que tienen nóminas de deudores (por ejemplo: el Veraz, el Procom,el Nosis, entre otros).

Finalmente resta decir que existe la posibilidad que en el polo del cuen-tacorrentista, exista más de un sujeto como es en el caso de las cuentas con-juntas e indistintas. Como es natural, no se debe confundir el concepto departe con el de persona, ya que si bien es necesario ser persona (ente sus-ceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones) para ser parte, una partepuede estar constituida por más de una persona que persigan un mismo interés.

Entrando de lleno en lo referente a la capacidad en los contratos de aper-tura de cuenta corriente bancaria, se aplican los artículos del Código de Co-mercio, relativos a la capacidad legal para ejercer el comercio.

Para empezar, tenemos el art. 9º, que hace referencia al principio general:“Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes,tiene la libre administración de sus bienes…”; y, seguidamente, el art. 10:“Toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio con tal que acre-dite estar emancipado o autorizado legalmente”.

Por ende cabe preguntarnos: ¿podrá celebrar este contrato un menor deedad?, como regla general no, se debe contar con 21 años cumplidos, y noestar afectado por una incapacidad especial (v.gr., dementes declarados en


juicio, sordomudos que no saben darse a entender, condenados a más de tresaños de prisión, los quebrados), salvo los siguientes supuestos de excepción:

- Si se trata de un menor que ha contraído matrimonio, podrá celebrar estecontrato, pero como importa un verdadero acto de disposición, necesitará delconsentimiento del juez, o de su cónyuge si éste fuese mayor. En el supuestoque se hubiese casado sin consentimiento de los padres o venia judicial, nopodrá celebrar este contrato con bienes que no sean adquiridos con el ejerci-cio de su labor, ya que queda privado de la libre administración y disposiciónde los bienes adquiridos a título gratuito.

- Si se trata de un menor que ha adquirido título habilitante, sólo podrárealizar este contrato con aquellos bienes adquiridos con su trabajo.

- El menor que obtiene la emancipación dativa o habilitación de edad, sólopodrá celebrar este tipo de contrato cuando inscriba dicha autorización en elRegistro Público de Comercio.

- El menor que hubiera obtenido la autorización expresa de los padres enlos términos y condiciones del art. 11 (Código de Comercio), puede celebrareste contrato.

- Por último, dentro de estos supuestos, el menor que ha obtenido autoriza-ción tácita para ejercer actos de comercio conforme al art. 12, no estaríacapacitado para celebrar este contrato por cuanto dispone de una capacidadlimitada a los negocios mercantiles de la sociedad de hecho que mantiene.

En lo que hace a las personas jurídicas, el contrato debe ser celebrado porsus representantes legales, en los límites de su función y respetando el objetosocial del ente. Las sociedades extranjeras que no estén inscriptas en el Re-gistro Publico, no podrán abrir cuentas a su nombre, sino a la orden personalde sus representantes en el país (OPASI 1.3.2.4. in fine).

Tanto en el caso de las personas físicas como jurídicas, la entidad debecontrolar que no se trate de un sujeto inhabilitado para operar en cuenta co-rriente, a cuyo fin es necesario controlar la “Central de Cheques Rechaza-dos” que administra el Central (1.4.4.).

Para finalizar debemos mencionar que existe la posibilidad de realizar estetipo de contrato por medio de “mandatario”, teniendo en cuenta que dichafacultad debe constar en un poder especial, en donde se acredite la autoriza-ción expresa del principal, ya que no nos debemos olvidar que se trata de uncontrato intuitu personae y es necesario saber si el apoderado es de confian-za del principal.


Un tema especial y relacionado con esto es la voluntariedad del acto.Como dijimos anteriormente, el banco no está obligado a contratar (no revisteel carácter de obligatoriedad que hace a los servicios públicos), por otro lado,cuando lo hace, y al tratarse la cuenta corriente de un contrato de ejecucióncontinuada que generalmente no tiene fijado un plazo de duración, cualquierade las partes (incluida desde ya la entidad) puede decidir unilateralmente fini-quitar el contrato (cumpliendo con el preaviso de 10 días y en tanto su actuarno sea abusivo, en cuyo caso se generaría responsabilidad civil por su accio-nar). Ahora bien, a este cóctel sumémosle un nuevo ingrediente: el concursopreventivo del cuentacorrentista.

Esta circunstancia desemboca generalmente en el cierre por parte de laentidad de la mentada cuenta y se ha dicho que este actuar causa que “... elempresario, al que se le cierra la cuenta corriente bancaria, queda enuna situación de imposibilidad de comerciar...” (10). Ante esto se plantea laposibilidad de que se ordene mediante una medida judicial la reapertura de lacuenta, siempre y cuando esta relación haya existido, y exista un mero servi-cio de caja, es decir que no exista la posibilidad de giro en descubierto. Vea-mos, desde el punto de vista de la capacidad del cliente, no existe duda de queesta operación sería factible ya que la apertura de este proceso universalpermite conservar la administración de los bienes bajo vigilancia del síndico(art. 15 L.C.Q. 24.522); también en el marco de un proceso de este tipo esposible el dictado de una medida innovativa para satisfacer los pedidos delconcursado; ahora bien, ¿es factible que el banco se vea compulsado a con-tratar? El autor citado ut supra no tiene dudas en afirmarse por esta posibili-dad “... en la dura elección entre respetar el derecho subjetivo del bancoa elegir al cliente con quien desea contratar y el fracaso del empresarioconcursado, que no puede operar por carecer de ‘chequera’, me inclinopor sacrificar el derecho del banco en pos de tutelar la finalidad de laley de concursos (de mantenimiento de la actividad empresaria, con lospuestos de trabajo)...” (11); concluye el autor en que no hay ningún daño parala entidad si es obligada a proceder de esta manera, craso error. Más allá de

(10) CÁRDENAS, Héctor H., “Una medida cautelar innovativa en el concurso preventivo. Lareapertura de la cuenta corriente bancaria”, en obra colectiva Medida innovativa (director:Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 441.

(11) CÁRDENAS, Héctor H., “Una medida cautelar innovativa...” cit., ps. 447 y 448.


las buenas intenciones del autor, hay cosas que no podemos pasar por alto, porun lado se habla de una fuerte caída de las empresas y una situación genera-lizada de emergencia empresaria que hace peligrar los puestos de trabajo,pues bien con este sistema lo que se haría sería ampliar el espectro de lainsolvencia a las entidades financieras, transmitiéndole riesgos que puedenafectar sobremanera a esta frágil actividad. Piense en las previsiones quedebe hacer la entidad financiera sobre los fondos a disposición, la responsabi-lidad emergente de la apertura de una cuenta corriente, que quiérase o noseguiría estando presente (especialmente si no se impugna el decisorio quemanda a contratar); por otra parte tenemos los gastos que se generan con laapertura y mantenimiento de la cuenta. Finalmente, la existencia de chequesque en ningún caso están en cuentas que pueden girar en descubierto traemayor inseguridad jurídica en los casos de transmisión por endoso; a todo estole podemos sumar las reflexiones de Rodríguez Azuero, quien haciéndose car-go de las “Recomendaciones de Prevención del Código de Conducta de Ban-queros” (elaborado por la Asociación Bancaria Suiza y refrendado por el Co-mité de Basilea), nos dice al referirse a las condiciones de apertura de lacuenta: “... para la apertura de la cuenta, el banco adopta algunas pre-cauciones orientadas identificar a la persona de su eventual contratan-te y, sobre todo, su moralidad y buena reputación... en cuanto a la sol-vencia económica, demandándole sus estados financieros para determi-nar la composición de su patrimonio, la rentabilidad de su negocio, lasrelaciones entre sus activos y pasivos, su grado de solvencia, liquidez,capacidad de autofinanciamiento, etc...” (12), porque no debe olvidarse queel sistema, en gran medida, brinda seguridad de que quienes forman parte deél son sujetos con solvencia financiera, y que eximen a cada particular deanalizar la situación de con quién va a contratar, el crédito no es sólo una sumade dinero, es credere, confianza, seguridad en las transacciones.

(12) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 322 y 323


E. Modalidades

1. Pluralidad de cuentas

Esta modalidad es, en realidad, la presencia de un sujeto con varias cuen-tas corrientes en una misma entidad financiera, ya sea porque una es en dóla-res y otra en pesos, o por otro motivo especial, “... ocurre a veces que unamisma persona desea ser titular de varias cuentas, que funcionan demanera independiente... cuando esto ocurre se entiende que los saldosde las cuentas acreedoras sirven de garantía a los saldos de las deudo-ras...” (13), para que sea posible esta compensación debe mediar un pactoexpreso en tal sentido.

2. Nombre y orden

Este caso presenta más de un sujeto (dejamos de lado el caso en que lacuenta sea a nombre y orden de una misma persona por no presentar dificul-tades); puede suceder que las distintas personas aparezcan como deudores/acreedores de la cuenta, o que siendo un sujeto el que reviste esta categoríaen forma personal, otro sea quien esté facultado para librar cheques y demásórdenes de pago contra la cuenta de aquél (en este caso subyace un contratode mandato entre el sujeto a cuyo nombre está la cuenta, que sería el mandante,y aquel a cuya orden se encuentra, mandatario). Más esquemáticamente, po-demos ver las distintas combinaciones de lo dicho:

- A nombre de una o más personas: ésta a su vez puede ser de dos maneras:- A la orden recíproca e indistinta de dos o más personas: en la cual, sus

titulares podrán realizar extracciones o librar cheques, respondiendo solidaria-mente por el pago del saldo deudor frente al banco; esta solidaridad debepactarse expresamente ya que en caso contrario se trataría de una obligaciónsimplemente mancomunada. Por su parte, el crédito que existe ante la entidadpertenece a ambos, y mientras uno de ellos conserve capacidad para disponer,

(13) GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid, 1975, ps. 150 y 151.


la cuenta no se verá impedida de funcionar salvo decisión judicial en contrario(OPASI 11.3.1. “La entidad aceptará los cheques librados por cualquie-ra de los titulares, aun en los casos de fallecimiento o incapacidadsobreviniente de los demás, siempre que no medie orden judicial en con-trario” ), y en caso de que no se pueda determinar la proporción cierta quecorresponde a cada parte, se deben aplicar los arts. 689 y 2708 C.C., y dividirpor mitad. El Dr. Villegas plantea una diferenciación entre lo que se debeentender por cuenta recíproca y por cuenta indistinta al decir que orden indis-tinta de dos o más personas es posible utilizarla en cuentas de sociedades oasociaciones irregulares, cuando la titularidad del crédito corresponde a esapersona y la disponibilidad se adjudica a dos o más directivos que deben fir-mar en forma conjunta la ‘reciprocidad’ alude generalmente al uso de simila-res facultades de disposición por parte de todos los cotitulares (14), considera-mos artificiosa esta diferenciación, o cuando menos erróneamente categorizada,se trata de cuentas (en el supuesto planteado por Villegas) a nombre de unapersona y orden de otras personas, donde estas últimas deben actuar conjun-tamente para proceder a su retiro, mientras que en la calificación esbozada setrata de cuentas que están abiertas y funcionan a la orden de las mismaspersonas (este autor titula el punto donde trata el tema como: “Cuenta anombre de dos o más personas y orden indistinta o recíproca de cual-quiera de ellas”).

- A la orden conjunta: en cuyo caso se requiere la firma conjunta de todoslos titulares de la cuenta para poder realizar extracciones o emitir órdenes depago (OPASI punto 11.3.2. (15)); si no existe constancia especial sobre la pro-porción en que cada uno es titular del crédito o deudor del banco la solidaridadno se presume, deberá pactarlo expresamente (16).

- A nombre de una persona y a la orden de otra: en dicho supuesto lacuenta es solicitada por una persona, que autoriza a un tercero a girar en sucuenta, el cual cuenta en realidad con un mandato de aquél, no resultando niacreedor ni deudor de los saldos de la cuenta, en cuyo caso, el propietario de

(14) V ILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edición del autor, Bs. As.,2005, t. II (Contratos bancarios), p. 229.

(15) “La entidad sólo aceptará cheques firmados por todos los titulares y, en caso de falleci-miento o incapacidad de algunos de ellos, se requerirá orden judicial para disponer del saldo”.

(16) V ILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles ... cit., p. 230.


las fondos es el titular de la cuenta, pero los saldos serán entregados al titularde la orden quien también puede librar órdenes de pagos, emitir cheques, etc.;en este caso también es posible que se fijen dos o más sujetos a cuya ordenesté la cuenta y que éstos deban actuar conjunta o indistintamente. Las enti-dades aceptarán, en todos los casos, los cheques librados por la persona acuya orden esté la cuenta, salvo si sobreviniera el fallecimiento o la incapaci-dad de la persona a cuya orden esté la cuenta; el saldo de la cuenta corrientese entregará a su titular o bien a la persona a la cual corresponda la adminis-tración de sus bienes conforme con lo establecido en el Código Civil. Deocurrir el fallecimiento del titular de la cuenta, los fondos depositados queda-rán a disposición de quienes resulten ser sus causahabientes (OPASI 11.3.3.).

3. Con provisión de fondos y en descubierto

Desde otro punto de vista, la cuenta corriente bancaria puede operar conprovisión de fondos (generalmente es así), o poder realizar la operación de“giro al descubierto” (operación en la cual se requiere previa autorización delbanco, facultando al titular de la cuenta emitir órdenes de pago sin tener pro-visión de fondos).

Por último, para que quede en claro cómo funciona la cuenta corriente, debedestacarse que en ella pueden figurar como “acreditaciones” (refiriéndose a su“haber”, es decir, en la columna derecha), los depósitos que se realicen, seanpor el titular o por un tercero y las colocaciones del propio banco (por ejemplo:cuando le concede un crédito o efectúa un cobro a cuenta del cliente). Estosrubros “suman” en la cuenta del cuentacorrentista en su favor.

Por otro lado encontramos a los “débitos”, que se originan en las extrac-ciones de fondos que realiza el titular, mediante el libramiento de cheques,transferencias a otras cuentas, cargos del banco por cobro de intereses, (pormantenimiento de la cuenta, por cuenta en descubierto, entre otros) y gastos(pago de libreta de cheques, entre otros). Dichos rubros restan.

La diferencia entre el total de los débitos y créditos nos da el “saldo de lacuenta corriente”, que puede ser favorable al cliente (siempre que sea positi-vo), o puede ser favorable a la entidad bancaria (cuando éste es negativo).

Cuando el debe sobrepasa al haber existe necesariamente un saldo deu-dor y, por lo tanto, de hecho; aunque no esté pactada, la cuenta está actuando


sin provisión de fondos y el banco está en condición de emitir el Certificado deSaldo Deudor.

Esta categoría se halla reconocida por el art. 791 C.Com..

F. Derechos y obligaciones de las partes

1. Del cliente

Podemos decir que en primera medida sus obligaciones y cargas (1.5.1.OPASI) están dadas por:

- Mantener suficiente provisión de fondos para que la entidad cumpla conlas órdenes de pago libradas contra la cuenta, aclarando que para el pagolibramiento de cheques diferidos sólo es necesario que los fondos estén adisposición al vencimiento de éste; en caso contrario no emitir cheques apar-tándose de las condiciones convenidas (sin autorización de girar al descubier-to). Es decir que no está obligado a tener depositado dinero, basta con que nolibre cheques en estos casos; es factible que un sujeto se limite a tener abiertala cuenta corriente pagando los gastos de administración, sin que pueda sercompelido por la entidad a realizar depósitos.

- Al recibir los extractos hacer llegar a la entidad su conformidad con elsaldo y en caso de que no estuviere conforme hacer las correspondientesobservaciones (el plazo se verá en el punto siguiente) del extracto, caso con-trario la omisión supone su conformidad.

- Actualizar la firma registrada cuando la entidad lo estime conveniente yen caso de operar con créditos actualizar la declaración jurada; esta obliga-ción alcanza muy especialmente a quien está habilitado para el libramiento decheques aunque no sea el efectivo titular de la cuenta. Además es necesarioque el sujeto informe sobre sucesos que puedan haber hecho variar su firma,para que la entidad, de creerlo conveniente solicite su actualización.

- Dar cuenta a la entidad por escrito de cualquier cambio de domicilio yreintegrar los cuadernos de cheques donde figure el domicilio anterior.

- Tratándose de una persona jurídica es su deber comunicar a la entidadcualquier modificación en sus contratos sociales, estatutos, poderes y la revo-cación de éstos.

- Dar aviso a la entidad por escrito sobre el extravío, sustracción, adultera-ción de la fórmula de los cheques, de la fórmula especial para pedirlos, de los


cheques en blanco, de cheques librados y no entregados a terceros, comotambién el extravío de los certificados nominativos transferibles de chequesde pago diferido. La ley de cheques manda que esta comunicación se realicepor escrito (para brindar mayor seguridad sobre la realización de esta carga,pero nada impide que se pueda probar fehacientemente por otros medios),existiendo también la posibilidad de que sea el tenedor desposeído quien co-munique lo sucedido al banco

- Integrar los cheques óptimamente y firmarlos de puño y letra o medianteel uso de sustitutos que autorice el Banco Central (no se admiten cheques quelleven más de tres firmas).

- Pagar los intereses, comisiones y cargos convenidos.

- Prestar conformidad ante la entrega de libreta de cheques, mientras elcliente no preste su conformidad, el banco no podrá dar curso a los chequesque el cliente libre ya que ello lo haría incurrir en responsabilidad.

- Recurrir y pagar las multas que se le hayan podido aplicar según lasdisposiciones de la nueva ley de cheques (Nº 24.452).

- Estampar su firma en el registro del banco, unificándose en una tarjetapara todas las cuentas abiertas para el mismo titular.

- En el caso de librar un cheque de pago diferido con defectos formalesdeberá corregirlo dentro de los siete días hábiles de librado.

- Al solicitar el cierre de la cuenta, o dentro de los cinco días de haberrecibido la comunicación de la suspensión del servicio de pago del chequecomo medida previa al cierre de la cuenta devolver a la entidad todos loscheques en blanco que conserve.

Por otra parte, este polo de la relación tiene una serie de prerrogativas,pero además de las que son una correlación de los deberes de la entidaddepositaria, queremos poner de resalto un tema que presenta cierta dificultad:las acciones del cliente, revisión y rectificación. Ambas acciones responden adistintos objetivos y presentan tenues líneas divisorias entre una y otra.

Como dijimos, una de las cargas del cliente es observar los resúmenes quele envía la entidad sobre el movimiento sufrido por la cuenta corriente banca-ria, “... la clave de todo el sistema de impugnación de que dispone elcuentacorrentista respecto de la evolución de su cuenta corriente ban-caria, descansa en el oportuno y adecuado cuestionamiento de los ex-tractos o resúmenes de la cuenta que periódicamente debe remitir el ban-


co...” (17). El plazo para pronunciarse fue en un primer momento de cinco días(art. 793 C.Com.), ampliándose vía reglamentaria por parte del B.C.R.A., enun primer momento a diez días, y actualmente a sesenta días. A su vez, elbanco debe enviar al menos una vez al mes y dentro de los ocho días corridosde finalizado el mismo, el extracto pertinente. Si no hay observaciones a él,según la ley, se tendrían por firmes los saldos informados.

Pues bien, ese plazo de sesenta días con que cuenta el cliente para obser-var el saldo da lugar a la denominada acción de revisión prevista en los párra-fos primero y segundo del art. 793. Mediante esta vía es posible acceder a ladiscusión sobre la presencia o no de determinados ítems en el saldo, se procu-ra discutir la composición global o sectorial de la cuenta corriente bancaria,abarcando la “causa” de cada una de las partidas objetables incorporadas a lacuenta, o sea, que se ataca los fundamentos mismos que constituyen la cuen-ta, en base a la detección de errores sustanciales y jurídicos cometidos por elbanco, como ser: ausencia de pacto de intereses o falta de autorización paradebitar cuotas o primas de seguros.

Compete al cuentacorrentista, presuntamente afectado, iniciar la acciónde revisión antes de consentir el primer saldo enviado por el banco. Esta rigu-rosidad, se sustenta en el hecho que de no ser así, se favorece a loscuentacorrentistas deudores de mala fe o renuentes en hacer valer sus dere-chos, que dilatarían la impugnación para luego plantear la revisión, procurandoobstaculizar la acción de cobro de la cuenta morosa. Por supuesto que si lacuenta que se pretende revisar se encuentra aprobada, pero los elementos dejuicio verificados demuestran que se encuentra comprometido el orden públi-co, resulta viable la revisión dado que la transgresión al orden público no pue-de ser convalidada expresa o tácitamente.

La vía para su andamiento es la del juicio ordinario, advirtiéndose que ladiscusión de partidas sustancialmente viciadas no puede discutirse en el juicioejecutivo iniciado para cobrar el saldo deudor arrojado por el cierre definitivode la cuenta corriente bancaria. Y decimos esto ya que estamos ante “accio-nes” no “excepciones”, si bien es cierto que con toda justicia se postula que

(17) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemáti-ca. Abusos y responsabilidades”, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos frente alcliente (directora: María E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 279).


“... siempre que el cuentacorrentista hubiere observado las partidas(presuntamente incluidas en forma indebida) en tiempo y forma opor-tunos, y tuviese constancias de ello, al contestar el traslado de la de-manda del cobro ejecutivo iniciado por el banco con fundamento en elcertificado de saldo deudor, podría interponer una excepción que sinparalizar la acción, por lo menos lograr abrirla a prueba, para deter-minar el saldo deudor que corresponda legalmente y así evitar un jui-cio ordinario posterior...” (18).

Por otra parte, la ley contempla, en favor del cliente la denominada “ac-ción de rectificación”. Mediante esta acción se persigue la corrección o elimi-nación de errores relativos a determinadas partidas incluidas en la cuentacorriente bancaria. Si bien la rectificación tiene en mira la corrección de cues-tiones matemáticas u objetivas, muchas veces se asemeja a la revisión, puestoque para analizar la procedencia o improcedencia de la inclusión impugnadanecesariamente habrá que analizar la causa que la origina. Puede darse, en-tonces, un marco de superposición que corresponderá esclarecer en cadacaso concreto, a fin de definir si la acción a intentar es de revisión o simple-mente de rectificación, pero los supuestos errores a rectificar son de caráctermaterial, como ser: errores de cálculo o duplicación de ellas, aspectos de fácildetección por responder a circunstancias objetivas, que dan lugar a la denomi-nada “falsa anotación” (asientos que obedecen a partidas ciertas pero malcuantificadas) o a la “doble anotación” (asientos que resultan de duplicar unapartida determinada).

Esta rectificación tiene su basamento legal en el art. 790 C.Com., que auncuando esté inserta en el capítulo referido a la cuenta corriente mercantil, esaplicable a la cuenta corriente bancaria (art. 790: “… la acción para solicitarel arreglo o la rectificación de la cuenta corriente por errores de cálculo, omi-siones,... o duplicación de partidas, se prescribe por el término de 5 años...”).

Puede intentarse “antes” como así también “después” de la aprobaciónexpresa o tácita del resumen de saldos que contenga el error en cuestión,porque “... cuando el cliente del banco aprueba expresa o tácitamente elsaldo de su cuenta corriente, no dispone un deber ser futuro, sino que

(18) CROCCO, Guillermo E., “Revisión y rectificación de la cuenta corriente bancaria”, enBancos y empresas, Nº 4 (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo,Mendoza, 2005, p. 100.


reconoce un hecho anterior. Su voluntad negocial se concreta en el re-conocimiento de una obligación anterior ya existente (art. 718 del Códi-go Civil), formula, en consecuencia, una declaración de verdad. Ellopresupone necesariamente una deuda a cargo de quien se reconoce deu-dor... si resultare luego que la obligación no existía en realidad al tiempode ser reconocida el acto de reconocimiento carecerá de valor... los efectosde la declaración negocial de reconocimiento quedan ineludiblementesubordinados a la verdad del hecho reconocido... el control judicial... sefundamenta en que no se verificaron los dichos que se dicen ocurridos(prestación de servicio por el banco) y tal premisa ha de extenderse aaquellos que no se abastezcan tampoco en estipulaciones concertadasexpresamente y que carezcan de su necesaria acreditación contable einstrumental, como en el caso de débitos efectuados en la cuenta que nohayan sido autorizados...” (19).

Ello se compagina con lo prescripto por el art. 793, 2º párr., C.Com., ynormas reglamentarias del BCRA, que asigna al silencio del cuentacorren-tista que recibe el saldo pertinente, el efecto de tener por reconocida lascuentas en la forma presentada y de considerar definitivos sus saldos en lafecha de la cuenta.

En función de ello, cabe resaltar que el hecho de no haberse recibido losresúmenes de cuenta carece de ponderabilidad, puesto que el cuentacorren-tista tiene a su disposición los medios para controlar y hace rectificar even-tualmente, los errores o excesos en las registraciones del movimiento de sucuenta; ergo, si no los usa, existe una presunción que ampara al banco. Perotambién procede agregar que la aprobación de las cuentas y sus saldos, con-forme lo puntualizado precedentemente, no hace precluir el derecho de obte-ner una rectificación por errores u otros vicios palmarios que padezcan, demanera análoga a lo que acontece con la aprobación de cuentas rendidasconforme lo dispuesto por el art. 73 C.Com..

La vía a interponer es al igual que en la otra, la del juicio ordinario,advirtiéndose que la discusión de partidas materialmente viciadas no puedediscutirse en el juicio ejecutivo iniciado para cobrar el saldo deudor arrojadopor el cierre definitivo de la cuenta corriente bancaria.

(19) CROCCO, Guillermo E., ob. cit., ps. 105 a 107.


A la hora de diferenciar estas acciones a nivel legislativo diríamos a pri-mera vista que la acción de rectificación es más limitada en su contenido quela acción de revisión, ya que abarca errores de cálculo o duplicación de parti-das. Pero, tiene mayor amplitud temporal para su planteamiento, pues puedearticularse antes o después de haberse aprobado el resumen de cuentas per-tinente, es decir que no está sujeto a un plazo de caducidad sino directamentea uno de prescripción (que es de cinco años y comienza a correr desde lanotificación del saldo). Por el contrario, la acción de revisión es de más ampliocontenido, puesto que comprende el análisis de la causa de cada partida incor-porada a la cuenta. Pero es menor su amplitud temporal, ya que resulta viablemientras no se haya aprobado el saldo correspondiente (una vez vencido elplazo que actualmente es de sesenta días, ya no existiría posibilidad de esgri-mirla). En su esencia: “... el contenido de una y otra acción, esradicadamente diferente. La revisión tiene un asiento prioritariamentejurídico; en cambio, la rectificación presenta una base administrativa.La primera merece una instancia juzgadora del hecho impugnado y delfuncionamiento integral de la cuenta; la segunda lleva una instanciameramente verificadora del error enunciado...” (20).

Sin embargo, en los últimos tiempos, a nivel jurisprudencial, se ha llevado acabo un acercamiento entre ambos tipos de acciones borrando fronteras queantes las distinguían, o al menos volviéndolas difusas.

En primer lugar tenemos el fallo de la Sala B de la Cámara Nacional deApelaciones en lo Comercial (24/6/02) “Magri, Silvana c/ Banco Itatu BuenAyre S.A” donde resulta que, vencido el plazo de ley para impugnar los resú-menes enviados por la entidad, los actores reclaman por la usura que repre-sentaban los intereses cobrados en virtud del giro en descubierto con quecontaban; en primera instancia, la acción es desestimada en tanto había falta-do un presupuesto de ley como era la observación, y teniendo en cuenta queentrar al análisis de éstos era una cuestión estrictamente jurídica que no hacíaya a la existencia o no de una partida, sino a su justicia. Apelado este deciso-rio, el ad quem lo revocaba. Para hacerlo se parte de considerar que: “... laconformidad expresa o tácita del cliente con el extracto o liquidaciónrecibida (art. 793, 2° párr., C.Com.; regla 1.2.3.4, OPASI 2/88; arg. art.

(20) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Cuenta corriente bancaria…”, cit., ps. 280 y 281.


73 C.Com.; y arts. 915 y 919 C.C.) no obsta al derecho del cliente paraobtener la rectificación de la cuenta por error de cálculo, comisiones,artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito o du-plicación de partidas (art. 790 C.Com.) pues la aprobación del saldono implica una declaración de verdad, que tiene naturaleza confesoriade un hecho pasado, y que, por tanto, presupone la real existencia delhecho reconocido; en el caso, la realidad aritmética de los asientos enla cuenta...”.

En el fallo, la acción convalidada no es la de rectificación sino la de revi-sión, ya que fue necesario indagar en la causa de la partida de intereses obje-tada, para determinar que en la especie no surge que las partes hayan acorda-do la tasa de interés aplicable a la par que resulta inequívoco que las tasasaplicadas por el banco fueron usurarias. O sea, que la Cámara convalidó laexcepción de la viabilidad de la acción de revisión de una cuenta corriente quecontaba con aprobación tácita de los resúmenes pertinentes, por parte delcuentacorrentista.

Posteriormente encontramos un fallo que es trascendente y bisagra en lacuestión, “Avan S.A. c/ Banco Tornquist S.A.” (21) (que viene a formar untridente en esta materia junto a “Corvera c/ Banco Mayo” y “Mademat S.R.L.c/ Banco Mercantil Argentino”). Nuevamente se impugnaron los interesescorrespondientes al giro en descubierto, esta vez orientados a su capitaliza-ción. Nuevamente el fallo del a quo fue revocado haciéndose lugar a la ac-ción. En primer lugar, el voto de la Dra. Míguez niega una diferencia entre lasacciones de revisión y rectificación, diciendo que en realidad es una sola y queen ningún caso se halla sujeta a caso de caducidad alguno; los votos restantesde la mayoría, no son tan tajantes en cuanto a la unificación del sistema, peroigualmente hacen lugar a la acción al considerar que no era necesaria la im-pugnación previa para entrar al análisis de si era justa la capitalización pacta-da. En la minoría encontramos el voto del Dr. Viale, quien rechaza la acciónen base a dos fundamentos. Por un lado esgrime una razón jurídica cuandodice que: “... el art. 793 del Código de Comercio, acorde con la exigencia

(21) CNCom., Sala A, 17/2/04. Esta vez participaron de la decisión los Dres. Míguez,Piaggi, Fraga, Rotman, Cuartero, Butty y Viale (este ultimo en minoría) mientras que en elanteriormente citado los Dres. Piaggi y Butty (la primera había adherido al voto del segundo).


de la preclusión de determinados actos que requiere la dinámica propiadel comercio, establece que si en el plazo que la norma fija el cliente nocontestare, se tendrán por reconocidas las cuentas en la forma presenta-da...”, es decir que da un valor superlativo a la observación necesaria paraque no se produzca la caducidad; otro aspecto que remarca, es uno práctico,pero con fuerte incidencia en la seguridad jurídica y sobre todo, de las tran-sacciones: “... es inadmisible pensar que las instituciones bancarias pue-dan operar con la inseguridad jurídica que significa estar sujetas arevisión todas las cuentas de sus clientes durante el plazo antes aludidode cinco años...”.

2. Del Banco

Pasando a la órbita de la institución financiera podemos decir que son susdeberes (1.5.2. OPASI):

- Acreditar en el día los importes que se le entreguen para el crédito de lacuenta corriente y los depósitos de cheques en los plazos de compensaciónvigentes: es decir que debe tener al día las cuentas informando al cliente elsaldo registrado (generalmente, el informe se hace retrasado). Cuando sehabilita la cuenta (ya sea después del depósito o dada la autorización por laentidad de girar al descubierto) el banco entrega cuadernos de cheques me-diando recibo y para el caso de cheques de pago diferido, el banco debe enviardetalladamente los cheques registrados. Encuentra su primera consagraciónen el art. 797 del Código mercantil, y se deriva de una de las característicaspropias de este contrato (y que lo diferencian de la simplemente mercantil), enel sentido que el saldo resultante debe ser automático para los depósitos enefectivo, estando sujetos a plazos especiales en el caso de cheques en funciónde la operatoria de clearing a cuyo tratamiento remitimos.

- Enviar al cuentacorrentista, como máximo 8 días corridos después definalizado cada mes y/o el período menor que se establezca y en las condi-ciones que se convenga, un extracto de la cuenta con el detalle de los débi-tos y créditos, cualquiera sea su concepto, y los saldos registrados en elperíodo que comprende, pidiéndole su conformidad por escrito. En el resu-men se hará constar la clave bancaria uniforme (CBU) para que el clientepueda formular su adhesión a servicios de débito automático. En ese extrac-to o resumen de cuenta, las entidades informarán los débitos correspondien-


tes al servicio de débito automático, con los siguientes datos mínimos: deno-minación de la empresa prestadora de servicios, organismo recaudador deimpuestos, etc., al cual se destinaron los fondos debitados; identificación delcliente en la empresa o ente (apellido y nombre o código o cuenta, etc.);concepto de la operación causante del débito (mes, bimestre, cuota, etc.);importe debitado; fecha de débito.

- Este es el informe que como dijimos se debe observar en el plazo desesenta días corridos para que según la ley sea viable la acción de revisión.

- Enviar al titular de la cuenta, cuando se utilice la modalidad de chequesde pago diferido, una información que contendrá como mínimo, además delmovimiento de fondos ya verificados, un detalle de los cheques registrados,vencimiento e importe.

- Informar al cuentacorrentista el saldo que registren las correspondientescuentas en las oficinas de la entidad y/o en los lugares que los titulares indi-quen, pudiendo efectuarse tal comunicación a través de medios electrónicos.

- Pagar a la vista los cheques librados regularmente; en el caso de che-ques de pago diferido el plazo se da a los treinta o sesenta días contados desdeel vencimiento, en los cheques cruzados se pagará al cliente a cuyo efecto seentenderá la entidad cruzada o girada a su caja de ahorro o cuenta corriente.Los cheques no se abonarán en efectivo cuando sean por importes superioresa $ 50.000 o su equivalente en dólares estadounidenses, salvo que se trate de:cheques librados en favor de los titulares de las cuentas sobre las que se giren,exclusivamente cuando sean presentados a la entidad girada por ellos mismos,y valores en favor de terceros destinados al pago de sueldos y otras retribu-ciones de carácter habitual por importes que comprendan la nómina salarialen forma global, para lo cual el librador deberá extender, en cada oportunidad,una certificación en la que conste expresamente la finalidad de la libranza,que quedará archivada en la entidad.

- Adoptar los procedimientos necesarios para efectuar el pago de che-ques, asumiendo las responsabilidades legales pertinentes en el caso de docu-mentos incorrectamente abonados. Para el caso de cheques comprendidos enla operatoria de truncamiento, observar, en ese aspecto, las pautas contenidasen los convenios formalizados entre las entidades.

- Comprobar antes del pago del cheque que éste corresponde al cuadernoentregado para el giro de la cuenta verificando la firma del librador; identificar lapersona que presenta el cheque al cobro por ventanilla incluso en el caso de queesté librado al portador consignando al dorso el D.N.I. y demás datos de ésta.


- Constatar tanto en los cheques como en los certificados nominativos, laregularidad de la serie de endosos pero no así la autenticidad de la firma delendosante verificando la firma del que lo presenta en un recibo. Cuando lapresentación se efectúe a través de mandatario o beneficiario de una cesiónordinaria, deberá verificarse además el instrumento por el cual se haya otor-gado el mandato o efectuado la cesión, excepto cuando la gestión de cobrosea realizada por una entidad financiera no autorizada a captar depósitos encuenta corriente.

- Comunicar al cuentacorrentista y obtener su consentimiento, con por lomenos cinco días hábiles de anterioridad a su aplicación, respecto de los cam-bios que afecten el funcionamiento de la cuenta, parcial o totalmente, y/omodificaciones en el importe de las comisiones o gastos cuyo débito hubiesesido aceptado. Siempre que no medie oposición expresa del cliente, las nuevascondiciones podrán aplicarse luego de transcurrido un lapso no inferior a trein-ta días corridos, contados desde la fecha de vencimiento del plazo que se hayaestablecido para el envío o puesta a disposición de los resúmenes, salvo quese opte por la notificación fehaciente al cliente, en cuyo caso, dicho lapso sereduce a cinco días corridos. En el caso de cambios que signifiquen disminu-ciones en las comisiones o gastos, los nuevos importes, podrán ser aplicadossin necesidad de aguardar el transcurso de los citados plazos. Los fondosdebitados por comisiones o gastos sin el previo conocimiento de los clientes oa pesar de su oposición, conforme con lo establecido precedentemente, debe-rán ser reintegrados a los titulares dentro de los cinco días hábiles siguientes ala fecha en que aquél presente su reclamo ante la entidad. Adicionalmente,corresponderá reconocer el importe de los gastos realizados para la obtencióndel reintegro y los intereses compensatorios pertinentes hasta el límite equiva-lente al 100% de los débitos observados.

- Informar al Banco Central: el rechazo de cheques por motivos formales;rechazo a la registración del cheque de pago diferido; rechazos de cheques porinsuficiencia en la cuenta por no contar por autorización de girar al descubierto.

- Comunicar al Banco Central cuando lo requiera expresamente denun-cias de extravío, sustracción o adulteración informados por el cuentacorren-tista de cheques, formularios de cheques y certificados nominativos transferi-bles de cheques de pago diferido.

- Resguardar el secreto bancario.- Responder por los gastos que hubiese incurrido su cliente, a raíz de la

falta o incorrecta información sobre el estado de su cuenta corriente, hacien-


do aplicación del art. 42 C.N., y de la concurrente ley de defensa al consumi-dor y usuario.

- Pagar impuestos, facturas y servicios de carácter periódico indicadospor el cliente. Al respecto debe mediar un pacto expreso para que se puedandebitar fondos de la cuenta; éstos podrán estar concertados directamente conel banco o a través de dichos terceros (débitos automáticos o directos) para elpago de impuestos, tasas, contribuciones y aportes, facturas de servicios pú-blicos o privados, resúmenes de tarjetas de crédito, etc., cuando se encuentreasegurado el conocimiento por el cliente con una antelación mínima de cincodías hábiles respecto de la fecha fijada para el débito que el cuentacorrentistahaya contratado. En caso de que el cliente formalice su adhesión al serviciode débito automático a través de la empresa prestadora de servicios, organis-mo recaudador de impuestos, etc., a fin de efectuar los débitos será suficientela comunicación que la empresa o ente envíe a la entidad notificando la adhe-sión, cuya constancia podrá quedar en poder de la empresa o ente. El clientepodrá formalizar su adhesión al sistema de débito automático a través de laentidad financiera en la cual mantiene su cuenta o a través de la empresaprestadora de servicios, organismo recaudador de impuestos, etc., en la medi-da en que, en los aspectos pertinentes, se observen los requisitos señaladosprecedentemente. Igual opción cabrá para manifestar la desafectación o bajade un servicio de este sistema (22).

- Informar al cliente, el detalle de las comisiones y gastos, cualquiera seasu concepto, con mención de importes, porcentajes, etc., por los servicios aprestar por la entidad, vinculados al funcionamiento, atención y mantenimientode las cuentas, así como las fechas y/o periodicidad de esos débitos.

- Cerrar las cuentas corrientes acorde a lo que requiere la ley, de lo con-trario podrán ser pasibles de multas diarias desde $ 500 a $ 15.000 por cadacuenta corriente.

En cuanto a los derechos del banco:- El cobro de intereses, comisiones y gastos pactados: sobre esto quere-

mos detenernos en lo referido a las comisiones y los gastos, muchos de loscuales en los informes brindados por los bancos son prácticamenteindescifrables jeroglíficos (v.gr., CFra, GtMas, etc.), lo que conspira contra el

(22) CNCom., Sala E, L.L., 1987-D-619; CNCom., Sala A, E.D., 55-606.


principio de buena fe que debe regir esta relación, y aun entre aquellos queestán perfectamente identificados se suelen plantear discusiones sobre su le-galidad, por ejemplo, en el caso del envió de los resúmenes, que en sí es unaobligación legal a cargo de la entidad cuyo valor hace recaer sobre el cliente(algunos llevan a diferenciar entre su emisión y su envío), también se cobrapor la emisión de la tarjeta magnética (lo cual es totalmente lícito), peroademás se cobra por su utilización aun en aquellos casos en que se realizauna mera tarea de información (contrariando el principio de gratuitidad de lainformación establecido para las relaciones de consumo); finalmente mien-tras se abona un monto determinado por el mantenimiento de la cuenta, enciertas entidades también se agrega una suma por tener bajo promedio desaldo acreedor, lo que lleva a una doble imposición por lo que en el fondosería el mismo servicio (23).

- El rechazo de cheques que se pretenden cobrar, cuando no hay provisiónde fondos, o ausencia de autorización para girar al descubierto y el cierre de lacuenta ante los reiterados rechazos de cheques sin fondos, es un derechoinalienable del banco, aunque -ante el primer supuesto señalado- éste tiene lafacultad de autorizar el giro al descubierto, si considera que el cliente merecetal atención.

G. Cierre de la cuenta corriente Hasta la sanción de la ley 25.413 denominada de “competitividad”, era el

Banco Central de la República Argentina, el ente encargado de fijar las condi-ciones de apertura y cierre de la cuenta corriente bancaria. A partir del 2001quedó en poder de los bancos la libertad para fijar cuáles serían las causales ymotivos para proceder a la finalización de este contrato, quedando únicamen-te subsistente la regla del art. 792 (cierre con preaviso); esta norma sólo pue-de modificarse, pensamos, en favor del cliente especialmente si consideramosque estamos muchas veces ante un contrato de consumo, por lo tanto es

(23) La jurisprudencia ha tenido, lamentablemente, y en virtud de los abusos por partede las entidades bancarias, varias ocasiones para pronunciarse sobre el tema: CNCom., SalaA, 26/11/97, “Bidou, Juan C. c/ Banco de Crédito Argentino”; CNCom., Sala A, 19/5/03,“Nicolino, Felipe y otro c/ Lloyds Bank Ltd.”.


posible que el banco se obligue a mantenerla abierta durante un período míni-mo (en cuyo caso sólo será posible la ruptura del vínculo mediando causajustificada), o ampliar el plazo de preaviso.

No obstante esta nueva situación jurídica, quedan en pie razones emer-gentes de otras normas y principios generales del derecho, en cuyo casosprocede el cierre de la cuenta aun cuando no estuviese expresamente pacta-do. Así tenemos que el cierre de la cuenta corriente puede originarse pordiversos motivos:

- Por decisión judicial o administrativa: en los casos de fraudes me-diante la utilización de cheques incurriendo en daños a terceras personas, ocuando se produzca inhabilitación del cuentacorrentista. Por otro lado, en lossupuestos de cancelación de la autorización para funcionar de la entidad de-positaria. Cuando el banco se liquida voluntariamente o forzosamente, en estesupuesto, el cierre no es automático, sino que la cuenta puede mantenerseoperativa, mientras dura el proceso de liquidación.

- Por el libramiento de cheques sin provisión de fondos o con ausen-cia de autorización para girar al descubierto: este supuesto estuvo siem-pre contemplado en la legislación de un modo taxativo, siendo el Central quienindicaba cuántos cheques debían librarse en estas condiciones en el plazo deun año para que se procediera a la terminación del contrato. Si bien hoy estoya no está reglamentado, al mantenerse la “Central de cheques rechazados”como una base de datos a cargo del Banco Central, serán las propias entida-des quienes deberán establecer la cantidad necesaria de rechazos para que seproceda a su cierre, no pudiendo existir esta situación sine die ya que de otramanera se generaría responsabilidad para el banco al mantener operativa unamodalidad de frustración a los derechos de terceros. Los mismos conceptosson aplicables para el caso de que se libren cheques reiteradamente condefectos formales que perjudiquen su cobro, o extravíos o sustracción dechequeras (este ultimo supuesto aparece enunciado en el art. 5º in fine de laley de cheques; pero recordamos que ahora son las partes las que dispon-drán el número de casos necesarios para que se pueda proceder a la resolu-ción del contrato).

- Por fallecimiento, incapacidad o quiebra del cliente: respecto de losdos primeros supuestos hay que tener en cuenta que “... en el caso de cuen-tas individuales el cierre de la cuenta resulta inexorable. En caso de lascuentas colectivas (de más de un titular) corresponde distinguir según setrate de cuentas a la orden conjunta o recíproca. En el primer caso (or-


den conjunta) también el cierre deviene inexorable porque faltará unode los firmantes necesarios. Pero en el otro supuesto (cuentas a ordenindistinta o recíproca) el cierre no deviene inexorable, sino sólo si exis-tiera una orden judicial al respecto...” (24). Por otro lado, una de las conse-cuencias de la declaración de la quiebra es el desapoderamiento de los bienes(a diferencia del concurso en cuyo supuesto el concursado conserva la admi-nistración de su patrimonio bajo vigilancia del síndico), por lo que el cierre dela cuenta es necesario, pudiendo abrirse una nueva cuenta a nombre del juz-gado donde tramita la causa (si bien el concurso no causa el cierre necesario,es por demás común que se pacte que si se produce, se procederá a la clausu-ra de la cuenta).

- Por violación a las obligaciones genéricas de las partes: aplicandola doctrina de los arts. 216 C.Com. y 1204 C.C., y considerando que nosencontramos ante un contrato bilateral, el incumplimiento de una de las partespermite la facultad de la otra parte de resolver el contrato. Además “... escomún que las partes prevean en estos contratos cláusulas de termina-ción del contrato derivadas de la sustancial modificación de la situaciónpatrimonial de las partes... previsiones relacionadas con situaciones deinsolvencia del cliente o cesación de pagos, manifestadas por embargosen sus créditos en cuenta, o pedidos de quiebra por un tercero... en elcaso de sociedades se puede establecer que determinadas modificacio-nes estatutarias o contractuales pueden determinar la resolución delcontrato...” (25).

La Sección 9 de la circular OPASI reglamenta todo lo referido al procedi-miento para proceder al cierre de la cuenta. Se establecen pautas mínimasuna vez que el banco o el cliente ha tomado la decisión de proceder al cierre;esta reglamentación no es contraria a la ley de competitividad, sino que por elcontrario, busca ordenar un marco para la finalización del contrato, teniendoespecialmente en cuenta que estamos ante un acuerdo que puede afectar aterceros de buena fe que tengan en su poder cheques librados contra tal cuen-ta. Por lo tanto, al verificarse cualquiera de las causales establecidas en elcontrato, el cuentacorrentista está obligado a:

(24) V ILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque… cit., ps. 156 y 157.(25) V ILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque… cit., p. 160.


- Acompañar la nómina de los cheques (comunes y de pago diferido) libra-dos a la fecha de notificación del pertinente cierre, aún no presentados alcobro, consignando su tipo, fechas de libramiento y, en su caso, de pago, conindicación de sus correspondientes importes, informar los anulados y devolverlos no utilizados.

- Mantener acreditados los fondos por el importe correspondiente al totalde los cheques comunes y de pago diferido con fecha de vencimiento cumpli-da, aún no presentados al cobro y que conserven su validez legal, que hayansido incluidos en la nómina informada.

- Cumplimentar la totalidad de ambas obligaciones dentro de los 5 díashábiles bancarios, contados desde la fecha de la notificación.

- Depositar en una cuenta especial, en tiempo oportuno para hacer frentea ellos en las correspondientes fechas indicadas para el pago, los importes delos cheques de pago diferido (registrados o no) a vencer con posterioridad a lafecha de notificación de cierre de la cuenta, que hayan sido incluidos en lanómina informada.

En conclusión, la finalización del contrato de cuenta corriente, genera laobligación por parte del cuentacorrentista de integrar a la entidad las chequeras,formularios y demás documentos o instrumentos que tuviesen en su poder(por ejemplo, tarjetas).

Si producido el cierre definitivo de la cuenta, ésta arroja saldo acreedor,los fondos serán transferidos a una cuenta general denominada “saldosinmovilizados de cuentas corrientes”. En este caso, el banco debe comuni-car fehacientemente al titular que éstos se encuentran a su disposición.

H. Ejecución del saldo deudor

La diferencia entre el total de los débitos y los créditos, o entre el debe y elhaber es lo que se denomina el saldo de la cuenta. De resultar éste favorableal cliente, es decir, si tiene saldo positivo, podrá retirarlo.

Pero puede suceder que por haber existido, por ejemplo, un giro en descu-bierto, existe la posibilidad en favor del banco, de emitir el Certificado deSaldo Deudor. Dispone el art. 793, 3er párr., C.Com. (modificado por decr. ley15.354/46, ratificado, a su vez, por ley 12.962), que las constancias de saldosdeudores en cuenta corriente bancaria, otorgados con las firmas conjuntas del


gerente y contador (26) de la entidad financiera, serán considerados títulos quetraen aparejada ejecución, siguiéndose para su cobro de la vía ejecutiva.

Como vemos, esta norma fue dictada en un momento en que la bancapasó por un período de nacionalización, donde los bancos actuaban como sim-ples mandatarios del Central, acercando este nuevo título a tener “... unaentidad similar a la de los libros públicos...” (27), fundándose en la legitimi-dad y legalidad que presupone toda actividad estatal, y otorgándole de estamanera un instrumento ágil para hacerse de sus acreencias. Pero cuando elpéndulo cambió de extremo, y se liberó la actividad privada financiera, esteargumento ya no permitía sustentar teóricamente la creación unilateral de untítulo ejecutivo por parte de un acreedor, es por eso que se han ido esbozandootras teorías que le otorguen legitimidad a la legalidad con que se cuenta.Tenemos dos posturas principales; en primer término están aquellos que con-sideran que por el control que ejerce el Central, por la regulación del mercado,la capacidad de supervisión y sanción, las entidades tienen la posibilidad deproceder al cobro de las acreencias que se vuelcan en este contrato (28); enotra postura se dice que en realidad al acceder a la apertura de la cuentacorriente, el cliente otorga tácitamente un poder, y consiente la facultad delbanco de emitir en forma “unilateral” el saldo, aunque en realidad no seríaunilateral, ya que existirá una integración con la voluntad previa del cuentaco-rrentista (29). Puesto ante estas dos posiciones, no dudamos en inclinarnos porla primera; la segunda, si bien denota un esfuerzo por parte de sus sostenedores,no termina de explicar bien cuál es el límite exacto para determinar qué es lo

(26) El legislador, al colocar en cabeza de estos sujetos la facultad para emitir dichosinstrumentos, lo hizo basándose en el presupuesto de que ambos llevan el control cruzado delos asientos contables y de los saldos que arrojan las cuentas corrientes al cierre de las opera-ciones diarias, siendo por ello quienes conocen más fidedignamente la situación y, por lo tanto,pueden certificar al respecto.

(27) MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, 2ª ed., Depalma, Bs.As., 2000, p. 243.

(28) Cámara 5ª C. y C., 1/6/04, “Bank Boston N.A. c/ Marhuenda, Silvia”, Foro deCórdoba Nº 97, p. 258; Cámara C. y C. de Río Cuarto, 3/4/06, “Banco de la Provincia deCórdoba c/ Bertone, Jorge A. y Barrotto, María N.”, Actualidad Jurídica de Córdoba GeneralNº 105, p. 6091.

(29) Cámara 3ª C. y C., 28/6/05, “Lloyds TSB Bank c/ Boncini, Angel Fernando”, Foro deCórdoba Nº 106, p. 236.


que acepta el cliente, más si se tiene en cuenta que estos contratos soninstrumentados mediante pliegos de adhesión y que en muchos casos el sujetose ve compelido a su firma, más hoy donde se intenta bancarizar el movimien-to económico nacional. Ahora bien, el acogernos a la primera teoría no implicaaceptarla sin reparos, hay que poner de resalto que es necesario integrar estaposición con el principio de responsabilidad por su mal uso y abuso, así, quienaparece como firmante de los títulos debe ser considerado responsable enforma personal, y el Banco Central, que por las facultades conferidas por ley,tiene una amplia batería de medios de regulación, supervisión y sanción, debever comprometida su propia responsabilidad cuando las entidades por cuyaactividad regular debe señalar, no cumplan con la ley.

Entrando al análisis de la ejecución de este título, vemos que, en general,la mayoría de la jurisprudencia de las provincias, entienden que el títuloserá hábil si, estando firmado por los dependientes indicados, y en el quese determina el saldo de la cuenta corriente en ocasión del cierre de ella(30), sin que sea menester demostrar que se ha comunicado al cliente, todavez que tal comunicación y conformidad o disconformidad, no agregan niquitan la validez al título (31).

(30) Doctrina y jurisprudencia son uniformes en exigir este requisito desde el leading case“Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Lussich, J. P. A. y otros”, de la Cámara de Apelacio-nes Comercial Cap. Fed. 205/6/69 cuyo fundamento radica en que de lo contrario no resultaríaun crédito líquido ni exigible en favor de la entidad bancaria por cuanto el certificado podríacontener un saldo inexacto al momento de promoverse la ejecución; pero esta uniformidad nosignifica unanimidad, y así encontramos que se ha sostenido que el título es hábil sin perjuicioque no se haya consignado en ésste el cierre de la cuenta y la fecha en que ello se produjo, puesla sola expedición de aquél, conteniendo suma líquida y exigible y la determinación de lossujetos pasivos y activos de la obligación, presupone esa clausura (Cámara C. y C. de SanNicolás, Sala 1ª, 21/9/00, “Banco Río de la Plata S.A. c/ García”; Cámara 1ª C. y C. de Mardel Plata, Sala 2ª, 28/12/00, “Banco Bisel S.A. c/ Padrón”). En una postura, claramentecontraria al primer fallo citado encontramos una cita de FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (direc-tor), Código de Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. III, p. 1967, cita el fallo delT.S.J Cba. contrario a esta postura “Banco de la Provincia de Córdoba c/ Nacachian yVásquez S.R.L.” (5/8/1988) E.D., 135-533, donde se colige que la entidad suspende la cuentay ejecuta el saldo existente en ese momento, pudiendo continuar operando con aquélla por loque, ante la existencia de un nuevo saldo deudor, el banco estaría facultado para crear unnuevo título y ejecutarlo judicialmente.

(31) En un principio se exigía la notificación del cierre de la cuenta y el vencimiento delplazo para observarlo por parte del cliente (“The First Natonal City Bank of New Cork c/


También se ha calificado de “título inhábil” al certificado de saldo deu-dor de cuenta corriente suscrito por el “subcontador y el encargado delbanco”, sin surgir de la rúbrica que actuaban en sustitución del contador ygerente. Tal sustitución sólo sería admisible en supuesto de necesidad orespondiendo a la estructura empresarial de la actual actividad financiera, ysu expansión territorial, pero no por razones de “comodidad” del banco (32).Pero además existe la posibilidad de que este instrumento aparezca firmadopor otros sujetos en supuestos particulares como el receptado por el art. 54L.E.F. (33), norma muchas veces olvidada pero que debe integrarse con loprescripto por el Código de Comercio (34).

Además de estos requisitos, es necesario que en el título exista la consig-nación del banco y del cliente que hace a la legitimación activa y pasiva delproceso judicial, por ello es conveniente la individualización detallada en elcertificado de saldo deudor de ambas partes. Así, resulta sumamente impor-tante que se acredite el carácter de cuentacorrentista aportando datos como,por ejemplo, su nombre y apellido completo, su número de documento nacio-nal de identidad o de inscripción en personas jurídicas, su domicilio, entre otros.

Rivadulla, Andrés A.”, CNCom., Sala B, 15/3/61; J.A., 1961-V-277), ya que se consideraba alart. 793 como un todo uniforme y no regulador de distintas situaciones. Hoy se dice que “… lacomunicación que el banco debe efectuar a los titulares de las cuentas sobre los saldos nosignifica que la formación del título esté subordinada a dicho recaudo, porque la ley otorgafuerza ejecutiva al certificado firmado por el gerente y contador independientemente de otracondición, ya que el tercer párrafo del art. 793 del C.Com., fue agregado justamente para suplirla conformidad expresa o tácita del cliente... la excepción de inhabilidad de título es improce-dente con fundamento en no haberse cumplido con la notificación que impera el art. 793...”(Cámara 2ª C. y C., 12710/04, “Banco Río de la Plata S.A. c/ Greco, Alicia Edith”, ActualidadJurídica de Córdoba General Nº 84, p. 5358). Actualmente encontramos autores que propug-nan la vuelta al sistema anterior: GIRALDO, Pedro M. (“En torno a la fuerza ejecutiva de laconstancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria”), y VILLEGAS, Carlos G. (Teoría ypráctica del cheque y... cit., los cuales siguen los lineamientos básicos del fallo “Banco de EntreRíos c/ Genética Porcino S.A.” (Cámara de Apelaciones Comercial Cap. Fed. 21/11/86).

(32) CNCom., Sala C, 5/5/72, “Banco Comercial de Buenos Aires S.A. c/ Cooperativa deCrédito California”; Cámara 5ª C. y C., 5/4/99, “Banco de Crédito Argentino c/ Jorge R.Martínez Casas”.

(33) A los efectos del art. 793 C.Com., las certificaciones de los saldos deudores en cuentacorriente serán suscriptas por los funcionarios que actúen en la administración del proceso deautoliquidación, el liquidador judicial o el síndico de la quiebra de las ex entidades de que se trate.

(34) Cámara 8ª C. y C., 4/12/07, “Banco del Centro Coop. Ltdo. c/ Huergo, Juan Carlosy otros” (Actualidad Jurídica de Córdoba, General Nº 146, p. 9616).


De esta forma se evita la posibilidad de confusiones como errores tipográ-ficos u homónimos que podrían acarrear la interposición de excepciones. Deotro modo cabría la eventualidad de exigir que el título se complete con lasolicitud de apertura de cuenta u otra prueba que acredite la relación contrac-tual obviando la completividad del título ejecutivo (35) o, atendiendo al principiode autosuficiencia, podría generarse la ejecución de una persona ajena a larelación contractual.

Sin embargo, se ha resuelto que, más allá de la falta de identificación delpresunto deudor en el certificado, con las firmas obrantes en el referido ins-trumento y la mención que pertenece al contador y gerente, aparecen debida-mente cumplimentados los requisitos exigidos por el art. 793 (36).

Además, el certificado debe hacer referencia necesariamente a la cuentacorriente bancaria, puesto que su existencia es presupuesto necesario para lahabilidad ejecutiva. En tal caso será indispensable que la entidad la identifiquecon claridad, indicando su número y la sucursal bancaria (37). Por otra parterecordemos que en principio sólo los bancos comerciales cuentan con la fa-cultad de operar con depósitos a la vista y, por lo tanto, no podría una entidadperteneciente a otra categoría expedir este título (38).

En este punto cabe hacer alusión a un interesante fallo en donde se sostu-vo que si bien la mención del número de cuenta no es requisito indispensablepara la procedencia de la vía ejecutiva (art. 793 C.Com.), resulta útil paraidentificar a aquélla cuyo saldo se intenta ejecutar. Por lo que, si es voluntaria-mente señalado por el ejecutante y el certificado contiene un número de cuen-ta que no pertenece a la ejecutada, corresponde rechazar la ejecución (39).

La suma debida y la moneda de pago (que debe coincidir con aquella enque se había abierto la cuenta corriente) se deben expresar con toda claridad.Y de aquí se suele partir y decir que el cuestionamiento relativo a la liquida-ción realizada por el banco no puede tener lugar en los procesos de ejecución,

(35) Cámara C. y C. de Rosario, Sala 1ª, 15/10/93, “Banco Horizonte Coop. Ltdo. c/Eujanian”, inédito.

(36) Cámara C. y C.. de La Matanza, Sala 1ª, 13/6/02, “Scotiabank Quilmes S.A. c/Sánchez”, inédito.

(37) BERGIA, Marcelo R., Cuenta corriente bancaria, Quorum, Bs. As., 1997, p. 162.(38) C.C.C. de Santa Fe, Sala I, 18/9/73, J.A., 20-1973-626.(39) CNCom., Sala D, 3/12/00, “Banco Bansud S.A. c/ Junovich”, J.A., del 12/9/01, ps. 26/27.


en virtud de la “abstracción” (40) de la causa que caracteriza a los títulos ejecu-tivos, condición que favorece la celeridad de la transmisión y circulación delos títulos de crédito, otorgando el rápido trámite del juicio ejecutivo al titular.Aun para quienes sostienen esta postura, excepcionalmente se han admitidotal posibilidad, cuando por ejemplo fue la propia actora quien ingresó en eldebate sobre la composición del crédito, en tales casos, la jurisprudencia haentendido necesario declarar inhábil el título cuando incluye improcedentesdébitos que ocasionan gran incidencia en el resultado.

Pero como lo han puesto de resalto algunos autores, el certificado de saldodeudor es un título ejecutivo absolutamente causal, debido a su necesaria vin-culación con el contrato de cuenta corriente bancaria. No es un título de ca-rácter abstracto debido a que exhibe en su contenido la causa que lo originó.La abstracción “... consiste en la desvinculación del documento respectode la relación causal: carece de importancia que exista o no causa enorden a las relaciones cambiarias, o que dicha causa esté o no mencio-nada...” (41), pero aquí no nos encontramos ante un título cambiario, sino anteun mero título ejecutivo que no tiene por fin circular, y que por lo tanto devieneen absurdo exigir para él el carácter de abstracción. Esto no quiere decir quepueda entrarse en el marco acotado de un juicio ejecutivo; una discusión am-plió sobre cada punto, pero sí debe existir la posibilidad de acreditar y discutirlos presupuestos mínimos e indispensables (42).

No es, tampoco, un título completo, ya que de su propio texto surge suvinculación directa y su accesoriedad a una cuenta corriente bancaria (43), suprevio cierre y la existencia de un saldo definitivo (44). Contrariamente, ciertajurisprudencia ha entendido que se trata de un título que se basta a sí mismo (45),

(40) CNCom., Sala E, 5/12/99, “Banco Tonquist c/ Cardenes Hnos. S.A.”, L.L.,. 2000C-367.(41) ESCUTI, Ignacio A., ob. cit., p. 35.(42) C.C.C.de Bahía Blanca, Sala II, 22/8/96, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/

López Leyton, Marta”, J.A., 2/7/97, p. 56.(43) Cámara 2ª C. y C., “Banco de Crédito Argentino S.A. c/ Suluz Electricidad S.A.”,

inédito.(44) V ILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque... cit., ps. 168 y 169.(45) Cámara C. y C. Dolores, DJBA, 123, p. 171.


y que es autónomo, en cuanto no necesita ser completado por otros elementos siha sido emitido conforme con la ley sustancial (46).

Para el caso de la producción de “mora” en abonar los saldos deudoresde la cuenta corriente, la capitalización de los intereses, no sólo repara másadecuadamente al acreedor sino que a su vez encuentra sustento expresoen la disposición del art. 795 C.Com. (se capitalizan trimestralmente salvopacto en contrario; este pacto puede ser tanto para su no capitalización, yaque en caso contrario existirá, como para la ampliación del período necesa-rio para su capitalización).

Mucho se ha debatido con respecto a la institución prescripción de la eje-cución de cuenta corriente bancaria, dado que no existe entre las normas delos arts. 791 al 797 del C.Com. (Título XII, Capítulo II), disposición alguna alrespecto.

Las alternativas planteadas son tres: a) la prescripción quinquenal del art.790 del mismo cuerpo legal, norma que está inserta en el Capítulo I del mismoTítulo y que pertenece a la cuenta corriente mercantil; b) la prescripción decuatro años por tratar la cuestión de las cuentas aprobadas (art. 847 inc. 1 delmismo código, y c) la residual decenal legislada en el art. 846 de ese cuerpo legal.

Por nuestra parte ya nos hemos pronunciado por la imposibilidad de apli-car analógicamente el plazo fijado para la cuenta corriente mercantil al tratar-se de un medio de extinción de obligaciones y que por lo tanto debe interpretarseen forma estricta y taxativa. No obstante nuestra postura, reconocemos quehay fallos donde se indica que si bien no existe en el Código de Comercioprevisión concreta acerca del término de prescripción de las acciones emer-gentes de saldos en cuentas bancarias, del ordenamiento sistemático de esecuerpo legal resulta que las reglas de la cuenta corriente mercantil pueden serllevadas al régimen de la bancaria y de allí que el plazo de prescripción conte-nido en el art. 790 de dicho texto legal le sea igualmente aplicable (47). Ahora

(46) S.T.J., E.D., 135, p. 527;Cámara 2ª C. y C., Sala I, Paraná, Z.R., 7, g. 533; Cámara C.y C. de Rosario, Sala I, J.A., 1992-III, síntesis; CNCom., Sala E, J.A., 1992-II, p. 464;CNCom, Sala B, L.L. 1995-E, p. 458.

(47) CNCom., Sala A, 19/5/99, “Banco de Galicia y Buenos Aires c/ Olmedo”; L.L., 2000-A-457; CNCom., Sala E, 13/4/87, “Banco del Interior y Buenos Aires S.A. c/ Shneider”,E.D.126-564; Cámara 8ª C. y C. del 14/2/08, “Banco Israelita de Córdoba S.A. (Quiebra) c/Brakin, Silvia Karina”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 150.


bien, se ha establecido que el referido plazo quinquenal se cuenta a partir delcierre de la cuenta (48). Pero en determinadas ocasiones, los bancos no emitenel certificado de saldo deudor el mismo día de la clausura de aquélla, por loque existen casos en que transcurrió el término prescriptivo entre el cierre y laconfección del título.

En algún pronunciamiento que no compartimos, se dijo que aquél se compu-ta desde que se notifica al deudor el cierre de la cuenta y el saldo respectivo (49).No lo compartimos, en el sistema actual, que en términos mayoritarios no exigenla notificación del saldo definitivo para proceder a su ejecución, estando expedi-ta la vía ejecutiva desde el mismo momento del cierre de la cuenta corriente (enrealidad, y por el método de computar los plazos fijado en el Código Civil, secomenzará a computar desde las cero horas del día siguiente).

La postura que contempla el plazo de 4 años, podría regir por aplicaciónanalógica del principio de rendición de cuentas (arts. 73 y 847 inc. 1 C.Com.),pero no nos parece adecuada, ya que tiene aún menos relación con esta ope-ración deviniendo en arbitraria su aplicación.

Finalmente, la teoría que propugnamos sostiene la liberación decenal yaque al no contener el Código de Comercio un término especial que contemplela prescripción de la acción por cobro del saldo deudor de la cuenta corrientebancaria, debe concluirse en que es el previsto para la prescripción ordinariacontemplada por el art. 846 de la citada norma sustantiva (50).

Otra situación que merece especial análisis es que no hay en la cuentacorriente bancaria un plazo de prescripción para la acción ejecutiva y otrodiferente para el proceso ordinario de cobro de pesos (acción causal) por elcual podría optar el banco al momento de interponer la demanda tal comoocurre en materia de cheques. Sea cual fuera la elección de la actora, eltérmino es el mismo para ambas vías procesales (51).

(48) CNCom., Sala A, 14/8/1995, “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ FundaciónCentro Infantil para Rehabilitación Incapacitados Neuromotrices”, L.L., 1996-A-43.

(49) CFCiv., Sala III, Capital Federal, 11/4/00, “Banco de la Nación Argentina c/ Estable-cimientos Mirón S.A.”, L.L., 2001-B-605.

(50) C.C.C. de Mar del Plata, Sala 1ª, 10/8/89, “Banco Los Pinos Cooperativa c/ León”,inédito. También Cámara 5ª C. y C., “Banco Israelita de Córdoba c/ González, Mariana E.”, inédito

(51) Con similar criterio, “Banco Credit Lyonnais Argentina S.A. c/ Carvajal”, L.L,.1997-B-459.


Sin embargo, otros tribunales han resuelto que aplicando analógicamentelas reglas de ejecución de cheques y pagarés, cada vía tendría un plazo defenecimiento diferente. Es decir, para el proceso ejecutivo se aplica el art. 790C.Com., y para el de conocimiento el decenal previsto en el art. 846 del mismocuerpo legal (52).

Para finalizar esta exposición no podemos dejar de referirnos a uno de lostemas más acuciantes en esta materia. Nos referimos al fenómeno conocidocomo “cuenta corriente no operativa o instantánea”.

El término “cuenta no operativa” o “instantánea” ha sido creado por lajurisprudencia mayoritaria de la Capital Federal. Entre mediados y fines de ladécada del ‘80, una importante cantidad de pronunciamientos judiciales utili-zaron el concepto de “cuenta corriente no operativa” para denominar a lacuenta en la que el titular no tuvo la posibilidad de librar cheques, impidiéndoselegozar del servicio de caja.

Más adelante, se identificó con este tipo de cuenta, a aquéllas utilizadaspara lograr el cumplimiento de obligaciones pendientes derivadas de relacio-nes jurídicas de las cuales no se deriva la posibilidad de accionar ejecutivamentecontra el deudor.

En una última etapa, se crea el concepto de cuenta “instantánea”, encua-drando en él a las cuentas abiertas exclusivamente para registrar el saldodeudor, y una vez hecho esto, cerradas inmediatamente para emitir el certifi-cado necesario para promover el juicio ejecutivo (53).

En este momento creemos poder dar una distinción sobre estos concep-tos, distinguiendo distintas situaciones que aunque a primera vista puedenparecer similares hay, entre ellas, sutiles diferencias que hacen variar elresultado final:

- Cuenta corriente no operada. Es aquella en la cual el banco cumplecon todas las obligaciones a su cargo, pero donde el cliente no ha recurridonunca a la utilización de los talonarios de cheques entregados por el banco,sino que los ha utilizado para otros menesteres realizando los débitos a travésde otros mecanismos. No creemos que en este caso exista un obrar contrarioa derecho por parte del banco.

(52) CNCom., 11/10/77, E.D., 74-417.(53) MARTORELL, Ernesto E. , ob. cit., p. 270.


- Cuenta corriente no operativa. Este supuesto se diferencia con elanterior en que aquí la entidad financiera no hace entrega de los talonarios decheques, sino que tiene por finalidad primordial abarcar un período temporalde obligaciones y relaciones con el cliente. La cuenta corriente bancaria tuvouna existencia en la realidad, y hasta se podría decir que ella fue licita, pero seencontraba reñida, consideramos, con los fundamentos de esta institución.

- Cuenta corriente instantánea. Aquí lo que se hace al concretar unaoperación cualquiera entre una entidad y su cliente, se le hace firmar unasolicitud de apertura de cuenta corriente, reservándose el banco este pedidopara el supuesto en que el cliente no cumpla con las obligaciones de aquelprimer contrato, poder recurrir a la apertura inmediata de una cuenta corrien-te en la cual volcar esa operación y emitir el certificado de saldo deudor parafacilitar su cobro. Este caso es completamente ilegal.

Jurisprudencia

A continuación y a modo de jurisprudencia que colocamos al finalizar cadacapítulo, pasaremos revista a las distintas posturas sustentadas por la CámaraNacional en lo Comercial de la Capital Federal y algunos tribunales del inte-rior del país.

CNCom., Sala A: La Sala A tiene dicho, desde mediados de 1986, que siel saldo no proviene de una cuenta corriente bancaria, sino de un contrato deemisión de tarjeta de crédito, el título no es de aquellos que la ley autoriza albanco a expedir, sino una variante sui generis que lo desnaturaliza. Ese usoabusivo no puede ser convalidado ni siquiera por la conformidad del cliente,porque la justificación del instituto no se origina en la voluntad de las partessino en la ley misma (54). No se está cuestionando la validez de la cuenta nooperativa, sino la eficacia ejecutiva del certificado (55). El certificado de saldodeudor expedido basándose en una cuenta corriente no operativa, es decir

(54) CNCom., Sala A, 22/4/86, “Banco Nueva Era Cooperativo Ltdo. c/ Deutsch, S.A.”,L.L., 1987-D-620.

(55) POLOTTO, Susana - JUÁREZ CAMPOS, Silvia, “Tarjeta de crédito: saldo en cuenta corrien-te bancaria no operativa”, E.D., 20/5/98, p. 4.


aquélla sobre la que no se libran cheques, no está comprendido en la previsióndel art. 793 Código de Comercio (56).

Es así como la Sala plantea la posibilidad de que la cuenta hubiese sidoutilizada para otras operaciones legítimas, generadoras de débitos y créditos,posición que es receptada por la reglamentación del Banco Central de la Re-pública Argentina sobre la cuenta corriente bancaria pero siempre y cuandoello haya sido objeto de una decisión exclusiva del cliente y que no se trate deuna cuenta “instantánea” (57). Resulta inhábil el certificado de saldo deudor decuenta corriente bancaria que incluye débitos de gastos generados por el usode una tarjeta de crédito, si el actor no acreditó la conformidad prestada por eltitular de la cuenta para que los mismos puedan ser incluidos en ella, puesconforme al art. 793 del Código de Comercio, los bancos sólo pueden debitarlas operaciones generadas directa o indirectamente por el libramiento de che-ques o de otras relaciones cuando exista conformidad expresa (58). Siguiendola línea indicada, la Sala considera que “... no existe óbice que impida lapreparación de la ejecución mediante el reconocimiento de resúmenesde cuenta emitidos en la operación de tarjeta de crédito, conforme elmecanismo previsto por el art. 525 del C.P.C.C., ya que el art. 523, inc. 4de este cuerpo legal expresamente habilita como título ejecutivo a lacuenta aprobada y reconocida...” (59). En el presente pronunciamiento, eltribunal de primera instancia entendió que “... la economía moderna ha ge-nerado nuevas formas de contratación”, y que por ello, se debe permitirun ágil procedimiento, debido a que “de habilitar sólo la vía ordinaria,el sistema se trabaría en un aspecto relevante para las empresas finan-cieras que administran la actividad...” (60). La Cámara hace suyos los fun-

(56) CNCom., Sala A, 29/5/1996, “The First National Bank of Boston c/ Arzt, Daniel B.y otro”, J.A., 2000-III; CNCom., Sala A, 27/6/97, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Alives, Nicolás R. y otros”, L.L., 1997-D-749.

(57) CNCom, Sala A, 23/4/99, “Banco del Buen Ayre c/ Perrotti, Oscar A.”, L.L., 15/2/00, p. 4.

(58) CNCom, Sala A, 11/3/99, “Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Tchukran, MoisésS.”, L.L., 1999-C-785.

(59) CNCom., Sala A, 17/12/97, “Banco Río de la Plata S.A. c/ Riemersma, Jorge Eduardoy otro”, E.D., 20/5 /98, p. 6.

(60) Se funda en lo expresado por la CNCom., Sala D, “Gimeza Cía. Financiera S.A. c/Soler, Sergio Martín”, 19/12/86, y “Viento Sur S.A. c/ Héctor A. Del Piano S.A.”, 4/4/89.


damentos del a quo y afirma que los demandados no hicieron ninguna obje-ción cuando fueron citados a reconocer las cuentas, por lo que es tardía laalegación de la inhabilidad del título. La declaración de procedencia de la víaejecutiva se basa en considerar a la cuenta no como “instantánea”, sino encomo una verdadera cuenta corriente bancaria, en la que se han generadodébitos y créditos. Si el tribunal considera que se trata de una cuenta nooperativa, entonces no procederá el juicio ejecutivo.

CNCom., Sala B: Considera que la cuenta corriente bancaria es un contratocomercial de coordinación, no formal y de duración, nominado y autónomo,que se sustenta económicamente en los contratos de depósito en cuenta co-rriente y de apertura de crédito, produciéndose como consecuencia del servi-cio de caja que la entidad le brinda al cliente, la obligación de cumplimentarsus órdenes y poner a su disposición los fondos requeridos. Sin embargo, enun pronunciamiento relativamente reciente manifestó que “... si la cuentabancaria era apta para generar una disponibilidad, pudieron incluirseen ella débitos de la tarjeta de crédito...” (61). El Tribunal hace una distin-ción entre la cuenta corriente no operativa y la cuenta operable pero no ope-rada, es decir, una cuenta con servicio de cheque que no fue utilizado, y en laque sí es viable el régimen del art. 793 del Código de Comercio (62). En elprecedente “Banco Mayo Coop. Ltdo. c/ Bruchmann, Lucía” (63) la Sala Breconoció habilidad ejecutiva al certificado de saldo deudor de una cuentavinculada al uso de la tarjeta de crédito. Se basó en dos fundamentos: 1)Queda fuera del marco de la cuenta corriente no operativa el solo hecho deque en la solicitud de apertura se mencione la prestación del servicio de che-que. 2) El reconocimiento del cheque como medio esencial pero no único dedisposición. Su carácter tipificante no excluye la idoneidad y legitimidad paradar lugar a la certificación de saldo deudor ejecutivamente hábil de los otros

(61) CNCom, Sala B, 31/8/00, “Banco Río de la Plata S.A. c/ Esposti, Rubén H. y otro”,J.A. 2001-II-207.

(62) CNCom., Sala B, “Banco Mayo Coop. Ltdo. c/ Laiquera, Eduardo s/ Ejecutivo”,30/4/1993; CNCom., Sala B, “Banco Francés del Río de la Plata S.A. c/ Colina, Vilma s/Ejecutivo”, 25/8/94.

(63) CNCom., Sala B, 17/3/1993, L.L., 1994-C-351.


medios de disposición de los saldos que se le añadan (64). En el citado fallo, eltribunal expresó que no hay desnaturalización de la cuenta corriente bancaria,si no surge que ésta haya sido abierta por el Banco con el único fin de debitarsaldos negativos emergentes de la relación jurídica nacida de la tarjeta decrédito (65).

En otro fallo, decidió que el Banco ejecutante incluyó una cláusula de mane-ra extraña en la solicitud emisión de tarjeta de crédito a través de la cual preten-de justificar la apertura de la cuenta corriente. Si bien existió acuerdo de volun-tades, no es suficiente para configurar un contrato de cuenta corriente (66).

CNCom., Sala C: Es similar la postura de la Sala C a la anteriormentecomentada de la Sala B con relación a que si la cuenta tuvo el único fin dedebitar saldos deudores emergentes de una relación paralela nacida del con-trato de emisión de tarjeta de crédito, sin posibilidad de utilizar el servicio decheque, carece de aptitud para ser reclamado por la vía ejecutiva (67). Consi-deró también que se trataba de una cuenta “instantánea”, es decir, aquélla quefue abierta exclusivamente para que fuera registrada la deuda y fue cerrada“en un instante” para hacer procedente el reclamo ejecutivo.

En otro caso, el tribunal recalcó que la apertura de la cuenta tuvo porfinalidad la acreditación de los intereses provenientes de un préstamo, sin quehubiera existido la posibilidad, de emitir cheques sobre los fondos depositadoso descubierto autorizado por el banco (68). No se contó con el servicio de che-que, rasgo esencial del contrato de cuenta corriente bancaria.

CNCom., Sala D: La jurisprudencia elaborada por la Sala D postula uncriterio diferente al del resto de la Cámara. Admite que la cuenta corriente

(64) SANTUCCIONE, Gabriela, “Cuenta corriente operable no operada. ¿El eslabón perdidoen la relación tarjeta de crédito cuenta corriente bancaria?”, L.L., 1994-C-351.

(65) CNCom., Sala B, 14/9/87, “Banco Mayo Coop. Ltdo. c/ Centanni, F.E. y otra”, E.D.,127-407, con nota de LEGÓN, Fernando A., “¿Cuenta corriente bancaria sin cheques?”.

(66) KABAS DE MARTORELL, María E., “Saldo impagos de tarjeta de crédito. Utilización porlos bancos de la certificación de saldo deudor en cuenta corriente”, L.L., 1999-C-297.

(67) CNCom., Sala C, 24/8/1987, “Banco Coop. de Caseros Ltdo. c/ Arangio”, E.D.,127-410; CNCom., Sala C, 10/5/96, “The First National Bank of Boston c/ Pérez, Elsa”,L.L., 10/10/96, p. 7.

(68) CNCom., Sala C, 27/4/85, “Banco de Galicia y Bs. As. c/ Curto, E.”, L.L., 1986-B-620.


bancaria no necesariamente debe operar con cheques, sino que puede hacerloa través de otros medios instrumentales distintos del cheque y aun con exclu-sión de ellos, dado que la existencia de éstos no es legalmente necesaria yaque ninguna norma impone su utilización (69). La Sala sostiene que la cuentacorriente no se identifica con el cheque, sino que ocurre lo contrario: el che-que se identifica con la cuenta corriente bancaria, debido a que la mismaexistencia y operatividad del cheque supone una cuenta contra la cual girarlo.Complementa su fundamento afirmando que el art. 791 del Código de Comer-cio no dispone que sea de la esencia de la cuenta corriente la existencia decheques. Al no imponerlo expresamente, tampoco restringe la posibilidad quelos fondos sean extraídos por otros medios distintos del cheque. De allí seinfiere que la existencia del cheque no es legalmente exigible. La opinión deltribunal es coincidente con el resto de las salas con relación a la inhabilidad detítulo del certificado de saldo deudor proveniente de una cuenta corriente “ins-tantánea”, es decir aquélla abierta con el único fin de ser inmediatamentecerrada para obtener un título ejecutivo hábil para reclamar una deuda emer-gente de una tarjeta de crédito.

CNCom., Sala E: Ha adoptado un criterio más amplio con relación a losnuevos servicios brindados por el banco. Así, sostuvo que no se desnaturalizala cuenta corriente bancaria, ya que se posibilita al cliente disponer de fondos,aun a través de medios distintos al cheque. El libramiento de cheques puedeconsiderarse fundamental para movilizar fondos, pero ello no significa recha-zar que la cuenta pueda ser operada por medio de otros instrumentos jurídicosotorgados por las partes (70).

Los Tribunales de la Provincia de Córdoba, también han seguido estacorriente (71), aunque no siempre distinguiendo entre cuenta no operativa e

(69) CNCom., Sala D, 19/5/88, “Banco Coop. de Caseros Ltdo. c/ Caso, Roberto”, L.L.,1989-D-154.

(70) CNCom, Sala E, 13/10/97, “The First National Bank of Boston c/ García, María delCarmen Lucía y otro”, Revista del Derecho Comercial, 1998, año 31, ps. 196 y 197; CNCom.,Sala E, 5/12/99, “Banco Tornquist c/ Cardenes Hnos.”, L.L., 2000-C-369.

(71) Cámara C. y C., 20/2/92, “Banco de Crédito Argentino v. Soria de Vázquez, Lucía M.y otro”, J.A., 1994-I-23.


(72) “... la habilidad del certificado deudor en cuenta corriente bancaria queda supeditadaa que exista cuenta real y efectiva, creada por acuerdo entre el banco y su cliente, lo que noocurre cuando el banco, en forma unilateral, procede a habilitar una supuesta cuenta corrienteinstantánea, aunque para ello haga uso de facultades acordadas en el contrato adhesivo deotorgamiento de la tarjeta de crédito, bajo la figura del mandato irrevocable, ya que caberecordar que la validez de las facultades conferidas en un poder irrevocable, se encuentraacotada por la norma de los artículos 1892 y 1907 del C.C. que vedan la posibilidad del Bancode abrir una cuenta corriente no operativa al solo fin de debitar en ella la deuda derivada del usode la tarjeta de crédito, ‘al establecer que el mandato no puede ser conferido en exclusivo interésdel mandatario y que éste debe abstenerse de ejecutarlo cuando sea manifiestamente dañosopara el mandante’... la apertura de la cuenta corriente que no reporta ventaja alguna al supuestocuentacorrentista sino meramente al mandatario viola la regla de la buena fe negocial y no puedeser tolerada porque importa un mecanismo de actuación en fraude a la ley. De lo expuesto sesigue que si el ejecutado niega la existencia de la cuenta corriente, ello no supone incursionar enla causa de la obligación, habida cuenta que lo que se trata es de dilucidar una circunstanciaesencial, preexistente al certificado en ejecución, cuyo esclarecimiento resulta ineludible a losefectos de determinar si el título tiene o no habilidad ejecutiva... aun si se asignase suficienciaa la presunción que nace del certificado de saldo deudor, teniéndose por cierto, conforme a él,que la actora efectivamente abrió una cuenta corriente no operativa y al solo fin de descargar enella los saldos impagos correspondientes al uso de la tarjeta de crédito, tal conducta deberechazarse en cuanto comporta un ejercicio abusivo y en fraude a la ley del mandato otorgadoen el contrato de otorgamiento de la tarjeta de crédito...” (Cámara 4ª C. y C., “Banco CaserosS.A. c/ Scalerandi, Daniel Antonio y otro”, inédito). En el voto de la minoría el Dr. Sahab dijo:“... lo pactado en las Condiciones Generales y Particulares que rigen el Otorgamiento de lasTarjetas de crédito a las que las partes se obligan no violenta ninguna disposición de ordenpúblico y aparece -a mi modo de ver- como un simple mecanismo para el funcionamiento de latarjeta de crédito. No puede pensarse en un exceso o abuso de la entidad bancaria pues esindiscutible que tanto la cuenta corriente bancaria común cuanto la tarjeta de crédito estánapoyadas en un grado de confianza mutua. Lo que no puede desdeñarse la intención manifies-ta del deudor de apartarse de lo convenido, violando la norma que voluntariamente hacontribuido a formar con la acreedora, lo que se manifiesta en una conducta tendiente aviolentar el principio de que los contratos se celebran para ser cumplidos. Constituye unejercicio abusivo del derecho y viola la buena fe la conducta de quien pretende volver sobresus propios actos (arts. 1071 y 1198 C.C.)...”.

(73) Cámara 8ª C. y C., “Ruiz Bustamante, E. c/ De León, Juan Felipe”, inédito.

instantánea (72). Pero esto no quiere decir una negativa genérica a estaoperatoria (73).



CAPITULO 15

Crédito documentario

A. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES.

B. NORMATIVA APLICABLE. VALOR.

C. CONCEPTO. NATURALEZA JURÍDICA.

D. INSTRUMENTOS. 1. Medios de pago, modalidades.2. La carta de crédito. 3. Clases de créditodocumentario. 4. Forma: prescripción, plazos.

E. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. 1.Naturaleza jurídica. 2. Clases de créditodocumentario. 3. Obligaciones del banco. 4.Deberes del ordenador.

F. RELACIONES. 1. Comprador y vendedor. 2.Ordenante y emisor, 3. Usuario y ordenante. 4.Emisor y beneficiario. 5. Incumplimiento, acciones.

G. RESPONSABILIDADES. 1. Banco acreditante. 2. Banconotificador. 3. Entre bancos. 4. Ordenante.

H. CONCLUSIÓN DEL CRÉDITO DOCUMENTARIO.



A. Introducción y antecedentes

Al iniciar este capítulo no podemos dejar de recordar que estamos anteuna modalidad operativa de pago como una modalidad de facilitar el intercam-bio comercial en las compraventas en las que intervienen partes de diferentespaíses, aunque no se puede negar la posibilidad de su utilización en el mediolocal para casos especiales; de todos modos nosotros limitaremos nuestro aná-lisis al plano internacional.

Sin lugar a dudas que se trata de una importante herramienta que ha per-mitido sortear la dificultad de la distancia, permitiendo una expansión del co-mercio y de la producción; han jugado un rol muy importante en todo esteproceso los diferentes acuerdos de integración financiera entre los países miem-bros, aportando una fluida interconexión y coordinación de todos ellos lo quetrae aparejado una mayor disponibilidad de los recursos financieros, optimizandode esta forma su utilización dentro de una perspectiva de largo plazo.

El crédito documentario surgió como un medio para solucionar los proble-mas que se suscitaban en el comercio internacional y que se vinculaban a ladisyuntiva que tenía el vendedor de entregar la mercadería sin el pago delprecio, así como la que se le planteaba al comprador de pagar el precio antesde que se le hiciera entrega de la mercadería.

Para solucionar este dilema se requería que tanto vendedor y compradorrecurrieran a un tercero, que a su vez confiase en ellos o al menos en eladquirente. Este tercero al convertirse en el apoyo de la operación debía re-unir ciertas condiciones especiales para inspirar la confianza del vendedor.Quienes cumplían este requisito fueron los grandes comerciantes londinenses(generalmente extranjeros).

A fines del siglo XIX la institución funcionaba con habitualidad. Cabemencionar que en un principio los bancos se abstuvieron de participar en estaoperación (pero se entiende que los bancos negociaban o descontaban lasletras avaladas por los grandes comerciantes).


Más tarde los bancos se incorporan a esta actividad y los grandes comer-ciantes decidieron descontar y negociar por sí mismos las letras emitidas conmotivo de estas compraventas, para lo cual crearon una sección de bancacomo una más de sus actividades. Ello llevó a la consolidación del créditodocumentario como operación típica bancaria y la de una nueva banca: losmerchant banks o merchant bankers.

El crédito documentario es una operación compleja que a grandes rasgospuede ser descripta de la siguiente manera:

- Importador y exportador celebran un contrato de compraventa y acuer-dan que el pago del precio se realizará por intermedio de un banco.

- El importador solicita a un banco la apertura del crédito documentario.- Aceptada la solicitud, el banco abre el crédito documentario en el cual se

contienen todos los datos referidos a la operación comercial y aquellos vincu-lados estrictamente con el crédito documentario como, por ejemplo, la forma ycondiciones de pago.

- El banco emisor comunica al corresponsal (otro banco o una sucursal delemisor en la plaza del exportador) la apertura del crédito y las condiciones aque habrá de sujetarse.

- El corresponsal notifica al exportador (beneficiario) la apertura del cré-dito a su favor y la posibilidad de cobrar el importe según lo convenido.

- Normalmente el exportador contra la entrega de determinada documen-tación (constancia de embarque, nota del contenido, certificado de origen ofactura consular y certificado de seguro) procede al cobro del crédito, aunquetambién puede presentar letras de cambio o realizar descuentos.

- El corresponsal remite los documentos al banco emisor, con la notifi-cación de haber pagado. Al corresponsal se le debitan los importes corres-pondientes.

- El importador paga al banco emisor el importe o según lo convenido yrecibe los documentos que acreditan su propiedad, con lo que se cancelael crédito.

B. Normativa aplicable: valor

El crédito documentario al ser una operación tan compleja requiere decierta uniformidad. La Cámara de Comercio Internacional (CCI), en un enco-


miable esfuerzo, ha procurado lograr esa uniformidad por medio de la recopi-lación de las reglas y usos corrientemente utilizados en materia de créditodocumentario; más allá de no compartir todas las soluciones que brinda dichanormativa (especialmente en lo que hace a algunos supuestos casuísticos deirresponsabilidad) lo cierto es que no puede dejar de destacarse el predica-mento a nivel internacional del que ha sido receptor, hasta el punto de que hoyno se piensa en esta operación separada de dichas Reglas.

La última recopilación es de 1994, y se conoce como Brochure 500 ocomo Reglas y Usos Uniformes de los créditos documentarios, revisión 1993,sobre su naturaleza se ha dicho que “… parece quedar definida en el textodel acuerdo adoptado en Lisboa, y según el cual ‘la revisión de las Re-glas y Usos Uniformes tiene por objeto codificar los usos y reglas talcomo existen en la actualidad’. Se trata, pues, de una codificación delos usos vigentes y relativos al contrato de apertura de créditodocumentario…” (1); pero vista su naturaleza jurídica en general, y vista comouna codificación, resta analizar su situación en el marco de un marco jurídiconacional. Al respecto se discute acerca del carácter que debe asignarse aestas reglas, “… algunos han sostenido que se trata de meros usosinterpretativos que no pueden, en ningún caso, equipararse a la ley envirtud, entre otras cosas y en primer término, de que no han sido acepta-das en ningún país como tratado internacional y por tanto carecen defuerza legislativa…” (2), pero desde el punto de vista de nuestro ordenamien-to jurídico en particular hay cosas que son innegables, así se considera que:

- Son de aplicación obligatoria siempre que se establezca en el texto delcrédito, por ende alcanzan a todas las partes salvo que expresamente se dis-ponga lo contrario, todo esto en virtud del principio de que los contratos sonley para las partes en tanto no sean contrarios al orden público ni norma ex-presa (art. 1198 C.C.).

- Puede suceder que las partes se remitan a este texto sin transcribir sucontenido, en cuyo caso habrá que analizar el caso concreto para determinara qué texto se refiere en particular (teniendo en cuenta las modificaciones queha sufrido), y debiendo interpretarse como obligatorio, en todo caso, el núcleo

(1) GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid, 1975, p. 649.(2) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significación en América Latina,

5ª ed., 2ª reimp., Legis, Bogotá, 2004, p. 548.


básico y no sujeto a modificaciones de los sucesivos textos, y sobre todo laaplicación del resto de la normativa en cuanto no sea modificada por otrascláusulas expresas del contrato, o la propia actuación de los contratantes.

- Pero no puede negarse la posibilidad de que no se haya hecho menciónexpresa de ningún tipo a esta codificación. Este es el caso más complejo, perola respuesta también la encontramos en nuestro Código de Comercio. Comodijimos, las RR.UU.UU. no son sino la recopilación de la costumbre interna-cional, y la costumbre (3) es una fuente de derecho según la ley mercantilnacional (especialmente surge de los arts. II y V del Título Preliminar, y losarts. 217 a 220), suministrando el contenido a las normas tanto las que surgendel Código como de los propios contratos; esto significa que “… del hecho deque los usos y costumbres constituyen el contenido de una norma jurídi-ca mercantil, derivan dos consecuencias: a) el uso mercantil que formael contenido de una norma de derecho comercial debe ser aplicado comoparte integrante de la legislación mercantil, y por consiguiente, con pre-ferencia al Código Civil… b) el uso mercantil que forma el contenido deun precepto legislativo comercial adquiere su fuerza obligatoria de lamisma disposición legal que lo invoca, y no de la voluntad de las par-tes…” (4), con esto también queremos significar que lo codificado por la Cá-mara Internacional de Comercio, no tendrá un mero valor interpretativo de locontratado sino que lo integrará en forma supletoria, aunque sí cabe hacermención a que dentro del propio texto de las reglas hay normas que son “im-perativas”, mientras que otras son a su vez meramente “interpretativas”.

C. Concepto. Naturaleza jurídica

Podemos decir que es “… el contrato en virtud del cual el ordenante,haciendo o no, provisión de fondos, obtiene del banco, a cambio de unaretribución, que asuma el compromiso autónomo de realizar uno o más

(3) Optamos por definirla como la conducta normativa reiterada en forma uniforme(elemento objetivo) con conciencia de su obligatoriedad (elemento subjetivo) que no es contra-rio a la buena fe y la moral (elemento teleológico).

(4) FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino. Parte general, 5ª ed., Zavalía,Bs. As., 1976, p. 60.


pagos, en otra plaza, al beneficiario a sus endosatarios por sí, o porintermedio de otro banco, por cuenta del ordenante y contra entrega dela documentación indicados…” (5).

Como dijimos, se regula en la práctica por las costumbres y prácticasuniformes en materia de crédito documentario de la Cámara de ComercioInternacional.

Las llamadas Reglas y Usos Uniformes sobre Crédito Documentadosexponen que éste es “… todo convenio, cualquiera sea su denominacióno designación, por medio del cual el banco (banco emisor), obrando porsolicitud y de conformidad con las instrucciones del un cliente (elordenante del crédito):

1) Debe hacer un pago a un tercero (el beneficiario) o a su orden, o pagar,o aceptar letras de cambio giradas por el beneficiario, o

2) Autoriza a otro banco para que efectúe el pago o para efectuar dichopago o aceptar y pagar dicha letra de cambio;

3) Autoriza a otro banco a negociar; contra la entrega de documen-tos exigidos, siempre y cuando se cumplan los términos y condiciones delcrédito” (6).

Se trata de un crédito que un banco abre en favor de una persona y delcual sólo se puede hacer uso una vez presentados los documentos comercia-les que se indiquen en la carta de crédito respectiva.

Constituye una operación compleja nacida de la necesidad de asegurar alos exportadores el pago de la mercadería venidas en el extranjero y en gene-ral la seriedad de las operaciones internacionales.

La descripción de la operación en términos modernos hace referencia auna operación compleja en la cual los bancos tienen una importante participa-ción y que se instrumenta mediante el recurso de a “carta de crédito”, recu-rriendo a este instrumento, el banco notifica al vendedor que en sus libros seha abierto una carta de crédito, a petición del comprador por un tercero o porencargo del comprador, para atender la operación de compraventa en las con-diciones que se ha convenido. La carta de crédito no genera de por sí unaobligación y es revocable, de modo que para que sea posible su utilización ha

(5) MILELLA , Mario - SKODNIK, Margarita, “Crédito documentario”, R.D.C.O., 1974, p. 261.(6) Conf. art. 2º de las Reglas y Usos Uniformes de los créditos documentarios.


de hacerse irrevocable, con lo que otorga una plena seguridad de cobro alvendedor de las mercaderías. A partir de la utilización de este recurso técnico,pueden aparecer distintas modalidades que se ha procurado uniformar en re-glas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios.

Sobre su naturaleza jurídica son muchas las posiciones al respecto.- Apertura de crédito: en general se opina que es un contrato de apertura

de crédito cuyo beneficiario no es el solicitante (ordenante), sino un tercerocomo es el exportador o el vendedor.

- Estipulación a favor de terceros: otros sostienen que se trata de unaclásica estipulación a favor de un tercero del art. 504 C.C., pero se diferenciade ésta en que el banco no puede oponer al beneficiario las defensas o excep-ciones que pudiera tener contra el ordenante.

- Mandato (7): en el cual el banco recibiría el encargo de pagar una suma dedinero en favor de un tercero, previo cumplimiento de ciertos requisitos. Si bienalgunas relaciones surgidas del contrato pueden explicarse por el mandato ellono es suficiente para satisfacer la secuencia lógica de la totalidad de las relacio-nes ni el conjunto integrado que ellas originan. Así, el mandato es esencialmenterevocable mientras que el crédito documentario (en su forma más utilizada) nolo es. Por otra parte no se terminaría de entender la obligación directa que tienela entidad financiera (mandataria) ante el beneficiario del crédito.

- Comisión: es decir, la forma de mandato mercantil en la cual el comisio-nista obra por cuenta de su comitente, pero en nombre propio, de manera quese obliga frente al beneficiario directamente y sólo con posterioridad transfie-re los derechos surgidos de su actuación al comitente. Esta posición, sin em-bargo, no explica la verdadera intervención del emisor, ya que éste, si bien seobliga en forma directa, actúa en nombre y representación de su cliente y,como consecuencia, sus actuaciones también lo vinculan.

- Cesión de crédito: hecha por el ordenante en favor del beneficiario.La celebración del contrato genera un derecho de crédito en favor del

(7) BOLLINI SHAW, C. - BONEO V ILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y finan-cieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, ps. 373 y 374. Estos prestigiosos autoresdemuestran cómo es perfectamente aplicable a este contrato, aunque limitan su análisis prin-cipalmente a la relación entre ordenante y banco, sin analizar en profundidad lo que sucede conel beneficiario, por lo que consideramos que su postura sólo es parcialmente adecuada. Noobstante esto, en la página 400 de la obra citada terminan por inclinarse por la figura delcontrato plurilateral al no poder englobar todo el haz de relaciones dentro de un figura cierta.


ordenante y permite que éste lo ceda de inmediato al beneficiario para quedemande su pago al banco emisor. Pero en la cesión, el deudor se obligafrente al cesionario en virtud de la notificación que se le hace, mientras queen el crédito documentario la obligación del banco surge por su simple mani-festación de voluntad.

- Título valor: sería simplemente un negocio formal y abstracto destinadoa facilitar la negociación a nivel internacional, pero esta teoría va al resultadodel contrato y olvida la primera parte, ya que se detiene en la carta de créditoque surge de este acuerdo.

- Negocio jurídico complejo: o sea un negocio en el cual se presentanvarios contratos distintos pero unidos entre sí por una idéntica finalidad econó-mica. Se trataría de un contrato complejo y atípico. Es complejo por la canti-dad de relaciones que genera, la participación de varias partes y la posibilidadde que las distintas relaciones jurídicas que lo integran puedan interpretarsecon asimilación a otra figura típica y clásica. También sería atípico por su faltade regulación legal (innominada en nuestro Código Civil), pero tiene unatipicidad social que da respuesta a las necesidades particulares del comerciointernacional.

- Teoría de la delegación imperfecta: se tratará de la suma de deudoresa una relación preexistente, donde el ordenante señala al banco (tercero) parahacerle el pago a su primigenio acreedor (beneficiario), “… la crítica mássevera que se le ha formulado radica en que la obligación del delegadosólo es irrevocable cuando ha sido aceptada por el delegatario, mien-tras que en la carta de ésta surge para el banco de la simple emisión deltítulo… nada obsta que se acepte como forma de aceptación tácita delbeneficiario la misma circunstancia de consagrar en el contrato funda-mental la posibilidad de que su acreencia le sea pagada a través de laapertura de crédito y que, incluso, pueda decirse que existe una previaaceptación…” (8). Consideramos que esta es la teoría que mejor se adecua alo que verdaderamente pasa en esta operación, y que si bien la critica a lacarta de crédito es grande, lo cierto es que ésta es sólo una modalidad derealización de la operación, y que además puede pactarse, y considerarsepactado aun tácitamente, la existencia de la aceptación de la inclusión de las

(8) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, op. cit., p. 548.


entidades financieras para el cumplimiento de las obligaciones de pago emer-gentes del contrato base (9).

D. Instrumentos

Se instrumenta mediante una solicitud de apertura de crédito documenta-do en una cuenta corriente en descubierto (modalidad de la apertura de crédi-to, mayormente usada pero no la única), presentada por el ordenante al bancoseñalando los datos pertinentes, montos, tipos de divisa, beneficiario, domicilio,término de validez, forma de crédito, y de su utilización, descripción de lasmercaderías, documentación que debe exigirse al vendedor y garantías queofrezca.

Este contrato usualmente se materializa en un instrumento emitido por elbanco emisor y conformado por el cliente importador, el cual se denomina“carta de crédito”. La operatoria de la carta de crédito documentaria es lasiguiente: una vez que las partes han llegado a un acuerdo sobre las caracte-rísticas fundamentales de la operación, el comprador se dirige a su banquero yprocede a completar la solicitud de apertura de carta de crédito que éste leentrega, donde se perfeccionaran los datos completos de toda la operación. Siel banco acepta, abre el crédito documentado en favor del beneficiario. Lacarta de crédito deberá normalmente contener:

- Datos del solicitante (tomador).- Datos del beneficiario.- Si el crédito debe ser o no confirmado.- Forma en que debe ser avisado al exterior.- Importe del crédito y la condición de compra.- Lugar y fecha de vencimiento para la negociación de los documentos.

(9) GARRIGUES, Joaquín, op. cit., ps. 605 a 613 se pliega a esta postura, y pone de resaltoque la incorporación de un segundo banco en el país del acreedor no desnaturaliza esta situa-ción tripartita, sino que la complejiza, siendo que en ningún momento el primer banco quedaexonerado de su deuda sino que la confirmación del segundo sólo tiene por fin otorgar másseguridad a la operación (se detiene especialmente en el art. 3º de las RR.UU.UU. para corro-borar esta afirmación)


- Si hubiera un arreglo entre partes o algún requisito de tipo legal, tambiénse indicará el vencimiento de embarque.

Forma de pago:- A la vista, o sea, inmediato contra prestación de los documentos en orden.- Pago a término: por ejemplo pagadero a “X” días de la fecha de embarque.- Pago a término con aceptación de la letra, en cuyo caso se deberá indi-

car quién aceptará la letra (el banco negociador, el banco emisor, etc.) dejan-do constancia de cuál de las partes se hará cargo de los gastos de aceptacióny/o descuento si los hubiere.

- Pago adelantado contra simple recibo de una parte de la operación ycompromiso de entregar los documentos requeridos dentro de los plazos decrédito, o compromiso de devolución inmediata de los importes percibidos encaso de concretarse la operación, indicando además las condiciones en que seabonará el saldo.

- Documentos requeridos, cantidad de ejemplares y condiciones formales.También se dejará constancia de los documentos que el tomador consideranecesarios para asegurarse de la cantidad o calidad de mercadería solicitada(ejemplo: nota de empaque, certificado de peso).

- Forma de embarque (vía aérea, marítima etc.).- Si se admitieran embarques parciales, trasbordos, etc.- Cantidad y detalles de la mercadería en el idioma del país tomador.- Condiciones propias de la operación que, habiendo sido pactadas por las

partes, deban ser puestas en conocimiento de los bancos para poder obteneruna adecuada conclusión de la operación.

1. Medios de pago, modalidades

Cuando nos referimos a esto queremos hacer mención al método o modali-dad por la cual se saldará la deuda entre comprador y vendedor, la manera enque actuará el banco o entidad financiera intermediando o en ocasiones median-do en esta relación. Así, en primer lugar es posible que exista entre ordenante ybanco una relación de crédito o una mera transferencia, en este último caso alvendedor beneficiario, se le entregará una suma determinada de dinero; perotambién puede ocurrir que exista un compromiso por parte de la entidad o enti-


dades de aceptar letras giradas por el beneficiario, o darle a éste un mutuo o unaapertura de crédito. En fin, serán innumerables las modalidades que se puedenplantear para poder saldar la obligación que surge del contrato base y antece-dente del crédito documentario, y variarán según la legislación del país en el quese concrete el pago y las necesidades de los contratantes.

Podemos esbozar una enumeración de estos métodos de la siguiente manera:- Crédito revocable: Los créditos pueden ser modificados o cancelados

en cualquier momento sin que el banco esté obligado a notificarlo al beneficia-rio. No crea un vínculo jurídico entre el banquero y el beneficiario. Este tipode crédito es poco usual por los inconvenientes y falta de seguridad jurídicaque acarrea.

- Crédito irrevocable: El banco se obliga frente al beneficiario por lasola comunicación a éste y sin necesidad de su aceptación. La obligacióndel banco se mantiene irrevocable por el plazo establecido. Se comprometea cumplir su parte en el contrato si el beneficiario cumple con sus obligacio-nes contractuales. Esta operación da certeza al beneficiario respecto a quecobrará el dinero si él, a su vez, cumple con las condiciones requeridas, en elplazo establecido. Es de uso común en los negocios internacionales. El pres-tigio del banco se asienta en el cumplimiento cabal de sus obligaciones. Espor ello que la orden irrevocable a un banco debe permanecer como tal,justificada por la necesidad de seriedad, respaldo y efectivo cumplimientoque la intervención bancaria implica.

- Crédito a la vista: Contra la presentación de la documentación dentrodel plazo estipulado, el beneficiario cobra al contado.

- Crédito de aceptación: En este caso el beneficiario cobra a plazo.Cuando el beneficiario presenta los documentos al banco acepta una letra enla cual se compromete a pagarla, por ejemplo, a noventa días de plazo. Elbanco notificador es el girado de la letra. El beneficiario puede descontar laletra si necesita cobrar el dinero.

- Crédito irrevocable no confirmado: El banco corresponsal del emisor,o sea el notificador, sólo comunica al beneficiario que el banco emisor se haobligado en favor del beneficiario.

- Crédito irrevocable confirmado: El banquero notificado además denotificar al beneficiario, confirma el crédito, es decir que asume la responsa-bilidad personal y directa del banquero emisor. Adiciona su compromiso al delemisor. Esto da mayor seguridad al beneficiario. Generalmente se usa el tipode crédito irrevocable y confirmado para la mayor parte de las exportacionesque se efectúan en este país.


- Crédito simple o con reembolso: Se trata de la relación entre los bancosemisor y notificador. Si el banco emisor tiene abierta una línea de crédito con elnotificador, éste debita al emisor lo que le paga al beneficiario más comisiones ygastos. Si no tuviera una línea de crédito, el notificador le pedirá anticipadamen-te, o no, el reembolso de lo pagado o a pagarse, más comisiones y gastos.

- Crédito circular: Es aquel en el que el banco emisor o el mismo ordena-dor lo envían directamente al beneficiario. Ello es para evitar las malasinterpelaciones que pueden dar de las ordenes del emisor los bancos notifica-dos (cheque del viajero).

- Crédito de notificación especial: Es aquel por el cual el emisor utiliza albanco notificador para cumplir las instrucciones del emisor. Es el más común.

- Créditos directos o “straight”: El banco emisor emite la carga de cré-dito obligándose solamente con el beneficiario. No puede pagar a un tercerbanco el crédito que hubiera eventualmente descontado.

- Créditos negociables: El banco emite la carta de crédito con la cláusu-la de que se obliga a pagarlo a cualquier banco que la presente. Ello permiteque el crédito sea previamente descontado. Es un descuento común que tienepor girado al banco emisor.

- Créditos reembolsables: Cuando un banco emisor designa a un banconotificador pagador, y el exportado es desconocido por este pagador, puederequerirle al beneficiario que designe a un banco a fin de que el pago seefectúe en dicho banco.

- Crédito reembolsable telegráficamente: En los créditos negociables,el emisor puede adelantar al beneficiario fondos telegráficos. Este pago anti-cipado deberá reembolsarse en el caso de que el beneficiario no cumpla contodas sus obligaciones contractuales.

- Crédito transferible: Normalmente, el crédito se abre a nombre de unbeneficiario quien lo cobra. Pero se puede transferir, si está expresamenteestablecido en el contrato, a un tercero, generalmente por una sola vez. Ellono impide que pueda fraccionarse el crédito documentado, si es divisible, ytransferible a varios segundos beneficiarios. Si no estuviera expresamenteestablecida la autorización para transferir, su banco podría rehusarse a trans-ferir el crédito hasta tener orden expresa al respecto, o podrá pedir por telexautorización al banco emisor, o podrá negociarlo, y dejando librado al emisorsu aceptación o rechazo. La transferencia se hace normalmente por endosode la carta de crédito transferible por el beneficiario. Cuando el beneficiarioexportador y el fabricante o proveedor no son la misma persona, al beneficia-


rio necesita tener el dinero para pagarle al exportador. A veces no le convienedecir al comprador quién es el exportador y por ello puede recurrir a este tipode crédito. Para obtener los fondos para pagarle al proveedor y poder expor-tar, el exportador solicita al banco acreditante, que con la garantía de la cartade crédito que tiene abierta a su favor, le abra un crédito al proveedor pagade-ro contra documentos de transporte. Este es un crédito que se abre con lagarantía de otro crédito. Tiene el inconveniente de hacer más costosa la ope-ración, ya que se debe pagar una comisión al banco, y por si, por caso defuerza mayor no se puede embarcar la mercadería dentro del plazo establecido,expira la carta de crédito; la garantía del banco acreditante se habrá perdido.

- Crédito divisible: En las cláusulas de la carta de crédito se establece siel banco le pagará en un solo acto, o escalonadamente, esto es lo normal en elcaso de que se vayan efectuando varios embarques. El exportador va presen-tando los documentos de cada embarque y va cobrando el valor correspon-diente a cada uno de ellos separadamente.

- Crédito rotativo o “revolving credit” : Se trata del caso en que seefectúan pagos periódicos. El beneficiario podrá girar contra el bancoacreditante cada vez que transcurra un nuevo plazo, si ha realizado el embar-que correspondiente a ese período, hasta que se pague la totalidad del crédito,estando latente la posibilidad de que se sumen nuevos fondos a medida que elordenante los va a acreditando a cuenta. El banco a fin de no tener la respon-sabilidad del pago total del crédito al beneficiario, a medida que va cumpliendocon su compromiso, hasta que se pague la totalidad del crédito.

- Crédito subsidiario: En el caso del crédito transferible y divisible, elbanquero debe un crédito intransferible, y luego a pedido del beneficiario quequiere transferir una parte del crédito, emite una carta subsidiaria del anterior,a nombre del nuevo beneficiario que deduce de la carta de crédito primitiva.En la carta subsidiaria los bancos pueden establecer nuevos plazos, condicio-nes más rigurosas y comisiones a cargo del segundo beneficiario, reforzandolas garantías primitivas.

2. La carta de crédito

Es el documento que emite el banco que abre el crédito y que contiene lascondiciones del compromiso del banco y las enunciaciones necesarias para sucorrecta utilización.


En ella figura si el crédito es revocable o irrevocable; transferible o no; sies confirmado o no; si es utilizable en cajas del banco emisor o avisador o deun tercer banco; si es con anticipos de fondos o no; si es de pago, de acepta-ción o de negociación; si se admiten despachos parciales o no, etcétera.

Figuran también los documentos comerciales que debe presentar el bene-ficiario para poder utilizar el crédito y la fecha en que debe presentarlos.

También suele contener una referencia a la operación base que es la causade ese crédito; sin embargo, es necesario destacar que se trata de un documen-to autónomo de esa causa ya que nada tiene que ver con el contrato base.

La carta de crédito puede ser de importación o de exportación según quesea emitida por un banco local en favor del exportador por la importación debienes del exterior o que sea emitida por un banco extranjero en favor delexportador situado en nuestro país.

Las cartas de crédito se expiden en dos ejemplares, original y copia. Eloriginal es lo que se envía al beneficiario, la copia la guarda el banco queinterviene y dice claramente que es copia no negociable. Concluida la apertu-ra, el banco envía la carta de crédito al beneficiario o al corresponsal quenotificará al beneficiario, informándole que ha abierto el crédito.

El banco debe vigilar que formalmente toda la documentación requeridasea presentada, y que lo que está descripto en ella coincida con la mercaderíaadquirida.

En general, los ítems previstos en la carta son: nombre de los bancos y deltomador u ordenante; nombre del beneficiario; objeto del crédito; suma quedebe entregarse o por la cual deben negociarse títulos al beneficiario; plazopara la utilización del crédito; documentos que deben presentarse; número yfecha del crédito; previsiones sobre irrevocabilidad, trasbordo, embarques par-ciales, transferencias, etc.; forma de reembolso; avisos a algunas de las partes;autorización de cargo en cuenta corriente bancaria; constitución de garantía;puerto de embarque y destino; sujeción a las Reglas y Usos Uniformes.

No debe creerse en la identidad entre esta “carta de crédito” y la reguladaen nuestro Código de Comercio en los arts. 484 a 491. Esta última ha sidodefinida como “… un contrato en virtud del cual una persona, llamadadador (arts. 486, 488, 489 y 490), ‘a cambio de una suma que debe o sele entrega a otro a cuyo reembolso se le promete (arts. 489 y 490), expidey entrega a otro, que se califica indistintamente de tomador (art. 488) ode portador (arts. 488, 485, 487, 489 y 490) un documento que facultaa éste a retirar dentro del plazo convenido o del que se fije judicialmente


(art. 490) de manos de un tercero, o de varios, fondos hasta cierto limite,aunque sin tener relación directa para reclamarlos (art. 487)’…” (10) figuraeminentemente pensada para evitar el traslado de dinero entre distintos puntosgeográficos, donde no existía un tercero acreedor, donde la finalidad era unatransferencia de fondos; nada de esto ocurre en el crédito documentario, dondemás bien, su finalidad típica es asegurar el cobro de una operación subyacente,garantir el comercio internacional.

3. Clases de crédito documentario

Son varias las clasificaciones que se pueden hacer del crédito documentario,entre ellas tenemos como más usuales y destacadas:

Según el tipo de obligación que asuma el banco emisor:- De pago: Es el crédito cuando el banco emisor se obliga a pagar una

suma determinada, en una especie de moneda también establecida, en favordel beneficiario, contra la presentación de los documentos comerciales indica-dos en la carta de crédito, en tiempo y forma.

- De aceptación: Es aquél donde el banco emisor o su corresponsal, seobliga a aceptar letras de cambio que gire el beneficiario. El banco emisor seobliga frente al beneficiario, siempre contra presentación de los documentosindicados en el crédito, a aceptarle letras que éste gire por el importe del crédito.

- De negociación: El banco emisor se obliga a negociar letras de cambioque libre el beneficiario, es decir a “descontárselas” adelantándole su importeen efectivo, deducido los intereses por el descuento.

Según la posibilidad de revocación:- Créditos irrevocables: Son los créditos comúnmente en uso en la acti-

vidad bancaria internacional. El crédito será siempre irrevocable, mientras noconste en forma expresa en la carta de crédito que el crédito es revocable. Elcrédito irrevocable constituye un compromiso en firme del banco emisor depagar, aceptar o negociar letras, contra la presentación por el beneficiario de

(10) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comentado, Errepar,Bs. As., 2000, t. I, p. 477.


los documentos comerciales indicados en la carta de crédito. Un compromisode irrevocabilidad no puede ser modificado por el banco una vez emitido, sinoque requiere además la conformidad del ordenante y beneficiario.

- Créditos revocables: Son aquellos que han sido emitidos expresamentecomo revocables y así se lo hace constar, de modo expreso, en la carta decrédito que emite el banco emisor. Un crédito revocable puede ser modificadoo cancelado por el banco emisor en cualquier momento y sin previo aviso albeneficiario. El banco emisor puede revocar el crédito porque así se lo hapedido el ordenante o por su propia voluntad, aun en contra de la opinión delordenante. El crédito puede ser revocado mientras no haya sido utilizado porel beneficiario.

Según la obligación asumida por el banco corresponsal:- Crédito avisado o notificado: Cuando el banco corresponsal no asume

la obligación de pagar ni de aceptar, la cual queda a cargo del banco emisor. Elbanco corresponsal se limita a entregar la carta de crédito al beneficiario.

- Crédito confirmado: Aquél en el cual el banco corresponsal le ha adi-cionado su compromiso, directo y principal, de pagar, sin excluir al banco emi-sor. En este caso el beneficiario obtiene que el banco de su plaza, se obligue apagarle el importe del crédito, contra la presentación de los documentos co-merciales que indique la carta de crédito. Sólo los créditos irrevocables pue-den ser confirmados.

Según la forma de pago:- A la vista: El vendedor-exportador no otorga plazo para el pago al com-

prador-importador, sino que el pago debe efectuarse al contado, contra la en-trega de los documentos comerciales que acrediten el envío de las mercade-rías objeto del contrato de compraventa internacional.

- De pago diferido: El pago diferido se puede instrumentar mediante unaletra de cambio que debe girar el beneficiario, librada en su favor y contra elbanco emisor o el corresponsal que haya avisado o confirmado su aceptación.La letra permite instrumentar un crédito a plazo, consignando en ella comofecha de vencimiento de la letra, la del plazo otorgado.

Según la forma en que se utilizará el crédito:- Indivisibles: Son aquellos créditos que han de ser utilizados de una

sola vez, de modo que el beneficiario deberá presentar también en un solo


acto los documentos que deberán corresponder a un único despacho. De modoque el uso del crédito y el despacho de las mercaderías se hacen en una solaoportunidad.

- Divisibles: Cuando los envíos son fraccionados y, en consecuencia elbeneficiario presentará separadamente y en distintas oportunidades los docu-mentos que acreditan los despachos, el banco efectuará los pagos contra cadapresentación, de modos que el crédito es utilizado fraccionadamente por elbeneficiario, dentro del plazo máximo señalado en la carta de crédito.

Según la posibilidad de transferir o no el crédito:- Intransferible: Es aquél que no se puede transferir por no haberse

previsto en la carta de crédito, de modo expreso, su transferibilidad. Estoadvierte que la regla es la no transferencia y la excepción, que debe ser ex-presa, es la transferibilidad del crédito.

- Transferible: Se da cuando expresamente así se lo consigne en la cartade crédito.

Según intervenga o no un banco corresponsal:- Créditos directos: Son aquellos créditos donde no se utiliza un banco

corresponsal, sino que el banco emisor es el único banco que interviene.- Créditos indirectos: Son aquellos donde interviene un banco correspon-

sal en el país del beneficiario, sea como avisador-notificador o como bancoconfirmante.

Según haya o no anticipo de fondos del beneficiario:- Créditos “cláusula roja” (r ed clause): En estos créditos se otorga el

anticipo o varios anticipos del crédito al beneficiario contra el solo compromi-so de éste de presentar los documentos designados en la carta de crédito entiempo y forma. Se trata de una financiación que otorga el comprador al ven-dedor y está fundada en una gran confianza existente entre ellos.

- Créditos “cláusula verde” (green clause): En este tipo de anticipos losfondos se entregan al beneficiario contra la presentación de algún tipo dedocumentos provisionales, tales como certificados de depósitos de las merca-derías, debidamente cubiertas por un seguro, o bien contra un trust receiptque el beneficiario le firma al ordenante y por el cual se obliga a custodiar lasmercaderías hasta el momento de su despacho.


4. Forma: prescripción, plazos

En lo que hace a la celebración de este contrato no existe una formadeterminada impuesta por la ley, aunque será muy difícil encontrar casos enque no exista una instrumentación debido a la complejidad que se pone demanifiesto a lo largo de toda la contratación y su ejecución.

Cabe acotar que en toda la ejecución de este contrato, las partes se “mue-ven” mediante el manejo de documentación y nunca por los propios elementosque hacen a la compraventa que le da origen. En las RR.UU.UU., desde elart. 20 al 38, se habla sobre los distintos documentos utilizables: conocimientosde embarque, guías de transporte marítimo, de transporte aéreo, de transportepor carretera, ferrocarril o navegación fluvial, o por correo, contratos de fleta-mento, de transporte multimodal, facturas comerciales, fletes, seguros, certifi-cados de peso, etc.

La prescripción para algunos es la prescripción ordinaria de diez años, art.846 C.Com., y para otros es la prescripción de tres años del art. 848 inc. 2.

Finalmente, el plazo de duración queda librado a la autonomía de las partessabiendo que variará considerablemente si se trata de los llamados revolvingcredit en cuyo caso sigue vigente el crédito mientras la operatoria de suminis-tro permanezca vigente, y hasta tanto las partes no comuniquen su intención dedar por finiquitada la relación creditoria. Si no existe un plazo máximo de dura-ción, cualquiera de las partes puede ponerle fin siempre que no actúe con malafe o desaprensivamente (en cuyo caso deberá indemnizar los daños causados).

E. Derechos y obligaciones de las partes


Una vez emitida la carta de crédito, la obligación del banco con el clientees autónoma y abstracta. Resulta independiente de la compraventa efectuadaentre el comprador ordenante y el vendedor beneficiario de la relación quevincula al ordenador y al banquero.

Por ello son inoponibes las excepciones emanadas de esas relaciones,sean por comisiones, contrato de apertura de crédito, etc.

La obligación del banco subsiste aun después de declarada la nulidad de lacompraventa. Pero una vez declarada dicha nulidad es evidente que la obliga-


ción de la entrega de la documentación ya no podrá efectuarla y, por ello, elbanco tampoco le pagará el dinero que tiene disponible. Ello hace que en ciertamedida subordine a la causa el cumplimiento del contrato. El crédito documen-tado es el medio (pago) dirigido a un fin (la liquidación de la compraventa).

2. Clases de crédito documentario

Volvemos aquí a hacer hincapié en las clases de crédito documentario, y lohacemos sabiendo que las obligaciones y derechos de las partes sufrirán varia-ciones según sea el tipo de operación de que se trate y de cómo sea la contrata-ción subyacente que exista. Dicho esto y antes de comenzar a analizar expresa-mente lo que hace a las figuras de la entidad financiera y el ordenador, enuncia-remos las principales formas de contratación a nivel de compraventa internacio-nal. Entre sus principales concreciones se encuentran los Incoterms o reglaspara la interpretación de los principales términos usados en el comercio interna-cional. La forma de contratarse variará de acuerdo con las cláusulas estipula-das y la modalidad del lugar y derecho aplicable a cada una de ellas, según lamayor responsabilidad y onerosidad que tenga el comprador o el vendedor conlas obligaciones específicas que a cada uno de ellos corresponda.

- Ex works: La más onerosa para el comprador es la ex factory, ex work,ex mills; en la cual el comprador deberá pagar todos los gastos desde que lamercadería salga de la fábrica del vendedor, quien se obliga solamente a con-seguir el transporte, pero va a ser pagado por el comprador.

- F.A.S o Free Alone Ship (libre al costado del puerto): El vendedor pagael transporte hasta el muelle del puerto establecido o del país exportador y allíentrega la mercadería y el conocimiento; el comprador paga la carga, flete,seguro y descarga en su país.

- F.O.B. o Free on Board (libre a bordo): El vendedor paga todos losgastos hasta la carga arriba del buque en al puerto preestablecido, y el com-prador debe pagar los gastos de flete, seguro, importación, etc. La propiedadse transmite al ser cargada la mercadería el buque (11).

(11) CNCom., Sala D, 23/6/1986, “Dalca Industrial y Comercial Ltda. c/ Shekel S.A.”,inédito; CNCom., Sala D, 29/10/84, “IN.AL.CA. SPA c/ Sepal S.A.”, inédito.


- C.I.F. o Cost, Insurance and Freight: El vendedor paga el costo queacarrean las mercaderías hasta el puerto de destino, pagando flete y seguro.Los riesgos corren por cuenta del comprador desde el embarque y la propie-dad se transfiere desde la entrega de los documentos (entrega simbólica de lapropiedad).

- C. and F. (Cost and Freiht) o costo y flete: El vendedor paga los gastosde transporte hasta el puerto de destino. El seguro está a cargo del compra-dor, en lo demás es análoga al C.I.F.

- Ex dock o ex muelle: El vendedor cotiza el costo de las mercaderías ytodos los gastos adicionales para ponerla en el muelle del puerto de importa-ción que se indique, inclusive impuestos de importación si los hubiera.

- Ex ship: Se entregan las mercaderías en el puerto de destino indicado enel que se acostumbra a entregar esta clase de mercancía. El vendedor debedescargarla y el comprador tiene que señalar una dirección donde deben en-tregarse los bienes. El riesgo corre por cuenta del vendedor hasta que aban-donen el barco o sean descargadas.

- No arrival, no sale: El vendedor debe embarcar la mercadería y encar-garse de que ésta llegue efectivamente, si se perdiera o deteriorara parte de lamercadería con o sin culpa del vendedor, y éste no cumple con el término delcontrato, el comprador debe actuar como si hubiera existido un accidente enlas mercaderías identificadas. Es decir, el comprador puede o no aceptar lamercadería deteriorada, pero no puede pedir resarcimiento al vendedor.

3. Obligaciones del banco

Son obligaciones genéricas de la entidad financiera: abrir un crédito y re-mitir la carta de crédito; retirar los documentos de embarque que entregue elvendedor, examinarlos y enviarlos al comprador; pagar el crédito o aceptar lasletras giradas a su cuenta según esté convenido, los documentos deben estarexactamente indicados por el comprador.

Más esquemáticamente tenemos que son obligaciones del banco emisor:- Confeccionar la carta de crédito de modo que contenga todos los enuncia-

dos y constancias necesarias, así como las instrucciones que transmita a losbancos corresponsales y las modificaciones que se introduzcan en las cartas.

- Debe dar instrucciones completas y precisas para avisar, confirmar onotificar un crédito.


- Debe reembolsar al confirmante o banco designado para el pago, acep-tación o negociación.

- No debe modificar ni cancelar el crédito irrevocable, sin la conformidaddel banco confirmante y del beneficiario, una vez notificado el crédito.

- Debe utilizar los servicios del banco notificador para notificar cualquiermodificación.

- Debe desaconsejar o desestimular la emisión de créditos con excesi-vos detalles o referidos a créditos anteriormente emitidos que hayan tenidoenmiendas.

- Debe examinar los documentos con razonable cuidado. El banco tienela obligación de examinar los documentos en virtud de los cuales efectuaráel pago; su apertura de crédito en favor del tercero importa siempre unaactuación por cuenta de su mandante, pero no en su nombre sino en nombrepropio. Deberá, pues, controlar que el vendedor haya cumplido sus obliga-ciones y revisar los documentos propios de la operatoria para luego hacerleel pago correspondiente. Es oportuno indicar que el banco actúa sobre do-cumentos de modo que no controla la mercadería ni aspectos ajenos a losmeramente documentales (12).

- En el caso de rechazar los documentos que no se ajusten a las especifi-caciones de la carta de crédito debe comunicarlo inmediatamente al bancocorresponsal o al beneficiario si actuó directamente, señalando las discrepan-cias e indicando que los documentos son devueltos o quedan a su disposición.Si decide abonar de todos modos el crédito, lo hará actuando bajo su propioriesgo y costo. Un caso especial se presenta con el denominado “documentosucio”, siendo aquellos que informan sobre algún defecto en el estado de lamercadería o su embalaje, en cuyo caso habrá que estarse a si se previóalguna tolerancia sobre eso.

(12) Cobra un gran valor en esta cuestión la figura del despachante de aduana, el cual sibien es un tercero ajeno al contrato, tendrá que desarrollar una actividad decisiva para llevar abuen puerto no sólo este contrato, sino también el que subyace en él, y de cierta manera en todoel comercio internacional. De allí que se bregue por la capacitación y profesionalización de estaactividad por lo delicado de su función en la inserción de cada país en el mercado globalizadointernacional. Un país que cuente con malos funcionaros, será un país que se vea privado delcrédito internacional y de la entrada de divisas y productos de otros Estados.


Para el supuesto de que la entidad que actúa en el exterior tenga unapersonería jurídica distinta del banco emisor, será necesario para este segun-do banco, llamado corresponsal:

- Verificar la “autenticidad” del crédito cuya notificación o confirmaciónse le pide.

- Notificar la existencia del crédito al beneficiario.- Si un banco es designado como confirmante (y no sólo corresponsal), y

no acepta actuar como confirmante de un crédito debe manifestarlo de inme-diato al banco emisor.

- Debe requerir las precisiones y aclaraciones necesarias cuando juzguenque las instrucciones del banco emisor son incompatibles o insuficientes.

- Debe preavisar los créditos cuando así lo solicite el emisor, o considereque la comunicación cursada por el emisor es incompleta o imprecisa; en esteúltimo caso dar un “aviso preliminar”, sin responsabilidad.

- Debe notificar de inmediato los créditos transmitidos en forma completay precisa o cuando se formularon las aclaraciones solicitadas.

- Debe examinar con razonable cuidado los documentos presentados porel beneficiario a fin de comprobar que cumplen todas las exigencias emana-das de la carta de crédito en el plazo pertinente. Vale lo dicho en cuanto aldeber de una verificación de documentos y no de bienes.

- Debe rechazar los documentos presentados por el beneficiario fuera detérmino, o que no cumplan las especificaciones de la carta de crédito y comu-nicarlo de inmediato al banco emisor.

- Debe informar de inmediato al banco emisor de la utilización del crédi-to por el beneficiario, la suma pagada y los gastos adicionales que debereembolsarle.

Si por otra parte, este banco corresponsal confirma el crédito abierto yno se limita a notificarlo, se obligará en forma personal con el beneficiario, yestará a su cargo el pago de lo convenido aunque este monto no le seareembolsado por el ordenante ni el banco emisor. Se encontrará ante elvendedor en la misma condición del banco acreditante, y deberá reclamar lopagado del banco que le pidió la apertura de la carta de crédito, cuando la hasatisfecho según lo que se había contratado. Además, en este caso, elconfirmante no puede modificar su compromiso sin el acuerdo previo delbanco emisor y del beneficiario.


4. Deberes del ordenador

El cliente-ordenador tiene una serie de deberes que derivan de su posiciónde impulsor de esta contratación; cabe tener presente que el contrato de cré-dito documentario, se celebra primigeniamente entre éste y el banco emisor,pudiendo aparecer luego como obligado un segundo banco, y siendo benefi-ciario último de este contrato y sus efectos el exportador.

- Indicar al emisor los documentos y condiciones del crédito en formaclara, precisa y sencilla.

- Pagar al banco emisor la comisión de apertura, en tanto éste asume unaobligación eventual de pagar al beneficiario, extremo que si efectivamenteocurre puede devengar otros gastos o comisiones por la gestión, rubros quetambién deben ser satisfechos.

- Proveer en forma oportuna o reembolsar al banco emisor la suma pagadapor éste, al tiempo de hacerse efectivo o dentro de los plazos previstos y conlos intereses pactados, si junto con la apertura del crédito documentario seacuerda un crédito en favor del ordenante.

- Constituir en favor del emisor las garantías comprometidas, incluyendola orden al beneficiario que extienda el conocimiento de embarque en blanco,o la orden del emisor de modo que opere a favor de éste la transferencia de lamercadería, o bien prendar esta mercadería a favor del emisor o emitir untrust receipt en virtud del cual se deje constancia de que el ordenante harecibido la mercadería, pero que ella permanece afectada a la garantía depago del crédito.

- Retirar los documentos una vez recibidos por el banco emisor.- El ordenante debe reembolsar al banco la comisión correspondiente, gastos

de telegrama, cartas, impuestos, etc.

F. Relaciones

1. Comprador y vendedor

Existe un contrato previo celebrado entre el comprador y el vendedor(ordenante y beneficiario) en el cual podrá o no constar que el precio se paga-rá mediante la apertura de un crédito documentado.


El hecho de que exista esta enunciación no implica un estado de subordi-nación entre el contrato y el crédito documentado. El contrato es independien-te del crédito. En el crédito existe un vínculo de “abstracción relativa” respec-to del contrato que vincula al comprador y vendedor. La intervención de losbancos se limita a garantizar al vendedor la satisfacción de su crédito y finan-ciar la operación.

En la relación fundamental, el comprador suele acordar con el vendedorque deberá obtener del banco una apertura de crédito a su nombre, en unaentidad determinada o no, para poder ser utilizado por el vendedor contra laentrega de documentación. Impone al comprador una actividad dirigida a unresultado, si no lo consigue, se resuelve el contrato (condición resolutoria).

Deberá establecerse un plazo para que el comprador abra el crédito oembarque la mercadería. En caso contrario se podrá solicitar al juez (o máscomúnmente a un arbitro) que fije plazo para su cumplimiento.

El crédito documentario reconoce en general su presupuesto en el contra-to de compraventa internacional concluido entre el importador y el exportador,aunque las relaciones jurídicas de aquél se establecen en forma independientede la compraventa. No obstante, puede suceder que la carta de crédito tam-bién se emita para atender la obligación de pago del ordenante derivada decualquier otro contrato distinto de la compraventa internacional.

Frecuentemente, los términos y modalidades de la carta de crédito seadecuan a lo previsto en el contrato subyacente para atender el pago a cargodel ordenante, aunque el banco emisor se limita en la apertura del crédito a lostérminos en que fuera acordado con el ordenante, sin que deba ajustarse a lascondiciones de contrato concluido entre, por ejemplo, importador y exportador.

La intervención de las instituciones bancarias se limita a garantizar alvendedor la satisfacción de su crédito y financiar la operación. Permanecenajenos a negocio básico, su obligación respecto del vendedor sólo consiste enpagar el precio de las mercaderías.

El obligado al pago no queda desobligado hasta tanto el acreedor recibaefectivamente el pago. Las vicisitudes que impidan el pago atribuidas alordenante o su banco (incluso el banco corresponsal) habilitan al beneficia-rio a recurrir el pago al ordenante, sea que la apertura no se realice, que serealice en términos diversos de los previstos en el contrato subyacente, queopere su revocación o que mediase el rechazo injustificado de los documen-tos por parte del banco, entre otros supuestos. Si el pago no puede hacersepor causas atribuidas al beneficiario, es el ordenante quien tiene las accio-


nes derivadas del contrato subyacente para demandar el cumplimiento o laresolución.

2. Ordenante y emisor

Generalmente, se conviene por medio de una concesión de crédito, peropodría ser también con provisión por parte del vendedor.

Si el banco girado se compromete a adelantar dinero en caso de cumplirselos requisitos exigidos, se trataría de una apertura de crédito (ello se puedeinstrumentar por la apertura de un crédito en cuenta corriente o por el banco deabrir una nueva cuenta especial en la cual se autoriza a girar en descubierto).

Si fuere irrevocable, una vez otorgada la autorización, ni el ordenante ni elbeneficiario, hasta no cumplir con sus obligaciones, tienen derecho a girarcontra las disponibilidades que reserva el banco.

Es decir una apertura de crédito en la cual el banco tiene disponible afavor el beneficiario, debido a un contrato o relación fundamental entre terce-ros, una suma de dinero para el caso de que el beneficiario cumpla con losrequisitos (mandato) impuesto de entregar la documentación en orden; encaso contrario no entrega el dinero y de acuerdo con lo que se haya convenidocon el banco, el cliente rescinde la operación.

Deberá pagar los gastos de la apertura de crédito ya producida. Para ellopueden establecerse cláusulas de garantía.

La naturaleza jurídica de esta relación es de consenso casi unánime en ladoctrina, se trata de un mandato, constituye un mandato sin representación ointerposición gestora del negocio ajeno obra y se obliga exclusivamente parasí, ya que los efectos de la gestión no se le producen al mandante.

Las relaciones entere el importador y el banco emisor surgen del contratode crédito documentario y en función de los compromisos asumidos por elimportador y por el exportador en el contrato de compraventa, aunque limita-dos al contenido de la apertura del crédito.

En función del contrato de crédito documentario, el banco asume ante elimportador la obligación de abrir la carta de crédito a favor al exportador yasume el pago por aquél, similitud con un mandato de la apertura del crédito.

El mandatario actúa en nombre y por cuenta de su mandante y la circuns-tancia de que agregue a la responsabilidad de este último su propio carácter


de obligado en la operación, no quita la existencia del mandato representativo.Queda clara la individualización de la persona en nombre y por cuenta dequien el banco emisor actúa.

Pero a diferencia del mandato comercial, en donde el mandatario no que-da personalmente obligado por los deberes de su mandante, en razón del acuer-do contractual se produce una verdadera asunción de deuda y de allí resultauna delegación imperfecta, en tanto el mandante (comprador-importador) noresulte obligado. Para satisfacer el mandato el banco deberá oportunamentehonrar el crédito abierto en favor del exportador por indicación del importador,para lo cual este último puede proveer los fondos antes, coetáneamente odespués. Según sea el caso, la carta de crédito será “con provisión de fondos”o “sin provisión de fondos”.

Para satisfacer el pago, el importador usualmente otorga el mandato sufi-ciente para debitar el importe necesario de sus cuentas en el banco emisor,sea de cuentas corrientes o de otros depósitos a la vista o al plazo.

No existe provisión de fondos, configurándose, un crédito en sentido genérico.

3. Usuario y ordenante

Aquí tenemos los mismos dos sujetos que conforman la operación subyacen-te, el comprador y el vendedor, pero en este nuevo contrato que se ha celebradouna pasaría a ser un tercero beneficiario (el vendedor) de un crédito abierto a sufavor. Aquí el contrato de crédito documentario ya se ha celebrado y está en plenocurso de ejecución, volviéndose autónomo de otro pacto anterior.

El banco que paga al vendedor extranjero lo hace en ejercicio de su fun-ción bancaria y no como mandatario o representante de su cliente.

Ello no empece a la teoría de la delegación imperfecta, ya que el benefi-ciario, luego de haber sido notificado de la apertura de la carta de crédito,tiene dos deudores, el banco notificador y el ordenante, este último obligadopor la relación fundamental o extracambiaria. Si el banco notificador puededirigirse contra el obligado original (ordenante), atento a que no se ha produci-do una novación en la obligación original.

El delegado sería el banco notificador, que se obliga con el delegante,banco emisor, a realizar un pago a un tercero (beneficiario). En este caso eldelegado no desobliga al delegante y por ello sería una relación imperfecta.


4. Emisor y beneficiario

Las relaciones nacen de la emisión de la carta de crédito. Por ella el bancose obliga irrevocablemente a pagar al beneficiario, o aceptar sus letras, odescontarlas si éste cumple en su plazo predeterminado con sus obligaciones.

Si la documentación estuviere en orden, no coincidiere formalmente con laque debe presentarse o se presentase fuera de término, el banco no deberápagar al beneficiario.

El banco asume frente al exportador las obligaciones del importador ordenantede la carta de crédito, emergentes de la compraventa en cuanto al pago.

La relación entre banco emisor y beneficiario está sintetizada en la cartade crédito, cuyas notas típicas son la autonomía, la literalidad y la abstracción,los elementos relativos al negocio causal sólo son invocables en cuanto hubie-ran sido incorporado a la carta de crédito.

El emisor debe satisfacer el pago al beneficiario en la medida en que severifiquen las condiciones previstas en la carta de crédito, examinar si losdocumentos presentados por el vendedor son acordes con aquellos que elcomprador le ha dado orden de recibir.

Será necesario en todo caso, tener en cuenta especialmente la existenciade un segundo banco en el país del exportador, y determinar qué tipo de obli-gación ha asumido, es decir si se trata de un banco corresponsal meramentenotificador (su obligación es prácticamente nula ya que se debe limitar a co-municar el crédito dado por el banco emisor verificando su autenticidad), o sies pagador (abona fondos enviados por el emisor actuando como mandatariode éste), aceptante (debe notificar, verificando la autenticidad de lo notificado,y obligándose a aceptar las letras de cambio que el beneficiario libre contraél), negociador (en ese supuesto su compromiso es descontar las letras decambio u otros instrumentos cartulares que le sean presentados) o confirman-te (el corresponsal se obliga a título propio a abonar el crédito de maneradirecta sin esperar el envío de fondos, esta actuación envuelve siempre unarelación continua de crédito entre las entidades de distintos países).

Además, esto nos lleva a otras relaciones, como por ejemplo la existenteentre el banco emisor y banco corresponsal. Los bancos operan en el país delexportador por medio de sus propias sucursales, las que actúan por cuenta yriesgo del emisor o mediante uno o varios bancos corresponsales, generándosecon ellos, un verdadero mandato, con objeto variable según la extensión conque se haya acordado, en cuyo caso éstos participan por cuenta y riesgo de tal


ordenante. En efecto, los bancos no asumen obligación ni responsabilidad silas instrucciones que transmiten no se cumplen, aunque ellos mismos hayantomado la iniciativa en la elección de esos otros bancos.

Esto es así porque cuando el banco emisor contrata con el corresponsal yle otorga un mandato que es sustitución del que se le encomendara original-mente, está contratando en nombre y por cuenta de su ordenante, sin perjuiciode satisfacer las obligaciones que les son propias, y no responde por su in-cumplimiento, incluida la ejecución deficiente del corresponsal, la situaciónresulta una relación contractual entre ordenante y corresponsal. De tales pre-visiones surge que el ordenante de la carta puede accionar contra el corres-ponsal y éste puede reclamar lo pagado en virtud de la carta de crédito contrael banco emisor, contra el importador ordenante. Del objeto y alcance delmandato surge la caracterización del banco corresponsal como banconotificador, que es quien notifica al beneficiario la apertura del crédito, sustérminos, condiciones, plazo de vigencia, fecha en que debe efectuar el despa-cho, documentación que debe presentar. Asimismo, cumplidos por su parte losrecaudos exigidos en la carta, podrá exigir el pago; banco confirmante que esquien confirma le crédito al exportador y asume frente a éste una obligaciónautónoma y directa; como banco pagador al cual le cabe pagar la carta decrédito a su vencimiento con los fondos que le gire el banco emisor o condébito a su cuenta corriente con imputación a líneas de crédito previamenteconvenido. Si al mismo tiempo el banco pagador, también asumido el carácterde confirmante, debe pagar siempre que el beneficiario presente la documen-tación correspondiente, de igual modo debe cumplir con la obligación de acep-tar o negociar la letra de cambio librada por el exportador a su favor cuandoasí se le requiera si se hubiese comprometido en ese sentido; bancoreembolsante designado por el emisor para atender el pago que efectuó elbanco pagador por cuenta y orden de aquél.

5. Incumplimiento, acciones

Vimos que, en primer lugar, en el comprador surge una obligación de ha-cer, deber a cargo del comprador, que debe celebrar un contrato de créditodocumentario con una entidad financiera, que puede estar o no designada porel vendedor (lo mismo que la corresponsal); de no hacerlo se tiene derecho aresolver el contrato exigiendo los daños y perjuicios correspondientes, pero de


no estar fijado un plazo para hacerlo, será necesario primero, solicitar queéste sea fijado por un juez o árbitro (este último supuesto es más común en elcomercio internacional). Esta suma de un nuevo deudor, deberá ser comunicadaal acreedor, ya que hasta ese momento puede ser revocada, de allí que laobligación de celebración de este contrato, se integre con el deber de comunica-ción para con el vendedor-exportador (13). De otro modo no hay posibilidad deoponer por parte de éste la obligación al banco, subsistiendo sólo acción porincumplimiento para con el contratante de la relación obligacional subyacente.

A su vez, y respecto de la deuda que pueda surgir con la entidad financie-ra, cabe acotar que el banco como comisionista respecto del ordenante, enningún momento se convierte en propietario de las mercaderías y, por lo tanto,tampoco es poseedor. Es un mero tenedor de ellas por cuenta del cliente,como lo es la compañía que realiza el transporte. El banco recibe la tradiciónsimbólica de las mercaderías cuando el beneficiario endosa a su orden o enblanco los documentos que las representan. Oportunamente deberá entregarlos documentos al ordenador. No se despoja al banquero de la tenencia de lascosas importadas que garantizan el pago de lo debido y, por lo tanto, podráatacarlas para cobrar su acreencia.

G. Responsabilidades

En esta materia, como en todas, rigen los supuestos necesarios para queexista responsabilidad y que ya analizáramos (daño, antijuridicidad, relaciónde causalidad y factor de atribución). Pero queremos comenzar poniendo deresalto una situación muy común en esta materia, las cláusulas de eximición deresponsabilidad porque “… en general se estiman excesivas algunas ‘libera-ciones’ o ‘exenciones’ establecidas en las Reglas y Usos Uniformes…” (14).

Es posible la incorporación tácita o expresa a los contratos concluidos enparticular de las cláusulas de irresponsabilidad contenidas en las Reglas yUsos Uniformes, aunque consideramos que no todas ellas son válidas. Al res-

(13) CNCom., Sala A, 23/3/95, “Alcalá, Jorge A. c/ Banco de Entre Ríos”, inédito.(14) V ILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II (Contratos bancarios),

edición del autor, Bs. As., 2005, p. 856.


pecto son válidas las cláusulas que establecen la exoneración del banco porfuerza mayor o por actos de terceras personas.

Existen diferentes supuestos que pueden presentarse en la materia y queson necesarios para que estemos ante una limitación válida:

- Cuando el solicitante realiza una operación aislada o esporádica, la acep-tación será eficaz en tanto y en cuanto sea coherente con la oferta y paraevitar discrepancias o conflictos resulta idóneo fijar por escrito las cláusulasde irresponsabilidad para el adherente.

- Cuando han existido tratativas previas con relación a las mismas cláusu-las, la doctrina considera que tales tratativas deberían reunir ciertas condicio-nes específicas, tales como haber sido duraderas, reiteradas y continuas.

- Que la contraparte haya tenido razonable conocimiento a los efectos delas cláusulas de irresponsabilidad, debiendo ser tal conocimiento suficiente ycontemporáneo a la conclusión del contrato.

Pero se debe tener en cuenta que el comerciante tampoco puede teneruna actitud relajada y menos aún debe ir contra sus propios actos, lo queconlleva que si el ordenante del crédito retira los documentos transmitidos porel banco no podrá más tarde hacer valer la irregularidad de esos documentospara accionar contra del banco. De esta manera estaría ratificando la gestióndel mandatario quedando excluida toda indemnización.

Al ordenante del crédito puede convenirle retirar los documentos, llegandoa perfeccionar la compraventa sin por ello hacer renuncia a la acción de in-demnización contra el banco. En este caso deben probarse los daños y perjui-cios de acuerdo con el grado de culpa en que el banco hubiere incurrido.

Puede ocurrir que al ordenante le conviniere dejar los documentos enmanos del banco y negándose también a reembolsar al banco del créditoconcedido y de los gastos realizados. No cumplidas las instrucciones queel banco hubiese recibido, éste debe soportar las consecuencias de unaacción por daños y perjuicios con la consiguiente indemnización reclamadapor el ordenante.

1. Banco acreditante

El banco acreditante es una empresa profesional, que con una estructuraempresaria y con la posibilidad de imponer contratos de adhesión, no puede


exonerarse de sus obligaciones esenciales, las cuales ya hemos enumerado utsupra. Por lo tanto:

- El banco responde ante el importador, como mandatario por todos losdaños y perjuicios que ocasionare por su culpa en el cumplimiento del encar-go, especialmente ante la inobservancia de los procedimientos establecidospara la transmisión de instrucciones y su recepción, como también retardos enavisar el rechazo de documentación presentada.

- El banco responde si obra con dolo o culpa grave en la utilización deotros bancos en la plaza del exportador (15).

Con relación a este tema, las Reglas y Usos establecen (art. 18) que “Losbancos que utilicen los servicios de otro banco no asumirán ninguna responsabili-dad (salvo culpa de su parte) en el caso de que las instrucciones que hayan trans-mitido no sean cumplidas con exactitud, aun en el caso de que dichos bancoshubieran tomado ellos mismos la iniciativa en la elección de su corresponsal”.

También establece que “los bancos que utilicen los servicios de otro bancou otros bancos con objeto de dar cumplimiento a las instrucciones del ordenante,lo hacen por cuenta y riesgo del ordenante”, teniendo por lo tanto el ordenantedel crédito acción directa contra el banco corresponsal.

Puesto que todas las partes intervinientes en un crédito documentario ne-gocian con documentos y no con mercadería, servicios u otras prestaciones alos que se refieren tales documentos, las vicisitudes derivadas del contratosubyacente no son oponibles al banco emisor o a los otros bancos intervinientes,salvo que hubiesen obrado dolosamente o con culpa grave. Al respecto lasReglas y Usos Uniformes establecen que los bancos no asumen obligación oresponsabilidad:

- Respecto de la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad, falsedad ovalor legal de documento alguno, ni respecto de las condiciones generales oparticulares que figuren en los documentos o que se añaden a ellos,

- Tampoco por descripción, cantidad peso, calidad, estado, embalaje, des-pacho, valor o existencia de las mercaderías representadas por cualquier do-cumento,

(15) CNCom., Sala A, 19/2/1982, “Eternit Argentina S.A. c/ The First National Bank ofBoston”, inédito.


- Tampoco respecto de la buena fe, a los actos y/o las omisiones, a lasolvencia, al cumplimiento de las obligaciones o a la reputación de losexpedidores, de los transportistas, de los transitorios, de los consignatarios, ode los aseguradores de las mercancías o de cualquier otra persona y

- Tampoco de las consecuencias que pueden resultar de la interrupción desu propia actividad provocada por decisión de autoridad pública.

No tenemos ningún tipo de duda en pronunciarnos terminantemente por lainvalidez del primer supuesto de irresponsabilidad, es que sería una liberacióntotal de las obligaciones a cargo del banco, si pudiese eximirse de revisar ladocumentación, o hacerlo de un modo desaprensivo, si de todas formas ningún tipode responsabilidad le será achacable tal como aparece en las RR.UU.UU. (16).

En fin, hay que tener en cuenta que la actividad bancaria implica un cono-cimiento acabado de la normativa, y no sólo de las Reglas y Usos Uniformes,sino de todo el complejo jurídico y su propia actividad empresaria permite quese le exija una conducta acorde a la de un comerciante organizado y capacita-do para actuar.

Si estamos de acuerdo con la exclusión de su responsabilidad por los de-fectos que puedan surgir del contrato base en su ejecución, así como tambiénde los pagos realizados bajo reserva (arts. 3º y 14 respectivamente)

2. Banco notificador

El banco notificador (u corresponsal en cualquiera de sus funciones) res-ponderá por un lado ante el banco emisor y su ordenante por la correctarevisión de los documentos que le presente el exportador beneficiario, así comotambién estará a su cargo el exigirle la presentación de todos los elementosque surjan de la carta de crédito.

Por otra parte será responsable ante el beneficiario si no revisó la autenti-cidad de la notificación que debió cursar, y en el caso de haber confirmado el

(16) En el mismo sentido ver: GARRIGUES, Joaquín, op. cit., ps. 628 a 630; también VILLEGAS,Carlos G., Contratos mercantiles... cit., ps. 855 y 856, quien trae a colación la exoneración porerrores en la traducción supuesto que también consideramos inválido.


crédito, si no lo paga (o acepta letras) contra la presentación de la documentalnecesaria.

3. Entre bancos

Es una relación de mandato. El banco notificador, a pedido del emisor,notificará al vendedor que se le abre una carta de crédito que deberá serpagada contra entrega de la documentación requerida (ello siempre y cuandono reciba orden del emisor de abrirle un crédito documentado, en ese casohace el papel de banco emisor).

El banco emisor, según lo dispone el art. 12 de los Usos y Prácticas Unifor-mes, no asume responsabilidad si las instrucciones que se le transmitieran no soncumplidas, aun si ellos mismos tomaran la iniciativa en la elección del otro banco.

4. Ordenante

El importador ordenante responde frente al banco emisor de la carta decrédito por todo lo que éste hubiese desembolsado con motivo del mandatocumplido. Y responderá ante el exportador si fue él quien designó o eligió losbancos con quienes tenía que concretarse la operación, no así si fue el bene-ficiario quien los determinó.

H. Conclusión del crédito documentario

La operación de crédito documentario termina cuando el banco emisorentrega al ordenante los documentos concernientes al despacho de las merca-derías presentado por el beneficiario. Pueden ocurrir dos cosas: a) el ordenantepaga al banco el crédito, comisión y gastos realizados; b) el ordenante tiene uncrédito abierto con plazo suficiente para vender las mercaderías importadas.

Se plantea en este momento el problema para el banco emisor de que si noentrega los documentos que acreditan la disponibilidad de las mercaderías elordenante-importador no podrá retirarlas de la Aduana y luego venderlas y, enconsecuencia, no podrá pagar su deuda con el banco emisor. Y si le entrega


tales documentos, el banco se queda sin un elemento de garantía que le permi-ta disponer de las mercaderías.

Para solucionar este problema los bancos internacionales utilizan un ins-trumento ideado por los ingleses, por el cual entregan al ordenante la docu-mentación, pero no en propiedad, sino en confianza. Esos documentos le sonentregados entonces al ordenante previa la firma por éste de un instrumentoque se denomina trust receipt, en el cual consta dicha entrega y que elordenante recibe los documentos como mero tenedor precario o depositario yno como propietario, al solo efecto de poder realizar los trámites en la Aduanay retirar las mercaderías a que aluden esos documentos.

Jurisprudencia

CNCom., Sala B, 8/8/80, “Ijim SCA c/ Banco Ganadero Argentino”,inédito.

“El banco confirmador incumplió su obligación de pagar si se fundó en unadiscrepancia en la determinación de la mercadería que no pudo ser atribuida aculpa del accionante, ya que éste se ajustó estrictamente a los términos delcontrato de compraventa original y la documentación que presentó al bancoreunió el requisito de ser representativa de la mercadería adquirida por el impor-tador chileno, la que a su vez garantizaba al banco la reintegración de lo pagadoal actor de quien debía recibir esa mercadería o bien del banco ordenador”.

“Si es cierto que el art. 7º de las ‘prácticas y usos’ dice que los bancosdeben examinar todos los documentos con cuidado, para comprobar que éstosse ajustan a los términos y condiciones del crédito, el banco obligado a pagar,debe efectuar la verificación de los documentos, no de un modo automático yexclusivamente objetivo y literal, de manera tal que cualquier diferencia, pormínima que ella sea en los documentos justifique el rechazo del banco confir-mador, sino que debe proceder, en virtud del grado de especialización quetiene como institución bancaria en el negocio de cartas de crédito, a valuar lascondiciones de lo que en la apertura del crédito se ha expresado respecto dela mercadería, sobre todo cuando se está ante un caso como el presente, enque la diferencia no fue esencial porque la discrepancia versaba sobre menosdel 10% de los cierres adquiridos y, además, el error en la descripción de lamercadería adquirida, podía haber sido subsanado por el banco con una simpleconfrontación con lo detallado en el ‘registro de importación’ extendido por el


Banco Central de Chile que fue quien ordenó la apertura de la carta de créditoa favor de la sociedad actora”.

“Si el error en la individualización de la mercadería lo produjo el banco quehizo la orden, la responsabilidad fue del propio banco confirmador, quien debióen la apertura del crédito verificar la regularidad de la operación en cuanto ala mercadería se refiere, sobre todo porque tuvo que advertir la discrepanciaexistente entre el detalle de la mercadería con que abrió el crédito y al obranteen la planilla del registro de importación a la que se alude expresamente en alapertura del crédito documentario. Además, si tal circunstancia pasó inadver-tida al banco confirmador a la apertura de la carta de crédito ello no debiósuceder al presentar la actora toda la documentación pertinente, entre la quese encontraba la planilla de registro de importación que coincidiera en detallecon la carta de porte”.

“Si bien por aplicación del llamado formalismo documentario el banco queha abierto la carta de crédito está sólo obligado a verificar únicamente losdocumentos requeridos a fin de cumplir estrictamente las instrucciones dequien le ha dado la orden, resulta claro que él no puede llegar al extremo dejustificar un rechazo cuando del conjunto de documentos presentados y exigi-dos al vendedor, aparece un error que no proviene del exportador, sino dequien ha dado la orden de apertura del crédito, a lo que debe unirse que en laespecie, la diferencia de descripción no era esencial, tomada ésta en compa-ración con el conjunto de la mercadería como en cuanto al rubro individualizadoque originó el rechazo”.

“Con referencia a créditos documentarios, algunos casos jurisprudencialesextranjeros que han justificado rechazos del banco confirmador debidos a di-ferencias cualitativas en las mercaderías, han merecido desigual comentariopor parte de quienes se aferran a un criterio formalista estricto y de quienesapoyan uno menos rígido buscando que el banco cumpla no con una simpletarea de confrontación sino por el contrario, efectúe el análisis de ladocumentación presentada a negociar bajo crédito documentado con sentidofuncional, que lógicamente siempre deberá transitar dentro de los límitesestrechos”.

“Querer modificar el término elástico que se prevé en el art. 41 de las‘prácticas y usos’ para créditos documentarios (versión anterior a 1975) porel plazo máximo abstracto de 10 días, no puede ser aceptable, sobre todo si setiene en cuenta que el segundo párrafo de dicho art. 41 expresa textualmenteque ‘los bancos negociantes aceptantes o pagadores podrán rehusar los docu-mentos si, a su juicio son presentados con demora extrema’ y esto último no


ha sido probado en autos”.“En el presente caso la documentación debió ser considerada demorada

cuando el banco que confirmó la carta de crédito perdió la posibilidad de ha-cerla llegar a quien la ordenó antes del arribo de la mercadería al lugar dedestino, porque en tal caso es evidente el daño que puede sufrir el compradoral estar afectado por las cargas que genera la estadía de la mercadería en ellugar de llegada sin poder disponer su despacho a plaza. Téngase en cuentaque el plazo para la presentación de los documentos luego de la expedición dela mercadería por tren no fue establecido ni por el comprador ni por el bancodel extranjero al dar orden al banco confirmador, ni por éste al confirmar lacarta de crédito”.

Esta causa presenta un caso común en los estrados judiciales y muy refle-jado en laudos arbitrales; sucede que se cancela una operación por deficien-cias en la documental presentada. Somos de la idea de que el banco siempretiene la posibilidad de no abonar el crédito abierto cuando el material con elque se maneja, documentos, no es acorde al solicitado; hemos visto más arribaque en este caso, cuando las deficiencias son escasas estaremos ante lo quese llama “documento sucio”, y la entidad tendrá la posibilidad de abonar elcrédito pero lo hará bajo su propio riesgo. Hoy con la posibilidad de comunica-ción casi instantánea que existe, lo que se le podría achacar al corresponsal esel no comunicarse de manera inmediata y a la brevedad con el emisor paradeterminar si se consideran salvadas estas pequeñas diferencias, y en todocaso pactar que éstas no influirán en la operatoria. De otra manera creemosque la negativa al pago por parte de la entidad es conforme a derecho.



CAPITULO 16

Factoring y underwriting

A. FACTORING. 1. Antecedentes. 2. Nociones generales.3. Clases: old linne factoring, new style factoring,maturity factoring, credit cash factoring. 4.Mecánica de la operación, 5. Operaciones ennuestro medio. 6. La situación jurídica. 7.Elementos.

B. UNDERWRITING. 1. Concepto, 2. Naturaleza. 3. Precio.4. Modalidades, 5. Obligaciones. a. Del banco. b.Del emisor. 6. Responsabilidad del banco. a. Anteel emisor. b. Ante el suscriptor.



A. Factoring

1. Antecedentes

Bucear en los registros históricos en busca de los primigenios brotes deuna institución puede ser tentador, pero no siempre es fácil, menos aun enfiguras como la que ahora analizamos, la cual ha ido sufriendo variaciones enlos últimos cien años, que ha tomado caracteres de otras operaciones, volvién-dose más compleja. No podemos confundir este contrato con otras figurascomo son el mandato, la sociedad, el seguro o el descuento. Estamos ante unaverdadera operación de financiación de trámite complejo que en su seno re-úne una serie de relaciones coligadas.

Primeramente debemos hacernos cargo, y hacer nuestras las palabras delDr. Villegas en cuanto dice: “… la denominación de ‘factor’ con la que secalifica a la empresa que presta este servicio, nada tiene que ver con el‘factor de comercio’ de nuestras legislaciones, que hace referencia a lapersona que se encarga de la administración de todo o parte de un esta-blecimiento mercantil o fabril por cuenta de su mandante” (1). Sólo en unaconcepción muy amplia de factoring podemos encontrar puntos de contactoscon el factor del Código de Comercio, pero aquél es algo más que éste (mu-cho más diría), presentándose como una relación compleja cuyo rasgo másdestacable es la técnica de financiación a que da lugar.

Muy lejos en el tiempo, algunos autores citan el Mar Mediterráneo comocuna de estas actividades (2). Es más, aun hay quienes vislumbran orígenes en

(1) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edición del autor, Bs. As.,2005, t. II (Contratos bancarios), p. 681.

(2) “… venecianos, genoveses y florentinos más tarde, en su actividad viajera, al estilode los viajes de Marco Polo, ensayarían, en sus ocupaciones mercantiles, fórmulas contrac-


el Código de Hammurabi, en prácticas comerciales neobabilónicas (3). En tiem-pos menos lejanos se cita a la Edad Media “… en algunas grandes casascomerciales europeas, como Fugger y Wesler, propietarios de sucursalescomerciales en el exterior dedicadas al comercio internacional” (4).

De todos modos hay acuerdo en la doctrina en que los orígenes modernosde la institución se encuentran en el siglo XV-XVI por el comercio entre Eu-ropa y Norte América (5). Estos factors comenzaron siendo representantes ydepositarios, ampliando su actuación rápidamente a asesoramiento, garantesy financistas, reconociéndoseles, como garantía por el crédito otorgado, unprivilegio especial sobre la mercadería recibida (leading case “Kruger vs.Wilcox”), extendiéndose posteriormente a la materia prima adquirida por eldeudor para la producción, y los créditos derivados de las ventas (New CorkFactor´s Act 1911).

Actualmente se percibe su expansión en todo el mundo, aunque en paísescomo el nuestro su desarrollo es incipiente (por causas que posteriormenteanalizaremos), dando lugar a la aparición de “cadenas internacionales defactoring” como son International Factoring Group; World E. Factoring; HellerInternational Group (éstas “cerradas” es decir que para operar entre sí, lasdistintas sociedades de factoring debe estar asociadas a la cadena); la ShieldFactors Ltda.; Factors Chain Internacional (estas ultimas “cadenas abiertas”,es decir que basta el mero acuerdo entre las empresas sin participación delresto de la cadena).

tuales próximas al factoring” (BESCÓS TORRES, Modesto, Factoring y franchising, Pirámide,Madrid, 1990, p. 17).

(3) “… una primera forma de factoring se advierte en la cultura neobabilónica de loscaldeos. Su nacimiento está ligado a la actividad desarrollada por el Shamgallu, agentecomercial operante en Caldea hace 4.000 años, que revestía la forma de un comisionista, esdecir, una persona que por el pago de una comisión garantizaba a su comitente el pago de loscréditos” (LEYVA SAAVEDRA, José, “El factoring, un negocio de autofinanciamiento”, http://www.injef.com/revista/empresas/factoring2a.htm).

(4) LISOPRAWSKI, S. - GERSOVICH, C., Factoring, Depalma, Bs. As., 1997, p. 5.(5) “… los comerciantes ingleses, franceses y españoles encargaban a un factor resi-

dente en las colonias, la venta de mercaderías a clientes solventes para obtener seguridades enlas transacciones” (BARREIRA DELFINO, E., “El factoring como técnica de financiación”, enBancos y Empresas, año 1, Nº 2 (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones JurídicasCuyo, Mendoza, 2004, p. 17).


2. Nociones generales

En la doctrina podemos encontrar varias definiciones (6). Por nuestra partelo conceptualizaremos como: operación típicamente financiera -compleja- deejecución continuada por la cual el factor mediante una cesión adquiere loscréditos que nazcan de la actividad empresaria del factorado y que cumplancon los requisitos objetivos descriptos en el contrato, a cambio de una sumadeterminable en dinero, con carácter de exclusividad en relación con el factory por un tiempo predeterminado, pudiendo prestarse una serie de servicioscomplementarios orientados a la gerencia de ventas.

Preferimos dar una definición simple pero inclusiva partiendo de que paraque estemos ante esta operación será necesario como requisito sine qua nonla financiación y la extensión en el tiempo, poniendo de resalto que el contratoes uno solo y que sus efectos son los que se extienden.

Características principales de la operación:Es de financiamiento parcial: el factor no financia el ciento por ciento de

los créditos que compra, sino que normalmente lo hace hasta un determina-do porcentaje, generalmente un ochenta o noventa por ciento del importe delas facturas cedidas. El saldo del diez o veinte por ciento constituye unagarantía para el factor, que éste restituirá al cliente al momento del pago delos créditos cedidos.

También se puede convenir que con ese porcentaje o parte de él, se cons-tituya un “fondo de retenciones”.

El cliente se debe obligar a transferir todos sus créditos: no se puede per-mitir que el cliente seleccione los créditos que va a ceder pues de esta formael factor asumiría un grave riesgo. Es el factor quien efectúa la selección delos créditos que comprará o no.

(6) ARGERI, Saúl A., “Contrato de factoring”, L.L. 1978-D-1253; L INARES BRETON, S.,“Factoring: un nuevo contrato bancario y financiero”, L.L. 137-1005; LISOPRAWSKI, S. - GERSOVICH,C., ob. cit., ps. 15 y 16; V ILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles… cit., p. 682; BARREIRA

DELFINO, E., “El factoring como…”, cit., p. 25. FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Códigode Comercio Comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 487. http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/doctrinas2000/factoring013.htm. LEYVA SAAVEDRA, José, ob. cit..


Esto se conoce como el principio de universalidad en la cesión de cré-ditos. Esto significa que en el factoring hay exclusividad, ya que el cliente nopuede tener más que un factor, aunque esto presenta excepciones y situacionesespeciales, como ocurre en factoring internacional, donde es común que laempresa tenga un factor local y otro distinto, en el plano internacional.

El factor estudiará y clasificará la cartera de deudores. Comúnmente enla etapa de negociaciones previa a la formalización del contrato, el factoranaliza la cartera de créditos que posee el cliente y la clasificará, pudiendofijar un límite de riesgo a asumir en forma general o por cada uno de loscréditos que va a adquirir.

Comprende otros servicios, como son los administrativos, contables, deasesoramiento sobre clientes, proveedores, marketing, ventas, etc.

Asunción del riesgo crediticio: Una característica de esta forma de fi-nanciación es que el factor asume la insolvencia. Esto es lo que lo diferenciadel contrato del “descuento” donde el banco recibe los documentos transferi-dos en propiedad por el descontado, pero con cláusula de “buen fin”, contandocon la responsabilidad subsidiaria del cliente descontado o descontatario.

Este riesgo obtiene su respaldo en la existencia de una triple obligación acargo de la empresa cliente a saber:

- Principio de exclusividad en la relación: Obligación de enviar susfacturas a un solo factor.

- Principio de universalidad: El cliente debe hacerle llegar al factor latotalidad de sus facturas, de modo que el cliente no pueda seleccionarlas.

- Principio de continuidad: Se traduce en la obligación de mantener lacontinuidad en las cesiones de los créditos que vayan naciendo de la actividadeconómica que realiza el cliente durante el periodo de duración del contrato.

Estos principios admiten excepciones, como es el caso del factoring in-ternacional, donde se requiere de la intervención de dos factores o más, unoen la plaza del exportadores y otro en la de los deudores importadores.

Cuando el banco factor asume los compromisos que toma a su cargo,debe realizar un profundo análisis de la situación de la empresa usuaria y delos riesgos que ella implica. Para ello no sólo examina la situación actual delcliente sino también sus perspectivas futuras, en el corto y mediano plazo,política comercial, etc.


A raíz de la difusión internacional del factoring (con el surgimiento en suúltima fase de las llamadas “cadenas”) el Instituto Internacional para la Unifi-cación del Derecho Privado (en inglés Unidroit), en 1988, sacó a la luz unconjunto de “Reglas Uniformes”, que entró en vigor en 1995 con el depósitodel tercer instrumento de adhesión, contando en la actualidad con más de 50países adheridos a él, entre los cuales no se encuentra la República Argentina (7).

En nuestro país el negocio es mínimo, en parte por una legislación que noda seguridad pero sobre todo por un sistema económico que pervierte cual-quier especie de contrato a largo plazo.

Por un lado encontramos la legislación del Código Civil aplicable en loreferido a la cesión de derechos (sobre la cual nos explayaremos infra peroque, adelantamos, actúa sólo de modo instrumental).

En la ley 18.061 y posteriormente en la 21.526, se fijó como facultad delas compañías financieras la “… posibilidad de otorgar anticipos sobrecréditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, ges-tionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa” (art. 24inc. D), operatoria que es extensible a los bancos comerciales en cuantoéstos pueden realizar todas las operaciones de intermediación financierasque no le sean prohibidas.

(7) Esta convención pretende regir los contratos y las transferencias de créditos en elcaso en los que el cedente y los deudores cedidos tienen sus establecimientos en distintosestados (excluyendo los créditos derivados de relaciones de consumo), los cuales sean signata-rios de la convención (o las partes lo incorporen expresamente y en tanto no se viole el ordenpúblico). Afronta en forma prioritaria lo relativo a la cesión y su oponibilidad a terceros.Define al contrato como aquel celebrado entre una parte (el proveedor) y otra (cesionario-factor) por el cual el primero cede al segundo créditos nacidos de su operatoria comercial; elcesionario debe hacerse cargo de al menos dos de las siguientes obligaciones: financiar alproveedor, llevar las cuotas relativas a los créditos, cobranza de los créditos, protección contrael incumplimiento; la cesión debe notificarse a los deudores. Respecto de este último acto, laConvención se explaya aclarando que deberá ser realizada por escrito, telegrama, telex o cual-quier otro medio de telecomunicación capaz de dejar una traza material que deje prueba feha-ciente, considerándose que la cesión se perfecciona con la llegada de la notificación. El pacto deno cesión es inoponible al factor. La cesión global es posible en tanto se trate de operacioneslícitas y determinables (no es necesario un nuevo pacto para la transferencia). El deudor podráoponer al factor todas las defensas que hubiera tenido contra el proveedor al tiempo de lanotificación de la cesión. La Convención excluye uno de los requisitos típicos del factoringinterno como es la exclusividad.


El B.C.R.A. como autoridad de aplicación de la L.E.F. no ha explayadoesta lacónica mención (cosa que no creemos que esté mal), limitándose amencionarla en las circulares conocidas como CONAU (Contabilidad yAuditoría), prescribiendo que a los efectos contables la diferencia entre elvalor nominal de cada documento objeto del contrato y el importe efectiva-mente desembolsado debe registrarse en la cuenta “intereses documenta-dos” (se inscribe la diferencia).

SujetosTenemos en primer lugar al factoreado. Este servicio está destinado prin-

cipalmente a pequeñas y medianas empresas las cuales no tienen desarrolladoen forma rentable su sector “ventas” siendo éstas poco redituables. El tipo de“cliente” caracterizado de esta manera, se halla a nivel mundial, así leemos endiarios españoles: “el 80% de las sociedades clientes de este servicio ennuestro país son pequeñas y medianas empresas, pymes” (8), también puedeser útil para cooperativas productoras de bienes o prestadoras de servicios (9).

Se puede decir que las características primarias que deberán revestir losposibles usuarios de esta técnica de financiación son (10):

- Debe comercializar sus productos o servicios a crédito.- El producto, en general, no debería presentar defectos que puedan llevar

a la resolución del contrato.- Los plazos de venta no deben superar los 180 días (al respecto se debe

tener en cuenta que el factor no debe dejarse llevar linealmente por los plazosefectivos de cobro sino por los proyectados, ya que una de las razones derecurrir a este contrato es la optimización del cobro de las deudas).

- Carecer de una estructura organizativa y un sistema de valoración einformación que le permita desarrollar una política de venta con concesiónde plazo.

(8) GÓMEZ, Mercedes, “Siempre al contado - El ‘factoring’ permite a las pequeñas em-presas cobrar de inmediato el importe de las ventas a plazos”, http://www.el-mundo.es/sudinero/noticias/act-151-09.html.

(9) Ver al respecto: O’BRIEN, Juan Carlos, Las cooperativas y el contrato de factoring,http://www.neticoop.org.uy/article1852.html

(10) LISOPRAWSKI, S., GERSOVICH, C., ob. cit., ps. 27 y 28.


- Dificultoso acceso a otras vías de financiación para el manejo de losgastos corrientes

Una empresa con una organización eficaz en el sector ventas, ya tieneincorporado estos costes como “costos fijos” y por lo tanto recurrir a estatécnica le resultaría contraproducente y de muy poca utilidad.

El factor y su encuadre necesitan de un amplio estudio que en esta oportu-nidad no desarrollaremos, pero presentaremos algunas de sus aristas. El fac-tor será una empresa. Pero hay que tener en cuenta algo que enunciamoscomo carácter de esta institución: estamos ante un contrato financiero pero nonecesariamente bancario. Decimos esto porque podría pensarse que el factorserá siempre un banco o entidad financiera que cuente entre sus facultadescon la posibilidad legal y específica de hacerlo (en nuestro país serían losbancos comerciales y las compañías financieras), pero esto no es necesaria-mente así, existe siempre la posibilidad de que una empresa especializadapreste el servicio de factoring.

Esta no es una distinción baladí, sino que tiene repercusiones trascenden-tes. En el primer caso, es decir cuando el factor es un banco (en sentidoamplio), necesariamente se cernirá sobre el control del Banco Central debien-do ajustarse a los requisitos técnicos que éste indique y debiendo prestarletoda la información de sus operaciones. En cambio si nos encontramos en elsegundo de los supuestos, el adelanto de los fondos por parte de la prestatariase hará con recursos propios (intermediación financiera atípica) quedandolatente la posibilidad de que el B.C.R.A. intervenga en virtud del art. 3º L.E.F.,pero para esto resulta necesario que se den dos requisitos de fondo: que loaconsejen el volumen de las operaciones por un lado, y que existan razones depolítica monetaria y crediticia. Además debe existir un acto administrativoválido que expresamente, y basado en las razones expuestas y conjuntas, hagaextensible la ley de entidades financieras a esta sociedad especializada (untema aparte merecería determinar qué normas de la ley 21.526 serían exten-sibles, pero por la amplitud de esta tarea no la trataremos en esta oportuni-dad). Este acto deberá ser dictado por la Superintendencia de Entidades Fi-nancieras y Cambiarias previa consulta a la presidencia del B.C. (art. 47 inc.E Carta Orgánica B.C.R.A.).

“La distinción es importante porque de la inadecuada calificacióndoctrinaria de las empresas de factoring sólo queda a un paso para quesean sometidas la autoridad de fiscalización (léase Banco Central de la


Republica Argentina), y con ello los requerimientos de capitales míni-mos, límites de riesgo, etc.” (11), es innegable que estar bajo la supervisión yel control de una entidad tan burocrática como el B.C.R.A. es por demásinconveniente al acrecentarse los costos del “crédito” y vulnerarse en muchoscasos esta estrecha relación de confianza que necesariamente se debe de darentre factor y factoreado; recuérdese que el primero, para realizar su tareacon la mayor eficiencia posible debe conocer a fondo la situación del segundo.

Tenemos también a “los terceros”. Al momento de hablar sobre “terce-ros” respecto de este contrato es necesario hacer una serie de disquisiciones.Por un lado tenemos a los “terceros no interesados” que se definen en formanegativa como todos aquellos sujetos de derecho que no son parte en el con-trato sin que puedan verse afectados en sus derechos u obligaciones por lascláusulas de éste. Por otro lado están los “terceros interesados” definidoscomo “aquellos que habiendo sido ajenos o extraños a la cesión, preten-den tener respecto del crédito cedido derechos que la cesión tiene adestruir o restringir” (12); como se observa, el autor citado habla de tercerosrespecto de la “cesión” que es en definitiva la forma de instrumentación deltraspaso de los derechos objeto del factoring y por los efectos prácticos quetiene esta situación, será la que tomaremos para el desarrollo de este trabajo.

Dentro de estos últimos tenemos a dos grupos de sujetos: los propios deu-dores cedidos, y los acreedores del cedente anteriores y posteriores a la ce-sión. Variando los requisitos de oponibilidad de la cesión en uno y otro caso.Así en el primero bastará la notificación por cualquier medio, mientras quepara que ella sea oponible a los demás terceros interesados, se exige que lanotificación o aceptación sea realizada por “acto público”.

3. Clases: old linne factoring, new style factoring, maturity factorig,credit cash factoring

Cualquier libro que tomemos sobre el tema trae una extensa clasifi-cación sobre lo que se entiende por “tipos” (13) del factoraje, se titula

(11) LISOPRAWSKI, S., GERSOVICH, C., ob. cit., p. 27.(12) BARREIRA DELFINO, E., ob. cit., p. 81.(13) LISOPRAWSKI, S., GERSOVICH, C., ob. cit., ps. 18 a 21.


esta sección también como “modalidades” (14), “ procedimientosoperativos” (15), “ formas” (16), etc.

En realidad, consideramos que para hablar de factoring en la actualidades necesario no perder de vista la “financiación” que provee el negocio, finan-ciación que se extiende en el tiempo. Si consideramos dentro de esta figura alsimple pacto de gestión para el cobro (junto a tareas de gerenciamiento delsector “ventas”) tendríamos simplemente una locación de servicios. Aquíqueremos marcar una diferencia con el Dr. Barreira Delfino. Dice elrenombrado publicista: “… El factoring comercial… la prestación delfactoring está a cargo de sociedades comerciales especializadas… sinposibilidades de actuar como intermediarios financieros institucionales…”(17). En realidad, en el caso de que las prestaciones sean realizadas por unaentidad comercial y no por una institución financiera, no hace a la esenciapara determinar si es o no financiero el factoring. En todo caso, en el supuestoplanteado por el Dr. Delfino, si se da financiación, ésta sería atípica (“… unapersona que efectúa préstamos con fondos o recursos propios…” (18)). Esdecir, será importante la tipificación del factor para determinar la autoridad deaplicación (como posteriormente se verá) pero no para determinar si estamoso no ante el factoring.

En lo que hace al resto de las clasificaciones que se hacen de esta opera-ción, se pueden encontrar largas listas en las obras citadas, pero en ninguna sepierde la esencia de negocio de financiación. Del mismo modo que no cambiala compra venta por ser el pago a plazo o al contado, o pactarse la posibilidadde retro venta, no debe cambiar la consideración del factoring porque éstesea con o sin notificación, o con o sin recurso.

(14) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles…cit., ps. 690 y 691.(15) BARREIRA DELFINO, E., “El factoring…”, cit., ps. 26 a 33.(16) BOLLINI SHAW, C., BONEO VILLEGAS, E., ob. cit., ps. 433 a 436. Estos autores distin-

guen entre “formas de sociedades de factoring” y “formas del contrato de factoring”. Distin-ción bastante interesante pero mal desarrollada según nuestra opinión.

(17) BARREIRA DELFINO, E., “El factoring…”, cit., p. 25.(18) VILLEGAS, Carlos G., Régimen bancario. Ley 24.144, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,

1995, p. 146.


Según su forma de ejecución:- Notification factoring: En esta modalidad el cliente se obliga a notificar

a los deudores cedidos la cesión a favor del factor. De esta manera, la cesiónsólo deviene eficaz respecto de terceros desde la notificación misma.

Normalmente, el cliente se encarga de hacerlo enviando cartas documen-to a sus deudores, y para mayor seguridad, se da a conocer dicho contratopublicando edictos en el Boletín Oficial.

- Non notification factoring: En este caso las partes convienen no notificarlas cesiones a los deudores cedidos, buscando guardar reservas de sus actos.

Según su financiamiento:- Maturity factoring o factoring “al vencimiento”: En esta modalidad, no

existe por parte del factor obligación de efectuar anticipos de fondos, sinosolamente brindar los demás servicios convenidos, especialmente la cobranzade los créditos con asunción de los riesgos de impago y liquidación al cliente.El factor liquida la cobranza al vencer el periodo convenido de cobranza a partirde la entrega de las facturas (periodo de madurez) o al vencimiento de cada una.

- Credit cash factoring: En este caso el factor se obliga a anticipar fon-dos o bien a liquidar el pago de los créditos (o una parte sustancial de ellos,generalmente entre un 80 y un 90%) cuando se le efectúen las cesiones con-venidas.

Según quien asuma el riesgo de incobrabilidad:- Factoring “sin recurso”: El factor asume el riesgo de impago del crédi-

to, con la única excepción que ello no obedezca a un incumplimiento del clien-te con el deudor, derivado de la relación base (contrato de mercadería o deprestación de servicios).

Esta modalidad prevalece en la práctica internacional y es por la cual elcontrato adquiere una característica esencial tipificante, que lo distingue nota-blemente de otras figuras como el contrato de “descuento” y las simples ce-siones de créditos.

- Factoring “con recurso”: En este caso el factor no asume el riesgo de lacobranza, sino que las cesiones que recibe son con cláusula de “buen fin”, esdecir, sujetas a su efectivo cobro. Y si en tal caso el factor hiciera adelantos,es común pactar que el cliente deberá hacerse cargo de los créditos impagoso reemplazarlos por otros a satisfacción del factor.


Factoring internacional: Se vincula con la financiación y la cobranza delas exportaciones y comprende la prestación al exportador de una serie deservicios complementarios que adquieren singular importancia en la medidade las dimensiones de la empresa exportadora, su experiencia internacional yla naturaleza de los bienes que exporta.

Como presupuesto necesario, debe existir una operación comercial inter-nacional (compraventa o prestación de servicios), realizada por empresas si-tuadas en distintos países.

Reviste el carácter de internacionalidad como consecuencia de lainternacionalidad del contrato base, que le sirve de presupuesto. Lo interna-cional del factoring tiene más que ver con esta situación que con el hecho deque las partes contratantes tengan su domicilio en el mismo país.

Dada la situación anterior, el factoring internacional es comúnmente, sinrecurso, tomando el factor el riesgo de insolvencia del deudor cedido.

Modalidades:- Sistema the two factor: Es el sistema predominante en la práctica inter-

nacional y por él, actúan dos factores, uno en la plaza del cliente exportador(export factor), y el otro en la plaza de los deudores cedidos (import factor).Los dos factores van a desarrollar las tareas que en el factoring nacionalrealiza un solo factor. En la práctica se dan dos tipos de relaciones:

- Cliente-export factor: Se plasma en el contrato de factoring y en ellase conviene que el cliente cederá al factor todos los créditos que surjan comoconsecuencia de las exportaciones que realice a tal país, o a tales importadores,durante un determinado tiempo, y los servicios que brindará el factor. Susfunciones son: actuar de intermediario entre el exportador y el factor importa-dor; anticipar los recursos económicos al exportador.

- La relación entre los factores: Mediante un contrato los factores pac-tan que el import factor se obligará, a cambio de una comisión, al cobro de loscréditos que le sean cedidos, sin recurso alguno contra el exportador, y a suliquidación durante su vencimiento posterior al pago, al export factor. Asimis-mo se pueden convenir otros servicios.

Esta relación es comúnmente de colaboración internacional, actuando laspartes como miembros de asociaciones internacionales de factores, conoci-das como “cadenas”, que regulan estas relaciones y el arbitraje en caso deconflicto entre algunos de ellos.


Sus funciones son: proporcionar información sobre el cliente que realizarála importación; clasificar y evaluar el nivel de riesgo del importador; asumir lacobertura por insolvencia; efectuar la gestión de cobro al importador.

- Sistema single factor sistem: Esta modalidad implica la actuación deun solo factor, que puede estar ubicado en la plaza del exportador (directexport factoring) o en la del importador-deudor (direct import factoring).En el primero se establece una relación directa entre la empresa exportadoray el factor de su plaza, el cual se sirve de un agente o una sucursal suya enla plaza del deudor importador. En el segundo, se establece una relacióncontractual directa entre la empresa exportadora y el factor del país de laempresa importadora.

4. Mecánica de la operación

En su desarrollo más evolucionado podemos decir que es una operaciónque consiste en la prestación de una serie de servicios del banco o entidadfinanciera o empresas especializada, a un cliente, vinculados con la atenciónfinanciera, administrativa y contable de su cartera de créditos, por un preciopreviamente estipulado, por un tiempo más o menos prolongado.

El factor, que puede ser un banco o entidad financiera o empresa especia-lizada, le brinda al cliente todos esos servicios y, especialmente, le provee definanciación, mediante la compra de la cartera de créditos que éste posee yque provienen de sus ventas (bienes o servicios).

El cliente del factor es siempre una empresa que vende mercaderías opresta servicios a crédito a una gran cantidad de comerciantes o empresarios.

Mediante el factoring, se compromete a ceder masivamente esos crédi-tos presentes y futuros al factor, durante toda la vigencia del contrato.

Es una operación de ejecución continuada, que no se agota inmediatamente,por la cual el banco se compromete a adquirirle al cliente todos los créditos quese originen de su actividad económica, reservándose la facultad de selección yrechazo de esos créditos, durante un periodo de tiempo determinado, o no.

En esta operación participan dos partes: el factor y una empresa, peroinvolucra también a un tercer elemento, que son los deudores de esta última.

Es una operación que consiste en la prestación de una serie de serviciosdel banco o entidad financiera o una empresa especializada, a un cliente, vin-culados con atención financiera, administrativa y contable de su cartera de


créditos, por un precio previamente estipulado, por un tiempo más o menosprolongado; es decir, es un contrato entre una empresa y una entidad financiera,donde la primera le transfiere a la segunda créditos a cobrar originados por suactividad comercial o de servicios, ej.: facturación de una Pyme, pagarés, etc.

El factor, que puede ser un banco o entidad financiera, empresa, etc., brindaal cliente todos los servicios y provee financiación, mediante la compra de car-tera de créditos que éste posee y de donde provienen sus ventas. El cliente delfactor es siempre una empresa que vende mercaderías o presta servicios, esuna operación de ejecución continuada que no se agota inmediatamente.

Es una técnica de financiación de suma importancia en la actividad econó-mica contemporánea, pues permite al empresario cobrar al contado sus ven-tas a plazo, desligarse de todo lo concerniente al cobro de sus ventas, podergozar de las ventajas de asesoramiento sobre marketing, ventas, informessobre clientes y aspectos contables.

La banca de servicios financieros completos, al brindar a las empresasestos servicios contribuye eficazmente a incrementar su eficiencia y produc-tividad, despojándola del pesado aparato de la infraestructura administrativa.

Partes:- Factoreado: empresa cedente de los créditos provenientes de su activi-

dad profesional y su actividad regular.- Factor: comprende tanto compañías financieras como bancos comer-

ciales.

Pasos en la operación de factoring:- Actos preparatorios: permite evaluar las características de los créditos y

las conductas de los obligados cedidos.- Celebración del contrato: no hay una forma solemne, en la práctica se

celebra por escrito, considerando los montos indicados, tiene mucha similitudcon la cesión de créditos, pero es en realidad un contrato autónomo y atípico,porque su perfección puede darse sin que se produzca la cesión.

Derechos y obligaciones del factor: pagar los créditos cedidos; efec-tuar los servicios convenidos (ej.: los de la administración y contabilización);perseguir el cobro de los créditos cedidos, liquidarlos y/o pagarlos; llevar lacontabilidad de los servicios de factoring prestados al cliente; asumir la insol-vencia del cliente, pero puede que no se pacte, factoring con recurso.


Derechos y obligaciones del cliente: cumplir con el pacto de exclusivi-dad relativo a la cesión de facturas, en razón del cual el factoreado se inhibede celebrar nuevos contratos de factoring durante la vigencia de otro; entre-gar al factor las facturas emitidas, así como cualquier otra documentación quehubiere en su poder necesarias para exigir a los deudores cedidos los pagos, opara dirimir cuestiones de legitimidad y composición del crédito; proveer todala información necesaria para la administración de los créditos cedidos, inclu-yendo la autorización para que el factor pueda controlar y verificar sus regis-tros contables; notificar a los deudores cedidos la transmisión de los créditosde cobrar sin autorización del factor.

5. Operaciones en nuestro medio

En nuestra legislación bancaria se ha previsto esta operación como potesta-tiva de los bancos comerciales y las compañías financieras, y se la ha descriptocomo la que consiste en “otorgar anticipos sobre créditos provenientes deventas, adquirirlos, asumir su riesgo, gestionar su cobro y prestar asis-tencia técnica y administrativa”. Esta descripción fue prevista por la ley18.061 de 1969 y adoptada por la ley 25.526 de 1976, no modificada hasta lafecha en este aspecto.

La ley argentina privilegia el servicio financiero, el financiamiento que elfactor provea al cliente mediante el anticipo de fondos por las transferenciasde crédito que éste le efectúe, es lo que tipifica a esta operación como finan-ciera. Pero es de destacar que además del aspecto financiero, también inclu-ye otros servicios:

- Asumir los riesgos de los créditos, lo que implica que la adquisición es sinrecurso contra el cliente cedente;

- Gestionar el cobro de los créditos, función que se vincula con la actividadnormal de un factor;

- Prestar asistencia técnica y administrativa, concepto que involucra di-versos servicios como los de asesoramiento, llevar la contabilidad, investiga-ción y clasificación de la clientela, contabilización de deudores, y en general,servicios de similar carácter que tiendan a favorecer la seguridad y financia-ción de los créditos comerciales.

En la circular CONAU-1 del BCRA, se ha previsto que el factoring con-figura una técnica de financiación y de servicios en beneficio del sector em-


presario, ubicándolo en el rubro “préstamos”, prescribiendo que a los efectoscontables la diferencia entre el valor nominal de cada documento objeto delcontrato y el importe efectivamente desembolsado por cada uno de ellos, debeacreditarse en la cuenta “intereses documentados”.

De esta manera, nuestra legislación adopta un concepto amplio, compren-sivo de otros servicios complementarios, ofreciendo así una buena base parael desarrollo de este negocio en el país.

Los beneficios del factoring son variados, algunos financieros (19) yotros no (20).

6. La situación jurídica

Es un contrato complejo o mixto, que comprende varios contratos o rela-ciones derivadas de varios contratos, es autónomo, no debe ser asimilado aotros contratos tradicionales, como por ejemplo la cesión de créditos, ya quese utiliza este contrato para un tramo de su contenido, ya que el cliente debetransferir los créditos al factor, transmisión que se efectúa en propiedad.

El nuevo factoring es de imposible reducción a cualquier contrato tradi-cional, ni la cesión de créditos, ni el descuento, ni el mandato por sí solospueden comprender la trama de relaciones emergentes de una operación defactoring moderna.

(19) Mejorar la liquidez de las empresas. La entidad financiera puede ser una de lasfuentes más importantes de obtención de capital de trabajo. Le permite financiar sus necesida-des de equipamiento tecnológico. Cubren la necesidad de liquidez de las empresas para crearstocks con el fin de abastecer los picos estaciónales de la demanda. Proveen de efectivo a lasempresas para la compra en grandes cantidades de materias primas. Permiten obtener mayorcapital de trabajo para hacer frente a grandes órdenes de compra. Permite a las empresas tenermayor capital de trabajo para poder hacer frente a los competidores que ofrecen mejorescondiciones de crédito.

(20) Los servicios administrativos que brindan entidades financieras especializadas enfactoring son particularmente convenientes para las Pymes debido a su mayor eficiencia.Estos servicios administrativos comprenden: la evaluación crediticia de los clientes y el esta-blecimiento de los límites para ellos; servicios contables de las ventas realizadas; el cobro defacturas; protección contra las deudas incobrables. En compra de las facturas sin recurso, elriesgo del cobro de la factura le queda completamente a la entidad financiera, que evaluará a losdeudores y establecerá un límite crediticio para cada uno de ellos.


En nuestra legislación es un contrato innominado, atípico, que ofrece unacantidad de aspectos que las partes deben regular, pudiendo incluir servicios odesecharlos.

Muchas veces nos encontramos con análisis sobre la “naturaleza jurí-dica” de los diferentes institutos del derecho que son grandes muestras deerudición. No es este nuestro fin, creemos que en realidad la naturaleza quele otorguemos o descubramos en las cosas sólo será importante en tanto nosayude a solucionar problemas prácticos, no queremos filosofar, queremosque nos traiga más soluciones que problemas, que a través de ella podamosencuadrar de mejor manera las posibles soluciones a los inconvenientes quese nos presenten.

Por estas razones es que obviaremos, por un lado referirnos a si estaoperación tiene o no naturaleza financiera (creemos que nuestra opinión en talsentido es clara), tampoco nos detendremos a considerar si es un contratonormativo o simplemente “cuadro”. Nos limitaremos a analizar si estamosante un contrato definitivo o ante uno preliminar, si cada cesión de derechosresulta en sí un nuevo contrato o no.

Partamos de plasmar en resumidas líneas estas dos posturas antagónicas:- Factoring como contrato preliminar: sería sólo un preludio de poste-

riores acuerdos de transmisión de los créditos que vayan naciendo en cabezadel cliente. Esta posterior cesión sería el contrato definitivo. Hasta ese mo-mento sólo pesaría sobre la cabeza del factorado, la carga de ofrecer loscréditos que nazcan, es decir su obligación sería de hacer; mientras el factortendría la posibilidad de adquirirlos.

- Factoring como contrato definitivo: se trataría de un contrato comple-jo, donde los créditos nacidos en favor del cliente se han trasladado desde unprimer momento al factor, el cual no puede rechazarlos si se ajustan a loestablecido en el contrato (obviamente conserva la facultad de controlar queasí sea). En todo caso la obligación del empresario sería de dar y no de hacer,porque los créditos son desde su mismo nacimiento propiedad del factor, y loshechos posteriores sólo tienen por finalidad exteriorizar esta situación paraoponerla a terceros; lo que existiría en todo caso sería la ejecución de unaconcertación anterior.

Plantearnos en una u otra posición trae aparejada la calificación de lasobligaciones de las partes (en el primer caso las principales obligaciones con-sistirán en obligaciones de hacer, mientras que en el segundo obligaciones dedar, todo lo cual se ve reflejado en las vías aptas para lograr su cumplimiento),


así como también el régimen de responsabilidad por la no cesión de una oalgunas operaciones (responsabilidad por el interés negativo o positivo). Noestá de más recordar que ante una cesión ya concretada (y aun cuando no sehayan llevado a cabo los actos necesarios para lograr su oponibilidad a terce-ros), el cesionario cuenta con la posibilidad de ejercer la llamada “tutelaconservatoria del crédito” (arts. 1472 y 1473 C.C.), actos que aunque norepresentan la ejecución actual del derecho cedido, permitirán que esta posi-bilidad no se vea frustrada para el futuro.

Caracteres jurídicosEn términos generales son sus caracteres:- Carácter mercantil: Ya que es un contrato que se da entre comercian-

tes o empresarios.- Innominado y atípico: A lo sumo existe una conceptualización de las

leyes bancarias, pero carece de previsión en la legislación y de un régimenespecífico. Nuestra Ley de Entidades Financieras resalta el contenido mástípico del factoring: “otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ven-tas, adquirirlos, asumir su riesgo, gestionar su cobro y prestar asisten-cia técnica y administrativa”.

- Consensual: Se perfecciona mediante el acuerdo de voluntades de laspartes, generalmente por escrito, donde se establece en un instrumento cuálesserán los derechos y obligaciones de las partes.

- Bilateral: Del contrato surgen obligaciones para ambas partes, tantopara el factor como para el cliente.

- Conmutativo: En el sentido de que las partes se obligan a prestacionesciertas y determinadas previamente conocidas y que no dependen de hechoso acontecimientos extraños.

- Oneroso: Tratándose de un contrato mercantil, es de su naturaleza quesea oneroso.

- De tracto sucesivo o de duración: Es un contrato destinado a perdu-rar un cierto tiempo, y comúnmente renovable indefinidamente, mientraslas partes no manifiesten su deseo de extinguirlo. El factoring, por supropia naturaleza y complejidad, requiere un cierto tiempo para desenvol-verse en condiciones que resulte útil y rentable a las partes. La duracióndel contrato es un elemento esencial y tipificante que sirve para diferen-ciarlos de otros, como el descuento.


Es de tracto sucesivo porque periódicamente se reitera la operatoria quelo caracteriza: el cliente cede los créditos nacidos durante cierto periodo deduración del contrato al factor, y éste clasificará los clientes y si los acepta,efectuará los fondos o bien reembolsará la cobranza realizada.

- De colaboración: Es un contrato de colaboración entre “empresas eco-nómicas” donde una de ellas brinda a la otra, una gama de servicios, a cambiode una retribución. El aspecto central del factoring es que comprende servi-cios que la empresa moderna necesita para su desenvolvimiento en condicio-nes de competitividad y para su crecimiento.

- De crédito: Siendo el financiamiento un aspecto central del factoring,sea bajo la forma de anticipos o de descuentos de facturas, existe una transfe-rencia de fondos del factor al cliente por un cierto tiempo y por un preciodeterminado (los intereses convenidos) de manera que estamos frente a unaoperación de crédito.

7. Elementos

- Obligaciones del factor: Anticipar fondos o pagar poscréditos cedidos;asumir la insolvencia del cliente; cobrar los créditos, liquidarlos y/o pagarlos;efectuar la selección y rechazo de los créditos cedidos dentro del plazo fijado;llevar la contabilidad de los servicios de factoring prestados al cliente; infor-mar al cliente sobre riesgos advertidos (dada la naturaleza de “colaboración”);guardar confidencialidad.

- Obligaciones del cliente: Constituir las garantías exigidas; suministrartoda la información contable y económica al factor; ceder la totalidad de loscréditos por ventas; responder por la existencia, legitimidad y exigibilidad delos créditos cedidos; abstenerse de alterar, condonar transigir, realizar des-cuentos etc. Con relación a los créditos cedidos; notificar la cesión a los deu-dores. (modalidad notification factoring); pagar la retribución convenida;mantener exclusividad.

Garantías a favor del factorLa primera medida de garantía y sin duda la más eficaz, surge del estudio

previo que el factor debe realizar de la cartera de créditos que tiene el futuro


cliente, a los efectos de su clasificación y fijación de los límites de anticipos,con relación a cada uno o al promedio de toda la cartera. Sin perjuicio de ello,se puede pactar entre las partes todo tipo de garantías que consideren conve-nientes a los fines de proteger los intereses del factor en supuestos de incum-plimiento por parte del cliente.

Fondo de retenciones: La empresa de factoring se puede reservar laposibilidad de efectuar retenciones con cargo a los anticipos que efectúe a susclientes, para constituir este fondo de retenciones, con el que se reembolsaráde los posibles incumplimientos que se deriven de la ejecución del contrato.Cuando efectúa la cobranza y normalmente a la hora de liquidar los créditoscobrados, el factor no liquida el ciento por ciento de la cobranza, sino queretiene un cierto porcentaje, previamente estipulado, con lo que constituye un“fondo” que tiende a dar cobertura a la actividad del factor. También puededarse que de los anticipos que realiza el factor a su cliente, retenga un porcen-taje y lo destine al fondo.

Terminación del contrato

- Por vencimiento del plazo estipulado. Normalmente, el plazo es deuno o dos años renovable automáticamente o por decisión de las partes. Re-cordar que el tiempo hace a la rentabilidad del factoring.

- Por decisión de las partes: Es una consecuencia del principio de laautonomía de la voluntad. Las partes, de común acuerdo, pueden dejar sinefecto el contrato en cualquier tiempo.

- Por quiebra del factor o del cliente: La quiebra del factor produciráinevitablemente la ruptura del contrato, ya que no podrá seguir operando unavez que sea declarada y esté firme el auto de quiebra.

Distinta es la situación de la quiebra de la empresa cliente, porque si du-rante el proceso de quiebra se decidiera judicialmente la continuación de laactividad de la empresa fallida, será decisión de los órganos de la quiebraresolver sobre la rescisión o no del contrato.

- Por rescisión de una de las partes: Debemos tener en cuenta eneste aspecto que el Código de Comercio, en su art. 216, al regular sobre elpacto comisorio, regula el pacto comisorio implícito en los contratos conprestaciones recíprocas, para el caso de que una de las partes no cumplie-ra su compromiso.


B. Underwriting

1. Concepto

Para hablar sobre este contrato conviene poner de resalto dos cosas; porun lado se da una operación de intermediación en el crédito, siendo una opera-ción activa para la entidad financiera, que adelanta fondos a la empresa emi-sora; pero además se deriva de ésta una operación de mediación, ya que espor demás común que la sociedad se dirija a un banco no sólo por su especia-lización y profesionalismo, sino por el conocimiento que éste tiene de posiblesinversores a los cuales ofrecerá la adquisición de los títulos emitidos, existien-do de tal manera una operación de mediación.

Garrigues (21) encuentra el origen de este contrato en Roma donde pormedio de los “bancos” se buscaban socios para repartir el riesgo de una ope-ración, más adelante se lo relaciona con la emisión de títulos del Estado confines militares, aunque se termina destacando el siglo XIX, y el nacimiento dela sociedad anónima, como punto de inflexión en esta materia ya que fuedesde allí que esta operación encontró su configuración actual.

En este momento, y sin entrar aún en las distintas modalidades que puedetener, puede ser definido como aquel contrato en virtud del cual una empresaprivada o ente estatal dispuesto a emitir valores negociables o acciones, paraser colocados en mercados de valores, acuerda con un banco o entidad finan-ciera autorizada, que éste prefinancie una emisión y colocación de determina-dos títulos valor y le brinde el asesoramiento y asistencia técnica complemen-taria necesaria para el correcto resultado de la emisión.

Una entidad financiera se obliga a prefinanciar a una empresa la emisiónde acciones o títulos de deuda, en forma total o parcial, encargándose ademásde colocar luego los títulos en el mercado.

El objeto de este contrato, es decir su fin específico, presenta varias aristas:- Prefinanciar una emisión de acciones u obligaciones negociables que

realiza la sociedad comercial, objeto inmediato.- Facilitar el acceso al mercado de capitales de la emisora.

(21) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., ps. 662 y 663.


- Traslada el riesgo de la emisión.- Asegura los fondos a la emisora.- Obtener asesoramiento para la colocación.- El underwriter se beneficia con la diferencia entre el precio de compra

con el de venta y el de determinados casos con el pago de comisiones.

Son sus caracteres jurídicos:- Autónomo: Se diferencia de otros por el contenido financiero que es

parte necesaria del underwriting.- Complejo: Reúne en su seno un conjunto de relaciones jurídicas.- Consensual: Porque se perfecciona con el acuerdo de voluntades entre

el banco y la sociedad o ente emisor de los valores negociables.- Bilateral: Porque genera obligaciones para ambas partes- Innominado: Por falta de regulación específica, sin perjuicio de que la

en la ley de entidades financieras la operación aparece descripta.- No formal y de adhesión: Porque generalmente se perfecciona sobre

las base de modelos confeccionados por los bancos.- De colaboración: El banco y la empresa emisora, pues ambas partes

deben cooperar para mejorar el resultado esperado.

A nivel legislativo “… se prevé una pequeña variante en cuanto alalcance de la operación en el caso de bancos y de las compañías finan-cieras. Los primeros pueden ‘realizar inversiones en valores mobiliariosvinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus emi-siones y colocarlas’; en cuanto a las compañías financieras sólo pueden‘realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar susemisiones y colocarlas’…” (22). De esta diferenciación se deriva que losbancos de inversión (art. 22 inc. e) tienen la capacidad de adquirir los títulos ycolocarlos a nombre propio, mientras que las compañías financieras sólo po-drían actuar como mandatarios de la sociedad emisora. Esto se funda en elgiro lingüístico “… a efectos…” contenido en el inc. f del art. 24 referido a las

(22) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,2ª reimpresión, Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 689.


compañías financieras, siendo que las inversiones sólo pueden tener por fin laemisión, colocación y prefinanciación de los títulos; en cambio, los bancos deinversión podrían realizar esto libremente. Pero veamos más detenidamente;en primer lugar también tenemos a los bancos comerciales como posiblessujetos participantes de esta operación al poder realizar todas las operacionesde intermediación financiera que no le sean prohibidas; en segundo lugar de-bemos recordar la prohibición que pesa sobre las entidades de explotar porcuenta propia otras empresas consagrada en el inc. a del art. 28. Ya hemosanalizado el contenido, el entendimiento y la extensión que le otorgamos a estaprescripción (ver Capítulo 8), pues bien, creemos que aquí también son aplica-bles los límites impuestos por la normativa dictada por el Central en cuanto ala cantidad de acciones que se pueden tener de una sociedad en particular, yaque de este modo se evitará que tras la apariencia de la realización de unaoperación de underwriting defectuosa (digamos que la adquisición por partede la entidad financiera tiene por fin en este contrato su posterior venta y no laintromisión en la vida societaria) se vulnere el artículo citado

2. Naturaleza

Este es un contrato típico de los mercados de valores (tan poco difundidosen la Nación), vinculado con la actuación de los bancos de inversión (o eldepartamento de inversiones de los bancos comerciales) en los mercados devalores. Porque tiene por finalidad financiar o prefinanciar la emisión de valo-res negociables en esos mercados. Es decir que en primer lugar tenemos quedesligar de lo aquí tratado aquellos supuestos en que el banco realiza unainversión de constituir una sociedad o capitalización de ésta, como también elsupuesto donde hay una simple gestión en la emisión o en la colocación de lostítulos emitidos. Es una operación compleja, donde hay que poner de resalto sucarácter financiero. La empresa que necesita fondos por tiempo prolongado ya buena tasa de interés, recurre a un banco de inversión o una casa de bolsa yconviene con alguno de ellos un contrato underwriting.

Las empresas se dirigirán a entidades financieras para que éstas tomen asu cargo la colocación de esa emisión de acciones, o de los valores negocia-bles de deuda pero, dejémoslo en claro, será necesario la anticipación de losfondos de cuenta de dicha emisión, para luego colocarla.


La prefinanciación es un término que se define como cualquier parte de lacontribución financiera de la comunidad que se pague antes de la presenta-ción de pruebas de que se ha realizado el trabajo, con el fin de proporcionarlos fondos por adelanto para permitir que se incide el trabajo en el proyecto.

Las bancas de los servicios financieros están en óptimas condiciones paraprestar ese servicio a las empresas que revisten la forma de sociedad poracciones. Ya que por su vinculación conocen a sus compradores y proveedo-res y saben que otras empresas o personas tienen interés (o pueden tenerlo);en consecuencia, cuando toman el compromiso de colocar una emisión devalores negociables o los adquiere para colocarlos, ya tiene prevista unacantidad de posibles suscriptores.

3. Precio

Al ser un conjunto de obligaciones coligadas las de la entidad financiera,que por un lado actúa como asesor y por otra como financista, su retribuciónse encontrara conformada por varios ítems:

- Comisiones de gestión para la emisión: Las diversas presentacionesque se deben hacer ante la Comisión Nacional de Valores, y las Bolsas yMercados, para lograr tanto la autorización de emisión como de cotización deser necesario, implica una serie de gastos y elementos (v.gr. el prospecto),que adelantados por la entidad, a la larga serán retribuidos por la emisora

- Comisiones de emisión: La emisión en sí implica una serie de gastosque nuevamente, más allá de ser adelantados, deberán ser soportados porla sociedad.

- Comisión de colocación: Esta es una obligación innegable a cargo delbanco y por la cual cobra una suma de dinero.

- Devolución de intereses más capital adelantado: Cuando existenadelantos por el valor de la suscripción de las acciones o títulos, quien adelan-tó tendrá derecho a su devolución en el plazo convenido con más los interesescompensatorios y en su caso los derivados de la mora. Los propios papelesemitidos servirán como garantía de esta situación si el estudio del financistaresultó acertado. Veremos seguidamente que una de las modalidades de con-tratación implica una adquisición por parte del underwriter de los valores sinque tenga la posibilidad de reclamar a la emisora por la no venta de éstos. Eneste caso se diluye la prefinanciación y aparece directamente una financia-


ción de lo actuado, pero remarcamos que la adquisición no se hace con ánimode explotación sino de intermediación.

4. Modalidades

Este contrato de financiación ha desarrollado ciertas líneas para lograrajustarse a los requerimientos de cada situación en particular, pero en todoslos casos se mantiene la noción financiera que hace a su naturaleza:

- “A mejor esfuerzo”: El banco adelanta los fondos correspondiente a laemisión de acciones, debentures o bonos de deuda, es decir “prefinancia”. Yrealizar los mejores esfuerzos a efectos de la posterior colocación de los valo-res negociables entre los inversionistas. El underwriter cobra de una comi-sión por los servicios prestados y los intereses de los fondos de dineros antici-pados por el tiempo que dure el reembolso de esos fondos, deuda que se irásaldando a medida que se vayan transmitiendo los documentos.

- “En firme”: es donde el banco asume los mayores riesgos, pues él decideprefinanciar la emisión de los valores negociables mediante la adquisición enfirme de los valores a emitirse. El underwriter percibe como retribución, unacomisión por su actuación y las ganancias por el sobreprecio de colocación, esdecir que su ganancia será en gran medida aleatoria. Para evitar conculcar elderecho de preferencia del que pueden gozar algunos socios de la emisora, sesuele pactar que en primer lugar les serán ofrecida la suscripción, y que siem-pre tendrán prioridad ante la oferta de un tercero siempre que se presenten enlas mismas condiciones.

- Stand by: el underwriter se compromete a la colocación de los valoresnegociables emitidos, durante un cierto tiempo (durante uno o dos años) y a lacompra del remanente no colocado de los valores negociables emitidos duran-te ese período de colocación, modalidad denominada también underwriting“de garantía”. En esta modalidad, la retribución del banco underwriter estarádada por la comisión de colocación, más el sobreprecio que obtenga en lacolocación en el periodo convenido. Es una combinación de los dos modelosanteriores ya que existirá un adelanto de los fondos durante el plazo pactado, ylo que no pudo transmitirse pasará a ser de propiedad de la entidad financiera.

- Otra modalidad está dada por la participación de más de un sujeto ac-tuando como underwriter; es un supuesto especial de sindicato bancario, y endonde, de pactarse que sea “en firme” o stand by, su obligación no será soli-daria sino simplemente mancomunada.


5. Obligaciones

Cabe acotar que la emisión de títulos valores para proceder a su ventapública no es una tarea fácil ni automática, resulta necesario contar con unaserie de autorizaciones y permisos, por este motivo y en razón de que el con-trato de underwriting será firmado luego de suplidas estas trabas, se firmauna “carta de intención o entendimiento” en pro de realizar las gestiones ne-cesarias para que la emisión sea legal y legítima, conteniendo las principalescaracterísticas que a la postre tendrá el contrato de underwriting propiamen-te dicho (23). Bollini Shaw y Boneo Villegas (24), nos hablan de etapas de laoperación (no únicamente del contrato), marcando tres. En la primera se ana-lizara la posibilidad fáctica, económica y jurídica de la emisión por parte de laentidad especialista; la segunda estaría dada por la firma del contrato en sí; yfinalmente en tercer lugar se desarrollaría la actividad de colocación de lospapeles emitidos. Nos parece que esta división, presentada en estos términoses poco clara. Consideramos que en todo contrato las partes llevan adelantetratativas previas para acordar el contenido del contrato y la posibilidad mis-ma de su celebración (por regla no se contrata si se sabe que la ejecución delas obligaciones que surjan del pacto no se podrán concretar), y tan real esesto que la jurisprudencia y la doctrina han creado el concepto de “interésnegativo” para indemnizar por su ruptura abusiva; lo que sucede en este con-trato en particular, es la existencia de la ya nombrada “carta de intención” queno es otra cosa que un contrato preparatorio (variará el régimen de la respon-sabilidad presentando un notable cambio en nuestro país en lo que hace a laprescripción ya que la responsabilidad abandona el campo extracontractual).

Ya dentro de lo que es específicamente el contrato en estudio, y si bien lasobligaciones de las partes pueden sufrir una considerable variación en rela-ción a una emisión en masa de valores mobiliarios (25), podemos encontrar unnúcleo duro que sirve para tipificar esta operación:

- Del banco: celebrada la “carta de intención”, estará a cargo del bancorealizar los tramites necesarios ante las autoridades para lograr las autoriza-

(23) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles… cit., p. 775.(24) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., ob. cit., ps. 456 a 458.(25) BRETON LINARES, Samuel, “La operación financiera de underwiting”, L.L. 140-1113.


ciones pertinentes (allí se debe pactar la forma de pago, la moneda de pago ylos servicios complementarios que brindará el banco, especialmente referido ala asistencia técnica y asesoramiento en orden a la emisión). Conseguidaséstas, y cumplidas las obligaciones a cargo del cliente, se verá compelida porel primer pacto, a celebrar el contrato de underwriting Adquirir los valoresnegociables a emitirse y luego ofrecer dichos valores al público en el caso delunderwriting “en firme”, adelantar los fondos e intentar la colocación de losvalores en el “mejor esfuerzo”. Cuando los underwriters son varios, la obli-gación que contraen de adquirir los valores negociables es simplemente man-comunada, como ya dijimos.

- Del emisor: realizar los actos necesarios para que desde el punto devista de la interna societaria sea posible la emisión de valores (ya sean accio-nes u otros títulos, v.gr.: aprobación en asamblea). Emitir valores negociables(acciones u obligaciones) y venderlos al underwriter. Además, debe pagar lacomisión convenida al underwriters (generalmente en orden al 3% o 4% delos importes efectivos de la operación). Realizar el registro y el pedido deautorización de oferta pública sea aprobado; comunicar al underwriter cual-quier orden de suspensión o calificación de la presentación, no vender nuevasemisiones de esos calores negociables en el mercado en un periodo de tiempodeterminado a fin de no afectar los precios de éstos.

Terminación del contrato- Por ejecución de contrato: El contrato underwriting termina normal-

mente por cumplimiento o ejecución de contrato, una vez colocados en elmercado de valores negociables emitidos (underwriting a mejor esfuerzos) opor compra por parte del banco de los valores remanente (underwriting standby) o por compra de la totalidad de la emisión (underwriting “en firme”).

- Por resolución de una de las partes: Comúnmente se pactan en estoscontratos “eventos de terminación”, es decir el acaecimiento de ciertos he-chos externo a las partes, que por su gravedad harán imposible la normalejecución del contrato; si el emisor sufre cualquier evento que afecte en for-ma material su negocio; si ocurre una suspensión general en la negociación devalores negociables en las principales bolsas del mundo o en la bolsa localdonde éstos iban a cotiza; el inicio de cualquier escalada de hostilidades, de-claración de guerra o cualquier evento de fuerza mayor que se hace imprac-ticable seguir con la oferta.


6. Responsabilidad del banco

a. Ante el emisorAnte el emisor el underwriter tendrá las obligaciones de todo contratante,

rigiéndose por la normativa común y debiendo poner especial énfasis en laprolijidad de su tarea a tratarse de un profesional en la materia. En especial nopodrá eximirse de su responsabilidad en los casos de actuación ante autorida-des administrativas relativas a la documentación a presentar o plazos a cum-plir para llevara buen puerto la emisión (contando siempre con la colaboracióndel emisor, el cual previamente debe estar avisado de sus deberes y en todocaso ser intimado a su cumplimiento si no lo hace en un plazo prudencial). Enestos casos su obligación sería de resultado; no así en lo que hace a la coloca-ción de la emisión la cual conserva su carácter de “mejor esfuerzo”.

b. Ante el suscriptorPara con el suscriptor, el banco tendrá una responsabilidad, ya que si bien

lo que hace, por ejemplo, en el “mejor esfuerzo” es mediar en la colocación,en el propio asesoramiento ya existe el germen de un contrato, y le son plena-mente aplicables los principios emanados de la L.D.C.. Sobre la posibilidad deaplicar el régimen del consumidor hay que tener en cuenta que “… a primeravista parece contradictorio equiparar a inversores y consumidores, yaque desde el punto de vista económico se trata de nociones excluyentes:sólo se puede invertir la parte de la renta que no se consume. Pero estono impide que en el inversor concurran de hecho aquellas característi-cas del consumidor… el hombre medio se encuentra expuestosustancialmente a las mismas dificultades con las que tiene que enfren-tarse al adquirir otras clases de bienes o servicios: las dificultades paratener una información adecuada que le permita elegir bien su inversióny no ser objeto de engaños o de abusos y las dificultades para hacervaler sus derechos…” (26); si se ha reconocido la responsabilidad, especial-mente en Europa luego del default argentino para con las entidades que ase-

(26) BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, A. - BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R., “La protecciónjurídica del inversor en valores mobiliarios”, en obra colectiva Estudios jurídicos sobre laprotección de los consumidores (dir. BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, Alberto), Tecnos, Madrid,1987, p. 304.


soraban sobre las inversiones, más grande será la posibilidad de existencia deesta responsabilidad si ha sido el propio banco quien ha participado en la emi-sión de tales títulos. Podrá plantearse el supuesto de responsabilidad solidariaentre el emisor y el underwriting, no únicamente por las disposiciones de laley del consumidor, sino por el conocimiento mutuo, y deber de custodia quedebe existir entre ellos para incluir a un tercero en sus operaciones, no sepuede dañar a un tercero mediante los contratos o su ejecución.

Jurisprudencia

Cámara 6ª Civil y Comercial, 20/9/06, “Patrianelli, Walter Oscar y otroc/ Martín, Luis Jorge”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 111.

“El art. 1471 C.C. dispone que ‘los acreedores del cedente pueden, hastala notificación del traspaso del crédito, hacer embargar el crédito cedido; perouna notificación o aceptación después del embargo, importa oposición al queha pedido el embargo’. La norma comentada contempla el supuesto de uncrédito cedido pero no notificado y que en el ínterin ha sido embargado por losacreedores, produciéndose la notificación o la aceptación después del embar-go. El embargo del crédito cedido priva de eficacia a la notificación de lacesión al deudor o a la aceptación por parte de éste, si son ulteriores. En estecaso, el embargo logra así bloquear la cesión e impide que el crédito cedidosalga del patrimonio del acreedor embargado”.

Como ya vimos, el contrato de factoring se instrumenta normalmente ennuestro medio por medio de la cesión de créditos, pues bien, una vez cedido elcrédito, para poder perfeccionar el traspaso y oponerlo a terceros, será nece-sario que se notifique al deudor cedido, y para oponerlo a otros terceros resul-ta necesario además, que dicha notificación se realice mediante acto publico.Sobre lo que es acto público no hay unanimidad doctrinaria ni jurisprudencialcuando se trata de llevarlo a casos límites; así, si bien se acepta que la escri-tura pública lo es, no todos acuerdan que, por ejemplo, la carta documento losea. Somos de la idea de que ésta cumple al cometido, más si se tiene encuenta que se le otorga fecha cierta y que una copia de ella queda reservadaen el correo (institución oficial) para su posible cotejo.


CAPITULO 17

Leasing

A. ANTECEDENTES.

B. FUNCIÓN ECONÓMICA.

C. CONCEPTO: 1. Leasing y otras instituciones afines.2. Clases.

D. ACREEDORES.

E. CARACTERES.

F. NATURALEZA.

G. INSCRIPCIÓN.

H. PACTO COMISORIO. 1. Quiebra del dador. 2. Quiebradel tomador. 3. Incumplimiento en el leasing. 4.Naturaleza de la acción. 5. Pago.



A. Antecedentes

Ubicar los orígenes de leasing entraña una tarea que muchas veces pre-sentada de manera simple dista de ser así. Claus Olor Livjn (1), en su obra Loscinco mil años de leasing, realiza un magistral estudio de la materia, y loubica en la Mesopotamia hace unos cinco mil años, pasando luego por Egiptoy Grecia (donde era usual el leasing de esclavos).

Modernamente, y en su forma empresarial y sofisticada actual, cabe ubi-car los orígenes del leasing en los Estados Unidos de Norteamérica, en plenosiglo XIX para la comercialización de aparatos telefónicos mediante BellTelephone System; posteriormente en la primera mitad del siglo XX laoperatoria es repetida por IBM, International Cigar Machinery y la UnitedStatus Shoes Machinerya, esta última ya a comienzos de los ‘50 y en oportu-nidad de la Guerra de Corea.

Se cita comúnmente a P. Boorhe Jr. como el padre del leasing moderno,aunque como bien se ha dicho, en realidad él englobó fórmulas muy anteriores.

La gran expansión institucional se atribuye a Booth, quien creó en SanFrancisco, en 1952 la United States Leasing Corporation, de la que se separóen 1954 para crear su propia compañía denominada Leasing Corporation.

En los años ‘60, esta modalidad contractual redescubierta en EE.UU. ycon el tamiz empresarial mencionado, llega a Europa y a Sudamérica (Brasil).

El nacimiento del leasing como contrato autónomo, se produce en el mo-mento en que los empresarios desean promover las ventas de sus bienes,garantizando el pago del precio aplazado mediante la retención de la titulari-dad sobre éstos.

(1) Citado por V IDAL BLANCO, Carlos, “El leasing en la financiación del sector público”,Revista Española de Financiación y Contabilidad, vol. XVII, Nº 53 ps. 437 a 450.


A nivel internacional, se aprobó en Ottawa (1988) la Convención sobreLeasing Internacional (C.U.L.I.), tomando como base la tarea desarrolladapor el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado(Unidroit). Este texto normativo destinado a la regulación del contrato cuan-do es celebrado por sujetos radicados en diferentes Estados, no ha sidoaprobado por nuestro país.

En Argentina el primer cuerpo normativo en ocuparse sistemáticamentedel tema fue la ley 24.441, Título II (2). Anteriormente, López de Zavalía (3) dacuenta de su existencia como contrato innominado y con tipicidad social (4),pero pone de resalto que bajo la denominación leasing se encolumnaban unvasto conjunto de operaciones que en muchos casos no se asemejaban ennada a la esencia de este contrato.

En la actualidad en nuestro medio rige lo dispuesto por la ley 25.248del año 2000.

B. Función económica

Desde siempre esta operatoria ha estado unida a la producción (5). Unaempresa que necesita incrementar su capacidad productiva o renovar su plan-ta, deberá adquirir bienes de capital, equipos, instalaciones y maquinarias.Para conseguirlo, en general, se suele recurrir a dos métodos principales

(2) Aparecían referencias a esta operación en las leyes 18.061 y 21.526.(3) LÓPEZ DE ZAVALÍA , Fernando J., Teoría de los contratos, Parte Especial (4), Zavalía, Bs.

As., 2003, t. V, ps. 835 a 840.(4) Es continuamente citado como introducción a la temática el leading case “Compañía

Singer c/ Chagra”, fallado por la CNCom. de la Cap. Fed., 15/11/13, J.A. 32-373.(5) El intento por parte del gobierno nacional en el 2006, de instrumentar mediante éste la

adquisición de viviendas fue criticado por los distintos profesionales especializados y no tuvouna recepción buena en la sociedad. Se dijo en ese momento “… el leasing de viviendasfamiliares no existe en ningún lugar del mundo. Sólo se utiliza para financiación de empre-sas… para viviendas familiares es impensado que se use porque las personas, a diferencia delas empresas cambian. Por ejemplo, si una persona se muere, el dador del leasing deberíalidiar con los sucesores. Además, si no paga, es mucho más difícil que pueda pedirse eldesalojo…”, diario La Nación, Sección 2 (Economía y Negocios), p. 3.


para lograr el acceso a los fondos necesarios; o bien a sus propios recursosya sea mediante la emisión de acciones o títulos de deuda; o a una fuente definanciación externa, sea que se trate de un banco solicitando un préstamo oa una compraventa a plazo a un proveedor que en sí mismo le financie laadquisición del bien.

El leasing se presenta como una tercera alternativa de financiación ex-terna (junto a lo que podría ser el factoring) que utiliza el negocio actual paraacceder al mercado creditorio para la compra de equipos, instalaciones u otrosinstrumentos de producción, “… constituye una nueva modalidad en don-de el dueño de los recursos no se vincula como socio, ni como tenedor debonos, sino que los destina a la adquisición de bienes para darlos enarrendamiento al industrial… una fórmula alternativa de financiación,flexible y rápida, que tiene la gran ventaja de no implicar una inversióninicial por parte del usuario de la misma y que, como consecuencia,permite ampliar en el equivalente el capital de trabajo de las empre-sas…” (6). Esto estaba presente en la tipicidad social del negocio, ya que paraencontrarnos ante él debían darse dos caracteres: “… financiación y garan-tía… el tomador obtenía financiación del dador por un contrato quellevaba ínsito el otorgamiento de garantía… no se trataba de un créditocon una garantía accesoria (fianza, prenda, hipoteca) sino de un asegu-ramiento en sentido económico…” (7).

Tenemos a dos sujetos que se benefician de la misma operación. Por unlado, un empresario/tomador, que acude a tal fórmula de financiación adqui-riendo la posibilidad de la utilización de un bien de capital/producción sin ungasto inicial importante. Adquiere el “uso” del bien, como contrapartida elpago de una cuota o canon periódico, lo que le permite que sea la propia cosaadquirida la que genera los fondos necesarios para cubrir las amortizacionesque debe realizar la entidad financiera o empresa de leasing. Un uso que lepermitirá producir y no una propiedad ociosa u obsoleta

Se evidencia como una fórmula de financiamiento de gran utilidad paraPymes al no necesitar el uso de capitales importantes para obtener la actua-

(6) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significación en América Latina,5ª ed., 2ª reimp., Legis, Bogotá, 2004, p. 697.

(7) LÓPEZ DE ZAVALÍA , Fernando J., Teoría de los contratos…, cit., p. 837.


lización productiva de equipos, maquinarias, instalaciones y otros bienes deproducción, y al posibilitar que sea el mismo uso y goce de las cosas toma-das en leasing el que genere los recursos con los que se van a pagar loscánones convenidos.

A su vez, y como contrapartida tenemos la posición del dador, el cual“ … a través del leasing, procura instrumentar una operación de présta-mo… implica un proyecto de inversión, cuyo flujo de fondos inicial esnegativo atento el desembolso que origina la adquisición del equipo quese afecta al contrato y, posteriormente el flujo de fondos se transformaen positivo, pues se inicia una serie de pagos…” (8).

Podemos decir, siguiendo al Dr. Villegas (9), que las características quehicieron útil a este negocio y atractivo tanto para empresas como parafinancistas, pueden resumirse de la siguiente manera:

- Provee de una financiación del ciento por ciento, ya que el banco oempresa de leasing entrega el bien objeto del leasing al tomador, sin que estéobligado a pagar una parte de él.

- No requiere anticipos ni pagos adicionales por parte del tomador. Estedebe pagar desde el primer momento una cuota periódica, lo que implica unagran ventaja financiera que no se puede obtener de otra forma.

- El tomador selecciona el bien y la firma proveedora, sin perjuicio de queel dador pueda brindarle un adecuado asesoramiento sobre el particular.

- El bien o equipo objeto del leasing comienza a producir y rendir benefi-cios desde el momento de la entrega.

- El precio de la cuota y del valor residual se fijan en función del plazo devida útil del bien y del período de utilización previsto en el contrato y del valordel bien objeto del leasing.

- El bien objeto del leasing es la mejor garantía del dador, ya que conservala propiedad de aquél y sustituye con ventajas la hipoteca o la prenda con regis-tro, sin perjuicio de utilizar, complementariamente, garantías personales como lafianza, en refuerzo de la seguridad del pago a cargo del tomador.

(8) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Naturaleza financiera del leasing”, en Bancos yEmpresas, año 2, Nº 3 (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza,2005, ps. 110 y 111.

(9) V ILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edición del autor, Bs. As.,2005, t. II (Contratos bancarios), ps. 608 y 609.


- Es una modalidad operativa que permite a las empresas mantener susbienes de producción actualizados conforme al progreso tecnológico.

- La empresa tomadora no ve agravada su situación impositiva o fiscal,pues el bien tomado en leasing no ingresa en su patrimonio.

La causa del leasing consiste en el financiamiento para la adquisición dela disponibilidad inmediata de un bien, con el compromiso del usuario de reem-bolsar periódicamente la suma anticipada por el financiador, incrementada porlos intereses y por la remuneración del capital por el riesgo de la operación.

Podemos decir, a modo de colofón, sobre la función económica de estaoperación que “… sin financiación no habría leasing, en el sentido denegocio jurídico auténticamente autónomo; sólo habría una unión decontratos independientes entre sí, que impediría la consecución de lasfinalidades jurídico-económicas y prácticas que caracterizan al leasingcomo una unidad total e indivisible…” (10).

Dicho esto podemos describir los aspectos de la contratación.- Actos preparatorios: El cliente interesa a la entidad mediante una soli-

citud generalmente escrita, en la concertación del contrato, le informa acercadel bien cuyo uso y goce desea detentar e individualiza al proveedor con elcual previamente ha discutido el precio y las condiciones de venta y obtenidouna factura en favor de la entidad financiera.

- Celebración del contrato: Cuando el dador deba comprar el bien porindicación e intervención previa del tomador, el dador se limita a adquirir elbien, pudiendo librarse convencionalmente de las garantías de evicción y vi-cios redhibitorios, y el tomador queda legitimado para reclamar del proveedortodos los derechos derivados del contrato de compraventa.

En los supuestos en que el bien pertenezca al dador antes de celebrar elcontrato de leasing con el tomador, así como en los casos en que es el fabri-cante, importador, vendedor o constructor del bien objeto del contrato, debeentregarlo sin librarse de la garantía de evicción y vicios redhibitorios.

(10) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Naturaleza financiera…”, p. 111.


Elementos estructurales del contrato- Elección del bien: La elección de la cosa recae siempre e inexorable-

mente sobre el tomador del leasing, indicándole tal elección al dador, quienpuede disponer de ella ya sea por haberla fabricado, importado o comprado, sise trata de bienes muebles, o bien porque la posea a título de propietario, si setrata de inmuebles.

Las modalidades de elección del bien pueden ser (art. 5° ley 25.248):a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador.b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador, o según

catálogos o folletos.c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un

contrato de compraventa que este haya celebrado.d) Ser de propiedad del dador con anterioridad.e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo

adquirido con anterioridad.f) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir

leasing sobre el.Si el dador ha de comprar los bienes a un tercero, satisface la obligación a

su cargo precisamente adquiriéndolos; si el bien ya le pertenecía, no satisfacela obligación central a su cargo sino hasta entregar el bien.

Determinación del precio: El precio en el contrato de leasing, por logeneral, se denomina canon y es representativo tradicionalmente de un pagoperiódico y constante durante el plazo de utilización del bien. En ocasionespuede integrarse con un precio residual, dada la posibilidad del tomador deoptar por la compra del mismo bien.

El precio regularmente guarda vinculación con la vida útil del bien, con suvalor de amortización, dado que allí reside el atractivo para el tomador, quienal cabo de un tiempo, satisfaciendo un pago periódico relativamente poco sig-nificativo, puede adquirir la propiedad del bien, sumado ello al atractivo fiscalque ello importa.

El monto y la periodicidad de cada canon se determinan convencional-mente (11). Con relación a la frecuencia de pagos, se ha seguido un criterio

(11) Atento a que la actual ley no contiene el termino “amortización”, se tuvo querecurrir vía regulaciones de la AFIP que se fijara un plazo máximo de los contratos en relacióncon su vida útil contablemente.


flexible, dado que ellos pueden no ser constantes, abriendo la posibilidad deacordarlos según la posibilidad del tomador.

El canon debe ser cierto, determinado en dinero y serio. Puede fijarse encuotas iguales o escalonadas en forma creciente, decreciente o alternada,asimismo puede fijarse en moneda de curso legal extranjera.

Opción de compra: Sucede cuando el tomador ejerce la opción reserva-da en el tiempo de celebrar el contrato o su renovación, de donde se concluyeuna verdadera transferencia de la propiedad en virtud de la ejecución de laobligación oportunamente asumida por el dador. Si no hubiese plazo fijadopara el ejercicio de la opción de compra, podrá ser ejercida por el tomador unavez que haya pagado tres cuartas partes del canon total convenido.

Precio de la opción: El precio de ejercicio de la opción de compra debeestar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautaspactadas. El precio de la opción, por ser una condición estructural de leasing,debe responder a las pautas objetivas, claras y precisas para permitir su de-terminación con certeza, ya que no puede quedar sujeto a una condición me-ramente potestativa. Se deben seguir ciertos criterios, como la vida económi-ca del bien, el valor esperado de éste a la finalización del término inicial delcontrato, su valor de mercado, el valor de compra, deducido el valor total delos cánones representativos de la parte del precio prorrateada. Esta opcióndebería siempre partir del valor residual que tiene el bien tras la depreciacióncontable que se produjo en el espacio temporal anterior.

C. Concepto

El art. 1º de la ley 25.248 establece el concepto de leasing, de la siguienteforma: “En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador latenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago deun canon y le confiere una opción de compra por un precio”.

Este concepto es aplicable a todas las modalidades de leasing comprendi-das en la ley mencionada.

Fuera de una definición legal, e intentando sustraer el concepto a un mar-co jurídico determinado, decimos que es aquel contrato por el cual un sujeto


(dador) se compromete a entregar a otro (tomador) el uso y goce de un biendel que puede disponer o dispondrá por un título legítimo, por un plazo determi-nado a cambio de un canon determinado, fijado en proporción a la vida útil delbien y los intereses resultantes, otorgándole una opción de compra por suvalor residual al finalizar el contrato, o al transcurrir un plazo mínimo.

Con esta conceptualización amplia queremos poner de resalto el elementofinanciero de la operación, dada una cuota periódica formada por el valor deamortización del capital otorgado (representado por el bien otorgado), los inte-reses compensatorios por el diferimiento del costo total, y demás gastos admi-nistrativos. No se trata de un valor fijado arbitrariamente (o al menos no debe-ría serlo), y en este sentido era más sabia la ley anterior que indicaba que elprecio a pagar en la fase de entrega del uso de bien, debía estar atado acriterios contables de amortización (art. 27 inc. c). De todas maneras creemosque este es un elemento salvable, en tanto el Poder Judicial, al resolver loscasos que llegan a sus estrados, sepan apreciar la naturaleza financista delcontrato, y nulifiquen aquellos frecuentes abusos de derecho que ocultan unaverdadera compraventa a plazo o una simple locación de cosas.

Volviendo a la normativa nacional, se trata de una regulación que destacapor un lado el carácter consensual del contrato de leasing y además, suselementos esenciales: las partes, a saber, el dador y el tomador; la transferen-cia al tomador, de la tenencia del uso y goce de un bien cierto y determinado,no así de su propiedad que se mantiene en cabeza del dador; el pago de uncanon periódico por parte del tomador al dador; y la opción de compra que eldador debe conferir, en todos los casos, al tomador.

Profundizando la cuestión de los elementos de este contrato, debemosdestacar:

- La existencia de una empresa que actúa como “dador”: será un banco ouna entidad financiera o sociedad de leasing; una sociedad comercial, o fabri-cante o importador o empresa constructora o inmobiliaria. En este sentido laregulación es amplia pudiendo tratarse de cualquier sujeto que tenga legitima-ción suficiente para constituir este contrato; sin embargo, la característicaempresaria de este sujeto no es un tema menor, ya que su organización yprofesionalidad son las que permiten concretar toda una serie de operacionescoligadas. No hay que incluir como “dador” y por lo tanto como parte de estecontrato, al sujeto que pueda proveer el bien, el cual en principio resulta untercero ajeno a la contratación y que no es afectado jurídicamente por estaoperación, siempre aclarando que el tomador podrá exigirle directamente la


entrega del bien pactado y los demás derechos que surjan del contrato decompraventa entre “dador”-proveedor (art. 6º).

- El “tomador”: como ya dijimos, este es un contrato dirigido a la produc-ción; tiene por fin una acercamiento mayor entre quienes ahorran y quienesproducen, y la calidad del tomador será un elemento indiciario a tener encuenta en los casos de plantearse dudas sobre si estamos ante una operaciónreal o ante una simulación que esconde otro negocio.

- El bien objeto del leasing: pueden ser muebles, inmuebles, marcas, pa-tentes, modelos industriales o software. Comúnmente nos encontraremos conque el bien recae sobre equipos, instalaciones, y en general activos de produc-ción y que son adquiridas por el dador previa selección por el usuario, quecomúnmente también elige el proveedor; o que lo elige el tomador en el nego-cio del dador o de los inmuebles que ofrece la empresa constructora o inmobi-liaria. Esto se debe en muchos casos a las dificultades de realización y pococonocimiento que hay sobre las demás posibilidades, siendo un problema es-pecial el de las marcas (atento a la responsabilidad que recae sobre quienadquiere su uso y goce de mantenerla como pauta de identificación de unproductos sin que pierda la calidad de tal (12), al lado la posibilidad indefinida desu renovación, que perjudica la posibilidad de calcular el canon en base a suamortización por vida útil (13), y el “secuestro” a producirse en caso de incum-plimiento del contrato), y al software (le es aplicable también el problema del“secuestro” y además el de la inscripción como infra veremos).

- Un canon periódico (mensual, semestral, trimestral, etc. siempre y cuan-do revista el carácter de periódico, ya que estamos ante un contrato de ejecu-ción continuada) a pagar durante el plazo de duración del contrato durante elcual se otorga el uso y goce del bien. Como ya dijimos, debe servir paraamortizar el valor de la cosa objeto de la operación, y para retribuir y generarun beneficio para el dador presentados mediante los intereses, “… es un quid

(12) Debe saber el lector que la existencia de una marca implica una unión psicológicaentre un signo y un producto o servicio que permite a los consumidores distinguirlos de otrosindicando una calidad de su emisor. Es decir que un dibujo, palabra, etc., puede perder sucalidad marcaria.

(13) Según el art. 5º de la ley 22.362, la duración registral de una marca es, en principio, de10 años, pudiendo renovarse indefinidamente por plazos iguales si se la utilizó dentro de loscinco años anteriores al vencimiento.


distinto de un alquiler… tampoco se confunde con un precio de venta encuotas. Se encuentra a medio camino entre uno y otro concepto…” (14).

- Una opción de compra en favor del tomador: dicha prerrogativa podrá ono ejercerse una vez vencido el denominado plazo “irrevocable” o de arrenda-miento; o vigente este plazo al haberse pagado el número mínimo de cuotasfijadas en el contrato y transcurrido un plazo fijado. Este precio definitivo nodebe derivar del mero arbitrio de las partes, como parecería surgir de un en-tendimiento fragmentado del art. 4º de la ley de leasing, sino que debe res-ponder a su valor residual. Téngase en cuenta que de otra manera podríaocultarse una compraventa simulada al ser irrisorio el precio de opción decompra (15). Tal precio debe estar pactado en una suma determinada, o almenos ser determinable atento la posibilidad de que el tomador ejerza dichaopción antes de la finalización del período pactado. Este es una de los carac-teres principales del negocio; es que el “dador” debe reconocer al cliente, alvencimiento del período contractual, el derecho de adquirir la cosa (opción decompra), no puede excusarse de ninguna manera ni entorpecer el derecho deéste, y es que dentro de la legitimación necesaria para constituir el leasing,debe estar la capacidad para su transferencia en propiedad al finalizarlo.

Este derecho de opción que el leasing reconoce al tomador, junto a laforma de cálculo del canon y el precio final, son las notas diferenciadoras deesta figura, con otras figuras afines. La opción de compra, como elementonecesario del leasing, deja sin sustento real todo parecido de este contratocon el arrendamiento o locación. La opción de compra es intrínseca al con-cepto en estudio, cualquiera sea la modalidad con que se presente, y se inte-gra con la fijación del valor a pagar por el tomador en el momento de finalizar

(14) LÓPEZ DE ZAVALÍA , Fernando J., Teoría de los contratos…, cit., p. 856.(15) Si la propiedad se traspasa mediante la compraventa, y ésta es pagadera en cuotas,

como será el caso de un leasing con un precio de opción irrisorio, los acreedores del “tomador”podrían atacar directamente el bien, ya que de otro modo no podrían embargarlo hasta tantoéste no haga uso de la opción. La misma situación cabe acotar citándose la trata de un preciofinal excesivamente alto en relación a las cuotas periódicas, donde el negocio simulado sería unalocación. En tal sentido, FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comen-tado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 469 dice: “… el valor residual no puede dejar de pactarseni ser irrisorio. Las operaciones celebradas sin valor residual o con valor residual irrisoriodesvirtúan la naturaleza del leasing, resultando presumible una venta a plazo, disfrazada…”.


el acuerdo, valuación que necesariamente debe relacionarse con el importeresidual del bien, esto es la parte todavía no amortizada del valor total de lacosa al momento de ejercitarse el derecho de opción, más un plus que es laganancia del “dador” (16).

1. Leasing y otras instituciones afines

Debemos diferenciar el contrato en estudio con otros negocios afines,para lo cual, lo compararemos con:

- La compra a plazo: En ella es exigencia común que el empresariopague un porcentaje importante a cuenta del precio y antes que el vendedor leentregue la cosa (entrega que oscila entre un 15% y 35%). La propiedadqueda trasmitida una vez que se reúnen título y modo (entrega en caso demuebles), y desde ese momento se transfiere la propiedad, pudiendo el vende-dor exigir el pago del precio restante El empresario pequeño o mediano prefe-riría la opción del leasing porque con ella obtiene el uso y goce del bien deproducción sin necesidad de desembolso adicional. Es que las finalidades de laoperación, más allá de la posibilidad de financiación, estriba en diríamos, “lamentalidad social”, en el sentido de quien opta por celebrar un leasing no seencuentra atado al concepto de propiedad, sino que busca el uso del bien, sucapacidad productiva, y la posibilidad de ir adecuando los medios de produc-ción a las nuevas tecnologías, hay una interiorización en el sentido de que elmejor capital no son los bienes materiales, sino la capacidad productiva.

- La locación de bienes: En primer lugar el marco jurídico aplicable estotalmente diferente, uno se halla inmerso en una operación financiera, lo queinfluirá en su valor final que estará compuesto por el valor amortizable másintereses y gastos, mientras que la cuota a abonar por la locación se basa enun concepto de renta pura; además le falta a este ultimo, la opción de compra,que es un requisito tipificante la figura del leasing. El locador se encuentraobligado a garantir al locatario contra los vicios que presente la cosa(remarcamos “cosa” como demostrativo de la limitación de este contrato en

(16) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles… cit., p. 610.


relación con el objeto sobre el que puede recaer, en contraposición al leasing),mientras que en el contrato bajo análisis, el dador puede eximirse a no ser queel bien sea de su propiedad con anterioridad a su vinculación contractual conel tomador así como en aquellos casos en que éste es fabricante, importador,vendedor o constructor del objeto del contrato (17). Para finiquitar este somerorepaso queremos remarcar la intención de financiación que lleva a las partesa contratar un leasing, elemento que no se presenta en la locación y querepercute en la estructura toda de la operación.

- Locación-venta: Más allá de este nombre, lo cierto es que nos encon-tramos ante una compraventa pagadera en cuotas con reserva de dominio.Como advierte el lector, se trata de una simple operación de transferencia dela propiedad, cuya parte vendedora busca asegurarse de mejor manera suposibilidad cobro; cambia sustancialmente la posición ya que en el leasing eltomador no se encuentra atado a la opción de compra, siendo posible su noutilización si considera que el método productivo ha quedado obsoleto. Mien-tras en el caso de la compra-venta con reserva de dominio la transmisión de lapropiedad es condicional (el pago del precio), en el leasing es eventual (ladeclaración de tomador).

- El renting: Este contrato permite a los empresarios obtener el uso ygoce de bienes en arrendamiento a corto y mediano plazo (hasta 5 años),unido a la prestación de algunos servicios relacionados con el correcto fun-cionamiento del bien o bienes objeto del contrato, pero siendo responsableen tal sentido (cosa que puede dejarse de lado en el leasing salvo que eldador hubiese tenido la propiedad del bien dado con anterioridad). A diferen-cia del leasing, este contrato no otorga opción de compra al tomador y estoes puesto de resalto por la jurisprudencia “… el contrato de ‘leasing’ debediferenciarse del ‘renting’, que es un sistema utilizado por algunassociedades en Europa, y por el cual los automotores se alquilan porperiodos breves, asegurándose en algunos casos los servicios de man-tenimiento, garaje, etc.…” (18).

(17) Para la modalidad del lease-back será necesaria una cláusula expresa para que seencuentre obligado.

(18) CNCom., Sala B, 28/7/81, “Lama S.A. c/ Ford-Finanford S.A.”, L.L. 1983-A-81. Veren el mismo sentido BOLLINI SHAW, C., BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones banca-rias y financieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, ps. 415 y 416; también VILLEGAS,


- El préstamo bancario: Ya el aditamento de bancario limita la posibilidadde quiénes pueden ocupar la faz pasiva del contrato, aparte de lo cual, común-mente es a corto plazo y en el caso del financiamiento de equipos y máquinasen el mediano plazo, la operación requerirá de garantías suficientes, ademásde la prenda con registro sobre la máquina, equipo o bien de producción. Estodificulta el acceso al crédito bancario a las microempresas y las pequeñasempresas o lo supedita a la obtención de garantías colaterales además de laprenda sobre los o equipos o bienes de producción, cosa que no se da en elleasing. Por otra parte, y específicamente en lo que hace a los créditos parainversión (siendo que en determinados países son entidades financieras espe-ciales las que financian los proyectos de inversión, o bien los bancos comer-ciales cuando se admite, como en nuestro país, que éstos realicen todo tipo deoperaciones activas que no estén expresamente prohibidas), la financiaciónde tales proyectos queda supeditada a un tratamiento especial que requiere laelaboración de estudios de factibilidad y retorno de la inversión, para que pue-dan otorgarse esa asistencia crediticia.

2. Clases

Son diversas las modalidades (19) que ha receptado la legislación argentinasobre el contrato de leasing. Estas aparecen en el art. 5º aunque no se en-cuentren nominadas:

- El leasing financiero: Es una operación crediticia típica, a medianoplazo que tiene lugar entre un banco o una sociedad de leasing especializada,y una empresa industrial, comercial o de servicios, u otra persona jurídica ofísica, interesada en incorporar, renovar, modernizar o, en fin, aumentar sucapacidad productiva mediante la incorporación de nuevos elementos de pro-ducción, se trate de maquinarias, equipos, instalaciones, o tecnología en gene-ral. Se encuentra receptado en los tres primeros inciso del artículo menciona-

Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria, 2ª reimpresión,Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 679. En contra RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., p. 709.

(19) PAOLANTINO , Martín E., Régimen legal del leasing. Ley 25.248, Rubinzal-Culzoni,Santa Fe, 2000, p. 19 y ss.


do cuando dice: “… a) Comprarse por el dador a persona indicada por eltomador; b) Comprarse por el dador según especificaciones del toma-dor o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste; c)Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en uncontrato de compraventa que éste haya celebrado…”.

La típica naturaleza financiera de esta operación hace que sean los ban-cos y otras entidades financieras las que han desarrollado el leasing.

Se caracteriza (20) por la provisión de fondos materializado mediante lacompraventa de un bien por parte de un ente especializado, el canon se componepor los intereses activos de plaza, el tomador asume el cuidado del bien y sumantenimiento, de lo que deriva su interés en la contratación de los segurospertinentes, se reconoce en éste una opción de compra, debiendo existircompensación para el dador en caso de resolución anticipada por parte deltomador. En realidad, lo importante del negocio es la financiación, tanto parael que da como para el que recibe, ya que el primero adquiere bajo mandatodel tomador o reemplazándolo en sus derechos (inc. c); se considera queel segundo es quien necesita del bien (y en este sentido especializado ensu conformación que permite al dador eximirse por los vicios que dichosobjetos presenten), y para hacerse de éste recurre a un método económi-co de financiación.

Una característica tipificante del contrato de leasing financiero es que laentidad financiera, o la sociedad de leasing, a petición del cliente, debe adqui-rir el bien que previamente el usuario ha seleccionado, y posteriormente en-tregar el bien seleccionado al tomador, para su utilización durante un períodode tiempo fijado de común acuerdo. El proveedor del bien es ajeno al contratode leasing. Es más, el contrato se perfecciona entre el dador y el tomadorantes de que el dador sea propietario del bien y lo adquiera al proveedor y sereserva el derecho de pagar al precio a éste, y hasta que el tomador hayarecibido el bien, y no es parte del contrato de leasing, sino un tercero ajeno aél, pero desde el punto de vista operacional es importante su aporte en elsentido de que de necesitar un empresario actualizar su línea de producción,en lugar de dirigirse primero a un banco a obtener un préstamo, y luego a unfabricante en busca de concretar una compraventa para hacerse de una ma-

(20) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Naturaleza financiera…”, cit., ps. 86 y 87.


quinaria, “… el leasing le permite una triangulación capaz de satisfacerla finalidad económica: el industrial obtiene que el banco, en lugar deprestarle los fondos invierta la suma solicitada en adquirir la cosa delfabricante, procediendo a concederle el uso…” (21), de esta manera pue-den reducirse los intereses de la operación al comenzar a cobrarse desde elmomento de la entrega del bien, y permite al propietario de la Pyme desligarsede una pesada negociación legal y técnica que queda en manos de expertos ypudiendo dedicarse completamente a la producción.

Analizando todas sus etapas vemos que este contrato se compone de lassiguientes (22):

1. Elección del proveedor y de los bienes y servicios, por el empresario(cliente) que necesita del equipo o cosa que va a ser objeto del contrato.

2. Presentación de la solicitud por el empresario cliente a la sociedadde leasing.

3. Análisis y resolución por la sociedad de leasing de la solicitud presenta-da, del bien o bienes objeto del contrato de la persona del proveedor.

4. Formalización del contrato entre la sociedad de leasing y el cliente,individualizando correctamente el bien o bienes seleccionados y provee-dor elegido.

5. Compra por la sociedad de leasing del bien o bienes seleccionados porel cliente y que son el objeto del contrato, al proveedor indicado.

6. Entrega de los bienes al tomador y recepción por este.7. Comienzo de la etapa “irrevocable” o locativa, durante la cual el toma-

dor tiene el uso y goce del bien y el dador conserva su propiedad, estando acargo del tomador la obligación de pagar las cuotas periódicas pactadas.

8. Al finalizar la etapa anterior, nace la opción de compra en favor deltomador, al precio (valor residual) fijado en el contrato.

El lease-back: Esta modalidad, cuya existencia y viabilidad, en algúnmomento se discutió, fue recogida expresamente por la nueva ley 25.248, queno deja dudas de su posibilidad, cuando contempla expresamente esta cir-cunstancia en el art. 5º al regular sobre las modalidades en la elección del bien

(21) LÓPEZ DE ZAVALÍA , Fernando J., Teoría de los contratos…, cit., p. 838.(22) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles…, cit., ps. 613 y 614.


objeto del leasing, específicamente en su inc. e) cuando dice: “… Adquierepor el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquiridocon anterioridad…”. Se trata de un supuesto donde el futuro dador adquiereal que seguidamente se convertirá en tomador un bien de los descriptos en elart. 2º, y simultáneamente se lo facilita en leasing para que lo continúe usandoy realizando su explotación económica, “... el industrial moviliza sus acti-vos fijos haciéndose a capital de trabajo, pero con la ventaja de seguirutilizándolos para la misma finalidad productiva a los cuales los teniaasignado…” (23), es decir que el tomador convierte así sus activos fijos enactivos líquidos para facilitar su desenvolvimiento. Hay una compraventa uni-da a una promesa de leasing. En este caso para que la entidad dadora res-ponda por los vicios del bien, será necesario su consentimiento expreso.

Este medio de financiación ha sido utilizado especialmente como modali-dad financiera en la adquisición de inmuebles donde se asientan fábricas oestablecimientos industriales, comerciales o de servicios.

- El leasing operativo: Esta figura, al contrario de la anteriormente ana-lizada, tuvo existencia legislativa ya en la anterior ley de leasing (actualmentese trata del inc. d: “… Ser de propiedad del dador con anterioridad a suvinculación contractual con el tomador…”), sin embargo su correcto en-cuadramiento como operación financiera se ha discutido (24). En primer término,está dirigido a “… bienes cuyo mercado es ampliamente demandado y, porconsiguiente, permite volverlos a arrendar con cierta facilidad…” (25),por medio de este contrato, un comerciante, fabricante o importador, etc.,entrega al tomador un bien de su propiedad o sobre el cual tiene la disponibili-dad jurídica para dar en leasing (inc. f), por un canon periódico que no se fijanecesariamente por su valor de amortización, durante el término de duracióndel contrato (que en general es corto y no tiene en cuenta la vida útil delobjeto), debiendo aquí preverse también el derecho de opción de compra en

(23) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., p. 709.(24) Ver en extenso las posturas en BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Leasing financiero,

Ed. Roberto Guido, Bs. As., 1996, quien se pronuncia por la negativa. En el mismo sentidoy no citado por dicho autor, FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio…cit., ps. 469 y 470.

(25) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., p. 708.


favor del tomador por el “precio” fijado en el contrato, que “debe” guardarrelación con el valor residual de la cosa dada en leasing, cosa bastante difícilsi se tiene en cuenta que se trata de sucesivos contratos de leasing sobre elmismo objeto y que se encuentra por demás amortizado; en todo caso somosde la idea de que el valor a considerar deberá ser el real de mercado y a partirde éste realizar cálculos de amortización y fijar el valor para el caso de ejer-cerse la opción de compra.

En el art. 6º de la ley 25.248 se establece que cuando el dador es el propie-tario del bien o en aquellos casos en que el dador es fabricante, importador,vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarsede la obligación de entrega y de la garantía de evicción y vicios redhibitoriosen ningún caso, cosa perfectamente entendible si se considera que él es per-fecto conocedor de los bienes dados.

Este contrato está dirigido principalmente para las sociedades deleasing, y demás sujetos habilitados, pero no así para los entes reguladospor la ley 21.526 que no pueden darse el lujo de tener inmovilizados bienesa la espera de la celebración de este contrato, sino que deben manejarsecon la mayor liquidez posible.

Son sus elementos los siguientes: la presencia de una empresa comercial oindustrial que actúa como “dador”; otra empresa colectiva o unipersonal queactúa como “tomador”; el bien objeto del leasing, que pueden ser muebles oinmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software; un canon pe-riódico que en principio se debe pactar libremente pero con la aclaración rea-lizada ut supra; una opción de compra en favor del tomador que éste podrá ono ejercer una vez pagadas las dos terceras partes de los cánones pactados oel plazo menor fijado por el contrato (art. 14 ley 25.248) cuyo valor debeencontrarse fijado de antemano.

También se habla de otra modalidad de leasing, según se trate de un bienmueble o uno inmueble basándose en el distinto sistema otorgado para lasacciones de rescisión por incumplimiento del tomador y las consecuencias quede él derivan (arts. 20 y 21):

- El leasing inmobiliario: Utilizado principalmente por industrias a insta-larse o en proceso de expansión que no pueden o no desean financiar por símismas el proyecto de construcción que necesitan. Consiste en la adquisiciónque hace un banco, entidad financiera o sociedad de leasing, de un determi-nado inmueble seleccionado por el cliente, con el objeto de construir en elterreno adquirido un edificio destinado a industria, establecimiento fabril o


explotación comercial, el cual una vez terminado es inmediatamente ocupadoy utilizado por el cliente en locación financiera; o bien en la adquisición quehace la entidad financiera o sociedad de leasing de un inmueble ya edificado,previamente seleccionado por el tomador. Pero también esta modalidad deleasing se puede contratar directamente con una empresa constructora oinmobiliaria, y también puede ser concertado con cualquier persona titular delinmueble o que posea la disponibilidad jurídica de éste, comprendiendo tantoinmuebles nuevos como ya usados. La ley 25.248 no contiene exclusiones niexigencias especiales para esta modalidad.

- Leasing mobiliario: Este tipo de leasing ha recibido un tratamientoespecífico en la ley al fijarse la posibilidad de traslado del bien mueble a cir-cunscripciones ajenas al del lugar de inscripción, salvo acuerdo de partes y lainscripción necesaria para oponerla a terceros, de este modo se evita la posi-bilidad de fraude a los acreedores de las partes, en especial a los del dador.También se fijan dos posibilidades del dador para el caso de incumplimientopor parte del tomador de las obligaciones a su cargo.

Como otra clasificación, tendríamos la diferencia entre leasing nacional einternacional (cuando las partes se domicilien en distintos Estados), al cual leserian aplicables las reglas de la Convención de Ottawa de 1988 con el alcan-ce mencionado al tratar el tema de crédito documentario.

D. Acreedores

Los acreedores son una clase especial de terceros ajenos al contrato. Secaracterizan por tener un interés mediato en la regularidad de las operacionesque se realizan al tener como garantía de sus derechos sobre su deudor, elpatrimonio de éste. En la posibilidad de no ver frustrados sus derechos y ensus expectativas, es que el sistema jurídico les otorga ciertas posibilidades.Recordemos que la propiedad se conserva en cabeza del dador, pudiendopasar a ser de propiedad del tomador si éste ejerce la opción de compra (26);

(26) El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opciónde compra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme a lo determinado en elcontrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos. El dominio no pasa del dador al


hasta tanto esto no ocurra, los acreedores de este último no pueden ejercersus derechos sobre el bien (hay que tener en cuenta la posibilidad de un contratosimulado con un precio de opción irrisorio, en cuyo caso el dominio se encon-traría en cabeza del “tomador”-“comprador” desde el primer momento).

Para empezar, tanto para los acreedores del dador como del tomador, laley exige la inscripción del contrato para que les pueda ser oponible; una vezcelebrado e inscripto el leasing, los acreedores del dador podrán atacar loscánones que deba abonar el tomador, y en su caso ejercer los derechos sobrela opción de compra, para esto será necesaria la inscripción del libramientojudicial de un embargo.

Por su parte, los acreedores del tomador pueden ejercer su derecho sobrela producción que se origine mediante la utilización del bien, y ejercer, en sucaso, la opción de compra sobre el bien “… se trata de una facultad que seconfiere a los acreedores a fin de que puedan remediar la incuria odesidia de su deudor, que verosímilmente, si está cargado de deudas, nohabrá de preocuparse por procurar el ingreso a su patrimonio, de bie-nes que aquellos acreedores habrán de ejecutar para enjugar sus crédi-tos. De ahí que para suplir la inactividad del deudor remiso en el ejerci-cio de sus propios derechos, los acreedores están autorizados para obraren nombre de su deudor, y ya colocados en el lugar de éste pueden obte-ner de terceros la entrega de bienes con los cuales harán efectivos suscréditos…” (27), sin embargo, y más allá de la legalidad que le otorga el art. 11en su primer párrafo de la ley de leasing, opiniones muy calificadas se hanpronunciado en el sentido de que “… resulta incomprensible este derechode subrogación, porque jurídicamente y fácticamente es de imposibleejercicio…” (28). Para determinar esto recordemos que el art. 1196 C.C. es la

tomador hasta una vez satisfecho el precio de la opción y la consiguiente inscripción en elRegistro de la Propiedad Inmueble, en caso de que éste sea el objeto del contrato, obteniéndoseen el mismo acto la cancelación de la inscripción del leasing. Cuando se trate de bienes muebles,con la acreditación de una manifestación fehaciente relativa al ejercicio afirmativo de la opcióny una constancia de pago del precio de la opción emitida por el dador, el tomador podráreclamar judicialmente la cancelación de la inscripción del leasing.

(27) ROBLEDO, Horacio F., “El leasing ante el derecho concursal”, en Bancos y Empresas,año 1 Nº 2 (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza,2004, ps. 171 y 172.

(28) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Naturaleza financiera…”, cit., p. 123.


manda madre sobre la cuestión y de ella se deriva que “… los acreedores noejercen los derechos de su deudor como terceros extraños al contrato,sino en su nombre y representación… cuando el deudor por sus actosaumenta o disminuye su patrimonio, les aprovecha o les daña, porque sepuede decir que representa a sus acreedores cuyo caudal maneja. Secomprende, desde luego, que en caso de negligencia o abandono deesos derechos tengan interés directo en intervenir… el acreedor no pue-de estorbar al deudor en el ejercicio de sus derechos y acciones y noestá autorizado a obrar sino en tanto que éste descuide o rehuse hacerloél mismo…” (29), de esta interpretación aceptada por la doctrina se parte paradecir que no puede existir desidia por parte del tomador, ya que hasta tanto nose esté ante el vencimiento del plazo para detentar el bien contra el pago delcanon, no existiría desidia del tomador, y una vez vencido este plazo ya noexistiría la posibilidad para demandar que se cumpla con la opción de compra;sin embargo no se puede negar la posibilidad de ejercicio de la opción decompra por parte de los acreedores, puede darse la situación contemplada enel art. 20 inc. c, en cuyo caso un acreedor puede presentarse durante el plazode noventa días que otorga la ley y ejercer el derecho de compra.

Una cuestión distinta será el crecimiento del crédito por parte del sujetoque hace uso de la acción, y las modalidades de cobro. Respecto de esto hayque decir que, no obstante que el título del artículo sea Oponibilidad - Quie-bra, la posibilidad que da a los acreedores funciona tanto en el caso de cesa-ción de pagos del tomador (30), como en los casos en que su patrimonio noesté en tal supuesto; en este último supuesto, lo mejor será para el acreedortrabar un embargo sobre el bien que ahora ha pasado a ser de propiedad desu deudor, para con su posterior ejecución hacerse de los fondos necesariospara cobrar su acreencia.

Si por el contrario, nos encontramos ante el primer supuesto planteado,esto es que el tomador se encuentre en concurso o quiebra, la situación ya noserá tan fácil ya que los acreedores sin privilegio concurren en pie de igualdadpara cobrarse sobre su producido; consideramos positiva la propuesta de re-conocer una preferencia especial (art. 120 último párr. L.C.Q.) para el acree-

(29) MACHADO, José O., Exposición y comentario del Código Civil Argentino, Bs. As.,1903, t. III, ps. 525 a 527.

(30) En este caso se debe sumar a la desidia del deudor, la del síndico a cargo del proceso.


dor que inició la acción sobre los bienes ingresados “… que el juez del con-curso podría determinar entre la tercera y la décima parte del producidode éstos, todo ello -siguiendo los liniamientos de la ley concursal- conlímite en el monto de su crédito…” (31). Consideramos justa esta solución,que sin representar un desequilibrio entre los acreedores, permite mantenerviva, no sólo en la letra de la ley, la opción de compra por subrogación.

E. Caracteres

De acuerdo con el régimen legal que establece la ley 25.248, podemosseñalar los siguientes caracteres del contrato de leasing:

- Principal: Es un contrato con fisonomía propia y que no se encuentraatado a ningún otro en el sentido de dependencia jurídica o social para suexistencia.

- Nominado y típico: En nuestro sistema jurídico desde la sanción de laley 24.411 se ha convertido en un contrato nominado y típico, aunque conposterioridad ésta fue reemplazada en su Título II estando regulado hoy en díaen la ley 25.248, con características específicas que destacan su cualidad denegocio autónomo y distinto de cualquier otro.

- Bilateral: El leasing es un contrato bilateral en tanto crea derechos ydeberes para ambas partes contratantes, el dador y el tomador. El dador tienela obligación de entregar el bien prometido, debiendo además mantener al otrocontratante en el uso y goce pacífico del bien y otorgarle el derecho de com-pra por el valor residual fijado en el contrato. El tomador debe pagar el canonfijado en los términos acordados y, además, en caso de hacer uso de la opciónde compra, deberá pagar el valor residual, o devolver el bien si no le interesaadquirirlo. Además debe destinar el bien al uso normal, cuidarlo y cumplir conlas otras obligaciones pactadas ya que son a su cargo los gastos ordinarios yextraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasasque recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, salvo

(31) ROBLEDO, Horacio F., ob. cit., ps. 171 y 172.


convención en contrario. Hay participación necesaria de dos partes y, usual-mente, la participación concurrente con un tercero, sin obviar que, en ocasiones,una de las partes (el dador) puede al mismo tiempo ser el proveedor del bien.

Resumiendo:a) El dador es quien adquiere o posee el bien por un título legítimo que le

permita disponer de él, requerido por el tomador.b) El tomador del leasing es quien obtiene el uso y goce a cambio del pago

de un canon y, eventualmente, el pago de un valor residual para adquirir lapropiedad al cabo del tiempo acordado con el dador, el que por regla es infe-rior al previsto para la amortización técnica de su valor o bien está vinculadoa la vida útil de la cosa.

c) Cuando el dador de leasing no es propietario del bien objeto del con-trato aparece en la escena el fabricante, productor o proveedor del bien,comúnmente seleccionado por el tomador que como ya dijimos no integraninguno de los polos de la relación contractual, más allá de que la ley preveala posibilidad de que sea demandado directamente por parte del tomador,para exigir el cumplimiento de sus obligaciones respecto del traspaso y man-tenimiento del bien (32).

- Consensual: En tanto se perfecciona con el consentimiento de las par-tes, no con la entrega del bien en leasing. Desde el mismo momento de sucelebración nace en cabeza del dador la obligación de dar el bien, desde allí élya se encuentra obligado.

- Oneroso: Como todo contrato mercantil, bancario y financiero, el leasinges siempre un contrato oneroso. Es a cargo del tomador el pago del preciorepresentado en un primer momento por la cuota periódico (canon) y el valorresidual o valor fijado para ejercer la opción de compra.

- Conmutativo: Las partes deben saber ab initio las posibilidades dedesarrollo del contrato, y así es que el precio de opción de compra debe estar

(32) En contra, RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 705, para quien (y en un análisisajeno a nuestra ley y enfocado en termino generales) “… podría tenerse como plurilateral si seincorpora dentro de la estructura contractual al proveedor, lo que puede ocurrir con cierta


fijado y sufrir variantes en lo que hace al quantum efectivo según el momentoen que se ejerza la opción (no será lo mismo que se realice al final de contratoo al cumplirse exactamente tres cuartos de él (33)).

Formal: Por cuanto el leasing debe instrumentarse en escritura pública sitiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puedecelebrarse por instrumento público o privado. Es clara la exigencia de unaforma escrita para su celebración, y aunque no deben crearse formalidadesdonde no las manda la ley, lo cierto es que el art. 8º primer párrafo es termi-nante en el sentido de su necesidad (34). Otra cosa es que para oponerlo aterceros sea necesaria inscripción.

De tracto sucesivo: Porque no es de cumplimiento instantáneo, no se agotacon una prestación, sino que el contrato se va desarrollando durante el tiempode duración pactado entre las partes, generalmente son contratos de medianoplazo, pero pueden ser de largo plazo en el caso del leasing inmobiliario.

De adhesión: Pues se instrumenta mediante un contrato cuyas condicio-nes generales son prefijadas por el banco o entidad financiera o sociedad deleasing.

De cooperación: Tal carácter surge si se considera que las partesintervinientes deben estar interesadas en que se cumpla la “finalidad” del con-trato durante toda su duración, que es la asistencia financiera de una parte a laotra, a través de la cesión del uso de un bien de producción.

Financiero: Esta es una característica esencial del negocio, ya que essu causa-fin, y los textos legales deben ser interpretados en función de este

frecuencia cuando la sociedad de leasing desplaza hacia este último algunas de las obligacio-nes que le correspondían en su función de arrendador…”.

(33) El art. 14 de la ley es terminante en que si no hay pacto especial que permita ejercerla opción con anterioridad, ésta no se puede negar una vez que hayan abonado tres cuartaspartes del canon.

(34) En contra, VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles… cit., p. 635.


carácter. Esto no quiere decir que sea necesariamente bancario ya quepueden intervenir asumiendo la calidad de sujeto dador un sujeto ajeno alsistema financiero (35).

Intuitu personae: La naturaleza financiera o crediticia referida, tiñe aeste contrato de un elemento personal, donde la persona del tomador es departicular relevancia.

F. Naturaleza

Analizaremos seguidamente las distintas concepciones y sus expresiones.Primero partamos de que ya hemos visto las diferencias entre esta operacióny otros contratos como la compraventa o la locación a los cuales casi natural-mente se lo quiere asimilar:

Es un arrendamiento: Una posición primigenia ha sido que el leasing noera más que un arrendamiento común al que se le yuxtaponía una promesaunilateral de venta.

Esta fue la primera de las posiciones sostenida por la doctrina, fundada enque la esencia de la relación jurídica entre la sociedad leasing y el usuario seencuentra en el cambio entre la atribución temporaria del goce de un bien y elpago de la contraprestación, la cual constituye la causa típica del contrato dearrendamiento. Sería ese uso y goce lo más importante de toda la figura enanálisis, siendo lo demás simplemente eventual o colateral.

Esta posición resulta inaceptable al tiempo que se percate el lector sobrela existencia de múltiples elementos que son característicos de esta opera-ción, como la determinación del precio del uso con un criterio de matemáticafinanciera, de manera que los cánones cubran el total o la mayor parte delvalor de la cosa durante el período de duración del contrato, la opción decompra, la traslación convencional de los riesgos y la conservación de la pro-piedad por parte de la sociedad de leasing con finalidad de garantía, etc..

(35) A dichos sujetos se le podrían hacer extensivas las normas referentes a las entidadesfinancieras en el marco del art. 47 inc. d (ver al respecto lo dicho en la primera parte de esta obrasobre las posibilidades de extensión).


Es una venta con reserva de dominio: Con fundamento en la funcióneconómica del contrato, se ha postulado que el leasing es una compraventapagadera en cuotas con reserva de dominio. El argumento más fuerte de lossostenedores de esta tesis lo constituye el hecho de que, en la mayoría de loscasos, la contraprestación debida por el usuario no guarda relación con elvalor de utilización del bien, sino que representan auténticas cuotas de precio,amortizando aceleradamente el valor económico del bien. Se le critica a estaposición, que ignora que el leasing puede terminar por devolución del bien opor renovación del contrato, y que al fijarse un precio arbitrario tanto en lascuotas periódicas como en el valor final, en verdad se esconde tras esta figurauna compraventa. Sólo cuando los parámetros de amortización sean respeta-dos para delinear los valores a abonar por el tomador, estaremos ante la figurade leasing y deberá recibir la protección legal.

Es un contrato mixto sui generis: La tesis que lo trata de contrato mixtodonde se yuxtaponen varios contratos o relaciones jurídicas de varios de ellos,no es otra cosa que superponer las normas sin comprender su verdadero sentido,y desde ya debe ser rechazada. Idéntica suerte corre la postura que parte deque se trata de operaciones pactadas sobre la base de la libertad de contrataciónde las partes, fijando de esta forma las bases del mismo, por lo que en todocaso será necesario el examen de cada supuesto, eso es una actitud simplistaque no es de utilidad para los supuestos en los cuales hay que determinar siestamos o no ante una contrato de leasing; tratarlo de sui generis es darsepor vencido en la búsqueda de una respuesta.

Es un negocio fiduciario: Donde la sociedad de leasing actuaría comocomprador fiduciario y propietaria de los bienes, y como propietaria actúafrente a terceros, pero frente al usuario debe cumplir el pacto de fiducia. Se laha descartado por no reconocerse el negocio abstracto, sino que para cadacontrato se requiere una causa propia y adecuada.

Es un derecho real de garantía: Siguiendo el criterio de la legislaciónnorteamericana, algunos ven al leasing como un mecanismo de garantíareal para asegurar el pago del precio de la cosa sobre la que recae, cuandose vende en cuotas, similar a una prenda sin desplazamiento. Y no dudamosque es una manera útil de conservar la garantía de una forma económica,pero allí no se agota el negocio.


- Es un préstamo de dinero o mutuo: Algunos autores asimilan el leasinga un contrato de préstamo o mutuo, por el cual la sociedad de leasing entregala suma prestada al proveedor, designado por el usuario, en base al mandatorecibido de éste. Así resultaría el usuario quien adquiriría la propiedad de losbienes y simultáneamente los vendería a la sociedad (venta en garantía) con-virtiéndose esta última en propietaria fiduciaria de ellos hasta la definitiva de-volución del préstamo.

Algunos autores han sostenido la incorrección de esta tesis, porque se alejade la realidad, pues la sociedad de leasing no presta ningún dinero al usuario, yaque es ella con su propio dinero, la que adquiere al proveedor los bienes dadosen leasing al usuario. En realidad, como ya vimos, lo que hace el leasing essimplificar esta operación otorgándole dinamismo, sencillez y economía.

En definitiva es esencialmente un contrato de crédito que participaen parte de los rasgos arriba reseñados: Pues en todas las modalidadesimplica la transferencia de poder adquisitivo del dador al tomador del leasing.Aunque el objeto no sea dinero sino un bien de capital que se transfiere para eluso del tomador, con opción para adquirir su dominio, importa otorgar asisten-cia financiera al empresario para la renovación y mantenimiento de sus bienesde producción. De allí que sea un contrato tan vinculado con la actividadbancaria o financiera.

El dador en vez de entregarle dinero al cliente para que éste compre unbien determinado, destina ese dinero a comprar el bien previamente seleccio-nado por el cliente. Es una típica operación financiera porque es un medio oforma de proveer asistencia crediticia al cliente.

G. Inscripción

La forma del contrato se vincula con la naturaleza de los bienes objeto deéste. Así en el caso de inmuebles, buques o aeronaves, el contrato se deberácelebrar por escritura pública, en los demás casos podrá celebrarse por ins-trumento público o privado (art. 8º ley 25.248); pero esto sólo hace a la esen-cia de la exigibilidad de las obligaciones entre las partes (36). Pero frente a

(36) Tanto es así -que entre las partes basta la celebración del contrato con las formasprescriptas por la ley- que consideramos un equívoco legal el art. 21 cuando en los incs. a y b


terceros esto no será suficiente, surge la necesidad de la registración comoherramienta necesaria para informarlos sobre la situación de los bienes quepertenecen a cada parte y su posición jurídica. Sin este paso imperioso noserá posible al dador ampararse ante terceros por los daños que provoque elbien y que encuadren en el art. 1.113 C.C. (37) (el art. 17 ley 25.248 lo colocaen cabeza del tomador), ni ejercer el derecho de reivindicación sobre bienesmuebles normalmente no registrables transmitidos a terceros de buena fe.

A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato se deberáinscribir (38) en el registro que corresponda según la naturaleza de los bienesobjeto del leasing, es decir, si se trata de inmuebles en el Registro de la Pro-piedad Inmueble, si se trata de un automotor en el Registro de la Propiedaddel Automotor, en el caso de aeronaves o embarcaciones también en el Regis-tro establecido para inscribir dichos bienes, para marcas, modelos industrialeso patentes ante el INPI, etc.; para el resto de los bienes que pueden darse enleasing y que no cuenten con un registro especial o propio, el lugar idóneopara su inscripción, será en principio el Registro de Créditos Prendarios de lacircunscripción en la cual se encuentren los bienes. Al respecto la ley prescribeen el art. 9º que en el caso de cosas muebles no registrables o software, seaplican las normas registrables de la Ley de Prenda con Registro (t.o. pordecr. 897/95).

La inscripción en el registro respectivo se podrá efectuar a partir de lafecha de celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fechaque corresponda para hacer entrega de la cosa objeto de la prestación com-prometida. Pero será desde esa misma fecha de celebración que comenzará acorrer el plazo de celebración del contrato.

Para que la inscripción registral produzca efectos contra terceros desde lafecha de la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción deberá solicitarse

exige la presentación del contrato “inscripto” para proceder al secuestro y ejecución de bienesmuebles; distinta es la situación de bienes muebles no registrables que hayan pasado a manosde un tercero de buena fe.

(37) El citado art. 1113 establece que la obligación del que ha causado un daño seextiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de quese sirve, o que tiene a su cuidado. Para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que desu parte no hubo culpa.

(38) La registración no será obligatoria para las partes, sino que meramente se trata de unacarga, entendida ésta como un imperativo del propio interés.


dentro de los cinco días hábiles administrativos posteriores. Pasado ese térmi-no, producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración.

Como vemos, el texto legal habla de inscripción del contrato de leasing,pero esto no debe entenderse en un sentido literal, ni mucho menos comoderogando los principios que subyacen en el derecho registral argentino, yaque más allá de que a primera vista “… podría creerse que la ley ordenaque el contrato se incorpore al Registro para que haya leasing y puedaser oponible a terceros… ‘inscribir’ un documento no es sinónimo detranscribirlo de manera íntegra, sino que el efecto inscriptorio se logratambién tomando razón de forma resumida de los elementos relevantespara caracterizar inequívocamente la relación jurídica que se deseapublicar… individualización de los sujetos que lo suscriben… indivi-dualización del bien… plazo de duración del uso, y periodicidad de lascuotas… el canon arrendatario, y la forma de calcular el valor residualpara el ejercicio de la opción de compra… la posibilidad de prórro-ga…” (39), esto por cuanto nuestros registros se caracterizan por ser de ins-cripción y no de transcripción (40).

En el caso de los inmuebles, la inscripción se mantiene por el plazo deveinte (20) años; en los demás bienes se mantiene por diez (10) años. Enambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del da-dor u orden judicial.

Para proceder al traslado de los bienes muebles será necesario dejar cons-tancia de este hecho en el registro con la inscripción pertinente.

H. Pacto comisorio

La finalización del contrato puede ocurrir por diversas causas. Además dela terminación por vencimiento del plazo estipulado y por el ejercicio de la

(39) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Aspectos registrales del leasing en la ley argentina 25.248”,Sem. Jur., t. 83, 200-B-354/355.

(40) MUSTO, Néstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, t. II, ps. 438 y 439,explica: “ … característica del registro que no exige que el documento íntegro sea transcriptoen el asiento registral, sino que bastan los datos esenciales que exterioricen la mutación…”.


opción de compra por parte del tomador, hay otros supuestos que se puedendar y que pueden dar lugar a ciertos inconvenientes.

Un supuesto especial que se dio especialmente luego del año 2000 ennuestro país, fue la cláusula que se podía leer en los contratos de leasingdonde, la entrega de bienes se prolongaba en el tiempo, suministrándose enforma escalonada los bienes objeto del contrato, la posibilidad de dar por res-cindido el contrato si había cambios importantes en la situación económica.De esta manera se trataba de evitar la discusión sobre si tales variaciones sepodían considerar condiciones sobrevinientes ajenas a las partes que les im-posibilitaran cumplir con las prestaciones a su cargo, supuesto en el cual severían eximidos de abonar indemnizaciones en tanto la ruptura obedecería auna causa no imputable a las partes (caso fortuito o fuerza mayor).

En presencia de estos casos, los tribunales debieron pronunciarse sobre lavalidez de tales cláusulas. Aunque cada uno exigía una valoración especialpara determinar las condiciones particulares de contratación y las actitudesque habían desarrollado las partes a lo largo del contrato, somos de la idea queen principio dichas cláusulas serían válidas, y eximirían al dador de seguirsuministrando bienes al dador, quedando vigentes y firmes, las prestacionescumplidas, pero (ante la posibilidad cierta de que estas variaciones afectarana las dos partes) con la prerrogativa a cargo del tomador de dar por resueltotodo el contrato hacia el futuro sin deber de resarcimiento a su cargo (41).

(41) CNCom., Sala D, 2/3/05, “Intervet Argentina S.A. c/ The Capita Corporation Argen-tina S.A.”, inédito: “… la cláusula invocada por la demandada para resolver el contrato celebra-do con la actora prescribe que la entrega del equipamiento y, por ende, el comienzo del leasing,se encontraba sujeto ‘... a que, a la fecha de dicha entrega, ... no haya ocurrido desde la fecha desuscripción del CLES correspondiente -‘Contrato de Leasing de Equipamiento Suplementa-rio’, de fecha 25/9/01- cualquier hecho o circunstancia que implique un cambio significativamenteadverso... en las condiciones económicas, financieras o políticas de la República Argentina que,a juicio razonable del dador, pueda afectar el cumplimiento de las obligaciones del tomador bajola operación de leasing’ (v. fs. 8 cláusula 2, inc. C). Esa cláusula no parece constituir unacondición meramente potestativa, es decir, que ‘dependa absolutamente la fuerza de ella de lavoluntad del deudor’ (art. 542 C.C.), estipulaciones que se encuentran vedadas por nuestroordenamiento jurídico, toda vez que sólo operaría en caso de ocurrir alguna circunstancia queencuadre en los supuestos allí enumerados. Si bien las situaciones contempladas en la cláusulapodrían considerarse formuladas en forma genérica y sujetas a la apreciación del dador, locierto es que se hallan delimitadas por factores externos a su voluntad y que alcanzan ciertamagnitud, como lo evidencia la previsión de que el cambio en las condiciones económicas,


Una situación particular es la caída en cesación de pagos, ya sea que setrate de dador o del tomador. Cuando se entra en esta situación donde elpasivo corriente supera al activo normalmente realizable, quien se encuentraen esta situación puede, en un primer momento optar por iniciar el proceso deconcurso preventivo o el de quiebra.

En primer lugar queremos dejar en claro la situación de entrada en con-curso preventivo de alguna de las partes del contrato. Respecto de esto, yavimos que la ley 21.526 no admite el concurso preventivo en lo que hace a lasentidades reguladas por ella, por lo tanto cuando actúe como dador no podrápresentarse esta situación; para el resto de los sujetos que pueden revestir lacategoría de “dador”, la situación es distinta ya que se encuentran habilitadospara pedir la apertura de su concurso. El contrato continuará vigente, y adiferencia del régimen general establecido por el art. 20 ley 24.522 (contratocon prestaciones recíprocas pendientes), no será necesaria autorización deljuez para que las partes cumplan las obligaciones a su cargo, pudiendo ejercerel derecho de opción el tomador según lo estipulado en el contrato (42).

Si por el contrario quien ingresa en concurso preventivo es el tomador delcontrato de leasing, éste puede resolverlo o solicitar su continuación al juez,debiendo existir una resolución definitiva en el plazo de treinta días hábiles, yaque de lo contrario se considerará resuelto, debiendo restituir sin pérdida detiempo el bien, pudiendo ser exigido por el dador con la sola presentación delcontrato inscripto; sobre este proceso se han despertado dudas en cuanto aque se podría dejar sin posibilidad de defensa al tomador, por eso se sostieneque “… no se debe soslayar que en el caso es deber preservar el princi-pio de defensa en juicio -de raigambre constitucional- y de igualdad delos acreedores, en consecuencia, a pesar del silencio legal no parecerazonable que pueda obviarse la previa vista al concursado…” (43), como

financieras o políticas sea ‘significativamente adverso’… no cabe considerar como irrazonableo abusiva la actitud asumida por la accionada en ese entonces, pues una interpretación debuena fe de la condición estipulada, teniendo en cuenta la fecha de celebración del contrato,conduce a inferir que se encontraba orientada a prever acontecimientos como los invocadospor la accionada en autos…”.

(42) Art. 20, parte pertinente: “… debe requerir autorización del juez, quien resuelveprevia vista al síndico…”.

(43) ROBLEDO, Horacio F., ob. cit., ps. 171 y 172.


medio necesario para adecuar el sistema de la ley al debido proceso (44). Si seopta por continuar con la operación, el dador podrá solicitar: que se tengan porvencidos los plazos y por lo tanto poder exigir el pago inmediato de las presta-ciones a cargo de su deudor (art. 753 C.C. (45) por aplicación de lo normado enel art. 20 ya citado); cumplir con la prestación a su cargo, conservado unapreferencia sobre que le da el art. 240 (ley 24.522) a los gastos de conserva-ción y justicia; o bien pedir la resolución del contrato ante el incumplimientodel tomador de las obligaciones a su cargo. Un hecho interesante es que auncuando el tomador no quiera seguir con la contratación, si se ha ingresado enel periodo donde es posible el ejercicio de la opción de compra, cualquiera desus acreedores podría exigir su cumplimiento.

A continuación veremos el supuesto en que la falencia patrimonial desen-cadene en la quiebra de una de las partes.

1. Quiebra del dador

El contrato de leasing -recordemos- no tiene por finalidad, en principio,transmitir la propiedad del bien objeto del mismo, por lo tanto ante la declara-ción de quiebra del dador, el bien que integraba su patrimonio pasaría a seradministrado por el síndico, ante el desapoderamiento que sufre quien entra ensituación declarada de quebranto pero la introducción del leasing, como leyespecial y posterior se ve constreñido a su propia normativa. Por lo tanto, yhasta tanto no se ataque la operación por fraudulenta, el tomador sigue en latenencia, uso y goce del bien transferido, sin que lo afecte el concurso deldador y sin que el síndico concursal pueda tener injerencia en la contrataciónhabida, continuando el contrato hasta la finalización del plazo y subsistiendo la

(44) De este modo se integraría el art. 11 de la ley con los arts. 138 y 188 de la L.C.Q.que regulan lo referente a bienes de terceros en posesión del concursado y su devolución alpropietario, para lo cual es requisito previo “… correrse vista al síndico y el fallido que seencontraba en posesión del bien…”.

(45) Caducidad del plazo por insolvencia del deudor, art. 753: “Puede el acreedor exigirel pago antes del plazo, cuando el deudor se hiciese insolvente, formando concurso deacreedores. Si la deuda fuese solidaria, no será exigible contra los codeudores solidarios, queno hubiesen provocado el concurso”.


opción de compra (art. 11 segundo párrafo), conservando, el tomador la posi-bilidad de dar por resuelto el contrato, en los términos y según el procedimien-to enunciado en el art. 144 L.C.Q..

Paolantino (46) plantea el supuesto de que en el contrato exista la cláusulade renovación del contrato (art. 15). Compartimos la opinión del citado autor,en que en dicho supuesto será necesaria la autorización judicial, previo informedel síndico, para no considerar rescindido el contrato.

2. Quiebra del tomador

En el supuesto de que el sujeto falencial, y mediando declaración de quie-bra, sea el tomador del contrato bajo análisis, la ley (art. 11 3er párr.) da laposibilidad al síndico de merituar, durante el plazo de 60 días, la convenienciao no de continuar con el contrato en curso de ejecución, para optar entrecontinuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. Pasado dichoplazo sin haber ejercido la opción, el contrato se considera resuelto de plenoderecho, debiendo restituirse el bien (47). El dador puede reclamar en la quie-bra el canon devengado hasta la sentencia de quiebra y los demás créditosque resulten del contrato. Este sistema, aunque similar al regulado por la leyde concursos y quiebras para el caso de los contratos con prestacionesrecíprocas pendientes, no deja de presentar algunas diferencias, la más impor-tante de ellas es la que resulta de los legitimados para pronunciarse sobre lautilidad de la continuación del contrato y el plazo de ley, al respecto “… en laley de concursos el contratante, un acreedor o un tercero tienen un pla-

(46) PAOLANTINO , Martín E., ob. cit., p. 57 y ss.(47) Cuando existan en poder del fallido bienes que le hubieren sido entregados por título

no destinado a transferirle el dominio, los terceros que tuvieren derecho a la restitución puedensolicitarla, previa acreditación de su derecho conforme. Debe correrse vista al síndico y elfallido que se encontraba en posesión del bien al tiempo de la quiebra, en el caso de que éstehubiese interpuesto recurso de reposición contra la sentencia de quiebra. Si no ha concluido elproceso de verificación de créditos, el juez puede exigir, de acuerdo con las circunstancias, queel peticionario preste caución suficiente (este sistema surge de la aplicación combinada de losarts. 138 y 188 de la ley 24.522 aplicables a dicha situación al no contarse con una reglamen-tación especifica en el ley 25.248).


zo de veinte días para manifestar su opinión sobre la conveniencia o laresolución del contrato. En cambio, en la ley de leasing el plazo es desesenta días y no se contempla que terceros u otros acreedores puedanhacerlo…” (48).

3. Incumplimiento en el leasing

La ley 25.248 confiere al dador el derecho de resolver el contrato deleasing si el tomador no cumple su obligación de pagar los cánones que elcontrato pone a su cargo. A tal fin la ley distingue según el objeto del contratosea un inmueble o un bien mueble. Veamos:

Resolución del contrato cuando el objeto es un inmuebleEn este caso el art. 20 de la ley 25.248 distingue tres situaciones, según los

cánones pagados por el tomador. En todos los casos la norma prevé que lamora se produce automáticamente, es decir por el solo vencimiento de losplazos convenidos:

- Si el tomador ha pagado menos de un cuarto (1/4) del monto del canontotal convenido: el dador puede demandar judicialmente el desalojo. En el juiciose debe dar vista por cinco (5) días al tomador, quien puede probardocumentalmente el pago de los períodos que se le reclaman o paralizar eltrámite por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con intereses y cos-tas. Caso contrario el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite (49).

(48) ROBLEDO, Horacio F., ob. cit., ps. 169 y 170.(49) Queremos marcar una diferencia en el trámite que da la ley de leasing y lo previsto

por los códigos de procedimiento provincial y nacional para el juicio de desalojo. En nuestraprovincia el juicio de desalojo está enmarcado en los arts. 750 a 768, remitiendo al juicioabreviado en lo que hace al trámite (con las modificaciones precisas que le otorga el articuladonombrado), es decir que para contestar la demanda el plazo es de seis (6) días, a diferencia dela acción de desalojo específica de la ley que es de cinco (5) días. En el sistema de la leyespecial, el régimen de excepciones está limitado al pago documento (en la ley procesal esposible probar el pago por confesión de la contraria), además se otorga la posibilidad deparalizar el trámite abonando los cánones debidos (no obstante, sí serán aplicables otrasnormas procedimentales de la ley adjetiva como, por ejemplo, lo relativo a las notificaciones de


- Si el tomador ha pagado un cuarto (1/4) o más pero menos de tres cuartaspartes (3/4) del canon convenido: El dador debe intimarlo (50) al pago del o delos períodos adeudados con más sus intereses y el tomador dispone por únicavez de un plazo no menor de sesenta (60) días, contados a partir de la recepciónde la notificación, para el pago del o de los períodos adeudados con más susintereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puededemandar el desalojo.

En el juicio, igual que en el caso anterior, se debe dar vista por cinco (5)días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago delo reclamado (51), o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudadocon más intereses y costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimien-to. Si, según el contrato, el tomador puede hacer ejercicio de la opción decompra, en el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de esaopción, con sus accesorios contractuales y legales. Caso contrario, el juezdeberá disponer del lanzamiento sin más trámite.

- Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres cuartas(3/4) partes del canon: El dador debe intimarlo al pago y el tomador tendrá laopción de pagar dentro de los noventa (90) días, contados a partir de larecepción de la notificación, lo adeudado reclamado más sus intereses si antesno hubiere recurrido a ese procedimiento, o el precio de ejercicio de la opciónde compra que resulte de la aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con

la demanda). Finalmente, aunque la ley 25.248 no dice nada, consideramos apelable la sen-tencia, aunque no tendrá efecto suspensivo, y sólo podrá detenerse el mandamiento median-te medida cautelar de no innovar. En el régimen del Código Procesal Nacional, el art. 679remitía al trámite del juicio sumario (arts. 686 a 497), hoy al haber sido derogado por ley25.488, queda por aplicar el juicio sumarísimo, donde el plazo es el mismo que en la ley, conlos puntos ya dichos respecto de las restantes diferencias entre el sistema de nuestra provin-cia y la ley de leasing.

(50) En este supuesto y en el siguiente, aparece la necesidad de intimación previa deldador al fiador para que abone los pagos periódicos adeudados, aunque la ley no lo diga se deberecurrir a un medio fehaciente de notificación (carta documento es un método muy utilizado),y deberá ser acompañada en la demanda de desalojo que se entable ante la consecución de laconducta contumaz del tomador.

(51) En este caso la ley no limita la probanza de lo pagado a la prueba documental (no dicepago documentado) lo cual nos podría llevar a plantear la duda de si son admisibles otrosmedios de prueba. Creemos que no, que la ley debe interpretarse como un todo, resultadoilógico que aquí sea posible extender el proceso y permitir otras probanzas.


intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiese verificado, el dadorpuede demandar el desalojo. En el juicio también se debe dar vista al tomadorpor cinco (5) días, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opcionesprevistas en este inciso, agregándole las costas (52).

Resolución del contrato cuando el objeto es un bien mueble (53)

Ante la mora del tomador (que se produce de pleno derecho al tratarse deuna fecha cierta y determinada) en el pago de los cánones pactados, el dadordebe intimarle el pago por un plazo no menor a cinco (5) días (54). Vencido eseplazo puede obtener judicialmente el inmediato secuestro del bien. Para ellodeberá presentar el contrato inscripto y demostrar haber interpelado al toma-dor (55). Producido el secuestro (56), el contrato queda resuelto (57). El dador

(52) Aunque el inciso no lo diga, quedará siempre la posibilidad de probar documentalmenteel pago de los cánones que se dicen adeudados.

(53) ¿Quedará un vacío normativo para los bienes inmateriales que es posible dar enleasing (patentes, modelos industriales, marcas, software)? Aunque eso aparezca así, creemosque se debe aplicar lo prescripto para las cosas muebles (en lo que hace a las opciones ytrámite), y arbitrar los medios procesales idóneos para cumplir con la finalidad de la ley,ejemplo: a más de exigir la cancelación de la anotación del contrato, retirar, en cuanto estén enmanos del tomador, los productos a los cuales se les haya adicionado la marca dada en leasing,lo mismo que los bienes conseguidos mediante la aplicación de la patente o modelo industrial,o el hardware en el cual se halle implantado el software dado en leasing, con la devolución enun plazo fijado por el juez (que en todos los casos debe ser expedito) para la devolución a sulegítimo propietario de tales objetos (materia prima, productos, computadores, etc.).

(54) Nuevamente recalcamos la necesidad de que se trate de un medio fehaciente para nodesvirtuar la celeridad que se le intenta imprimir a todos estos trámites.

(55) Se ha intentado ver en este procedimiento, un supuesto similar al contemplado en elart. 39 del decr. ley 15.348/46 (secuestro del bien dado en prenda con registro), pero “… el‘secuestro’ del inciso (a) del artículo 21 no presupone la misma situación jurídica que ladescrita para el ‘secuestro prendario’. Por el contrario, en el caso de la figura prevista por laley de leasing nos encontramos ante un bien cuya propiedad permanece en cabeza del dador,actor de la acción de secuestro… este secuestro tiene por finalidad no facilitar la venta de lacosa a los fines de cobrar un crédito sino, lisa y llanamente, a recuperar la tenencia deaquella…” (ALBOR, Christian F., “Vías de acción del dador en el leasing mobiliario”, en Bancosy Empresas, año 1, Nº 1º (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo,Mendoza, 2004, p. 90), no obstante esto, el secuestro procede in audita parte, sin que estolesione el derecho de defensa de la contraria, sino que por el contrario, como se verá, goza deuna acción donde podrá hacer valer sus prerrogativas.

(56) Se ha planteado la posibilidad de que quien como tomador, notificado de la orden desecuestro y resolución del contrato, no pone el mismo a disposición del dador y/o autoridad


puede promover ejecución por el cobro del canon que se hubiera devengadoordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro (“… elcontrato de leasing habrá quedado resuelto como consecuencia de laacción de secuestro iniciada por el dador, no obstante lo cual con poste-rioridad a esta resolución el mismo dador podrá demandar el cumpli-miento de las obligaciones incumplidas. No se reclama una reparaciónde daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la resolucióncontractual y el inicio del trámite de secuestro, sino que se demandaespecíficamente el cumplimiento de las obligaciones dinerarias no cum-plidas…” (58)), la cláusula penal pactada (59) en el contrato y sus intereses;todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios (60), y laacción del tomador (61) si correspondieren.

pública, incurra en el delito de defraudación por retención indebida de bienes de terceros (art.173 inc. 2 C.P.), y en el marco de la ley anterior, en sentido afirmativo respondió la jurispru-dencia al resolver que: “… el prevenido no se halla justificado en forma alguna para eludir laresponsabilidad que prima facie le corresponde en el delito que debe considerarse comodefraudación por retención indebida…” (CNCrim.Correc., Sala VI, 1/7/97, “Said, Marcos H.s/ procesamiento”, E.D. 176-477).

(57) En realidad, el contrato quedará resuelto desde la manda de secuestro, a partir de cuyomomento existe la obligación reconocida judicialmente de devolución; pero lo que quiere poner deresalto la norma es que los cánones seguirán corriendo hasta el momento mismo en que se lleve acabo la desposesión al ex tomador. Asimismo en ese resolutorio deberá ordenarse la cancelaciónde la inscripción del contrato mediante el libramiento de oficio al registro pertinente.

(58) ALBOR, Christian F., ob. cit., ps. 105 y 106.(59) Al fijarse la cláusula penal (arts. 655 y 656 C.C.) se da seguridad a la relación jurídica

al tarifar los daños futuros otorgando previsibilidad. Sin embargo, de la misma manera en quees posible que los jueces la reduzcan cuando en el caso concreto se configuren en un abuso (art.656 in fine incorporado por ley 17.711), es posible el reclamo del dañado cuando se procedacon dolo (en la formación o la ejecución) o se trate de daños que no pudieron contemplarse deninguna manera al fijar la cláusula (aplicación del art. 186 C.Com.).

(60) Repetimos que ésta puede existir aun cuando se haya fijado una cláusula penal en elcontrato (ej.: art. 507 C.C., el dolo no es dispensable).

(61) En un acertado comentario nos dice ALBOR, Christian F., ob. cit., p. 114: “… la leyde leasing está previendo una acción ordinaria en cabeza del tomador mediante el cual éstepodrá reclamar tanto los daños y perjuicios sufridos como eventualmente la nulidad delcontrato de leasing, la falsedad de la notificación por cinco días prevista como requisito dela acción de secuestro, o la inexistencia de deuda por cánones… todo con las más ampliasposibilidades de alegar y probar…”; con esta posibilidad que otorga la ley creemos quequeda salvada la posibilidad de que se propugnara la inconstitucionalidad del secuestro por


Pero también es posible la resolución del contrato por incumplimiento deldador. En este sentido el contrato puede terminar también anticipadamente,en el caso de que sea aplicable su resolución, a instancia del tomador y funda-do en el incumplimiento contractual del dador.

Normalmente, el contrato de leasing preverá las causales de resolución quepueden invocar las partes o los incumplimientos que hacen viables esta vía.

Tendríamos, por ejemplo, que la falta de entrega en tiempo y forma delbien objeto del contrato constituye un grave incumplimiento del dador que daderecho a la resolución del contrato por el lado de la otra parte.

4. Naturaleza de la acción

Sobre la naturaleza jurídica de la acción que tendrá el dador, por un ladotenemos la relación del dador para con terceros, relación que es extraña alcontrato de leasing pero que es recogida por la ley en el art. 13 (“… La ventao gravamen consentido por el tomador es inoponible al dador. El dador tieneacción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder decualquier tercero, pudiendo hacer aplicación directa de lo dispuesto en el artí-culo 21 inciso a) de la presente ley, sin perjuicio de la responsabilidad deltomador…”), en este caso la acción es netamente real y reivindicatoria.

Ahora bien, con relación al tomador, y más allá de las discusiones quepuedan plantearse, consideramos que estamos ante una acción personal, fun-dada en el propio contrato de leasing. Fíjese que puede dar en leasing, aunaquel que no tenga la propiedad del bien, sino que es suficiente que el bien seencuentre “… a disposición jurídica del dador por título que le permitaconstituir leasing sobre él…” (62), y si se viera desde otro punto de vista sequitaría la posibilidad de reclamo directo por parte de este sujeto.

Un problema distinto se planteará si se ha intervertido el título por el cualdetentaba el tomador. En este caso, creemos, se suman las dos acciones (realy personal) en cabeza del dador-propietario.

violarse el derecho de defensa, y se da una justa protección a los principios de seguridad,celeridad y justicia.

(62) Art. 5º inc. f.


5. Pago

Respecto del pago del canon, éste puede ser compulsivo o voluntario.Como ya lo analizamos ut supra, en el caso del leasing sobre inmuebles, unavez citado de desalojo, se puede paralizar el trámite procesal abonando lascuotas adeudadas; pero de no hacerlo, la ley prevé que producido el desalojo,el dador puede reclamar el pago de los períodos de canon adeudados hasta elmomento del lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva.El dador puede también reclamar los daños y perjuicios que resultaren deldeterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negligen-cia por la vía procesal pertinente (63).

En el caso de tratarse de un leasing sobre bienes que no sean inmuebles(muebles e inmateriales), si el dador no desea recurrir a la vía del secuestro,tiene la posibilidad de accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon nopagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente (64); si así se hubiere con-

(63) Art. 20 inc. d.(64) Se produce la caducidad de los plazos pactados (algo que ya aparecía contemplado

en el Código de Vélez, arts. 572, 753 y 754, referidos a la falencia del deudor, aunque aquítenemos la diferencia fundamental del acuerdo previo), existiendo el presupuesto legal, queengloba a los dos incisos del art. 21, de atraso en los cánones debidos. No hará falta aquíintimación previa alguna desde que la mora es automática y la ley no lo exige en el casoespecífico. Queda la duda de que podrá reclamarse. Recordemos que el precio del canon seconstituía en parte por la financiación que se daba, es decir el diferimiento en el tiempo del pagode las cuotas, un verdadero interés compensatorio que no tendría razón de ser si dicho plazo yano existe. Al respecto, el Tribunal Superior de nuestra provincia tiene resuelto para los supues-tos de caducidad de plazos y los intereses compensatorios: “… si los intereses lucrativos sólopueden ser exigidos por el acreedor en la medida en que transcurran los períodos de tiempoprevistos para la restitución del dinero prestado, cuando en un contrato de mutuo dinerario seha pactado la caducidad de los plazos para el supuesto de incumplimiento de alguna de lasobligaciones asumidas por el deudor, la falta de cumplimiento genera en el polo pasivo de larelación jurídica una doble consecuencia: por un lado el deudor pierde el beneficio del plazo;pero, por el otro y como contrapartida, cesa su obligación de afrontar el pago de los interesescompensatorios futuros aún no devengados por cuanto el plazo inicuamente concedido ya noexiste…” (T.S.J.Cba., Sala Civil y Comercial, 29/11/04, “Banco Roela S.A. c/ Layus, RodolfoE. y otros”, Actualidad Jurídica de Córdoba, Nº 68, p. 4231), doctrina que consideramosaplicable al supuesto en consideración en lo que hace a los cánones no devengados y desde elmomento de su efectivo pago; de tal manera deberá restarseles su componente de interés.


(65) Como dijimos, es necesario que las partes hayan pactado esta posibilidad; estamosante una cláusula eventual, que por encontrarnos en contratos estandarizados, es de normal, ycasi segura, inclusión. Respecto de los elementos necesarios para la presentación, la ley sóloexige la presentación del contrato “inscripto” y sus accesorios. Esta inscripción ya dijimos quetenía por único fin oponer la operación a terceros, por lo que no será un requisito sine qua nonpara el inicio de este juicio ejecutivo inter partes (lo que sí será necesario es la preparación dela vía ejecutiva citándose a la contraria para el reconocimiento de la firma si no estuvieseconcluido en escritura pública). Respecto de los accesorios, más allá de las dudas que sepresentan en la doctrina, estimamos que se refiere a otras condiciones que puedan agregar laspartes como requisitos para el inicio de la acción (no es raro encontrar en dichos contratos lanecesidad de intimación previa).

(66) En este supuesto estamos ante un contrato de leasing ya resuelto, porque al vencerel plazo y no haber hecho uso de la opción de compra el tomador, éste ya no tiene un títulolegitimo para detentar el bien. Queda por considerar si es aplicable el primer inciso del art. 21en cuanto a la posibilidad de exigir el pago del “canon” hasta tanto se produzca el secuestroefectivo del bien o su puesta a disposición.

(67) ALBOR, Christian F., ob. cit., p. 124: “… el dador que ejecuta al tomador las sumasde dinero que éste le adeuda en razón del leasing puede asegurar el cumplimiento de lasentencia de ejecución que eventualmente obtenga mediante la solicitud el juez de una medidacautelar de secuestro del bien en cuestión… el secuestro del bien no implicará la recuperaciónde la tenencia sobre el mismo, sino que el bien secuestrado deberá ser sometido al procedi-miento judicial que para los bienes embargados prevean los ordenamientos procesales…”.

(68) Para despejar dudas sobre la validez de la notificación cursada a este domicilio, seránecesario que el contrato se encuentre inscripto o al menos que se haya celebrado por instru-mento público, de otra manera, para su reconocimiento será necesario que la citación se lleve acabo en el domicilio real del demandado si estamos en el régimen de la Nación (plenarios: “CasaTestai S.R.L.” y “Herbath”). En nuestra provincia, consideramos mejor aplicada la doctrina deldomicilio constituido, que lo admite aun en aquellos casos de instrumento privado, “… resultaplenamente válida la citación de comparendo del demandado efectuada en el domicilio contrac-tual establecido por las partes, y a ello se agregó que la validez de la citación se mantenía auncuando tal domicilio especial hubiere sido constituido en instrumento privado…” (T.S.J. Cba.,Sala Civil y Comercial, 25/11/03, “Soriano, Luis A. y otra c/ Hitt, Ernesto F. y otros”).

venido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios (65). Eneste caso sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario delleasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de com-pra (66), o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación delbien, debiendo el dador otorgar caución suficiente (67). En el juicio ejecutivopuede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. Eldomicilio constituido será el fijado en el contrato (68).


Jurisprudencia

CNCom., 31/10/07, “HSBC Bank Argentina S.A. c/ Rodríguez,Aníbal”, inédito.

“El juicio de secuestro, que en el caso tuvo como exclusiva y excluyentefinalidad obtener la restitución de bienes que nunca dejaron de pertenecer alacreedor, lo que lo diferencia del secuestro prendario, carece de vinculacióndirecta o aun mediata con la demanda de cobro de los alquileres adeudados,por lo que no interrumpe la prescripción para el ejercicio de esta acción”.

“Si un mismo título confiere la posibilidad de ejercitar dos acciones -en elcaso, según ley 25.248: a) obtener el inmediato secuestro del bien y promoverejecución por el cobro del canon devengado hasta la efectivización del se-cuestro, o b) accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado,incluyendo la totalidad del canon pendiente-, el efecto interruptivo producidopor la demanda no se extiende de una acción a otra si difieren en la causapetendi, el objeto o en ambos elementos, aun cuando pudiere existir afinidadentre ambas (Salas-Trigo Represas, Código Civil anotado, Bs. As., 1987, t.3, p. 315, apartado 5 y jurisp. cit. en nota 2); la demanda tiene efecto interruptivosólo en la medida del derecho ejercido (Luis Moisset de Espanés, Interrup-ción de la prescripción por demanda, Cba., 1968, ps. 64/65; CApel. Rosa-rio, Sala 3, 20/12/46, L.L. 45-399; CNAT, Sala V, 30/6/88, “Zaidam, Salomónc/ Grinberg, Argentina I. s/ despido”; id., Sala VIII, 12/7/96, “Isetta, Juan c/Banco de Corrientes S.A. s/ despido”)”.

“En consecuencia, juzga la Sala que la actuación desplegada en el pedidode secuestro no puede hacerse valer para interrumpir la prescripción de laacción que motivó este cobro ejecutivo”.


CAPITULO 18

Tarjetas de créditoy fideicomiso

A. TARJETA DE CRÉDITO: 1. Generalidades 2.Denominación, 3. Concepto. 4. Funcióneconómica. 5. Origen, 6. Naturaleza jurídica. 7.Funcionamiento. Derechos y obligaciones de laspartes. 8. Autoridad de aplicación. 9. Evaluacióndel sistema.

B. FIDEICOMISO: 1. Antecedentes. 2. Concepto. 3.Partes. a. Fiduciante, b. Beneficiario. c. Fiduciario.4. Objeto. 5. Forma. 6. Contenido. 7. Clases. 8.Efectos. 9. Extinción, 10. Cese del fiduciario. 11.Sustitución. 12. Derechos y obligaciones delfiduciario. 13. Fideicomiso financiero. Régimenespecial.



A. Tarjeta de crédito

1. Generalidades

Hablar de tarjeta de crédito resulta algo tan común en su uso que enmuchos casos aparece como sobreabundante. Es que, especialmente en losúltimos años, su manejo se ha extendido en toda la sociedad, particularmente,por la posibilidad que se otorga de realizar pagos sin intereses. Sin embargo, lacomplejidad de este sistema es alta, intervienen en él varios sujetos que terminanconformando lo que es la “operación” de tarjeta de crédito, tanto que nuestraley habla de “Sistema de Tarjeta de Crédito” (1). Veamos.

Tenemos a los siguientes sujetos intervinientes en el sistema según la L.T.C.:- Emisor: es la entidad financiera, comercial o bancaria que emite tarjetas

de crédito, o que hace efectivo el pago.- Titular de tarjeta de crédito: aquel que está habilitado para el uso de la

tarjeta de crédito y quien se hace responsable de todos los cargos y consumosrealizados personalmente o por los autorizados por él.

- Usuario, titular adicional, o beneficiario de extensiones: aquelque está autorizado por el titular para realizar operaciones con tarjeta decrédito, a quien el emisor le entrega un instrumento de idénticascaracterísticas que al titular.

- Proveedor o comercio adherido: aquel que en virtud del contratocelebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o servicios al usuario acep-tando percibir el importe mediante el sistema de tarjeta de crédito.

(1) Las entidades financieras actúan en este sistema de dos maneras distintas, o bien comosociedad emisora (junto a otras entidades) tal es el caso de la Tarjeta Cabal; o comorepresentantes y mandatarias de organizaciones internacionales, como por ejemplo, Visa.


Pero pueden existir otros sujetos que no aparecen en dicha enumeración:- Empresa titular de la franquicia: es una empresa comercial especiali-

zada en la emisión de tarjetas de crédito, que surgió en la mayoría de los casoscomo tarjeta de compra dentro del propio negocio y que posteriormente seexpandió, lo que lleva al empresario a requerir la ayuda de entidades financie-ras especializadas, ya sea para su colocación y cobro, o para su extensión apaíses donde no cuenta con la infraestructura necesaria. Esto se ve bastantemal enfocado en el texto argentino, donde el art. 23 llama “emisor” al bancoque se relaciona como representante de éste.

- Fiador del usuario: es un requisito genérico en estos contratos deadhesión a cláusulas generales, la presencia de un tercero garante del usuarioy sus extensiones, para emitir la tarjeta en cuestión.

Todos estos sujetos se hallan interrelacionados entre sí. La actual L.T.C.centra su atención especialmente en la relación emisor/usuario, regulando algodel vínculo proveedor/emisor y sin decir absolutamente nada de la relación quepuede existir entre el emisor de la tarjeta y su colocador (cuando dichas figurasaparecen separadas). De todas maneras “... se trata de una típica negociaciónmasiva, pues... para su funcionamiento se necesita de un número mínimode usuarios y de comercios que adhieran al régimen...” (2), de allí laimportancia de que los contratos sean previamente verificados por la autoridadde contralor para otorgarle validez (arts. 7º inc. d y 38) (2).

2. Denominación

El elemento material resultante de este contrato ha sido objeto de distintosnombres o denominaciones según el tiempo y lugar en que se mire, así se lasha llamado carnet de crédito, tarjeta de compra, etc. Según el art. 4º de la ley25.065 (4), en nuestro país se denomina tarjeta de crédito, la cual pasa a ser el

(2) FARINA , Juan M., Contratos comerciales modernos, Astrea, Bs. As., 1993, p. 573.(3) Aunque dicha aprobación no los deja exentos del control judicial a posteriori. Aun-

que su no aprobación tampoco los nulificará, sino que solamente les quitará fuerza ejecutiva.(4) Cuyas disposiciones son de orden público (art. 57).


“... instrumento material de identificación del usuario, que puede sermagnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relacióncontractual previa entre el titular y el emisor”, de tal manera se intentadiferenciar de otros instrumentos como son la tarjeta de compra (aquella quelas instituciones comerciales entregan a sus clientes para realizar comprasexclusivas en su establecimiento o sucursales), y la tarjeta de débito (materialque las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuarcompras o locaciones, sus importes sean debitados directamente de una cuen-ta de ahorro o corriente bancaria del titular), institutos que no son alcanzadosen principio por el mencionado texto legal (5).

3. Concepto

La tarjeta de crédito se ha definido diciendo que es un “... documentonominativo legitimante, intransferible, cuya finalidad es permitir alusuario beneficiarse con las facilidades de pago pactadas con el emisory las resultantes del contrato celebrado entre éste y el proveedor...” (6), sinembargo, no es sólo el “plástico” lo que se debe conceptualizar; muy por elcontrario, nos encontramos con una relación de suma complejidad en la cualpueden llegar a tener hasta cuatro polos, tres de los cuales son esenciales (7).

Este verdadero sistema aparece definido en el art. 1º de la ley argentinasobre la materia al decir que es un “... conjunto complejo y sistematizadode contratos individuales cuya finalidad es: a) Posibilitar al usuarioefectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u obras,obtener préstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e

(5) Art. 56: “Tarjetas de compra exclusivas y de débito. Cuando las tarjetas de compraexclusivas o de débito estén relacionadas con la operatoria de una tarjeta de crédito, le seránaplicables las disposiciones de la presente ley”.

(6) FARINA , Juan M., ob. cit., p. 570. Dicha definición no varía demasiado de la que surgióposteriormente de la ley 25.065 (art. 4º ya visto). La jurisprudencia también se ha referido aella como “... documentos mercantiles impropios de naturaleza probatoria de vínculoscontractuales...” (ver Actualidad Jurídica de Córdoba - General, Nº 82, p. 5190 y ss.).

(7) La presencia de distintos sujetos ocupando la posición de colocador y emisor, agregauna relación contractual más al sistema, siendo hoy lo más usual.


instituciones adheridos. b) Diferir para el titular responsable el pago olas devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme alguna de lasmodalidades establecidas en el contrato. c) Abonar a los proveedores debienes o servicios los consumos del usuario en los términos pactados” (8);dicha conceptualización del sistema atiende a su finalidad crediticia, especial-mente dirigido a la relación de consumo y en dichos términos debe entenderse.

4. Función económica

Se dice que la tarjeta de crédito y el sistema que ella implica, envuelvenuna triple función económica (9):

- De crédito: consideramos ésta como la función más importante del sis-tema (sin perjuicio de las que posteriormente se analizarán), su finalidad yrazón de ser. Este instrumento de crédito se dispara en varios sentidos porcuanto el usuario ve diferida la entrega de efectivo por la realización de unacompra, en un lugar con el que directamente no tenía ninguna relación y, por lotanto, en principio no gozaba de crédito; por otro lado, el proveedor otorga uncrédito (10) al propio emisor de la tarjeta al ver diferido su cobro a lo dispuestoen el contrato de adhesión al sistema.

- De pago: en cuanto su titular (o las extensiones autorizadas por él)mediante la utilización de la tarjeta cancela deudas en los negocios adheridosal sistema. Y tanto es así que el art. 45 dice que el titular que hubiera abonadosus cargos al emisor queda liberado frente al proveedor de pagar la mercade-ría o servicio aun cuando el emisor no abonará al proveedor.

(8) Esta definición ha sido objeto de críticas en duros términos por parte del Dr. Martorellal decir que “... se desprende que al legislador lo único que le ha importado contemplar es unvínculo bipolar: la relación entre el ‘emisor’ del plástico y el usuario...” (MARTORELL, ErnestoE., Tratado de los contratos de empresa, 2ª ed., Depalma, Bs. As., 2000, p. 510).

(9) ROMERO DÍAZ , José I., Manual de derecho comercial. Parte General, Depalma,Bs. As., 1996, p. 400.

(10) No negamos, ni somos inocentes al formular esto ya que somos conscientes de losabusos que se suelen presentar por parte de las empresas emisoras para con los negocios, loscuales ven diferidas sus acreencias sin posibilidad de plantear otras cláusulas contractuales, másallá de que se trate de instrumentos aprobados por la autoridad de contralor (art. 38 L.T.C.).


- De garantía: en cuanto el proveedor puede exigir el pago al emisor dela tarjeta de las compras realizadas por el usuario habilitado, con la merapresentación de los cupones firmados por éste, y controlando la identidad delcliente y la vigencia de la tarjeta y el límite de su crédito (11).

5. Origen

Sobre el origen de la tarjeta de crédito, podemos ubicarla en la conocidaanécdota de John Davison Rockefeller (conocido como el hombre más rico detodos los tiempos), el cual mediante la simple entrega de sus tarjetas persona-les obtenía crédito de los negocios a los que concurría, tarjetas que eran paga-das a su simple presentación en sus oficinas (12).

Dicha mecánica se institucionaliza en el siglo XX en Estados Unidos (13),alcanzando su total expansión en la segunda mitad de dicho siglo mediante laparticipación de instituciones bancarias, convirtiéndose en una relación trian-gular ya que el emisor y el proveedor se disocian

En nuestro país comenzó la implementación de ese instrumento durante ladécada del sesenta; primero mediante la oferta de tarjetas emitidas en EE.UU.,y luego con el establecimiento local de sucursales de las emisoras.


Al tratarse de un sistema de contratos coligados (14), podemos decir que setrata de una operación de crédito, pero si se analiza más detalladamente la

(11) Ver CNCom., SAla B, 6/12/02, “Gómez, Carlos c/ Argencard S.A. y Citibank NA”,citado en AMADEO, José L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis,Bs. As., 2006, p. 45.

(12) Esta misma forma de actuar se atribuye a Frank McNamara ya en el siglo XX.(13) Aunque muchas veces no comenzaron participando los bancos, sino que se daban

dentro de las distintas ramas del comercio por los empresarios pertenecientes a ellos. Tal fueel caso de la Diner´s Club, que comenzó utilizándose para realizar pagos en restaurantes. El Dr.Romero Díaz ubica como movimiento institucionalizado primigenio, la utilización de tarjetasque se otorgaban dentro de los hoteles para que los huéspedes atendieran sus gastos en élmientras durase su estadía (ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 401).

(14) CNCom., Sala B, 31/6/05, “Hilgenberg, Olga S. y otro c/ Visa Argentina S.A. y otro”,Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 82, p. 5190 y ss


relación emisor/usuario, y se lo ve dentro de los distintos tipos de contratos depréstamo, podemos ubicarlo como una apertura de crédito (15) abierto en favordel usuario adherente, obligándose el emisor a abonar los gastos realizadoshasta un tope máximo por un tiempo límite (16), pero agregándosele que sólo alas deudas contraídas con sujetos predeterminados, lo cual limita el ámbito deactuación de esta “apertura”.

Por otra parte, la operatoria de tarjeta de crédito (con todos los sujetosintervinientes y relacionados por contratos autónomos orientados hacia un mis-mo fin) constituye una figura compleja (17), al haber un haz de relaciones queunen de distinto modo a: emisor/usuario, proveedor/emisor (18), proveedor/usua-rio (19), colocador/emisor (20), etc., las cuales no se encuentran todas recogidas enla ley, pero que de todas maneras se ve su unión a través de distintas normas (21).

7. Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las partes

La mecánica de la operación, ya dijimos que involucra distintos contratosy sujetos, por lo tanto también distintos tiempos. Por ello son distintos los dere-chos y obligaciones que surgen de dicha actuación.

- Relación entidad emisora-entidad financiera: ya expresamos que setrata de un contrato empresario. En general, el banco actúa como

(15) V ILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Bs. As., 2005,t. II (Contratos bancarios), p. 480.

(16) Si ese tope máximo no es sobrepasado se acredita nuevamente el monto hasta que unade las partes decida dar por terminado éste (modalidad que se asemejaría al revolving ya visto)

(17) FARINA , Juan M. , ob. cit., ps. 572 y 573.(18) Algunos ven aquí un contrato que se encuadra o bien en una estipulación en favor de

terceros (lo usuarios de las tarjetas), o una promesa de cesión (lo que lleva a considerarlo uncontrato normativo), pero se califica como un contrato empresario sui generis.

(19) Se tratara de un contrato común, de compraventa o locación generalmente, que en lamayoría de los casos se haya encuadrado en una relación de consumo.

(20) Este es un claro contrato de empresas que se podrá presentar ya sea bajo la forma deun mandato o de una franquicia según la relación que se plantee entre las partes.

(21) Los arts. 43 a 45 son claros en este sentido, especialmente, el art. 44 que permite alemisor dar por rescindido el contrato con el proveedor cuando éste incumple su prestaciónpara con el usuario.


contraprestación por el pago de un “canon” periódico, libremente fijado entrepartes, obligándose a colocar y gestionar el manejo de los plásticos en sí, sinque en ningún momento pierda control sobre la actividad la emisora y, por lotanto, no se pueda desligar de su responsabilidad. En general, y siguiendo lametodología de la ley argentina, no diferenciaremos entre estos sujetos, ni nosexplayaremos sobre su relación particular.

- Relación emisor-usuario: esta es la relación jurídica en donde con mayorclaridad se ve la función de crédito de toda la operación. Sobre el momento desu inicio hay que aclarar que se perfecciona mediante la firma del contrato,siendo la entrega de la tarjeta el primer acto de cumplimiento de las obligacio-nes por parte del emisor (22), se trata pues de un contrato consensual, que debeser redactado claramente y con tipografía fácilmente legible en ejemplarespara todas las partes (incluido fiador y autorizados), donde las cláusulas quegeneren responsabilidad para el titular adherente estén redactadas medianteel empleo de caracteres destacados o subrayados (23).

(22) Se aplicarán por tal motivo el régimen de las obligaciones de dar y no de hacer a estaprimigenia obligación de la entidad emisora y, en tal sentido, debe interpretarse el art. 8º de laL.T.C. En contra, ver MUGUILLO, Roberto A., “Responsabilidad de la banca frente al usuario detarjeta de crédito”, en obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente (directora:María E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 425.

(23) Dicho contrato debe contener: plazo de vigencia especificando comienzo y cese dela relación (plazo de vigencia de la tarjeta sin perjuicio de poder pactarse su prórroga automá-tica). Plazo para el pago de las obligaciones por parte del titular; porcentual de montos míni-mos de pago conforme con las operaciones efectuadas. Montos máximos de compras o locacio-nes, obras o retiros de dinero mensuales autorizados. Tasas de intereses compensatorios (ellímite de los intereses compensatorios no podrá superar en más del 25% a la tasa que el emisoraplique a las operaciones de préstamos personales, en caso de emisores no bancarios el límitede los intereses compensatorios no podrá superar en más del 25% al promedio de tasas paraoperaciones de préstamos personales publicados B.C.R.A.) y punitorios (sólo procederá laaplicación de intereses punitorios si no se hubieran efectuado los pagos mínimos indicados enel resumen enviado por el emisor, no podrán superar en más del 50% a la efectivamenteaplicada en concepto de interés compensatorio, los intereses punitorios no serán capitalizables).Fecha de cierre contable de operaciones. Tipo y monto de cargos administrativos o de perma-nencia en el sistema. Procedimiento y responsabilidades en caso de pérdida o sustracción detarjetas. Importes o tasas por seguros de vida o por cobertura de consumos en caso de pérdidao sustracción de tarjetas. Firma del titular y de personal apoderado de la empresa emisora. Lascomisiones fijas o variables que se cobren al titular por el retiro de dinero en efectivo. Conse-cuencias de la mora (además de la existencia de los intereses moratorios). Una declaración en elsentido de que los cargos en que se haya incurrido con motivo del uso de la tarjeta de crédito


De este contrato surge una serie de obligaciones para las partes, y másallá de las comunes (como ser la obligación del cliente de abonar los saldos (24)

con más sus gastos e intereses y del emisor de procurar la posibilidad de lautilización de la tarjeta de acuerdo a lo pactado (25)), queremos detenernos enla emisión del “Resumen”. Su confección y envío en forma mensual al titular (26),es una de las obligaciones básicas de la emisora; debe ser remitido al domicilio (27)

informado por él y contener: datos identificatorios del emisor (28), del titular yautorizados adicionales; la fecha de cierre contable del resumen actual y delcierre posterior; las operaciones realizadas (29); fecha de vencimiento del pagoactual, anterior y posterior; monto hasta el cual el emisor otorga crédito; tasade interés compensatorio y fecha a partir de la cual se aplica, igualmente paralos intereses punitorios; monto del pago mínimo que excluye la aplicación deintereses punitorios; monto adeudado por el o los períodos anteriores, conespecificación de la clase y monto de los intereses devengados con expresaprohibición de la capitalización de los intereses; monto y concepto detalladosde todos los gastos a cargo del titular, plazo para cuestionar el resumen enlugar visible y caracteres destacados. El resumen podrá ser cuestionado por

son debidos y deben ser abonados contra recepción de un resumen periódico correspondientea dicha tarjeta. Causales de suspensión, resolución y/o anulación del contrato.

(24) Algo destacable en esta materia es lo normado por el art. 31 en cuanto dispone quelas operaciones se realicen en moneda extranjera, el titular podrá cancelar sus saldos en lamoneda extranjera o en la de curso legal en el territorio de la República al valor al tiempo delefectivo pago del resumen sin que el emisor pueda efectuar cargo alguno más que el que realizapor la diferencia de cotización el Banco Central.

(25) Una obligación que despertó mucha polémica en su momento (especialmente luegodel dictado de la ley 25.326 o de habeas data) fue la prohibición que tenía tal sujeto de informara las bases de datos de antecedentes financieros personales sobre los titulares y beneficiariosde extensiones de tarjetas de crédito u opciones cuando el titular no haya cancelado susobligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciación. Hoy la C.S.J.N., se ha pronun-ciado por la derogación tácita de esta obligación (6/3/07, “Organización Veraz S.A. c/ E.N.-P.E.N.-M.E. y O.S.P.”, Actualidad Jurídica de Córdoba - General, Nº 123, ps. 8093 a 8106).

(26) Con una anticipación mínima de cinco días anteriores al vencimiento de suobligación de pago.

(27) Se prevé la posibilidad de que se trate de una dirección de correo electrónico.(28) Y de la entidad bancaria que actué con el según el caso.(29) A saber: fecha en que se realizó cada operación, número de identificación de la

constancia con que se instrumentó la operación de identificación del proveedor, e importede cada operación.


el titular (la ley no habilita tal potestad a los autorizados ni a los fiadores)dentro de los 30 días de recibido (30), detallando claramente el error atribuido yaportando todo dato que sirva para esclarecerlo. El emisor debe acusar recibode la impugnación dentro de los 7 días de recibida y, dentro de los 15 díassiguientes (31), deberá corregir el error si lo hubiere o explicar claramente laexactitud de la liquidación, aportando copia de los comprobantes o funda-mentos que avalen la situación. Dadas las explicaciones por el emisor, eltitular debe manifestar si le satisfacen o no en el plazo de 7 días de recibi-das. Vencido el plazo, sin que el titular se expida, se entenderán tácitamenteaceptadas las explicaciones. Si el titular observare las explicaciones otorga-das por el emisor, este último deberá resolver la cuestión en forma fundadaen el plazo de 10 días hábiles, vencidos los cuales quedará expedita la ac-ción judicial para ambas partes (32). Mientras dure el procedimiento de im-pugnación, el emisor no podrá impedir ni dificultar de ninguna manera el usode la tarjeta, pudiendo exigir el pago del mínimo pactado por los rubros nocuestionados de la liquidación (33).

Por los saldos adeudados, el emisor podrá preparar la vía ejecutiva contrael titular y su fiador, pidiendo el reconocimiento judicial del contrato de emisiónde la tarjeta y el resumen de cuenta, debiendo acompañar declaración juradasobre la inexistencia de denuncia, previa a la mora, por extravío o sustracciónde la respectiva tarjeta, ni impugnación del resumen. De no cumplirse conestos requisitos, sólo se podrá accionar por vía ordinaria.

(30) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 507 dice: “... si el titular no impugna el resumen entiempo y forma el saldo del mismo se considera aceptado... de todos modos tal reconocimientotácito no impide la impugnación fundada mediante ejercicio de la correspondiente acciónjudicial...” ; en el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia provincial, excluyendoaplicaciones de intereses excesivos aun con aceptación expresa de éstos (ver Actualidad Jurí-dica de Córdoba, General, Nº 71, p. 4453 y ss.).

(31) El plazo de corrección se ampliará a 60 días en las operaciones realizadas en elexterior.

(32) Siendo competentes los jueces del domicilio del titular y del fiador (si la acción sedirige hacia los dos, tiene primacía el del domicilio del titular), y prescribiendo las accionesejecutivas al año y las ordinarias a los tres.

(33) El pago del mínimo que figura en el resumen antes del plazo de impugnación omientras se sustancia éste, no implica la aceptación del resumen practicado por el emisor.


- Relación emisor-proveedor: la entidad emisora, para lograr lacomercialización de la tarjeta debe brindar al usuario una serie de negocios en lascuales podrá utilizarla; éstos se adhieren al sistema firmando un contrato (34) por elcual se obligan a recibir la tarjeta como mecanismo para el saldo de las deudasque asuman los clientes particulares con ellos. Dicha relación se encuentraregulada específicamente en los arts. 32 a 38 y 40, de los cuales se deriva que:

- El emisor, sin cargo, deberá suministrar a los proveedores todos los ma-teriales e instrumentos de identificación y publicaciones informativas sobrelos usuarios del sistema; también el régimen sobre pérdidas o sustracciones alos cuales están sujetos en garantía de sus derechos; las cancelaciones detarjetas; deberá informar inmediatamente a los proveedores sobre las cance-laciones de tarjetas de crédito antes de su vencimiento sin importar la causa(la falta de dicha información no perjudicará los derechos del proveedor) (35).Por su parte, el proveedor está obligado a aceptar las tarjetas de crédito quecumplan con las disposiciones legales; verificar siempre la identidad del porta-dor de la tarjeta de crédito que se le presente; no efectuar diferencias deprecio entre operaciones al contado y con tarjeta; solicitar autorización entodos los casos (36); deberá confrontar la firma registrada con la que el usuariocoloque en el cupón de venta respectivo y completar los datos pertinentes.

(34) El contrato tipo entre el emisor y el proveedor deberá ser aprobado por la autoridadde aplicación y contendrá como mínimo: plazo de vigencia (por tratarse de un contrato deduración, aunque un contrato que se establezca sine die será posible si se pactan mecanismosde rescisión en poder de ambas partes con un preaviso suficiente); topes máximos por opera-ción de la tarjeta de que se trate (esto último hace referencia a los distintos tipos de tarjeta quepuede emitir un mismo sujeto, y al límite de crédito con que contará su usuario); determinacióndel tipo y monto de las comisiones, intereses y cargos de cualquier tipo (el emisor no podráfijar aranceles diferenciados en concepto de comisiones u otros cargos, entre comercios quepertenezcan a un mismo rubro o con relación a iguales o similares productos o servicios y enningún caso efectuará descuentos ni aplicará cargos, superiores a un 3% sobre las liquidacionespresentadas por el proveedor); las obligaciones que surgen de la L.T.C., plazo y requisitos parala presentación de las liquidaciones, tipo de comprobantes a presentar de las operacionesrealizadas, obligación del proveedor de consulta previa sobre la vigencia de la tarjeta.

(35) Los emisores instrumentarán terminales electrónicas de consulta para los proveedo-res. En todo caso es un deber de colaboración del comerciante proveedor denunciar todairregularidad que se presente en la utilización del “plástico” y retener la tarjeta presentada yque según la información brindada por el emisor, se encuentre cancelada por cualquier motivo.

(36) Obligación escasamente cumplida en general.


- Siendo la obligación básica del emisor con el proveedor el abonar lascompras o locaciones realizadas por el usuario, el atraso o su cumplimientoefectivo diferido (utilización de cheques u otros valores que posterguen real-mente el pago efectivo), devengarán un interés igual al compensatorio o porfinanciación cobrados a los titulares por cada día de demora en la efectivacancelación o acreditación del pago al proveedor.

- Las transgresiones a la regulación vigente (37) serán inoponibles alproveedor, si el emisor hubiera cobrado del titular los importescuestionados, impidiéndose de tal manera que el sujeto emisor obtengaun enriquecimiento incausado (38).

- El proveedor podrá preparar la vía ejecutiva contra el emisor pidiendo elreconocimiento judicial del contrato con el emisor para operar en el sistema;las constancias de la presentación de las operaciones que dan origen al saldoacreedor de cuenta reclamado, pudiendo no estar firmadas si éstas se hanformalizado por medios indubitables; copia de la liquidación presentada al emisorcon constancia de recepción, si ella se efectuó. Al igual que en el supuesto dela relación emisor-usuario, de negarse la autenticidad de uno de estos instru-mentos caduca esta vía y queda latente la ordinaria (en todos los casos escompetente el juez del domicilio del proveedor).

- Relación proveedor-usuario: esta relación está regida por el derechocomún, estableciendo la L.T.C. que el emisor es ajeno a las controversiasentre el titular y el proveedor derivadas de la ejecución de las prestacionesconvenidas (39) salvo que promoviera los productos o al proveedor. Eso en elcaso concreto puede ser de difícil dilucidación, y los autores en una búsquedapor determinar qué se debe entender por tales verbos han dicho que “... esadelantar un apoyo... induciendo al usuario a su contratación... la res-ponsabilidad deviene sobre la entidad emisora o entidad bancaria porestar otorgando al proveedor o producto una suerte de ‘aval’ del mismo,y si está promocionándolo debe entenderse que lo es por tener razona-ble conocimiento del mismo...” (40).

(37) Por ejemplo, no controlar el límite de crédito de la tarjeta cuando ésta es excedida, osu vigencia o la legitimación del usuario.

(38) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit., p. 525.(39) No obstante que como dijimos puede ser el incumplimiento del proveedor para con

el usuario, causa de la resolución del contrato por parte del emisor.(40) MUGUILLO, Roberto A., ob. cit., p. 443.


8. Autoridad de aplicación

Respecto de este tema, la ley actual establece una disociación entre losdistintos sujetos controlantes de la operatoria; esta pluralidad de sujetos debeser complementaria y no excluyente una de la otra, ya que se trata de unaoperación compleja pero siempre con la misma finalidad. Son las autoridades:

- El Banco Central de la República Argentina, en todas las cuestiones queversen sobre aspectos financieros. No debe perderse de vista que el art. 47inc. e) de la Carta Orgánica del Banco Central, pone en cabeza de laSuperintendencia la obligación de aplicar las disposiciones legales que dicte eldirectorio del Central sobre la materia.

- La Secretaría de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de Eco-nomía y Producción, en todas aquellas cuestiones que se refieran a aspectoscomerciales, pudiendo dictar las respectivas normas reglamentarias y ejercerlas atribuciones de control, vigilancia y juzgamiento sobre su cumplimiento. LaCiudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autorida-des locales de aplicación, ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento sobreel cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias respecto delos hechos sometidos a su jurisdicción, pudiendo delegar atribuciones, en sucaso, en organismos de su dependencia o en las municipalidades. Sin perjuiciode ello, la autoridad de aplicación nacional podrá actuar concurrentementeaunque las presuntas infracciones ocurran sólo en el ámbito de la CiudadAutónoma de Buenos Aires o de las provincias.

9. Evaluación del sistema

Haciendo nuestras las palabras del maestro Romero podemos decir que“... el sistema puede ser mirado desde dos puntos de vista... analizándo-lo como negocio, el sistema de tarjetas de crédito... constituye unaoperatoria rentable que proporciona crédito y agiliza las negociacio-nes; donde presenta falencias es en los aspectos individuales, sobre todoen la dificultad de promover acciones para la cobranza por mora, paraacreditar las deudas, la morosidad, etc...” (41). Una de las principales críti-

(41) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 402. Ni qué hablar de las duras críticas vertidas porel Dr. Martorell al texto de la ley 25.065, que al comenzar su análisis se despacha con palabras


cas que se le han hecho a la ley actual, es la necesidad que se plantea quepara iniciar la vía ejecutiva se debe recurrir al reconocimiento de distintosinstrumentos (contratos, resúmenes, etc.) y declaraciones juradas (42), sumadoesto a la imposibilidad de volcar estos saldos en cuenta corriente para ejecu-tarlos mediante la emisión del título del art. 793 C.Com. (43). Todo esto desen-cadena en que la posibilidad para exigir el pago de lo adeudado en una formaeficaz sea en la práctica imposible (44), siendo un resultado contraproducentepara el sistema, encareciendo el crédito.

B. Fideicomiso

1. Antecedentes

El fideicomiso es una figura de vieja data que ha sido reconocida tanto porel derecho latino como por el derecho anglosajón.

Dentro del primero tenemos al derecho romano, en el cual las institucionesde la fiducia (45) y el fideicomisario testamentario (46) eran figuras ampliamenteconocidas. Pero es en el derecho anglosajón donde esta figura se asemejamás a la actual configuración.

Comenzó como una forma de evitar confiscaciones por parte de losreyes, cuando los señores feudales se alzaban contra esto y eran derrotados;

contundentes diciendo que “... nos hallamos ante una nueva y lastimosa ‘oportunidad perdi-da’, en tanto y en cuanto nuevamente se cayó... en una ‘chapuza’, legislando mal, de modoincompleto y con una técnica jurídica lamentable...” (MARTORELL, Ernesto E. , ob. cit., p. 508).

(42) Ver arts. 39 y 40.(43) Ver art. 42, especialmente porque, en muchos casos, se aplica de mala manera, en el

sentido de que lo que la norma prohíbe no es toda acción de cobro mediante este sistema, sinoque condena la apertura de la cuenta corriente con ese solo fin. Lamentablemente, en algunosestrados, esto se aplica a todo tipo de saldo deudor de cuenta corriente.

(44) En general se termina recurriendo a la preparación de la vía ejecutiva mediante elreconocimiento de la firma o directamente al juicio abreviado.

(45) Tenía múltiples funciones, una de las cuales era la garantía, y básicamente consistíaen transmitir la propiedad de una cosa que sería devuelta al ocurrir un hecho determinado (ej.,pago de la deuda).

(46) Que buscaba evitar las inhabilidades para heredar o ser legatario.


para que su familia pudiera seguir gozando de los bienes los transmitía aun tercero para que adquiriera la propiedad de ellos pero utilizándolos enfavor de éstos, de allí que se diga que sus padres sean el dolo y el miedo,y su institutriz, la confianza (47).

Ya en nuestro país, Vélez se refirió expresamente al dominio fiduciario enlos arts. 2661 y 2662 (existiendo otras normas que hacen referencia a dichoinstituto como son los arts. 2841, 3730, etc.), aunque era escasamente utilizado.

Actualmente rige la ley 24.441 (titulada: financiamiento de la vivienda y laconstrucción).

Sobre su naturaleza jurídica se han debatido distintas teorías: del negocioabstracto, del negocio indirecto, del negocio simulado, del mandato, del trust,del patrimonio de afectación, de la fiducia, etc. (48), inclinándonos por estaúltima por tratarse de una transmisión de derechos reales subordinada a lafinalidad de amparar y satisfacer derechos personales, lo que fundamenta laexistencia del mentado derecho sobre las cosas (49).

2. Concepto

El fideicomiso es el negocio a través del cual un sujeto transmite la propie-dad de ciertos bienes, determinados o determinables, a otro sujeto, con elobjeto de que sean destinados a cumplir un fin determinado, con obligación detransmitirlos al finalizar el pacto. En esta conceptualización genérica se desta-can dos aspectos claramente definidos. Uno, la transferencia de la propiedaddel bien; otro, un mandato en confianza.

Para que el contrato tenga virtualidad jurídica, entonces, se requiere lapresencia del fiduciante y del fiduciario (50), apareciendo las figuras del bene-

(47) López de ZAVALÍA , Fernando J., Teoría de los contratos. Parte Especial (4), Zavalía,Bs. As., 2003, t. V, p. 727.

(48) Ver BOLLINI SHAW, C. - BONEO V ILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias yfinancieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, ps. 521 a 524.

(49) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significación en América Lati-na, 5ª ed., 2ª reimp., Legis, Bogotá, 2004, p. 835.

(50) Ello no obsta a que, en caso de cesación de este último, se apele al procedimiento desustitución previsto en la misma ley (arts. 4º inc. e, y 10).


ficiario y el fideicomisario como electos propios de la ejecución del contrato, yque en caso de no estar identificados, será considerado tal el fiduciante. Laaceptación del beneficiario no es requisito necesario para que se configure elcontrato de fideicomiso pero, en cambio, para que el acto tenga validez jurídi-ca, sí se exige que el beneficiario exista y se encuentre individualizado o, encaso de no existir al momento de la celebración, que consten los datos quepermitan su futura individualización.

Se puede constituir ya sea por contrato o por disposición de última volun-tad (en cuyo caso la transmisión al fideicomisario no puede estar condicionadaa la muerte del fiduciario)

Cuando se constituye por contrato, éste tiene las siguientes características (51):- Nominado y típico: hoy es más que claro que se trata de un contrato

típico con una regulación específica.- Bilateral: surgen obligaciones recíprocas para fiduciante y fiduciario- Consensual: desde la misma celebración del contrato, las partes tienen

obligaciones a su cargo. En especial, la del fiduciante de entregar los bienesque formarán parte del fideicomiso.

- No formal: el contrato de fideicomiso no tiene una forma determinada(sí un contenido como se verá), aunque para los bienes que se transmitan porél hará falta cumplir con los requisitos de cada clase para la oponibilidad de latransferencia a terceros.

- Normalmente oneroso: salvo pacto en contrario, el fiduciario tiene de-recho a exigir una remuneración por su tarea.

- De duración: se trata de un contrato destinado a durar hasta el cum-plimiento de una condición o plazo, que tiene un tope máximo de 30 años(salvo que su beneficiario sea un incapaz, en cuyo caso podrá extendersepor toda la vida de éste).

- Unitario: se integra con la transmisión del derecho real de propiedadfiduciaria por un lado, y la limitación personal a la actuación de las partes envista del cumplimiento del fin del negocio.

- De confianza: es un negocio de confianza en el sentido de que setransmite a un tercero una masa de bienes para que éste los administre y suproducido sea entregado a un beneficiario.

(51) VILLEGAS, Carlos G. , ob. cit., ps. 559 y 560.


- De colaboración: el carácter durable de la relación que tiene, así comolos vaivenes que se pueden dar requiere de la colaboración permanente detodos los polos que conforman el fideicomiso.

3. Partes

El contrato se completa con el acuerdo de voluntades de dos sujetos, elfiduciante y el fiduciario; sin embargo, su esencia es que el segundo adminis-tre una serie de bienes en favor de un tercero, y que dichos bienes, que nuncapasan a formar parte del fiduciario, pasen al finalizar el contrato a poder delfideicomisario.

Por existir esta multiplicidad de sujetos (52) y remarcando qué partes pro-piamente dichas son el fiduciante y el fiduciario, los analizaremos seguidamente.

a. FiducianteEl fiduciante (o fideicomitente o instituyente o constituyente) es la persona

que transmite los bienes al fiduciario (o fideicomitido), que es quien recibelos bienes en propiedad fiduciaria. Puede ser cualquier persona física o jurídica,y hasta ocupar las posiciones de beneficiario y fideicomisario (no la defiduciario), bastando que cuente con la capacidad genérica para disponer desus bienes a transmitir.

- Son sus derechos: individualizar los bienes que se dan en fideicomiso(incluso el método a seguir para la inclusión de nuevos bienes), señalar sufinalidad, designando al fiduciario, beneficiario y fideicomisario; cuidar que elfiduciario cumpla con sus obligaciones, solicitando su remoción en caso deincumplimiento (art. 9 inc. a); proponer nuevo fiduciario si éste por cualquiercausa cesa en sus funciones; exigir del beneficiario la contraprestación pro-

(52) Existen en la figura legal otras dos personas como terceros interesados: el beneficia-rio, quien percibe los beneficios que produzca el ejercicio de la propiedad fiduciaria y elfideicomisario, que es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Estos últimos no sonpartes del contrato; sus respectivas posiciones jurídicas quedan amparadas por las estipula-ciones en favor de terceros del art. 504 C.C..


metida; ejercer las acciones de protección y recuperación de los bienes ensustitución del fiduciario (art. 18); revocar el fideicomiso si se previó tal facul-tad en el contrato (no tiene efectos retroactivos).

- Por su parte tiene que cumplir con: transmitir los bienes objetos del nego-cio; reembolsar los gastos en que incurra el fiduciario en cumplimiento delfideicomiso, abonándole la contraprestación prometida.

b. BeneficiarioEs aquella persona en favor de quien se constituye el fideicomiso (en

realidad más que una persona o sujeto es un polo que puede estar constituidopor uno o más sujetos (53)), sean personas físicas o jurídicas, bastando queexistan datos suficientes para su identificación en el acto de constitución delfideicomiso si no existiesen en ese momento. De no llegar a existir o renun-ciar, y no haberse previsto sustitutos, los beneficios pasarán al fideicomisarioy, en defecto de éste, ya sea por dejar de existir, renunciar o no estar previsto,éstos corresponden al fiduciante.

- Son sus derechos: además de lo que se establezca en el contrato tendráderecho a exigir al fiduciario el cumplimiento del fin del fideicomiso (solicitan-do la rendición de cuentas y remoción judicial del fiduciario en caso de incum-plimiento de sus deberes), ejerciendo las acciones en lugar del fiduciario (con-tando con autorización judicial previa).

- Sus obligaciones surgen del texto del contrato y tiene todo el derecho arechazar el puesto de beneficiario.

Un sujeto especialísimo es el fideicomisario, a cuya persona, pocas nor-mas se refieren en la ley 24.441. Este que será quien en definitiva reciba elremanente de los bienes al finalizar el fideicomiso, siendo éste su principalderecho (los autores agregan la posibilidad de ejercer las acciones de protec-ción de los bienes en defecto del fiduciario conforme al art. 18 (54)), siendo susdeberes los que surjan del contrato o disposición de última voluntad.

(53) De no estar pactado el porcentaje que corresponde a cada uno, se dividirán losbeneficios en partes iguales, y de reducirse su número posteriormente, los demás acrecentaránsu beneficio en razón de la parte que correspondía a cada uno.

(54) MUSTO, Néstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, p. 379; VILLEGAS, CarlosG., ob. cit., p. 570.


c. FiduciarioEl fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica. Sólo podrán

ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financierasautorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley res-pectiva y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valoresquien establecerá los requisitos que deban cumplir. En caso de ser varios losfiduciarios, éstos pueden designarse para que ejerzan su tarea separada oconjuntamente, y en este último caso se resolverá por mayoría las cuestionesque se presenten, dependiendo del juez en caso de empate (55).

Por ser éste el sujeto que vivifica el contrato, a sus derechos y obligacio-nes los trataremos en particular.

4. Objeto

Por su parte, este negocio da nacimiento a un derecho real especial, setransmite la propiedad de un modo imperfecto, un dominio fiduciario en cabe-za del sujeto administrador (fiduciario), que pasa a formar un patrimonio inde-pendiente, un verdadero patrimonio de afectación, que no puede ser usado ydispuesto a su mero placer (56); dicha propiedad es:

- Absoluta: oponible a cualquier tercero una vez que se cumplan con lospasos legales de transmisión de bienes y constitución de derechos reales pre-vistos para cada bien. No obstante que no pueda hacer un uso libre de él alestar delimitado por la finalidad del negocio.

- Ejercida en interés de un tercero: no debe perderse de vista que éstees el interés final del negocio, por tal motivo es que se transmite la propiedad.Porque se transfiere para que cumpla una finalidad, y no adquiere “para sí”.

- Exclusiva: el fiduciario es el único propietario de los bienes dados enfideicomiso, es exclusivo (lo que supone que dos personas no pueden tenercada una “en el todo” el dominio de una cosa, ya que, si hay titularidad comúnde dos o más personas, el derecho real no es ya dominio sino condominio, quees otro derecho real).

(55) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E. , ob. cit., p 526.(56) ROMERO DÍAZ, José I. , ob. cit., p. 407.


- Imperfecta: es imperfecta en el sentido de que va a durar por un plazodeterminado o determinable, o una condición, es transitoria y está destinada apasar a cabeza del fideicomisario. Este carácter temporario debe entenderseque alcanza también a la propiedad fiduciaria propiamente dicha (que recaesobre bienes que no son cosas). La ley olvidó generalizar pero la solución nopuede ser otra, conforme al principio de congruencia y dado que la diferenciano tendría sentido ni razonabilidad, lo que surge del art. 25 inc. a). Además, eldominio fiduciario, aparte de ese límite temporario o el menor que se establez-ca, que es un plazo resolutorio o extintivo, puede quedar sujeto a una condi-ción resolutoria (art. 1º de la ley 24.441) y al producirse su cumplimiento,también se extingue (art. 25 inc. a) (57).

5. Forma

La ley no disciplina un modo especial de instrumentar el negocio, sin em-bargo hay que tener en cuenta que:

- Si se constituye mediante testamento habrá que estarse a las disposicionesque fija el Código Civil para la validez de dichos actos.

- Si se celebra por contrato, entre partes será plenamente válido, peropara poder oponerse a terceros la transmisión de los bienes objeto de la con-vención, hay que seguir lo dispuesto para cada cosa en particular (58).

6. Contenido

La L.E.F. indica que el contrato deberá contener:

(57) El dominio perfecto es perpetuo (en el sentido de que subsiste independientementede su ejercicio salvo que otra persona lo adquiera por prescripción, en cuyo caso, el anteriortitular pierde el dominio en razón del carácter exclusivo).

(58) El carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el momentoen que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo con la naturaleza de los bienes respec-tivos. Cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomarrazón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Cuando así resultedel contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los


- La individualización de los bienes (59) objeto del contrato. En caso de noresultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomi-so, constará la descripción de los requisitos y características que deberánreunir los bienes.

- La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados alfideicomiso, aunque de no establecerse nada al respecto, no por eso será nulo elcontrato, sino que en principio no podrán incorporarse nuevos bienes (60).

- El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nuncapodrá durar más de 30 años desde la celebración del contrato o entrada envigencia del testamento (61), salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso enel que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.

- El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso.- Los derechos y obligaciones del fiduciario (aplicándose de otra manera

lo establecido en la ley) y el modo de sustituirlo si cesare.

Sin embargo es común establecer también:- La cláusula que indique la retribución al fiduciario ya que de no pactarse

nada el quantum será establecido judicialmente (queda siempre la posibilidadde que por disposición expresa se pacte que éste no recibirá ningún tipo deremuneración por su tarea).

- La forma de reemplazar al fiduciario ya que de otra manera quedará aelección del juez.

Por otro lado, son supuestos especiales de cláusulas prohibidas:- Que el fiduciario adquiera para sí los bienes fideicomitidos- Que el fiduciante sea a la vez fiduciario- Dispensar al fiduciario de rendir cuentas

frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre éstos,dejándose constancia de ello en el acto de adquisición y en los registros pertinentes.

(59) Concepto entendido según el art. 2311 C.C. (todo objeto inmaterial susceptible detener un valor y también las cosas).

(60) LÓPEZ DE ZAVALÍA , Fernando J., ob. cit., ps. 798 y 799.(61) De pactarse una duración mayor se debe considerar finalizado éste al expirar el

plazo de ley (V ILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 557).


- Dispensar al fiduciario de su culpa o dolo o de la culpa o dolo de susdependientes.

7. Clases

La ley ha previsto dos clases de fideicomisos que se distinguen en funcióndel sujeto que ejerza el carácter de fiduciario; por una parte está el fideicomi-so común regulado con carácter general en el ordenamiento de la ley y elfinanciero, regulado en el arts. 19 y ss., y dos clases según la forma de cons-titución: contractual y testamentario.

Sin embargo, con el desarrollo de la operativa se han ido desprendiendotipologías especiales de fideicomisos; así es que hoy tenemos (62):

- Fideicomiso de administración: generalmente se utiliza en aquelloscasos donde el fiduciario es al mismo tiempo beneficiario y fideicomisario,transmitiendo sus bienes a un ente especializado para que se los administre deforma segura y le entregue la renta fija que surge de ellos.

- Fideicomiso de inversión: en este caso se trata de inversiones de ries-go donde el fiduciario está mandado a colocar los fondos que se le brinden enactivos volátiles que puedan dejar un amplio margen de ganancias, pero cuyaocurrencia no es segura.

- Fideicomiso de seguros: se designa a la entidad fiduciaria como bene-ficiaria del seguro de vida para que al fallecimiento del cliente, la suma sedestine a un fin específico (63).

- Fideicomiso de desarrollo: se caracteriza por tratarse de grandesemprendimientos que se intenta sustraer de cuentas de gastos comunes desti-nándose una cantidad de dinero específica que podrá ser ampliada pero nodisminuida. Cuando participa el Estado se los denomina fideicomisos públicos,y la gran crítica que se realiza está dada por la imposibilidad de control quetienen los miembros de la sociedad, al ser asignaciones que no se prevén niencausan por medio de la ley de presupuesto anual.

(62) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 884 a 901.(63) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., ob. cit., p. 540.


- Fideicomiso inmobiliario: con esta modalidad de construcción, tan ex-tendida en nuestro país, se busca por parte de los inversores, una limitación asu responsabilidad y una previsión en los gastos que se puedan presentar.

- Fideicomiso de garantía: constituye el negocio por el cual un sujetotransfiere uno o más bienes en propiedad fiduciaria a otro, para que en el casodel incumplimiento de una obligación dineraria a su cargo, los liquide y con suproducido abone lo debido al acreedor y el remanente le sea nuevamenteentregado (64), “... el fideicomiso de garantía tiene como única finalidadasegurar el repago del crédito otorgado...” (65).

8. Efectos

Del negocio de fideicomiso surgen, como dijimos, dos tipos de relaciones,unas reales y otras personales, pero éstas se encuentran indisolublementeunidas formando un todo y no se pueden separar; tanto es así que el nacimientodel derecho real en cabeza del fiduciario (66), no se entiende si no es por eldeber de administración en favor de un tercero (el beneficiario en forma in-mediata, el fideicomisario de manera mediata) que pesa sobe él. Así es quesobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que serige por lo dispuesto en el Título VII del Libro III del Código Civil y cuando setrate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuandoéstos no sean cosas.

Constituyendo un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y delfiduciante, y donde la responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art.1113 C.C., se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuesecausa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.

(64) ROMANELLO, Eduardo, “El fideicomiso de garantía ante la insolvencia del fiduciante”,en obra colectiva: Cuestiones complejas de derecho mercantil moderno (directora: Ana Piaggi),Lexis Nexis, Bs. As., 2007, t. I, p. 135.

(65) CNCom., Sala B, 3/4/08, “Cía. de Serv. Hipotecarios S.A. (CASH) s/ concursopreventivo s/ incidente de revisión (Banco Hipotecario S.A.)”, inédito.

(66) Que permite a éste disponer o gravar los bienes cuando lo requieran los fines delfideicomiso, y ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes, tantocontra terceros como contra el beneficiario.


Al existir esta verdadera escisión del patrimonio de cualquier sujeto, losbienes sujetos a este régimen quedarán exentos de la acción singular o colec-tiva de los acreedores del fiduciario del mismo modo que su patrimonio noresponderá por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, lasque sólo serán satisfechas con los bienes objeto del contrato; pero tampocopodrán agredir dichos bienes, los acreedores del fiduciante (quedando siem-pre a salvo la acción de fraude por parte de los acreedores de éste).

Por su parte, los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechossobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos.

Por no tratarse de una persona jurídica, sino que la simple suma de bienes,la insuficiencia de éstos para atender las obligaciones que de ellos resulten,no dará lugar a la declaración de su quiebra ni concurso preventivo. En talsupuesto y a falta de otros recursos procederá a su liquidación, la que estaráa cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren yentregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegiosprevistos para la quiebra.

9. Extinción

El fideicomiso se extinguirá por:- Cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el

vencimiento del plazo máximo legal (30 años desde su celebración con excep-ción de que el beneficiario sea un incapaz).

- La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa fa-cultad (por regla no podría hacerlo); la revocación no tendrá efecto retroactivo.

- Cualquier otra causal prevista en el contrato (67).- La acción de revocación por fraude intentada por los acreedores del

fiduciante.

Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a en-tregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario (de no estar previsto, corres-

(67) “... podría preverse que el fiduciario pueda renunciar y que su renuncia no dé lugara sustitución sino a extinción del fideicomiso...” (LÓPEZ DE ZAVALÍA , Fernando J., ob. cit., p. 774).


ponderán al fiduciante) o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y con-tribuyendo a la cancelación de las inscripciones registrales que correspondan.Los actos de disposición sobre los bienes realizados hasta ese momento por elfiduciario quedan a salvo (art. 2670 CC.).

10. Cese del fiduciario

El fiduciario como administrador de un patrimonio de afectación cesará ensus funciones como tal por:

- Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia delfiduciante; o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante.

- Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una personafísica.

- Por disolución si fuere una persona jurídica.- Por quiebra o liquidación.- Por renuncia, si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta

causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonioobjeto del fideicomiso al fiduciario sustituto (68).

11. Sustitución

Producida una causa de cesación del fiduciario, será reemplazado por elsustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto porél. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designará como fiduciario a unaentidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la ComisiónNacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, las cuales, enprincipio no podrán negarse a asumir el cargo (69). Los bienes fideicomitidosserán transmitidos al nuevo fiduciario.

(68) Si la causa de la dimisión se debiera a una causal que no admite ningún tipo dedilación, los bienes podrán consignarse judicialmente quedando siempre en pie la posibilidadde accionar por los daños que tal comportamiento acarree (ver LÓPEZ DE ZAVALÍA , Fernando J.,ob. cit., p. 808).

(69) Salvo el caso de que no se prevea retribución por su tarea.


12. Derechos y obligaciones del fiduciario

Como ya dijimos, se trata de un sujeto que recibe los bienes en una propiedadimperfecta con la finalidad de administrarlos, entregando su producido a untercero hasta el suceso de una condición o la expiración de un plazo, en cuyocaso debe entregar los bienes al fideicomisario. Su existencia es esencial almomento de constituirse el fideicomiso y tratándose de un contrato de dura-ción será sobre este sujeto el mayor número de obligaciones a cumplir, aunquesu cese no traiga como consecuencia inmediata la disolución del negocio yaque será reemplazado (ya sea mediante el trámite previsto en el contrato o lodesigne supletoriamente el juez). El fiduciario deberá cumplir las obligacionesimpuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buenhombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (70),siendo su incumplimiento causa de remoción judicial, sin descontar la posibili-dad de la existencia de las respectivas acciones por daños y prejuicios.

En resumen éstas son:- Ejecutar los actos que permitan cumplir con el fin encomendado.- Rendir cuentas de su actuación. El contrato no podrá dispensar al fidu-

ciario de la obligación de rendir cuentas, con una periodicidad no mayor a unaño, la que podrá ser solicitada por el beneficiario.

- Mantener separados los bienes dados en fideicomiso como un patrimo-nio de afectación a un fin preestablecido.

- Defender el patrimonio fideicomitido. Se halla legitimado para ejercertodas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos,tanto contra terceros como contra el beneficiario.

- Asegurar los bienes que forman parte del fideicomiso.- Entregar los bienes restantes al finalizar el fideicomiso y prestar la cola-

boración necesaria para que su transmisión se ajuste a ley.

A su vez cuenta con la posibilidad de: ser retribuido de los gastos y serreembolsado por su actuación (si ésta no hubiese sido fijada en el contrato, la

(70) No debe perderse de vista que no hay que analizar la conducta en abstracto, sino quese deben considerar las condiciones de tiempo, persona y lugar a la hora de juzgar la conductadel fiduciario (art. 512 C.C.).


fijará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la impor-tancia de los deberes a cumplir, solamente se verá resentido este derecho porpacto especial en el contrato); disponer de los bienes que se le han transmitidoen fideicomiso sin necesidad de consentimiento ni del fiduciario ni del benefi-ciario (salvo estipulación en contra), incluyendo la posibilidad de gravarlos (enningún caso podrá adquirirlos para sí).

13. Fideicomiso financiero. Régimen especial

Nos queda finalmente referirnos al fideicomiso financiero (cuya especialautoridad de contralor es la Comisión Nacional de Valores). A éste se le apli-can supletoriamente las normas del fideicomiso común (71), por lo cual remiti-mos a lo ya dicho, aunque la ley ha previsto varias cuestiones que merecen unanálisis especial.

Aparece definido en el art. 19 de la ley 24.411 como “... aquel contrato defideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es unaentidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la ComisiónNacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario sonlos titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títu-los representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos...”.De esta definición legal se derivan los dos caracteres de esta figura: la actua-ción de un sujeto profesional asumiendo la calidad de fiduciario, y la presenciade inversionistas catalogados como beneficiarios (72).

Se trata de un mecanismo adecuado para la securitización de créditos,proceso en el cual suele intervenir un originador (transmite la cartera de cré-ditos); un estructurador (realiza las proyecciones financieras del negocio, di-seño de títulos y estudio de mercado); un emisor (es el fiduciario, quien engeneral realiza todos los trámites tendientes a obtener la aprobación de laemisión y el due diligence sobre la calidad jurídica de la cartera), un adminis-

(71) El contrato de fideicomiso deberá contener las previsiones del art. 4º y las condicio-nes de emisión de los certificados de participación o títulos representativos de deuda.

(72) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 577. Al respecto no está de más recordar que losbeneficiarios son identificados mediante la tenencia de certificados de participación y títulosde deuda, los cuales son considerados títulos valores y pueden ser objeto de oferta pública


trador (que se encarga del manejo y cobranza de la cartera) y un colocador(que se encarga de la colocación de los títulos en el mercado). Visto estodesde el punto del fideicomiso financiero, el originante de las deudas (o elestructurador en su caso) es quien siendo titular de una cartera homogénea decréditos y haciendo las veces del fiduciante, los transmite en propiedad fidu-ciaria al emisor/administrador (que sería el fiduciario) que los aísla del patri-monio de todo otro sujeto, recibiendo títulos representativos de sus derechosemergentes, los cuales luego podrán ser transmitidos a inversionistas particu-lares (que aparecerán como beneficiarios del fideicomiso).

Pero la ley es aún más amplia y prevé dos tipos de situaciones:- Tenemos por un lado el régimen de los “Certificados de participación”.

En realidad, no se participa del dominio fiduciario que aparece sólo en cabezadel fiduciario, sino que se trata de negocios en los cuales los tenedores deestos títulos no esperan un beneficio inmediato, sino el resultado final de unaadministración (en el objetivo de la ley, una vivienda). En dicho caso no sepersigue un flujo de dinero, y cobra mucha importancia la figura delfideicomisario al cual irán a parar los bienes si se logra el fin del fideicomiso.Pero al tener una garantía de carácter importante por detrás, resultan inver-siones de bajo riesgo. Los certificados de participación serán emitidos por elfiduciario en base a un prospecto en el que constarán las condiciones de laemisión, y contendrá las enunciaciones necesarias para identificar el fideico-miso al que pertenecen, con somera descripción de los derechos que confie-ren. Podrán emitirse certificados globales de los certificados de participación,para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se considera-rán definitivos, negociables y divisibles. Pueden emitirse diversas clases decertificados de participación con derechos diferentes. Dentro de cada clasese otorgarán los mismos derechos. La emisión puede dividirse en series.

Por otro lado tenemos los títulos representativos de deuda, que aparecencomo obligaciones negociables sujetas a un régimen especial (73). Esta figurase orienta a aquellos tenedores que buscan hacerse de un flujo de fondos,los cuales adquiriendo dichos títulos, pasan a ser beneficiarios de, por ejemplo,ejecución de créditos. Los títulos representativos de deuda garantizados porlos bienes fideicomitidos podrán ser emitidos por el fiduciario o por terceros,según fuere el caso.

(73) LÓPEZ DE ZAVALÍA , Fernando J., ob. cit., p. 825.


Los certificados de participación y los títulos representativos de deudapodrán ser al portador o nominativos, endosables o no, o escriturales confor-me al art. 8º y concs. de la ley 23.576 (con las modificaciones de la ley 23.962).

El fideicomiso financiero finaliza por cumplimiento de la finalidad de él, opor el no cumplimiento y consiguiente liquidación mediante asamblea de lostenedores de títulos que decidirán dicho procedimiento realizando la asambleadentro de los 60 días.

También cuando el patrimonio es insuficiente, en cuyo caso, y de no existirprevisión contractual, el fiduciario citará a asamblea de tenedores de títulos dedeuda y certificados de participación, lo que se notificará mediante la publica-ción de avisos en el Boletín Oficial y un diario de gran circulación del domiciliodel fiduciario, la que se celebrará dentro del plazo de sesenta días contados apartir de la última publicación, a fin de que la asamblea resuelva sobre lasnormas de administración y liquidación del patrimonio.

Puede preverse directamente en el contrato, o decidirse en la Asamblea que:- Se transfiera el patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad

de igual giro.- Modificar el contrato de emisión.- Se continúe de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la

extinción del fideicomiso, en cuyo caso se trataría de una mera liquidación;- Se enajenen los bienes de acuerdo a un procedimiento especial (por

ejemplo, sea aquel que tendrá a su cargo la enajenación del patrimonio comounidad o de los activos que lo conforman).

Pero dicha asamblea es soberana, y en tanto no proceda contra la leypodrá decidir cualquier otra materia que determine la asamblea relativa a laadministración o liquidación del patrimonio separado.

Esta se considerará válidamente constituida cuando estuviesen presentestenedores de títulos que representen como mínimo dos terceras partes delcapital emitido y en circulación (74).

Los acuerdos deberán adoptarse por el voto favorable de tenedores de títu-los que representen, a lo menos, la mayoría absoluta del capital emitido y en

(74) Podrá actuarse por representación con carta poder certificada por escribano públi-co, autoridad judicial o banco, no siendo necesaria legalización.


circulación, salvo que se trate de modificar el contrato de emisión en cuyo casola mayoría será de dos terceras partes de los títulos emitidos y en circulación.

Si no hubiese quorum en la primera citación se deberá convocar a unanueva asamblea la cual deberá celebrarse dentro de los 30 días siguientes a lafecha fijada para la asamblea no efectuada; ésta se considerará válida con lostenedores que se encuentren presentes. Los acuerdos deberán adoptarse conel voto favorable de títulos que representen, a lo menos, la mayoría absolutadel capital emitido y en circulación.

Jurisprudencia

CNCom., 21/9/07, “Lagorio, José Antonio c/ Banco Galicia y BuenosAires S.A.”, inédito.

“La privación de crédito que debió soportar el actor, como consecuenciadel negligente obrar del banco, fue el que podía disponer y que había organiza-do -mediante el uso de compras con la tarjeta y el pago mínimo automático-constituyendo ese el perjuicio del que resultó privado como consecuencia dela indebida suspensión del servicio de Visa (art. 1069 C.C.), el que habitual-mente utilizaba y que en el caso constituye pauta de interpretación del modoen que se trabó esa relación contractual (art. 218 inc. 4 del C.Com.)”.

“Al estar afectado el derecho del actor al crédito, el fundamento de laresponsabilidad resulta de la violación del deber del banco de dar el serviciode la tarjeta de crédito emitida por su intermedio a favor del actor, emperolo que técnicamente ha perdido él actor es la chance de disponer de esecrédito, era una expectativa cierta de contar con crédito para adquirir algúnbien o servicio, pero el crédito tenía su costo, de modo que en punto amensurar el valor, no es el del crédito mismo, sino una ventaja estimada, laque en base a lo expuesto y al art. 165 del Cód. Procesal estimó en $1.500 a favor del Sr. Lagorio”.

“Respecto de la tarjeta de débito, sostiene el banco que la responsabilidadpor la errónea entrega no le puede ser atribuida, sino que debe ser asignada aOCA. Sin embargo, fue el banco quien contrató con OCA la distribución de lacorrespondencia a sus clientes, de modo que esa elección no le permite libe-rarse de la responsabilidad frente al cliente de la entidad financiera por laindebida entrega de la correspondencia, ello sin perjuicio de los derechos queestime le puedan corresponder contra esa empresa de correo”.


“... Al mediar incumplimientos en los servicios dados por el banco -talcomo lo admite el propio recurrente aunque los califica como parciales- justi-fica la procedencia de la reparación por los padecimientos sufridos como con-secuencia del destrato al no responder los distintos reclamos que cursó elactor. Es por ello que procede la reparación del daño moral...”.


CAPITULO 19

Otras operaciones y contratos

A. ACEPTACIONES BANCARIAS. 1. Generalidades. 2.Concepto. 3. Partes.

B. AHORRO CON PROMESA DE PRÉSTAMO: RÉGIMEN.

C. OTROS CONTRATOS Y SERVICIOS. 1. Seguros. 2.Mandatos y comisiones. 3. Intermediacióninmobiliaria. 4. Servicios.

D. SINDICATOS BANCARIOS.

E. CLUBES DE BANCOS.



A. Aceptaciones bancarias

1. Generalidades

Este instrumento de crédito supone la existencia de una letra de cambio (1)

(o en algunos casos un pagaré (2)) a la cual se recurre como elemento instru-mental que el banco o la entidad financiera se limitará a “aceptar” (3), asegu-rando a su beneficiario (tomador) su percepción al vencimiento del término deella; de este modo se genera una serie de obligaciones, en primer términoentre librador (que es quien contrató con el banco el servicio de aceptación) ytomador (tercero en el contrato de aceptación) se genera una obligación derestituir una suma de dinero que el librador ha percibido, en virtud de la cual segira la letra aceptada por el banco, éste queda a la vez también como obligadodirecto, en caso de que el librador no pague.

El banco que hubiere pagado puede volver en ejercicio de la acción regre-siva tendiente a recuperar el importe de su erogación contra el librador, y ensu caso podrá hacerlo también mediante de alguna otra documental que ga-rantice el crédito.

(1) Ver decr. ley 5965/63.(2) En dicho caso al celebrarse el contrato se firma el pagaré por parte del cliente, el cual

es avalado en ese mismo momento por la entidad financiera. Nos referiremos especialmente alcaso de la letra de cambio por ser el que presenta más dificultades y por ser la figura básica dela cual se desprende el pagaré avalado.

(3) “… la aceptación es el acto jurídico cambiario, unilateral, que se comporta comonegocio abstracto, mediante el cual el girado, o quien desempeñe su rol, asume la obligaciónincondicionada, literal autónoma, principal y directa de pagarle al portador legitimado de laletra cuando ella se torne exigible…” (GÓMEZ LEO, Osvaldo R., ob. cit., p. 259). Ver especial-mente arts. 23 a 31 (Cap. III) del texto legal citado.


Se trata de un mecanismo de financiación de corto y mediano plazo queestuvo vigente hasta principios de los ‘80. Tuvo gran difusión a partir de laprimera mitad de la década del ‘70 cuando se creó el mercado de aceptacio-nes bancarias con tasa de interés libre. En aquellos tiempos era una alternati-va para escaparle a la regulación de tasas máximas para depósitos a plazo fijofijada por el B.C.R.A.. Luego este mecanismo cayó en desuso ante las múlti-ples alternativas crediticias que aparecieron en los ‘90.

Hoy nuevamente aparece revitalizado este medio crediticio como mo-dalidad de otras operaciones, ya sea la apertura de crédito o el créditodocumentario.

2. Concepto

La definimos como la operación financiera por la cual una entidad finan-ciera se compromete a “aceptar” las letras de cambio que se le presenten yen las cuales el librador sea el cocontratante, por un periodo de tiempo deter-minado y hasta un monto máximo. Una vez que “acepte” la letra surgirá en sucabeza la obligación cambiaria de abonarla a su tenedor legitimado. Se tratade una obligación de hacer y por tanto sujeta a su régimen. Para con el bene-ficiario será una obligación cartular.

Existe la posibilidad de que el beneficiario sea el propio librador y que mástarde la transmita ya aceptada a un tercero.

3. Partes

En el contrato de aceptación bancaria, las partes son:- La entidad financiera (futura aceptante): El banco se compromete a

“aceptar” las letras libradas, percibiendo una comisión por la obligación asu-mida. En el caso de verse en la necesidad de abonar la letra aceptada ypresentada, el librador (cliente) le deber abonar el monto de la letra canceladay sus intereses. La obligación de la entidad será una obligación de hacer.Podríamos decir, como algunos, que se trata de un “crédito de firma” (4), en el

(4) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,2ª reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, ps. 597 a 606.


sentido de que la propia fama con que cuenta la entidad bancaria es en sí unmétodo de financiación, ya que su colocación se volverá mucho más fácil,conscientes de que el dinero en efectivo no es la única manera de obtener unpréstamo. Sin embargo, no debe obviarse la posibilidad de que se convierta enun préstamo de dinero, si es que el banco aceptante paga la letra/pagaré sinhaber recibido provisión de fondos por parte de su cliente.

- El cliente (futuro librador): El cliente celebra con el banco un contratopor el cual éste se obligará a “obligarse” (valga la redundancia) cambiariamenteen un papel de comercio. A su cargo será el pago de una comisión, la provisiónde fondos necesarios para que la entidad abone la letra que se le presente alpago, en caso contrario correrá a su cargo el pago del título valor cancelado.

- El beneficiario de la letra/pagaré: Este es un tercero ajeno al con-trato de aceptación, que podrá exigir el pago de la letra o pagare sin importarlas razones por las cuales se libró o los vicios que pudo contener el contratoa que dio lugar.

B. Ahorr o con promesa de préstamo: régimen

El denominado “ahorro con promesa de préstamo” consiste en un sistemapor el cual un banco o entidad financiera o sociedad especial dedicada a ello,presenta un régimen en el cual quienes se incorporen por adhesión al plan,gozarán de la posibilidad de tener un crédito en las condiciones establecidasen el plan, siempre que en forma previa hayan aportado en forma de ahorrouna suma determinada de dinero, todo como parte del mismo plan, de tal modoque al momento de otorgarse el préstamo, quien lo recibe se convierte enprestatario de una parte de los fondos que configuran el sistema al cual élmismo aportó para su configuración (5); por otro lado, el sistema se limita a

(5) Se ha dicho respecto a la categorización de estos contratos que “… la expresión‘ahorro y préstamo para fines determinados’ implica un concepto genérico que comprendetodo sistema que descansa sobre el necesario ahorro previo que el adquirente debe hacerhasta haber completado un monto mínimo previsto en el contrato, lo que, logrado, le otorgaráel derecho a recibir un préstamo o un bien o un servicio, cuyo saldo deberá abonar en elnúmero de las restantes cuotas estipuladas. Si se trata de un bien, se aplicará a cuenta delprecio el monto ahorrado…” (FARINA, Juan M., ob. cit., ps. 539 y 540).


fines expresamente determinados (adquisición de viviendas, automóviles, etc.),“… tanto la doctrina como la jurisprudencia se han preocupado de ana-lizar la estructura compleja del contrato, la que sigue los siguientes pa-sos: a) un contrato de suscripción del plan de ahorro; b) un poder irre-vocable a la adminstradora para que realice determinada gestión; c) laadjudicación por el fabricante de la cosa que se pretende adquirir…” (6).

Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda: En su momento,el régimen de estas sociedades estaba regulado por el decr. 368/62 y susmodificatorios, empero la ley 21.526 las incluyó en el régimen de entidadesfinancieras.

Sociedades de ahorro para fines determinados. El sistema de capitali-zación de ahorro y préstamo se ha extendido a objetos que no son vivienda(generalmente automotores).

Es frecuente que una persona que desea adquirir un vehículo, ingrese enun plan de financiación, conforme con el cual irá abonando una serie de cuo-tas hasta obtener luego de un tiempo el vehículo en cuestión.

Este sistema de financiamiento de consumidores no es un contrato o ne-gocio autónomo y autosuficiente, pues si bien con la simple entrega del dinero,el ahorrista persigue el denominado proceso de “capitalización”, tiene unafunción conexa concreta, la adquisición de un determinado automotor.

Así las cosas, la finalidad perseguida se consigue mediante un sistemade estructuras relacionadas: el financiamiento o auto-ahorro y la compra-venta (a los que se pueden añadir, según los casos, el contrato de mandato,el contrato de prenda, etc.; todos ellos tendientes a la misma causa-finsistemática mencionada) (7).

(6) RINESSI, Antonio Juan, “El auto crédito para fines determinados”, ver su publicaciónen www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artautocredito/at_download/file.

(7) “… consistiendo el objeto del ‘contrato de ahorro previo’ en una operación compleja,se trata de un contrato atípico que posee características propias de diversos tipos contractualescomo el mandato y la compraventa, sin perjuicio de que en los casos en que la sociedad adminis-tradora se halla vinculada a la terminal-fabricante de los bienes respectivos se desvanece la idea dela relación de mandato con los ahorristas por la existencia de un originario conflicto de interesesentre las partes, resumiéndose el sistema en supuestos de compraventa a plazos con ciertas


En este sentido, como sostienen Weingarten y Ghersi, “… detrás de laapariencia formal de independencia de estos distintos acuerdos... se ocultaun único negocio (global) puesto que todos responden al mismo propósi-to económico que a través de ellos se pretende obtener, a pesar de quelas prestaciones sean diferentes. Lo que en realidad ocurre, es que esaúnica unidad económica que representa el negocio realizado -la com-praventa- ha sido fraccionada en dos relaciones distintas…” (8).

Este nexo económico funcional entre ambos acuerdos que se concluyen,lleva a que desde el aspecto jurídico éstos no puedan ser considerados comoabsolutamente independientes, pues ello implicaría desvincularlos de la ope-ración que quiere articularse, haciendo aparecer como formalmente separadolo que desde el plano del contenido económico-jurídico, constituye una indi-soluble unidad.

Es que más allá de la “forma jurídica” que se utilice para instrumentarla operación hay un resultado común que trasciende a cada contrato par-ticular, lo que obliga a atender más que nada a la verdadera realidad eco-nómica subyacente, con independencia de los límites formales de cadauno de los contratos.

Si el cumplimiento de uno de estos contratos deviene de cumplimientoimposible, por una causa ajena al “ahorrista-comprador”, la consecuencia esque la ineficacia de ese contrato se debe trasladar al otro pues la operacióneconómico-jurídica global es querida por el comprador como un todo.

Por tal motivo, si la empresa vendedora no puede entregar el vehículoprometido y perfectamente individualizado, como consecuencia de un motivoque le es imputable, no puede pretender que quede sin efecto el contrato decompraventa, pero manteniendo la vigencia del contrato de ahorro previo parainducir al “ahorrista” a adquirir cualquier otro objeto que comercialice la em-presa. Es más, la sociedad administradora de los fondos no puede librarse de

particularidades, en atención a la técnica de comercialización que importa la operatoria, donde la‘administradora’ actúa como intermediaria o como integrando lisa y llanamente un grupo econó-mico con la terminal, constituyen el ‘ahorro previo para fines determinados’ un mero sistema decomercialización…”. (CNCont. Adm., Sala I, 30/12/98, “Autolatina Argentina S.A. de Ahorropara Fines Det. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 2718/95”, inédito).

(8) WEINGARTEN, Celia - GHERSI, Carlos, “Los contratos conexados”, L.L. 1997-F-1350.


responsabilidad ante el incumplimiento de la prestación final prometida, porcuanto se trata de contratos estrechamente unidos (9).

En cuanto a las distintas modalidades operativas encontramos:

Capitalización y ahorro: El adherente suscribe el contrato por una sumadeterminada (valor suscripto) y paga cuotas mensuales, hasta el final de laduración del contrato. Durante la vigencia del contrato, se realizan sorteosperiódicos, y los beneficiarios obtienen anticipadamente el valor suscripto, sinobligación de continuar con el pago de las cuotas, mientras que los no favore-cidos reciben lo ahorrado a la finalización de su contrato, con más un premiopor la inversión de los fondos por la sociedad.

Ahorro para fines determinados por “ciclo abierto”: Se basan en elaporte de cuotas mensuales, por los adherentes, las cuales se vinculan a unvalor nominal fijo y la expectativa de su adjudicación a través de un sistemade puntaje relacionado con la cantidad de cuotas pagadas, las que pueden serordinarias o extraordinarias, y con el período de ahorro que lleva cada suscriptor.Existe un llamado “tiempo medio de espera o vacancia”, consistente en ellapso que debe transcurrir en período de ahorro, antes de que el suscriptorpueda resultar beneficiario de la adjudicación del préstamo. Producida la ad-judicación del préstamo, y entregado éste (normalmente, previa constitución

(9) “… debe responder civilmente la administradora por la inejecución de la obliga-ción de entrega del rodado, aun cuando el incumplimiento sea de la concesionaria, y aun sinque exista culpa o dolo; ello en virtud de lo previsto en el art. 1° de la resol. 8/82 de la IGJ,en tanto dispone que las sociedades administradoras deben cuidar de la correcta y lealejecución hasta la entrega del bien y liquidación final, extendiéndose su responsabilidad a lasconsecuencias de los actos de los concesionarios y agentes de los fabricantes e importadoresde los bienes a adjudicar, en cuando se refiere al sistema en cualquiera de sus aspectos… noes aceptable una actitud pasiva por parte de la administradora de un sistema de ahorro,puesto que es quien debe impulsar las gestiones tendientes al cumplimiento del mandato quele fue conferido, su mayor diligencia le evitará correr con las responsabilidades que la morale ocasiona. Poner tal diligencia en cabeza de la parte más débil de la relación, esto es eladherente, significa dejar librado el término de cumplimiento de la obligación a la resoluciónfinal de la administradora, que será en definitiva quien resuelva el plazo en que le resultecómodo entregar el bien adjudicado, con la consiguiente inseguridad contractual…” (CNCiv.,Sala A, 12/12/03, “García, Guillermo Jorge c/ Autolatina Argentina S.A. de Ahorro para finesdeterminados y otro”, inédito).


de una garantía sobre el bien adquirido), el suscriptor deja de abonar lashasta allí denominadas “cuotas de ahorro”, y pasa a adeudar las de “amortiza-ción” del préstamo que recibió de la colectividad de ahorristas, representa-dos al efecto por la sociedad de ahorro. De dicho fondo debe, además, re-servarse un porcentaje para atender los pedidos de “rescate”, ya que lossuscriptores, en período de ahorro, tienen en todo tiempo el derecho de res-cindir unilateralmente sus contratos, debiendo la sociedad reintegrarles loahorrado en un plazo determinado.

Ahorro para fines determinados por “ciclo cerrado” o “grupos sin repo-sición”. La modalidad conocida como “grupo cerrado de suscriptores” o “gru-po de ciclos cerrados sin reposición”, es la más practicada actualmente, enespecial con el objeto de la adjudicación directa de bienes semidurables, comoautomóviles o electrodomésticos aunque también se la puede aplicar para laadquisición de sumas de dinero para la adquisición de bienes. A diferencia dela modalidad de “ciclo abierto”, en la que los pagos de los suscriptores conflu-yen a la formación de un fondo único de adjudicaciones y reintegros o resca-tes, en ésta se constituyen los denominados “grupos de suscriptores”, con unacantidad inicial de éstos, igual al doble de la duración total del plan (p. ej. encontratos de 50 meses, el grupo es de 100 suscriptores), realizándose el agru-pamiento sobre pautas homogéneas e igualitarias (igual plazo, cuota, bien osuma de dinero, etcétera). Dichos “grupos” son “cerrados” en cuanto su nú-mero inicial de suscriptores no puede excederse (sí disminuirse por extinciónde contratos individuales por renuncia, rescisión o resolución durante su vi-gencia), y “sin reposición”, pues los contratos extinguidos no pueden ser re-emplazados con otros concertados posteriormente; sólo cabe la transferenciade contratos, que no altera dicho número, sino que produce novación subjetivapor la sustitución de la persona del suscriptor. Los fondos de adjudicación yreintegros son múltiples e independientes; cada “grupo” tiene uno distinto.Ahora bien, en estos contratos se suele pactar que la obligación del suscriptorde abonar la cuota comienza desde el momento de su adhesión, estando toda-vía pendiente la constitución del grupo y siendo a su riesgo el caso de que nose forme, en este sentido dicha estipulación resulta vejatoria en tanto, “ … sehace depender la suerte del suscriptor de la formación o no del grupo,es una estipulación que contraría el equilibrio de los intereses pactados,por cuanto se hace asumir al consumidor un riesgo estrictamente empre-sario, cual es la posibilidad de crear un mercado de colocación por elfabricante de sus productos, al contado, de manera que el grupo que se


forma sea el que autofinancia la adquisición del producto. Sí el suscriptorsolicita su inscripción, abona la primera cuota mensual y paga el dere-cho de suscripción, no puede quedar sujeto a una condición suspensiva,desde que ya ha ejecutado prestaciones propias del contrato. En conse-cuencia, los riesgos de que se forme o no el grupo dentro del cual estáinsertado el suscriptor es ajeno a éste, y sólo le incumbe al empresarioque ha promovido este sistema de venta…” (10). Lograda la constitución del“grupo”, desde entonces, nacerán los principales derechos y obligaciones delas partes. Los suscriptores deben pagar cuotas, en las oportunidades previs-tas en el contrato. El monto de las cuotas se determina como una alícuota delvalor del bien adjudicable por lo que puede variar en función de cambios endicho valor (“valor móvil”). La cantidad de cuotas coincide con la duracióndel contrato, aunque puede abreviarse mediante pagos anticipados, antes odespués de recibido el bien o suma de dinero que la entidad no puede rehusar.La composición incluye una parte “pura” directamente destinada a la adquisi-ción del bien u otorgamiento del préstamo y otros conceptos adicionales comoseguros (de vida del suscriptor y sobre la cosa adjudicada) y la propia retribu-ción de la entidad de ahorro llamada “carga administrativa”. Las cuotas “pu-ras” confluyen a la formación del llamado Fondo de Adjudicaciones y Reinte-gros. Todos los meses la entidad de ahorro debe realizar actos de adjudica-ción. Los integrantes del “grupo”, con contratos en vigencia, pueden resultaradjudicatarios por “sorteo” o “licitación”, consistiendo ésta en ofrecer en pagouna cantidad determinada de cuotas enteras “puras” anticipadamente, y re-sultando triunfador el suscriptor oferente de una mayor cantidad.

Otras modalidades. Las operatorias denominadas “60 x 1.000” (11), con-sisten en el agrupamiento de 1.000 contratos, por un lapso de 60 meses, de loscuales sólo los titulares de 60 de ellos resultarán beneficiarios por sorteo delbien previsto, cesando desde entonces su obligación de seguir con el pago delas cuotas, en tanto que a la finalización del plazo, a los restantes les serárestituida una parte de los importes que hubieren aportado con mas un interés(inferior siempre al de plaza). Estas modalidades no satisfacen la igualdad nila equidad y no fomentan, por ende, el ahorro público. Su contenido es

(10) RINESSI, Antonio Juan, ob. cit..(11) FARINA, Juan M., ob. cit., ps. 565 a 567.


preponderantemente aleatorio y la entidad obtiene beneficios excesivos, sincausa legítima, lo que ha llevado a ver estas operaciones en pugna con el art.953 C.C., y de allí que se propugne su nulidad.

En el año 2004 la Inspección General de Justicia dictó la Resolución GeneralNº 26 (12), por medio de la cual se vino a poner una suerte de norma marcoaglutinadora de toda una serie de resoluciones que se dictaron desde la décadadel ‘70 (se expresa en los considerandos: “… subsiste a la fecha la dispersiónnormativa resultante del ejercicio por parte de esta Inspección General deJusticia…”, y dice el art. 3º de la resolución: “A partir de la vigencia de lapresente, quedan derogadas todas las resoluciones generales dictadas porla Inspección General de Justicia en el ejercicio de las facultades regla-mentarias reconocidas por las leyes Nros. 11.672 -t.o. del año 1999-, 18.805y 22.315, por el decreto Nº 142.277/43 y por toda otra norma de habilita-ción, en cuanto se opongan a las Normas que se aprueban”, reafirmandode tal manera el carácter genérico de esta nueva regulación).

C. Otros contratos y servicios

1. Seguros

Hay seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización,a resarcir un daño o cumplir una obligación convenida si ocurre el evento previsto.Este tiene por objeto toda clase de riesgos salvo prohibición expresa de la ley.

Es un contrato de naturaleza consensual, aleatorio, celebrado de buena fe,y se presume que el periodo de seguro es anual, salvo que por su naturaleza secalcule por un tiempo distinto.

La responsabilidad del asegurador comienza desde las 12 del día en quecomienza la cobertura y finaliza a las 12 del día en que finaliza el plazo esta-blecido, salvo pacto en contrario.

Se entiende por riesgo todo hecho eventual generalmente futuro, del cualpuede derivar un daño. Por prima se entiende el precio que paga el asegurado.

(12) El art. 6º de la ley 11.672 (y sus modificatorias) otorga esta facultad.


Las entidades financieras participan en él de varias maneras, ya sea ofre-ciendo al público su contratación, o pactándose su celebración en forma coac-tiva para lograr obtener un préstamo por parte de la entidad.

2. Mandatos y comisiones

El mandato comercial es un contrato por el cual una persona (el mandante),encomienda a otra (mandatario), la administración de uno o más negocioscomerciales que el primero encarga.

El Código de Comercio no tiene normas relacionadas a su forma, por locual no tiene formalidad extrínseca alguna y éste puede ser expreso o tácito.

El mandato comercial se presume oneroso. Cuando no se ha determinadoen forma expresa su retribución se deberá recurrir a los árbitros, entendiéndo-se que el precio debe ser el habitual en el medio (art. 1627 C.C.).

El mandato podrá ser absoluto o limitado. Será absoluto cuando confieraal mandatario la facultad de realizar el acto del modo que mejor le pareciera,mientras que será limitado cuando reciba instrucciones precisas para cumplirsu función.

También podrá ser general o especial. Será general cuando es otorgadopara la realización de generalidades de actos, será especial cuando esté refe-rido a un acto determinado.

En la actividad bancaria se desarrolló como un complemento de su activi-dad intermediadota del crédito y en virtud de la profesionalidad que su activi-dad implica lo que trae aparejado una fuerte confianza por parte de sus clien-tes; en este sentido “… el mandato puede ser bancario por su propianaturaleza: realización de una operación bancaria o de un acto o ges-tión vinculada a una operación bancaria; o porque así lo dispone la ley,como cuando la Ley de Sociedades Comerciales prescribe que un bancodebe actuar en representación de los suscriptores de acciones de la so-ciedad anónima que se constituya por el procedimiento de ‘suscripciónpública’…” (13); hoy se ve magnificado con el pago de servicios mediante laoperación de débitos en cuentas corrientes bancarias, cajas de ahorro, etc.

(13) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., ps. 565 a 566.


Por su parte, en la comisión existe una relación de género a especie con elmandato. Habrá comisión cuando quien realice negocios por otro los hagaactuando en nombre propio y sobre negocios perfectamente individualizados.

La comisión genera una relación interna (comitente y comisionista) y otrarelación externa (comisionista con el tercero). La relación se consuma entrecomitente y comisionista y el tercero permanece ajeno a ello. Los bienes queadquiere el comisionista hasta que los transfiere son de su titularidad.

Para finalizar, recordemos que la L.E.F. (14) prevé la posibilidad de realizarmandatos y comisiones conexas con las operaciones para las cuales cadaentidad se encuentra habilitada.

3. Intermediación inmobiliaria

Esta forma negocial se desarrolló como una necesidad de la banca decontar con otra fuente de recursos, posibilitando un robustecimiento del siste-ma financiero.

En una primera etapa se desplegó la actividad inmobiliaria por las entida-des financieras con el fin de canalizar para la venta todos los inmuebles reci-bidos en dación de pago, por arreglos de deudas con los clientes.

Con el desarrollo y el libre ejercicio de la actividad bancaria, ésta se ex-pandió más allá de la simple mediación entre la oferta y la demanda de recur-sos financieros e ingresó en el mercado de servicios por medio de mandatos ycomisiones. Esta actividad está permitida por la Constitución Nacional, por losarts. 14 y 17 que privilegian la libertad de ejercer toda industria lícita. La leyde entidades financieras (21.526) la permite en los arts. 21, 22 inc. k, 23 inc. g,24 inc. 1, 25 inc. g, 26 inc. f y, a contrario sensu, por el art. 28 inc. a.

Para cierta doctrina, la actividad inmobiliaria estaría reservada a los bancoshipotecarios y, como actividad colateral, a los bancos comerciales, que por elart. 21 pueden realizar todos los actos que no le estén expresamente prohibidos.

Respecto del corretaje, actividad mediadora entre la oferta y la demanda,el Código de Comercio establece que sólo puede ser ejercida por una persona

(14) Art. 22 inc K; art. 23 ing. G; art. 24 inc. L; art. 25 inc. G; art. 26 inc. E.


física. Se prohíbe que esta profesión sea ejercida por una sociedad en el art.105 inc. 1 del Código de Comercio. El 29/1/93 el B.C.R.A., mediante la reso-lución “A” 2056, autorizó expresamente a las entidades financieras para ac-tuar como agentes intermediarios en operaciones inmobiliarias que realicenterceros entre sí, cumpliendo mandatos expresos pactados entre clientes. Estaresolución, aunque aparenta lo contrario, en nada modifica la comunicaciónB-50S5, ya que ésta prohíbe la intermediación y la resolución A-2056 la per-mite, siempre que medie mandato expreso, en cuyo caso técnicamente nohabrá intermediación sino representación.

La actividad intermediadora sólo se permitirá por expresa autorizacióndel B.C.R.A., estableciendo los límites y las condiciones, de acuerdo conlo establecido en el art. 28 inc. a de la L.E.F., según la reforma introducidapor la ley 24.144.

4. Servicios

Si bien la actividad esencial de las entidades financieras es la intermediaciónlucrativa entre la oferta y la demanda de recursos financieros (operacionestípicamente bandadas) en su faceta activa y pasiva; también realizan opera-ciones accesorias, conexas, subsidiarías, entre las que se encuentran las opera-ciones de servicio. Estas no suponen la intermediación en el crédito, sinoque son realizadas por los bancos respondiendo a exigencias y comodidadesde su clientela. Incluye las operaciones de cobranzas, transferencias de di-nero, locación de cajas de seguridad, depósitos regulares de bienes, etc.También entran en la categoría de servicios los mandatos que reciben losbancos de sus clientes.

Generalmente no se dan estas operaciones en su forma pura, sino que sesuelen complementar las operaciones principales de crédito con otros contra-tos accesorios de servicios por los que el banco cobra una comisión. Por estoes que generalmente no se celebra un único contrato sino que se trata deoperaciones jurídicas complejas compuestas por una serie de contratos. Ejem-plos típicos de contratos bancarios que llevan conexos una serie de contratosde servicios son los contratos de cuenta corriente bancaria, los de créditosdocumentados, los de factoring y underwriting: estos últimos son más unservicio que una operación de crédito.


D. Sindicatos bancarios

En ocasiones las necesidades de financiación de los clientes superan concreces la disponibilidad crediticia de la propia entidad o exceden sus márge-nes de asunción de riesgos.

Esto conspira contra la empresa que le insume mayores costos en tantodebe salir a realizar contratos ante distintas entidades para financiar un pro-yecto único.

El sindicato bancario busca lograr la participación de varias entidades enun solo negocio, contenido además en un solo contrato.

Se utiliza la expresión “sindicatos bancarios”, para referirse al acuerdo demás de tres bancos para la celebración de un contrato común con un mismocliente. Generalmente se trata de grandes clientes institucionales, ya seanpúblicos y privados, que desean realizar operaciones de gran complejidad queno pueden ser soportadas por una sola institución, por esto y con motivo de lanecesidad de diversificar riesgos, es que la operación es emprendida por va-rias instituciones que actúan bajo la representación de un banco gerente, estádestinado a dar respuesta al financiamiento de proyectos de inversión de en-vergadura, o bien a empresas altamente profesionales requirentes de asisten-cia crediticia en gran escala. El cliente recurre a una institución de su confian-za la cual, por imposibilidades técnicas o bien por conveniencia, teniendo pre-sentes los riesgos que supone todo crédito de importancia no sólo en el montosino también en sus plazos, se toma la decisión de no abordar el compromisofinanciero en forma individual, desde allí la institución liderará una suerte delicitación privada que éste organizará en búsqueda de entidades colegas in-teresadas en apoyar el emprendimiento y participar en el sindicato financiero (15).

(15) La figura de este banco “líder” del emprendimiento, suele denominársela banco “jefede fila”, “lider”, “ar ranger bank” o “auspiciante”. A su vez, el banco líder o jefe de fila suelerecurrir a los denominados “bancos directores” que son aquellos que en colaboración con él ycon la aprobación del tomador del crédito o emisor de títulos, colaboran en la etapa precontractualde la formación del sindicato. Mientras transita la etapa previa a la constitución efectiva delsindicato de bancos, el arranger bank en conjunto con sus bancos manager, o directores,comienza con el intercambio de información del cliente, relativo a la situación patrimonial yfinanciera de la empresa, antecedentes comerciales, análisis de la trayectoria empresaria, todocon el objeto de que los futuros integrantes del sindicato puedan efectuar un análisis de talesdatos (la preparación de ese prospecto del cliente y su posterior divulgación por parte del


La opción de sindicatos bancarios simplifica la tarea de los clientes, pues notienen que presentar simultáneamente informaciones y documentos en variasentidades bancarias.

Desde un punto de vista interno, nos hallamos ante una figura de colabo-ración interempresarial de carácter financiero para la realización de unaoperación concreta que origina una agrupación temporal de entidadescrediticias participantes en un contrato bilateral de cambio, es un negocio decooperación atípico

En este sentido, partiendo del dato referencial de que estamos ante unacuerdo de unión de empresas, hay que señalar que normalmente se trata decontratos duraderos, normativos, entendiendo esta acepción en sentido ampliode contrato que se caracteriza por disciplinar la conducta futura de las partes.Colaboración que al ser plurilateral, requiere unas reglas organizativas y, enconsecuencia, un modelo complementario de la autonomía de la voluntad.

Generalmente se ha presentado de dos maneras, o bien en la figura del“crédito sindicado” (que se materializa ya en forma de mutuo, ya en forma deapertura de crédito), o en el “sindicato de emisión de acciones” (conformandouna forma especial de underwriting); en este último caso “… es necesarioque medie un pacto cuya finalidad esencial estriba no sólo en el repartode títulos entre los banqueros sindicados, sino en el reparto entre ellosde los riesgos de la operación…” (16), lo mismo puede decirse de la daciónde un crédito en sí, donde hay una serie de relaciones internas entre los ban-cos que hacen que se trate de algo más que de la suma de créditos individua-les en un mismo contrato. Con la sindicación los bancos pretenden exclusiva-

arranger en procura de conseguir apoyo de otras entidades colegas, no puede ser entendidocomo una violación al secreto que pesa sobre las entidades financieras, lo que sí sucede es queel arranger será responsable, en el caso de que el documento incluya informaciones falsas,inexistentes o inexactas, si ellas resultaron determinantes para que los demás bancos parti-ciparan en el crédito sindicado). La preparación de la operación, gráficamente se denomina“montaje” a causa de su complejidad, suele encomendarse por el cliente a uno o variosbancos (llamados bancos jefes de fila o arranger bank) encargados de reunir a los restantesintegrantes del sindicato, por lo cual reciben una remuneración del propio cliente (el documentomediante el cual se establece la relación entre el arranger bank y el cliente se denomina termsheet o engagement y contiene las pautas de entendimiento entre ambos y las referidas alfinanciamiento propiamente dicho).



mente la distribución de los riesgos que acompañan a esta clase de operacio-nes, pero manteniendo la unidad de la relación contractual.

Se puede hablar de sindicatos a priori o a posteriori. En el primero, elsindicato estará constituido a la hora de la celebración del contrato de créditosindicado o emisión de títulos; en el segundo, el contrato será celebrado poruna o más entidades bancarias, pero con la posibilidad de que en el desarrollode aquél se le incorporen nuevas entidades.

Comúnmente, en función de la complejidad (17) de las relaciones nacidasde estos contratos, los sindicados suelen constituirse a priori, no obstante, noes extraña la formación del sindicato a posteriori.

Otro motivo de distinción entre los sindicatos bancarios lo representa la“variabilidad” en sus componentes. Algunos sindicatos bancarios se constitu-yen con cláusula de estabilidad, o sea que sus integrantes deben permaneceren ellos mientras perduren las relaciones jurídicas asumidas en el contratosindicado, en otros, la metodología de la operación prevé expresamente laintervención de nuevas entidades bancarias no participantes en el inicio delcontrato, pero que podrán hacerlo mediante la adhesión.

La pluralidad de sujetos integrantes del sindicato bancario produce efec-tos jurídicos internos y externos.

En el frente externo de la operación crediticia, los acreditantes represen-tan la titularidad de una obligación colectiva de concesión de crédito o emisiónde acciones, que se traduce en la asunción, por parte de cada una de ellas, deuna parte correspondiente al crédito, o sea la prestación total asumida por elsindicato. Se trata de una obligación mancomunada que origina un haz dedeudas y créditos independientes, que recaen sobre las fracciones de la tota-lidad de la prestación. Cada entidad acreditante se compromete a contribuir alsindicato con una cuota del crédito, y será a su vez acreedora de dicha cuota,en su totalidad o a prorrata con los restantes integrantes del sindicato si elcumplimiento de la operación fuere parcial.

(17) Los contratos basados en la sindicación bancaria suelen contener una enorme canti-dad de previsiones, muchas de ellas muy extensas. Son minuciosos a la hora de describir losmás ínfimos detalles de la operación de crédito, las relaciones internas y externas del sindicato,y demás temas operativos. Suelen contener un capítulo inicial en donde son definidos ciertostérminos que aparecen claros, no obstante lo cual, a los fines de evitar equívocos, se lesdetermina el contenido exacto.


Es interesante analizar la peculiar relación con el sindicato; hay obligacionesindividuales en el frente externo, pero existe solidaridad pasiva entre los bancosa la hora de asumir las pérdidas que el negocio pueda traer aparejada (18).

Es la operación de “crédito sindicado” la que ha tenido mayor desarrolloen los últimos años, especialmente referido a tomadores estatales, y a ésteorientaremos esta exposición.

Tuvo su origen en Estados Unidos en las décadas del ‘60 y ‘70, y es apartir de los años ‘80 que el uso del crédito sindicado se orientó alfinanciamiento de operaciones de toma de control societario. Se lo definecomo “… aquel por el cual varias entidades bancarias, entre las que seencuentra la entidad que actúa como banco agente entidadesacreditantes, se obligan a poner a disposición del acreditado a travésdel banco agente los fondos hasta el límite y por el plazo estipulado,obligándose al acreditado a su vez, al reembolso de dichos fondos y alpago de intereses, comisiones y gastos correspondientes, todo elloconforme a lo pactado en el contrato, siendo que en algunos contratosel acreditado podrá volver a utilizar los fondos reembolsados dentrodel mismo período de disposición…” (19).

En nuestro país, los contratos de créditos sindicados no se encuentranregulados por ninguna disposición legal, ni reglamentaria, que permitan a laspartes intervinientes enmarcar jurídicamente sus proyectos de financiamiento,no existen disposiciones del Banco Central de la República Argentina queregulen expresamente al contrato. Tampoco es enunciado por la ley de en-tidades financieras ni por la carta orgánica del B.C.R.A.. Estamos enpresencia de un contrato atípico (20).

(18) Se debe tener presente que las entidades sindicadas conservan la titularidad indivi-dual de los derechos y obligaciones que les competen frente al acreditado, que configuran encierto modo una posición contractual independiente para cada una de ellas, y que no sóloeluden cualquier esquema societario, sino que excluyen expresamente la responsabilidad soli-daria por el incumplimiento de una obligación colectiva que es asumida en forma parciaria.

(19) AMESTI MENDIZÁBAL , Chistri, “El contrato de crédito sindicado y el crédito desubasta”, en obra colectiva Contratos bancarios (director Rafrael García Villaverde), Civitas,Madrid, 1992, p. 235.

(20) Aparece solamente enunciado y, por lo tanto, podemos decir que se trata de uncontrato nominado, en las comunicaciones “A” 3843 (punto 1.4.2) y también “A” 3998(puntos 1 y 1.B).


La estructura compleja, ya mencionada, implica la participación de variasentidades que se ubican en distintos estratos; tenemos:

El arranger bank o banco jefe de fila: El arranger bank es el querecibe el pedido del solicitante del crédito, y tiene a su cargo obtener de otrosbancos colegas su participación en este sindicato de prestamistas, con el finde que efectúen también desembolsos para su participación. O sea que es elencargado de organizar el sindicato de bancos. Su papel trascendental se desen-vuelve, por lo tanto, en los momentos previos a la celebración del contrato decrédito, y en ello radica precisamente una de sus diferencias esenciales con elbanco agente, que desarrolla su actuación ya en fase de ejecución del contra-to. Esto no impide, como veremos, que aquél o el arranger, sean la mismaentidad, situación perfectamente compatible. El arranger asumirá, entonces,responsabilidad por el contenido de dicho informe, el banco jefe de fila será unverdadero auditor de la situación empresaria del solicitante del crédito. Novemos dificultad en calificar como mediación a la relación jurídica que naceen el momento en que el solicitante del crédito sindicado encarga a los bancosjefe de fila que se pongan en contacto e inicien los tratos con aquellas entida-des que puedan estar interesadas, según ellos, en formar parte del futuro contra-to. En el ámbito de nuestro derecho, podríamos convenir en que la relación entreel arranger y el peticionante del crédito se enmarcaría respecto del primero, enla figura del “agente de comercio sin representación”.

Los bancos managers o directores: En el desarrollo del negocio de cré-dito sindicado, en la etapa precontractual, el arranger puede solicitar la parti-cipación de otras entidades colegas que actuarán como gerentes de la opera-ción y participarán no sólo en la búsqueda de entidades bancarias interesadasen intervenir de la operación crediticia sindicada, sino inclusive en la elabora-ción y aprobación del informe del cliente.

Bancos partícipes o simples participantes: Estos bancos son los pres-tamistas que participan en el crédito sindicado, pero que no tienen título opapel publicitario alguno. Generalmente intervienen con montos menores queotros bancos que ostentan título gerencial en la transacción. En una gran ope-ración de sindicación, la mayoría de los bancos se ubica en esta categoría yposeen menor nivel de compromiso. La obligación fundamental que tienen losbancos acreditantes es la puesta a disposición del cliente de los fondos con-


cedidos por el sindicato. Por ser ésta la obligación principal de los bancossindicados, también es muy importante tener presente que los bancosacreditantes especificarán contractualmente previsiones o cláusulas de salva-guarda ante situaciones excepcionales que impidan poner a disposición delacreditado los fondos convenidos. Los bancos acreditantes ponen límites a laobligación principal referida precedentemente que son limitaciones de carác-ter cuantitativo, temporal y modal (21).

El banco agente: La presencia del banco agente en los contratos decréditos que estamos examinando es una consecuencia directa del caráctersindicado de la operación. En efecto, la plural estructura subjetiva del ladoacreditante, junto con la complejidad intrínseca de su ejecución, aconsejancontar con un protagonista dotado de facultades de representación de losacreditantes y de capacitación especial para servir de órgano de relación en-tre ellos y el cliente. Estos objetivos son los que se intentan cubrir con laactuación del banco agente. El banco agente es un mandatario de caráctermercantil que actúa por cuenta y en nombre de las entidades acreditantes,realizando cuantos actos jurídicos resulten necesarios para procurar el cum-plimiento y ejecución del contrato de crédito sindicado (22).

(21) El límite cuantitativo está determinado por el total de la línea crediticia habilitada alacreditado. Este importe, distribuido entre las entidades acreditantes conforme a las cuotas decrédito que respectivamente hayan asumido, permite calcular cuál es la cantidad máxima quecada una de ellas debe mantener disponible, es decir, le posibilita al agente cuantificar lasprestaciones que pueden verse obligados a realizar. La obligación de cada banco acreditante seencuentra expresamente determinada en el contrato, o sus anexos. Se configura contractualmentecomo una obligación de carácter mancomunado En cuanto a la limitación temporal, consiste enel acuerdo expreso del plazo por el cual se dispondrá del crédito concedido. Vencido éste y noutilizado o utilizado sólo parcialmente, se extinguirá la obligación de los bancos sindicados. Lautilización total de la línea crediticia por el acreditado, suele ser acordada como vencimiento delplazo de disponibilidad del crédito. Pero también rige la modalidad mediante la cual, no obstan-te la disponibilidad total, si ella es cancelada antes de su vencimiento, el acreditado dispondránuevamente de la línea crediticia acordada. Por último, hay limitaciones de índole modal. En loscréditos sindicados, dada la pluralidad de entidades acreditantes, así como la elevada cuantía ycomplejidad de la operación, nunca se deja de estipular de forma expresa y detallada lamodalización de la obligación de los miembros del sindicato. Por ejemplo, se suele acordarexpresamente que el acreditado no podrá utilizar la línea crediticia en una sola oportunidad,sino que deberá hacerlo fraccionadamente y mediante el otorgamiento de porcentuales.

(22) Son sus funciones: recibir las solicitudes de disposición de fondos por parte delcliente; centralizar los pagos que el acreditado debe realizar, por amortización, intereses y


El período de devolución del crédito suele estipularse a mediano o largoplazo, fijando las fechas respectivas de cancelación. Como en todo contratode crédito, los términos tienen un significado sustancial, atento a que el incum-plimiento que de ello derive provocará, según las previsiones contractuales, lamora y caducidad de plazos estipulados.

Los pagos de los créditos sindicados deben ser efectuados en cuentas delbanco agente, a los fines de obtener la liberación que todo pago supone. Elbanco agente, representante del sindicato, canaliza todos y cada uno de losmovimientos de fondos provenientes de la operación crediticia sindicada.

Si se trata de créditos de carácter internacional, es habitual que la cuentadel agente esté radicada en el país de origen de la divisa estipulada, lo cualcomporta la incidencia de sus leyes sobre la lex contractus, cuestión que endeterminados casos, como se verá, puede tener gran trascendencia.

En los créditos sindicados, la moneda pactada para el pago suele ser con-siderada como un elemento esencial del contrato, porque hay que pensar enque habitualmente se trata de la misma moneda con que los bancos han reali-zado sus prestaciones, y por esta razón la imposibilidad objetiva que el acredi-tado pueda tener para conseguirla no suele ser considerada a los efectos deexonerarle de su obligación de pago puntual y, por lo tanto, de liberarle de lasconsecuencias de su incumplimiento

comisiones; distribuir los pagos de capital e intereses en función de cada aporte que efectúanlos bancos acreditantes; determinar, conforme pautas contractuales, los servicios de interesesque debe pagar el acreditado; recibir y transmitir las múltiples comunicaciones entre el acredi-tado y los bancos acreditantes; llevar a cabo un claro papel negociador; también podría asumirel carácter de fiduciario a los fines de recibir garantías en beneficio del propio sindicato. Si bienlos bancos agentes suelen reservarse atribuciones discrecionales, en caso de duda con relaciónal contenido u obligaciones a su cargo deberá obtener instrucciones expresas por parte delsindicato para quedar liberado de responsabilidades. Deberá guardar observancia de las dispo-siciones legales o reglamentarias que incidan directa o indirectamente en el negocio de créditosindicado que se haya realizado. Tendrá como compromiso adicional priorizar la defensa de losintereses colectivos del sindicato, y no los intereses propios, recordando que el banco agentetambién suele actuar como banco acreditante. Se trata, en síntesis, de una obligación de lealtaddel banco agente hacia el sindicato, debiendo mostrarse equilibrado a los fines de evitar losconflictos de intereses que podrían plantearse con motivo de las relaciones comerciales con elacreditado. El banco agente debe respetar el destino de los fondos y hacer entrega de ellos alcliente, conforme han sido dispuestas las instrucciones o acuerdos en el crédito sindicado.Debemos recordar que los bancos ponen el dinero a disposición del acreditado por medio de lascuentas del banco agente, que es el encargado de liquidar la etapa crediticia correspondiente.


Esta operación se garantiza mediante dos tipos de seguridades: típicas yatípicas. Las primeras son similares a todos los tipos creditorios comunes; encuanto al segundo grupo tenemos:

- Cláusulas relativas a las personas y situación del acreditado: Re-cordando que todo contrato de crédito supone un negocio intuitu personae, yque tienen capital importancia; en consecuencia, la persona del acreditado ysu situación económica y financiera al momento de la organización y confor-mación del crédito sindicado, los bancos exigirán -sin perjuicio del informe queal efecto prepare el arranger para los bancos acreditados- la inclusión de unacláusula en virtud de la cual el propio acreditado efectúe una serie de declara-ciones que proporcionen garantía acerca de los extremos mencionados, queno son otros que los que han llevado a los bancos acreditantes a formar elsindicato y asistirlo crediticiamente. Encontramos como derivación de esteprincipio las siguientes cláusulas que hacen las veces de garantía: declaracio-nes y garantías (23), cláusulas pari passu (24), cláusulas de mantenimiento dedeterminados ratios financieros y presentación de cuentas (25), cláusulas de afec-tación o destino del crédito, garantía negativa (26), obligación de no disponer (27).

(23) El acreditado debe realizar una serie de declaraciones relativas a aspectos como lossiguientes: que se halla operando bajo forma de sociedad comercial legalmente constituida,que tiene capacidad jurídica y facultades para concertar la operación, que no existe impedi-mento estatutario ni reglamentario alguno para la realización del acto, que no existen actos ocontratos, similares o no, que puedan afectar la situación económico financiera denunciada einformada por el arranger bank. Si bien este tipo de cláusulas parecen, a esta altura de losacontecimientos, superfluas, no puede olvidarse que en esta clase de contratos de créditossindicados suelen intervenir entidades bancarias internacionales y mediante estas declaracio-nes convencionales se pretende, por lo tanto, evitar cualquier incertidumbre jurídica o fácticaen la relación con ellas; todo esto sin perjuicio de las consecuencias contractuales que traeráaparejado su incumplimiento.

(24) Se refieren a la obligación que asume el acreditado de asegurar a las entidadesconsorciadas una posición idéntica a la que ocupen los demás acreedores del cliente, en caso deinsolvencia de éste, y en relación a la liquidación de su pasivo.

(25) Implica mantener un estado financiero acorde, para lo cual deberán brindarse infor-mes periódicos al banco gerente, y adoptarse la modalidad contable establecida.

(26) Los contratos prevén cláusulas mediante las cuales el acreditado se obliga a no consti-tuir ni permitir que de algún modo sean constituidos derechos reales de garantía sobre todos oalgunos de sus bienes, mientras permanezca vigente el plazo de la operación crediticia sindicada.

(27) Es frecuente en los contratos de crédito la utilización de este tipo de cláusulas degarantía atípicas, que consisten en la obligación del acreditado de no modificar su situación


- Cláusulas de prohibiciones de afianzar y limitaciones a la distribu-ción de dividendos.

- Otras obligaciones negativas: En líneas generales, los compromisos uobligaciones de carácter negativo transcriptos son los que usualmente se in-corporan en contratos como los que se analizan; sin embargo, hay otras obli-gaciones adicionales, entre las cuales pueden encontrarse la de limitar el mon-to de inversiones, no constituirse en estado de disolución y liquidación, noefectuar fusiones sin el consentimiento previo del sindicato bancario, no tomarparticipaciones en otras sociedades sin consentimiento del sindicato.

- Cláusulas de protección ligadas a las circunstancias que rodean a laoperación de crédito: Como se ha advertido en el desarrollo de las cláusulasde garantía atípica, una preocupación permanente de los acreditantes estriba enque el crédito continúe rodeado de las mismas circunstancias fácticas y jurídi-cas que se han considerado como determinantes a la hora de decidir la realiza-ción de la operación. Encontramos: cláusula de ilegalidad (28), cláusula de in-cremento de coste (29), cláusulas de protección ligadas a los incidentes del mercado (30).

económico financiera durante la vigencia del contrato, evitando de esa forma que se produzcael desmembramiento de sus activos, por ejemplo como transferencias de bienes inmuebles,ventas de marcas de fábricas, liquidación de carteras de títulos u obligaciones, etc.

(28) No es otra cosa que prever contractualmente la imposibilidad sobrevenida por fac-tores externos a la voluntad de los partícipes.

(29) Los contratos de créditos sindicados suelen prever los aumentos de coste derivadosde la modificación de tasas de intereses o tipo de cambio, o sea previsiones habituales en talsentido. Se trata entonces de disposiciones legales o reglamentarias que obliguen a las entidadesbancarias consorciadas, o a alguna de ellas, a efectuar reservas especiales, encajes, modificacio-nes de su relación técnica patrimonial, cargos por pasivos obtenidos para la conformación delsindicato, de modo tal que incremente el coste de los fondos que dichas entidades han puestoa disposición del acreditado por medio del sindicato bancario. A manera de solución contractualde esta situación, cláusulas como la analizada prevén que tales costes serán asumidos por elacreditado, o bien que el banco acreditante tendrá la posibilidad de ser sustituido en el sindicatobancario, por otra entidad financiera que no se halle afectada por medidas como las indicadas.

(30) Con este tipo de cláusulas se tiende a incluir en los contratos mecanismos de salva-guarda del sindicato frente a los posibles y diversos incidentes que pueden acontecer en elmercado, incidentes que se producen como consecuencia del mal funcionamiento del mercado,o bien por un cambio en el contexto legal o reglamentario en que se desenvuelve, pero que setraduce -en definitiva- en la imposibilidad para alguna o varias de las entidades consorciadas,sea de obtener la moneda pactada para hacer honor al crédito, o de fijar el tipo de interésconforme a las reglas previstas.


- Cláusulas de garantía no vinculadas a ningún riesgo concreto: Lanecesidad de asegurar el recupero de la acreencia por el sindicato bancariogenera la inclusión de este tipo de cláusulas, que si bien no están vinculadas aningún riesgo concreto, como las que hemos presentado precedentemente,tienden a utilizar determinados mecanismos e instrumentos que faciliten y ase-guren el cobro de lo prestado (31).

La particular circunstancia de que el contrato de crédito sindicado no seencuentre regulado en los ordenamientos positivos conduce inevitablemente arecurrir a las convenciones de las partes como fuente de sus condiciones deextinción.

La extinción del contrato de crédito sindicado puede ser analizada desdedos posiciones totalmente distintas.

Por una parte, como contrato de apertura de crédito bancario y por la otra,atento a la particular naturaleza intuitu personae que tiene aquél, a todas ycada una de las condiciones pautadas dentro del convenio de crédito. En sín-tesis tenemos:

- Causales comunes al contrato de apertura de crédito: Vencimientodel plazo, caducidad del plazo (32), consentimiento de las partes, voluntad unila-teral (33), resolución por justa causa, muerte, interdicción, inhabilitación, de-

(31) Son básicamente dos. Cláusulas de compensación: esta cláusula es común a todoslos contratos de créditos, y consiste en la reserva que efectúan las entidades para aplicar alpago de cualquiera de las cantidades debidas los saldos que se hallen a disposición del acredi-tado. Cláusulas de solidaridad: esta cláusula tiene como objetivo establecer que para el supues-to caso de que el acreditado cancelare sus obligaciones en forma distinta de la prevista en elcontrato, o sea, mediante la participación del banco agente quien será el responsable de distri-buir luego a prorrata el importe correspondiente entre los bancos sindicados, y lo efectúe enforma directa respecto de alguno de los bancos sindicados, éste tendrá la obligación de poner adisposición del sindicato las partes proporcionales de las cuales no es titular.

(32) Se producirá por la culminación forzada, y cuando el acreditado entre en estado deinsolvencia, aun sin declaración judicial de ella, hará caducar todos los plazos otorgados.

(33) Debemos considerar que en el caso de inexistencia de pacto de denuncia y frente a uncontrato con plazo de vigencia determinado, en nuestro derecho no hay normas generalespositivas que permitan el desistimiento unilateral de la disolución del contrato de apertura decrédito, de lo cual se sigue, como regla general, salvo convención expresa en contrario, que noes lícito que las partes que celebraron un contrato de apertura de crédito en el caso, sindicado,con plazo determinado, puedan desistir unilateralmente de él, disolviéndolo.


mencia o quiebra del acreditado, liquidación judicial o administrativa de unbanco acreditante (34).

- La denuncia del propio acreditado: Por regla general, además deestablecer una serie de justas causas que le permiten al acreditado denunciarunilateralmente el contrato, esta facultad viene siéndole reconocida de mane-ra incondicional, si bien su ejercicio está sometido a la observancia de deter-minados requisitos. Respecto de la denuncia del contrato efectuada por elpropio acreditado, se consideran causales de justa causa aquellas circunstan-cias que derivan de la aplicación de las cláusulas de incremento de coste, obien de la cláusula de ilegalidad.

- La denuncia de los miembros del sindicato bancario: Para concluireste punto nos parece conveniente transcribir algunos supuestos de denunciadel contrato “por justa causa” de cualquiera de los miembros del sindicato (35).

(34) La liquidación de uno de los bancos acreditantes que integran el sindicato bancariono produce necesariamente la extinción del contrato. Esta es una de las interesantes cuestio-nes que trae aparejada la constitución del sindicato bancario. Por previsiones contractualesse han de establecer los mecanismos que el propio sindicato bancario adoptará para sortearel obstáculo de la quiebra de uno de los bancos acreditantes. Tales previsiones contractualestienen como objetivo, justamente, el de evitar que dicha circunstancia derive hacia la extin-ción del contrato.

(35) Son consideradas justas causas los supuestos vinculados a la conducta del acredita-do tales como falta de pago de cualquiera de los servicios o amortizaciones convenidas; incum-plimiento de cualesquiera de las restantes obligaciones nacidas del contrato, pero en especialaquellas que dieron origen a las denominadas “garantías atípicas”; falseamiento o inexactitud delas informaciones proporcionadas durante la elaboración del contrato, o durante su vigencia,principalmente de aquellas que hayan dado lugar a la formación de la voluntad contractual porparte del sindicato. Supuestos vinculados a la situación patrimonial y financiera del acreditado:declaración de quiebra o presentación en concurso preventivo del acreditado; disolución oliquidación voluntaria de la sociedad del acreditado; pérdida de la administración societaria, osu control por mecanismos de intervención judicial o veedurías; embargo sobre bienes de laempresa; el incumplimiento de compromisos de pago para con terceros, incluido el Fisco;iniciación de acciones judiciales en su contra, que puedan poner en peligro la continuidad de laempresa, en especial si en tales procesos se pretende llevar adelante la ejecución de garantíasreales constituidas; enajenación de activos importantes, y en particular de los no autorizadosen el contrato de crédito sindicado celebrado. La cláusula cross default: entre las justas causasde denuncia que se reserva el sindicato bancario, se halla la denominada cláusula cross default,en virtud de la cual las entidades acreditantes pueden provocar la extinción anticipada delcontrato de crédito, en el supuesto de que el acreditado deje de cumplir las obligacionesderivadas de los otros contratos que haya podido celebrar con terceras personas.


E. Clubes de banco

El concepto de clubes de banco lo encontramos principalmente en el mar-co del derecho concursal donde se dice que “… la palabra ‘club’ deriva dela referencia a una mesa ‘amigable y extrajudicial’ de negociación, y eltérmino ‘bancos’ deviene de la circunstancia constante histórica perma-nente de que este tipo de instituciones son los acreedores más fuertes enlos pasivos concursales y con quienes hay que renegociar…” (36); comovemos, con él se quiere hacer referencia a la suma de al menos dos entidadesfinancieras con las cuales un tercero negocia en forma conjunta persiguiendoun acuerdo común. Durante mucho tiempo tales actos fueron prohibidos se-gún un sector importante de la doctrina y la jurisprudencia, al tratarse de “so-ciedades de hecho de objeto ilícito” (37) por la imposibilidad que existía en lasantiguas leyes falenciales acerca de la composición de intereses privados. Sinembargo, en el actual régimen se los ve como un elemento positivo que permi-tiría al deudor lograr una composición entre todos sus acreedores, siendo unmodelo para los acreedores que pueden formar un comité que analiza lascausas del desequilibrio de la empresa y facilita la búsqueda de soluciones quecontemplen adecuadamente los derechos de éstos y los coordinen con lasposibilidades de la empresa en crisis (la razón de haber surgido orientado a losbancos se debe a que éstos eran los grandes acreedores con los cuales sevolvía imperioso llegar a un acuerdo y para aprovechar su capacidad yprofesionalidad en el mundo financiero a los fines de analizar las causas de lasituación deficitaria (38)).

(36) JUNYENT BAS, Francisco - MOLINA SANDOVAL , Carlos A., “El acuerdo preventivoextrajudicial en la ley 25.589”, J.A. 2002-III-1421.

(37) Con todo lo impreciso de esta terminología, que en este punto no analizaremos peroque queremos poner de resalto.

(38) GRISPO, Jorge Daniel, “Acuerdo preventivo extrajudicial (según ley 25.589)”, http://www.mba.fcecon.unr.edu.ar/articulos/Derecho%20Empresario/ALEGRIA1.pdf, dice al res-pecto: “… Este tipo de acuerdos extrajudiciales, tuvieron principalmente, mucha aceptación aprincipios de la década del ochenta, en la cual, mediante los denominados clubes de bancos,los deudores acuciados por crisis financieras coyunturales, negociaban primordialmente conlas entidades bancarias, las cuales por lo general eran sus principales acreedores, acuerdostendientes a refinanciar sus pasivos. El régimen de la ley 24.522, ha introducido un sistemaespecífico para el acuerdo preventivo extrajudicial, mediante el cual se pretende dar unasolución preventiva extrajudicial a la crisis empresaria. …”.


Jurisprudencia

CNCC.Fed., 14/2/08, “Quercia, Roberto Juan Aquiles c/ Banco de laNación Argentina s/ daños y perjuicios”, inédito.

“El señor Roberto Quercia, fallecido el 5/5/98, celebró un contrato banca-rio de servicio de caja de ahorro con el Banco de la Nación Argentina S.A.,sucursal Luis María Campos, siendo consumidor final de una relación que ladoctrina y la jurisprudencia califican de consumo… No necesito profundizaren posiciones doctrinales para sostener que, frente a los señores Quercia-Roberto y Roberto Juan Aquiles- el banco aparece como un prestador que sehalla dedicado profesionalmente a la actividad de crédito activa y pasiva y a laactividad de asistencia financiera. Ello permite sustentar el estándar de apre-ciación de sus conductas en el art. 902 del Código Civil y, desde este enfoque,me parecen suficientemente demostradas la violación al deber de informacióny la frustración culposa de un derecho crediticio del cliente, como era el dere-cho del beneficiario del seguro a cobrarlo una vez ocurrido el siniestro”.

“El banco cometió errores groseros y, por tanto, no actuó con idoneidadprofesional y su conducta merece el calificativo de culpable o negligente enlas siguientes situaciones: a) consideró inmovilizada una cuenta que no lo es-taba, pues en ella se efectuaba un débito automático mensual -nada menosque la prima de un contrato de seguro en vigor celebrado por el titular de lacuenta con un grupo de aseguradoras, de conformidad con un ‘producto’ ofre-cido por el banco-, b) tomó la decisión equivocada de transferir a ‘saldosinmovilizados’ los fondos existentes en la cuenta Nº 69005517 de los señoresQuercia, provocando por error el cierre de la cuenta y la rescisión del contratode seguro -cuya prima no se pudo debitar en los períodos siguientes-; y c)omitió la comunicación fehaciente al titular o titulares de la cuenta del ‘pasedel saldo a Inmovilizados’. Esto significa que a partir del 1/2/95 los señoresRoberto Quercia o Roberto Juan Aquiles Quercia, de haber sido notificadosde la errada decisión de la entidad bancaria, podrían haber reclamado y exigi-do la rectificación del error, manteniendo la cuenta activa y disponible para eldébito automático de la prima mensual. Como el Banco de la Nación Argenti-na omitió la comunicación, los titulares de la cuenta permanecieron en igno-rancia de la equivocada transferencia bancaria y no pudieron evitar sus gra-vosas consecuencias…”.

“… La rescisión del seguro guarda relación de causalidad apropiada conel comportamiento negligente del banco respecto de la caja de ahorro Nº


699005517. La frustración de la cobertura contratada fue la consecuenciadirecta de la mala prestación del servicio bancario y estimo que los herederosdeben ser resarcidos de la pérdida de los siete mil pesos que hubieran recibidoen virtud del seguro, una vez acontecido el fallecimiento del asegurado, donRoberto Quercia…”.


CAPITULO 20

Garantías

A. PRENDA COMERCIAL. 1. Concepto. 2. Clasificación.3. Caracteres. 4. Forma y prueba. 5. Objeto. 6.Capacidad. 7. Obligaciones garantizables. 8.Extensión. 9. Efectos. 10. Ejecución de la garantía.a. Ejecución extrajudicial. b. Ejecución judicial.

B. PRENDA CON REGISTRO. 1. Problemática. 2. Prendaagraria. 3. Prenda con registro. a. Concepto. b.Denominación. c. Naturaleza jurídica. d.Caracteres. e. Clases. f. Elementos. g. Negociación.h. Efectos del contrato. i. Extinción del contrato. j.Protección penal.

C. FIANZA . 1. Concepto. 2. Fianza y otras figurasafines. a. Aval y fianza. b. Otras figuras afines. 3.Caracteres, 4. Fianza civil y comercial. 5.Capacidad, 6. Objeto. 7. Efectos. 8. Extinción.

D. OTROS INSTITUTOS. 1. Carta de crédito. a. Clases. b.Objeto. c. Requisitos. d. Efectos. e. Arbitros. 2.Cartas de recomendación. 3. Garantías a primerademanda o primer requerimiento.



A. Prenda comercial

1. Concepto

El Código de Comercio argentino, en su art. 580 nos da un concepto delcontrato de prenda comercial al decir que “... es aquel por el cual el deudor oun tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad ygarantía de una operación comercial.”

Su calidad de comercial está determinada por haber sido dada en garantíade una obligación u operación comercial (art. 580) pero también cuando unade las partes sea un comerciante (acto de comercio unilateral, doctrina de losarts. 6º y 7º).

Se trata de un típico contrato de garantía real, al limitarse al valor máximoque pueda tener la cosa (por oposición a la fianza que tiene efecto personal alcomprometer todo el patrimonio del deudor), que además es real en el sentidoque para su perfeccionamiento necesita de la entrega de la cosa.

2. Clasificación

En términos generales la prenda puede clasificarse de la siguiente manera:

PRENDA CIVIL

COMERCIAL Común (con desplazamiento)

Con registro (sin desplazamiento)


3. CaracteresLos caracteres de este contrato (art. 580 C. Com. y ss.) son:- Real: para que el contrato quede perfeccionado es necesario que se

entregue la cosa objeto de él.- Unilateral: solamente engendra obligaciones para una de las partes, el

acreedor, que se ve obligado a restituir la cosa (art. 1138 C.C.).- No formal: entre los contratantes no se exige ninguna forma especial en

cuanto a su celebración siempre que se entregue el bien en cuestión.- Accesorio: es un contrato accesorio de un contrato principal.

Por otra parte da nacimiento a un derecho real de garantía cuyas caracte-rísticas son:

- Accesorio: por cuanto su extinción y existencia están supeditadas a unaobligación principal.

- Indivisible: en tanto todo el bien se halla sometido al derecho prendariohasta tanto se abone la totalidad de la deuda. Esto puede ser dejado sin efectopor una convención entre partes.

- Convencional: más allá de admitirse la prenda tácita, este derecho realsólo puede surgir por acuerdo de partes.

- Especial: tanto en cuanto al bien otorgado como a la obligación garantizada.

4. Forma y prueba

Como dijimos, estamos ante un contrato que no requiere de una formaespecial (se perfecciona con la simple entrega de la cosa). Por lo tanto, laprueba de su existencia no está atada a una prueba tasada; sin embargo paraoponer este contrato ante terceros, es decir hacer valer su existencia, se exi-ge su otorgamiento por escrito. En materia civil se exige que cuando se cons-tituya por instrumento privado, se otorgue fecha cierta a él, cosa que en mate-ria comercial es suplida por las anotaciones en los libros llevados por los co-merciantes siempre que éstos se encuentren en debida forma (1).

(1) “… para juzgar los efectos de la prenda respecto de terceros, deben aplicarse lasdisposiciones del Código de Comercio y, por consiguiente, cuando fuera necesario probar la


5. Objeto

La ley comercial argentina otorga una gran amplitud a los bienes quepueden ser objeto de este contrato; dice el art. 583: “Pueden darse en pren-da bienes muebles, mercancías u otros efectos, títulos de la deuda pública,acciones de compañías o empresas, y en general cualesquiera papeles decrédito negociables en el comercio”, de esta manera no existe ningún incon-veniente en prendar diversos tipos de bienes siempre que tenga existenciaactual (2), y así tenemos:

- Prenda sobre todo tipo de bienes muebles (es el caso más común y norequiere ningún tipo de explicación especial).

- Prenda sobre derechos industriales (marcas, patentes, modelos indus-triales y de utilidad) e intelectuales.

- Prenda de conocimientos de embarque, además de la entrega es necesa-rio el endoso “en garantía” de dicho documento.

- Prenda sobre títulos valores y papeles de comercio: dentro de este ítemincluimos tanto aquellos documentos que se negocian en el mercado de va-lores (acciones, debentures, etc.) como a los que se negocian directamenteentre los sujetos (pagaré, factura, etc.). En todos estos casos, donde el deu-dor del documento es un tercero, no hará falta su notificación para perfec-cionar el contrato; y si aun no se inscribiera en el título que la entrega de élfue “en garantía”, el otorgante podría probar por cualquier medio esta situa-ción (art. 586); si se trata de acciones será necesaria la entrega sumada a lainscripción del contrato (art. 213 inc. 4 L.S.C., al ser nominativas noendosables, el dominio de ella se perfecciona con la inscripción en el libro deregistro de accionista, de modo que el gravamen deberá constar en él), noasí en el caso de acciones llevadas solamente en anotaciones de cuenta y de

fecha cierta o la identidad de la cosa o el monto del crédito, debe recurrirse a los medios deprueba establecidos en el mismo, entre ellos, los libros de los comerciantes, con independenciade lo que prescribe a este respecto el Código Civil…” (CNCom., Sala A, 31/10/1988, “CicaS.A. s/ Concurso preventivo s/ Verificación de créditos por Carlés Cía. Financiera S.A.”, L.L.,1989-A-468).

(2) Aun cuando se trate de cosa ajena (sea robada, perdida, etc.), si el acreedor es de buenafe conservará los derechos personales contra el fiador (doctrina de los arts. 3213 a 3216 delCódigo Civil aplicable supletoriamente).


acciones de sociedad de responsabilidad limitada (3), en cuyo caso sólo esnecesaria la inscripción (decr. 677/01 arts. 4º y 156 L.S.C.). Aun cuando setrate de otro tipo de créditos que no conste en documentos cambiarios onegociables, será posible constituir prenda sobre éstos siempre que constepor escrito, resultando necesario que se notifique al deudor de la obligaciónprendada para oponerlo a terceros.

El fondo de comercio, requiere que la prenda sea constituida con regis-tro, no obstante que “... cuando se trata de fondos de comercio, por lanaturaleza de él y de los bienes que comprende, no es concebible fácil-mente la constitución de una prenda común, no obstante lo cual essusceptible de prenda...” (4).

6. Capacidad

Para poder constituir una prenda es necesario tener la propiedad de lacosa (art. 3213 C.C:), pero como la posesión de la cosa mueble vale por título,quien entregó en prenda una cosa de la cual estaba en posesión, la prendaconstituida es válida y el acreedor podrá repeler cualquier acción reivindicatoria,salvo que se probare que la cosa era perdida o robada.

Entonces, para dar cosas en prenda es necesario la posesión (para poderentregarla al acreedor) y la propiedad (5) de la cosa y, por lo tanto, capacidadpara disponer; se debe ostentar idéntica capacidad para recibir cosas en pren-da (art. 3213 C.C.), “... la razón es que al constituirse este derecho realqueda implícita la concesión del ius distrahendi, es decir, la facultad delacreedor, en caso de incumplimiento de hacer vender la cosa para satis-

(3) En contra: ROMERO DÍAZ, José I., Curso de derecho comercial. Parte General, Depalma,Bs. As., 1989, vol. II, p. 481.

(4) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 481.(5) Si se trata de bienes registrales deben estar inscriptos a nombre del sujeto que otorga

la prenda y si se trata de títulos de crédito se debe tener legitimación resultante del propiodocumento. Tanto en el caso de bienes en condominio como en el supuesto de bienes ganancia-les no registrables, será necesario el acuerdo de todos los dueños (en el caso de ganancialesregistrales basta la conformidad del otro cónyuge), esto se puede suplir por poder especial, elmismo que le hace falta a todo mandatario para constituir prenda en nombre de su mandante.


facerse con el precio. Quien recibe... debe tener capacidad... pues seobliga a conservarla y restituirla una vez pagada la deuda...” (6).

7. Obligaciones garantizables

Son susceptibles de garantía prendaria las obligaciones presentes, futuras,ciertas o inciertas, a plazo o bajo condición, sin distinción de si la condición esresolutoria o suspensiva, no obstante lo cual, un problema especial se presentaen el caso de garantías de obligaciones futuras. Veamos la hipótesis específi-ca de la prenda que garantiza el pago del saldo deudor de una cuenta corrientebancaria; en ese supuesto, cuando dicha deuda no existía al momento de laconstitución y que puede o no llegar a existir “... las obligaciones son futu-ras y eventuales y la prenda parece garantizar obligaciones que aún nose han producido... la prenda viene a garantizar el desempeño futuro delcuentacorrentista... de modo que si bien puede constituirse en futura laconsecuencia de la prenda, la garantía es actual por una obligacióninmediata...” (7); en realidad, la causa de la obligación ya se encuentra identi-ficada, y la posibilidad de que surja el crédito garantizado limitado, por lo tantono existe inconveniente en su constitución; en definitiva “... lo habitual esque la prenda se dé en garantía de un préstamo, pero nada obsta a quelas obligaciones emerjan de otro tipo de contrato o hayan sido genera-das por otra causa...” (8).

8. Extensión

La obligación de la cual la prenda es garantía, marca la extensión de ella (9)

(art. 3229 C.C.), que comprende: la obligación principal y sus intereses. Si

(6) MUSTO, Néstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, t. II, p. 366.(7) ROMERO DÍAZ , José I., ob. cit., p. 483.(8) MUSTO, Néstor J., ob. cit., p. 366.(9) CNCom., Sala A, 31/10/1988, “Cica S.A. s/ Concurso preventivo s/ Verificación de

créditos por Carlés Cía. Financiera S.A.”, L.L., 1989-A-468.


llega a ser necesario ejecutar el bien para cobrarse de su producido, las costascorrespondientes en caso de ejecución judicial formarán parte de los gastos aabonar con el producido. También quedan comprendidos en la garantía losgastos necesarios para la conservación de la cosa y aquellos gastos útiles quehayan aumentado su valor (art. 3228) (10).

Asimismo si el bien es expropiado, o destruido y reemplazado por unaindemnización, el acreedor prendario verá subrogado su derecho y cobrarsesobre este nuevo bien.

9. Efectos

Podemos ver distintos tipos de efectos que surgen de la celebración deeste contrato, a saber:

- Con relación a terceros: como ya dijimos, para que sea oponible aterceros, la prenda debe haberse constituido por escrito; de otro modo, másallá de la validez de la prenda con relación a terceros, no podrá oponerse yperderán los principios más importantes de esta cuestión que es el derecho depreferencia y persecución de los bienes.

Derecho de privilegio: El acreedor prendario tiene un privilegio frente alos demás acreedores para cobrarse con precio resultante de la realizaciónforzada de la cosa. Esto es así aun cuando se realice una nueva prenda sobrela cosa (art. 3210 C.C.). Esta preferencia no se ve perjudicada por el concur-so o quiebra del deudor, ya que da un privilegio especial para su cobro, pero“... el privilegio que la ley otorga es sobre el precio de venta de la cosa

(10) Se excluye cualquier mejora suntuaria realizada sobre el bien, la cual sólo podrá serretirada siempre que no se perjudique al bien; las mejoras útiles sólo dan derecho a indemniza-ción cuando otorguen un mayor valor a la cosa; las necesarias siempre son resarcibles y danderecho a retener la cosa hasta su pago total (art. 3229 C.C.). Esto no debe entenderse en unconcepto puramente material, sino que, por el contrario incluye aquellos actos necesarios parala conservación del crédito cuando éste sea el prendado, respondiendo ante su propietario encaso de no hacerlo (art. 587 C.Com.). Sin embargo, esto no quiere decir que pueda el deudortener una actitud pasiva y menos aun negligente, y así lo ha resuelto la jurisprudencia (CNCom.,Sala C, 20/9/02, “Sorridi c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, citado en AMADEO, José L.,Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis, Bs. As., 2006, p. 60).


prendada... lo que no impide que otros acreedores puedan hacer venderla cosa prendada, pero en tal caso el acreedor pignoraticio tendrá privi-legio sobre el producido de la venta...” (11).

Derecho de retención: Como la entrega de la cosa es esencial para laconstitución de la prenda, su mantenimiento en poder del acreedor prendarioes también esencial para la subsistencia de la prenda, en virtud de cuya situa-ción tiene el derecho de retener la cosa hasta tanto haya sido garantizada, conmás los accesorios que ha dicha prenda corresponde (arts. 3204, 3206 y 3209C.C.). Por lo tanto, los terceros que intenten privarlo de la posesión del bien,podrán ser atacados mediante las acciones posesorias y petitorias que otorgael ordenamiento legal, es que si por cualquier causa el acreedor prendariofuese privado de la tenencia de la cosa sin su consentimiento, tiene derechode perseguir la cosa el bien en poder de quien se hallare (acciónreipersecutoria).

Goza también el acreedor del derecho de retener la cosa, hasta tanto seapagado cualquier otro crédito que, siendo posterior a la prenda, sea exigibleantes del vencimiento de la obligación garantizada y aunque no hubiere unaconvención para afectar la prenda al pago de esta obligación (3218 C.C.) loque se ha denominado prenda tácita.

- Entre partes: Derecho y obligaciones del acreedor. Para empezargoza del “... derecho de retención, que a su vez constituye una obligaciónpara conservar la posesión del propietario y una necesidad para con-servar el privilegio que representa la prenda...” (12) no pudiendo demandarsesu devolución sino hasta el saldo total de la deuda, sus intereses y gastosrealizados. Por este motivo es que en el caso de ser privado de la posesión, laley le otorga los remedios necesarios para recobrarla; se trata de una verda-dera facultad de retención, que unida a la preferencia para el cobro, hacen dela base operativa de este contrato, su causa fin.

Tiene también la prerrogativa de percibir los frutos e intereses del bienprendado y en caso de tratarse de títulos de crédito debe cobrar sus intereses

(11) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edición del autor, Bs. As.,2005, t. I (Contratos mercantiles), p. 560.

(12) ROMERO DÍAZ , José I., ob. cit., p. 487.


y amortizaciones, de los cuales deberá presentar en tiempo y forma la respec-tiva rendición de cuenta a su deudor, con imputación de estos frutos a intere-ses o capital, según se debieren.

El acreedor no puede usar la cosa sin consentimiento expreso de quiense la entregó en prenda, bajo pena de procederse a su secuestro (art. 3230C.C.), mucho menos puede apropiarse de la cosa, o enajenarla. Puede con-siderarse una excepción a esto lo normado por el art. 3223 de la ley civil(aplicable supletoriamente), en tanto permite que el acreedor se haga de lapropiedad del bien siempre que el valor de ésta sea fijada al momento delvencimiento de la obligación

Como ya dijimos, tiene derecho a ser reembolsado de todos los gastos quehubiere tenido que realizar para la conservación de la cosa, siempre que hu-biesen sido gastos necesarios o que sin serlo fueron útiles y le proporcionaronun mayor valor y sin perjuicio de que la cosa pereciere con posterioridad.

Si al vencimiento de la obligación no fuere atendida, el acreedor prendariogoza de la posibilidad de ejercer la garantía prendaría, con derecho a satis-facerse con el producido de la cosa en forma preeminente (art. 582 Códigode Comercio se procede por remate público anunciado con diez días deanticipación (13), si se trata de títulos de crédito la ley prevé un régimen espe-cial tratado infra) del acreedor. Dicha preferencia alcanza a los valoresobtenidos en la realización de los bienes entregados, pero si éstos no fuerensuficientes para satisfacer la totalidad del crédito y sus accesorios, esteconserva su derecho para continuar la ejecución sobre otros bienes del deu-dor de la obligación principal.

Producido el vencimiento de la obligación, si ésta fuere pagada correcta-mente, se produce la extinción de la obligación principal y naturalmente detodos sus accesorios, incluyendo entre éstos a la garantía prendaria, naciendopara el acreedor la obligación de restituir la cosa entregada en prenda contodos los frutos que hubiere percibido de ella, y que debió percibir, rindiendocuentas a su deudor (art. 3228 C.C.).

Derecho y obligaciones del constituyente: el constituyente de la prenda, nopierde la propiedad del bien entregado en prenda, por lo tanto conserva de sus

(13) “... la ley le reconoce el derecho de proceder, por sí, a la venta de la cosa prendada,sin tener que recurrir a juicio previo...” (VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 553).


prerrogativas de tal, aunque la posesión se encuentre diluida. Es por esto quepuede efectuar inspecciones para determinar que no se está desnaturalizando lamisma, ni deteriorándose por causa de la acción del acreedor prendario; si estoocurre podrá solicitar el secuestro del bien (depositándose en poder de un terce-ro); y de ya no poder ser esto posible, exigir la indemnización correspondiente.

Puede exigir la restitución de la cosa cuando se extinga por cualquiermotivo la obligación principal a la cual garantiza. Conserva la nuda propiedadde la cosa, por lo que tiene derecho a disponer de la cosa, traspasándola ogravándola, siempre que no alteren los derechos del acreedor prendario, sien-do menester que comunique al acreedor prendario que partir de ese momentotiene la cosa para nuevo propietario. Puede constituir prendas sucesivas. Sihubiere sido ejecutada la cosa, tiene derecho a percibir el excedente cuandohubiese sido cubierto el monto del capital, más sus accesorios y exigir la ren-dición de cuentas a su acreedor prendario, lo mismo cuando se procedió alcobro de intereses, amortizaciones y frutos de la cosa.

Son sus deberes responder por la evicción del bien, reemplazarlo en casode haber pertenecido a un tercero que la reivindica de las manos del acreedor,e indemnizar a éste por los perjuicios que la cosa le produjo y los gastos quetuvo que soportar para su cuidado.

10. Ejecución de la garantía

El art. 585 C.Com. establece que el acreedor prendario comercial goza dela opción de ejecutar la prenda en sede judicial o extrajudicialmente discipli-nando las distintas opciones.

a. Ejecución extrajudicialEs la ejecución privada de los bienes. El artículo nombrado autoriza a

proceder directamente a la venta de los bienes cuando no se hubiese hecho elpago y no se hubiese pactado otra forma de enajenación (14), pero exige que la

(14) Las partes tienen la posibilidad de fijar de común acuerdo cualquier forma de realiza-ción del bien, siendo el texto de la ley supletorio; lo que no puede existir es una cláusulaprohibitiva de tal realización, lo que convertiría al contrato en una estructura vacua.


venta se realice en remate público, anunciado con diez días de anticipación,como dijimos; esto no quiere decir que la ejecución transite la vía judicial

En el supuesto de tratarse de títulos negociables en la Bolsa de Comercio,la venta podrá hacerse sin necesidad de publicación de ninguna especie, pormedio de una agente de bolsa, al precio de cotización del día siguiente alvencimiento. Como se ha dicho “... el sistema es extremadamente riguroso,ya que no es menester la notificación previa al deudor, con la sola limi-tación de no provocarle daños...” (15), cosa superflua ya que de producirseéstos (y darse los distintos elementos de la teoría del daño) deberán ser resar-cidos pero nada más que eso.

b. Ejecución judicialComo enseña el maestro Romero Díaz (16), la posibilidad que da la norma

comercial no impide, que aun sin estar pactado, el acreedor decida, para ma-yor seguridad, recurrir a un procedimiento judicial para proceder a la ejecu-ción del bien y cobro de la deuda. La vía será ejecutiva u ordinaria, aunque noresulta extraño que primeramente se recurra a la preparación de la vía ejecu-tiva al ser celebrado por instrumento privado este contrato.

Recurrir a este sistema también puede ser útil cuando el deudor prendarioes el mismo que el de la deuda garantida y se considera que no podrá saldarseésta con la mera ejecución del bien dado en prenda; de tal modo producida laejecución forzada de los bienes, el acreedor se cobrará su crédito del resulta-do de ella.

Si tras la venta queda un saldo insoluto, conserva la acción para accionary ejecutar otros bienes del deudor; pero si hubiere un excedente, el acreedortiene la obligación de rendir cuenta y entregar al deudor prendario el saldocorrespondiente.

Cuando el acreedor se aparte de las formas de la ley y negocia la cosaprendada sin observar las formas que establece el art. 585 C.Com., quedasometido a responsabilidad civil y penal por el delito de estelionato, y deberáresponder también en sede civil por los daños y perjuicios ocasionados.

(15) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 493.(16) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 494.


B. Prenda con registro

1. Problemática

Con el desarrollo del comercio y los negocios fuera de un número limita-do de sujetos, surgió la necesidad de confiar la seguridad de cumplimientoen algo más que el patrimonio de los sujetos; fue así que se empezaron aconstituir garantías sobre bienes determinados. Los buenos resultados obte-nidos hicieron que este tipo de operaciones se multiplicaran. Pero comocontrapartida, se advirtieron inmediatamente las dificultades, sobre todo, encuanto a la desposesión del deudor y la correlativa posesión del acreedor,impidiendo de hecho, la utilización del bien prendado para otro tipo de ope-raciones comerciales y productivas, lo que conspiraba contra la posibilidadde pago del crédito garantizado.

Como solución se pensó en entregar el bien prendado a un tercero deter-minado de común acuerdo entre los contratantes, esto fue evolucionando yconcluyó en la prenda sin desplazamiento, que “... sustituye la eficienciapublicitaria y constitutiva de la traditio de la cosa, por la inscripción enun registro predeterminado...” (17).

2. Prenda agraria

En nuestro país encontramos como antecedente inmediato de la prendacon registro a la denominada prenda agraria regulada por la ley 9644, queposibilitaba la constitución de la garantía sin necesidad de disponer ni moverlos bienes y aperos. Las disposiciones de esta ley dieron lugar a interpretacio-nes contradictorias por tener preceptos ambiguos. Luego fue modificada ensu art. 2º constituyéndose en una suerte de prenda industrial, ya que admitió laprenda de productos industriales. A poco de dictada la ley comenzaron a pre-sentarse intentos de reforma, dado que no estaba clara la acción reipersecutoria,la posibilidad de otorgamiento de prenda por terceras personas, tampoco cuá-les son las obligaciones garantizables.

(17) ROMERO DÍAZ , José I., ob. cit., p. 498.


Eran sus principales disposiciones:- La cosa prendaria se mantiene en poder del deudor, que asume las obli-

gaciones de un depositario regular.- Se debe hacer por escrito en los contratos que deben ser inscriptos en el

registro, so pena de nulidad, originándose el certificado, que funciona comotítulo prendario.

- El contrato debe contener: identificación de las cosas entregadas, identi-ficación de la deuda, naturaleza de la obligación, situación de la prenda.

- El contrato inscripto es título ejecutivo.- Solamente es admisible la excepción de pago.- Inscripto el contrato surge el privilegio que dura dos años.- El certificado es transmisible por endoso.La ley 9644 fue sustituida por la ley 12.962 de prenda con registro.

3. Prenda con registro

a. ConceptoLa prenda con registro es un contrato consensual, unilateral, gratuito, por

el cual surge un derecho real, mediante la inscripción registral, para garantizarcualquier clase de obligación, recayendo prevalecientemente sobre cosasmuebles de propiedad del deudor o de un tercero, que continúan en su podersin salir de su dominio, quedando afectadas al cumplimiento de una obligación.

b. DenominaciónLa ley denomina al instituto “prenda con registro”. Algunos autores enten-

dieron que la denominación no es correcta, ya que la prenda no tiene registrosino que es objeto de registro, de donde habría sido más correcto denominarlaprenda registrada o prenda en vía de registración. También se propone prendaregistrable. Finalmente en una de las obras más recordadas se la ha llamado“hipoteca mobiliaria” (18).

(18) CÁMARA , Héctor, Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Ediar, Bs. As., 1961.


c. Naturaleza jurídica

Existen distintas y variadas posiciones sobre la naturaleza que debe asig-narse a esta institución, las cuales inciden, fundamentalmente, las normassupletorias aplicables:

- Algunos ponen en duda la existencia de un verdadero derecho real, y noshallaríamos no frente a un derecho real propiamente dicho, sino más bien anteun privilegio; a una prioridad para el cobro sobre el resto de los acreedores,siempre y cuando la inscripción se haya realizado en forma y se encuentrevigente. Pero esta teoría cae si se tiene en cuenta que aun cuando la inscrip-ción esté caduca y, por lo tanto, sea inoponible ante terceros, igualmente esejecutable entre partes.

- Tomando en cuenta el objeto y partiendo de la ley 9644, hay quienes nodudan en decir que estamos ante una especie de un género común que es laprenda.

- Se habla también de una figura novedosa y no encuadrable en ningúntérmino anterior.

- Otros autores la encuentran más cercana a la hipoteca por las caracte-rísticas asumidas por la ley 12.962.

d. Caracteres

- Del contrato de prenda:- Accesoria: Según surge con claridad del art. 1º de la ley 12.962 presu-

pone una obligación que hace las veces de causa fuente Aun cuando puedengarantizarse todo tipo de obligaciones, cuando éstas no sean en dinero deberáestablecerse una suma de dinero por la cual se responderá (19).

(19) Este carácter actúa como corolario de las siguientes consecuencias: no puede nacersin la preexistencia de una relación válida que le sirve de antecedente y soporte, el acreedor, esal mismo tiempo, único titular de la garantía real ya que ambos derechos son inescindibles,siendo que sin embargo, en el polo pasivo la prenda puede ser constituida por quien es deudorde la obligación principal; la transmisión del crédito involucra el traspaso de la garantía; laprenda desaparece como consecuencia de la extinción del crédito que accede; la obligacióngarantizada y el derecho real constan en el mismo documento (VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 582).


- Consensual: el contrato se perfecciona con el consentimiento de las par-tes (20), sin necesidad de entrega de ningún bien, y si bien para oponerlo a terce-ros será necesaria su inscripción, entre las partes es plenamente exigible.

- Formal: debe ser otorgado en formularios que proveerán las oficinas delregistro de prenda y debe ser inscripto.

- Unilateral: solamente afecta el derecho de aquel que entregó la cosa enprenda y que está obligado por la garantía.

- Gratuito: no debe abonar valor alguno el acreedor por este contrato.

- Del derecho real de prenda: la celebración del contrato da nacimiento aun derecho real con los caracteres de persecución y preferencia:

- Accesorio: la prenda con registro, al igual que todos los derechos degarantía, no tiene sentido por sí misma, sino solamente en virtud del dere-cho que viene a asegurar, por lo tanto, su extinción suprime el derechoreal. Esta característica pertenece tanto al derecho real prendario comoal contrato de prenda.

- Convencional: en este sentido, el nacimiento del derecho es convencio-nal al surgir únicamente de un contrato, y no poder exigirse ni por ley ni pororden judicial.

- Indivisibilidad: las alteraciones del crédito garantizado o de las cosasafectadas, no pueden afectar de modo alguno el derecho real de garantía. Deallí que cada una de las cosas gravadas o prendadas y cada parte de ellasqueda afectada íntegramente al pago de la obligación, “... la relación jurídi-ca prendaria permanece inmutable, no obstante las alteraciones quepuedan sufrir el crédito garantizado o las cosas afectadas...” (21).

- Especialidad: nuestro Código Civil fijó este principio para evitar la cons-titución de gravámenes que afectarán totalmente el patrimonio del deudor,impidiéndole actuar de cualquier modo. Este principio de especialidad, de de-terminación concreta afecta tanto a la cosa (especialidad objetiva) como alcrédito (especialidad subjetiva). En cuanto a la cosa, este principio exige laperfecta determinación de las que sean entregadas en garantía del crédito, so

(20) En esto se diferencia de la prenda común que como dijimos es un contrato real y, porlo tanto, necesita del traspaso de la posesión del bien otorgado en garantía.

(21) CÁMARA , Héctor, ob. cit., p. 149.


pena de nulidad. Quedan proscriptas las llamadas hipotecas generales y todaotra forma de gravamen general e indeterminado sobre los bienes del deudor.Su exigencia es esencial para el derecho real y, por lo tanto, su omisión en elcontrato determina ineludiblemente la nulidad del acuerdo y, por ende, de lagarantía. En cuanto al crédito, la ley exige también su identificación concreta,fija así que el crédito sea estimado en una suma fija de dinero (22).

- De la garantía:- No pasa la posesión del bien a manos del acreedor.- La garantía otorga un derecho de subasta que puede hacerse efectivo

aun en el caso de concurso o quiebra del deudor.- Otorga a ciertos acreedores la posibilidad de la ejecución extrajudicial.- Prevé un juicio ejecutivo especial (23).- Admite la persecución del bien si éste es transmitido por el deudor.

e. ClasesLa prenda con registro puede ser de dos clases según la calidad de bienes

que afecte (24):- Prenda fija: Es propiamente un derecho real que cae sobre cosas per-

fectamente determinadas (25). Se puede dar en garantía de todo tipo de créditoexpresado en dinero y sin importar su plazo (considerando siempre que lainscripción tiene un plazo de duración de cinco años renovables). En estaprenda, la relación que media entre la cosa entregada en garantía y el créditola afecta sustancialmente, de modo que no puede ser objeto de disposición porparte del deudor sin afectar la garantía. La prenda fija puede en principio

(22) Ver E.D., 33-146.(23) A título de ejemplo, mientras que en el juicio ejecutivo general se cita al demandado

por tres días para que se presente y constituya domicilio y luego tres días más para oponerexcepciones, en la L.P.R., el plazo es de tres días por todo concepto (art. 29).

(24) Ver L.L., 107-59.(25) Pueden prendarse todos los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos

aunque estén pendientes o se encuentren en pie. Las cosas inmuebles por su destino, incorpora-das a una finca hipotecada, sólo pueden prendarse con la conformidad del acreedor hipotecario.


garantizar todo tipo de obligaciones (ya no existe la primigenia limitación paraconstituirla sobre deudas en moneda extranjera). En cuanto a su inscripcióndebe hacerse en el domicilio en el que se hallan los bienes entregados en laprenda y tiene, como dijimos, una validez de cinco años.

- Prenda flotante: esta institución “... fue creada de manera de podersatisfacer el crédito rápido que a su vez permita al deudor seguir evolu-cionando su negocio con la disponibilidad de la mercadería, mientrasque la garantía se traslada de un bien a otro... flota sobre el patrimoniodel deudor sin ser tocado, mientras no suceda el... incumplimiento...” (26),por esto es que constituye un privilegio antes que un derecho real (27). Estaafirmación parte de considerar que el deudor prendario tiene derecho a usar,transformar y disponer los objetos dados en prenda; es la naturaleza misma delos bienes la que posibilita esta condición, pues solamente pueden gravarsecon prenda flotante las mercaderías y materias primas (28).

Esta característica hace que su inscripción sea en el domicilio del deudory no en el lugar de ubicación de los bienes, que no pueda hacerse valer laprotección penal que dispensa la ley, y que solamente pueda garantizar obliga-ciones a no más de ciento ochenta días.

f. Elementos- Personales: en la prenda con registro se constituye una relación jurídica

que tiene dos elementos:- Sujeto activo, acreedor prendario: la ley limitaba en su art. 5º a los

sujetos que podían ser acreedores prendarios; actualmente, este artículo seencuentra derogado (en el marco de la desregulación económica producidodurante la década del ‘90) por lo que cualquier sujeto puede ser acreedorprendario. Basta que se cuente con capacidad genérica para contratar.

(26) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comentado, Errepar,Bs. As., 2000, t. III, p. 1719.

(27) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 498.(28) Recae sobre mercaderías y materias primas en general, pertenecientes a un estableci-

miento comercial o industrial, e incluso los créditos que conforman la actividad de los bancos.Este tipo de prenda afecta las cosas originariamente prendadas y las que resulten de su trans-formación, tanto como las que se adquieran para reemplazarlas; y no restringe la disponibilidadde todas ellas, a los efectos de la garantía.


- Sujeto pasivo: la prenda con registro constituye un acto de disposiciónde bienes, por lo tanto hay que contar con tal capacidad (29). Pero ademásdebe contar con la legitimación suficiente, es decir debe ser el propietariolegal del bien (con la debida inscripción para aquellos bienes que lo requieren),debe ser el titular del dominio de las cosas (30), salvo la hipótesis de la actua-ción de un tercero con mandato de un titular siempre que cuente el mandatariocon un poder especial, siendo insuficiente un poder general (31).

La ley no exige calidad especial en el deudor prendario cuando se trata deconstituir prenda fija. Al contrario, cuando se trata de prendas flotantes esmenester que el deudor prendario sea comerciante, ya que solamente es ad-misible constituirla sobre materias primas y mercaderías en general (32).

La prenda con registro, al igual que la común, puede ser constituida por untercero con relación a la obligación garantizada; este tercero no es deudor dela obligación principal y, por ende, es solamente el titular de una cosa que estáafectada por un derecho real de garantía pero no tiene la obligación personaldel pago, limitando su débito en un doble sentido, la deuda garantizada, por unlado, y el valor máximo del bien, por el otro.

En ambos supuestos, el sujeto otorgante de la garantía, además de serpropietario de la cosa deberá tener la posesión de ella.

- Reales: estos elementos son dos:- La obligación asegurada: con respecto a ésta cabe indicar que se

debe respetar, en todos los casos, el principio de especialidad en cuanto alcrédito, bajo pena de nulidad; también que puede asegurarse una suma dedinero o cualquier otro tipo de obligación, en la medida en que se traduzca enuna suma de dinero (33). Esta prenda puede constituirse en garantía de obliga-ciones presentes o anteriores, pero en caso de concurso o quiebra del deudor

(29) “... se requiere capacidad común para disponer de los bienes. Los menores de másde dieciocho años de edad autorizados para ejercer el comercio están habilitados para afectarbienes en prenda...”. FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 1714.

(30) Caso contrario se incurre en una forma especial de defraudación.(31) Remitimos a lo ya dicho al tratar las prendas comunes para el tratamiento de bienes

en condominio, gananciales y de personas jurídicas.(32) ROMERO DÍAZ , José I., ob. cit., p. 514.(33) Ver L.L., 19836-D-584.


prendario, el gravamen puede ser objeto de declaración de ineficacia. Es con-cebible el otorgamiento de una prenda sobre obligaciones futuras, pero cuan-do la prenda se ha constituido para garantizar cualquier tipo de obligaciónfutura que el deudor pueda llegar a tener, se ha entendido que la prenda esnula por violación al principio de especialidad, es decir que la causa fuente dela prenda debe existir al momento de su concreción. Al contrario cuando laprenda en garantía de obligaciones futuras se constituye para asegurar el pagode determinadas obligaciones que al momento de constituirse no existen, peroque se prevé lógicamente que exista la prenda es válida, por ejemplo, la pren-da se constituye para garantizar el pago de los saldos deudores que puedaarrojar una cuenta corriente bancaria (34); alcanza a la deuda principal, susintereses y gastos.

- Bienes prendables: hay que distinguir según se trate de:Prenda fija: pueden ser objeto de esta prenda los muebles y semovientes,

y los frutos y productos aunque estén pendientes y las cosechas futuras engeneral, también las cosas que son inmuebles por su destino, por ejemplo,grandes maquinarias o molinos de viento (35), pero no es posible la prendasobre partes indivisibles de una cosa al no admitirse la prenda parcial.

Prenda flotante: puede constituirse sobre mercaderías y materias primasen general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, éstasson las dos exigencias de la ley. Este tipo de bienes, por la naturaleza quetienen, el propietario puede disponer de ellos, pesando la prenda sobre losbienes que entren en su lugar, siendo obligación del deudor mantener el valorde la garantía mediante la introducción de nuevos bienes (36). El privilegio entodos los casos se extiende a los bienes resultantes de la transformación de la

(34) Ver L.L., 1983-D-584; E.D., 33-16481.(35) Representan supuestos especiales: los bienes inembargables, que sólo pueden ser

objeto de esta garantía cuando aseguren su cobro; la constitución de una segunda prendasobre el mismo bien, en cuyo caso hace falta autorización expresa del primer acreedor; losbienes litigiosos pueden prendarse pero bajo la condición suspensiva de que la sentencia seafavorable a la pretensión del deudor; los inmuebles por accesión de un bien hipotecadonecesitan autorización especial de dicho acreedor; la prenda obre un fondo de comerciocomprende las instalaciones, contratos de locación, marcas, patentes, enseñas, dibujos ymodelos industriales, distinciones honoríficas y todos los derechos que comporta la propie-dad comercial, industrial y artística.

(36) CÁMARA , Héctor, ob. cit., p. 238.


materia prima, los frutos de dichos bienes, y las indemnizaciones que se otor-guen por ellas, y debe tratarse de cosas que estén en el comercio y suscepti-bles de tener un precio (37).

- Formales:- Carácter de la forma: ésta es solemne, y sin ella la manifestación

de voluntad queda viciada sin que pueda ser suplida por alguna otra for-malidad; la forma es solemne con relación al gravamen pero no lo es conrelación al contrato (38) en sí mismo ya que entre partes será plenamenteválida, no obstante su inoponibilidad a terceros. Los contratos prendariosserán otorgados por escrito, en documento privado que se extenderá enlos formularios que facilitarán las oficinas de registro prendario (39) o enescritura pública, de lo contrario carece de absoluta eficacia como contra-to prendario, sirviendo en todo caso probatorio del negocio base, y tambiénpuede servir como un precontrato en las partes por las cuales se compro-meten a celebrar tal contrato.

- Contenido: en general, los datos a consignar en la documentación sonlos mismos y están numerados en el art. 11 de la L.P.R., a saber: todos losdatos personales tanto del deudor como del acreedor, la cuantía del crédito,lugar y manera de pagar y la tasa de interés, individualización de los bienesmencionados y sus particularidades, privilegios preexistentes; todos estos da-tos son esenciales e indispensables para la validez del contrato (40). En el casode las prendas flotantes es necesario que se deje constancia de si las merca-derías son o no fungibles, determinando la especie, calidad graduación y va-riedad, y los seguros que tengan. Se busca individualizar precisamente todoslos elementos de la relación jurídica para no crear garantías inexistentes nidefraudar a terceros. No es extraño que las partes agreguen cláusulas propiasque tienen por finalidad facilitar las tareas del acreedor (imposibilidad de daren arrendamiento el bien, determinar su lugar de guarda, obligación de contra-tar un seguro, facultades de inspección, etc.).

(37) ROMERO DÍAZ , José I., ob. cit., p. 519.(38) ROMERO DÍAZ , José I., ob. cit., p. 521.(39) Esto ha sido denominado por parte de la doctrina como contrato de adhesión a

cláusulas generales preestablecidas (VILLEGAS., Carlos G., ob. cit., p. 583).(40) Ver E.D., 116-622


- Publicidad: es condición que el contrato sea inscripto en el registro parapoder ser eficaz frente a terceros (41). La inscripción puede ser solicitada porel escribano que otorgó la escritura o por las partes, o por cualquier otra per-sona que tenga interés en asegurar el derecho real de garantía (42), otorgándo-se un certificado de inscripción que tiene el carácter de nominal (43) extendidoa nombre del acreedor quien podrá transmitirlo por endoso. Constituye untítulo ejecutivo para reclamar lo que consta en él (44).

- Duración: el privilegio se conserva hasta la extinción de la obligaciónprincipal, mas nunca más allá de cinco años; el término se computa a partir dela inscripción y no desde su celebración; en el caso de la flotante se garantizasolamente por 180 días; el término es fatal y opera de pleno derecho sin queexista dispensa a este respecto (por tal motivo es oponible por cualquier ter-cero y se puede pedir su cancelación en el registro). Para evitar la caducidades necesario solicitar la reinscripción en forma judicial (se utiliza cuando seestá en pleno proceso de ejecución para evitar perder la preferencia) o parti-cular (45), mandándose a inscribir antes de que venza el plazo para poder con-servar el privilegio. Caduca la inscripción, se pierde la fuerza ejecutiva deltítulo y no logra oponerse a terceros, no obstante lo cual se mantiene la acciónordinaria (46). La inscripción puede cancelarse, más allá de su caducidad, por:orden judicial, se presente el deudor con el certificado endosado a su nombre,

(41) Entre partes es oponible desde su celebración y ante terceros desde su inscripción,con excepción de que se inscriba dentro de las 24 horas de su celebración en cuyo caso esoponible a todos desde un primer momento (Ver E.D., 66-633).

(42) Sobre el lugar de la inscripción corresponde diferenciar si se trata de una prenda fijao flotante. En este último caso corresponde que se lleve a cabo en el registro del domicilio deldeudor; para la prenda fija es competente el de la jurisdicción del lugar donde se encuentran losbienes. De inscribirse en otro registro se deberá comunicar al correspondiente, pero lamenta-blemente no existe una sanción específica por la demora en hacerlo.

(43) Si el contrato se realiza en los formularios otorgados por el registro, estos mismosservirán como certificado de inscripción conteniendo la firma y sello en el dorso. Cuando secelebra por escritura pública se otorga un instrumento especial separado del testimonio.

(44) Ver: Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 14, p. 803; L.L., 110-941.(45) Sobre la posibilidad de renovar la inscripción, al utilizar la ley el término

“reinscripción” se considera que ésta procede por una sola vez (CÁMARA , Héctor, ob. cit., p.301), pero este límite no existiría cuando las solicitudes de renovación se realizan en el marcode un proceso de ejecución (ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 527).

(46) Ver: Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 103, p. 6760.


se presente nota de depósito por el valor de la garantía a nombre del acreedor,y si se extingue de otro modo la obligación principal.

g. NegociaciónCon la debida inscripción del contrato, el acreedor obtiene del registro un

título donde consta su derecho y los demás datos de la obligación garantizadapermitiendo, de tal manera, un manejo ágil del derecho de garantía en cues-tión, pudiendo transmitirse a terceros como todo derecho patrimonial (47). Elcertificado prendario circula mediante endoso por ser considerado un verda-dero título de crédito (48), pero para que surta efectos ante terceros debe serinscripto en el registro (49).

Se destacan (50) como particularidades de este régimen: el endoso es rea-lizado en el cuerpo del certificado por el mismo encargado del registro decréditos prendarios, no requiere notificación alguna al deudor, no es válida surealización en blanco, se encuentran obligados a su pago tanto el primigeniodeudor prendario como los endosantes anteriores, pero se requiere que ante-riormente se hayan ejecutado los bienes de la garantía (51).

h. Efectos del contrato- Entre partes: respecto del acreedor, debemos reconoce que éste tiene

derechos y cargas que se limitan a cooperar para la cancelación de la prenda

(47) “... el acreedor puede, después de la sanción de la ley 24.441, ceder libremente suscréditos prendarios, como componente de una cartera de créditos, y por acto único, sinnecesidad de notificar al deudor cedido y sin que puedan ser opuestas por el cesionariodefensas personales, con excepción de la invalidez del crédito y el pago documentado... de estaforma la mencionada ley facilita los procesos de ‘securitización’...” (VILLEGAS, Carlos G., ob.cit., p. 588).

(48) Aplicándose en todo lo no normado por esta norma especial, lo preceptuado por eldecr. ley 5965/1963.

(49) De no inscribirse no se puede considerar titular del derecho prendario y no se podríainiciar su ejecución ni solicitar el secuestro del bien; del mismo modo si se ha producido dichainscripción, los pagos realizados por el deudor son inoponibles al endosatario.

(50) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 1726.(51) Ver E.D., 41-661.


cuando así corresponda. En cuanto a sus derechos se extienden en primertérmino a la percepción del crédito y todos sus accesorios, tiene derecho acontrolar las cosas prendadas (fiscalizar), pudiendo solicitar su secuestro (52), ytambién transferir sus derechos; a obtener un refuerzo de su garantía (53).Puede oponerse a la constitución de una nueva prenda sobre los mismos bie-nes. Tiene acción reipersecutoria para perseguir la cosa cuando ésta fueraentregada a un tercero, y goza del privilegio de ser pagado con preferencia delproducido de la cosa. Ciertos acreedores gozan de la posibilidad de recurrir ala ejecución extrajudicial (54) (se considera que se trata de sujetos que se en-cuentran bajo una especial fiscalización por lo cual cuentan con ciertas pre-rrogativas que no tienen otros acreedores), pero ésta es una mera posibilidady siempre tendrán subsistente la vía judicial (55). Sobre la naturaleza de la inter-vención del juez, ordenando el secuestro del bien en la opción extrajudicial, seha discutido su carácter, especialmente por la necesidad o no de realizar elpago de las tasas judiciales y la eventualidad de poder solicitarse o no laperención de la instancia (56).

El propietario del bien dado en prenda tiene derecho a la tenencia de lascosas prendadas, y a su utilización. En el caso de la prenda fija sólo puede

(52) Se trata de un secuestro cautelar que procede además cuando el bien es trasladado dellugar de su ubicación original en infracción las normas legales.

(53) Esto surge sin lugar a dudas en el caso de que lo hayan previsto las partes, porejemplo, ante la disminución en el mercado de la cotización del bien. Se alega también queresultaría aplicable el art. 3159 del Código Civil que para las hipotecas se prevé legalmente(V ILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 588).

(54) Art. 39.- Cuando el acreedor sea el Estado, sus reparticiones autárquicas, un banco,una entidad financiera autorizada por el Banco Central de la República Argentina o una insti-tución bancaria o financiera de carácter internacional, sin que tales instituciones deban obtenerautorización previa alguna ni establecer domicilio en el país, ante la presentación del certificadoprendario, el juez ordenará el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudorpueda promover recurso alguno. El acreedor procederá a la venta de los objetos prendados, enla forma prevista por el artículo 585 del Código de Comercio, sin perjuicio de que el deudorpueda ejercitar, en juicio ordinario, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. El trámitede la venta extrajudicial preceptuado en este artículo no se suspenderá por embargo de bienesni por concurso, incapacidad o muerte del deudor.

(55) La razón para optar por uno u otro camino dependerá de la posibilidad o no de versatisfecho su crédito con la ejecución del solo bien prendado. Si esto es posible será mejorproceder por vía extrajudicial para abaratar costos y acortar tiempos.

(56) Ver L.L. del 15/12/1995, “Banesto Banco Shaw S.A. c/ Méndez Lemus, Jorge”.


transferir la prenda conservando su responsabilidad solidaria con el adquirenteque debe conformar el gravamen y la obligación, previa anotación en el regis-tro y notificación al acreedor. Puede constituir nuevos gravámenes, pero ne-cesita autorización previa del acreedor bajo pena de nulidad. Puede cancelaranticipadamente su obligación (57).

El deudor puede ser o no ajeno a la relación prendaria. Cuando lo es estásometido a las condiciones de la obligación que asumió en el contrato respec-tivo; cuando no lo es, está sometido a las condiciones en que se halla el propie-tario de la cosa (58).

- Frente a terceros: al surgir de este contrato un derecho real y un privile-gio, él pasa a ser oponible a terceros, contra los cuales la relación prendariatiene efecto.

i. Extinción del contratoEl contrato, la garantía y el derecho real al que da lugar se encuentran

estrechamente unidos y por eso las causas que afectan a uno inciden sobre elotro. Tenemos que analizar diversos supuestos:

- Por cancelación de la inscripción:- Cuando así lo disponga una resolución judicial.- Cuando el propietario de la cosa o el acreedor así lo soliciten al registro.

Para ello deben adjuntar el certificado de prenda endosado debidamente. Elregistro archivará el certificado y dejará constancia en la inscripción de habersido cancelada.

- Cuando lo solicite el propietario, acreditando que depositó en el banco elimporte total de la deuda a la orden del acreedor. La cancelación no es inme-diata. El registro debe notificar al acreedor por carta certificada.

(57) CÁMARA , Héctor, ob. cit., p. 516. En el mismo sentido: V ILLEGAS, Carlos G., ob.cit., p. 593.

(58) “... la caducidad de la inscripción registral de la prenda conlleva la extinción de losefectos de ésta en relación a terceros, aunque el privilegio subsiste entre las partes hasta laextinción de la obligación que garantiza... tanto en el supuesto del contrato de prenda noinscripto como en el de aquél cuya inscripción caducó y no obstante que el deudor conserva sucalidad de tal (art. 4º ley cit.), éste resulta pasible de ser ejecutado por la vía común...” (“CitibankN.A. c/ Cáceres, Ricardo H.”, inédito).


- Causas que afectan al gravamen:- Por renuncia del acreedor a la garantía.- Por acuerdo de voluntades de las partes, aun cuando no lo comunicaran

al registro.- Por venta de los bienes prendados en ejecución.- Por pérdida de los bienes prendados, cuando no exista subrogación; cuando

exista la prenda continuará sobre los bienes que se entren en su lugar.- Por caducidad del término por el cual la inscripción es válida, vencido

el cual la prenda queda sin efecto de pleno derecho, salvo excepciones quela ley prevé.

- Causas que afectan al crédito: La prenda es un derecho real accesorio yde garantía de modo que su suerte sigue siempre la del crédito principal al cualgarantiza, y está sometida a todas las contingencias que este crédito puedasufrir, y en virtud de las cuales pueda extinguirse. Así queda extinguida porpago de la obligación principal, por confusión, por prescripción liberatoria, etc..

j. Protección penalEl legislador ha hecho aplicables las disposiciones sobre la estafa, en ga-

rantía a la seriedad del instituto. Constituyen acciones típicas de defraudación:disponer de una cosa prendada como libre, constituir prenda sobre bienesajenos, gravar como bienes libres aquellos ya gravados, gravar un bien litigio-so o sujeto a medida cautelar no aclarando dicha situación.

Por su parte se encuadran en la figura de desbaratamiento de derechos:esconder o destruir el bien gravado, abandonarlo maliciosamente, desarmarloo retirar piezas de él.

C. Fianza

1. Concepto

Podemos dar el concepto de fianza desde un punto de vista amplio y otroestricto, conforme al primero; la fianza comprende todo contrato de garantía,


se lo utiliza como sinónimo de garantía (59). En el segundo sentido, la fianza esun contrato por el cual una persona se constituye en garante de las obligacio-nes asumidas por otra persona a título personal.

Es un contrato por el cual un sujeto (fiador) se constituye en garante, contodo su patrimonio y sin determinación de bien alguno, de la obligación con-traída o a contraer por un tercero (deudor de la obligación principal). Se tratade una garantía de carácter personal (en cuanto se ve comprometido por ellatodo el patrimonio del deudor) que no genera ninguna preferencia en cabezadel acreedor sobre el patrimonio del fiador, y accesoria. Puede darse en ga-rantía de obligaciones presentes o futuras del deudor garantizado. El fiador,respecto al contrato de fianza no es un tercero, sino que es parte principal deél. Es tercero respecto del vínculo que une a acreedor con deudor.

El concepto legal aparece en el Código Civil, art. 1986: “Habrá contratode fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamentepor un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación acce-soria” ; esta noción es aplicable en materia mercantil, aunque para que entre-mos en dicha esfera del derecho, será necesario que la obligación principalsea mercantil (art. 478 C.Com.) (60). De este concepto resulta que la fianza esun contrato, pues exige acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor,cuyo crédito es garantizado. No se requiere el consentimiento del deudor,aunque por lo general él es el principal interesado. No interesa su consenti-miento, ni su misma oposición, porque la relación obligatoria se establece en-tre fiador y acreedor.

El art. 1987 C.C. introduce una confusión en el concepto, al decir: “Puedetambién constituirse la fianza como acto unilateral antes de que sea aceptadapor el acreedor”. Se hace referencia a la posibilidad de constituir la fianza porun acto bilateral o por un acto unilateral. Pero la fianza exige siempre el con-sentimiento del acreedor, a menos que ella sea legal (61) o judicial (62), en cuyo

(59) Ver E.D., 82-314.(60) Ver J.A., 1958-III-11.(61) Ordenada por la ley imperativa, no se trata de un deber previsto, sino de un deber

impuesto por el texto legal. El fiador debe estar domiciliado en el lugar de cumplimiento de laobligación principal, ser abonado, o por tener bienes raíces conocidos o gozar de crédito ypuede reemplazarse por prendas o hipotecas.

(62) Se ordena por decreto judicial y en ningún caso es preciso la previa excusión de losbienes del deudor principal (art. 2013 inc. 8 C.C.).


caso a priori tampoco se puede saber si será bilateral, unilateral, etc., debien-do estarse al caso concreto. Compartimos, en definitiva, la opinión de Lópezde Zavalía (63) en cuanto a que existe una estipulación en favor de terceros(contrato entre estipulante/deudor principal y promitente/fiador), que desde laperspectiva del acreedor aparece como un acto unilateral caso este consenti-miento es innecesario, pudiendo el fiador retirarla mientras no sea aceptadade manera expresa o tácita. Esto último significa que en definitiva siempre seproduce un acuerdo de voluntades.

2. Fianza y otras figuras afines

a. Aval y fianzaEs frecuente la confusión entre ambas figuras de garantía, sin embargo

corresponde su distinción.El aval se constituye solamente en garantía de obligaciones cambiarias, y

se otorga en el mismo cuerpo del documento, o bien en una instrumentaciónseparada, en cuyo caso debe indicar el lugar dónde fue otorgado. La fianzapor el contrario puede garantizar cualquier tipo de obligación, inclusive, unaobligación cambiaria.

El avalista asume una obligación directa e independiente, por lo que nopodrá valerse de las defensas que tenía el deudor primigenio, y solamente lanulidad formal del título avalado hace caducar el aval, no así los avatares quepueda tener la obligación a que dio nacimiento el aval.

A diferencia de la fianza, el aval constituye una garantía de pago del docu-mento, más que una garantía de cumplimiento del deudor principal, de dondetiene vida independiente de la obligación avalada, obligándose en los mismostérminos del deudor principal, con una obligación válida aun cuando la que ga-rantizó fuere nula. La fianza es siempre subsidiaria y accesoria, y en caso deinvalidez de la obligación principal, pierde su vigor como obligación de garantía.

Se trata de un acto unilateral, no así la fianza que es un acto bilateral, unverdadero contrato, aunque como tal es un pacto unilateral en el sentido deque las obligaciones surgen sólo para el fiador.

(63) LÓPEZ DE ZAVALÍA , Fernando J., Teoría de los contratos, Parte Especial (4), Zavalía,Bs. As., 2003, t. V, p. 16.


Jurisprudencialmente se ha establecido que no es posible considerar queel aval pueda convertirse en fianza por la relación subyacente en el título decrédito cuando éste se vea perjudicado en su carácter cambiario (64).

b. Otras figuras afinesSon múltiples las figuras que se utilizan para garantir obligaciones pro-

pias o de terceros “... tal es el supuesto del seguro de crédito, el endoso,o bien el reaseguro y la prenda. En ninguno de estos casos se hallarealmente presente un contrato de fianza, si bien son obligaciones degarantía...” (65), cuyo tratamiento excedería a este trabajo pero cuyas ma-nifestaciones más importantes se desarrollan en este capítulo a cuyos térmi-nos remitimos (66).

3. Caracteres

Son los caracteres principales de este contrato:- Consensual: ya que por el mero acuerdo de partes se encuentra perfec-

cionada la operación sin que sea necesaria la entrega de ningún tipo de bien.- No formal: es un contrato que puede concretarse aun verbalmente y

cualquiera sea la obligación principal, aunque para su prueba se exige que seaescrito (pudiendo aplicarse el concepto de principio de prueba por escrito (67)).

- Unilateral: surgen obligaciones para una sola de las partes, el fiador. Elacreedor sólo tendrá cargas, entendidas como imperativos del propio interés(no agravar la situación del fiador, obrar con diligencia en la excusión de losbienes del deudor principal, y respecto de sus propios derechos) (68).

(64) Citado por ESCUTI, Ignacio A., Títulos de crédito. Letra de cambio, pagaré y cheque,8ª ed., 1ª reimp., Astrea, Bs. As., 2005, ps. 117 y 118. Ver también: Actualidad Jurídica deCórdoba, General, Nº 97 ps. 6277 a 6279.

(65) ROMERO DÍAZ , José I., ob. cit., p. 577.(66) Ver: Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 100 ps. 6488 a 6493.(67) Ver L.L., 106-918.(68) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 496, plantea la posibilidad de que la fianza sea un

contrato bilateral y oneroso cuando el fiador cobra al acreedor por la asunción de sus obligacio-


- Gratuita: el acreedor no deberá abonar ningún tipo de retribución alfiador. La relación onerosa que pueda unir al futuro fiador con el deudor de laobligación principal en nada incide sobre la gratuidad de la fianza ya que es uncontrato ajeno a éste.

- Accesoria: es un contrato accesorio de una obligación que actúa comoprincipal. No hay fianza sin obligación garantizada (69).

- De garantía: es un pacto que no tiene por fin el cumplimiento de pres-taciones concretas e inmediatas, sino que su utilidad es de garantía del cumpli-miento de las obligaciones asumidas por un tercero, que en su caso se podrá ono hacer efectiva (70).

4. Fianza civil y fianza comercial

Nuestra legislación tiene prevista una regulación bifronte en lo que hace alcontrato de fianza: el del Código Civil y el del Código de Comercio. El régimengeneral está contenido en el Código Civil y resulta aplicable subsidiariamente alrégimen mercantil, en tanto que el Código de Comercio (71) regula la situación delas fianzas constituidas para garantizar el cumplimiento de una obligación co-mercial, con prescindencia de la calidad personal de los intervinientes en ella.

Así lo dispone el art. 478 C.Com.: “Para que una fianza se consideremercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto ocontrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante”, es decir que laaccesoriedad es lo que otorga tal carácter, sin perjuicio de ser de aplicación ladoctrina de los actos unilaterales de comercio.

nes. Disentimos ya que en dicho caso nos encontraríamos ante un seguro o caución y notécnicamente ante un contrato de fianza.

(69) Ver J.A., 1942-I-252; E.D., 42-78.(70) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 578.(71) El mencionado Código Mercantil establecía una regulación detallada del contrato,

hasta que en 1889 se redujo dicha regulación, dejando subsistentes únicamente seis artículosúnicos que no estaban repetidos en el Código Civil. Entre los artículos derogados se disponíaque la fianza es un contrato por el cual un tercero toma sobre sí la obligación ajena para el casode que no cumpla quien la contrajo. Concepto que merecía críticas, ya que como se dijoanteriormente, el fiador no es un tercero en relación al contrato de fianza, y además no es ciertoque dicho sujeto tome sobre sí la obligación ajena.


Como contraste fundamental entre ambos regímenes encontramos que enla fianza comercial quedan excluidos los beneficios de excusión y subdivisión,quedando el fiador comercial obligado siempre solidariamente como el deudorprincipal (art. 480: “El fiador o fiadores responden solidariamente como eldeudor principal, sin poder invocar el beneficio de división ni el de excusiónque nunca se admiten en materia comercial. Puede solamente exigir que elacreedor justifique que ha interpelado judicialmente al deudor”). De lo que setrata es de otorgar a la fianza comercial mayor seguridad y vigor.

Además, en las jurisdicciones donde estén divididas las competencias civi-les y comerciales, los jueces de las causas serán distintos

5. Capacidad

En materia de capacidad es aplicable el régimen general, así conforme alart. 2011 C.C., pueden obligarse como fiadores, en cualquiera de sus catego-rías, quienes tengan capacidad para contratar mutuos, esto es, todos los quepueden tomar préstamos. Ahora bien como la ley no ha fijado una capacidadespecial para esto, como principio general se exige capacidad para disponerde los bienes.

Es una excepción a esta regla que no pueden constituir fianza:- Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la

fianza no exceda de $ 500.- Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las perso-

nas jurídicas que representaren (necesitarán un apoderamiento especial paradar fianza y no se obligarían ellos personalmente sino la persona jurídica querepresenten).

- Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de susrepresentados, aunque sean autorizados por el juez (aquí lo que es deficientees la legitimación del sujeto que quiere contratar)

- Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales.- Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuvieren poderes

especiales.- Los que tengan órdenes sagradas cualquiera que sea su jerarquía, a no

ser por sus iglesias, por otros clérigos, o por personas desvalidas.


Respecto de las personas jurídicas, es necesario que las éstas lo preveanen su objeto social en el estatuto, por cuanto rige en nuestro sistema el princi-pio de capacidad funcional (en materia de sociedades comerciales tenemos ladoctrina ultra vires). Es decir que para la validez de una fianza dada por unode estos sujetos es necesario que: surja expresamente del estatuto social di-cha capacidad (o tenga una relación con el objeto social consagrado) y elrepresentante cuente con poder especial para hacerlo (deben identificarse lascaracterísticas de la obligación a contraer y de la obligación contraída).

6. Objeto

La fianza, como dijimos es una garantía, su finalidad es suplir el incum-plimiento de una obligación a la cual accede. El objeto del contrato es ase-gurar el cumplimiento de una obligación, pudiendo precisarse a este respec-to que cualquiera obligación (art. 1993 (72) C.C.) puede ser objeto de la ga-rantía personal de fianza (73), debiendo ser comercial para que la fianza sigaesa suerte. Poco importa el extenso casuismo que sigue al artículo nombra-do luego de enunciar la regla general, el cual no puede considerarse limitativo,sino por el contrario es meramente enunciativo (es más, del resto del articu-lado surge la posibilidad de afianzar obligaciones futuras aunque la normaen cuestión no las mencione).

En fin la fórmula del art. 1993, aplicable en materia comercial, es lo sufi-cientemente amplia, admitiendo la fianza en garantía de cualquier obligaciónsea que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer. La fianza com-prende no solamente su importe nominal, sino también los intereses corres-pondientes a ella, aun cuando no hubieren sido convenidos, pudiendo obligarseen menos pero no en más que su deudor (fianza parcial).

Una mención especial merecen los siguientes casos:

(72) “Toda obligación puede ser afianzada, sea obligación civil, o sea obligación natural,sea accesoria o principal derivada de cualquier causa, aunque sea de un acto ilícito; cualquieraque sea el acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta; sea de valor determina-do o indeterminado, líquido o ilíquido, pura o simple; a plazo o condicional, y cualquiera quesea la forma del acto principal”.

(73) Incluso puede afianzarse un contrato de fianza (art. 1995 C.C.).


- Obligaciones futuras: el art. 1988 admite la posibilidad de que la fianzaproceda de la obligación que garantiza, con la sola exigencia de que tenga unobjeto determinado, aun cuando el crédito futuro sea incierto y su cifra inde-terminada (74).

La referencia a que el objeto de la fianza esté determinado reviste singularimportancia ya que de tal manera se prohíben las llamadas fianzas abiertas.No sería éste el caso de las fianzas que se suelen celebrar sobre el saldo delas cuentas corrientes bancarias, ya que en dicho caso, la causa de la obliga-ción estará determinada; se trata del resultante del debe y el haber de dichocontrato, en tal sentido no puede alegarse indeterminación en dicho supues-to. En suma, es suficiente la identificación de las operaciones de que setrata para que queden comprendidas en la garantía. En este sentido es deuso diario el pactar que dicha garantía abarque todas las obligaciones quecontraiga el deudor para con tal acreedor; sin embargo, se ha propugnado lailicitud de tal pacto (75), por no tener identificada la causa de la obligación.Finalmente, cabe apuntar que en estos casos, el fiador tiene derecho a re-tractarse, mientras no exista la obligación principal, pero queda responsablepara con el acreedor y terceros de buena fe que ignoraban la retractaciónde la fianza, en los términos en que queda el mandante que ha revocado elmandato, es decir que para con el acreedor dicha revocación será de ningúnvalor y podrá demandarse su cumplimiento (76).

- Obligaciones de hacer o de entrega de un cuerpo cierto: los arts.1991 y 1992 C.C. establecen que la fianza no puede tener por objeto unaprestación diferente de la que forma el sustrato de la obligación principal, perocuando la obligación principal no tuviere por objeto el pago de una suma dedinero, o de un valor apreciable en dinero, sino la entrega de un cuerpo cierto,o algún hecho que el deudor debe ejecutar personalmente, el fiador de laobligación sólo estará obligado a satisfacer los daños e intereses que se debanal acreedor por inejecución de la obligación. Dichas normas toman en cuentael caso de que la obligación prometida sea una obligación de hacer, que de serintuitu personae e incumplirse, no podrá solucionarse de otra manera que enuna indemnización de los daños y perjuicios que se causen; lo mismo se puede

(74) ROMERO DÍAZ , José I., ob. cit., p. 581. Ver: art. 1989 C.C..(75) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 506.(76) LÓPEZ DE ZAVALÍA , Fernando J., ob. cit., p. 82.


decir de una obligación de no hacer que siempre se resolverá de dicha mane-ra. En cuanto al tratamiento de las obligaciones de dar, se debe partir deconsiderar qué cosa fue la prometida; si se trata de una cosa fungible noexistirá ningún inconveniente en que se cumpla in natura por parte del fiador,pero si se tratase de un bien infungible, nuevamente la solución se resolverácon la indemnización de daños y perjuicios, sin descartar la posibilidad de queel fiador se encuentre en condiciones de cumplir con la prestación específica.

- Obligaciones indeterminadas: repitiendo los conceptos ya dados, deci-mos que la fianza puede comprender cualquier forma de obligaciones y sinada se expresa en ella, la extensión de la garantía es comprensiva del pagode la obligación en su totalidad y sus accesorios. Pero el fiador tiene derechoa obligarse a menos que el obligado principal, y no a más que éste. Si sehubiese obligado a más se reducirá su obligación a los límites de la del deudor.En caso de duda si se obligó por menos, o por otro tanto de la obligaciónprincipal, entiéndase que se obligó por otro tanto. Pero no se debe limitar estoúnicamente al quantum de la obligación, sino que deben incluirse las demáscondiciones de modo (77), tiempo (78) y lugar (79). En todos estos casos, la fianzaquedará subsistente pero limitada en los términos de la principal.

7. Efectos

De la fianza surgen distintas relaciones que dan lugar a múltiples efectosjurídicos:

- Entre acreedor y deudor de la obligación principal. En principio la fianzano produce efectos entre deudor y acreedor, puesto que se trata de un contra-to celebrado entre éste y el fiador. Pero el deudor no es ajeno al contrato,ordinariamente es el principal interesado, porque ella suele ser la condición

(77) En tal sentido, si la obligación principal es condicional, la fianza no puede ser incon-dicional; ni tampoco sería posible que si es única la prestación del principal, sea alternativa ycon elección del acreedor, la obligación del fiador.

(78) Es el caso de que la obligación principal fuese a plazo y la fianza sin él.(79) Tal es el supuesto en el que tanto el deudor principal y el fiador habitan una misma

ciudad, siendo ésta la designada para el cumplimiento de la obligación principal, y el garante secomprometiera a cumplirla en otra ciudad.


para que la otra parte preste su consentimiento para la celebración del contra-to principal. Ello explica la disposición del art. 2001 C.C., según el cual si elfiador luego de prestada la fianza llegase a estado de insolvencia, puede elacreedor pedir otro que sea idóneo. Sin embargo para la misma situación, elCódigo de Comercio parece establecer otra solución; así el art. 479 marcaque cuando el fiador que fue aceptado por el acreedor espontánea o judicial-mente, cayere en insolvencia, no tiene derecho el acreedor a exigir otro fiador,sino cuando la designación de él hubiere sido a consecuencia de una estipula-ción especial en ese sentido. El texto de la norma puede presentar algunadificultad para su comprensión pero no es más que decir, que se podrá pedir lasustitución del fiador, a no ser que haya sido el mismo acreedor quien hubieseelegido tal o cual fiador

- Entre acreedor y fiador. La relación entre el acreedor y el fiador varíanen el orden común con relación al mercantil (80); en el Código Civil se establececomo regla general (81) que el fiador no puede ser compelido a pagar al acree-dor sin previa excusión de todos los bienes del deudor, mientras que el ordena-miento comercial elimina el beneficio de excusión, agilizando el trámite y,sustituyéndolo por una mera interpelación judicial. Esto no quita que las partespuedan convenir lo contrario (82) (ésta no será necesaria en todos los casos enque constituya un trámite inútil, esto es, en todos aquellos casos en el que elbeneficio de excusión no puede ser invocado (83)). Siendo en todos los casosuna defensa facultativa del fiador (84).

Por otra parte, conforme al art. 481 C.Com., si el fiador fuese ejecutadocon preferencia al deudor principal, podrá ofrecer al embargo los bienes deéste, si estuviesen libres; pero si contra ellos apareciese embargo o no fuesensuficientes, correrá la ejecución contra los bienes propios del fiador, hasta elefectivo pago del ejecutante, y “... cuando los bienes del deudor se hallenen el extranjero, tampoco es válida la oferta, procediendo la ejecución

(80) Ver E.D., 42-659.(81) Ver las excepciones de los arts. 2013 y 2014.(82) Ver L.L., 107-262.(83) Ver al respecto el interesante fallo E.D., 75-582.(84) Ver L.L., 97-373.


en su contra; e inclusive... cuando los bienes se hallen en otra provin-cia...” (85) se correrá la misma suerte.

El fiador tendrá siempre la posibilidad (86) de oponer al acreedor todas lasexcepciones que le podía oponer el deudor principal, salvo aquellas que esténfundadas en su incapacidad, por tratarse de una obligación accesoria y comotal dependiente de la principal. Es más, aunque hubiese existido un juicio ante-rior donde se discutió la obligación principal, y si no fue citado el fiador, a ésteo le será oponible dicha sentencia.

Para concluir este punto de las relaciones entre acreedor y fiador, debe-mos referirnos al beneficio de división. En el régimen del Código Civil, losfiadores gozan de este beneficio, que consiste en la posibilidad de exigir lapartición de la deuda porciones iguales cuando los fiadores fueren más deuno. En cambio en el orden comercial es inadmisible (art. 480 primera parte).El fiador comercial responde en forma solidaria e ilimitada con el deudor prin-cipal. Si hubieren varios fiadores cada uno de ellos puede ser demandado parael pago del todo (87). El fiador que pagare la deuda queda subrogado al acree-dor para percibir de sus cofiadores la parte correspondiente, quedándole a losrestantes cofiadores el derecho de oponerle todas las excepciones que pudiereoponer el deudor principal al acreedor, salvo las que sean de carácter perso-nal, o las que correspondieran al fiador que pagó contra el acreedor, y de lasque él no quiso valerse.

- Entre fiador y deudor. En primer lugar, una vez hecho el pago de laobligación, queda automáticamente subrogado (88) para exigir del deudor todolo que hubiere tenido que erogar en virtud de la garantía que otorgó por él.

(85) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 585.(86) Preferimos llamarla carga y no derecho u obligación ya que el fiador quedará subrogado

en los derechos de su acreedor, y podrá dirigirse contra el deudor principal o los demásfiadores, pero éstos tendrán la capacidad de oponerle todas las defensas que no hizo valer ensu oportunidad. Refiriéndose al deudor principal enseña el profesor Romero: “... si el deudoracreditare que el fiador no opuso al acreedor las excepciones que podía ejercer el deudorcontra su acreedor, siempre que las excepciones no fueren personales, queda liberado de laacción de repetición de su fiador...” (ROMERO DÍAZ , José I., ob. cit., p. 588).

(87) “... si los cofiadores hubieran convenido entre ellos su participación ‘mancomuna-da’, ese pacto no es oponible al acreedor de la obligación mercantil...” (V ILLEGAS, Carlos G.,ob. cit., p. 525).

(88) Ver E.D., 73-700.


Pero antes del pago, el fiador goza también de derechos: así podrá recla-mar su liberación (89) en los supuestos que establece el art. 482 C.Com. Sontales causas: cuando el fiador es demandado para el pago; cuando el deudorempieza a disipar sus bienes, o se le forma concurso; cuando la deuda se haceexigible por el vencimiento del plazo estipulado; cuando han pasado cinco añosdesde el otorgamiento de la fianza, si fue contraída por tiempo indefinido, salvo enel supuesto en que el fiador cobrara retribución por haber prestado la fianza.

Como se dijo, el fiador tiene derecho a denunciar bienes a embargo, ytiene que repetir lo que pague, en contra del deudor principal, por ello goza delderecho a solicitar medidas precautorias. Es decir, actos conservatorios nece-sarios y permitidos por la ley para la garantía de los derechos (90).

En caso de concurso preventivo o quiebra del deudor principal, y aun an-tes de pagar la deuda garantizada, el fiador tiene derecho a verificar su crédi-to ante la masa de acreedores.

8. Extinción

Como todas las obligaciones de garantía, tiene dos formas de extinción:directas e indirectas.

- Directas: todas aquellas que extinguen la fianza afectándola como contrato:- Todas las formas de extinción de las obligaciones (queremos aclarar

solamente que el plazo de prescripción es el genérico de diez años desde elmomento en que se celebra el contrato de fianza).

- En los supuestos de liberación del art. 482 C.Com. ya visto, aunque conrespecto al deudor, ya que con relación al acreedor es menester su conformidad.

- Si la deuda tenía otorgadas con anterioridad a la fianza hipotecas o pren-das en garantía del cumplimiento de la obligación, y la subrogación del fiador

(89) “... la liberación de la fianza se refiere a las relaciones entre fiador y deudor...”(FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 574).

(90) Podrá solicitar embargo sobre los bienes del deudor cuando se le demanda judicial-mente el pago, o la deuda no es saldada a su vencimiento, en caso de disipar sus bienes, contraernegocios peligrosos o crear garantías el deudor afectando sus bienes, o quisiese ausentarse dela República sin dejar bienes suficientes.


se hiciere imposible por un hecho positivo o por negligencia del acreedor. Si lasubrogación es imposible sólo en parte, la garantía se ve afectada en la mismaproporción.

- Cuando sin el consentimiento del fiador el acreedor prorroga el términode la deuda (art. 2046 C.C.).

- En caso de ver perjudicada su posibilidad de subrogación por el accionardel acreedor (ya vimos que eran cargas del acreedor, y si bien no eran exigi-bles, su incumplimiento acarrea la extinción de la obligación).

- Indirectas: por estas vías se extingue la fianza cuando se produce aconsecuencia del fenecimiento de la obligación que garantiza, por no perdernunca su carácter de accesoriedad. De este modo, la fianza se extingue por elcese de la obligación principal, y por las mismas causas que las obligacionesen general.

En caso de novación, la fianza se extingue, aun cuando el acreedor formu-lara la reserva que autoriza el Código Civil en su art. 803.

También si el acreedor acepta en pago de la deuda otra cosa que la que leera debida, aunque después la pierda por evicción, queda libre el fiador.

D. Otros institutos

1. Carta de crédito

Se conceptualiza este instrumento como “... la orden que da una perso-na a otra para efectuar al portador -que debe estar expresamente desig-nado- el pago de sumas de dinero hasta un máximo fijado en ella...” (91),destacándose su carácter nominativo, intransferible y creditorio.

Normalmente son utilizadas en las operaciones de crédito documentario,en que se suele abrir una carta de crédito por parte de un banco, en otrobanco, el cual le notifica al beneficiario de su existencia.

(91) ZAVALA RODRÍGUEZ, Juan C., Código de Comercio comentado, Depalma, Bs. As.,1964, t. II,. p. 331.


Como se pone de resalto, “… por su naturaleza podrían ser civiles y,por otra parte, constituyen por sí mismas negocios principales y autóno-mos, de modo que tampoco puede hablarse de la aplicabilidad del princi-pio de lo accesorio. Pero como ordinariamente tales cartas se emplean enel comercio, el código les ha atribuido carácter mercantil objetivo…” (92).Son los sujetos en esta operación: el dador (que es quien expide la orden), elportador o tomador (beneficiario de la carta nominado en ella), y el pagador(es el destinatario de la carta y quien pagara en virtud de ella).

a. ClasesLas principales clases de carta de crédito son:- Por la cantidad de sujetos a los cuales está dirigida pueden ser: simples o

circular, en el primer caso estará dirigida a un solo sujeto, mientras que en elsegundo, a una pluralidad.

- Por su posibilidad de ser dejadas sin efectos tenemos cartas de créditorevocables e irrevocables: según que el librador conserve el derecho a dejarlasin efecto en cualquier momento, o bien, renuncia a dicho derecho obligándo-se a mantenerla abierta irrevocablemente por determinado lapso. Larevocabilidad sin responsabilidad sólo es posible en caso de no haber otorgadoel tomador, los fondos necesarios al dador.

- Por la posibilidad de exigir su pago tenemos confirmadas y no confirma-das: ya sea que quien la recibe confirme que pagará su importe o no lo haga.La carta de crédito, en principio, no obliga al pago a quien está dirigida, salvoque éste confirmara que pagará su importe.

b. ObjetoEl contrato para la emisión de la carta de crédito importa la realización de

un acto de cambio condicional, ya que, el tomador puede o no hacer uso de lacarta, y ésta puede ser o no atendida, ya que como dijimos, si no media confir-mación del destinatario, éste no se encuentra obligado a su pago.

(92) FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino. Parte general, 5ª ed.,Zavalía, Bs. As., 1976, p. 168. En contra: ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 595, quien dice quees comercial por su carácter accesorio.


Desde otro punto de vista, la carta de crédito en sí misma, como instru-mento del comercio, implica una orden de pago nominativa, no transmisible, niobligatoria y libremente revocable, que se entrega a un tomador para quepresentándola a un destinatario éste pague su importe.

c. RequisitosSon requisitos necesarios para su existencia:- Límite al monto de la carta: se exige que se emita por la cantidad fija que

como máximo se podrá entregar al portador, la falta de este recaudo le quitarásu carácter de carta de crédito y valdrá tan sólo como carta de recomenda-ción (art. 484 in fine).

- Nominatividad de la carta: la carta de crédito debe ser necesariamentenominativa. No se la puede hacer al portador ni a la orden, sino siempre anombre de una persona determinada. Art. 485: “Las cartas de crédito no pue-den darse a la orden sino que deben referirse a persona determinada. Al ha-cerse uso de ellas, el portador está obligado a probar la identidad de su perso-na, si el pagador no le conociese”.

d. Efectos- Entre dador y tomador: Las relaciones entre dador y tomador depen-

den del contrato que originó su emisión. Es decir, de la causa de emisión de lacarta, ya que del instrumento mismo, de su funcionalidad como tal, no surgenobligaciones de ninguna especie. Puede tener como antecedente múltiples yvariadas relaciones jurídicas, pero éstas serán inoperantes en lo que hace aeste nuevo negocio, no obstante lo cual, entre el librador y el tomador existeuna sutil diferencia en cuanto a la causa de su libramiento, en cuanto a simedió una entrega previa de fondos por parte del tenedor. La diferencia estri-ba en que si no se entregaron los fondos con anterioridad, el librador puede,sin responsabilidad alguna, dejarla sin efecto mediante una contraorden (93)

(salvo que se probare que procedió sin causa fundada o con dolo, en cuyo

(93) En tal supuesto, de no ser cancelada y abonada, el tomador debe reembolsar al dadoren forma y tiempo convenidos los importes que hubiere percibido en virtud de la carta de


caso debe la indemnización de daños y perjuicios) de donde se deriva que sirecibió los fondos con anterioridad, de cualquier modo que sea, no tiene laposibilidad de revocación.

De la expedición misma de la carta de crédito no surge acción alguna deltomador contra el dador, aun cuando su pago no hubiere sido atendido. Lo quepuedan reclamarse deberá provenir de otra relación anterior; una acción dereembolso como se la nomina en la parte final del art. 487.

Por otra parte, el Código de Comercio prescribe los términos para la utili-zación de la carta de crédito, estableciendo que si hubiere un término conveni-do y no se hubiere utilizado dentro de él; o bien si no hubiere término conveni-do, y en el plazo que el tribunal fijara en aplicación de las circunstancias delcaso, no la hubiere utilizado, el portador debe restituirla, o afianzar su importehasta que conste su revocación al destinatario (art. 490).

- Entre dador y destinatario: No existe entre ellos acción en principio,salvo las condiciones emergentes de otras convenciones colaterales a la emi-sión del título. En el supuesto en que el destinatario hubiere atendido el pago,el librador queda obligado hacia él, para restituirle lo que hubiere pagado envirtud de la carta de crédito, que no exceda su límite máximo, y por los intere-ses correspondientes a partir de la fecha en que hizo el pago.

- Entre destinatario y tomador: No existe relación alguna. En caso defalta de pago, el portador no puede protestar la carta de crédito, ni tiene ac-ción de ninguna especie, “... su situación se asemeja a la del girado deuna letra de cambio...” (94). Se le reconoce, sin embargo, la posibilidad deejercer las acciones del dador en uso de la subrogación.

e. ArbitrosEl art. 491 preceptúa textualmente: “Las dificultades que se susciten so-

bre la inteligencia de las cartas de crédito o de recomendación, y de las obliga-ciones que ella comporte, serán siempre decididas por arbitradores”; esta nor-ma que tiene en cuenta un procedimiento especial para la resolución de los

crédito, así como los intereses correspondientes. El dador del título tiene acción para reclamar-le el monto, así como todos los gastos.

(94) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 578.


conflictos, más allá de no chocar con la facultad provincial de dictar los códi-gos de forma, encuentra la dificultad de que a “... falta de acuerdo sobre ladesignación de arbitradores, deberán las partes recurrir a la justicia...” (95).

2. Cartas de recomendación

La carta de recomendación se presenta como una suerte de carta decrédito a la que le falta el monto a pagar en virtud de ella y, por lo tanto, noconstituye en sí una fianza, sino que se limita a expresar ciertas condicionesdel recomendado, pudiendo ser definida como una comunicación por la cual elotorgante afirma al destinatario la probidad y solvencia del portador identifi-cado en ella, para su presentación en la gestión u obtención de una opera-ción, “... puede significar una garantía de orden moral respecto de lascondiciones de solvencia y seriedad del recomendado, pero noresponsabilizada a la persona que la otorga...” (96) en principio comoinfra se verá.

Aparecen enunciadas en el art. 484 C.Com. y en el art. 2008 C.C., dedonde surge que su otorgamiento no convierte al librador en fiador. No obs-tante esta claridad, en la práctica no siempre se presenta tan cándida, y secitan casos donde esta verdadera invitación al préstamo de dinero puede re-sultar en una fianza y obligar como fiador a su librador (97).

Siempre queda vigente la acción de daños y perjuicios contra el firmantede la carta si aseguró la solvencia del sujeto recomendado (por aplicación delart. 1109 C.C.), es decir si procedió de mala fe (art. 2009) a sabiendas de “lainsolvencia” (98) del sujeto. Claro que esta mala fe, este conocimiento, deberádemostrarse, y ser anterior a la libranza de la carta, de otro modo, el sujeto nodeberá responder, idéntico caso si prueba que la contratación no se produjo enbase a la falsa información por él brindada (art. 2010).

(95) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 599.(96) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 578.(97) Ver los ejemplos de Troplong citado en MACHADO, José O., Exposición y comentario

del Código Civil argentino, Bs. As., 1903, t. V, p. 359.


3. Garantías a primera demanda o primer requerimiento

No es nuestra intención en esta oportunidad embarcarnos en un tema quetanta complejidad presenta y que a tantas disputas ha dado lugar, solamente noslimitaremos a presentar algunos fundamentos básicos de esta operatoria (99).

Este tipo de garantías cuyo ungimiento comenzó a nivel internacional (100)

en las ultimas décadas del siglo pasado, pero que cada día se extiende más ymás a todas las esferas negociales, parte de intentar de dar celeridad y segu-ridad al cobro de deudas; en un mundo donde el tiempo vale oro, y la inactivi-dad es castigada resultaba absurdo enfrascarse en largas discusiones paralograr el cobro de una deuda mientras se veía la imposibilidad de acceder anuevos negocios si se realizaban meros depósitos de valores en caución; enrespuesta a esto surge esta operación como un tertium genius. Se las puededefinir como aquel “... contrato por el cual un sujeto, dotado de una sóli-da posición financiera (normalmente un banco o una compañía de segu-ros), se obliga a pagar un determinado importe al beneficiario, con elfin de garantir la prestación de un tercero, a simple demanda del benefi-ciario mismo y, por regla, con renuncia a hacer valer cualquier excep-ción relativa a la existencia, validez o coercibilidad del vínculo garantido,existente entre el beneficiario y el deudor principal, al cual el garantepermanece extraño...” (101), lo cierto es que la imposibilidad de alegar cual-quier tipo de defensa basada en la obligación garantida es el centro de interésde toda esta operación, que intenta abstraerse y aparecer como una obliga-

(98) Más allá de que el articulado se refiera a insolvencia del recomendado, esta situaciónno puede ser limitativa y se deberían incluir otros supuestos, como por ejemplo, la inscripciónen registros de deudores morosos de cuotas alimentarías.

(99) Remitimos para su mejor tratamiento a la obra argentina clásica sobe el tema: ALE-GRÍA, Héctor, “Las garantías abstractas o la primera demanda en el derecho moderno y en elProyecto de Unificación Argentino”, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones,año 20, Depalma, Bs. As., 1987, p. 685 y ss..

(100) Ver al respecto las “Reglas Uniformes Relativas a las Garantías a Primer Requeri-miento”, publicadas por la Cámara de Comercio Internacional, cuyo valor es el mismo que el dela regulación del crédito documentario a cuyo tratamiento remitimos.

(101) Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., “Las garantías a primera demanda”,en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 2, Garantías, Rubinzal-Culzoni, SantaFe, 1996, p. 98


ción independiente de la otra. Estas garantías son, mayoritariamente, opera-ciones de alto riesgo y complejidad financiera, que sólo pueden ser asumidaspor quienes son profesionales en la materia.

No obstante esta abstracción ya nombrada (el requerido se limitará a con-trolar las condiciones de validez externas del requerimiento), lo cierto es queel deudor no renuncia de ninguna manera a las defensas que pueda oponer envirtud de la propia garantía (no hay una abdicación al derecho a excepcionarsobre el propio débito el garante no debe inmiscuirse en las relaciones internasentre ordenante y beneficiario, pero mantiene viva y, en toda su integridad, surelación para con el beneficiario); así es necesario que en ellas se pacte unespacio temporal determinado por el cual funcionara, un plazo resolutorio,vencido el cual, se extingue la obligación del garante; ésta será una excepcióntotalmente legítima para oponerse a realizar el pago de la suma prometida,renuncia a oponer las excepciones que podrían plantear el deudor. De todasmaneras, la autonomía de la garantía no impide que operen las accionesrecursorias de los diversos sujetos implicados entre sí.

Sobre la posibilidad de ser celebradas en nuestro medio y al amparo denuestras formas la respuesta es afirmativa ya que “... no existe ningunadisposición de ‘orden público’ que impida este tipo de obligaciones queasumen personas jurídicas profesionales, como un riesgo común de suactividad, se trate de un banco, de una compañía financiera o de unaempresa de seguros. El ámbito de la libertad de contratación que consa-gra el artículo 1197 del Código Civil y el régimen constitucional nacio-nal, ampliamente liberal, brindan el marco jurídico de legalidad queimpide hacer reparos...” (102); sin embargo, a pesar de lo dicho no puedeobviarse que el uso generalizado de este tipo de garantías para ser emitidaspor cualquier persona es cuanto menos inconveniente, atento que puede dege-nerar en una vulneración injustificada de los derechos y garantías legales delos sujetos; piénsese en las cauciones prestadas por empresarios, o socieda-des en general, que mediante formularios con condiciones predispuestas porlos bancos, se ven coaccionados a aceptar estas garantías de tan inmediataresolución preparadas para sujetos con un amplio conocimiento de finanzas.Por otra parte, la capacidad de exigencia casi infranqueable que tiene el bene-

(102) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 618.


ficiario, exige que se trate de un sujeto de reconocida solvencia, no sólo mone-taria, que impida abusos por parte de éste, esto funciona muy bien en el co-mercio internacional donde la “buena fama” de los sujetos les permite realizarun mayor número de negocios.

Jurisprudencia

CNCom., en pleno, 11/4/06, “Banco Bansud S.A. c/ Cruz, Hugo R. s/Secuestro prendario”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 101,p. 6588 y ss.

“La decisión que deniega, en el trámite del secuestro prendario, la autori-zación para una nueva inscripción del contrato, una vez producida la caduci-dad prevista en el art. 23 de la ley 12.962-XI, es definitiva en tanto pone fin alprocedimiento especial previsto en el art. 39”.

“Toda vez que el ejercicio de la facultad que confiere dicho art. 39 de laley de prenda supone la vigencia de la inscripción de la prenda, de la caduci-dad de dicha inscripción se deriva inoperablemente la imposibilidad de lasentidades referidas por la norma de continuar con el trámite del secuestroprendario”.

“Producida la caducidad de la inscripción de la prenda, la decisión de noautorizar una nueva inscripción involucra la insubsistencia misma del privile-gio y, por ende, de la posibilidad de oponer la garantía real frente a terceros”.

“No corresponde autorizar una nueva inscripción del contrato una veztranscurrido el plazo de cinco años previsto por el art. 23 de la ley de prenda”.

“El art. 39 autoriza a ciertos acreedores institucionales a requerir judicial-mente el secuestro del bien prendado al solo efecto de proceder a su venta porsubasta extrajudicial. El trámite especial no importa iniciación de un procesode ejecución, sino que sólo está destinado a preparar -secuestro mediante- laventa privada del bien sobre el que reposa la garantía prendaria”.

“No corresponde autorizar, en el marco de este trámite judicial acotado,una nueva inscripción del contrato prendario. Conceder esa autorización enun trámite acotado implicaría eludir los límites impuestos por la finalidad ex-clusiva que atribuye la ley a la intervención judicial y carecería, por tanto, desustento normativo”.

“Autorizar al acreedor prendario a efectuar una nueva inscripción delcontrato, una vez transcurrido el plazo de caducidad previsto por el art. 23,


implicaría revestir al solicitante de la facultad de hacer renacerunilateralmente un privilegio”.

“La misión del juez sólo atiende a efectivizar el secuestro del bien yconcluye al ponerlo a disposición del acreedor prendario. Allí finaliza suintervención”.

En la causa se unifica la jurisprudencia en el sentido de si es posible, enel trámite de secuestro prendario regulado en el art. 39 L.P.R., solicitar unareinscripción del derecho una vez vencido el plazo de cinco años (art. 23).La Cámara Nacional Comercial por unanimidad se pronunció en contra deesta posibilidad.


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I. RÉGIMEN GENERAL

E INSTITUCIONAL

Capítulo 1Concepto y naturalezaA. Concepto................................................................................................13

1. La palabra banco, significado, concepto general y concepto jurídico.....13B. Objeto.....................................................................................................15

1. El crédito...........................................................................................152. La moneda.........................................................................................16

C. Naturaleza.............................................................................................171. Comercialidad. especialidad..............................................................172. Ubicación en el derecho (público o privado).....................................183. La actividad como servicio público impropio.....................................18

D. Caracteres generales.............................................................................20Jurisprudencia.............................................................................................20

Capítulo 2AntecedentesAntecedentes..............................................................................................25A. Edad Antigua.........................................................................................25

1. Babilonia............................................................................................262. Grecia................................................................................................263. Egipto.................................................................................................264. Roma.................................................................................................27

INDICE


B. Edad Media............................................................................................281. Las ferias, la Iglesia, el derecho........................................................282. Italia: los montes, las ciudades italianas............................................29

C. Edad Moderna.......................................................................................301. Venecia: Banco de Rialto..................................................................302. Banco de San Jorge..........................................................................313. Banco de Inglaterra...........................................................................31

D. Antecedentes nacionales.......................................................................321. La colonia, la moneda........................................................................322. Intentos organizativos........................................................................323. 1880 y la década del ‘80, el ‘90........................................................334. El régimen de 1935, caracteres, estructura.......................................345. El régimen de 1946............................................................................356. El régimen de 1957............................................................................367. La ley 18.061.....................................................................................378. La reforma de 1973...........................................................................379. La reforma de 1977...........................................................................3810. Otras reformas posteriores..............................................................40

Capítulo 3El régimen vigenteA. La actividad financiera..........................................................................45

1. Naturaleza jurídica.............................................................................452. Formas...............................................................................................463. Operaciones......................................................................................47

B. Derecho bancario..................................................................................481. Concepto............................................................................................482. Caracteres y autonomía....................................................................493. Normativa..........................................................................................50

C. Régimen general....................................................................................501. Orden jurídico, bases constitucionales...............................................502. Derecho aplicable..............................................................................513. Sujetos...............................................................................................51

D. Responsabilidad de los bancos y del B.C.R.A......................................53Jurisprudencia.............................................................................................58


Capítulo 4Poder de policía bancarioA. Poder de policía.....................................................................................63

1. Concepto............................................................................................632. Fundamento y responsabilidad del Estado, control jurisdiccional......653. Extensión y competencia...................................................................65

B. Autoridad de aplicación..........................................................................671. Concepto, antecedentes.................................................................672. El B.C.R.A.: funciones..................................................................68

a. Función económica..................................................................68b. Función jurídica..........................................................................70c. Régimen legal.............................................................................75d. Ambito de actuación...................................................................75e. Organización, requisitos, designación, duración, remoción........77

3. La Superintendencia de Entidades Financieras.................................78a. Carácter...................................................................................79b. Atribuciones...............................................................................79c. Responsabilidades......................................................................80

Jurisprudencia.............................................................................................81

Capítulo 5Régimen jurídico del ejercicio del poder de policía (continuación)A. Control: auditoría y calificación.............................................................85B. Liquidez y solvencia...............................................................................88C. Suspensión de entidades financieras.....................................................93D. Regularización y saneamiento...............................................................96E. Reestructuración....................................................................................97F. Intervención judicial: efectos................................................................103Jurisprudencia...........................................................................................105

Capítulo 6Régimen jurídico del ejercicio del poder de policía (continuación)A. Autorización para funcionar................................................................109

1. Otorgamiento...................................................................................109


a. Naturaleza................................................................................109b. Requisitos.................................................................................110

2. Revocación......................................................................................115I. Autoliquidación, casos en que procede............................................121II. Liquidación judicial..........................................................................123

B. Quiebra................................................................................................1241. Procedencia.....................................................................................1242. Privilegios........................................................................................127

Jurisprudencia...........................................................................................128

Capítulo 7Régimen jurídico del ejercicio del poder de policía (continuación)A. Facultad normativa..............................................................................131

1. Antecedentes y límites.....................................................................132B. Facultad sancionadora.........................................................................135

1. Fiscalización....................................................................................1352. Suspensión de entidades..................................................................1373. Revocación de entidades.................................................................1374. Sanción............................................................................................138

C. Régimen penal cambiario.....................................................................1421. Estructura del régimen penal cambiario..........................................1432. Régimen de sanciones.....................................................................145

Jurisprudencia...........................................................................................149

Capítulo 8Entidades financierasLey de entidades financieras (21.526).....................................................153A. Sujetos comprendidos..........................................................................153

1. Requisitos para funcionar................................................................1542.1. Autorización para funcionar.........................................................1542.2. Revocación de la autorización......................................................154

a. Actividad regular y actividad de hecho....................................155b. Las mesas de dinero................................................................156

3. Estructura........................................................................................156a. Forma societaria.......................................................................156


b. Capital ......................................................................................160c. Limitaciones a la negociación de acciones..............................161d. Restricciones a los cargos directivos.......................................161

B. Clases de entidades.............................................................................1621. Operaciones permitidas...................................................................1642. Operaciones prohibidas...................................................................168

C. Régimen patrimonial............................................................................1721. Responsabilidad patrimonial............................................................1722. Liquidez y solvencia........................................................................1733. Regularización y saneamiento.........................................................174

D. Régimen informativo y contable..........................................................176E. Secreto bancario..................................................................................180F. Garantía de los depósitos......................................................................190Jurisprudencia...........................................................................................196

Capítulo 9La monedaA. Concepto de dinero..............................................................................203

1. Naturaleza jurídica...........................................................................2082. Moneda y crédito.............................................................................2103. Moneda de valor y papel moneda...................................................2124. Curso legal y curso forzoso.............................................................2125. Estipulaciones en moneda extranjera..............................................215

B. Régimen monetario argentino..............................................................2171. Autoridad de emisión.......................................................................2212. El sistema........................................................................................222

a. Bimetalismo..............................................................................222Jurisprudencia...........................................................................................223

II. OPERACIONES Y CONTRATOS

Capítulo 10Operaciones y contratosA. Operación bancaria.............................................................................229


1. Concepto..........................................................................................2292. Clasificación....................................................................................231

B. Contrato bancario................................................................................2321. Concepto..........................................................................................2322. Contenido.........................................................................................2333. Características.................................................................................2344. Clasificación....................................................................................235

C. Objeto de la actividad..........................................................................2351. Crédito.............................................................................................2352. Dinero..............................................................................................2363. Títulos valores.................................................................................237

D. Responsabilidades...............................................................................2401. Generalidades, responsabilidad contractual.....................................2432. Responsabilidad civil........................................................................2453. Responsabilidad profesional: el crédito, interrupción yconcesión abusiva................................................................................251

E. El derecho del consumidor en la contratación bancaria......................2571. Régimen de protección del consumidor..........................................2572. Elementos y efectos........................................................................259

F. Transferencia bancaria. Cambio. Operaciones bancariasen Internet. Clearing (remisión).........................................................273

Jurisprudencia...........................................................................................286

Capítulo 11Depósitos. RégimenA. Antecedentes.......................................................................................291

1. Concepto..........................................................................................2912. Evolución.........................................................................................2933. Naturaleza jurídica...........................................................................294

B. Clases...................................................................................................3031. Naturaleza jurídica...........................................................................3032. Depósitos en caja de ahorro............................................................304

a. Régimen...................................................................................304b. Ahorro postal............................................................................308


3. Depósitos a plazo fijo.......................................................................311a. Clases.......................................................................................314b. Certificados, forma y régimen..................................................314

4. Depósitos en caja de seguridad.......................................................3155. Depósito de títulos: regular e irregular............................................325

C. Garantía de los depósitos.....................................................................3271. Antecedentes y evolución................................................................3272. Régimen vigente..............................................................................327

D. Fondos comunes de inversión: el depositario.......................................327Jurisprudencia...........................................................................................328

Capítulo 12Contratos de mediación en los pagosA. Antecedentes.......................................................................................333B. Clases ................................................................................................334

1. Transferencia bancaria, giro............................................................334C. Compensación bancaria o clearing: antecedentes,

cámaras compensadoras.....................................................................345D. Operaciones sobre títulos....................................................................351

1. Venta................................................................................................3512. Prenda.............................................................................................3513. Pase (swaps) ...................................................................................352

Jurisprudencia...........................................................................................355

Capítulo 13Mutuo, apertura de crédito, descuento, comodatoA. Mutuo...................................................................................................359

1. Concepto..........................................................................................3602. Caracteres.......................................................................................3623. El mutuo comercial..........................................................................366

a. Obligaciones del mutuario........................................................367b. Los intereses. Clases de intereses. Tasa y fórmula.................367

B. Las operaciones de mesa: mutuos, otros contratos.............................372C. El contrato de apertura de crédito.......................................................373


1. Concepto y caracteres....................................................................3732. Modalidades....................................................................................379

D. Descuento............................................................................................3811. Concepto..........................................................................................3812. Naturaleza.......................................................................................3843. Función............................................................................................3864. El redescuento, concepto, función económica................................387

E. Comodato o préstamo de uso...............................................................3881. Concepto..........................................................................................3882. Aplicación en materia comercial.....................................................390

Capítulo 14Cuenta corriente bancariaA. Concepto y antecedentes....................................................................393B. Naturaleza. Forma...............................................................................397C. Caracteres...........................................................................................398D. Partes, capacidad................................................................................403E. Modalidades.........................................................................................408

1. Pluralidad de cuentas.......................................................................4082. Nombre y orden..............................................................................4083. Con provisión de fondos y en descubierto.......................................410

F. Derechos y obligaciones de las partes.................................................4111. Del cliente.......................................................................................4112. Del banco.........................................................................................418

G. Cierre de la cuenta corriente................................................................422H. Ejecución del saldo deudor..................................................................425Jurisprudencia...........................................................................................434

Capítulo 15Crédito documentarioA. Introducción y antecedentes................................................................443B. Normativa aplicable. Valor ..................................................................444


C. Concepto. Naturaleza jurídica.............................................................446D. Instrumentos........................................................................................450

1. Medios de pago, modalidades..........................................................4512. La carta de crédito..........................................................................4543. Clases de crédito documentario......................................................4564. Forma: prescripción, plazos.............................................................459

E. Derechos y obligaciones de las partes.................................................4591. Naturaleza jurídica...........................................................................4592. Clases de crédito documentario......................................................4603. Obligaciones del banco....................................................................4614. Deberes del ordenador....................................................................464

F. Relaciones............................................................................................4641. Comprador y vendedor....................................................................4642. Ordenante y emisor.........................................................................4663. Usuario y ordenante........................................................................4674. Emisor y beneficiario.......................................................................4685. Incumplimiento, acciones.................................................................469

G. Responsabilidades................................................................................4701. Banco acreditante...........................................................................4712. Banco notificador............................................................................4733. Entre bancos....................................................................................4744. Ordenante........................................................................................474

H. Conclusión del crédito documentario...................................................474Jurisprudencia...........................................................................................475

Capítulo 16Factoring y underwritingA. Factoring............................................................................................481

1. Antecedentes...................................................................................4812. Nociones generales.........................................................................4833. Clases: old linne factoring, new style factoring, maturity factoring, credit cash factoring....................................4884. Mecánica de la operación...............................................................492


5. Operaciones en nuestro medio........................................................4946. La situación jurídica.........................................................................4957. Elementos........................................................................................498

B. Underwriting ......................................................................................5001. Concepto..........................................................................................5002. Naturaleza.......................................................................................5023. Precio...............................................................................................5034. Modalidades....................................................................................5045. Obligaciones....................................................................................5056. Responsabilidad del banco...............................................................507

a. Ante el emisor..........................................................................507b. Ante el suscriptor.....................................................................507

Jurisprudencia...........................................................................................508

Capítulo 17LeasingA. Antecedentes.......................................................................................511B. Función económica..............................................................................512C. Concepto..............................................................................................517

1. Leasing y otras instituciones afines................................................5212. Clases..............................................................................................523

D. Acreedores..........................................................................................528E. Caracteres...........................................................................................531F. Naturaleza............................................................................................534G. Inscripción............................................................................................536H. Pacto comisorio...................................................................................538

1. Quiebra del dador............................................................................5412. Quiebra del tomador........................................................................5423. Incumplimiento en el leasing..........................................................5434. Naturaleza de la acción...................................................................5475. Pago................................................................................................548

Jurisprudencia...........................................................................................550


Capítulo 18Tarjetas de crédito y fideicomisoA. Tarjeta de crédito.................................................................................553

1. Generalidades..................................................................................5532. Denominación..................................................................................5543. Concepto..........................................................................................5554. Función económica..........................................................................5565. Origen..............................................................................................5576. Naturaleza jurídica...........................................................................5577. Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las partes.................5588. Autoridad de aplicación...................................................................5649. Evaluación del sistema....................................................................564

B. Fideicomiso..........................................................................................5651. Antecedentes...................................................................................5652. Concepto..........................................................................................5663. Partes...............................................................................................568

a. Fiduciante.................................................................................568b. Beneficiario..............................................................................569c. Fiduciario..................................................................................570

4. Objeto..............................................................................................5705. Forma...............................................................................................5716. Contenido.........................................................................................5717. Clases..............................................................................................5738. Efectos.............................................................................................5749. Extinción..........................................................................................57510. Cese del fiduciario.........................................................................57611. Sustitución......................................................................................57612. Derechos y obligaciones del fiduciario..........................................57713. Fideicomiso financiero. Régimen especial....................................578

Jurisprudencia...........................................................................................581

Capítulo 19Otras operaciones y contratosA. Aceptaciones bancarias.......................................................................585


1. Generalidades..................................................................................5852. Concepto..........................................................................................5863. Partes...............................................................................................586

B. Ahorro con promesa de préstamo: régimen........................................587C. Otros contratos y servicios..................................................................593

1. Seguros............................................................................................5932. Mandatos y comisiones...................................................................5943. Intermediación inmobiliaria..............................................................5954. Servicios..........................................................................................596

D. Sindicatos bancarios............................................................................597E. Clubes de bancos.................................................................................608Jurisprudencia...........................................................................................609

Capítulo 20GarantíasA. Prenda comercial.................................................................................613

1. Concepto..........................................................................................6132. Clasificación....................................................................................6133. Caracteres.......................................................................................6144. Forma y prueba...............................................................................6145. Objeto..............................................................................................6156. Capacidad........................................................................................6167. Obligaciones garantizables..............................................................6178. Extensión.........................................................................................6179. Efectos.............................................................................................61810. Ejecución de la garantía.................................................................621

a. Ejecución extrajudicial..............................................................621b. Ejecución judicial......................................................................622

B. Prenda con registro..............................................................................6231. Problemática....................................................................................6232. Prenda agraria.................................................................................6233. Prenda con registro.........................................................................624

a. Concepto..................................................................................624b. Denominación..........................................................................624


c. Naturaleza jurídica...................................................................625d. Caracteres................................................................................625e. Clases.......................................................................................627f. Elementos..................................................................................628g. Negociación.............................................................................633h. Efectos del contrato.................................................................633i. Extinción del contrato................................................................635j. Protección penal........................................................................636

C. Fianza...................................................................................................6361. Concepto..........................................................................................6362. Fianza y otras figuras afines............................................................638

a. Aval y Fianza............................................................................638b. Otras figuras afines..................................................................639

3. Caracteres.......................................................................................6394. Fianza civil y comercial...................................................................6405. Capacidad........................................................................................6416. Objeto..............................................................................................6427. Efectos.............................................................................................6448. Extinción..........................................................................................647

D. Otros institutos.....................................................................................6481. Carta de crédito...............................................................................648

a. Clases.......................................................................................649b. Objeto.......................................................................................649c. Requisitos.................................................................................650d. Efectos.....................................................................................650e. Arbitros.....................................................................................651

2. Cartas de recomendación................................................................6523. Garantías a primera demanda o primer requerimiento....................653

Jurisprudencia...........................................................................................655

Bibliografía................................................................................................657



Se terminó de imprimir en

Editorial Advocatus, Obispo Trejo 181,

en el mes de agosto de 2008




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Derecho Bancario Castellanos-D'Efelipe