DERECHO CONSTITUCIONAL (c)

Apuntes Derecho Constitucional

DERECHO CONSTITUCIONAL

Clases de Marcelo Cevas

Derecho Constitucional: es la rama del derecho público que está conformada por un conjunto de principios, preceptos y normas jurídicas que regulan la organización política, jurídica y económica del Estado que establecen los principales poderes públicos y sus atribuciones, los derechos fundamentales y sus garantías.

Constitución:

Material: la manera como está estructurado el Estado (régimen político), todos los Estado y todas las formas de organización política que existen y que han existido tienen y han tenido constitución.

Formal: documento escrito, generalmente breve, de carácter concentrado, donde se contiene la organización política, jurídica y hasta económica del Estado, los principales poderes públicos, sus atribuciones, los derechos fundamentales y sus garantías.

Fuentes del Derecho Constitucional (nos referimos al sentido formal):

Fuentes del derecho tiene 2 significados:

Material: se refiere al origen, el principio o fundamento de una norma jurídica.

Formal: implica las formas, los modos, a través de los cuales se expresan las normas jurídicas.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL:

Fuentes Directas: 1) Constitución y las leyes interpretativas de la Constitución.2) Tratados internacionales, especialmente de los Derechos Humanos, ratificados por Chile y que

se encuentren vigentes.3) Leyes Complementarias: Ley Orgánica Constitucional, Leyes de Quórum Calificado, Leyes que

conceden indultos y amnistías en caso de delitos terroristas, Leyes Simples, Comunes, Ordinarias.

4) Potestad Reglamentaria del Poder Ejecutivo: Decretos, Reglamentos, Instrucciones, Circulares.5) Los Reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados.6) Los Auto acordados dictados por la Corte Suprema, Corte de Apelaciones, Tribunal

Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones, y los Tribunales Electorales Regionales.

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Fuentes Indirectas:1) Costumbre y las prácticas políticas.2) Fuerzas Políticas.3) Jurisprudencia de los tribunales.4) Opinión de los Tratadistas.5) Los dictámenes emitidos por ciertos órganos como la Contraloría General de la República.

Diferencias entre fuentes directas y fuentes indirectas: las fuentes directas son esencialmente normas jurídicas, mientras que las fuentes indirectas no son propiamente normas jurídicas, y son fuentes porque igual nos permiten aclarar el derecho vigente.

Fuentes Directas:

1) Leyes interpretativas de la Constitución: son aquellas que tienen por objeto aclarar de manera oficial el sentido y alcance que se le tiene que dar a una norma constitucional que está obscura o dudosa, están establecidas en la Constitución y el quórum para su aprobación, modificación o derogación son los 3/5 de los Senadores y Diputados en ejercicio. Estas se entienden a formar parte del texto (Constitución). No es muy frecuente que se dicten.

2) Tratados internacionales, especialmente de los Derechos Humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes:

Tratado Internacional: Es un acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de derecho internacional, generalmente el Estado, que tienen por objeto producir efectos jurídicos, esto es, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, y regidos por el derecho internacional. Son fuentes porque el Art. 5° inciso 2° de la Constitución, establece que la soberanía tiene como limitación el respeto de los Derechos Fundamentales de la persona humana, y que es deber de los órganos del Estado respetar y promover estos derechos, tantos los que están en la Constitución (Art. 19), como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

3) Leyes Complementarias: son aquellas que desarrollan y complementan el texto constitucional y en algunos aspectos materializan disposiciones de carácter programáticos de la Constitución. No es un invento de la Constitución de 1980, se tomó de otras cartas anteriores como por ejemplo; Constitución alemana 1949, Constitución francesa 1958, Constitución española 1978, y en el Art. 66, está establecido cuales son.

Leyes Orgánicas Constitucionales: son aquellas que reglamentan materias que el constituyente considera como muy importantes. Ej. Partidos políticos, votación popular y escrutinios,

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inscripciones electorales, servicio electoral, concesiones mineras, etc. O reglamentan a los órganos constitucionales, Ej. Congreso Nacional, Poder Judicial, Contraloría General de la República, Banco Central, Tribunal Constitucional, cuando la Constitución expresamente lo ordena. El quórum para su aprobación, modificación o derogación es de los 4/7 de Senadores y Diputados en ejercicio.

Leyes de Quórum Calificado: son aquellas en que también por expreso encargo del constituyente se regulan materias de gran importancia. El quórum para su aprobación, modificación o derogación es la mayoría absoluta de Senadores y Diputados en ejercicio. Ej. Ley antiterrorista, control de armas, pena de muerte, actividad empresarial del Estado, etc.

Leyes que conceden indultos generales y amnistías para delitos considerados como terroristas, requieren para su aprobación, modificación o derogación de los 2/3 de los Senadores y Diputados en ejercicio (Art. 63 número 16).

Leyes simples, comunes u ordinarias: el quórum para su aprobación, modificación o derogación es la mayoría de los Senadores y Diputados presentes, y están contenidas en el Art. 63. Aparte del Art. 63 de la Constitución, hay otras disposiciones en la propia Constitución que también van estableciendo materias de ley, y esto no se contrapone con la enumeración taxativa del Art. 63, porque está en la misma Constitución.

4) Potestad Reglamentaria del Presidente de la República: es el conjunto de normas jurídicas que se expresan a través de actos de autoridad, como los decretos, reglamentos, instrucciones y circulares, y que tienen por objeto dar cumplimiento a lo dispuesto en la Constitución y en las leyes, cuando estas no se bastan a sí solas o cuando ellas expresamente lo ordenan o en todas aquellas materias que no son propias de ley. Ej. En los dos primeros casos Potestad Reglamentaria Clásica y en el último la Potestad Reglamentaria Autónoma. La Potestad Reglamentaria es necesaria porque las leyes son generales y abstractas, generalmente no se bastan a sí solas, necesitan que el ejecutivo dicte actos posteriores para poder implementarlas.

5) Reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados: la C.80 establece de manera general e indirecta que cada una de las cámaras tendrá un reglamento, es decir, hace una referencia tangencial. Son acuerdos de cada una de estas corporaciones que tienen fuerza obligatoria para sus decisiones de carácter interno. Ej. Lo referente a la formación de las comisiones especializadas, y normas de procedimiento sobre el funcionamiento de cada cámara. No son leyes, ni tampoco reglamentos que tengan por objeto ejecutar una ley.

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6) Los auto acordados dictados por la Corte Suprema, Corte de Apelaciones, Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones, Tribunal Electorales Regionales:

Autos acordados: son emanaciones de la Potestad Reglamentarias, de los tribunales que se concretan en actos de autoridad o acuerdos para una mejor administración de justicia en el ámbito procesal, es decir, generalmente establece procedimientos que no están en la ley, los dictan los tribunales superiores de justicia en el ejercicio de sus facultades económicas. Ej. Auto acordado para la tramitación del recurso de amparo (1932), Auto acordado de la Corte Suprema para la tramitación del recurso de protección (1992). Son fuentes del Derecho Constitucional cuando dicen relación con materias de Derecho Constitucional.

Fuentes Indirectas:

1) Costumbre y las prácticas Políticas:

Costumbre: es la repetición constante y uniforme de ciertos actos realizada con la convicción de que es jurídicamente obligatoria. Se compone de dos elementos; Objetivo – Subjetivo.

Práctica: es la repetición constante y uniforme de ciertos actos, sin la convicción de que es jurídicamente obligatorio.Ej. Inglaterra el derecho descansa en la costumbre y en la práctica, a tal grado que es el único país del mundo que no tiene constitución escrita.

En Chile la costumbre tiene menos cabida debido a que la Constitución y el derecho se encuentran por escrito, pero tiene.Ej. En la C.25 no había segunda vuelta, si ninguno de los candidatos obtiene más de la mitad de los sufragios válidamente emitidos, el Congreso pleno debía decidir por votación de entre las dos mayorías relativas (1946 González Videla, 1948 Jorge Alessandri Palma, 1970 Salvador Allende). El Congreso pleno podía votar por cualquiera de los dos candidatos, pero fue costumbre que se votara por quien tuvo la gran mayoría, y esa costumbre se respetó siempre.La C.80, la Constitución contemplaba que una vez al año el presidente de la República debía dar cuenta de la situación política y administrativa del país, pero no decía que tenía que hacerlo personalmente, ni la fecha, ni como, pero por costumbre se hace el 21 de Mayo. En Agosto de 2005 se estableció que sería el 21 de Mayo. En los últimos años el presidente de la República se ha empezado a acostumbrar más que dar una cuenta, señalar que es lo que va a hacer hacia el futuro.

2) Fuerzas Políticas: son todas aquellas personas o grupos que directa o indirectamente participan o influyen del proceso político. Ej. Ciertos líderes o caudillos, la opinión pública, los grupos de presión. Muchas veces se convierten también en fuentes indirectas del derecho constitucional. Ej.

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La Constitución prohíbe a los funcionarios públicos declararse en huelga. La ley electoral es sumamente clara del período para hacer campaña.

3) Jurisprudencia de los Tribunales: en nuestro sistema jurídico, la jurisprudencia no constituye derecho, es decir, las sentencias judiciales sólo producen efecto respecto de las causas en que se dictaron, y respecto de las partes en el juicio, por esa razón la jurisprudencia no es una fuente directa del derecho constitucional, pero si es fuente indirecta, porque la jurisprudencia (conjunto de sentencias) marcan una tendencia en cuanto a la forma en que un asunto sea resuelto, nos permite prever. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones, Tribunal Electorales Regionales, incluso los del poder judicial, sólo referente a materias que dicen relación con materia constitucional. Ej. Nulidades del Derecho público, recurso de amparo.

4) Opinión de los Tratadistas: se refiere a la opinión autorizada de los principales autores que se dedican a escribir sobre materias de derecho constitucional. Esta opinión no es obligatoria, debido a que es su opinión, pero es una opinión autorizada, por lo tanto los abogados en sus alegatos y los tribunales en sus sentencias frecuentemente citan para afirmar sus argumentaciones.

5) Dictámenes de ciertos órganos como la Contraloría General de la República: En el S.I.I, las superintendencias (ISAPRE, AFP, etc.), Consejo de Defensa del Estado, cuando se refieren a materias de derecho público, especialmente derecho constitucional. Esos dictámenes por regla general sólo son obligatorios para los órganos que están sujetos a la fiscalización del órgano respectivo, por esa razón es que son fuentes indirectas (si fueran obligatorios serían fuentes directas), el más importante es la Contraloría General de la República.

GÉNESIS, CARACTERÍSTICAS Y REFORMAS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1925:

Nuestro país ha tenido a lo largo de su historia varias constituciones, algunas han sido constituciones propiamente tales, otras que han sido reglamentos constitucionales, y hay también unas leyes federales que se dictaron en 1826.

1811: fue un reglamento para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria en Chile.

1812, 1814, 1818, 1822, 1823, 1826, 1828, 1833, 1925, 1980.

De todas estas hay 3 que cuentan, las 3 últimas, y que han durado en el tiempo, las demás no tuvieron utilidad.

Constitución de 1833:

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Se dictó en Chile después de una guerra civil, y responde a un modelo fuertemente autoritario, sus ideólogos, desde el punto de vista jurídico, Mariano Egaña, y desde el punto de vista político, Diego Portales. Tuvo por objeto ordenar al país, poner término al estado de anarquía, y lo logró. Chile fue uno de los primeros países de América latina que se estabilizó políticamente, pero en principio era una constitución muy autoritaria, donde el ejecutivo era casi un monarca absoluto (tenía muchas atribuciones). Esta constitución duró casi 100 años, pero tuvo dos etapas claramente definidas:

- En la primera etapa desde su dictación hasta la década de 1870, el poder ejecutivo domina sin contrapeso, responde a ese modelo autoritario.

- A partir de la década de 1870, la Constitución empieza a transformarse de una constitución autoritaria, conservadora, presidencialista, en una constitución más liberal y donde el poder ejecutivo va perdiendo atribuciones en manos del parlamento, y esta transformación empezó a operar por la vía de un par de atribuciones que tenía el Congreso que eran muy importantes, y que le permitieron enfrentarse al ejecutivo. El Congreso tenía pocas atribuciones como; el despacho de las leyes periódicas: que son leyes que se tienen que aprobar una vez al año (ej. Ley de presupuesto y la ley que al cobro de las contribuciones), con estas dos herramientas se empezó a defender del ejecutivo.

Esta constitución en principio era muy difícil de reformar, pero a partir de la década de 1870 se le logra hacer la primera reforma (modificar el procedimiento de reforma), con el fin de hacerla más flexible, y de ahí en adelante la constitución empezó a sufrir varias modificaciones, y todas le daban más poderes al Congreso y le quitaba al ejecutivo. Se empezó a producir una pugna de poderes entre el Presidente de la República, y el Congreso, y esta pugna terminó mal, debido a que terminó en una guerra civil en 1891, su causa directa fue que Balmaceda decidió enfrentarse al Parlamento y en 1890 el Congreso se negó a aprobarle la ley de presupuesto, y como el país no podía quedar sin ley de presupuesto a Balmaceda decidió que la ley de presupuesto quede vigente para ese año (31 de Diciembre), y frente a esto el Congreso se sublevó y la armada tomó partido por el Congreso y el ejército tomó partida por Balmaceda y se produce la guerra civil, y esta guerra duró buena parte de 1891, y la ganó el Congreso y de ahí para adelante (1891 – 1924), el Congreso con la misma Constitución estableció un sistema que en su tiempo se llamó Parlamentarismo, pero que en verdad fue un pseudoparlamentarismo, porque hubo 3 grandes diferencias entre este y el verdadero:

1.- Parlamentarismo, el Ejecutivo es dual, había un jefe de Estado y un jefe de Gobierno. En Chile el Ejecutivo era uno solo, el Presidente de la República.

2.- Parlamentarismo, ni el jefe de Estado ni el jefe de Gobierno se eligen por votación popular. En Chile el Presidente de la República siguió eligiéndose por votación popular, pero era un sistema de votación indirecta.

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3.- Parlamentarismo, el Primer Ministro frente a un voto de censura le puede pedir al jefe de Estado que disuelva la Cámara, y convoque a nuevas elecciones. En Chile, no tenía esa facultad.

Pasó que el Congreso podía censurar al gabinete (Ministro de Estado), y el presidente no podía como defenderse, porque no podía disolver el Congreso. El Congreso se dedicó constantemente a censurarles los gabinetes a los presidentes que hubo, y esto produjo una rotativa ministerial, fue lo que condujo a la ruina del sistema pesuparlamentario en Chile.

En 1924 (11 de Septiembre), se produce un quiebre constitucional (presidente; Arturo Alessandri Palma), hubo una junta militar presidida por el general Altamirano, y el presidente Alessandri decide salir del país y pide permiso por 6 meses y la junta disuelve el Congreso Nacional, y asumió la función legislativa, por vía decretos ley. La labor de esta junto no fue exitosa, tanto así que el 23 de Enero se formó otra junta, presidida por un civil de nombre Emilio Bello, y esta segunda junta pide que vuelva Alessandri y él acepta volver, pero pone una condición, dice que vuelve a terminar su mandato, y condiciona que convocará a una asamblea constituyente con el objeto de crear una constitución, se acepta la condición y Alessandri regresa a Chile, y la junta le devuelve el mando y en Abril de 1925, dicta un decreto y nombra a una comisión que tuviera por objeto preparar una convocatoria para la asamblea constituyente, esta comisión empezó con 53 integrantes, y subió a 122 integrantes, y se divide en dos subcomisiones: La primera tendría por objeto preparar un proyecto de reforma a la C.33, y la segunda subcomisión tendría por objeto estudiar el mecanismo mediante el cual se iba a convocar a la asamblea constituyente.

En la práctica; la única que trabajó fue la primera subcomisión, la segunda prácticamente no trabajó, pasó el tiempo y la primera subcomisión tenía listo el proyecto de reforma y la segunda no tenía nada. Alessandri en Agosto decide tomar el proyecto elaborado por la primera subcomisión y someterlo a un plebiscito y en el mismo mes, a principio de Septiembre, se celebra este plebiscito para que la ciudadanía pueda pronunciarse sobre la reforma.

Voto rojo Aprobación.Voto Azul Rechazo. Voto Blanco ninguna de las dos, y buscar un nuevo mecanismo.

Este plebiscito fue extraño, primero el voto no era secreto. Segundo, el país estaba bajo a una anormalidad constitucional, porque el Congreso seguía disuelto. Tercero, había 3 alternativas (impreciso). Cuarto, la oposición no tuvo oportunidad de hacer valer sus argumentos. Quinto, no se respetó el propio proceso que se había establecido en un comienzo.

Se realiza el plebiscito aprobado, pero votó menos del 50% de los inscritos y se aprueba el proyecto de reforma para la C.33, pero esto no era reforma, era una nueva Constitución y esta nueva Constitución, pasa a ser la Constitución de 1925.

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CARACTERÍSTICAS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1925:

1) Punto de vista formal: está mucho mejor redactada y es más precisa y es menos extensa que la

C.33.

2) Respecto de la forma de Gobierno: se extirpa todo germen de Parlamentarismo y se establece un

sistema presidencial clásico, es decir, con una separación tajante entre el Ejecutivo y Legislativo.

3) Se le otorgan fuertes atribuciones al Presidente de la República.

4) Se terminan con las leyes periódicas, salvo la ley de presupuesto.

5) Se separa la Iglesia del Estado, y se consagra la libertad de cultos.

6) Se incorpora por primera vez, aunque de manera tímida, los derechos económicos y sociales

(segunda generación). Derecho de trabajo, salud, seguridad social, etc.

7) Se establece la función social de la propiedad, siguiendo las más modernas tendencias que en ese

momento había en Europa.

8) Se suprimen algunos órganos que prácticamente no tenían mayor utilidad; Consejo de Estado,

Comisión Conservadora.

9) Se crea el Tribunal Calificador de Elecciones.

10) Se crean nuevos órganos; Asambleas Provinciales, Tribunal Contencioso Administrativo (nunca

llegaron a funcionar).

11) Se extiende la duración del mandato presidencial de 5 a 6 años, sin reelección inmediata, y se

cambia la forma de elección indirecta a directa.

12) Se extiende la duración del mandato parlamentario: los Diputados de 3 a 4 años, y los Senadores

de 6 a 8 años.

13) Se establece una nueva acción constitucional, que es el recurso de inaplicabilidad por

inconstitucional.

24 – Marzo - 2010

CARACTERÍSTICAS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1925 (atendiendo a la clasificación de las constituciones):

1. Es una constitución escrita, que está contenida en un texto único.

2. Punto de vista de su reforma: la Constitución de 1925 es mucho más flexible que la Constitución de 1833, y de hecho el quórum para reformarla es la mayoría absoluta de los senadores y

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diputados en ejercicio, y los trámites son los mismos que para una ley ordinaria, y el único requisito extra era que el proyecto de reforma constitucional tenía que ser ratificado por el Congreso Pleno (2 cámaras reunidas), y son 60 días después de aprobada la reforma.

3. En cuanto a su mayor o menos extensión, la Constitución de 1925 era una constitución sumaria, porque solo se limitaba a fijar las bases esenciales de una determinada institución, y el detalle lo entregaba a la ley (En la C.25 no existían las leyes complementarias), posteriormente con alguna de sus reformas en algunos capítulos, la C.25 se volvió extensa y desarrollada. Ej. Derecho de propiedad (después de la reforma de 1967) y partidos políticos (después de la reforma de 1971).

4. En cuanto a su origen la C.25, es democrática, no obstante el proceso mediante el cual se creó y plebiscitó fue bastante discutido.

REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN DE 1925:

La C.25 desde un punto de vista formal rigió entre 1925 – 1981, pero desde un punto de vista real, la constitución rigió desde 1932 – 1973, sucede esto porque del año 1925 a 1932 hubo un período de anarquía en Chile, mezclado con dictadura, del año 1925 a 1927 período de anarquía, y del año 1927 a 1931 hubo un período de dictadura, y de 1931 – 1932 nuevo período de anarquía, recién en 1932 cuando asume por segunda vez Arturo Alessandri Palma, se pone realmente en vigencia la constitución, hasta el 11 de Septiembre de 1973 ahí se produce un quiebre constitucional y entre el año 1973 a 1981 la C.25 estuvo vigente solo en partes, y durante este período 1932 – 1973 sufrió 10 reformas.

1° reforma, 23 de Noviembre de 1943, Ley 7.727: sus objetivos fueron:

Entregar a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República proyectos de ley relativos a ciertas materias que dicen relación con la división político administrativo del país, creación de nuevos servicios públicos, creación de empleos rentados, aumentar el sueldo al personal de la administración pública.

Se le da rango constitucional a la Contraloría General de la República, que se había creado el año 1927, con esta reforma se la coloca en la Constitución.

Se autoriza al Presidente de la República para dictar decretos de emergencia económica, y ordenar gastos sin autorización de ley en casos de emergencia, se establecen las causales, y se le pone un máximo, hasta un 2% del presupuesto anual de gasto.

2° reforma, 30 de Septiembre de 1957, Ley 12.548: esta reforma dice relación con la nacionalidad. Se establece la posibilidad de tener doble nacionalidad con España recíprocamente, tanto para chilenos como españoles, con requisito de tener más de 10 años de residencia.

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Se establece un recurso especial ante la Corte Suprema, de reclamación en caso de cancelación de la carta de nacionalización, y se establece también que los chilenos que se nacionalicen en países extranjeros (que no sea España), no perderán su nacionalidad chilena, si debieran hacerlo por ser exigidos por las leyes de otro país como condición para su permanencia.

3° reforma, 2 de Marzo de 1959, Ley 13.296: tuvo por objeto racionalizar los períodos de elecciones, con el fin de evitar la fatiga electoral, se aumentó la duración en el tiempo del mandato de los regidores de 3 a 4 años, y se establece que estas elecciones de regidores serán el año subsiguiente de la elección de diputados y senadores.

4° reforma, 8 de Octubre de 1963, Ley 15.295: esta reforma es al derecho de propiedad, para posibilitar el inicio del proceso de reforma agraria en Chile, se establece que el Estado podrá expropiar los bienes raíces rústicos que estén abandonados o mal explotados, pudiendo pagar un 10% de la indemnización al contado, y el saldo restante en 15 cuotas iguales como máximo, y agrega que la toma de posesión material del bien se podrá tomar inmediatamente con el pago del 10%, estableció que los saldos serán reajustables, y se establece que los particulares afectados podrán reclamar judicialmente de la procedencia de la expropiación o del monto de la indemnización.

5° reforma, 20 de Enero de 1967, Ley 16.615: también abarca el derecho de propiedad, y tiene por objeto acelerar el proceso de reforma agraria, para esto se le confieren al Estado atribuciones para asegurar que la propiedad privada cumpla con su función social, con el fin de hacerla accesible a todos, y principalmente se establece para los predios rústicos que el monto de la indemnización, en caso de expropiación, sería el valor del avalúo fiscal.

Se establece que esta indemnización se podrá pagar hasta en 30 años, pero se deja fuera a la pequeña propiedad rústica, trabajada por su dueño y la vivienda habitada por su propietario, los cuales no podrán ser expropiados sin previo pago del total de la indemnización.

Se establece que las aguas pasan a ser bienes nacionales de uso público.

Se establece una norma que permita a la ley reservar al Estado el dominio exclusivo de bienes que declaren la importancia permanente para la vida económica, social y cultural del país.

6° reforma, 2 de Octubre de 1967, Ley 16.672: tuvo por objeto aumentar el número de agrupaciones provinciales que elegían senadores y agrupaciones departamentales que elegían diputados.

7° reforma, 23 de Enero de 1970, Ley 17.284: esta es la más importante, y tuvo por objeto ampliar la participación del cuerpo electoral. Racionalizar la función legislativa y establecer mecanismos para resolver conflictos de poder, y se hizo: rebajando la edad para ser ciudadano de 21 a 18 años, y se incorpora a los analfabetos, con esto el sufragio en Chile se convierte definitivamente en universal, desde el sufragio restringido de la C.33 (votaba el 0,5%). Se aumentan las materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Se establece la posibilidad de que el Congreso Nacional le

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delegue al Presidente de la República la facultad de legislar, vía Decretos con Fuerza de Ley, esto estaba en la C.33, pero posteriormente se suprimió (1874), cuando se redactó la C.25 iba en el proyecto de Alessandri, pero la comisión la eliminó, y la C.25 en su texto original no la contemplaba (la institución de Decretos con Fuerza de Ley), pero se empezaron a dictar igual, fines de los años 20 comienzos de los años 30, y se dictó una importante legislación, sobre todo en materia económica, y se produjo una gran controversia entre los constitucionalistas.

En esta reforma, para terminar con esta controversia se establece derechamente la institución de los DFL, y se establece un saneamiento hacia atrás para todos los DFL desde el año 1925 hacia adelante.

Se establece requisitos y prohibiciones. Se prohíbe la dictación de leyes misceláneas, que eran leyes que tenían distintos contenidos (en la misma ley). Se establece las comisiones mixtas (de senadores y diputados). Se fijan plazos para promulgar y publicar las leyes (10 días para promulgarlas y 15 días para publicarlas en el Diario Oficial). Se crea el Tribunal Constitucional, integrado por 5 miembros, con el objeto de resolver las controversias que surjan entre el Ejecutivo y el Congreso con motivo de la tramitación de un proyecto de ley cuando este pudiere ser contrario a la Constitución. También se establecen por primera vez el sistema de las urgencias, que puede pedir el Ejecutivo para el despacho de un proyecto de ley.

8° reforma, Enero de 1971: esta reforma tuvo por objeto establecer un verdadero estatuto de garantías constitucionales como condición que le puso la democracia cristiana a Salvador Allende para darle sus votos en el Congreso Pleno, y que pudiera ser elegido Presidente de la República.

La C.25 no contemplaba la segunda vuelta, si en una elección presidencial ninguno de los candidatos obtenía más de la mitad de los sufragios válidamente emitidos, la C.25 decía que el Congreso Pleno debiera proceder a elegirlo de entre las dos primeras mayorías relativas, esto pasó varias veces. En este caso era Allende que ganó por 40.000 votos por sobre Jorge Alessandri, el Congreso en ese tiempo estaba dividido en: 1/3 DC, 1/3 Derecha, 1/3 Izquierda. Y como en ese tiempo la mayoría de los partidarios de izquierda se autoproclaman marxistas, existía el temor que si Allende llegaba al poder iba a instaurar un régimen de este tipo, lo que significaba el término del régimen democrático representativo. Entonces el partido DC le mandó una carta a Allende donde expresaba esta preocupación y le hacía garantizar la plena subsistencia del régimen democrático representativo y de las libertades públicas. Allende contestó esta carta y se manifestó conforme, y que esto se debía concretar a través de una reforma constitucional. Los DC votaron por Allende, y luego se dicta esta reforma constitucional.

Las garantías que se reforzaron:

Los derechos políticos y los partidos políticos, y se pasan a reglamentar profusamente los partidos políticos.

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La libertad de opinión y la libertad de expresión (se refuerza).

El derecho de reunión.

Libertad de enseñanza.

Inviolabilidad de la correspondencia.

Libertad de trabajo y su protección.

Libertad de circulación o ambulatoria.

Derecho de salud y a la seguridad social.

Participación comunitaria.

9° reforma, 31 de Marzo de 1971, Ley 17.420: esta reforma tuvo como único objetivo reparar un error que se había producido con la 7° reforma, que rebajó de 21 a 18 años la edad para ser ciudadano, pero no reparó que el Art. 104 de la Constitución decía que para poder tomar parte de las elecciones de regidores había que tener 21 años y saber leer y escribir, por lo tanto, era absurdo que para las elecciones de Presidente de la República, senadores y diputados bastara con 18 años, sin el requisito de saber leer y escribir y para los regidores si era importante saber leer y escribir y tener 21 años. Esta reforma tuvo por objeto adecuar el Art. 104 y rebajar la edad, sin el requisito de saber leer y escribir.

10° reforma, 21 de Julio de 1971, Ley 17.450: tuvo por objeto nacionalizar la gran minería del cobre, estableciéndose que el Estado pasaba a tener el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible sobre todas las riquezas minerales, salvo las arcillas superficiales, y las rocas y arenas aplicables a la construcción. En el año 1967, bajo el gobierno de Frei Montalva, ya se había dictado una Ley (16.624), que tuvo por objeto definir que se entendía por gran minería del cobre, y estableció que lo eran todas aquellas empresas que produjeran anualmente 75.000 toneladas hacia arriba, y había 4 grandes yacimientos; Chuquicamata, el Salvador, la Exótica (que pertenecían a una compañía norte americana, la Anaconda Company), el Teniente que pertenecía a Kennecott Company, y además se incluyó 1/5 de la Compañía Minera Andina (que tenía 50 mil), pero que podía alcanzar en unos años los 75.000, a todas estas compañías se les hizo firmar contratos – ley con el Estado (son aquellas convenciones de cualquier clase que el Estado y sus organismos celebran con autorización de una ley, mediante los cuales se comprometen a mantener a favor de particulares determinados regímenes legales de excepción. Pero cuando llegó Salvador Allende al poder uno de los puntos del programa de ese gobierno era la nacionalización de la gran minería del cobre, pero estaba el problema de estos contratos – ley, y a los asesores legales se les ocurrió que la vía era una reforma constitucional, se presentó el proyecto al Congreso y se aprobó con unanimidad, y respecto a las compañías se estableció que como el Estado tenía este dominio absoluto, sobre todos los

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yacimientos mineros, los particulares nunca habían adquirido sobre ellos el Derecho de dominio, sólo concesiones, por lo cual no procedía el pago de indemnización, además esto no era un expropiación, era una nacionalización.

La principal distinción es que la nacionalización recae sobre conjuntos genéricos de bienes, sujetos a una determinada actividad, en cambio la expropiación recae sobre bienes determinados, específicos y para objetivos de bien públicos específicos. Ej. Carreteras.

Esta reforma constitucional al establecer que no procedía el pago de indemnización estableció, sin embargo, que podía proceder al pago de una compensación, y por lo tanto, no era necesario que fuese conmutativa, bastaba que fuera adecuada y el monto de la compensación se calculaba de la siguiente forma; le encargaba al contralor general de la república determinar el monto de las compensaciones de las rentabilidades excesivas que hubiesen obtenido estas compañías. Las compañías mineras demandaron al Estado de Chile ante los tribunales internacionales, se establecieron medidas precautorias donde le embargaban las exportaciones al llegar a puertos extranjeros.

GÉNESIS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1980:

I. Se refiere al quiebre constitucional de 1973.

II. La génesis de la Constitución propiamente tal.

Quiebre Constitucional del 11 de Septiembre de 1973:

La C.25 rigió realmente entre el año 1932 – 1973, durante estos 41 años nuestro país entró en un período de normalidad, raro para latino América, y cada 6 años se realizaban elecciones presidenciales, cada 8 años la de senadores y cada 4 años la de diputados con total normalidad, y el poder judicial funcionaba con total independencia, pero el ambiente político en Chile se fue deteriorando en la segunda mitad de los años 60, el mundo estaba inserto en la Guerra Fría, había dos ideologías, dos superpotencias y dos bloques claramente antagónicos, por un lado estaba el mundo capitalista encabezado por Estados Unidos, y por otro lado estaba el mundo comunista encabezado por la URS, y esta Guerra Fría fue un enfrentamiento indirecto entre las dos superpotencias a través de terceros países, no se enfrentaron directamente por el temor a un holocausto nuclear, y Chile fue uno de los escenarios de este enfrentamiento indirecto, la mayoría de los partidos políticos de izquierda se empezaron a declarar marxista, incluso algunos de ellos proclamaron la utilización de todas las vías de lucha para obtener el poder. Los partidos de derecha estaban alineados por el capitalismo, y el centro era la DC, pretendía convertirse en una tercera vía, pero durante el gobierno de Frei Montalva, la propia DC se empezó a dividir entre un sector más conservador, en un sector que cada vez se fue izquierdarizando más, en Septiembre del año 70 se

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produjeron las elecciones presidenciales por el período 70 – 76, y se presentaron 3 candidatos; Rodomiro Tomic (DC), Jorge Alessandri Rodríguez (independiente apoyado por partido de derecha), y Salvador Allende (partido socialista apoyado por un bloque de partido de izquierda, autodenominado Unidad Popular). El 4 de Septiembre se realiza estas elecciones y ninguno de los 3 obtuvo más de los sufragios válidamente emitidos, Allende llegó primero, Alessandri segundo y Tomic tercero. Como la C.25 no estableció la segunda vuelta, era el Congreso Pleno el que tenía que votar entre las dos primeras mayorías, y el Congreso estaba dividido en 3/3. Dentro de este marco la DC le pide un estatuto de garantías constitucionales a Allende, acepta y la DC vota por él, y resulta electo por el período 70 – 76.

Pasó que este gobierno no termina su mandato, porque el 11 de Septiembre de 1973 las fuerzas armadas y las de orden dieron un golpe de Estado y pusieron término a ese gobierno.

Causas del quiebre constitucional:

El gobierno de la Unidad Popular tuvo muchas dificultades, algunas provocadas por ellos mismos, la situación política se tornó casi insostenible, la situación económica se deterioró gravemente, y las dos principales manifestaciones de este deterioro; fueron por una parte el desabastecimiento de los productos básicos, y por otro lado una hiperinflación.

Los sindicatos y las asociaciones gremiales ejercen una fuerte presión frente al gobierno, habían grupos extremos en ambos bandos, que se enfrentaron casi a diario.

El gobierno de Allende fue acusado reiteradamente de atropellar la Constitución, de no cumplir las leyes, de fomentar la lucha de clases, de no controlar a sus partidarios.

Hubo grandes huelgas.

Y se decide ponerle fin el 11 de Septiembre de 1973. Y las razones que invocaron para dar este golpe o pronunciamiento están contenidas en el Decreto Ley n° 1. En el fondo se temía que Salvador Allende pretendiera implementar un régimen de tipo marxista en Chile, el presidente se suicidó, y empieza un gobierno militar que duró desde el 11 de Septiembre de 1973 hasta el 11 de Marzo de 1990, y este gobierno militar dicta una nueva constitución, la C.80 que reemplaza a la C.25, vigente hasta el día de hoy.

Hitos más importantes de este gobierno militar:

Este gobierno desde 11/09/73 – 11/03/81, gobernó a través de DL, por lo tanto, los hitos de este gobierno está marcado por los DL.

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DL 1, 11 de Septiembre de 1973: a través de este DL, se da a conocer oficialmente al país que los comandantes en jefe de las fuerzas armadas y el general director de carabineros se han constituido en junta de gobierno, que asumen el mando supremo de la nación, que garantizarán la independencia del poder judicial, que respetarán la constitución y las leyes en medida que la situación lo permita, y designan a un presidente de la junta (comandante en jefe del ejército), Augusto Pinochet.

DL 128: aclara lo que se debe entender por mando supremo de la nación, y dice que por mando supremo de la nación se entenderá que el ejercicio de los poderes; Constituyente y Legislativo, se confirma que se ejercerá a través de DL, al poder judicial se le reitera su independencia. A estas alturas ya se había dictado un DL que declaraba disuelto el Congreso Nacional.

25 – Marzo - 2010

DL 527: estableció el estatuto orgánico de la junta de gobierno, y señala que establece un orden de precedencia entre los 4 integrantes de la junta (1° comandante en jefe del ejército, 2° Fuerzas Armadas, 3° Fuerza Aérea, 4° el general director de carabineros). Y establece una serie de normas relativas a que sucede en caso de impedimento total (permanente) o parcial (temporal), de alguno de sus integrantes, tanto dentro de la respectiva institución armada, como en la junta:

Dentro de cada institución armada, en caso de impedimento temporal, se estableció que lo subrogaba el oficial de armas que le seguía en orden de precedencia.

En caso de impedimento absoluto, tenía que proceder a designarse un reemplazo.

Respecto a la junta de gobierno: el comandante en jefe de gobierno, se había establecido que era el presidente de la junta de gobierno, y por lo tanto era jefe de Estado. En caso de impedimento o ausencia temporal, el comandante en jefe del ejército le subrogaba el comandante en jefe de la armada, y a falta de este el de la fuerza aérea con el título de vicepresidente de la junta de gobierno.

En caso de impedimento permanente, se aplica la misma segunda regla anterior.

- Volvía a reafirmar la independencia del poder judicial (igual a la C.25).

- Volvía a reafirmar que la junta de gobierno ejerciera el poder constituyente y legislativo a través de DL. Los que debían llevar la firma de los 4 integrantes de la junta de gobierno, y de los ministros respectivos.

- Establece además que la función ejecutiva sería ejercida por la junta de gobierno, y que el presidente de esta tendría las mismas atribuciones que le confería la C.25 al Presidente de la República, con algunas pequeñas modificaciones. Ej. Respecto de ciertos nombramientos de

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funcionarios de exclusiva confianza, se debía contar con la firma de los 4 integrantes de la junta de gobierno (Ministro de Estado, Embajadores, Intendentes y Gobernadores). Al poco tiempo se dicta.

DL 788: vino a resolver un problema grave que se había creado por el DL 1 – 128 – 527, y era que al haberse establecido que el poder constituyente y el poder legislativo se ejercían por la junta de gobierno a través de DL, no había forma de saber, por lo menos a priori, cuando se estaba ejerciendo una o la otra. El DL 128 había dicho que cada vez que un DL fuese contrario a la C.25 se entendía que la estaba modificando, por lo tanto, se ejerce la función constituyente, y cuando no, se entiende que se ejerce la función legislativa. Entonces el DL 788 vino a resolver este problema, diciendo que de ahí en adelante cada vez que se dictase un DL contrario a la C.25, éste solo tendría el efecto de modificarla si el DL señalaba expresamente que se estaba haciendo ejercicio del poder constituyente.

Hacia atrás estableció un verdadero saneamiento, diciendo que los DL dictados con anterioridad, que fuesen contrarios a la C.25, se entiende que la modificaron.

DL 806: le confirió al presidente de la junta de gobierno el título de Presidente de la República.

DL 991: establecen las formas de trabajo, sus organismos, y los procedimientos de que se valdrá la junta de gobierno para ejercer los poderes constituyente y legislativo.

Paralelamente desde los primeros días de este gobierno, desde el 24/09/73 se había empezado a desarrollar la idea de dar al país una nueva constitución, para reemplazar la del 25, y la junta de gobierno nombró a una comisión encargada de elaborar un anteproyecto de nueva constitución, y esta comisión se empezó a reunir periódicamente y funcionó durante casi 5 años, hasta Agosto de 1978, y celebró 417 sesiones y paralelamente a contar del año 1976 se generó la idea de dictar actas constitucionales.

Actas Constitucionales: eran DL dictados por la junta de gobierno, que tratan ciertas materias de carácter constitucional, pero con un carácter más orgánico y sistemático, y que tenían por efecto modificar expresamente capítulos completos de la C.25 o crear nuevas instituciones.

¿Por qué actas constitucionales?

Porque como se vio que el trabajo de la comisión iba a ser un trabajo que iba a durar algunos años, se consideró inconveniente esto de que la constitución se fueran derogando por partes aisladas, y se estimó que era conveniente que mientras se dictaba la nueva constitución ciertas materias iban a tener que estar en la nueva constitución, y que se regularan desde ya.

Y el año 1976 se dictan 4 actas constitucionales:

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- Acta Constitucional n°1: creó un nuevo órgano, el Consejo de Estado.

- Acta Constitucional n°2: es sobre las bases de la institucionalidad.

- Acta Constitucional n°3: derechos y deberes constitucionales.

- Acta Constitucional n°4: Estado de emergencia (regímenes de emergencia).

Las que tuvieron importancia fueron la n°2 y n°3, porque el Consejo de Estado se constituyó, la verdad que tuvo un papel bien limitado, y el Acta Constitucional n°4 prácticamente no se aplicó, pero las que si se aplicaron fueron la n°2 y n°3, incluso en el Acta Constitucional n°3 se estableció el recurso de protección.

Génesis de la Constitución de 1980 propiamente tal:

A los pocos días del pronunciamiento militar (24/09/73), comienza a reunirse una comisión designada por la junta de gobierno encargada de elaborar un anteproyecto de constitución. Los primeros días estuvo integrada solamente por 4 miembros, Sergio Díaz Urzúa, Jaime Guzmán Errázuriz, Enrique Ortúzar Escobar (Ministro de Justicia de Jorge Alessandri), y Jorge Ovalle Quiroz. Se designa los secretarios de la comisión y a un presidente, y se elige a Enrique Ortúzar, y posteriormente, a contar del 9/10/73, se incorporan otros comisionados más, 3 más; Enrique Evans de la Cuadra, Alejandro Silva Bascuñán y Gustavo Lorca Rojas. De estos 7 integrantes, uno estaba ligado al poder judicial (Ovalle) y 2 estaban ligados al partido DC (Evans y Silva).

El gobierno militar, al menos los tres primeros años, fue apoyado por un sector de la DC, y por un sector del partido radical, esta comisión celebró 417 sesiones, de todas las cuales se tomó actas, cuenta una historia fidedigna de la C.80.

El año 1977, renunciaron dos comisionados, Silva – Evans, puntualmente a raíz del DL 1.627, que establecía la disolución de los partidos políticos que habían formado parte de la Unidad Popular, y en desaprobación renuncian. La DC se había configurado como oposición del gobierno militar, por demorarse en entregar el gobierno, y el mismo año (1977), le pidieron la renuncia a Jorge Ovalle, sin expresar causa, y se reemplazó a estos 3 comisionados, y sus reemplazantes fueron: Raúl Bertelsen, Luz Bulnes Aldunate y Juan de Dios Carmona. Posteriormente se nombró a una octava comisionada, Alicia Romo Romano, dentro de esta comisión se nombraron varias subcomisiones, que estaban encabezadas por un miembro de la comisión, pero integradas por otras personas.

¿Cuál fue el producto de esta comisión?

En Agosto de 1978 entrega la comisión a la junta de gobierno el anteproyecto de la nueva constitución; “La Comisión de Estudios para la Nueva Constitución Política del Estado”, se le conoció

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como “Comisión Ortúzar”. En este anteproyecto se empiezan a delinear claramente cuáles iban a ser las ideas centrales de la nueva constitución:

¿Cuáles eran algunos de estos lineamientos?

1) El establecimiento de un sistema fuertemente presidencialista, más reforzado que el que estaba en la C.25.

2) La creación de un verdadero poder de seguridad, que tiene como centro a las Fuerzas Armadas y de Orden.

3) La prohibición constitucional y legal de difundir y propagar ciertas doctrinas políticas e ideológicas de inspiración totalitaria, pero cargado hacia las ideologías totalitarias de izquierda.

4) Un fuerte control y una fuerte regulación sobre los medios de comunicación social.

5) El establecimiento de sistemas eficaces de control en el ámbito de lo contencioso administrativo.

6) La creación de un Banco Central Autónomo, y con carácter eminentemente técnico.

7) La modificación sustancial de la composición del futuro Congreso, lo que se iba a concretar después en el establecimiento de Senadores designados.

8) El establecimiento de un sistema electoral mayoritario, que impidiese que los partidos políticos ejercieran el monopolio de la participación ciudadana y su excesiva proliferación.

9) El establecimiento de mecanismos destinados a favorecer el Derecho de Propiedad, la libre iniciativa en materia económica, el rol subsidiario del Estado, y el establecimiento de una disciplina fiscal (que el Estado sea ordenado en sus gastos, que no gaste más de lo que tiene).

31 – Marzo – 2010

Este anteproyecto se entrega por el presidente de la comisión, Ortúzar a la junta de gobierno (Octubre 1978), y desde el punto de vista formal este anteproyecto tenía un preámbulo de carácter doctrinario, estaba dividido en 14 capítulos, tenía 123 artículos permanentes y 11 artículos transitorios, y la junta de gobierno en ese mismo mes de Octubre, decide entregarle ese anteproyecto al Consejo de Estado, ese Consejo de Estado (creado por el acta constitucional n°1) estaba integrado por ex Presidentes de la República, ex Ministros de la Corte Suprema, un Ex Contralor General de la República, por ex Comandante en Jefe de la Fuerza Armada, Ex Ministros de Estado, ex Embajador, representantes de las actas empresariales, representantes de los trabajadores, de las organizaciones femeninas, juventud, etc. La presidencia de este consejo de Estado la tenía un Ex Presidente de la República, había 3 ex presidentes vivos, Jorge Alessandri Rodríguez, Jorge

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González Videla y Eduardo Frei Montalva, de estos 3 solo 2 aceptaron, que fueron Alessandri y González, y el Consejo de Estado eligió a su presidente Jorge Alessandri.

El Consejo de Estado trabajó en el anteproyecto (Noviembre de 1978 – Julio de 1980), celebrando un total de 57 sesiones de las cuales en un principio no se dieron a conocer actas, estas recién se dieron a conocer hace unos pocos años atrás, y el Consejo de Estado le introdujo varias reformas al anteproyecto, en algunas de ellas se volvía a muchas disposiciones que eran de la C.25, y en otras se planteaban disposiciones nuevas, el asunto es que el 8 de Julio de 1980 el presidente del Consejo de Estado le entrega al Presidente de la República (Augusto Pinochet) el informe y articulado del Consejo de Estado. Este tenía 120 artículos permanentes y 27 transitorios, sin preámbulos (se eliminó el preámbulo), y el Presidente de la República decide que será la propia junta de gobierno, asesorada por algunos Ministros de Estado, la que efectuará un tercer estudio del proyecto de la constitución, y se nombró una comisión integrado por los 4 miembros de la junta de gobierno más los Ministros de Estado, trabajaron durante Julio de 1980, de esto no se conocen actas. La junta de gobierno le hizo algunas modificaciones al proyecto relacionadas principalmente con el período de transición, esto al parecer molestó al presidente del Consejo de Estado, quien presentó su renuncia a la presidencia.

En Agosto de 1980 se dicta un DL, el 3.465, donde se convoca a plebiscito para que la ciudadanía se pronuncie sobre el proyecto de Constitución de la República, y de ese proyecto se convoca a plebiscito para el 11 de Septiembre de 1980.

Este proyecto tenía 120 artículos permanentes distribuidos en 14 capítulos y 29 artículos transitorios, y se convocan a votar a todos los ciudadanos de 18 años, incluidos analfabetos y no videntes, y también a los extranjeros con residencia legal en Chile. En este mes se produjo un relativo debate respecto a la materia del plebiscito y este debate se centró principalmente en las circunstancias políticas que vivía el país, más que el proyecto de Constitución en sí, y principalmente en cuanto a las condiciones respecto de las cuales se llevaba a cabo el plebiscito, porque el país estaba en una situación de anormalidad, de Excepción Constitucional, donde el gobierno lo ejercía una junta, donde el Congreso estaba disuelto, donde los partidos políticos estaban disueltos, donde no habían registros electorales, no había un equilibrio acceso a los medios de comunicación social y tampoco estaba claro que pasaría en caso de que ganar la opción No. El General Pinochet dijo en un discurso que la aceptación mayoritaria de la alternativa No significaría el retorno a la situación jurídico política existente en el país, pero no explicó más allá que significaba eso, la oposición política formuló un llamado a la ciudadanía para votar No, lo mismo hizo el ex presidente Eduardo Frei Montalva, y se le permitió hacer a la oposición un acto, y ahí habló Frei Montalva, donde manifiesta sus fundamentos.

El 14 de Septiembre de 1980 se celebra este plebiscito, en un clima de total normalidad, votaron más de 6 millones de personas (tampoco había Tribunal Calificador de Elecciones), y la opción Si ganó por una amplia mayoría, hubo muy poca abstención. El voto de las mujeres fue más del 70% de aprobación, el promedió total de votos fue de un 67% de aprobación, lo que significó la aprobación

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del proyecto, y se establecía en este DL, que en caso de aprobarse la Constitución entra en vigencia exactamente 6 meses después, o sea, el 11 de Marzo de 1981.

Después del plebiscito se hizo una presentación por parte de don Patricio Aylwin (ex Senador), al Colegio Escrutador Nacional, con varias críticas a las condiciones en que se sometió el plebiscito (referéndum), y denunciando diversas irregularidades, y el Colegio Escrutador Nacional resolvió que no tenía atribuciones para pronunciarse sobre esta reclamación. En cuanto a las irregularidades reconoció algunas, pero al mismo tiempo resolvió que no era de tanta importancia como para invalidar el acto mismo y su resultado, y en Octubre de 1980 se promulga el texto de la Constitución de la República y así se hizo, entró en vigencia el 11 de Marzo de 1980 Constitución Política de 1980, que viene a sustituir completamente a la C.25, y por supuesto que a las actas constitucionales.

Hay que decir que de todas las constituciones que ha tenido Chile, esta ha sido por lejos la que ha tomado más tiempo en su preparación, prácticamente 7 años, las otros constituciones fue en período de meses.

La C.25 sufrió 10 reformas, siendo bastante menos rígida que la del 80, a pesar de ser una constitución semirrígida, curiosamente la C.80 siendo más rígida ha sufrido 26 modificaciones, más una ley interpretativa de la Constitución, de estas 26 reformas, hay dos que han sido de gran importancia:

- 1° Que se hizo en 1989 se modificaron 54 disposiciones.

- 2° Que se hizo en el año 2005 también se modificaron 54 disposiciones, que se reformaron.

¿Por qué ha sido objeto de tantas reformas?

Porque esta constitución no fue el fruto de un consenso a nivel del país, sino que fue una constitución impuesta, aunque se plebiscitó, pero no sabemos si el resultado es verdadero o no.

Esta Constitución nació con este pecado de origen (constitución bajo un gobierno militar, dictadura, etc.) El año 1990 llega al poder la oposición al gobierno militar y empieza una seguidilla de reformas que han tenido por objeto hacerla más democrática, y “eliminar los enclaves autoritarios dejados por el gobierno militar”.

Entonces la constitución en estos 30 años ha sufrido una mutación de ser una constitución bastante autoritaria, sobre todo en el plano político, a ser una constitución más democrática, pero pareciera, para algún sector, que nunca se va a borrar este pecado original y eso explica en gran parte la gran cantidad de reformas que ha sufrido (6 fueron el año pasado, 2009). Y ahora que existe un consenso, ¿será conveniente hacer una nueva Constitución?

Si: porque sería por primera vez, en nuestra historia chilena, que se haría por un consenso.

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No: porque si existe un consenso, entonces nos quedamos con la que está

REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN DE 1980:

1° reforma constitucional, del año 1989, Ley 18.825: que en verdad fueron 54 reformas en una. Esta reforma se aprobó durante el gobierno militar, y fue el fruto de un acuerdo entre la oposición de aquella época (Concertación, Renovación Nacional), y el gobierno ¿Por qué se produjo este acuerdo? De acuerdo con lo establecido en el Art. 27 transitorio de la Constitución, en el año 1989 la junta de gobierno debía proponer al país el nombre de un candidato para que ocupara el poder en el período presidencial siguiente, se plebiscitó sí o no, respecto del nombre de este candidato, y establecía que la junta podría proponer al presidente que era el presidente en ejercicio. Si ganaba la opción sí esa persona ocuparía el cargo de Presidente de la República por el período presidencial siguiente, que habría sido 1989 – 1997, si rechazaba, el presidente en ejercicio extendería su mandato por un año más, y 3 meses antes se celebrarían elecciones presidenciales abiertas, y el que ganara gobernaría por el período de 8 años.

La junta de gobierno propuso el nombre del presidente que se encontraba en ejercicio (Pinochet), y se celebró este plebiscito el 5 de Octubre de 1988, y ganó la opción No, lo que significaba que su mandato se extendía, y 3 meses antes se realizarían las elecciones.

El gobierno militar no esperaba perder el plebiscito, y colocaron esta disposición transitoria, según una versión no oficial, señala que cuando el general Pinochet iba a plebiscitar la C.80, la junta de gobierno tuvo la idea de que el primer período presidencial fueran 16 años (1981 – 1997), pero algunos asesores del gobierno militar temieron y le dijeron a Pinochet que eso era excesivo y que era probable que se pierda el plebiscito. Entonces a alguien se le ocurrió la idea de dividir en dos, se colocan 8 años y a su término se presenta un plebiscito.

En ese mismo año (1980) el gobierno militar tenía un apoyo mayoritario, el año 1988 ya no era tan fácil, y prueba de esto fue que el gobierno militar perdió el plebiscito (debido a la crisis económica de 1982, cohesión de la oposición, etc.). Fue sorpresivo perder el plebiscito y en Diciembre de 1989 tenían que celebrarse las elecciones presidenciales, donde era muy probable que ganara el candidato de la Concertación (Patricio Aylwin), y era muy probable también que una vez que la Concertación estuviera en el poder, intentaría abrogar la Constitución y reemplazarla por una nueva, y se empezó a pensar la idea de negociar un gran paquete de reformas a la constitución, que la hicieran más digerible para la Concertación, esto fue idea de Renovación Nacional y de una parte de la Concertación, y lograron convencer al Ministro del Interior de la época para que él a su vez convenciera al presidente Pinochet, y fue en este marco que se negociaron 54 reformas en la Constitución, que eliminaban varios de estos enclaves autoritarios y, por lo tanto, la hacían más digerible para la Concertación. Y estas reformas se plebiscitaron en Junio o Julio de 1989, ganó el Sí por abrumadora mayoría, solo unos pocos sectores la rechazaron.

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¿Por qué se plebiscitaron esas reformas y no se plebiscitaron las otras?

La respuesta está en un artículo transitorio de la época: como el poder legislativo todavía lo ejercía la junta de gobierno, el Congreso recién se reinstaló en funciones el 11 de Marzo de 1990, la Constitución decía que si esta sufría modificaciones, estas debían plebiscitarse, mientras no se reinstalaba el Congreso Nacional toda reforma debía plebiscitarse, y como no había entrado en funciones, se plebiscitó, y por esa razón las otras no debían plebiscitarse.

Las principales disposiciones que se reformaron:

Se eliminaron varios enclaves autoritarios que tenía la Constitución.

Se eliminó una disposición muy extraña, más bien propia de un sistema parlamentario que de un sistema presidencial, que decía que el presidente de la república podía disolver Cámara de Diputados una vez durante su mandato, y convocar a nuevas elecciones.

Derogó el Art. 8, que contemplaba que los partidos políticos, movimientos u otras formas de organización, que por sus doctrinas, objetivos o conductas, propugnaran la lucha de clases o el establecimiento de un sistema totalitario, podían ser declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional y disueltos, y a cambio se agregó una disposición en el Art. 19 n°15, que establecía un ilícito parecido pero mejorando su redacción y haciéndola más objetiva (no tan cargado a partidos de izquierda, sino que a cualquier partido).

Se aumentó el n° de circunscripciones senatoriales, estableciéndose que las regiones más pobladas, que eran la V, Metropolitana, VI, VII, VIII, IX y X, se dividirían en 2 circunscripciones senatoriales, por lo tanto elegirían 4 Senadores, y las otras menos pobladas seguían siendo una circunscripción.

Se suprimió una mención que hacía el Art. 38 a la creación de los tribunales contenciosos administrativos, que son Tribunales Especiales.

Se modificaron los Estado de excepción constitucional, haciéndolos menos drásticos.

Se modificó el proceso de reforma a la constitución, que era extraordinariamente rígido, casi pétreo. Había unos capítulos de la Constitución que requería las ¾ partes de los Senadores y Diputados en ejercicio, y dos legislaturas. Se modificó para hacer menos rígida.

Se estableció que el primer gobierno elegido por votación popular duraría 4 años en ejercicio, y no podría ser reelegido para el otro período inmediatamente siguiente, fue un artículo transitorio.

2° reforma constitucional, Ley 19.055, 1 de Abril de 1991: esta reforma tuvo por objeto flexibilizar los delitos terroristas, indultos generales y amnistías en lo referente a la libertad provisional con el fin

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de adecuar a la Constitución a las disposiciones del pacto de San José de Costa Rica que Chile acababa de ratificar, se conocieron como leyes cumplido y fueron reformas consensuales.

3° reforma constitucional, Ley 19.097, 12 de Noviembre de 1991: modificó la constitución en lo referente a los gobiernos regionales y la administración comunal. Se establece la elección popular de los Alcaldes y se establece un nuevo órgano al interior de las municipalidades el “Concejo Municipal”, integrado por los Concejales elegidos, también por votación popular, y la primera elección de un Alcalde fue el año 1992.

Ley interpretativa, Ley 19.174, 12 de Noviembre de 1992: interpreta el inciso 2° del Art. 33 transitorio de la Constitución.

4° reforma constitucional, Ley 19.295, 4 de Marzo de 1994: en el Art. 25 se cambia el período presidencial, de 8 a 6 años. Estando ya electo el presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle.

5° reforma constitucional, Ley 19.448, 20 de Febrero de 1996: es una modificación muy simple, que tuvo por objeto incorporar un nuevo artículo transitorio, el 35, donde establecieron la fecha en que se realizarán las elecciones de Concejales, y la fecha en que se instalarían los Concejos Municipales.

6° reforma constitucional, Ley 19.519, 16 de Septiembre de 1997: se introduce un capítulo completo a la Constitución, se crea un nuevo órgano que no estaba en la Constitución, el Ministerio público, a raíz de la implementación de la reforma procesal penal, entonces las funciones del Ministerio Público son:

- Dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito.

- Ejercer la acción penal pública en su caso, y dar protección a las víctimas y testigos, y en ningún caso ejercer función jurisdiccional, quien antes lo hacía el Juez del Crimen.

7° reforma constitucional, Ley 19.526, 17 de Noviembre de 1997: esta ley tuvo por objeto modificar normas referentes a la administración comunal.

8° reforma constitucional, Ley 19.541, 22 de Diciembre de 1997: tuvo por objeto varias disposiciones referentes al poder judicial.

Se aumenta el número de ministros de la Corte Suprema de 17 a 21.

Se establece que de éstos 21 ministros, 5 deberían provenir de abogados externos al poder judicial.

Se modifica el sistema para elegir a los Ministros de la Corte Suprema, para nombrarlos, agregándose la quina y ratificados por el acuerdo de los 2/3 del Senado, en sesiones convocadas para el efecto.

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Se establece una edad para jubilación, 75 años.

Se estableció un incentivo económico para los Ministros de la Corte Suprema, que se retirasen a cierta fecha, fue transitorio (incentivar al retiro de los Ministros de la Corte Suprema).

9° reforma constitucional, Ley 19.597, 14 de enero de 1999: fue una modificación muy puntual, referente al poder judicial, donde se estableció que la ley orgánica constitucional, relativa a la organización y atribución de los tribunales, sólo podría ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema. No es necesario acatarla, sólo hay que oírla, y le fijó un plazo de 30 días. Y si no se pronuncia dentro de los 30 días, se entiende que se le oyó, y en caso que el ejecutivo le ponga urgencia, el plazo será el de la urgencia.

01 – Abril - 2010

10° reforma constitucional, Ley 19.611, 16 de Junio de 1999: que establece la igualdad jurídica entre hombres y mujeres, por la vía de sustituir en el artículo 1° inciso 1° de la Constitución la expresión, Los hombres por Las personas, y además en el Art 19 n° 2, agrega una oración; contempla la garantía de la igualdad ante la ley, y ahí agrega una frase que dice; Hombres y mujeres son iguales ante la ley, esta reforma fue algo controvertida en el fondo no era necesario sustituir estas expresiones y agregar la otra, puesto que en Chile ya existía igualdad jurídica entre hombres y mujeres lo que pasa es que se quiso dar una señal porque Chile siempre ha sido un país machista, y entonces se quiso dar esta señal, porque es evidente que cuando la constitución habla de los hombres estaban empleando la expresión en sentido genérico.

11° reforma constitucional se hizo a través de la Ley 19.634, 2 de Octubre de 1999: esta es una reforma bien puntual, que tuvo por objeto dar una señal, ya que establece el reconocimiento expreso de la educación parvularia por la vía de introducir una frase en el art 19 n° 10 que dice que el Estado, promoverá la educación parvularia.

12° reforma constitucional, Ley 19.643, 4 Noviembre de 1999: se establecen varias modificaciones referentes a la calificación de la elección del presidente de la república y acerca del tribunal calificador de elecciones, dejándose en claro que en el caso de una segunda vuelta la elección siempre debía celebrarse un día Domingo. Hay que entender que esta reforma constitucional fue un mes antes de la elección presidencial que se efectuó entre Ricardo Lagos y Joaquín Lavín. Y respecto del Tribunal calificador de elecciones se modificó la composición de este estableciéndose que estaría constituido por 5 miembros de los cuales 4 serían ministros de la Corte Suprema, designados por esta mediante sorteo y el 5° integrante sería un ciudadano que hubiera ejercido el cargo de presidente o vicepresidente del Senado o de la Cámara de diputados, por un período no inferior de 365 días.

13° reforma constitucional, Ley 19.671, 29 de Abril 2000: fue una reforma muy puntual, modificó el art. 117 de la Constitución en lo relativo a la oportunidad en que debían reunirse las dos cámaras

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para aprobar una reforma constitucional, porque la constitución establecía en su texto original, que una vez aprobada una reforma constitucional debían reunirse las dos cámaras en pleno (Congreso Pleno), no antes de 30 ni después de 60 días de aprobada la reforma, con la asistencia de la mayoría del total de sus miembros, pero no establecía que pasaba si no se lograba el quórum, si asistía menos de la mayoría había que convocar una nueva sesión, nuevamente no antes de 30 ni después de 60 días. Esta reforma especificó que si no se lograba el quórum (la mayoría reunidos), la sesión se verificaría con una hora después con los que asistiesen. Esta disposición se volvió a modificar el 2005, y se suprimió el trámite.

14° reforma constitucional, Ley 19.672, 28 de Abril del 2000: esta ley modificó el art. 30 de la constitución estableciendo un estatuto especial para los ex presidentes de la república (que hasta ese momento no lo tenían), y lo más importante de esta modificación, se establece la dignidad, en el fondo el título de ex presidente de la república, y lo más importante establece una dieta especial, es decir, una remuneración equivalente a la de un presidente en ejercicio. Se aprobó también para los que ya a esas alturas eran ex presidentes de la república, que en ese tiempo era Patricio Aylwin y Eduardo Frei Ruiz-Tagle, pero a él no se le aplicó porque se presenta como Senador, si dejara de ser Senador se le aplicaría la dieta.

15° reforma constitucional, Ley 19.742, 25 de Agosto del 2001: esta reforma eliminó la censura cinematográfica, y la sustituyó por un sistema de calificación, y consagró también el derecho a la libre creación artística. Esto fue a raíz de unas sentencias dictadas por la corte inter americana de derechos humanos, contra el Estado de Chile, por haber violado la convención americana de derechos humanos (firmado y ratificado por Chile y estaba vigente), donde se establecía la prohibición de todo tipo de censura. Y después de estas condenas el Estado de Chile, tuvo que modificar su derecho interno con el fin de adecuarla a la convención que había firmado, empezando por la propia constitución.

16° reforma constitucional, Ley 19.876, 22 de Mayo del 2003: estableció la obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza media (hasta este momento era obligatoria la enseñanza básica).

17° reforma constitucional (fue muy importante), Ley 20.050, 26 de Agosto 2005: se le introducen 54 reformas a la Constitución, sobre las más diversas materias, la gente se fijó en una sola; la que estableció la modificación del período presidencial, que se baja de 6 a 4 años sin reelección. Pero además se modificaron muchas más disposiciones:

o Se modificó sustancialmente el Tribunal Constitucional. Se aumentó el número de sus miembros, de 7 a 10, y otorgándole nuevas atribuciones. Ej. Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, quitándoselo a la Corte Suprema, con el fin de que el Tribunal Constitucional tuviese todo el control de constitucionalidad, el a priori y a posteriori. También se le otorga la facultad de

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controlar la constitucionalidad de los autos acordados dictados por; la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, el Tribunal Calificador de Elecciones, y los Tribunales Electorales Regionales.

o Se establece un nuevo arbitrio que es la posibilidad de que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de una ley por un quórum de 4/5 de sus miembros en ejercicio. Y el efecto de esto es que el precepto legal queda derogado del ordenamiento jurídico. Esta facultad ya la ha ejercido el Tribunal Constitucional, y la primera disposición legal que fue derogada fue el Art. 116 del Código Tributario, que establecía la posibilidad de que el director regional de servicio de impuestos internos, que actúa como tribunal de primera instancia en el procedimiento general de reclamaciones tributarias, pudiera delegar sus atribuciones jurisdiccionales en otros funcionarios, especialmente a los abogados. Hoy en día es indelegable.

o Se modificaron algunas de las causales de adquisición de la nacionalidad chilena, con el fin de hacerla más amplia.

o En el Art. 8°, que estaba derogado, se aprovechó el espacio para colocar una disposición totalmente distinta de lo que señalaba antes, que es el Principio de Probidad y de Transparencia en la función pública.

o En los Estados de excepción constitucional, se establecieron más limitaciones y garantías a la restricción del ejercicio de ciertos derechos.

o Se eliminaron los Senadores designados y los Senadores Vitalicios, por lo tanto, todo el Senado pasa a ser elegido por votación popular.

o Se perfecciona y se adecua a los nuevos desarrollos del derecho internacional la disposición relativa a la incorporación de los tratados internacionales, al derecho interno chileno, dejándose más claro cuál sería la posición normativa que ocupan los tratados internacionales dentro del derecho interno chileno, sobre todo en relación a la ley, y otorgando mayores atribuciones al Congreso Nacional en el proceso de aprobación de un tratado internacional, restándole atribuciones al Ejecutivo.

o Se suprimen la distinción entre las legislaturas ordinarias y extraordinarias del Congreso Nacional.

o Se modifica la Contraloría General de la República, estableciéndose que el Contralor General de la República debe ser abogado, y se establece que su nombramiento debe ser hecha con acuerdo del Senado, por los 3/5 de los Diputados y Senadores en ejercicio, que dura 8 años en su cargo, y que cesará al cumplir 75 años de edad.

o Se le quita a las Fuerzas Armadas y de Orden el papel de garantes de la seguridad nacional, y se establece a cambio que todos los órganos del Estado deben garantizar la seguridad nacional y la institucionalidad.

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o Se le restan atribuciones al Consejo de Seguridad Nacional, dejándoselo como un órgano meramente consultivo al Presidente de la República.

El presidente Ricardo Lagos decidió hacer una gran reforma a la C.80 que elimine definitivamente todos los enclaves autoritarios que quedaban todavía del texto original de la constitución que venían del gobierno militar, y que también tuviera por objeto perfeccionar la Constitución en otros aspectos, y tras las correspondientes negociaciones se logran los acuerdos con la oposición de ese entonces, principalmente Renovación Nacional, y es en ese marco en que se dicta esta segunda gran reforma a la C.80, y además como ya había habido tantas reformas se estableció la posibilidad de que el Presidente de la República, vía DFL, dictara un texto refundido de la Constitución, con el fin de ordenarla correlativamente, y así se hizo a la pocas semanas (10 o 17 de Septiembre de 2005), y esto significó en la práctica la enumeración de varios artículos, y también los capítulos de la Constitución, y la Constitución pasó de tener 120 artículos a tener 129. Y la segunda importancia, es que la Constitución pasó a quedar con la firma de Ricardo Lagos Escobar y de todos sus Ministros de Estado, por lo tanto, se borró la firma de Pinochet y todos sus Ministros de Estado.

Muchos pensaron que después de esta gran reforma, ya no iban a haber más reformas, pero ha habido 9 más en menos de 5 años.

18° reforma constitucional, Ley 20.162, 16 de Febrero de 2007: estableció la obligatoriedad de la educación parvularia en su segundo nivel de transición, la reforma dice que para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento de este segundo nivel de transición, pero sin que constituya prerrequisito para el ingreso a la educación básica, y que entrará en vigencia gradualmente en la forma que disponga la ley.

El Estado lo ha ido cumpliendo, fue característica del gobierno de Michelle Bachelet.

19° reforma constitucional, Ley 20.193, 30 de Julio de 2007: estableció como territorios especiales a la Isla de Pascua y al Archipiélago de Juan Fernández. La reforma dice que el gobierno y la administración de estos territorios se regirán por los estatutos especiales que establezcan las leyes orgánicas constitucionales respectivas. Y se agregó una disposición transitoria, mientras no entren en vigencia estos estatutos especiales, dichos territorios continuarán rigiéndose por las normas comunes en materia de gobierno y administración, y estás leyes orgánicas constitucionales no se han dictado. Esto agrega una o dos leyes orgánicas constitucionales.

20° reforma constitucional, Ley 20.245, 10 de Enero de 2008: esta reforma constitucional regula la entrada en vigencia de ciertas leyes procesales, y que dice, dice que la ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales (Código Orgánico de Tribunales), y las leyes procesales que establezcan nuevos sistemas de enjuiciamiento podrán fijar fechas diferentes para su entrada en vigor en las diferentes regiones del territorio nacional, pero este plazo no podrá exceder de 4 años.

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A partir del año 1999, se estableció un nuevo sistema procesal penal en Chile, pero con un sistema inédito, que primera vez se ponía en práctica, que fue la entrada en vigor de manera gradual, algunas regiones primeras y después las otras, las primeras regiones fueron la IX y la IV, y la última fue la Metropolitana en Agosto del 2005, y algunos constitucionalistas saltaron diciendo que esto era inconstitucional por dos razones:

- Porque Chile es un Estado Unitario, no Federal, por lo tanto no podía tener legislaciones distintas para algunos territorios y distintas para otros territorios. Luego la reforma se echa a andar una sola vez no gradualmente.

- Es que esto podría atentar contra la igualdad ante la ley, porque el nuevo sistema procesal penal era reconocidamente más garantista. Por el solo hecho de estar en otra región, donde todavía no estaba el sistema, iba a estar sujeto a un sistema procesal penal menos garantista.

Finalmente estos cuestionamientos no tuvieron mucho eco, no se logró reunir el quórum para presentar un requerimiento al Tribunal Constitucional. Y después ha habido otras reformas procesales que también han establecido entrada en vigor gradual, la última es la reforma procesal laboral. Entonces para zanjar esta posible duda de constitucionalidad se dictó esta reforma constitucional diciendo expresamente que se podía hacer, pero se le puso un límite de 4 años, para que esta situación no perdurara excesivamente en el tiempo.

07 – Abril – 2010

21° reforma constitucional, Ley 20.337, 4 de Abril de 2009: fue una reforma muy comentada, esta reforma establece la inscripción automática en los registros electorales y el sufragio voluntario para lo cual se modificaron los artículos 15 y 18 de la C.80, pero esto no alcanzó a aplicarse a las elecciones que hubo el año pasado y principios de este, porque esta reforma requiere de una implementación que no es corta ni sencilla, porque implica establecer un nuevo sistema de registro electoral, se estableció lo siguiente; que una ley orgánica constitucional contemplaría un sistema de registro electoral bajo la dirección del servicio electoral, en el que se incorporarían por el sólo ministerio de la ley todos los ciudadanos. Y se estableció un artículo transitorio que dice que esta reforma sólo va a entrar en vigencia al momento que entra en vigencia la respectiva ley orgánica constitucional.

22° reforma constitucional, Ley 20.346, 14 de Mayo de 2009: es muy breve, esta reforma permite a las municipalidades asociarse entre sí y que estas asociaciones gocen de personalidad jurídica de derecho privado, y que pueden constituir o integrar las municipalidades corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fin de lucro, cuyo objeto sea la promoción y difusión del arte, la cultura, el deporte o el fomento del desarrollo comunal y productivo.

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23° reforma constitucional, Ley 20.352, 30 de Mayo de 2009: esta reforma constitucional autoriza al Estado de Chile a reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional (1998), en los términos establecidos del tratado de Roma que lo creó. Esta reforma requiere una breve explicación, desde muchos años ha sido aspiración de los Estados el poder crear un Tribunal Penal Internacional que pudiese juzgar individuos por crímenes internacionales, y por distintas razones esto no se había podido concretar hasta el año 1998. Antes del año 1998, se habían creado 4 tribunales penales internacionales, eran todos tribunales ad-hoc, o sea, tribunales creados después de que se cometieron los crímenes y con jurisdicción para conocer de ciertos tipos de hechos, el Tribunal de Núremberg y el Tribunal de Tokio, que se crearon después de la segunda guerra mundial, para conocer y juzgar de los crímenes cometidos por los jerarcas de la Alemania nazi y el Japón. Y en el año 1992 - 1993 se crearon dos tribunales penales internacionales más, el primero para conocer de los crímenes cometidos en la ex Yugoslavia, que todavía funciona 1992, y el 1993 se creó otro tribunal para conocer de los crímenes internacionales en Ruanda y Burundi, estos dos últimos tribunales funcionan en la Haya. Y en el año 1998, después de varios años de negociaciones, se firma el Tratado de Roma, donde se crea por primera vez un tribunal penal internacional permanente, Chile firmó el tratado de Roma y la Constitución establece que los tratados internacionales deben ser aprobados por el Congreso, el Ejecutivo (Frei Ruiz-Tagle) mandó el tratado al Congreso y un grupo de diputados presentó un requerimiento al Tribunal Constitucional para que este declarara la inconstitucionalidad del tratado, fundados en lo siguiente: el tratado de Roma establece que la jurisdicción del tribunal es supletoria de la de los respectivos países, actúa solamente en subsidio, salvo que se determine que en el país no existía las condiciones o no se quiso juzgar a los responsables o el juicio que se llevó a cabo fue manifiestamente fraudulento, y quien lo califica es la fiscalía del tribunal penal internacional, entonces estos parlamentarios que recurrieron al Tribunal Constitucional, argumentaron que esa disposición violaba la constitución, porque estaría estableciendo una jurisdicción que rompe el esquema jurisdiccional de nuestro país (son 3 niveles; tribunales de primera instancia, cortes de apelaciones, corte suprema), estaría estableciendo un cuarto nivel, y eso requería una previa reforma constitucional, y el Tribunal Constitucional acogió el requerimiento, con 6 votos contra 1, y estimó que el Ejecutivo primero debía modificar la constitución, para adaptarla a esta jurisdicción supranacional. El Ejecutivo mandó el proyecto de reforma constitucional, pero este recién logró salir el año 2009, y finalmente a través de esta reforma constitucional se modifica la constitución pero de una forma bien particular y discutible, que se copió de otros países que lo hicieron igual (Alemania, Francia, Portugal). Cómo se hizo; se introdujo un artículo transitorio que dice que el Estado de Chile podrá reconocer la jurisdicción de esta Corte en los términos del Tratado de Roma, haciendo la salvedad de que la jurisdicción de esta corte será subsidiaria de la de los tribunales nacionales, se introduce un inciso que dice que, la jurisdicción de la corte solo se podrá ejercer respecto de crímenes cuyo principio de ejecución sea posterior a la entrada en vigor en Chile del tratado.

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24° reforma constitucional, Ley 20.354, 12 de Junio de 2009: esta reforma modifica la fecha de elección del Presidente de la República, estableciendo que si el día de la elección no recae en domingo, esta se realizará el domingo inmediatamente siguiente. En una reforma anterior, se había establecido esto para la segunda vuelta, pero por una razón inexplicable, no se había establecido para la primera vuelta. Y respecto de la segunda vuelta se establece lo mismo (lo volvieron a modificar).

25° reforma constitucional, Ley 20.390, 12 de Junio de 2009: esta reforma tuvo como uno de sus objetos corregir una omisión que se produjo cuando se crearon dos nuevas regiones el año 2007, donde no se advirtió que debía reformarse la constitución, y la ley orgánica constitucional de votaciones populares y escrutinios (18.700), en materias de circunscripciones senatoriales, porque resulta que la región de Arica Parinacota, quedó sin su propia circunscripción senatorial, ya que se desprendió de la primera región (Tarapacá), que era una sola circunscripción senatorial. Estableció algo muy simple, estableció que cada región del país constituirá al menos una circunscripción senatorial, ya que si el día de mañana se crean nuevas regiones, por ese sólo hecho, la nueva región será una circunscripción, para no modificar la ley 18.700. Como esta reforma se aprobó recién a mediados del año pasado, el año pasado la elección de senadores era parcial, eran en algunas regiones (impares), la región de Arica Parinacota no alcanzó a verse beneficiada de esta reforma, y lo extraño es que la región Arica Parinacota es impar.

26° reforma constitucional, Ley 20.414, 12 de Junio de 2009: modifica la constitución en materia de transparencia, modernización del Estado y calidad de la política. Lo importante de esta reforma es que establece que el Presidente de la República, los Ministros de Estado, Diputados, Senadores y demás autoridades y funcionarios que determine una ley orgánica constitucional, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública y que esta ley orgánica constitucional determinará los casos y condiciones en que esas autoridades deberán delegar en terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflictos de intereses en el ejercicio de la función pública. Y estableció otra materia de importancia, se estableció que una ley orgánica constitucional establecerá un sistema de elecciones primarias que podrá ser utilizado por los partidos políticos para la nominación de cargos de elección popular cuyos resultados serán vinculantes para esos partidos, por lo cual aquellos que no resulten electos en las elecciones primarias, no podrán ser candidatos al respectivo cargo.

Esta C.80 tiene 129 artículos permanentes y 25 disposiciones transitorias que se dividen en 15 capítulos, y es una constitución escrita, rígida, democrática, breve o sumaria y es ideológica, es decir, está inspirada en ciertos principios y valores (no es una constitución neutra), y según la doctrina la constitución está dividida en dos partes: una parte Teórica o Dogmática, que está conformada por los capítulos 1° y 3°, donde se contienen los valores y principios en que se inspira y una parte Orgánica,

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que está conformada por el resto de los capítulos, que como el nombre dice va estableciendo y reglamentando órganos y cada capítulo va coincidiendo con un órgano.

Esta constitución en su capítulo 1°, establece lo que se llama las bases de la institucionalidad que va desde el artículo 1 al 9, aquí están contenidos gran parte de los principios y valores que la inspiran. En el anteproyecto que elaboró la comisión Ortúzar, había un preámbulo imitando un poco el ejemplo de la constitución norte americana. En las etapas posteriores se suprimió este preámbulo porque lo consideró superfluo, ya que los principios contenidos en el preámbulo estaban en el capítulo primero, en estos 9 artículos encontramos varios principios, muchos de ellos coinciden con un artículo y hay algunos artículos que contienen varios principios. Cuáles son estos principios que se extraen de los 9 artículos:

1. La libertad e igualdad en dignidad y derechos de todas las personas.

2. La familia como núcleo fundamental de la sociedad.

3. El reconocimiento y la autonomía de los grupos intermedios.

4. El principio de la servicialidad del Estado, su fin y sus obligaciones.

Estos 4 principios están todos en el artículo 1°.

5. Consagración de los emblemas nacionales. Art 2°.

6. Consagración de la forma de Estado. Art 3°.

7. Consagración de la forma de Gobierno. Art 4°.

8. El de la Soberanía Nacional. Art 5°.

9. El principio de la Supremacía Constitucional. Art 6°.

10. El principio de Juridicidad de los órganos del Estado y la sanción a su incumplimiento. Art 7°.

11. El principio de probidad y de transparencia del Estado y sus órganos. Art 8°.

12. La sanción constitucional del terrorismo. Art 9°.

1) Libertad e igualdad en dignidad y derechos de todas las personas, Art 1 inciso 1°:

Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, hasta la reforma de la Ley 19.611 (del año 1999), decía los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, entonces esta reforma constitucional cambió la expresión los Hombres por la expresión las Personas, con el fin de dejar en

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claro la igualdad de hombres y mujeres, que fue algo más bien de carácter simbólico que real, porque no es que antes de la reforma no haya habido igualdad jurídica entre hombres y mujeres, porque era evidente que la expresión los hombres estaba tomada en sentido genérico, pero se quiso dar una señal. Esta reforma fue algo controvertida primero porque muchos la consideraron innecesaria, y segundo por la expresión por la cual se cambió, las Personas, porque la expresión persona es una expresión eminentemente técnico-jurídico, ya que comprende tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas y sería absurdo suponer que se refiere a las personas jurídicas, quizás habría sido más conveniente cambiar la expresión los hombres por los Seres Humanos. Pero a favor a esta expresión, es que el Capítulo 3° Art 19 de la Constitución dice; la Constitución asegura a todas las personas, entonces quiso ser concordante.

Este principio, con que parte la C.80, es en sí mismo una verdadera declaración de principios queriendo resaltar que en Chile todos somos iguales ante la ley y libres. Es evidente que la C.80 desde el punto de vista valórico es Ius Naturalista, es decir, adopta la concepción del ser humano, de la sociedad, que tiene la escuela del derecho natural, y desde el punto de vista económico es liberal, puesto que establece como ejes centrales un fuerte derecho de propiedad, la libre iniciativa en materia económica, y el rol subsidiario del Estado. A partir de la revolución francesa se establecen como principios, de toda sociedad moderna, la libertad y la igualdad de todos los seres humanos. Hoy día lo damos por descontado, pero no siempre fue así, porque hasta el siglo XIX, la sociedad era muy rígida, llena de privilegios y existían los estamentos. Esta igualdad que plantea la constitución no es una igualdad fáctica, es una igualdad jurídica, es una igualdad de trato, que muchas veces sí, tampoco se cumple en la práctica.

En cuanto a la dignidad, porque hoy en día se considera que el ser humano, por ser racional tiene una dignidad que le es intrínseca, y esa dignidad le acompaña incluso, desde antes del nacimiento (desde la concepción), y hasta después de la muerte, así lo ha fallado la jurisprudencia de los tribunales, además el ser criaturas de Dios.

Este principio lo vamos a encontrar repetido más adelante en otras disposiciones de la Constitución. Es una constante dentro de la C.80.

2) Familia como núcleo fundamental de la sociedad, Art 1° inciso 2°:

Este principio está implícito en toda la cultura y la tradición cristiano occidental, y probablemente es muy difícil de controvertirlo, esto es casi como decir que el hombre es un ser social. Y es que casi todos los seres humanos hemos sido criados y hemos sido educados en el seno de una familia, es difícil concebir a un ser humano desarrollándose en el margen de una familia. Para los redactores de la C.80, el concepto de familia que tenían en mente era el concepto de familia tradicional, o sea, el de una familia madre y padre unidos por matrimonio, pero con el tiempo no se puede negar que este

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concepto de familia se ha venido ampliando a otros tipos de familia que tal vez no calcen con el perfil tradicional.

El derecho chileno no define lo que es familia, hay un artículo en el Código Civil, Art 815, a propósito del derecho de uso y habitación, indirectamente da un concepto de familia que hasta el año 2005 era el concepto de familia tradicional, pero que ese año se modificó haciéndolo extensivo a padre y madre no unidos por matrimonio, que pueden ser de ambos en conjunto o sólo uno de ellos, fue por la Ley 19.585 (sobre filiación), entonces lo independiza de la existencia de matrimonio entre padre y madre.

Y la jurisprudencia de los tribunales de justicia ha acogido esta visión más extendida de la familia, incluso el año 2004 se crearon los Tribunales de Familia, es decir, una judicatura especializada destinada a conocer y resolver problemas familiares (de relevancia jurídica), aunque muchas veces en este campo no es fácil hacer la separación.

También es una constante de la C.80 esto de la protección a la familia, lo vamos a encontrar en otras disposiciones, incluso el Art 1° inciso 4°; establece como una obligación del Estado, dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento.

3) El reconocimiento y autonomía de los grupos intermedios, Art 1° inciso 3°:

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para que puedan cumplir con sus propios fines específicos.

Grupos intermedios: son todas las asociaciones de personas ubicadas entre el Estado y el individuo (Estado – grupos intermedios – individuo), en la base está el individuo y en la cima está el Estado. Y todas las asociaciones que conformamos son grupos intermedios.

La Constitución está diciendo que el Estado de Chile reconoce y ampara la existencia de los grupos intermedios y les garantiza la adecuada autonomía.

Esto se llama Principio de Subsidiariedad, que normalmente se le asocia con materias económicas y normalmente se le asocia con el liberalismo económico o el neoliberalismo, pero la verdad es que tiene un contenido más profundo, este principio lo esbozó la Iglesia Católica a través de la Doctrina Social de la Iglesia. Este principio viene de la palabra subsidio que significa “a falta de”, y quiere decir que hay un verdadero orden de prelación en esta jerarquía entre individuo, grupos intermedios y Estado, de manera tal, que sólo a falta de puede o debe actuar la jerarquía superior, cuando el ser humano ve que no puede emprender una actividad por sí solo se asocia con sus semejantes y forma estos grupos intermedios, y el Estado también es una forma de asociación, pero el Estado se forma cuando se necesitan cumplir tareas que por su magnitud no son capaces de desarrollar por un grupo

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intermedio. Lo que nos dice este principio es que todo lo que el ser humano no es capaz de realizar en asociación a través de grupos intermedios, solamente en esos casos debe actuar el Estado.

4) Principio de la Servicialidad del Estado, de sus fines y deberes, Art 1° inciso 4°:

Dice que el Estado está al servicio de la persona humana, 2° que su finalidad es promover el bien común y da un concepto de bien común y 3° le establece deberes al Estado (5 deberes) y los deberes están en el inciso 5°;

Deberes:

o Resguardar la seguridad nacional.

o Dar protección a la población y a las familias.

o Propender al fortalecimiento a la familia.

o Promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación.

o Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

08 – Abril – 2010

El inciso 4° en su primera parte, dice que el Estado está al servicio de la persona humana, esto significa, de acuerdo a la corriente ius naturalista que inspira la constitución, que la persona humana es lo central y que el Estado es un accidente, por lo tanto, con esta frase, se descarta cualquier concepción transpersonalista de la sociedad como la que plantea las ideologías totalitarias, tanto de extrema derecha como de extrema izquierda, donde el ser humano está al servicio del Estado o de otra realidad que se considera superior, y por lo tanto, el ser humano podría ser sacrificado en aras de esa realidad, y acto seguido dice que la finalidad del Estado es promover el bien común (fin objetivo del Estado), y da una especie de concepto, dice que para lograr esto (bien común) debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización material y espiritual posible respetando los derechos y garantías que la constitución establece, entonces es una definición muy ambiciosa que no termina de cumplir nunca, aquí siempre se puede mejorar. Y tratando de concretizar el concepto de bien común lo que el Estado tiene que hacer es la de contribuir a crear las condiciones sociales, o sea, que el Estado no lo hace solo. Y segundo, que no es que el Estado directamente tenga que proveernos los bienes a nosotros, el Estado tiene que crear el marco que permita que todas las personas logren su mayor realización espiritual y material posible, el Estado pone las condiciones. Y ese marco contiene; primero tiene que haber paz – paz social – seguridad – justicia – justicia social – igualdad de oportunidades – satisfacción de ciertas necesidades básicas (salud, educación, vivienda).

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Inciso 5°: y además el Estado de Chile tiene deberes 5;

Resguardar la seguridad nacional: acá aparece por primera vez una expresión que es recurrente a la C.80 “Seguridad Nacional”, vamos a ver durante el estudio de la Constitución que este concepto se nos aparecerá varias veces, incluso se creó un órgano en la Constitución, que tiene un capítulo especial, que es el Consejo de Seguridad Nacional. La Constitución no definió que es la seguridad nacional, no por olvido, pero finalmente se optó por no definirlo, por dos razones; porque al definirlo se le estaría dando un carácter jurídico susceptible de ser revisado por los tribunales de justicia, en circunstancias se dijo que es un concepto político. Y la segunda razón fue que al definirlo se iba a rigidizar el concepto en circunstancias de que se trata de un concepto dinámico que puede ir cambiando con el tiempo con la práctica, con las costumbres, la evolución de la sociedad, etc. Entonces se lo quiso dejar abierto.

Cuando se redactó la C.80, el gobierno militar al igual que otros regímenes militares que habían en América latina, estaban muy imbuidos del concepto de la seguridad nacional, que es un concepto que inventaron los militares norte americanos, en la década del 60’ en el marco de la Guerra Fría y la enseñaron en sus academias militares a muchas de las cuales iban a perfeccionarse los militares latino americanos, y a partir de mediados de los 60’ empezaron a llegar al poder regímenes militares en América latina y hubo un momento (años 70’) en que la mayoría de los países de América latina tenía regímenes militares y los jerarcas de estos regímenes militares asumieron esto que habían aprendido en las academias militares norte americanas, la doctrina de la seguridad nacional, que quedó muy teñida con la lucha contra el comunismo en circunstancias que no necesariamente tenía que ser así, porque es una doctrina mucho más amplia que abarca no solamente aspectos políticos, sino que también económicos, sociales y de otro tipo, etc. Entonces cuando se retiraron los regímenes militares, ya en los años 80’ y 90’ la doctrina de la seguridad nacional quedó identificada con estos regímenes, y en gran medida se la dejó de lado, y como la historia cambia, de repente se ha visto necesaria (ej. Terremoto).

Dar protección a la población y a las familias: este deber se traduce en la misión que tiene el Estado de prevenir y reprimir la delincuencia común, mantener el orden público reprimiendo todo tipo de actos que lo alteren y para eso el Estado cuenta con órganos, que son las fuerzas públicas (fuerzas de orden y seguridad), incluso la C.80 también le dedica un capítulo especial a estas fuerzas, Capítulo 11. En el caso de carabineros de Chile está reglamentado por una ley orgánica constitucional (Ley 18.961), y la policía de investigaciones tiene una ley orgánica, que en realidad es un DL (2.460 del año 1979). Y hoy día está muy de moda hablar de la seguridad ciudadana, que en el fondo es un concepto que comprende toda la labor policial del Estado frente a los peligros a que se puede ver expuesta la sociedad o sus miembros, y estas fuerzas de orden y seguridad pública están constitucional y legalmente autorizadas para portar armas de fuego, y existe una ley de control de armas (del año 1972), y tiene el 17.798, ahí se establece quienes pueden portar armas, todavía está vigente.

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Y otra cosa que está muy de moda y que puede ocasionar conflictos jurídicos, es la instalación de cámaras de vigilancia, a raíz del problema de la seguridad ciudadana, ha proliferado la instalación de cámaras de vigilancia en lugares públicos lo que puede generar un conflicto con la garantía del Art 19 n°4 de la C.80, que es el derecho a la privacidad, hoy día uno puede ser filmado en cualquier lugar público y se ha presentado el problema de determinar la utilización que pueda darle el que hizo la filmación a la misma.

Relacionado con lo mismo, se ha presentado un problema que ha tenido que ser abordado por la dirección del trabajo, a través de algunos dictámenes, relacionados con hasta donde llega el poder de control de dirección y control que tiene el empleador con sus trabajadores en la empresa.

14 – Abril - 2010

Y esta situación de la instalación de cámaras ya no es algo aislado, no es una situación de laboratorio o de película de ficción, sino que es una acción cada vez más común con objetivos bien claros y precisos que no son la mera curiosidad, sino que se relacionan con la seguridad ciudadana, y con lo que se ha dado en llamar Potestades de control que son derechos o facultades con las que cuentan ciertas personas que en razón de su cargo o por ser titulares de ciertos derechos les permiten controlar y supervigilar un determinado ámbito de conductas de otras personas, por ejemplo en una relación de carácter laboral en el marco de la seguridad ciudadana o cuando se está en una situación de garante o se tiene un deber de cuidado respecto de terceros (establecimiento educacional por ejemplo), pero por otro lado surgen conflictos con el derecho a la vida privada y a la privacidad, incluso pudiere ser por el derecho a la honra y a la propia imagen, y este tipo de conflictos se ha presentado mucho en el ámbito laboral, donde muchas empresas en uso de estas potestades de control han colocado cámaras de vigilancia o registran al personal. El Código del Trabajo en su art 154 (tiene una nueva redacción); señala que toda medida de control sólo podrá efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y en todo caso su aplicación deberá ser general garantizándose la impersonalidad de la medida para respetar la dignidad del trabajador. Señala dos ideas fundamentales;

o Es que le reconoce al empleador un poder de control sobre sus trabajadores, como manifestación de este poder jurídico de mando que tiene.

o Es que esta facultad está limitada, no es irrestricta (tiene límites), tienen que cumplirse ciertos requisitos, que tienen por objeto garantizar la dignidad del trabajador y el respeto a sus derechos fundamentales.

Y la dirección del trabajo ha complementado este art 154, a través de algunos dictámenes.

El más importante de estos dictámenes uno que se dictó el año 1995, donde establece 3 requisitos (para ejercer la potestad de control):

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1. Es que las medidas de revisión y control de los trabajadores en sus efectos privados y de sus casilleros deben estar previamente contempladas en el contrato de trabajo o por lo menos en el reglamento interno de orden, higiene y de seguridad de la empresa.

2. Es que la medida de revisión y control tienen que ser idóneas a los objetivos que se persiguen como por ejemplo el mantenimiento del orden, higiene y seguridad dentro de la empresa, con respecto a los trabajadores y no deben importar actos ilegales o arbitrarios contra la persona del trabajador. En el fondo este requisito quiere decir que la operación de esta medida de vigilancia y control no deben significar la vigilancia exclusiva de un trabajador (porque eso sería discriminatorio), sino de la empresa en su conjunto o de una unidad o sección dentro de ella (tiene que ser general).

3. Es que estas medidas no deben tener un carácter pre-policial, investigatorio o represivo, sino que un carácter preventivo y despersonalizado, y los mecanismos de control deben ser generales, universales y en todo caso no pueden abarcar ciertos lugares más íntimos (por ejemplo los baños, vestuarios, etc.)

Dar protección a las familias y propender a su fortalecimiento: esta obligación es concordante con lo establecido un poco antes (inciso 2° art 1, en el sentido que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad), es un organismo natural, por lo tanto, es deber del Estado protegerla (la institución familia) y propender a su fortalecimiento. Y esto el Estado lo cumple de muchas maneras, a través de políticas públicas, a través de las leyes (dictar legislación), a través de la prestación de ciertos bienes y servicios, a través de la actividad jurisdiccional. En el fondo la jurisprudencia ha señalado que este deber el Estado lo debe cumplir en todo ámbito hasta en su actividad contralora. Dentro de las políticas públicas, las políticas de educación, las políticas de salud, las de vivienda sobre todo tienen directa o indirectamente como objetivo proteger a la familia y fortalecerla.

Promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación: esto también es concordante con algo que está en el mismo artículo 1 pero en el inciso 1°, que es que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, por lo tanto, se le exige al Estado que desarrolle políticas de integración social y nacional, como las políticas educacionales, en el fondo el evitar la discriminación arbitraria que todas las personas, que todos los habitantes, incluyendo las minorías, se sientan parte integrante de la comunidad nacional, entonces esta participación es en todo ámbito (política, social, cultural, económica, etc.)

Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional: esto se relaciona mucho también con la declaración que hace el inciso 1°, y esta igualdad no es una igualdad de hecho, sino que es una igualdad jurídica, es en el fondo una igualdad de trato que en situaciones igual o equivalentes se traten de igual manera y no de distinta forma, o sea, igualdad de

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punto de partida, que todos tengamos las mismas posibilidades, y este deber claramente en Chile no está muy bien cumplido, porque en Chile no hay igualdad de oportunidades.

El Tribunal Constitucional ha dicho que esta obligación también se cumple a través de los procesos electorales, aunque no se agota en ellos, porque en ellos el pueblo ejerce la soberanía eligiendo a sus representantes para los cargos más relevantes. En este punto, el Estado si lo cumple aceptablemente bien, los procesos electorales en Chile son un ejemplo, sobre todo en América Latina.

5) Consagración de los emblemas nacionales, Art 2°:

La C.80 es la primera constitución de Chile que hace referencia a los emblemas nacionales, ninguna otra lo había hecho. Esto es más bien una cuestión de carácter simbólico, y se quiso hacer porque se consideró necesario, en la Comisión Ortúzar, que los símbolos que identifican al país formen parte de la institucionalidad nacional, porque representan a Chile. Y estos emblemas nacionales son, según el art 2 de la C.80:

La Bandera Nacional.

El Escudo de Armas de la República.

El Himno nacional.

Es decir, para modificar, quitar o agregar emblemas nacionales se tendría que modificar la Constitución, pero la forma de estos emblemas nacionales no está establecida en la Constitución, sino que está establecida en la ley y al respecto el art 63 n° 6 de la C.80; dice que sólo son materias de ley las que modifiquen la forma o características de los emblemas nacionales, o sea, si se quiere modificar la forma o características de los emblemas nacionales, se tiene que hacer con una ley (ordinaria), pero si se quiere modificar los emblemas nacionales, se tiene que modificar la Constitución.

Leyes que regulan los emblemas nacionales:

Bandera Nacional: están fijadas las características de la bandera nacional en una ley que es del 12 de Enero de 1912 y es la ley número 2.597, y establece los colores, las características y la forma de la bandera nacional. Y esta ley también se refiere a dos símbolos patrios más, que no son emblemas nacionales, que son la bandera presidencial y las escarapelas. Esta no es la única bandera que ha tenido Chile, la primera bandera chilena se creó en el tiempo de José Miguel Carrera (Patria Vieja), y tenía tres franjas horizontales iguales (blanca, azul, amarillo), y durante la Patria Nueva (gobierno de Bernardo O’Higgins), hubo una segunda bandera que eran igual tres franjas horizontales, pero cambiaron los colores (blanco, azul, rojo). La bandera actual se crea en 1817 bajo el gobierno de O’Higgins, y la primera vez que se usó oficialmente fue el 12 de Febrero de 1818 cuando se proclamó oficialmente la independencia de Chile en Talca.

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Escudo de Armas de la República: este no está fijado por ley, está fijado por un decreto supremo que es del año 1932. Tiene dos animales que son un Huemul (que en el fondo es un ciervo propio de nuestra tierra) a la derecha y un Cóndor a la izquierda (que es un ave rapaz de nuestras montañas), y debajo de esto lleva un lema que dice “Por la razón o la fuerza”. También antes que este hubo otros escudos, igual en el gobierno de José Miguel Carrera, que eran indígenas. Y en el gobierno de O’Higgins se crea un segundo escudo cuyo lema era solamente “Libertad”. El escudo actual data del año 1834 (gobierno de Joaquín Prieto), y ahí aparece el lema “Por la razón o la fuerza”, que en los últimos tiempos ha sido criticado. Se ha producido cierta polémica porque en el gobierno de Ricardo Lagos, por un simple acto administrativo se empezó a utilizar como emblema del gobierno en todos sus documentos, una especie de logo con los colores del escudo pero compuesto de pequeños cuadrados y según algunos esto había contravenido a lo dispuesto en el art 63 n°6. Y existe un tipo penal (delito), que está en la Ley de Seguridad Interior del Estado y también está en el Código de Justicia Militar, que sanciona como delito el ultraje a los símbolos patrios y algunos consideraron que se podría estar incurriendo en este ilícito. Y el nuevo gobierno (2010), modificó ese logo y lo reemplazó por otro que contiene el escudo pero que tampoco cumpliría con lo dispuesto en el art 63 n°6, porque tienes otras leyendas más y el escudo aparece como blanco y negro.

En Estados Unidos, hay algunas leyes que sancionan el ultraje a la bandera como delito (leyes federales). Pero el año 1989 la Suprema Corte norteamericana en una votación dividida resolvió que estas leyes eran inconstitucionales porque atentaban contra la primera enmienda que contempla la libertad de expresión, diciendo que estas leyes iban contra los principios básicos de la libertad de expresión y que el Gobierno federal, a través del Congreso federal, no puede prohibir la expresión de una idea simplemente porque la sociedad encuentre que esa idea es desagradable u ofensiva, porque el acto de quemar la bandera norteamericana era una forma simbólica de protesta y de discurso, donde en el fondo no existía la intención de cometer un ultraje, se considera que cuando se realiza a la bandera un ultraje, sucede cuando solamente es hecho como una forma de atentar contra las personas o contra los bienes.

Himno Nacional: las características del himno nacional chileno también están contenidas en decretos supremos, se explica porque son anteriores a la C.80. Una es del año 1909 y el otro es del año 1980. Este himno nacional tiene 6 estrofas y la que nosotros cantamos es una sola, pero no es la primera (es la cuarta). Durante el gobierno militar se estableció que se cantarían dos estrofas, pero la segunda estrofa que se cantaba era la segunda. El año 1990, cuando retornó la democracia en Chile, se suprimió la obligación de cantar la segunda estrofa, y quedó solamente la primera (4°).

6) La Consagración de la Forma de Estado, Art 3°:

Dice que Chile es un Estado Unitario, luego dice que la administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada en su caso en conformidad de la ley y el inciso 3° dice que los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el

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desarrollo equitativo y solidario entre las regiones provincias y comunas del territorio nacional. Chile en toda su historia ha sido un Estado Unitario, hubo un breve intento de introducir el sistema federal en Chile en 1826 por parte de don José Miguel Infante, y se dictaron 8 leyes federales, pero no alcanzó a ponerse en práctica y el país se dividió en 8 provincias, porque Chile no tenía los recursos para haber implementado un sistema de este tipo, y las provincias eran muy pobres. De hecho es uno de los países más centralistas del mundo (casi el 40% de la población vive en la capital), pero desde el punto de vista de la actividad económica es más centralizado todavía, y esto es como un círculo vicioso difícil de romper porque el centralismo se alimenta a sí mismo. Chile incluso durante la colonia también fue centralista, Concepción algo le hacía el peso a Santiago, pero después se quedó atrás, y en el siglo XIX Valparaíso también le hizo algo de peso a la capital. Hasta la llegada del canal de Panamá. Desde 1920 Santiago dominó sin problemas.

Estado Unitario: es aquel que tiene un solo centro de impulsión política y gubernamental, por lo tanto, tiene una sola Constitución, un sólo orden jurídico, unas solas autoridades, que mandan para todo el territorio nacional. Y como el Estado Unitario 100% puro no existe, se han inventado mecanismos para sacar poder del centro hacia afuera, y la Constitución lo señala: Descentralización (Funcional (con o sin base territorial) – Política) – Desconcentración.

Desconcentración: un superior delega por acto administrativo en un inferior parte de sus atribuciones para que este último pueda tomar decisiones, y el inferior queda sujeto al control jerárquico y directo del superior. Y el superior en cualquier momento lo puede revocar, total o parcialmente, también vía acto administrativo.

Descentralización: siempre va involucrada la creación de una persona jurídica, que generalmente será de derecho público, por lo tanto, se va a crear por ley, y a través de ella el Estado ejerce una administración indirecta. Todo aquello que el Estado no ha descentralizado, es el Fisco de Chile. Esta persona jurídica que se crea tiene nombre propios, órganos propios, patrimonio y responsabilidad, y están sujetas a una supervigilancia, por parte del Presidente de la República a través de un ministerio. Y esta puede ser:

o Política: no existe en Chile. Solamente existe en los Estado regionales y en los Estados federales. Porque involucra varias fuentes originarias de poder político.

o Funcional: existe en Chile. Aquella en que el poder central va creando personas jurídicas para a través de ellas ejercer una administración indirecta (CONADI, CONAMA, etc.) Y pueden ser:

Con base territorial: significa que la persona jurídica tiene jurisdicción sólo sobre una parte del territorio nacional. Ej. Municipalidades.

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Sin base territorial: significa que la persona jurídica tiene competencia sobre todo el territorio nacional. Ej. CONAMA.

La descentralización y la desconcentración, son complementarias. Porque el Estado crea una persona jurídica (está descentralizando), pero dentro de la persona jurídica va a haber desconcentración. La C.80 (art 3 inciso 2°) lo está diciendo en términos imperativos. El inciso 3° es más bien una declaración, una norma programática, que en nuestro país no se cumple a cabalidad.

El año 1974 se dictaron dos DL el 573 y el 575 que establecieron la división de Chile en regiones, 12 regiones más un área metropolitana, después se cambió a Región Metropolitana, y extrañamente se les puso número. Del 1 al 12 yendo de norte a sur, pero aquí también con una rareza, porque la región metropolitana que están al medio no le pusieron número. Que a pesar de este nombre, regionalización, Chile no es un Estado regional y esta regionalización no es más que una simple desconcentración, porque las regiones no tienen personalidad jurídica.

A partir de la década del 90’ se crearon los gobiernos regionales, uno por región, estos si tienen personalidad jurídica. Pero el nombre también dice más de lo que es la institución, porque el gobierno regional tiene más bien facultades asesoras y consultivas, no ejecutivas.

15 – Abril - 2010

7) Consagración de la Forma de Gobierno, Art 4°:

Está en el Art 4°, que es el más breve de la Constitución (Chile es una República Democrática), consagra que es una forma de gobierno en dos sentidos; primero al decir que es una República y segundo que es Democrático. La C.25 señalaba que Chile era una democracia representativa, en la Comisión Ortúzar se decidió eliminar la palabra representativa, según se dijo porque se querían incluir elementos propios de una democracia semidirecta como el plebiscito y el referéndum, pero en el fondo lo que estaba detrás de esta modificación fue la opinión de varios comisionados, entre ellos Jaime Guzmán, en el sentido que la democracia que se quería plasmar en la C.80 fuera una democracia distinta a la democracia tradicional que contemplaba la C.25, en el fondo lo que se quiso implementar y así se hizo en principio fue una especie de democracia protegida, podríamos decir restringida donde la voluntad del pueblo no fuese el único factor. Nosotros hemos visto que con el transcurso del tiempo y la ya 26 reforma que se le han hecho a la C.80 casi no quedan rastros a estas alturas de ese modelo de esa democracia protegida que contemplaba el texto original.

Y hoy día se puede decir que la C.80 desde el punto de vista político es una democracia tradicional como cualquier otra democracia del mundo que podría ser mejor.

¿Qué significa que Chile sea una República?

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Significa que no es una monarquía, y es que la definición de República en verdad está dada primeramente por ser no monarquía. Porque resulta que históricamente la forma de gobierno tradicional fue la monarquía, donde el que manda es uno sólo (rey), el que no se elige por votación popular, cuyo cargo es hereditario, que no tiene responsabilidad de ningún tipo (penal, civil, política, ni administrativa), porque tradicionalmente se le consideró como un verdadero emisario de Dios en la Tierra, en una época en que las sociedades eran muy religiosas, y las repúblicas que habían eran muy pocas, entonces se identificaba lo que es monarquía con lo que hoy día nosotros diríamos que es una autocracia, y la República se identificaba con lo que hoy día nosotros diríamos que es una democracia. Y los monarcas eran absolutos. Pero esto empezó a cambiar en el S XVII (Inglaterra), cuando la monarquía se empezó a volver democrática, porque el rey ya no tenía todos los poderes, el rey tuvo que aceptar compartir su poder con el Parlamento (ahí está el germen de la separación de poder). Y después en el siglo siguiente, S. XVIII por primera vez un país importante se organiza desde sus inicios como República (EEUU), y con la Revolución Francesa todas estas ideas, instituciones, se empezaron a repartir por Europa y el mundo, entonces a partir de la independencia de América, la mayoría de los países se organizan como Repúblicas siguiendo el modelo estadounidense, y la república ya se empieza a convertir en algo más usual, y el tiro de gracia fue cuando después de la Primera Guerra Mundial caen varias monarquías en Europa, al final de la Segunda Guerra Mundial las Repúblicas se convierten en la forma predominante de gobierno. Y las pocas monarquías que quedaron, son monarquías democráticas, donde el Rey no tiene atribuciones reales de gobierno, es una figura simbólica (Europa).

Respecto del sistema democrático, la Democracia es una forma de gobierno que tiene 4 grandes características bien definidas;

1. Las principales autoridades se eligen por votación popular, en elecciones periódicas, libres, secretas e informadas.

2. Tiene que haber una separación real de poderes. Que el poder no esté concentrado en una sola mano.

3. Tiene que haber un reconocimiento, respeto y garantía efectivos de los derechos fundamentales de la persona humana.

4. Exista lo que exista Estado de Derecho, pero también real. Eso significa que el poder del Estado tiene que estar limitado por reglas, y que el Estado las cumpla.

Entonces lo que está diciendo este art 4°, es que Chile es una República y que es Democrático, y que se cumplen todos estos principios.

8) Principio de la Soberanía Nacional, Art 5°:

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Dice que la Soberanía reside esencialmente en la nación, pero que su ejercicio se realiza por el pueblo, a través del plebiscito y de las elecciones periódicas y también por las autoridades que la Constitución establece, en el fondo las que no se eligen por votación popular, y que ningún sector del pueblo, ni individuo alguno, puede atribuirse su ejercicio.

Lo primero que está diciendo este artículo, es que la soberanía reside en la nación, esto fue una discusión al interior de la Comisión Ortúzar, porque existían dos posibilidades: Decir que la soberanía reside en la nación, o que reside en el pueblo. Se optó por la Soberanía Nacional por dos grandes motivos:

a) Está relacionado con que el modelo original de la C.80 consagraba una democracia protegida, por lo tanto, no toda la soberanía residía en el pueblo.

b) Es que el término nación es más amplio que el de pueblo, porque el pueblo abarca solamente al cuerpo electoral, mientras que la nación es el término más amplio que uno pudiera encontrar y los comisionados tomaron la escuela francesa de nación, porque abarca los factores objetivos y subjetivos. Señala que es un concepto histórico y sociológico, es sentirse parte de, y abarca a los antepasados, a los que están ahora y a los que vendrán.

Pero el ejercicio de la soberanía se realiza a través del pueblo, porque la nación no podría realizarlo, o sea, el constituyente se da cuenta de que la nación es un concepto demasiado abstracto, por lo tanto, una cosa es que la soberanía resida en la nación y que en la práctica resida en el pueblo. El pueblo ejerce la soberanía de dos grandes maneras:

- A través de las elecciones y plebiscitos. Y plebiscitos hay dos situaciones; Plebiscitos a nivel comunal, y referéndum. A través de las votaciones populares en el fondo.

- A través de las autoridades que la propia Constitución establece. Muchas de las cuales no se eligen por votación popular. La razón de ser de esto, es que en el fondo todos los órganos del Estado ejercen la soberanía, porque gobiernan. No todos los órganos del Estado se pueden elegir por votación popular (los jueces no se pueden elegir, ni el contralor general de la república, consejeros del banco central, etc.)

Y termina señalando que ningún sector del pueblo, ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio, esto viene de constituciones anteriores (C.1833, C.25), en el fondo lo que quiere decir esto, es que ningún sector debe de darse por intérprete de la soberanía, pueda actuar, es una condena implícita y por anticipado contra el quiebre constitucional.

Y el inciso 2° establecen límites al ejercicio de la soberanía, es decir, este ejercicio no es ilimitado. El límite al ejercicio de la soberanía, según la C.80, es el respeto a los derechos fundamentales de la persona humana: dice que el deber de los órganos del Estado es respetar y promover estos derechos tanto los que están garantizados en la Constitución (la mayoría artículo 19), pero también en los

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tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Esto último no estaba en el texto original de la C.80, se introdujo por la reforma de 1989.

22 – Abril – 2010

Y fue el fruto de este acuerdo que se produjo entre el gobierno de la época, Renovación Nacional, y la Concertación de partidos por la democracia, que estaba en la oposición, y su objetivo de la reforma fue; Adaptar la C.80 a los nuevos desarrollos que se habían venido dando en el mundo en materia de derechos humanos y en materia de derecho internacional, a fin de incorporar en la constitución de manera expresa la protección de los derechos humanos y no sólo los que estaban contenidos en la constitución, sino que también en los tratados internacionales de los cuales Chile era parte, como ya lo venían haciendo otros países, como la Constitución Alemana de 1949, Constitución de Italia de 1947, Constitución Griega, de Portugal, etc. Y como el gobierno militar había sido acusado de violar los derechos humanos, y ya se estaba en los finales de este gobierno, se quiso introducir esta disposición como una forma de salvaguardar por la vía constitucional que el Estado de Chile en el futuro no volviese a violar los derechos humanos, entonces se le establece esta obligación a los órganos del Estado de respetar (pasivo) pero además promover (activo) estos derechos, y es un deber de Todos los órganos del Estado, sin excepción, no es solamente un deber del gobierno (poder ejecutivo).

Y esta última frase ha dado lugar a una gran polémica entre los autores en el sentido de determinar cuál sería el rango o jerarquía normativa de los tratados internacionales de derechos humanos dentro del ordenamiento jurídico chileno y existen 5 grandes teorías:

o Sostiene que los tratados internacionales tienen el mismo rango normativo que una ley y que los tratados derechos humanos también. Esta teoría hoy en día es muy minoritaria porque se basa en dos interpretaciones erróneas. La primera es de una disposición constitucional que hoy día está modificada, que es el art 54 n°1. Y el segundo error es una interpretación errada de una práctica constitucional chilena (costumbre).

- El 54 n°1 (antes 50 n°1) de la Constitución decía que el Congreso Nacional tenía dentro sus facultades que aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación, o sea, que cada vez que el presidente firma un tratado internacional antes de ratificarlo se lo tiene que mandar al Congreso para que lo acepte o rechace. Y decía que la aprobación de este tratado por el Congreso se someterá a los trámites de una ley y de eso se tomó un sector de la doctrina para sostener erradamente que entonces el tratado internacional tenía el mismo rango normativo que una ley.

Lo que la Constitución decía era que el proceso mediante el cual el Congreso debía pronunciarse se sometía a los trámites de una ley, pero no está diciendo que el tratado tenga el mismo rango normativo, está diciendo que la aprobación del tratado se someterá a los mismos pasos. El año 2005

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dentro de lo que fue la vigésima reforma, se aprovechó de modificar este 50 n°1 agregándosele una frase entremedio, para zanjar en parte la discusión y aclarar algo que ya había dicho el Tribunal Constitucional, y es que tratado y ley son fuentes de derecho diferentes. Porque el tratado es un acuerdo de voluntades entre Estados, en cambio la ley es una fuente de derecho interno y que no es fruto de un acuerdo de voluntades, porque la dicta un órgano central, que es el órgano legislativo. Y la frase que se le agregó fue; en lo pertinente.

¿Será posible aplicarle al tratado los mismos procedimientos del proceso de formación de la ley?

No porque hay varios pasos que están en el proceso de formación de la ley, que no corresponde en el proceso de aprobación de un tratado. En el proceso de formación de la ley tienen iniciativa, el presidente no más de 10 Diputados y 5 Senadores, y en el tratado internacional es solamente el presidente. Al tratado no se le puede introducir indicaciones, porque está acordado. El presidente no puede vetar los tratados internacionales.

- El segundo error arranca de una costumbre, que data de la Constitución de 1928: una vez que el presidente ratifica el tratado que fue aprobado por el Congreso, dicta un decreto supremo y ordena promulgarlo como ley de la República y publicarlo en el Diario Oficial, o sea, el mismo trámite final que va en el proceso de formación de la ley.

Entonces este sector de la doctrina, también se tomó de eso para decir que el tratado era equivalente a una ley.

¿Eso significa que sea en si una ley de la república?

No. Es como que lo visten como una ley, con el fin de que tuviera publicidad, que sea conocido por todos. Es incorporado al derecho interno chileno. Porque aceptar la tesis contraria, que el tratado tiene el mismo rango que una ley, implicaría que el Congreso Nacional podría modificar o derogar un tratado dictando una ley en contrario.

Y en la misma reforma del año 2005, en el mismo art 50 n°1, se aprovechó también de agregar un inciso completo que dice; “Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”.

Cuando se modificó la constitución en esta parte, se tomó como modelo una modificación similar que se le había hecho a la Constitución española, pero resulta que la modificación española dijo expresamente que los tratados internacionales tenían un rango superior a la ley.

o La segunda teoría en el fondo es una derivación de la primera, y dice que los tratados internacionales tenían el mismo rango normativo que una ley, y que los tratados de derecho

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humano también, pero que los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales tendrían rango constitucional, y por lo tanto, sobre la ley.

o La tercera teoría, que también es minoritaria, dice que los tratados internacionales de derecho humano, tendrían un rango supraconstitucional, por lo tanto, estarían por sobre la Constitución en caso de producirse un conflicto.

Y esta postura se basa en una verdadera toma de posesión del ser humano frente al poder del Estado, donde a partir de la Segunda Guerra Mundial se produce la universalización e internalización de los derechos humanos, por lo cual este tema deja de ser un tema interno de los Estados, y pasa a ser un tema de interés mundial, quedando por sobre los derechos internos. La mayoría de los que sostienen esta postura son internacionalistas, o sea, autores vinculados al derecho internacional, y en Chile principalmente las sostienen los profesores Humberto Nogueira y Cecilia Medina (chilena, jueza de la corte interamericana de derechos humanos).

¿Por qué es minoritaria?, y sobre todo ¿Por qué les produce rechazo a los constitucionalistas?

Porque implicaría aceptar consecuencias extremas, difíciles de digerir, como que por ejemplo; al hacerse parte Chile al firmar y ratificar un tratado de derecho humano, que fuere contrario a la Constitución, en la práctica la estaría modificando saltándose el proceso de reforma. Y tampoco podría el Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la constitucionalidad de este tratado.

o La cuarta teoría, que es más aceptada, entre ellas por el profesor José Luis Cea (Ministro del Tribunal Constitucional): es que los tratados internacionales de derechos humanos tienen en el mismo rango que la constitución y que, por lo tanto, se entienden incorporados a esta.

Esta teoría tampoco está exenta de reparos, porque también introduce un factor de incertidumbre, puesto que en la práctica sus efectos serían muy similares a la teoría anterior, por una vía distinta al procedimiento de reforma.

o La quinta teoría, que es la más aceptada, profesor Raúl Beltersen, dice que los tratados internacionales de derechos humanos estarían por sobre la ley pero inferior a la Constitución.

o Y hay una sexta teoría, que sostienen algunos profesores como Salvador Mohor y Lautaro Ríos (Universidad de Valparaíso), esta teoría dice que este no es un problema de jerarquía, sino que es un problema de especialidad, es decir, que simplemente tratados y ley son distintos, por lo tanto, no se pueden comparar. Y que el tratado no se puede modificar a través de una ley. Y la reforma constitucional del 2005 pareciera darle la razón a estos autores, porque no dijo que los tratados eran superiores a las leyes, simplemente dijo que un tratado no se puede modificar a través de una ley.

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El Tribunal Constitucional en el año 2003 acogió un requerimiento presentado por un grupo de diputados en contra del Tratado de Roma que creaba un Tribunal Penal Internacional, y en voto de mayoría (6 votos contra 1), estableció que en los tratados internacionales de derechos humanos estarían por sobre las leyes pero bajo la Constitución. El voto de minoría en cambio acogió la tesis de que estos tratados internacionales estaban al mismo nivel que la Constitución. Esta polémica la verdad que no tiene mucha importancia práctica, porque en el fondo hay que interpretar literalmente lo que dice la Constitución, y lo único que está diciendo es que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados de los cuales Chile es parte, por lo tanto da lo mismo la interpretación que se le quiera dar.

28 – Abril 2010

9) Principio de la Supremacía Constitucional. Art 6°:

Junto con el que viene después (principio de juricidad de los órganos del Estado que está en el art 6 y 7) son la protección constitucional del Estado de Derecho, es decir como un sistema jurídico objetivo, impersonal y justo que se aplica por igual al gobernante y a los gobernados y donde el Estado autolimita su poder, pone regla aplicables a todos, se compromete a cumplirlas, actúa como cualquier sujeto de derecho como uno más, y eventualmente queda sujeto a responsabilidad, como cualquier sujeto de derecho.

Art 6°: dice que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden constitucional de la República (inciso 1°). El inciso 2° dice que los preceptos de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. Y el inciso 3° final señala que la infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

En este art 6° está consagrado el principio de la Supremacía Constitucional y también hay otro principio la Aplicación Directa de la Constitución.

El principio de la Supremacía Constitucional es uno de los principios del constitucionalismo clásico que significa que la Constitución está en la cima del ordenamiento jurídico, es la norma suprema. La norma fundamental porque en ella se contiene el orden político y jurídico del Estado, y en cierta medida también económico del Estado, y eso significa que todas las normas jurídicas se tienen que producir de acuerdo con el procedimiento que señala la Constitución (constitución de forma), pero también no deben ir en contra de lo que señala la Constitución (de fondo). Y existen distintos mecanismos que establecen la Constitución y también las leyes para garantizar este principio, como el Control de Constitucionalidad que hace el Tribunal Constitucional y que a partir de la reforma del 2005 es total, tanto a priori como a posteriori.

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A través del control preventivo y del control represivo que hoy día tiene dos caras; a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y a través de la declaración de inconstitucionalidad, que se creó con la reforma del 2005, que significa que la norma jurídica queda eliminada del ordenamiento jurídico. Pero además hay otros mecanismos de control; la Contraloría General de la República indirectamente también ejerce un control de constitucionalidad, pero no de las leyes, sino que de la potestad reglamentaria. Y los tribunales de justicia también indirectamente ejercen un control de constitucionalidad principalmente a través de 3 vías:

- Acción de Amparo.

- De la Acción de Protección.

- Nulidad de Derecho Público.

Pero también todos los días a través de sus sentencias, porque un Tribunal de Justicia perfectamente puede declarar en sus sentencias que una norma o una conducta o un acto no se ajustan a la Constitución, particularmente en aplicación de lo dispuesto en el art 5° inciso 2°. Incluso más los órganos del Estado que no son jurisdiccionales también, por la aplicación del inciso 2° del art 5°. Entonces cuando un órgano del Estado advierta que un acto o una conducta o una norma pudieren ser inconstitucionales debería abstenerse de realizarlo. Ej. Servicio de Impuestos internos. Sobre todo cuando se relaciona con derechos fundamentales de la persona humana.

Este control de constitucionalidad lo inventaron los ingleses en el S. XVIII, pero la verdad es que pasó desapercibido porque Inglaterra no tiene Constitución escrita, y por eso se considera que los que verdaderamente lo inventaron (con una significación práctica) fueron los norteamericanos a principios del S XIX específicamente en el año 1803, en el caso de Marbury con Madison por la Suprema Corte norteamericana, la que apoyándose simplemente en principios generales de derecho determinó que una ley dictada por el Congreso Federal podía ser contraria a la Constitución federal y en ese caso no podía aplicarse, la Constitución no dice nada al respecto.

En los países de tradición europeo–continental, como Chile, el asunto tardó bastante más. Por ejemplo bajo la Constitución de 1833 el control de constitucionalidad lo hacía el propio Congreso, y en la Constitución de 1925 se crea el Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, pero muy limitado, y además era un control a posteriori. Y recién el año 1970 se modifica la C.25 y se crea un Tribunal Constitucional en Chile, siguiendo el ejemplo de otros países. Los que inventaron la justicia constitucional fueron los austríacos en su Constitución de 1920, que la hizo Hans Kelsen. Y después otros países europeos lo empezaron a adoptar, hoy día la mayoría de los países del mundo tienen Tribunales Constitucionales, los países anglosajones no tienen.

Pero este primer Tribunal Constitucional de Chile también era muy limitado porque solamente tenía 5 integrantes y el control que ejercía era más bien de carácter jurídico-político y además que duró

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muy poco tiempo, duró sólo 3 años (1970-1973). Y recién en el año 1981, cuando entra en vigor la C.80, se vuelve a crear, ahora con 7 miembros y ya con un carácter más jurídico, no tan político, pero también con limitaciones. Y se puede decir que recién a partir del año 2005 la justicia constitucional en Chile existe de verdad.

Con respecto a la última parte de la frase, eso se introdujo a la reforma de Agosto de 2005 porque antes ese papel de garante de la institucionalidad lo tenían las fuerzas armadas de orden y seguridad, con la reforma se le quita este papel de garante a las fuerzas armadas y en el fondo se le da a todos los órganos del Estado.

A parte del principio de Supremacía Constitucional, lo que nos dice este art 6° es que sus preceptos son obligatorios para todos, o sea, para los titulares o integrantes de los órganos del Estado como para toda persona, institución o grupo y de aquí se desprende este subprincipio, que es;

Principio de la Aplicación Directa de la Constitución; esto significa que las normas de la Constitución no son meramente programáticas, sino que son normas jurídicas, por lo tanto obligatorias y directamente aplicables, sin necesidad de tener que esperar que se dicte alguna otra norma complementaria que permita su ejecución. Y esto los autores de Derecho Público se dieron cuenta de inmediato y los tribunales de justicia rápidamente acogieron esta tesis de que la Constitución tiene aplicación directa y todos los días a cada rato lo hacen, la aplican.

¿Cómo era antes?

Bajo las constituciones anteriores se consideraba, que la Constitución solamente establecía el orden político de la República y lo político siempre es algo que está por arriba, entonces la Constitución se consideraba que era una norma de carácter programático, como declaraciones de buenas intenciones o declaraciones de principios pero que no tenían un efecto concreto, y los abogados prácticamente no usaban la Constitución. Hoy los abogados usan la Constitución y la invocan frecuentemente y los tribunales cuando es pertinente la aplican. A este fenómeno lo han llamado como la Constitucionalización del Derecho, las distintas ramas del ordenamiento jurídico se han constitucionalizado. Sin embargo, en el último tiempo se ha advertido una tendencia preocupante de establecer reformas a la Constitución que quedan entregadas en su operatividad a la dictación de otros tipos de normas, lo que en la práctica las convierte en normas meramente programáticas, porque pareciera que se legisla muy apresuradamente y para la galería, entonces se corre a dictar la reforma constitucional sin pensar que su aplicación práctica queda supeditada a la aprobación de otras normas jurídicas, y como no se tiene la misma rapidez para dictar esa legislación complementaria, la norma constitucional queda en suspenso.

Ejemplos:

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- La reforma constitucional que estableció la inscripción automática y el voto voluntario, pero su entrada en vigencia quedó supeditada a la dictación o modificación de las leyes orgánicas constitucionales sobre el registro electoral.

- La que establece esta obligación de ciertas altas autoridades primero de declarar sus bienes, su patrimonio y sus intereses, y delegar en terceros la administración de los mismos. También está aprobada la reforma constitucional (año pasado), pero tampoco está operativa porque para eso necesita de una ley que no se ha enviado al Congreso. Esta última, podría ser aplicable directamente.

Y un tercer principio es el Principio de la Responsabilidad y de la Sanción, para los que no cumpla con los mandatos de la Constitución sean órganos del Estado o particulares y lo deja entregado a la ley.

10) Principio de Juridicidad de los Órganos del Estado y la Sanción a su incumplimiento, Art 7°:

Esta norma viene con una redacción muy parecida de la Constitución de 1833 en el art 160 y art 4° de la C.25. En el fondo lo que consagra acá es el principio de que los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes dentro de sus competencias que señala la Constitución y las leyes y en la forma, con las solemnidades que estas establecen y que todo acto en contravención a esto es nulo. Y esa nulidad tiene un nombre, se llama Nulidad de Derecho Público, y también contiene como subprincipio el de la Separación de los Poderes del Estado y la prohibición implícita del quiebre constitucional, todo esto se expresa en una regla que es que en Derecho Público solamente se puede hacer aquello que esté expresamente permitido, Principio de Juridicidad, de lo contrario el acto es nulo.

Este principio es una consagración del Estado de Derecho que significa que el Estado, que en teoría todo lo puede, acepta auto limitar su propio poder, ponerse reglas y cumplirlas como si fuera cualquier sujeto de derecho y esto que parece tan normal ha costado siglos de evolución. Pero como el Estado es un monstruo muy grande siempre hay que estar poniéndole limitaciones porque o si no, se desbanda y una de estas limitaciones (una de las más importantes) es esta del Principio de Juridicidad, o sea, el Estado sólo puede actuar una vez que sus integrantes han sido investidos, dentro de sus atribuciones que las contempla la propia Constitución o la ley y en la forma que lo prescribe también la Constitución y las leyes. El fundamento más importante; la formalidad del derecho es esencial porque es garantía para los propios gobernados y generalmente es una garantía de publicidad, así uno puede tener certeza de que el acto se realizó.

En el inciso 2° está el subprincipio de la separación de poderes y de la prohibición implícita del quiebre constitucional, dice que ninguna magistratura (autoridad), ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución y las leyes. Indirectamente se está consagrando la separación de poderes, porque está diciendo que cada

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autoridad actúa dentro de la esfera de sus atribuciones, e indirectamente también la prohibición de un quiebre constitucional, porque cuando se produce un quiebre constitucional los que lo dan se están atribuyendo autoridad y derechos que no le confiere la Constitución y las leyes y suelen argumentar circunstancias extraordinarias. Una cosa es lo que dice la norma jurídica y otra cosa es la realidad de la historia y del proceso político, por lo tanto, no puede ir más allá de la realidad. Si se produce un quiebre constitucional los insurrectos toman el poder y se consolidan en el poder, no hay norma jurídica alguna que pueda evitarlo y de ahí en adelante ellos son los que van a dictar el orden jurídico y van a colocar una norma igual que esta.

Y un tercer subprincipio contenido en el artículo 7°, es el que la sanción al incumplimiento de estas normas es la nulidad a la cual la doctrina a denominado Nulidad de Derecho Público, esta nulidad es el castigo es la sanción a la infracción del principio de juridicidad junto con la consiguiente responsabilidad del Estado y se aplica a todos los actos de cualquier órgano del Estado. Esta sanción fue idea de Mariano Egaña, que fue el principal redactor de Constitución de 1833, con el fin de establecer claramente una sanción, significa que el acto no vale, nunca debió realizarse, es como si no hubiese existido. Pero tampoco hay que sacar cuentas tan alegres porque esta nulidad tiene que ser por lo menos constatada por un tribunal lo que significa que hay que reclamarla, y mientras el tribunal no la constate nulo, el acto se considera válido, porque todos los actos administrativos gozan de una presunción de validez mientras un tribunal no constate lo contrario.

Características de la acción para reclamar la Nulidad de Derecho Público:

Acá han sido la doctrina y la jurisprudencia las que han ido estableciendo la naturaleza y los requisitos de esta acción, porque la Constitución no dice nada.

¿Qué han dicho la doctrina y jurisprudencia sobre la nulidad de Derecho Público?

1. Que esta nulidad es una nulidad especial distinta de la nulidad del derecho civil porque es una nulidad constitucional y que es de un sólo tipo, que es la Nulidad de Derecho Público, y es distinta de otras nulidades, como la Nulidad Procesal, también hay un Recurso de Nulidad (Procesal), hay un Recurso de Casación en la forma y en el fondo, la Nulidad de Derecho Público no tiene nada que ver con estas nulidades.

2. Causales de esta nulidad: las que señala el art 7° de la Constitución, podríamos decir que son 4 causales de nulidad:

a) Que el órgano del Estado actúe sin previa investidura regular de sus integrantes, aquí sin embargo hay un caso que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República y la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia han exceptuado que es lo que se ha dado en denominar el Funcionario de Hecho, y la razón de la excepción es proteger la seguridad jurídica y la buena fe de los terceros.

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Esta excepción se trata de lo siguiente; si un funcionario del Estado no ha sido investido regularmente por un defecto formal que los terceros no tienen como conocer y si ese funcionario actúa o se comporta como tal el acto es válido. Ej. Siempre se pone en el caso de un notario que por diferentes motivos su nombramiento como tal está viciado asume la notaría y trabaja como tal, y se descubre que el nombramiento tiene un vicio formal. Si aplicáramos esta teoría, todos los actos que hace el notario se declararían nulos. En ese caso, los actos realizados en el tiempo intermedio, son válidos.

b) Sería que el funcionario, el órgano público, actuara fuera de sus competencias.

c) Sería que el acto no cumpliera las formalidades que establece la Constitución y la ley.

d) Sería que alguna magistratura se atribuyera una autoridad o derechos que no le confiera la Constitución y las leyes.

3. Que la acción para solicitarla es una acción constitucional y que al no tener contemplado un procedimiento especial y al no existir en Chile los Tribunales Contenciosos Administrativos, son competentes para conocer de la acción constitucional los Tribunales Ordinarios a través del procedimiento ordinario.

4. Esta nulidad operaría ipso iure, o sea, de pleno derecho, es decir, sin necesidad de que se declare, pero como su constatación es una materia jurisdiccional, porque en el fondo es una controversia jurídica, tiene que ser resuelta por un tribunal, pero el tribunal no la declara sino que la constata. No tiene efectos prácticos.

5. Es imprescriptible, o sea, no habría plazo para hacerla valer, incluso algunos autores plantean que el tribunal pudiera constatarla de oficio, sin que se lo pidieran. Esta tesis, sin embargo, no es pacífica, es controvertida, un sector de la doctrina encabezado por Eduardo Soto Kloss, señala que es imprescriptible.

Otro sector de la doctrina, encabezado por el profesor Pedro Pierry Arrau, sostiene que esta nulidad si prescribiría, porque la regla general en derecho es que los derechos y las acciones prescriban, salvo que la ley expresamente diga que son imprescriptible. Durante varios años, la Corte Suprema acogió la tesis de Soto Kloss, en el sentido que no habría plazo para reclamarlo y a partir del año 2002 sacó una tesis, que se mantiene hasta el día de hoy, que es bastante salomónica pero en la práctica le da razón al Fisco, dijo que la acción en sí es imprescriptible, pero sus efectos patrimoniales prescriben.

29 – Abril – 2010

6. Esta nulidad es insaneable, es decir el vicio que la configura no puede sanearse ni el acto viciado ratificarse por las partes, aunque estén de acuerdo, aunque esté de acuerdo la parte afectada por el vicio, como si ocurre por ejemplo, con la nulidad relativa del derecho civil o con la nulidad procesal, sin embargo, el año 2003 entró en vigencia la ley 19.880 sobre procedimientos

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administrativos, y esta ley da a entender, en uno de sus artículos, que este tipo de nulidad podría sanearse o convalidarse. Si así fuera hay dos alternativas;

- Que ese precepto legal sea inconstitucional o no. Sería inconstitucional si entendiésemos que la Constitución señala que esta nulidad es insaneable. Si fuera así el precepto 19.880 sería inconstitucional, y no sería inconstitucional si entendemos que como el artículo 7 no dice nada, lo que estaría haciendo la ley 19.880 simplemente desarrollando o complementando este precepto constitucional.

Porque si bien es cierto este artículo 7° es muy escueto, su redacción tan categórica pareciera dar a entender que sus efectos tendrían que ser los mismos que el de la nulidad absoluta del derecho civil.

La infracción a estas normas genera las responsabilidades y sanciones que la ley determina, además de la nulidad. Para que haya responsabilidad tiene que haber un perjuicio, si no hay perjuicio no hay responsabilidad civil, porque no siempre un acto ilícito acarrea daño, y las sanciones tiene que establecerlas la ley caso a caso, porque las sanciones son de derecho estricto, no se presume, por lo tanto, si la ley expresamente no establece una sanción simplemente no hay sanción.

Esto de la responsabilidad del Estado por los ilícitos que cometa y por los perjuicios que cause es una consecuencia del principio de la servicialidad del Estado (art 1° inciso 4°) y de que el Estado debe propender al bien común y es una constante en la C.80 y en sus leyes complementarias, está consagrada en el artículo 38 inciso 2°.

Responsabilidad del Estado (civil):

- Art 6 y 7 C.80

- Art 38 inciso 2° C.80

- Leyes Complementarias art 4 y 44 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

- Art 137 de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de las Municipalidades.

Y esta responsabilidad del Estado, la doctrina la ha denominado Responsabilidad por Faltas de Servicio, que es cuando el Estado no presta un servicio que debe prestar, lo presta mal o tardíamente, y se ha convertido en un campo fecundo para demandar al Estado. Y esta es una responsabilidad objetiva, o sea, basta que se compruebe la ocurrencia de una de las tres situaciones para que el Estado deba responder, no es necesario probar dolo o culpa.

11) Los Principios de Probidad y Principio de Transparencia del Estado, de sus órganos y de sus funcionarios, Art 8°: y es nuevo, porque se introdujo por la reforma constitucional de Agosto de 2005;

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Ya que el artículo 8° original se derogó el año 1989 con las primeras reformas, que decía el artículo 8° original; establecía una limitación al pluralismo político señalando que todo acto de persona o grupo, destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad del Estado o del orden jurídico de carácter totalitario o fundado en la lucha de clases es ilícito y contrario al orden institucional de la República, y que las organizaciones, movimientos y partidos políticos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos son inconstitucionales y el Tribunal Constitucional era el que declaraba la inconstitucionalidad, y este artículo fue muy cuestionado, sobre todo por la oposición de ese entonces, principalmente por dos razones;

o Primero, porque estaba evidentemente cargado hacia la izquierda.

o Segundo, porque como decía que se sancionaba por los objetivos, por los fines, no solamente por las conductas. Se consideró que eso era atentatorio contra los derechos fundamentales de la persona humana, porque se supone que el derecho tiene que sancionar conductas, no pensamientos y como tenía la conjunción o, un partido podía ser sancionado sólo por sus fines aunque no concretara esos fines en una conducta.

La cuestión es que en el año 1989 se llegó al acuerdo de derogar este artículo, y de hecho había habido un juicio por esta disposición el año 1987, contra un movimiento democrático popular y Clodomiro Almeida (su líder) y el Tribunal Constitucional, que en ese tiempo tenía 7 miembros, en fallo dividido (4 contra 3), aprobó como inconstitucional. Este fallo causó mucha polémica.

Pero se estimó que la idea de sancionar a los movimientos o partidos que atentaran contra el sistema democrático no era malo, de hecho muchos países la tienen, entonces se decidió colocar esta disposición en otra parte de la Constitución en el 19 n° 15 que consagra el derecho de asociación en la materia donde se habla de los partidos políticos, pero mejorándoles la redacción y dejando en claro que lo que se sanciona son conductas no pensamientos, y haciéndolo más objetivo, se suprimió lo de la lucha de clases.

Art 8° actual: Consagra dos principios;

- Principio de Probidad en el inciso 1°.

- Principio de Transparencia del inciso 2°, del Estado, sus órganos y de sus funcionarios.

Estos dos principios no son lo mismo, lo que sucede es que tienen relación uno con otro.

Inciso 1°: dice que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Probidad significa honradez, rectitud en el actuar. Y la ley en diversos cuerpos normativos ha desarrollado este principio.

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Por ejemplo:

o La Ley 18.575 Orgánica Constitucional de las Bases Generales de la Administración del Estado artículos 13 y 14.

o La Ley 19.880 artículo 4°.

Inciso 2°: Principio de Transparencia, que dice que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos y los procedimientos que utilizan, y que sólo una Ley de Quórum Calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o estos cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Leyes más importantes que desarrollan este principio:

- La ley 18.575 Orgánica Constitucional, Bases generales de la administración del Estado.

- 19.880 sobre procedimientos administrativos.

- La ley 20.285 sobre acceso a la información pública, entró en vigor el 20 de Abril del año 2009, es ley de quórum calificado y desarrolla en forma muy completa este principio, de la Transparencia. Primero dice que son públicos los actos y resoluciones del Estado, sus fundamentos, los procedimientos y en general toda información que el Estado posea, de cualquier tipo, y el soporte material en que se contiene. Distingue entre Transparencia activa y pasiva:

Transparencia Activa: significa que el Estado de su propia iniciativa, debe dar a conocer cierto tipo de información, que se relaciona principalmente con, los datos del servicio respectivo, sus objetivos, su organización y estructura, sus funcionarios, la remuneración que perciben, los presupuestos, los pagos que realizan, los servicios que contratan, su naturaleza y la remuneración.

Transparencia Pasiva: es frente a un requerimiento de un particular, el Estado tiene que proporcionarle la información requerida. Hay algunas causales de secreto reserva y todas muy restringidas, y si la información requerida se relaciona con terceros, dice que el servicio respectivo está obligado a notificar al tercero, el tercero tiene un plazo para responder, puede aceptar, puede no decir nada se entiende que ese silencio se entiende como aceptación, o puede negarse a que se dé la información.

Se estableció un órgano que se llama Consejo para la Transparencia, ante el cual se puede recurrir por parte de los que se consideren afectados y se estableció un procedimiento y se establecen sanciones para los servicios que no cumplen. (Ley 20.285)

05 – Mayo – 2010

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12) Sanción Constitucional del Terrorismo, Art 9°:

Este artículo dice; inciso 1°: parte señalando que el terrorismo en cualquiera de sus formas es por esencia contrario a los derechos humanos.

Inciso 2°: agrega que una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad, que los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por un plazo de 15 años para ejercer funciones o cargos públicos sean o no de elección popular, de rector o director de establecimientos de educación o ejercer en ellos labores de enseñanza para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo o para desempeñar en él, funciones relacionadas con emisión o difusión de opiniones o informaciones y tampoco podrán ser dirigentes de organizaciones políticas relacionadas con la educación de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial durante este plazo (15 años), todo esto se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades que puede establecer la ley o por mayor tiempo.

Inciso final: dice que estos delitos serán considerados siempre como delitos comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procede respecto de ellos el indulto particular salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.

Este artículo, al igual que muchos otros, es una novedad de la C.80, no estaba en las constituciones anteriores, constan las actas de la Comisión de Estudios que se quiso colocar una disposición de este tipo como una forma de elevar a nivel constitucional la condena contra el terrorismo. La verdad que el terrorismo es un fenómeno bastante antiguo, pero fue durante el siglo XX y lo que va del XXI, donde ha alcanzado su máximo apogeo y su mayor espectacularidad principalmente dado por los medios de información y la rapidez de las comunicaciones. La Primera Guerra Mundial se desencadenó por un acto terrorista, que fue el asesinato del príncipe heredero de Austria-Hungría, Francisco Fernando.

Cuando se redactó la C.80, hay que recordar que estábamos en un gobierno militar en pleno período de la Guerra Fría, y en esa época en Chile y en América Latina en general la mayor preocupación de estos gobiernos era el terrorismo de extrema izquierda en los años 60 y 70’ el terrorismo de izquierda alcanzó una cierta importancia, entonces la identificación que se hacía en esa época de terrorismo era de la extrema izquierda, pero hay que decir que existen muchas formas de terrorismo, también había terrorismo de extrema derecha, hay terrorismo por motivos religiosos, por motivos nacionalistas, terrorismo de estado. Pero su mayor preocupación era el terrorismo de la extrema izquierda que cada cierto tiempo asolaba a estos gobiernos, y esta fue una de las razones importantes de porque se quiso establecer una norma con rango constitucional. Podemos decir también que a finales de los 90’ y principios del 2000, no existía una condena generalizada hacia el terrorismo, y muchos sectores de la población en cierta medida lo justificaban esto cambia drásticamente por los atentados del 2001, a partir de esos hechos ha surgido en el mundo una

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condena generalizada hacia el terrorismo en cualquiera de sus formas y cualquiera sean sus motivaciones, podemos decir que en este sentido la C.80 se adelantó a esta creencia actual, pero en su texto original era más drástica aún (esta norma, art 9°) y fue moderada en parte por la reforma constitucional de Abril del año 1991 (2° reforma, reforma de la Ley 19.055), esta norma suavizó bastante el tratamiento constitucional del terrorismo porque en ese texto original no procedía beneficio alguno, ni siquiera la libertad provisional, tampoco procedía el indulto (ni general ni particular, ni siquiera para conmutar la pena) y la amnistía, en cambio ahora procede la amnistía y procede los indultos generales y como contrapartida se le colocó un quórum muy alto a este tipo de leyes (art 63 n° 16), 2/3 de los senadores y diputados en ejercicio.

Terrorismo: la Constitución no quiso dar una definición de terrorismo y la verdad es que la ley tampoco lo hace. Doctrinariamente existen muchas definiciones de terrorismo, pero podríamos decir que el terrorismo consiste en el empleo de métodos ostensiblemente crueles para cometer ciertos delitos comunes que generalmente son muy graves con el propósito de crear un estado de alarma generalizada en la población, arrancar demandas de las autoridades y que los terroristas, al revés de los delincuentes comunes, claman justicia por su acción planteando una reivindicación que puede ser política, puede ser religiosa, nacionalista o de algún otro tipo.

La Constitución señaló que una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y fijará su penalidad, en cumplimiento de este mandato el año 1984 se dictó la Ley 18.314 que fija las conductas terroristas y su penalidad comúnmente conocida como ley antiterrorista.

¿Cómo califica esta ley un delito como terrorista?

Para esta norma jurídica el delito terrorista se compone de la unión de dos factores:

- Art 2° de la ley; enumera ciertas conductas delictivas que son:

El homicidio.

Lesiones gravísimas.

Secuestro.

Sustracción de menores.

Envío de efectos explosivos o bombas.

Incendio y otros estragos.

Infracciones en contra la salud pública.

Descarrilamiento.

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Secuestro de naves, aeronaves, ferrocarriles, buses u otros medios de transporte público.

Atentado contra la vida o la integridad corporal de ciertas altas autoridades (como el jefe de Estado).

Asociación ilícita.

- Art 1°: dice que constituirán delito terrorista los enumerados en el art 2° cuando en ellos concurran una de las siguientes circunstancias:

Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella, el temor injustificado de ser víctimas de delitos de la misma especie, sea por su naturaleza, sea por los medios empleados o, sea por la evidencia que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas.

Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.

Entonces si estamos frente a un delito que enumera el artículo 2° cometido por cualquiera de los dos propósitos, señalados en el artículo 1°, eso para la ley 18.314 es un delito terrorista, es un delito de carácter mixto, se forma por la conjunción de dos elementos objetivo (artículo 2°) y elemento subjetivo (artículo 1°). Y las sanciones son bastante altas.

¿Cuál es la importancia que tiene que un delito se califica como terrorista?

La primera importancia está dada por la pena.

La segunda importancia, de acuerdo con la Constitución no procede el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo, esta norma, sin embargo, ha caído en desuso porque a partir del año 2003 se abolió la pena de muerte en Chile, por lo tanto, ya no tiene aplicación, salvo para ciertos delitos que están contenidos en el Código de Justicia Militar en caso de guerra.

La tercera importancia es que la amnistía y el indulto general sólo pueden ser aprobados por ley aprobada a su vez por los 2/3 de los senadores y diputados en ejercicio.

La cuarta importancia, la propia Constitución señala que a los delitos terroristas se le considerará como delitos comunes para todos los efectos y no como delitos políticos. Tiene importancia en materia de extradición porque uno de los principios que rigen en materia de extradición es que esta no procede en el caso de delitos políticos, entonces la Constitución quiere decir que siempre procede la extradición.

Extradición: consiste en la entrega que hace un país a otro de un individuo, que se encuentra en su territorio, a fin de que este último lo juzgue o le aplique una condena si es que ya fue juzgado.

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La extradición en el fondo es un mecanismo de cooperación judicial entre los Estados, que tiene por objeto evitar que una persona se sustraiga a la acción de la justicia por parte de un Estado huyendo hacia otro Estado. Porque como los Estados son soberanos, el derecho y autoridades de un Estado no se aplican en el territorio de otro Estado. Esta procede de delitos comunes. La extradición puede ser activa o pasiva.

Extradición Activa: cuando el Estado de Chile le pide a otro Estado que le entregue una persona. Estado Requirente.

Extradición Pasiva: es cuando al Estado de Chile le solicitan que le entregue a una persona. Estado Requerido.

La quinta importancia es en materia de asilo, el asilo es una institución establecida por el derecho internacional que consiste en que una persona que es perseguida en el territorio de un Estado por delitos políticos, puede solicitarle a otro Estado que le brinde hospitalidad en su territorio, y el asilo puede ser de dos clases:

Asilo Territorial: es aquél en que el perseguido está en el territorio de otro Estado.

Asilo Diplomático: es aquél que se presta en la misión diplomática de otro Estado, es decir, el sujeto que es perseguido se encuentra en el recinto de la misión diplomática de otro Estado.

La importancia es que el asilo no procede respecto de delitos comunes, solamente procede respecto de delitos políticos.

¿Cuál es el problema por la calificación de un delito como terrorista o no?

En primer lugar está el aspecto de la subjetividad, como se compone de la conjunción de dos elementos siempre es difícil para un tribunal entrar a calificar intenciones, sobre todo si los imputados se defienden y niegan dichas intenciones y la prueba generalmente será una prueba indirecta, una prueba de presunción a no ser que los imputados confiesen y reivindiquen su acción.

Es que los autores siempre reivindican el estar cometiendo un delito de carácter político y no un delito de carácter común. Esa calificación de delito común o terrorista es sólo en el Estado de Chile y en materia de extradición y de asilo hay más de un Estado involucrado, entonces es muy probable que las autoridades de ese otro Estado difieran de la opinión que da nuestra Constitución y ley, y que determinen que el delito es político y no común.

06 – Mayo – 2010

Una de las figuras que han surgido en el derecho comparado y también en Chile durante un tiempo, destinadas a combatir y probar la calidad de un delito como un delito terrorista que es el llamado arrepentimiento eficaz.

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El delito terrorista en Chile se compone de la unión de dos elementos que son un elemento objetivo (cometer algunos de los delitos comunes que señala el art 2°) más la intencionalidad (que está en el art 1°), que es un elemento subjetivo y eso hace que sea muy difícil probar que un delito tiene la calidad de terrorista porque siempre es difícil probar la intención y las pruebas generalmente serán pruebas indirectas, además muchas veces estos delitos no se cometen en forma aislada, sino que corresponden o se enmarcan dentro de organizaciones que se conciertan para cometer este tipo de actos y también es difícil probar la existencia de estas organizaciones o su pertenencia a una de ellas y generalmente se les combate a través de un trabajo de inteligencia o contrainteligencia que supone infiltrarlas lo que tampoco es fácil y es un trabajo de mediano a largo plazo. Entonces uno de los mecanismos que se han registrado relativamente importantes para lograr estos objetivos es el llamado Arrepentimiento Eficaz y se han dictado leyes sobre arrepentimiento eficaz donde lo que se hace es que se “premia” a la persona perteneciente a estas organizaciones que se arrepientan entregando o revelando a las autoridades antecedentes, información o elementos que sirvan eficazmente para prevenir o para impedir la perpetración de hechos terroristas e individualizar y detener a los responsables y/o que ayuden eficazmente a desarticular este tipo de asociaciones revelando antecedentes no conocidos, como por ejemplo los planes de la organización, la individualización de sus miembros, el paradero de sus dirigentes, y ese premio consiste en que a la persona que proporciona esta información se le exime de toda pena o se le da un tratamiento más benigno, muchas veces a cambio de protección.

Y estas leyes de arrepentimiento eficaz han tenido dispares resultados. En Chile da la idea de que no ha tenido un gran resultado, al parecer más en otras legislaciones y actualmente la figura no existe, porque cuando se la estableció, se la estableció por un plazo determinado (por 4 años). Ley 19.172 del 4 de Noviembre de 1992.

Hay que decir que en Chile afortunadamente el fenómeno del terrorismo se encuentra bastante controlado y en todo caso no tiene la envergadura y los niveles que tiene en otras latitudes como España con la ETA, en Irlanda con la ELIRA, Colombia con la FARC. Y esto del terrorismo lleva a otra cosa, porque el terrorismo tiene una lógica perversa porque busca amedrentar, busca aterrorizar, busca manipular psicológicamente a las autoridades y a la población, muchas veces se dirige no directamente contra el adversario, sino que contra los moderados, que buscaban que tomen partido por un extremo o para el otro, y busca que el Estado incurran en la misma lógica y a través de los mismos medios y ahí nace lo que se llama la guerra sucia, el terrorismo de Estado y entonces ocurre que el Estado pasa a combatir el terrorismo a través de mecanismos ilícitos, recurriendo al homicidio, la tortura, el secuestro, la desaparición forzada de personas, detenciones ilegales, etc.

En muchos países, que han recurrido a estos mecanismos de guerra sucia, estos mecanismos han dado resultado, se ha logrado desarticular a las organizaciones terroristas, pero no es eficiente porque al cabo de algunos años cuando la amenaza terrorista queda lejos esas propias autoridades

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que combatieron al terrorismo con sus propios medios han terminado siendo juzgadas y condenadas por estos actos.

En este sentido se podría decir que en Chile a comienzos de los años 90’ se combatió al terrorismo de una manera bastante eficiente (no eficaz), Frente Patriótico Manuel Rodríguez y Movimiento Lautaro, que habían protagonizado varios hechos que causaron bastante conmoción, como fue el asesinato de Jaime Guzmán y el secuestro del hijo del dueño del Mercurio, bueno y dentro de este marco se dictó la ley de arrepentimiento eficaz y la verdad es que no se cometieron violaciones a los derechos humanos.

La ley antiterrorista establece sanciones de carácter penal, que son penas privativas de libertad, que son bastante más altas que las mismas penas que tienen esos delitos, pero comunes. Además la Constitución en su art 9° establece otro tipo de sanciones por un plazo bastante amplio (15 años). Que consisten en inhabilidades, y además de eso la Constitución en otros artículos específicamente en el 16 n°2 y en el 17 n°3 establecen otras sanciones:

16 n°2: Suspensión del derecho de sufragio, cuando la persona está acusada por delito terrorista, antes del 2005 decía procesada, esto se cambió porque dentro del marco del nuevo procedimiento penal no existe el procesamiento y se cambió por acusaciones.

17 n°3: habla de la Condena, si la persona es condenada por delito terrorista, ésta pierde la ciudadanía y sólo podrán ser rehabilitados por el Senado una vez cumplida la condena.

En este tipo de delitos el indulto general y la amnistía sólo proceden por ley aprobada por los 2/3 de los senadores y diputados en ejercicio, en los otros casos, cuando no es delito terrorista, es por ley de quórum calificado. Pero en estos delitos terroristas estableció un quórum especial.

La reforma constitucional del año 1991 que modificó el artículo 9° hizo una distinción entre los delitos cometidos hasta el 10 de marzo de 1990 y los cometidos desde el 11 de marzo de 1990 en adelante. Una diferenciación que muchos consideran arbitraria y otros no y que consiste en que respecto a los cometidos hasta el 10 de marzo de 1990 proceden los indultos particulares se otorgan conforme a las reglas generales, en cambio los cometidos desde el 11 de marzo de 1990 en adelante, se le aplica el art 9° de la Constitución que decía que no procede salvo para conmutar la pena de muerte.

¿Cuál es la razón de esta diferenciación?

El gobierno de Patricio Aylwin estimó que respecto de los delitos terroristas cometidos antes de la vuelta a la democracia podría haber existido alguna justificación porque se estaba en una dictadura entonces se quiso dejar a salvo la posibilidad de que el presidente de la república pudiese indultar a algunas de estas personas y de hecho así se hizo, en cambio, respecto de los delitos terroristas cometidos después de la vuelta de la democracia se consideró que no había justificación alguna.

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Indultos generales y amnistías Por ley, no hay diferenciación.

Indultos particulares hasta el 10 de marzo de 1990: el presidente puede indultar. Si es un delito terrorista cometido desde el 11 de marzo de 1990 en adelante, no procede el indulto particular salvo para conmutar la pena de muerte.

NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA (CAPÍTULO II):

Va de los artículos 10 a 18 y contiene tres materias distintas:

1° Nacionalidad, art 10 al 12.

2° Ciudadanía, art 13 al 17.

3° Sistema electoral, art 18.

Nacionalidad y ciudadanía, durante muchos años se les confundió, pero son instituciones distintas.

Nacionalidad: es el vínculo jurídico que une permanentemente a una persona natural o jurídica con un Estado determinado y que es fuente de derecho y obligaciones recíprocos.

Ciudadanía: es el conjunto de requisitos y condiciones que el derecho político de un Estado establece para que las personas naturales puedan ejercitar derechos políticos dentro de él.

¿Por qué son diferentes?

Porque entre ellos hay una relación de género a especie, es decir, la nacionalidad es el género y la ciudadanía es la especie, por lo tanto, todo ciudadano tiene nacionalidad del Estado, pero no todo nacional tiene la ciudadanía. El vínculo de la nacionalidad está dado por el derecho internacional, mientras que el vínculo de la ciudadanía está dado por el derecho interno.

Hoy en día existen varios tratados internacionales sobre nacionalidad y estos tratados han ido estableciendo ciertos principios en materia de nacionalidad:

Primer principio: cada Estado, a través de su Constitución, es libre de establecer cuáles van a ser los factores que condicionen la adquisición y la pérdida de su nacionalidad, con la única limitación de que no pueden ser arbitrarios, ni pueden dejar fuera a los sujetos que hayan nacido dentro de su territorio.

Esto se debe a que la nacionalidad está necesariamente vinculada con un Estado determinado, esto puede mover a confusión porque en verdad nación y Estado son conceptos diferentes, pero también vimos que la nación es un concepto abstracto, que para algunos está dado por vínculos objetivos y para otros por vínculos subjetivos, en cambio el Estado es un concepto bien concreto porque se

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funda en vínculo de carácter político, por lo tanto, una cosa es la nación y otra cosa es la nacionalidad, porque la nacionalidad si está ligada a un Estado.

Segundo principio: Toda persona tiene derecho a tener una nacionalidad, porque el ser humano es un ser social y para satisfacer sus necesidades tiene que pertenecer a un grupo social para poder obtener la asistencia de sus semejantes, y con mayor razón si estamos hablando de un Estado, porque el Estado es la forma de organización social y política más grande y más completa que existe, por lo tanto, todo ser humano necesita pertenecer a un Estado a fin de que este le otorgue derechos y le preste ayuda y por eso que la nacionalidad es un atributo de la personalidad.

Entonces lo que el Derecho Internacional lo que busca con este principio es terminar con la apatridia, que no existan personas que no tengan una nacionalidad y que a veces ocurre y esta es la razón de porque que el Derecho Internacional establece que el que nace en el territorio de un Estado, ese Estado necesariamente le tiene que conceder la nacionalidad. El factor nación y nacionalidad y Estado están vinculados fuertemente con el territorio, por eso que el territorio es la fuente más importante de la nacionalidad.

Tercer principio: una persona puede tener más de una nacionalidad, para esto se requiere que la persona se encuentre en la situación, que de acuerdo a la Constitución del país respectivo, le permita adquirir más de una nacionalidad. Ej. Si un hijo de españoles avecindados en Chile tienen un hijo, de acuerdo con la Constitución chilena los nacidos en territorio de Chile son chilenos, y a lo mejor la Constitución española establece que los hijos de españoles nacidos en territorio extranjero podrán tener la nacionalidad española, entonces en ese caso ese sujeto va a tener más de una nacionalidad.

Cuarto principio: toda persona puede voluntariamente adquirir una nueva nacionalidad con el consentimiento del nuevo Estado lo que no puede hacerse es imponer una nueva nacionalidad contra su voluntad. Ej. Podría ser el caso de ciertas legislaciones que establecen que en caso de matrimonio con un nacional de su Estado, por ese sólo hecho, adquirirán la nacionalidad misma. Y lo otro que está prohibido es obligar a renunciar a su nacionalidad de origen, solo voluntariamente, y aún en este último caso, siempre y cuando antes de renunciar tenga otra nacionalidad.

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Fuentes de la nacionalidad:

Esta expresión significa los hechos de la naturaleza o los actos jurídicos que generan u originan la nacionalidad y se pueden clasificar de varias maneras:

1) De acuerdo a si el interesado tiene intervención o no:

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a) Fuentes Voluntarias: son aquellas que originan la nacionalidad en virtud de actos unilaterales o por el consentimiento de las partes, las partes sería el Estado por un lado y los individuos por otro lado.

b) Fuentes Imperativas: son aquellas que se imponen al individuo sin que este tenga derecho a optar por otra nacionalidad.

2) Según la naturaleza de la fuente:

a) Fuentes Individuales: son aquellas que operan respecto de una sola persona (que es la regla general).

b) Fuentes Colectivas: son aquellas en que varias personas adquieren por un mismo hecho o acto la misma nacionalidad. Esto es excepcional, pero generalmente se da en los casos de anexiones territoriales en que muchas veces la Constitución o una ley establecen que los habitantes del territorio que se anexa pasan a tener la nacionalidad del territorio anexante, generalmente se establece un derecho de opción.

3) De acuerdo a la procedencia de la fuente:

a) Fuentes Naturales, biológicas u originarias: son aquellas que por un hecho de la naturaleza se adquiere la nacionalidad, y los ejemplos típicos; es el nacimiento o la filiación. Y acá el derecho internacional establecen que ninguna persona puede ser legítimamente despojada de su nacionalidad originada en la naturaleza, salvo casos muy graves y excepcionales generalmente con atentados contra la patria.

b) Fuentes Legales, adquiridas o derivadas: son aquellas que otorgan la nacionalidad a raíz de una decisión de un órgano estatal fundada en el derecho positivo y no en la naturaleza. Acá los ejemplos típicos son la nacionalización por gracia o la nacionalización en otro Estado.

¿Qué establece la Constitución?

Art 10; establece las causales de la adquisición de la nacionalidad chilena. Las dos primeras se derivan de fuentes naturales y las dos últimas son derivadas.

Art 11; establece las causales de pérdida de la nacionalidad chilena. También son cuatro, la primera es voluntaria, las otras tres son forzadas, imperativas.

Art 12; establece una acción constitucional para reclamar ante la Corte Suprema por un acto o resolución administrativa que le prive de la nacionalidad chilena.

Artículo 10:

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Número 1: se funda en lo que se denomina en Teorías del Ius Soli o Derecho del Suelo, que es la fuente más común, que es el haber nacido el individuo en el territorio de Chile. Porque es lógico que una persona tenga la nacionalidad del Estado donde nació, salvo algunas excepciones. Aquí hay un concepto de territorio que emplea la Constitución, es decir, se refiere a todos los espacios que se consideran como territorio del Estado (suelo, subsuelo, mar territorial, espacio aéreo supra yacente y naves y aeronaves militares donde quieran que se encuentren y naves y aeronaves civiles cuando están en espacio libre, no las misiones diplomáticas).

Y este número 1 del artículo 10 establece 2 excepciones:

Los hijos de extranjeros que se encuentran en Chile al servicio de su gobierno: acá se requiere que los dos padres sean extranjeros y también que ambos estén al servicio de su gobierno (ej. Hijos de diplomáticos), y esto significa que tiene que ser el gobierno de la nacionalidad de los padres.

Los hijos de extranjeros transeúntes: son aquellos que se encuentran de paso en Chile, tampoco adquieren la nacionalidad chilena. Acá también sigue el mismo comentario que los dos padres deben ser extranjeros y los dos tienen que ser transeúnte. Porque en esos casos la Constitución considera que el hecho del nacimiento fue un mero accidente, no hay un vínculo efectivo y probablemente tampoco afectivo con el Estado.

+ Pero aquí viene una contra excepción, todos los que sin embargo podrán optar por la nacionalidad chilena: dice que estos individuos, que nacieron accidentalmente, pueden sin embargo adoptar la nacionalidad chilena.

¿Cómo y cuándo?

Existe un Decreto Supremo, Decreto Supremo 5.142 del ministerio del interior de 1960 modificado por una ley, la Ley 18.005 de 1981 que reglamenta todo lo concerniente a la adquisición y también a la pérdida de la nacionalidad. Se conoce como la Ley de la nacionalización. Este decreto dice que cuando el interesado cumpla la mayoría de edad tiene el plazo fatal de un año para optar por la nacionalidad chilena y ante quien lo realiza, hay que distinguir: si la persona se encuentra en el extranjero ante el representante diplomático o consular de Chile en ese país, y si se encuentra en territorio nacional ante el intendente o gobernador respectivo de la región o provincia del territorio nacional en que habita. Para el derecho internacional privado será la mayoría de edad del Estado donde se encuentre.

Número 2: establece como causal de la adquisición de la nacionalidad chilena el ius sanguinis, que establece que son chilenos los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, basta que sólo uno de los padres sea chileno y esto se funda en lo que es la filiación y es común que los Estados establezcan como fuentes de adquisición de la nacionalidad el ser hijo de padre o madre chilena como una manera de mantener los lazos y los vínculos con dicho Estado, siempre pensando

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en que esa persona a lo mejor el día de mañana pudiese establecerse en Chile. Pero a partir de la reforma del año 2005 se agregó en este número que para que concurra esta causal se requiere además que algunos de sus ascendientes en línea recta, en primer o segundo grado, haya adquirido antes la nacionalidad chilena antes del nacimiento y que la hubiese adquirido de acuerdo con el artículo 10 en los número 1 – 3 – 4 y esto tiene por objeto evitar que se pudiese adquirir la nacionalidad chilena de manera fraudulenta sin la existencia de un vínculo real con el Estado, lo que podía ocurrir por ejemplo si algunos de los padres o abuelos adquiere la nacionalidad chilena con posterioridad al nacimiento. Se fortalece mucho el ius sanguinis, pero se resguarda que esta adquisición de la nacionalidad no pudiese ser fraudulenta, en el fondo, ficticia.

¿Cómo era antes de la reforma?

Antes de la reforma no estaba lo de los ascendientes pero se exigía que esa persona se avecindase por más de un año en Chile y ahí automáticamente adquiría la nacionalidad chilena. Entonces se suprime el requisito de avecindarse. Esta reforma tuvo una razón de ser, que más bien es de carácter político, fue bastante criticada por algunos sectores porque en el fondo tuvo en vista la situación de los hijos de los exiliados, muchos de los cuales nacieron en territorio extranjero y antes de la reforma tenían que avecindarse en Chile por un año y ahora ya no es necesario, además dice la Constitución que los que tienen la nacionalidad chilena, por esta causal (n°2), se considerarán para todos los efectos como nacidos en territorio chileno, y esto tiene la importancia para poder optar al cargo de Presidente de la República.

Número 3: se refiere a la obtención de la nacionalidad por carta de la nacionalización; son chilenos los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley. Aquí hubo una pequeña modificación el año 2005, porque antes de la reforma decía, “renunciando expresamente a su nacionalidad anterior”, esto se suprimió. La razón de ser de esto fue evitar que se pudiesen producir situaciones de apatridia. Esta causal se funda en que muchas veces existen extranjeros que han habitado durante largo tiempo el territorio nacional, que han llegado a formar estrechos vínculos en él, y que pudiesen llegar a desarrollar tal grado de afecto por el país que pudiesen querer voluntariamente nacionalizarse en él, por lo tanto se deja abierta la posibilidad de que una persona que esté en condiciones pudiese adquirir la nacionalidad chilena, y para esto se necesitan cumplir con ciertos requisitos que no están en la Constitución, sino que están en el Decreto Supremo 5.142 del Ministerio del Interior de 1960, y la Ley 18.005 de 1981. A grandes rasgos, cual es el procedimiento:

- El extranjero tiene que ser mayor de edad (18 años cumplidos).

- Además debe tener, cuando menos, 5 años de residencia continuada en Chile. Esto no significa que no pueda salir al extranjero, lo que pasa es que esas salidas tienen que ser esporádicas. Y en caso de duda, será el Ministerio del Interior el que calificará si estos viajes accidentales al extranjero interrumpen o no esta residencia continuada.

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- Y además esa persona tiene que ser titular del permiso de permanencia definitiva, lo que se quiere evitar con esto, es que los ilegales tengan los mismos derechos que el extranjero que obtiene la nacionalidad.

Y además este Decreto Supremo establece ciertos casos en que no podrá otorgarse la nacionalidad chilena por esta causal, es decir, personas que no pueden nacionalizarse, quienes son:

Los que hayan sido condenados o procesados por simples delitos o crímenes en el último caso hasta que se sobresea definitivamente al respecto.

Los que no estén capacitados para ganarse la vida.

Los que normalmente se dediquen a trabajos ilícitos o que pugnen a la moral, buenas costumbres o el orden público.

Aquellas que personas cuya nacionalización se estime inconveniente por razones de seguridad nacional.

Los que practiquen o difundan doctrinas que puedan producir la alteración del orden político o que puedan afectar la integridad nacional.

Seguido el procedimiento que establece la ley, la carta de nacionalización la otorga el Presidente de la República por Decreto Supremo, refrendado por el Ministerio del Interior y recién en ese momento el solicitante renuncia a su nacionalidad anterior, esta renuncia la tiene que efectuar ante notario público, una vez que se acogió la solicitud de adquisición de nacionalidad y se presenta al Ministerio del Interior si la persona vive en Santiago, al Intendente si la persona vive en alguna capital de una región, y al Gobernador si no vive en la capital de una región.

En caso de que la resolución sea negativa, esta resolución siempre debe ser fundada, es decir, debe señalarse detalladamente porque causal, y en qué hecho se fundan, para no otorgar la nacionalización. Y esta resolución tiene que ser firmada por el Presidente de la República. Y del otorgamiento, delegación y cancelación de las cartas de nacionalización existe un registro que lo lleva el departamento de extranjería del Ministerio del Interior, y este registro es público.

Número 4: dice que son chilenos los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley. Esta es la llamada “Nacionalización por gracia” o “Nacionalización por honor” que consiste en que a ciertos extranjeros que pudieren haber prestado servicios destacados al país, en cualquier ámbito. El Congreso Nacional a través de una ley les otorgue, sin tener que cumplir con ningún requisito, la nacionalidad chilena sin tener que renunciar a la nacionalidad anterior y esta prerrogativa viene de muy antiguo, y hay varios extranjeros que han sido beneficiados por esta nacionalización por gracia, el caso más destacado fue Andrés Bello. Y es por ley, no así la número 3, que es por acto administrativo.

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En el caso número 3 si existe tratado internacional entre Chile y el otro Estado, que permita la doble nacionalidad, no se exigirá la renuncia a la nacionalidad de origen. En este minuto Chile tiene un solo tratado de esta naturaleza, es un tratado con España de 1959, y continúa vigente.

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Artículo 11:

Establece las causales de pérdida de la nacionalidad chilena. Se trata de cuatro causales. La primera es voluntaria, la segunda y tercera es imperativa.

Número 1: Por renuncia voluntaria, manifestada ante autoridad chilena competente. En la reforma del 2005, se agregó que está renuncia sólo producirá efectos si la persona previamente se ha nacionalizado en país extranjero. La autoridad chilena competente, si el interesado se encuentra en el extranjero será el Cónsul chileno más cercano al lugar donde reside y si se encuentra en el país, en el departamento de extranjería y migración o si la persona no está en Santiago en el departamento de extranjería de la gobernación provincial respectiva.

Número 2: Por Decreto Supremo, que en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a los enemigos de Chile o a sus aliados, y que se produce por el cumplimiento de dos requisitos;

1° Chile debe estar en guerra entre Chile y otros Estados.

2° Que esta persona haya prestado servicios a los enemigos de Chile o a los aliados del enemigo. La Constitución no especifica qué tipo de servicios, la ley tampoco.

Estas conductas además pueden configurar un delito que están en los artículos 107 y 108 del Código Penal, que se refieren justamente a prestar servicios en caso de guerra a los enemigos de Chile o a sus aliados. Y esta pérdida de la nacionalidad chilena opera por Decreto Supremo, vía acto administrativo (debe ser fundado), y tiene que ser refrendado por todos los Ministros de Estado, y previamente va con un informe del Ministerio de Relaciones Exteriores.

¿Qué dice ese informe?

Toda la información oficial que haya podido recabar ese ministerio, sea de las misiones diplomáticas que tienen Chile en el extranjero, respecto de estas conductas.

Esta causal no ha operado en nuestro país, porque Chile no se ha envuelto en una guerra. Por lo tanto, nunca se ha aplicado.

Número 3: Se refiere a la cancelación de la carta de nacionalización, este 11 n°3 es una contrapartida del 10 n°3.

¿Por qué existe esta causal? ¿Cuál es el fundamento?

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El fundamento es que si la nacionalización es una concesión por parte del Estado, perfectamente este puede cancelarla si existe motivo para ello.

¿Cuáles son los motivos que establece el decreto 5.142, para autorizar la cancelación de la carta de nacionalización?

1. Que se compruebe que se otorgó con infracción a la ley.

2. Que hayan ocurrido hechos que hagan indigno al poseedor de seguir manteniendo la carta de nacionalización chilena.

3. Que la persona haya cometido un delito contra la seguridad del Estado.

La cancelación se hace por Decreto Supremo fundado.

Número 4: Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia, tampoco hay requisitos, tendrá que ser un hecho muy grave y tendrá que fundamentarse en la ley que amerite quitarle la nacionalización por gracia.

El Artículo 11 termina diciendo que los que hubieren perdido la nacionalidad chilena, por cualquiera de estas causales, solo podrán ser rehabilitados por ley.

Artículo 12:

Establece una acción constitucional que se interpone entre la Corte Suprema cuando a esa persona se le haya privado o se le desconozca la nacionalidad chilena. Dice que por acto, o resolución de autoridad administrativa, que se prive, quite o desconozca la nacionalidad chilena. Hay un plazo para recurrir a la Corte Suprema de 30 días, desde la fecha del acto o resolución que le prive o desconozca la nacionalidad chilena. El afectado puede recurrir por sí o por cualquiera a su nombre, y la Corte Suprema, conoce como jurado y en pleno, y la sola interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurrida. Y existe un auto acordado dictado por la Corte Suprema que regula el procedimiento en virtud del cual se tramitará esta acción constitucional.

Ciudadanía:

Los artículos 13 al 17 se refieren a la ciudadanía.

Artículo 13:

Parte señalando quienes son ciudadanos. Y establece 3 requisitos:

1) Tener la nacionalidad chilena.

2) 18 años de edad cumplidos.

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3) No haber sido condenado a penas aflictivas.

La calidad del ciudadano otorga derechos y obligaciones: ¿Cuáles son estos derechos?

1. Derecho de sufragio.

2. Derecho de optar a cargos de elección popular.

3. Y los demás derechos que la Constitución y la ley confieren.

1. Derecho de sufragio: consiste en la posibilidad de participar eligiendo representantes en los procesos electorales y también en los procesos plebiscitarios.

2. Derecho de optar a cargos de elección popular: Presidente, senador, diputado, alcalde y concejal, sin embargo, algunos ciudadanos podrían ver limitado su derecho a optar a cargos de elección popular. ¿Quiénes serían?

Chilenos que han obtenido su nacionalización por el artículo 10 n°3, por carta de nacionalización, sólo pueden optar a cargos de elección popular a partir de los 5 años de obtenida la nacionalidad y no a todos los cargos de elección popular, sólo aquellos que no requieran haber nacido en territorio chileno, como el del Presidente de la República.

3. Los demás derechos que la Constitución y la ley confieren: por ejemplo la Ley Orgánica Constitucional de partidos políticos, establece que para militar, en algún partido político tiene que ser ciudadano. Otro ejemplo es la Ley Orgánica Constitucional de votaciones populares y escrutinios, se establece que para ser vocal de mesa o apoderado de una candidatura o para ser miembro de la junta electoral se requiere tener la ciudadanía y además exige estar inscrito en el registro electoral. Otro ejemplo, para ser funcionario público se requiere tener la ciudadanía.

El inciso final del artículo 13 dice que los chilenos que hubiesen adquirido la nacionalidad por la causal del número 2 o el número 4 del artículo 10 el ejercicio de sus derechos que les confiere la ciudadanía queda sujeto a que hubieren estado avecindados en Chile por más de un año, eso incluye el derecho de sufragio y para optar a cargos de elección popular.

13 – Mayo - 2010

Artículo 14:

Establece que los extranjeros avecindados por más de 5 años en Chile y que cumplan con los demás requisitos señalados en el artículo 13 inciso 1, podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determina la ley.

El inciso 2: dice que los nacionalizados conforme al art 10 n° 3 sólo podrán optar a cargos públicos de elección popular después de trascurridos 5 años de haber obtenido la carta de nacionalización. Esto

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es para evitar que un extranjero se nacionalice chileno solamente para obtener un cargo de elección popular, a pesar de eso recordemos que los que se hubieren nacionalizado por alguna de las causales contempladas en el n° 3 o 4 del art 10, hay un cargo al que jamás podrán optar, el Presidente de la República, porque se necesita haber nacido en territorio chileno.

Esta norma llama la atención porque está un poco fuera de lo que la teoría indica son los derechos de los ciudadanos versus los que no son ciudadanos porque los extranjeros avecindados por más de 5 años en Chile no son ciudadanos, les falta un requisito, que es ser chileno, pero la Constitución excepcionalmente les otorga un derecho que es propio de los ciudadanos y se supone que sólo los ciudadanos deberían tener derecho a sufragio, no los que no son ciudadanos. Esto se discutió en el seno de la Comisión Ortúzar, los comisionados se dieron cuenta de que esta situación no cuadraba con lo que indica la doctrina, pero de todas formas se decidió incluir la norma pensando que un extranjero, que ya lleva una buena cantidad de años avecindados en nuestro país, no obstante no haberse nacionalizado chileno, podría haber desarrollado un nivel de compromiso tal con el país que pudiese tener interés en participar en los procesos electorales y entonces porque privarle de ese derecho, pero como contrapartida se estableció que el sufragio para los extranjeros no es obligatorio.

Artículo 15:

Se modificó el año pasado, donde se le agregó un inciso: dice que las votaciones populares el sufragio será personal, igualitario, secreto y voluntario.

Inciso 2: sólo podrá convocarse a votaciones populares para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en la Constitución.

La primera parte del artículo nos está indicando las características que tiene el sufragio en nuestro país, y está señalando 4 características:

1. Que el sufragio es personal: esto significa que solamente el ciudadano, el elector, puede concurrir a votar, por lo tanto, este derecho no se puede mandatar, no es susceptible de delegarse.

Esto llama la atención, porque no es la regla general en derecho, en derecho la regla general es que los actos jurídicos pueden delegarse, siendo muy poco los casos en que ello no está permitido.

2. Igualitario: que cada ciudadano independientemente de su condición (de cualquier tipo), tiene derecho a la misma cantidad de votos. Este es uno de los principios fundamentales de la democracia representativa.

3. Secreto: significa que este debe emitirse de tal forma que no le sea posible a los demás conocer cuál fue la manifestación de voluntad. También es uno de los principios fundamentales de la democracia representativa, se considera que es una garantía para que cada persona se sienta enteramente libre de votar de la manera que le parezca conveniente. Una sociedad donde el

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sufragio no sea secreto, difícilmente podría de catalogarse de democrático. Esto se hace en Chile, a través del ingreso a una Cámara secreta, donde el elector emite su voto.

Hasta las elecciones presidenciales de 1958 el sistema electoral que había en Chile no garantizaba el secreto del voto y era frecuente que se recurriera al cohecho.

4. Voluntario: esta reforma todavía no ha entrado en vigor. Porque un artículo transitorio que se agregó con esa reforma, que estableció que entrara en vigencia a la ley orgánica constitucional, que debe establecer el nuevo padrón y registro electoral.

Inciso 2: sólo podrá convocarse a votaciones populares para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en la Constitución:

- Elecciones de Presidente de la República, Senadores, Diputados, Alcaldes y Concejales.

- Plebiscitos solamente a nivel comunal, y para materias de interés comunal.

- Referéndum sólo cuando en un proyecto de reforma constitucional hubiere discordancia entre el Ejecutivo y el Congreso, dice que el ejecutivo puede convocar a plebiscito (facultad). En cuanto a un rechazo parcial. Leer art 128.

Hay que recordar que una de las reformas constitucionales que se aprobó el año pasado, cuya entrada en vigor también está en suspenso, establece que los partidos políticos podrán someterse voluntariamente a un sistema de elecciones primarias para determinar los candidatos a los distintos cargos de elección popular y en esos casos el resultado va a ser vinculante. Los candidatos que hubiesen perdido no podrán presentarse a la elección, está en suspenso porque se debe dictar una ley orgánica constitucional al respecto.

A propósito de esto mismo, en el año 1999, se presentó un proyecto de ley al Congreso destinado a establecer la posibilidad que los partidos políticos celebren elecciones primarias. Y el proyecto de ley tuvo que ir al Tribunal Constitucional, ya que implicaba modificar la ley orgánica constitucional de sufragios y escrutinios. Y el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad, por la norma del inciso 2 del art 15.

Artículos 16 y 17:

Contemplan la suspensión al derecho de sufragio (art 16) y la pérdida de la calidad de ciudadano (art 17) respectivamente.

Artículo 16, Causales:

Por interdicción en caso de demencia: el concepto no está definido en nuestra legislación. El legislador ha pretendido dejarlo abierto, dejando que sea la ciencia médica la que determine en

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qué casos una persona pudiere estar en esta calidad, dando una definición muy simple, se puede decir que una persona está demente cuando se encuentra privada de razón, es decir, cuando tiene alteradas sus facultades mentales en tal grado que carece de la aptitud necesaria para dirigir su persona o administrar sus bienes. Quien certifica que una persona está demente es un perito (médico). Pero quien establece oficialmente que la persona se encuentra demente es un tribunal, con el informe de perito.

El legislador no quiso definir el concepto de demencia porque hay situaciones en que no es posible establecer a priori que una persona se encuentra con sus facultades mentales perturbadas. Existen algunas perturbaciones mentales en que ello es evidente. Ej. Cuando una persona tiene un grado de retardo mental.

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Existen muchas patologías respecto de las cuales no es posible determinar a priori si se encuentra o no en estado de demencia. Ej. Retardo mental leve, limítrofe. En esos casos sólo a través de un peritaje efectuado por un médico siquiatra, se calificará como si la persona es o no demente.

Son confeccionados por el hombre, por ende, pueden tener errores, además las personas tienen distintas habilidades. Hay otros tipos de test, unos miden más habilidades que otros.

Otro caso dudoso es el de los psicópatas que son la mayor parte del tiempo perfectamente normales pero caen en estados en que pueden realizar actos que no se compadecen con los actos que realiza una persona normal, incluso durante esos estados pueden también aparentar normalidad.

Otro caso puede ser el de los esquizofrénicos que durante mucho tiempo pueden tener también estados de normalidad algunos caen en estados de anormalidad respecto de los cuales no se recuperan más, otros en cambio sí, algunos se recuperan y vuelven a caer (es totalmente regular).

También está el caso de las personas que sufren trastornos depresivos, maníacos o bipolares, esas personas también se mueven en un rango de normalidad, por lo tanto, esto de los trastornos mentales es algo muy complejo para la medicina porque todas las personas somos distintas.

Precisamente por estas razones en nuestro derecho la declaración del estado de demencia de una persona la hace un tribunal de justicia, es decir, se declara por sentencia judicial, en general cualquier persona puede solicitarla si es que demuestra un interés, y da lugar a una situación jurídica que se llama Interdicción por Demencia y la persona, en caso de ser declarada demente, va a quedar privada de la administración de sus bienes y se le debe nombrar un representante, ese representante se llama Curador, esta declaración de interdicción puede ser revocada en cualquier momento si se presentan antecedentes médicos.

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Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o que la ley califique como conducta terrorista. Hasta la reforma de Agosto del 2005 esta disposición decía procesada, se tuvo que modificar la palabra porque a esas alturas ya había entrado en vigor en todo el país el nuevo sistema procesal penal y en el nuevo sistema no existe el procesamiento, lo que más se le acerca es la formalización de la investigación. Como el nuevo sistema procesal penal establece fuertemente la presunción de inocencia no se quiso colocar la formalización. Entonces se cambió la palabra procesada por la palabra acusada.

Acusación (sistema procesal penal): se produce cuando el fiscal, respecto de una persona formalizada, cierra la investigación y cuando el fiscal cierra la investigación, tiene 3 vías:

o Acusa.

o Pide el sobreseimiento de la causa.

o Comunica su decisión de no perseverar en la investigación.

De estas 3 alternativas, solamente en la primera se va a llegar a juicio, recién ahí podríamos decir que existe un antecedente más fuerte de que esa persona podría llegar a ser condenada como autor, cómplice o encubridor del delito.

Por haber sido la persona sancionada por el Tribunal Constitucional conforme al art 19 n°15 inciso 7, que se refiere a aquellas personas que han integrado algún partido, movimiento u organización que ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional porque sus objetivos, actos o conductas no han respetado los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuran el establecimiento de un sistema totalitario o hacen uso de la violencia, la propugnan o la incitan a ella como medio de acción política. Lo recuperan pasado 5 años contados desde la sentencia del Tribunal Constitucional (inciso 8).

Artículo 17:

Establece las causales de pérdida de la ciudadanía.

1) Por pérdida de la nacionalidad chilena:

Esto es enteramente lógico, porque recordemos que la nacionalidad es el género y la ciudadanía es la especie, eso significa que todo ciudadano es nacional, pero no todo nacional es ciudadano. Si se pierde la nacionalidad chilena, eso automáticamente lleva la pérdida de la ciudadanía.

2) Por condena a pena aflictiva:

No tenía por qué haberlo dicho el constituyente, porque es otro de los requisitos.

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3) Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido además pena aflictiva:

Al haberla agregado que además hubieren merecido pena aflictiva, ya nos está diciendo el requisito.

Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal número dos, la recuperarán una vez que se extinga su responsabilidad penal (por cualquier vía). Y los que la hubieren perdido por la causal número tres, dice que pueden solicitar su rehabilitación al Senado una vez cumplida la condena.

Artículo 18; Sistema electoral:

Sistema electoral público: este concepto tiene dos significados, uno amplio y otro restringido.

+ Amplio: es el conjunto orgánico de normas jurídicas, técnicas y procedimientos que se aplican a todo el proceso electoral desde la convocatoria de elecciones hasta la proclamación de los candidatos elegidos.

+ Restringido: se refiere al mecanismo técnico que, a través de fórmulas matemáticas, permite efectuar la distribución de cargos electos entre las distintas candidaturas según la votación que hayan obtenido cada candidato.

En el sistema electoral público chileno intervienen varias normas jurídicas y varios órganos.

¿Cuáles son las normas jurídicas más importantes?

1. La Constitución: art 18, art 26, art 27, art 47 (elección de diputados), art 49 (elección de senadores).

2. Ley 18.556; ley orgánica constitucional sobre inscripciones electorales y servicio electoral.

3. Ley 18.700; ley orgánica constitucional sobre votaciones populares y escrutinios.

4. Ley 18.695; ley orgánica constitucional sobre las municipalidades.

5. Ley 18.460; ley orgánica constitucional sobre el Tribunal Calificador de Elecciones.

6. Ley 18.593; ley orgánica constitucional sobre Tribunales Electorales Regionales.

7. Ley 18.603; ley orgánica constitucional sobre partidos políticos.

8. Ley 19.884; sobre transparencia y límite de control del gasto electoral (no es ley orgánica constitucional).

También establecen varios órganos que dicen relación con el proceso electoral y plebiscitario.

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1) Tribunal Calificador de Elecciones: una de cuyas labores más importantes consiste en efectuar la calificación de las elecciones de Presidente de la República, Senadores y Diputados, y proclamar a los candidatos electos, y además califica los procesos plebiscitarios. El referéndum (art 128 y 129 C.80).

2) Tribunales Electorales Regionales: hay uno por región, sus funciones centrales son; efectuar la calificación de las elecciones de Alcalde y Concejales, proclamar a los candidatos electos, y también calificar los plebiscitos comunales.

3) Partidos políticos: no son órganos del Estado, pero si participan presentando candidaturas.

4) Servicio electoral: que es un servicio público descentralizado, cuya función principal es confeccionar y llevar el padrón electoral y efectuar y cancelar inscripciones. Y ante él también se inscriben las distintas candidaturas, y el servicio electoral ve que se cumplan los requisitos que establece la ley respecto de ellas.

5) Juntas inscriptoras: antes las cuales se efectúan las inscripciones de los registros electorales y además se presentan las excusas de aquellas personas que no pueden concurrir a ser vocales de mesa.

6) Juntas receptoras de sufragios.

Y el artículo 18 termina diciendo que como resguardo del orden público, que durante los actos electorales y plebiscitarios, le corresponderá a las Fuerzas Armadas y Carabineros en la forma que determine la ley (18.700).

DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES (CAPÍTULO III):

Este capítulo se refiere a 3 grandes materias:

Los derechos humanos o derechos fundamentales de la persona humana.

A ciertas garantías que se expresan a través de acciones constitucionales, siendo las principales la acción de amparo y acción de protección.

A los deberes de todo ciudadano.

Es probablemente el capítulo más importante de la Constitución, porque los derechos fundamentales constituyen la esencia del constitucionalismo, es necesario recordar que el constitucionalismo nace tras una larga y lenta evolución histórica, primero en Inglaterra después pasa a Estados Unidos (fines del S XVIII) y de ahí salta a Francia con la Revolución Francesa, y con la Revolución Francesa con las guerras europeas pasan al resto de Europa, de ahí salta al resto de América con el proceso de independencia y la razón de ser del constitucionalismo fue históricamente; limitar el poder absoluto

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del monarca, y una de las maneras de poner límite era destacando los derechos del hombre, el respeto a la persona humana, la separación de poderes.

Los ingleses hasta el día de hoy no tienen Constitución escrita, pero si tienen varias cartas de derechos, las más importantes son 4:

- Carta Magna de 1215.

- La petición de derechos de 1628.

- Acta de Habeas Corpus de 1679.

- Bill of Rights de 1689.

Cuando estalla la revolución norteamericana algunas de las colonias se adelantaron a emitir declaraciones de derechos y la primera, la más importante, es la Declaración de Virginia del 12 de Junio de 1776, que dice que todos los hombres son por su naturaleza igualmente libres e independientes y tiene ciertos derechos inherentes de los cuales cuando entran en estado de sociedad, no pueden por pacto alguno privar o despojar a su posterioridad. En ese mismo año, el 4 de Julio, se emite una proclama de independencia en términos muy parecidos a este, y cuando se dicta la Constitución norteamericana (1787) va encabezada por un preámbulo que contiene más o menos estas mismas ideas. Pero como esta Constitución se hizo a la rápida y fue muy controvertida en su minuto, no hubo tiempo para colocar los derechos fundamentales y como no se quería causar más controversia, es una de las razones de por qué la Constitución norteamericana es tan breve, y contiene sólo la parte orgánica, porque respecto de lo otro no había tiempo o probablemente iba a causar demora, entonces se sacó de lo que había acuerdo.

Dos años más tarde (1789) estalla la revolución en Francia y los franceses, imitando lo que habían hecho los ingleses (cartas constitucionales) e imitando también la Declaración de Virginia, emiten su propia declaración de derechos, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (4 de Agosto de 1789) es una proclamación de derechos que tiene 16 artículos y ahí se consagran una serie de derechos fundamentales, derecho a la libertad, seguridad, igualdad ante la ley, propiedad, libertad de expresión, etc. Y dos años después (1791), cuando ya existía mayor tranquilidad en Estados Unidos, los norteamericanos deciden imitar a los franceses y colocar también una enumeración de derechos en la Constitución, como la Constitución no los contenía, y los norteamericanos son muy prácticos, decidieron simplemente agregarlos, con el nombre de enmiendas y dictaron 10 enmiendas. Y para los norteamericanos los principales derechos son; la libertad económica, la libertad de culto, la libertad de expresión y la libertad de información. Curiosamente no está el derecho a la vida, porque se considera innecesario decirlo, por obvio.

En el siglo XIX todos o la mayoría de los países, empiezan a otorgarse constituciones escritas con un catálogo de derechos fundamentales.

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Origen de la teoría de los derechos fundamentales:

El origen no es uno solo, confluyen por lo menos 3:

1° fuente: el primer aporte lo proporciona el cristianismo (indirectamente), porque sostiene que todos somos hijos de un mismo Dios y, por lo tanto, somos iguales ante él.

2° fuente: viene de las corrientes racionalistas que se dieron en Europa en el período de la Ilustración (s XVII y s XVIII), que plantean que por ser el ser humano un ser racional, está dotado de una dignidad y derechos que le son consustanciales (derivan de su propia naturaleza) y aquí hay algunos pensadores; Rousseau, John Locke, Montesquieu.

3° fuente: es precisamente el constitucionalismo que nace en Inglaterra, sigue en EEUU y pasa a Francia, y lo central en esta teoría es que todos los seres humanos somos o nacemos libres y somos iguales en dignidad y derechos. Y esta teoría de los derechos humanos dio lugar al nacimiento de las democracias modernas y del Estado de Derecho, que hoy día es predominante en Occidente pero no en Oriente, y en Occidente mismo sólo al término de la II Guerra Mundial.

Con la II Guerra Mundial, los regímenes totalitarios quedaron tan desprestigiados, sobre todos los dos de extrema derecha, que hasta los rusos se dieron vuelta la chaqueta y Stalin se proclamó democrático.

A nivel internacional, también después del término de la II Guerra Mundial, se empiezan a celebrar una serie de tratados internacionales sobre derechos humanos, de manera tal que hoy día existe una verdadera red de tratados internacionales de derechos humanos. Y en Chile ya las primeras Constituciones establecían la vigencia y la importancia de los derechos humanos y el listado de derechos ha ido aumentando, y se ha ido volviendo cada vez más completo y complejo, y la C.80 establecen 26 derechos fundamentales, todos en el artículo 19, por lo tanto, es lejos la más completa de las Constituciones que hemos tenido, pero ese listado no es cerrado, porque por lo dispuesto en el artículo 5° inciso 2 los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes también ingresa por esta vía a nuestro ordenamiento jurídico.

26 – Mayo – 2010

ARTÍCULO 19:

Contiene 26 números, y en cada uno de estos números hay un derecho fundamental. Vamos a agrupar los derechos según el bien jurídico protegido y los vamos a agrupar en 8 categorías:

1) Derecho a la vida, integridad física y síquica de la persona, salud, seguridad social y medio ambiente. Porque todos esos derechos se parecen en cuanto protegen el mismo bien.

2) La igualdad en la ley, ante la ley, la libertad personal y la seguridad individual.

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3) Está conformada por ciertas libertades, que son la libertad de expresión, derecho a la honra, inviolabilidad del hogar, libertad de conciencia, libertad de opinión y libertad de información.

4) Enseñanza y educación.

5) Derecho de reunión, de asociación y de petición.

6) Los derechos laborales.

7) El orden público económico.

8) La protección de los derechos en su esencia.

Artículo 19 n° 1:

Consagra el derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona. Estos son los derechos humanos más esenciales que existen, por cuanto sin vida no podemos pensar en la existencia de otros derechos. Esto es tan obvio, que muchas constituciones no lo consagran, por ejemplo la Constitución norteamericana no consagra el derecho a la vida, y de las constituciones chilenas, hasta la de 1925 tampoco se consagraba el derecho a la vida. La C.80 es la primera en contemplar este derecho, esto no significa por cierto que el derecho a la vida no estuviese asegurado con anterioridad, se consideraba obvio. Pero resulta que las cosas obvias, por obvias no se dicen y a veces se olvidan. Resulta que la experiencia del siglo XX no fue muy positiva en este sentido, con dos guerras mundiales y con regímenes totalitarios que asesinaron a varias decenas de millones de personas, entonces el constituyente de 1980, aún a riesgo de ser obvio, quiso consagrar expresamente el derecho a la vida para dar una señal en el sentido de que el derecho a la vida es el más esencial y por lo tanto debe respetarse.

El artículo 19 emplea la misma fórmula para todos sus derechos, eso significa que la palabra “asegura” implica un reconocimiento a la doctrina ius naturalista que plantea que los derechos fundamentales los tiene toda persona por el sólo hecho de ser tal, independientemente de su condición, y el Estado no es que los otorgue graciosamente, simplemente los reconoce y se consideró entonces que la palabra “asegura”, reconoce implícitamente que estos derechos son anteriores al Estado y esto tiene una importante connotación jurídica porque constituye al mismo tiempo un mandato para el legislador y también un límite para las autoridades y esto hay que relacionarlo con el artículo 1° de la C.80, que dice que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, se relaciona también con que el Estado está al servicio de la persona humana (art 1 inc. 4), se relaciona también con el bien común y al mismo tiempo es una directriz para las autoridades, los tribunales de justicia, también hay que relacionarlo con lo que dice el art 6° de la Constitución (la Constitución tiene aplicación directa, es decir, que puedo invocar directamente un derecho ante los tribunales aunque el derecho no esté desarrollado en una ley), e incluso estos no son los únicos derechos sino que también en los tratados internacionales del cual Chile es parte.

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Y después viene la expresión “a todas las personas”, esto significa que estos derechos no es que se aseguren a toda la humanidad sino que a personas de carne y hueso pero también a personas jurídicas (si es que es el caso) e incluso a entes y asociaciones que pueden no tener personalidad jurídica, en resumen que esto abarca a personas naturales, jurídicas y a otros entes.

La Constitución de 1925 empleaba la expresión “asegura a todos los habitantes”, y la Comisión Ortúzar consideró que este término era muy limitado, entonces un extranjero transeúnte estaría excluido de esto. Pudo emplearse otra expresión, como la de “todos los seres humanos”, pero la palabra “persona” es la más comprensiva en términos jurídicos.

La C.80 asegura el derecho a la vida y también agrega la integridad física y síquica de las personas, siendo también una novedad y aporte, ya que muchas veces lo importante es asegurar una vida de cierta calidad, una vida realmente humana, que valga la pena vivirla, y eso va acompañado de la integridad física y psíquica de la persona, y esto implica por ejemplo que no se puede mutilar, lesionar o herir a otro y tampoco se puede atentar con su autodeterminación sexual o contra el desarrollo de sus funciones naturales orgánicas, y también involucra indirectamente el derecho a una alimentación adecuada, satisfacción de ciertas necesidades básicas, como vivienda, abrigo, salud que no están directamente contempladas en la Constitución, pero que se derivan de estos derechos.

La jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia, ha ido evolucionando positivamente en el sentido de que muchos derechos de contenido económico y social están consagrados en la Constitución pero no están garantizados (no está cautelado por el recurso de protección), como por ejemplo el derecho a la salud. Se han impuestos recursos de protección por personas que padecen graves enfermedades, que no son cubiertas por el sistema público de salud, o cuyo tratamiento es costoso, que han sido acogidos, no por el derecho a la salud, pero si por el derecho a la vida.

La integridad síquica, es casi tan importante como la integridad física, muchas veces no se le toma en cuenta y se considera como algo normal, pero resulta que las dos integridades están estrechamente relacionadas porque el ser humano es un ser pensante, por lo tanto, su psiquis es algo que lo caracteriza como ser racional y es parte de nuestra personalidad, porque el ser humano es cuerpo y espíritu, y que es lo que nos caracteriza a unos de otros; primero nuestro exterior y lo otro que nos distingue es que nuestra manera de ser forma parte de nuestra esencia personal, y está dada por la psiquis de la persona, por lo tanto, de que la Constitución se haya preocupado de la integridad síquica, sin duda alguna es un gran avance, en el fondo sería un atentado también a este derecho no solamente matar, lesionar, herir o mutilar, sino que también tratar de desestabilizarlo síquicamente y existían métodos para esto.

Después dice que la ley protege la vida del que está por nacer:

Esta disposición también es una novedad de la C.80, no estaba en las constituciones anteriores, sin embargo, hoy día se ha entendido por la mayor parte de la doctrina que esta frase es una prohibición

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constitucional absoluta hacia el aborto y la verdad que si uno revisa las actas de la Comisión de Estudios, no es tan así, no fue esa directamente la intención, porque cuando se aprobó la C.80 existía en Chile el aborto terapéutico que estaba en el art 119 del Código Sanitario que autorizaba la interrupción del embarazo en casos muy calificados, previa aprobación de un médico, en caso de peligro para la vida de la madre, y ese art 119 del Código Sanitario, estuvo vigente hasta el año 1989 hasta que se derogó, entonces si esto hubiese sido una prohibición absoluta del aborto se debería haber derogado tácitamente y nunca nadie lo planteó así.

¿Cuál fue la intención del constituyente? Jaime Guzmán.

La intención fue que el legislador no consagrara el aborto en forma generalizada, solo en casos excepcionales, como el aborto terapéutico. Porque ningún derecho es absoluto, porque puede haber casos límites, como si peligra la vida de la madre.

Incluso la propia redacción de la norma así lo indica, no dice se prohíbe el aborto, dice la ley protege la vida del que está por nacer, o sea, es una orden que le está dando al legislador pero eso no excluye que en situaciones límites el legislador no pudiere establecer una salida.

¿Cómo la protege el legislador?

Por ejemplo en el Código Civil hay una disposición que dice que la existencia legal de la persona principia al nacer, esto es al separarse completamente del cuerpo de la madre. Esto quiere decir que la existencia legal comienza al nacer, porque antes de nacer no es que no tenga existencia, lo que pasa es que no tiene una individualidad determinada, porque no tiene nombre, domicilio, nacionalidad, forma parte integrante y depende de otro ser humano, entonces es un problema práctico. Podríamos decir que no tiene existencia legal pero si tiene existencia constitucional, porque ya hay vida y por eso es que la C.80 le entrega ese mandato al legislador. Y el mismo Código Civil, dice a continuación que el juez puede impetrar medidas conservativas para proteger al que está por nacer.

En el Código Penal, cuando estaba vigente en Chile la pena de muerte, se establecía que una mujer embarazada podía condenarse pero no podía ejecutarse la pena mientras que la mujer no hubiese dado a luz, pero incluso decía que no se le podía notificar la pena, pero a partir del año 2003 se deroga la pena de muerte.

Inciso 3°: hoy día prácticamente ya no tiene valor, y señala que la pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley de quórum calificado.

¿Por qué no se derogó finalmente con alguna reforma a la Constitución?

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Cabe la posibilidad de que la pena de muerte pudiese restablecerse alguna vez, además están las figuras del Código de Justicia Militar en caso de guerra. Ahora si quiere abolir la pena de muerte de forma total, debería modificarse la Constitución y señalar que no podrá aplicarse la pena de muerte.

Último inciso: se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo, en el fondo también es una novedad de la C.80, en cuanto a prohibir de manera expresa la aplicación de la tortura. Se quiso emplear una expresión más amplia, porque tortura es muy restringido, por lo tanto, se decidió utilizar la expresión “apremio”, que comprende todo tipo de coacción al margen del derecho, en cambio la tortura comprende una acción destinada a causar daños físicos o síquicos a una persona.

27 – Mayo - 2010

Se ha planteado la pregunta a nivel científico y con ello también a nivel jurídico respecto de a partir de qué momento se puede considerar que hay vida humana (se forma la vida humana). La importancia de esto es que a partir de ese momento, del que podamos establecer que hay vida humana, este ser (embrión) va a ser titular de derechos particularmente del derecho constitucional a la vida.

La mayor parte de los científicos considera que la vida humana se formaría a partir del momento en que se une el espermatozoide con el óvulo y eso produce la fecundación del óvulo, porque de allí en adelante se produce un proceso irreversible, que culmina con el nacimiento, momento a partir del cual comienza la existencia civil. Pero existe una opinión minoritaria que sostiene que la vida humana recién se formaría a partir del momento en que el óvulo se implanta en el útero porque existe una cantidad importante de óvulos que no se anidan en la pared del útero y se produce un aborto espontáneo. Es una postura algo forzada, la importancia que tiene es respecto de los métodos anticonceptivos o mejor dicho contra conceptivos que operan después de la fecundación y antes de la anidación del óvulo en la pared del útero como los dispositivos intrauterinos, regla “T”, píldora del día después. En el fondo lo que hacen estos métodos es impedir que el óvulo se anide en la pared del útero.

Entonces si nosotros consideramos que en Chile la C.80 asegura el derecho a la vida, que la ley protege la vida del que está por nacer y que eso es a partir del momento que existe vida, se produce un problema complicado. En estricto rigor, si consideramos que la vida se produce al momento de la fecundación del óvulo, estos métodos estarían provocando un aborto, lo cual sería inconstitucional, ilegal y sería un delito. El tema ha saltado la discusión, motivo de la aparición de la píldora del día después, pero la verdad es que los otros métodos anticonceptivos existen y se comercializan en Chile desde los años 60’. Incluso la postura minoritaria de los científicos parece forzada justamente para hacer calzar la constitucionalidad y legalidad de estos métodos, suponiendo que la vida comenzase al momento de la anidación, de no mediar estos dispositivos probablemente ese óvulo debió llegar a implantarse.

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Cuando se autorizó el ingreso y comercialización de la píldora (levonorgestrel) se suscitó esta gran controversia que llegó a tribunales con un fallo que prohibió la comercialización en el sistema público, pero no en la venta a través de las farmacias, después el Ministerio de Salud introdujo otro medicamento igual, pero con otro nombre, se volvió a recurrir a tribunales, hubo un fallo contradictorio con el anterior, después la Contraloría General de la República también intervino y se decretó que era ilegal el decreto que permitía su distribución gratuita en el sistema público a través de los hospitales. El gobierno de la época intentó sacarle la vuelta del dictamen entregándola gratuitamente a las Municipalidades, el problema se resolvió a fines del año pasado y comienzos de este, cumpliendo con el dictamen de la Contraloría, que decía que tenía que ser autorizado por ley y se dictó una ley que permite la distribución y entrega gratuita del fármaco por parte del Estado con algunos requisitos, tiene que ser hecho por un médico y en caso de tratarse de menores de edad debe informarse a los padres.

La Convención Americana de Derechos Humanos (pacto San José de Costa Rica), establece expresamente como persona al embrión desde el momento de su concepción como por disposición del art 5° inc. 2 de la C.80 este derecho se incorpora al catálogo de derechos, tendríamos que concluir que para nuestro derecho, la vida humana comienza desde el momento de la concepción lo que torna más complicado el problema de los métodos anticonceptivos.

Fin de la vida humana:

Esta es igualmente relevante para el derecho, el término de la vida humana se produce con la muerte del ser humano todos los seres humanos nos vamos morir, nuestro derecho no define lo que es la muerte probablemente porque la ciencia no ha logrado un consenso en torno a partir de qué momento se produce la muerte, hay casos en que ello es evidente pero hay otros casos (casos límite) en que no es posible determinar el momento preciso en el que se produce la muerte, porque biológicamente hablando existen funciones del ser humano que continúan desarrollándose incluso después de la muerte, lo que no es fácil es determinar el momento, científicamente se define como la cesación irreversible de los procesos biológicos y orgánicos del ser humano, la clave parece estar dada por la irreversibilidad pero que aún así no es fácil de determinar el momento preciso en que ello ocurre.

El Código Sanitario establece un parámetro para declarar lo que se llama la muerte cerebral y a partir de ese minuto la persona se considera científica y legalmente como muerta, y señala que el parámetro, se constatará por dos electro encefalograma planos tomados con 12 horas de diferencia entre una y otra.

La muerte tiene gran importancia para el derecho, desde todo punto de vista, porque a partir de ese momento finaliza la existencia legal de la persona, y en los últimos años ha cobrado importancia el determinar el momento exacto de la muerte, por el trasplante de órganos, ya que mientras una

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persona no sea declarada muerta no se le pueden extraer los órganos con el fin trasplantárselos a otra que lo necesita.

Existe una ley sobre trasplante de órganos, establece que está permitido el trasplante de órganos pero no su comercialización. Algunos órganos se pueden trasplantar estando el donante vivo para otros órganos necesariamente deben estar muertos. Esta ley se modificó hace uno o dos años, estableciéndose que en la cédula de identidad, cuando la persona va a sacarla o renovarla, se le debe preguntar y en caso de negarse a ser donante debe manifestarlo expresamente.

Cuando el Tribunal Constitucional se pronunció respeto de la ley de trasplante de órganos dijo que el legislador tiene plena capacidad para normar situaciones vinculadas a la vida y muerte de las personas, en el fondo lo que dice es que el legislador puede establecer, en su sentencia, cuando inicia o termina la vida. El Tribunal Constitucional da una definición de muerte, la muerte real es la abolición total e irreversible, de todas las funciones encefálicas, y que esta muerte debe certificarse por un equipo de médicos con los requisitos y condiciones que establece la ley (Código Sanitario).

También la jurisprudencia, conociendo del recurso de protección ha considerado que se atenta contra el derecho a la vida y a la integridad física por mantener una persona una huelga de hambre prolongada, pudiendo la autoridad tomar medidas para poner término a dicha acción y así se ha hecho, se ha recurrido de protección contra huelgas de hambre en Chile, esos recursos han sido acogidos por las cortes, generalmente los impone la misma autoridad contra las cuales se está reclamando, y eso le permite a la autoridad alimentar a la persona a la fuerza, se hace vía intravenosa.

También se ha resuelto por nuestros tribunales superiores de justicia, que contraviene el derecho a la vida la negativa del paciente y de sus familiares a practicarse transfusiones de sangre dispuestas por el médico tratante generalmente invocando alusiones religiosas, se han acogido estos recursos de protección y los tribunales han dispuesto la realización de la transfusión contra la voluntad del paciente y sus familiares.

También se ha resuelto, en recurso de protección, que la exigencia de un cheque en garantía impuesta a una persona o sus familiares como condición para su atención médica en caso de urgencia es ilegal y arbitrario porque atenta contra el derecho a la vida y a la integridad síquica.

También se ha resuelto por los tribunales que el derecho a la vida comprende el derecho a procrear que en el fondo es un derecho que deriva del derecho a la vida, está implícito porque este derecho abarca la vida propia como el derecho de prolongar la propia existencia dando vida a un tercero. Esto se ha resuelto así a propósito de inseminación artificial y reproducción asistida, siempre y cuando no se atente contra la moral.

¿Qué técnicas atentarían contra la moral, de acuerdo con nuestros parámetros?

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El llamado arrendamiento de útero, sobre todo si es a título oneroso, o comodato de vientre. Un contrato de tal naturaleza adolecería de objeto ilícito, porque para ello es necesario que la mujer disponga de su propio cuerpo y el cuerpo humano es algo que está fuera del comercio, por lo tanto, no sería susceptible de actos de disposición.

Si se aceptara una institución de esta naturaleza se provocarían una serie de complejidades para el derecho como la presunción de maternidad, problemas de nacionalidad, de familia, etc.

03 – Junio – 2010

La protección al derecho a la salud:

La C.80 no protege el derecho a la salud propiamente tal, sino que lo que consagra es el derecho a la protección de la salud en el art. 19 n° 9, y esto tiene una razón de ser; no se consagró el derecho a la salud, porque la salud es un concepto muy amplio que el Estado sería incapaz de garantizar de manera global, de manera completa, ya que la salud no es solamente la ausencia de enfermedad sino que como ha dicho la OMS; dice que la salud es el total bienestar físico, síquico y social, por lo tanto cubre no solamente la curación y rehabilitación de alguna enfermedad sino que cubre también la prevención y toda acción tendiente a mejorar la calidad de vida de las personas; esto significa que hay aspectos de la salud que no puede ser competencia del Estado sino que son competencias del individuo, como tener conductas saludables, tanto desde el punto de vista físico como mental (depende de cada persona), como la alimentación por ejemplo.

Otra situación también es que la salud tiene una clara vinculación con los recursos tanto individuales como estatales, y los recursos siempre son limitados frente a las necesidades que son más amplias generalmente. Entonces no se le puede exigir al Estado un total bienestar. Si así fuese, cualquiera podría demandar al Estado, reclamando alguna prestación, destinada a mantener su salud pero que a lo mejor no es necesaria (ej. Cirugía estética).

Hay un tercer aspecto, y es que existen ciertas situaciones de salud que ni si quiera con todos los recursos disponibles se podrían curar, mejorar o corregir, porque el ser humano siempre está sufriendo enfermedades, enfermedad terminal o que no tiene cura, o sin embargo la muerte.

Por todas estas razones no consagra el derecho de la salud, la Constitución reconoce el derecho a la protección de la salud, no el derecho a la salud, y esto se discutió al interior de la Comisión Ortúzar.

Este derecho es de los llamados derechos de segunda generación, es decir, un derecho económico social que aparece recién en las Constituciones que se dictaron entre la I y II Guerra Mundial una vez que ya están asegurados los otros derechos (1° generación), como el derecho a la vida, la libertad personal, el derecho de propiedad, libertad de expresión, seguridad individual, etc. y tienen el problema de que su garantía efectiva depende de la capacidad económica del Estado, son los llamados Derecho de Prestación (involucran prestaciones por parte del Estado, no es sólo una

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omisión sino un accionar completo), solamente algunos países, los países desarrollados económicamente, son capaces de protegerlos efectivamente, y en el caso de los países en vías de desarrollo, como en el caso de Chile, esto generalmente no es posible. Y en el caso de Chile, esto se discutió expresamente al interior de la Comisión de Estudios, y salvo la opinión de un comisionado llamado Alejandro Silva Bascuñán, los otros comisionados fueron del parecer en que nuestra realidad económica en ese momento no permitía garantizar estos derechos.

Este derecho no está garantizado por la Acción de Protección, salvo el inciso final del art. 19 n°9.

Inciso final:”cada persona tendrá derecho a elegir el sistema de salud que desea acogerse, sea este público o privado”.

Ha ocurrido que en los últimos años se han interpuesto recurso de protección, por parte de personas que padecen graves enfermedades cuyo tratamiento tiene generalmente un alto costo solicitando que el Estado asuma ese costo, no a través de la garantía del art 19 n° 9 sino que indirectamente a través de la garantía del art 19 n° 1, y muchos de estos recursos han sido acogidos bajo el argumento de que negar el tratamiento en la práctica significaría la muerte segura o casi segura del afectado.

El art 19 n° 9, consagra en su inciso 2° ciertos deberes del Estado en materia de protección de la salud diciendo que el Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.

Promoción de la salud: el Estado cumple esta obligación a través de la implementación de políticas públicas de mejoramiento preventivo en la calidad de vida de las personas y esto no se refiere solamente a los establecimientos públicos, sino que también los privados están obligados a participar de las políticas generales de promoción de la salud que promueve el Estado. Incluso existe un plan que se implementó en el año 2004 por el Ministerio de Salud que se llama “Plan de Vida Sana del Estado de Chile” que en el fondo busca detener los factores de riesgo y eso se hace a través de varias medidas, como desarrollar los factores protectores de la salud de carácter sicosocial y ambiental, fortalecer los procesos de participación ciudadana, consolidar redes sociales, en el fondo reforzar el rol regulador que tiene el Estado sobre las condicionantes de la salud.

Protección de la salud: es todo aquello que se conoce con el nombre de medicina preventiva, que el Estado cumple a través de, por ejemplo las campañas de vacunación, y que tiene por finalidad evitar que las personas se enfermen, que pierdan el estado de salud o que este se deteriore.

Recuperación de la salud: son todas aquellas prestaciones que se relacionan con la medicina curativa, tiene por objeto establecer la salud de las personas que se quebrantó por uno u otro motivo. En esta medicina curativa se dan dos etapas que son sucesivas, la primera es él:

- Proceso Diagnóstico; tiene por objeto determinar cuál es el mal, y acto seguido viene el proceso consistente en:

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- Recomendar el tratamiento a seguir.

Rehabilitación de la salud: significa que la persona que ha tenido una enfermedad u otro mal se recupere de las secuelas de ello y pueda volver a la vida normal que tenía antes, porque muchas veces las enfermedades dejan secuelas, y eso requiere un proceso de rehabilitación. En el caso de los trabajadores dependientes, existe un seguro obligatorio que está contemplado en una ley especial, que es la “Ley sobre seguros de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales” y el seguro es del cargo del empleador no del trabajador, y cubre todos los accidentes, incluyendo el trayecto directo hacia y desde el trabajo y las enfermedades cuya causa se encuentre en el trabajo, en el desempeño laboral, y cubre el tratamiento y la rehabilitación, para que en el fondo la persona pueda volver a trabajar.

El inciso 3°: establece que le corresponderá el Estado así mismo la coordinación y control de las acciones relacionadas por la salud.

El inciso 4°: señala que es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea a través de instituciones públicas o privadas, en la forma que establezca la ley la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.

El inciso 5° y final: que es el único que está garantizado por la acción de protección, señala que cada persona tendrá derecho a escoger el sistema de salud al que desea acogerse, sea este público o privado.

¿Cómo está organizado y estructurado el modelo de salud en Chile?

La C.80 es una Constitución liberal desde el punto de vista económico, es decir, resalta la libertad del individuo y establece que el Estado tiene un rol subsidiario porque está al servicio de la persona humana y entonces la Constitución y la ley han establecido un modelo mixto de salud, mixto porque básicamente existen dos sistemas de salud en Chile:

1) Público: el Estado a través de un organismo que se denomina FONASA (Fondo Nacional de Salud), otorga la cobertura de las prestaciones a quiénes no pueden o no quieren contratar con el sistema privado.

2) Privado: en este sistema ciertas instituciones privadas que se llaman ISAPRES (Institución de Salud Previsional), financian las prestaciones de sus afiliados de acuerdo con un contrato suscrito con éstos.

ISAPRES: éstas perciben una cotización mínima y obligatoria. En el caso de los trabajadores dependientes y pensionados es del 7% de la renta imponible o de la pensión. Y para los trabajadores independientes también la cotización mínima es de un 7% sobre el monto que declare esa persona en el sistema previsional de pensiones AFP o instituto INP. Se puede cotizar más del mínimo

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voluntariamente. Entonces cada persona celebra un contrato con la ISAPRE que él quiera, en el cual se establece el plan de salud que lo va a beneficiar y las prestaciones que son cubiertas por la ISAPRE y aquí existen diversas modalidades que en el fondo se pueden resumir en dos:

Modalidad de atención cerrada, que sólo contempla el otorgamiento de prestaciones de salud, a través de determinados prestadores individuales. Ejemplo un convenio con una clínica determinada.

Preferencial.

Pero de todas maneras las ISAPRES están obligadas a entregar sin costo adicional sobre la cotización que se pactó ciertos beneficios mínimos al afiliado y sus cargas también. Como por ejemplo el examen de medicina preventiva una vez al año, control de embarazo y puerperio, control del niño menor de 6 años y subsidio de la incapacidad laboral.

Este modelo privado de salud está estructurado bajo la modalidad de un seguro que es anual.

¿Cómo funciona un seguro?

La persona paga las cotizaciones, si es empleado el empleador se las descuenta según la ISAPRE correspondiente, y puede que el siniestro no ocurra nunca. Esas cotizaciones se pierden para el afiliado, pasado el año, si no ocurre el siniestro. O puede que ocurra el siniestro (la enfermedad), y en ese caso la ISAPRE tiene que cubrir, en base a la cotización que se pactó y si salió más de lo pactado, lo tiene que cubrir. Pero como todos los seguros, tienen deducibles (o sea, de cierto monto hacia arriba). Y el problema más grave es que es anual, entonces al término de cada año la persona tiene que volver a contratar con la ISAPRE. ¿Qué pasa si se tiene un seguro y ocurren muchos siniestros? ahí pueden variar las condiciones de contratación. Entonces el problema es que si tiene preexistencia, la aseguradora no le va a tomar el riesgo. Si es la misma ISAPRE, esta le tiene que aceptar la preexistencia, no podría no contratar por ese motivo, pero si podría subir la prima.

El problema es que las personas que han sufrido enfermedades graves quedan prácticamente cautivas de la ISAPRE, porque la ley establece que si es la misma ISAPRE le tiene que aceptar la preexistencia, pero la otra no. Ese es el problema que tiene el sistema de salud en Chile.

¿Cómo se podría solucionar este problema, a lo menos parcialmente?

Si se estableciera la posibilidad de contratar como en otros seguros, y que no necesariamente que sea en un período anual. Algunas ISAPRES ofrecen programas por períodos más largos.

El sistema público: funciona a través de un organismo que se llama FONASA, a través del cual el Estado otorga la cobertura de las prestaciones de salud, es un organismo público que se encarga de prestar la atención de salud tanto a las personas que cotizan el 7% de sus ingresos mensuales como

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aquellos que por carecer de recursos propios no tienen como financiar ese 7% y el Estado es el que financia, y este sistema público tiene dos modalidades de atención:

- Modalidad de atención institucional: que se presta a través de 3 tipos de establecimientos;

Consultorios de atención primaria, que dependen de las Municipalidades.

Servicios de urgencia.

Hospitales públicos.

- Modalidad de libre elección: que se presta a través de profesionales, clínicas, hospitales privados, centros médicos, laboratorios clínicos, etc. siempre y cuando tengan convenios con FONASA. Y para determinar el porcentaje de financiamiento, con que el FONASA, el Estado, va a contribuir a las prestaciones de los afiliados se clasifican en 4 grupos según su nivel de ingreso A – B – C – D. y según el grupo será el porcentaje con que contribuya el FONASA.

Tanto las ISAPRES como el FONASA están sujetos a fiscalización por parte del Estado, a través de un organismo que es la Superintendencia de Salud. Y el año 2004 se dictó la ley 19.966: que establece un régimen general de garantías en salud conocida como Ley Auge, que se aplica a todos los beneficiarios, sean del FONASA o de las ISAPRES, y tiene por objeto asegurar el otorgamiento de ciertas prestaciones y condiciones de salud que están expresamente garantizadas en un decreto, que es un decreto del Ministerio de Salud, el Decreto 170.

En el fondo este régimen establecido en esta ley comprende varios aspectos, como los aspectos promoción, prevención, curación, rehabilitación y paliación, y establece una garantía en cuanto al acceso, en cuanto a la prestación, en cuanto a la oportunidad, y en cuenta a la cobertura financiera, de manera tal que el beneficiario siempre esté en condiciones de recibir la prestación en el tiempo y lugar oportuno. Y estableció también esta ley la responsabilidad de los prestadores por los daños causados, pero con un procedimiento de mediación que es obligatorio y que es prejudicial.

Respecto del sistema privado hay una lista de mediadores que están inscritos en el Ministerio de Salud, y respecto del sistema público es el Consejo de Defensa del Estado, y de esta manera el Estado se ha logrado defender bastante de no ser demandado, sobre todo por la falta de oportunidad. Hay una garantía de calidad también, entonces el Estado a través de los hospitales públicos y otros establecimientos muchas veces no cumple con la garantía de calidad y oportunidad. Incluso dice que si el Estado no es capaz, a través de sus instituciones de salud la prestación en tiempo y forma oportuna, deberá contratarla con quién pueda efectuarla, y de hecho el Estado ha celebrado mucho de estos contratos. El Estado con el correr del tiempo ha modificado este decreto, ha ido aumentando la lista, la idea es llegar a un sistema como el que existe en los países europeos, donde la prestación de salud se otorgue en tiempo y forma, independientemente de quien lo haga.

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Aparte de las FONASAS y las ISAPRES, existen también otras instituciones que otorgan prestaciones de salud, como las mutualidades de la ley de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, la Asociación Chilena de Seguridad, el DIPRECA, Caja de Compensación, las que están obligadas (y de hecho se crearon) para cumplir con las prestaciones que establecen leyes especiales, por ejemplo las mutualidades de la ley de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, pero pueden llegar a atender a otro tipo de pacientes, y brindar otras atenciones de salud, también son fiscalizadas por la Superintendencia de Salud.

Derecho a la Seguridad Social:

Está contemplado en el art. 19 n°18, que es bastante escueto, incluso tiene una redacción extraña, porque el inciso primero tal vez debió ser el inciso segundo o tercero. No parte describiendo el núcleo de la garantía, sino que describe una cuestión que es accesoria. Porque parte diciendo que “las leyes que regulen el ejercicio de este derecho a la seguridad social, serán de quórum calificado”. Después dice que “la acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorgue a través de instituciones públicas o privadas y que la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias, y finalmente se señala que el Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social”.

Este derecho también es de contenido económico y social, un derecho de segunda generación que aparece en las Constituciones que se dictan entre la I y II Guerra Mundial, aunque en el caso de Chile aparece más tarde.

En el caso del Derecho a la Salud y la Seguridad Social, la C.25 no los estableció, recién en la Reforma de Enero de 1971 se establecieron, y ahí estaba como Derecho a la Salud y no al Derecho de Protección de la Salud.

Este tema de la Seguridad Social es un tema de importancia fundamental, algo aburrido para los abogados, incluso hay un ramo que se llama Seguridad Social, cuyo prerrequisito es Derecho del Trabajo.

La seguridad social en general nace en la segunda mitad del S. XIX, en Alemania, para tratar de paliar los efectos nocivos de la Revolución Industrial que significó un cambio radical en las formas de trabajo y en las formas de producción, y donde los trabajadores estaban totalmente desprotegidos frente a ciertas contingencias que podían llegar a ocurrirles y otras que van a ocurrir, como por ejemplo la invalidez, y hay otras dos que siempre van a ocurrir, la vejez y la muerte, y cuando ocurrían estas contingencias cada trabajador tenía que arreglárselas como podía, muchos quedaban en la miseria teniendo que pedir ayuda a amigos, parientes, familiares para poder subsistir. Primero fue en Prusia. Como el ser humano no prevé, se establece un sistema de cotización obligatoria donde al trabajador se le descuenta todos los meses un porcentaje de su remuneración con el objeto de formar un capital en el tiempo destinado a ser usado cuando se produzca la contingencia. La

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Constitución dice que la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias, pero la ley lo ha hecho y esto estaba tanto en materia de salud y en el tema de previsión, porque si la ley no estableciera cotizaciones obligatorias la gran mayoría probablemente no se preocuparía de formar este capital. En el caso de salud era un 7%, y en el caso de la previsión, no hay un porcentaje fijo, pero es un alrededor de entre el 12 y 13%. Sumados los dos hacen el 20% de la remuneración.

Después, en el S. XX, Inglaterra que era la cuna del liberalismo económico, de la Revolución Industrial, empezó a imitar el modelo alemán, y luego otros países europeos. Entre la I y II Guerra Mundial, el modelo creció justamente incentivado por la guerra, y después de la II Guerra Mundial prácticamente todos los países de Europa Occidental y Europa del Norte crearon un completo sistema de seguridad social, que incluso se conoce con un nombre; “Welfare State” Estado de Bienestar. Siendo modelos de este Estado de Bienestar, los países del norte de Europa, con grandes beneficios, como por ejemplo 5 semanas de vacaciones pagadas, seguro de cesantía alrededor de 1000 euros, salud gratuita y de primera calidad, educación gratuita y de primera calidad. Los impuestos son bastante altos, pueden llegar hasta el 80% (en los países del norte de Europa). Hay que decir que la cultura e idiosincrasia de esos pueblos son bastante organizados y ordenados, a pesar de eso el Estado de Bienestar ha venido haciendo crisis en Europa, porque aunque los europeos tienden a ser más honestos que los latinoamericanos, igual se cometen fraudes, un fraude muy común en esos países es que se dan por cesantes, reciben el subsidio de cesantía y trabajan sin contrato, por lo cual prácticamente reciben dos sueldos, y por eso es que muchas veces las estadísticas de cesantía son bastante altas.

El otro problema que está teniendo Europa, es un problema demográfico económico, porque cuando se creó el Estado de Bienestar, la tasa de natalidad de los países europeos eran muy altas, pero a partir de los años 60’ bajaron drásticamente, por varias razones, aparición de métodos anticonceptivos, incorporación de la mujer al trabajo, temor a una nueva Guerra Mundial, y las tasas de natalidad bajaron drásticamente en casi todos los países europeos, a lo menos de dos por familia (hijos). Hubo países de Europa que presentaron tasas de natalidad cercanos a cero y hasta negativo y empezó a bajar la población. Y por otro lado el mayor desarrollo económico hizo que aumentara la expectativa de vida, en el norte de Europa es de 80 años de edad. Ocurrió que disminuyó la población activa y ha aumentado la población pasiva (los que no trabajan), o sea, cada vez menos personas deben mantener a más, porque estos sistemas de seguridad social se financian con los impuestos y los pagan los que trabajan, si cada vez menos trabajan hay menos impuestos, y estos impuestos van a un fondo común. Los países europeos en los 10 años han tenido déficits fiscales por esta razón, en el fondo están gastando más de lo que ganan y eso ha conducido, por ejemplo a la crisis económica de algunos países de Europa, y el Estado de Bienestar es la causa importante.

En Chile no existe algo que se pueda llamar Estado de Bienestar, de hecho la C.80 es liberal desde el punto de vista económico y contempla más bien un Estado subsidiario, dándole la opción y preferencia a los privados, el último gobierno intentó empezar a implementar una red de protección

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social, un pequeño Estado de Bienestar el cual el gobierno actual se ha comprometido a mantener. Chile también tiene un problema demográfico, y es que la tasa de natalidad es una de las más bajas de América Latina, también ha aumentado la expectativa de vida, la población de adultos mayores es cada vez más grande, y no es económicamente activa, pero hay una gran diferencia con Europa, una diferencia de fondo, y es que el sistema previsional en Chile no es de reparto (que va a un pozo común), como el que existe en Europa, sino que es un sistema de capitalización individual. Hasta el año 1980, existía en Chile un sistema de reparto que estaba dividido en cajas de previsión social, había dos grandes regímenes:

- Obreros: no tenían cajas, cotizaban en un solo sistema.

- Empleados: estaban agrupados en diferentes cajas, según el gremio, con requisitos de pensión distintos y la cantidad de años de cotizaciones que se requerían para jubilar eran diferentes según la caja, con el curso de los años estos se volvió caótico. Los distintos grupos de presión lograban que el Parlamento aprobara leyes destinadas a establecerle regímenes especiales de previsión.

Y también había cierto nivel de corrupción, porque la persona jubilaba por el promedio de sus remuneraciones de los últimos 36 meses. Entonces se le pedía al empleador que le aumentara artificialmente el sueldo y la diferencia muchas veces no se pagaba para jubilar por más. En los años 70’ el sistema en Chile estaba haciendo crisis, porque no estaba alcanzando los recursos para pagar las pensiones. Muchas veces el Estado solucionaba esta falta de liquidez sacando más billetes, que en el corto plazo produce inflación. Y el régimen militar en el año 80’ decide modificar drásticamente el sistema previsional y terminar con el sistema de reparto estableciendo un sistema de capitalización individual, y por eso es que la Constitución en el art. 19 n° 18, dice que la acción del Estado estará destinada a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de las prestaciones básicas uniformes, o sea, sin discriminaciones como las que existían antes (entre obreros y empleados) y en ese mismo año se dicta el DL 1.500 que establece un nuevo sistema previsional en Chile, que es un sistema esencialmente privado, se presta a través de empresas privadas que se llaman Administradoras de Fondo de Pensiones (AFP) quedando el Estado sólo con un papel subsidiario y muy marginado a través del INP donde se refundieron todas las cajas que habían y para la gente que ya estaba afiliada cuando empezó a regir la reforma previsional se estableció un derecho de opción, podían optar entre quedarse en el sistema antiguo o cambiarse al nuevo y ahí pasaban a ser afiliados del INP o cambiarse a una AFP, pero si ejercían esta segunda opción no podía volver atrás y para los nuevos trabajadores, los que entraban a cotizar por primera vez, el sistema de AFP es obligatorio, sólo se puede optar entre las distintas AFP que existen en el mercado. En el fondo lo que quería el gobierno con la propaganda de las AFP, era incentivar a los que estaban en el sistema antiguo que se cambiaran al sistema nuevo.

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Este nuevo sistema de pensiones que se crea a partir del año 1981 es un sistema que está entregado fundamentalmente a empresas privadas llamadas Administradores de fondo de Pensiones (AFP), y que administran los fondos previsionales, tratando de que ellos se incrementen, que tengan una rentabilidad a través de su inversión en distintos instrumentos, tanto en Chile como en el extranjero, y a cambio cobran una comisión. Y la diferencia fundamental con el sistema antiguo es que este sistema no es de reparto, no van a un fondo común, sino que es un sistema de capitalización individual, o sea, donde cada afiliado va imponiendo mes a mes en forma obligatoria un porcentaje de su ingreso en la respectiva AFP, en la que elija en una cuenta de capitalización individual.

La evaluación que se hace al sistema, en general es buena, la rentabilidad de los fondos de pensiones en general ha sido satisfactoria (mirar las tendencias a largo plazo).

¿Cuál es el problema del sistema?

No es un problema del sistema en sí, es un problema del mercado laboral, y es que las remuneraciones en Chile por lo general son bajas y un porcentaje significativo de los trabajadores que tiene lagunas previsionales (períodos en los cuales no han hecho cotizaciones, porque han estado cesantes o a causa del trabajo informal, en que muchas veces se trabaja sin contrato de trabajo de por medio). A raíz de estas lagunas previsionales, obviamente que las jubilaciones no van a hacer mayores, porque no pueden ser mayores, que lo que se cotizó. Para tratar de paliar esto en parte, así como la situación de gente que no registraba cotizaciones previsionales, se dictó el año 2007 una reforma previsional que estableció una pensión mínima a todo evento, aunque la persona no tenga cotización, que es de 75 mil pesos por persona, pero el sistema de pensiones en general se mantuvo. Y los trabajadores que venían del sistema antiguo (cajas) y que optaron por quedarse en él, cotizan en el Instituto de Normalización Previsional, que hace poco se cambió el nombre, hoy se llama Instituto de Previsión Social, y respecto de esos trabajadores, sigue siendo de reparto (tampoco es tan probable que se agote, porque las fuerzas armadas y carabineros de Chile mantuvieron el sistema antiguo, y lo mantienen hasta el día de hoy).

¿Cuáles son las prestaciones básicas y uniformes que el Estado está obligado a garantizar? (Según la Constitución).

En el sistema de pensiones: existen varios tipos de pensiones y las principales son tres:

- Pensiones de vejez:

Es la más común. El sistema funciona en base a una cotización obligatoria que es un porcentaje del ingreso mensual del trabajador (12 o 14%), y que es de cargo del empleador descontar y enterar (pagar) en el correspondiente organismo previsional, todos los meses, y eso es lo que va a esta cuenta individual de capitalización.

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En el caso de los independientes, ellos mismos son los que tienen que hacerse el descuento y enterarlo en el organismo previsional. Y estas cotizaciones previsionales, siempre son de cargo del trabajador, se descuentan de la remuneración del trabajador, salvo algunas pequeñas excepciones como es el caso del subsidio de cesantía, o el caso de la Ley de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

Para poder optar al beneficio de la pensión de vejez, la ley fijó una edad mínima para pensionarse, que es de 65 años para los hombres y 60 años para las mujeres, es una edad mínima. Y existe un caso en que se puede jubilar anticipadamente si es que ha logrado reunir en su cuenta de capitalización individual un cierto monto. Y esta pensión de vejez, se obtiene a través del pago de la jubilación y también la ley estableció un par de modalidades, una es el retiro anticipado y la otra es pactar una renta vitalicia por una compañía de seguros (la compañía de seguros pagará una determinada cantidad todos los meses).

- Pensiones de invalidez:

Esta pensión se refiere a accidentes o enfermedades que pueda sufrir el trabajador y que disminuyan su capacidad de trabajo, o incluso le impidan ejercerla. Y ¿Quiénes tienen derecho a optar a pensión de invalidez? Todas aquellas personas que a consecuencia de una enfermedad o un accidente o de un debilitamiento de las fuerzas físicas o intelectuales sufran un menoscabo permanente en su capacidad de trabajo y por eso mismo esta invalidez puede ser parcial o total. Este tipo de pensión no es muy frecuente.

- Pensiones de sobrevivencia

Garantiza al cónyuge y a los hijos menores de edad un cierto ingreso, que es un porcentaje de la remuneración que tenía el trabajador, que fallece durante su vida laboral. Y ¿Quiénes son los beneficiarios? Los componentes del grupo familiar del causante, entendiéndose por tal él o la cónyuge sobreviviente, los hijos de cualquier tipo, incluso los adoptados, y los padres y la madre de los hijos extramatrimoniales del causante, éstas últimas con una condición, las madres tienen que ser solteras o viudas y vivir a expensas del causante, incluso los ascendientes podrían recibir esta pensión de sobrevivencia a falta del resto y siempre que la fecha de fallecimiento haya sido beneficiario de asignación familiar.

También hay en la ley sistemas de seguros, que también forman parte de la seguridad social:

El seguro de cesantía:

Tiene por objeto que el trabajador que se encuentra desempleado pueda tener, mientras encuentra trabajo, un cierto ingreso y el desempleo lamentablemente es un fenómeno muy común que se

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vincula estrechamente con los ciclos económicos y cuando se producen los ciclos a la baja una de las cosas que ocurre es que disminuyen los puestos de trabajo, es decir, si la economía decae, hay menor actividad, hay menores ingresos y una de las primeras cosas que hacen las empresas es bajar los costos y uno de los costos más altos que tiene la empresa son las remuneraciones, entonces las empresas suelen despedir trabajadores y aumenta la cesantía y es un problema no solamente para el afectado y su grupo familiar que depende de él, sino que también es un problema para la sociedad, para el Estado y para el Gobierno de turno, porque la presión se vuelca hacia el Gobierno.

En Chile hasta el año 2001 no existía un subsidio de cesantía, lo que si existía es que se pueda contratar un seguro de cesantía. Y en este año se dicta la ley 19.728 (14 de Mayo), que establece un seguro de cesantía como instrumento de la seguridad social, que tiene por objeto proteger a los trabajadores cuando estos quedan cesantes.

Cada trabajador dependiente regido por el Código del Trabajo, tiene una cuenta individual, donde tanto él como el empleador deben cotizar mensualmente una fracción de su remuneración, y al momento de quedar cesante el trabajador puede retirar los fondos acumulados en su cuenta individual, incluso se estableció un fondo solidario que está constituido con aportes de los empleadores y del Estado, y con este seguro las personas pueden mantener un nivel de ingreso.

¿Dónde está la cuenta individual?

La ley dice que puede ser en una AFP o en una AFC (Administradoras de Fondos de Cesantía), que se creó en virtud de ésta ley.

Hay que considerar que este sistema ha entrado en vigencia desde hace muy poco tiempo, no tiene ni 10 años en función, su impacto ha sido menor por la sencilla razón de un trabajador con bajas remuneraciones es muy poco lo que va a lograr a reunir en la cuenta individual.

En Chile, sin embargo, en nuestro derecho del trabajo existe un instrumento que ha mostrado ser más eficaz que el seguro de cesantía que es la indemnización por años de servicio a que tiene derecho todo trabajador dependiente que es despedido por el empleador por la causal contemplada en el art 161 del Código del Trabajo y esta indemnización por años de servicio es de un mes de la última remuneración imponible, con todas las prestaciones, con un tope máximo que es de 11 meses (11 años, 1 mes por año) o también 60 UF, y fracción superior a 6 meses, con tope de 11. Esto es sin perjuicio de las indemnizaciones convencionales que se puedan pactar.

Hasta Abril del año 1981 se modificó la ley y se estableció este tope de 11 meses, y ¿Qué pasó con los trabajadores contratados a ese tiempo? Mantienen el derecho. La indemnización por año de servicio es de contado a menos que el trabajador acepte pagos parciales. Entonces este mecanismo ha funcionado como una especie de seguro de cesantía, que es más efectivo que el otro. Para los empleadores, sin duda alguna es una carga que puede llegar a ser más o menos pesada, porque si

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bien es cierto mientras no se produzca el despido, no se devenga (que se hace exigible), contable y tributariamente hay que provisionarla, significa que en una cuenta especial tiene que provisionarla, en el fondo es un gasto para cuando se produzca el evento.

El seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales:

Este seguro está establecido en la ley 16.744 del año 1967, esta ley define lo que es un accidente del trabajo; dice que “es toda lesión que una persona sufra a consecuencia con ocasión del trabajo y que le produzca incapacidad para él mismo o la muerte.” Y esta ley establece un seguro obligatorio contra riesgos de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales para todos los trabajadores por cuenta ajena (dependientes), cualquiera que sea el empleador, público o privado, incluso se extiende a los servicios domésticos, los aprendices, los estudiantes que ejecuten un trabajo que signifique un ingreso para el establecimiento e incluso estos estudiantes por los accidentes que sufran con ocasión de los estudios o de la realización de la práctica profesional. La administración de este seguro está a cargo de instituciones privadas como por ejemplo la Asociación Chilena de Seguridad, la Mutual de la Cámara Chilena de la Construcción, la IST, etc. y en esta ley también está establecido una cotización que es tripartita porque un porcentaje es del cargo del trabajador, otro porcentaje es del cargo de la empresa y un tercer aporte lo hace el Estado. Y en el caso de los aportes de los empleadores, se estableció un mecanismo de incentivo que ha probado ser bastante efectivo consistente en que el porcentaje es variable, y depende de la tasa de siniestralidad, o sea, a menor tasa de siniestralidad menor porcentaje de cotización y viceversa, entonces esto incentiva a los trabajadores a tomar medidas que tiendan a reducir los riesgos.

También la ley establece subsidios, para aquellos casos en que la seguridad social regular no puede cubrir la contingencia, por lo tanto su objetivo es complementar las prestaciones, sobre todo porque se trata de beneficiarios de escasos recursos, por mencionar algunos ejemplos, todos los subsidios estatales, las pensiones mínimas, la asignación familiar, las pensiones de gracia, el fondo solidario, los famosos bonos.

La Protección del medio ambiente, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación:

Consagrado en el art 19 n° 8, es una novedad de la C.80. Según la comisión Ortúzar se consideró necesario consagrarlo porque era de vital importancia y se consideró que la defensa del medio ambiente había dejado de ser una preocupación exclusiva de los ecólogos, para transformarse en un problema que también inquietaba a los hombres de derecho. Este derecho es parte de los de segunda generación.

Este derecho señala que; asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de toda contaminación, y que es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y

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tutelar la preservación de la naturaleza y termina diciendo que la ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos y libertades para proteger el medio ambiente.

Cuando se estaba redactando la Constitución, en la Comisión de Estudios, junto con estimar la consagración del derecho, se pensó en principio consagrar el derecho como derecho a vivir en un medio ambiente libre de toda contaminación, pero finalmente se estimó necesario suprimir la palabra “toda” porque es imposible pensar en un medio ambiente libre de toda contaminación. Lo importante es que ese nivel de contaminación no afecta significativamente la salud humana y el deber que tiene el Estado es velar para que el derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza y ¿Cómo lo hace? A través de distintos instrumentos, por ejemplo de la dictación de leyes, la más importante de las cuales es la ley 19.300 ley de bases de medio ambiente del año 1994. También hay otras leyes como la ley 20.283 la ley de bosque nativo. El decreto ley 701 de 1974, el Código Sanitario y otra serie de leyes más. Otra manera es a través de sus distintas políticas públicas que principalmente se expresan en instrumentos de gestión ambiental que son normas que protegen y prevén situaciones de contaminación, como por ejemplo las evaluaciones de impacto ambiental, la dictación de normas de calidad ambiental, dictación de normas sobre emisión de contaminantes, planes de manejo, planes de descontaminación, etc.

Y forma parte también este deber del Bien Común. Se puede englobar dentro de esta tarea, porque es parte de las condiciones sociales para la mayor realización espiritual y material posible.

La protección del medio ambiente constituye una importante limitación a la libre iniciativa en materia económica, que son muy fuertes en la C.80. Esta limitación está en el propio 19 n° 8, cuando dice que a través de la ley se podrán establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos y libertades, aquí es necesario hacer notar dos cosas:

- Las limitaciones siempre deben ser hechas por la ley.

- Tienen que ser restricciones específicas, no genéricas.

Lo que pasa es que aquí estamos frente a un típico caso de colisión de derechos, es decir, donde se enfrentan dos derechos que son perfectamente legítimos y que representan distintos intereses cada uno perfectamente legítimo, que son por una parte el derecho de propiedad y la libre iniciativa en materia económica y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación por la otra, ambos son legítimos. Y el legislador y la autoridad tienen que tratar de compatibilizarlos porque aquí tenemos dos extremos, una es que hubiera un derecho de propiedad absoluto (un extremo) y eso significaría vivir en un medio ambiente muy contaminado y la otra alternativa sería hacer prevalecer en forma absoluta el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, lo que tampoco es factible porque un país, una sociedad y sus habitantes, necesitan vivir, producir, consumir y desarrollarse. Muchas veces estos intereses se enfrentan, entonces cuando se enfrentan la autoridad

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tiene que tratar de compatibilizar, y cuando no es posible hacerlo, se tiene que optar uno y descartar la otra.

La ley 19.300, la ley de base del medio ambiente, define algunos conceptos relacionados con el medio ambiente, lo que tiene ventajas y desventajas, la ventaja es la certeza, pero la desventaja es que cuando hablamos de temas como éstos es riesgoso dar una definición porque son conceptos muy amplios y al final se cae en el problema de que la definición suele ser vaga. Y por ejemplo esta ley define lo que es el medio ambiente libre de contaminación dice que es; “aquél en que los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”.

Y la ley también define la palabra contaminante; “es todo elemento, compuesto, sustancia derivado químico o biológico, energía, radiación, vibración, ruido o combinación de ellos cuya presencia en el ambiente en ciertos niveles, concentraciones o períodos de tiempo puedan constituir un riesgo a la salud de las personas a la calidad de vida de la población, preservación de la naturaleza, y la protección al patrimonio ambiental”.

El Estado lo concretiza a través de establecer ciertos parámetros técnicos que establecen límites a partir de los cuales se consideran nocivos para la salud.

16 – Junio – 2010

Los tribunales de justicia en Chile han dado un concepto de lo que es medio ambiente, patrimonio ambiental y preservación de la naturaleza, que es lo que habla en nuestra Constitución en el 19 n° 8 y en el 19 n° 24, que es el Derecho de Propiedad, como una limitación a éste último. Y ¿Qué han dicho?

Han dicho que medio ambiente es todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y se refiere tanto a la atmósfera como a la tierra, sus aguas, la flora y fauna, en definitiva todo lo que conforma la naturaleza con sus sistemas económicos de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven.

Y este derecho si está cautelado por el recurso de protección, no obstante ser un derecho económico y social, aunque de manera algo restringida en comparación con los otros derechos que si están cautelados. Y esta restricción consiste; el inciso 2° del artículo 20 está dedicado especialmente a este derecho y dice que procederá también el recurso de protección en el caso número 8 del artículo 19 cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

¿Cuáles son las restricciones?

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1) En los otros derechos que cautela el recurso de protección, el acto u omisión puede ser ilegal o arbitrario. Acá solamente ilegal (no arbitrario).

Ilegal; significa todo acto u omisión contrario al ordenamiento jurídico.

Arbitrario; significa algo caprichoso carente de razón o de fundamento racional.

El constituyente solamente cautela este derecho, cuando el acto se ve afectado por un acto ilegal.

2) Tiene que ser imputable a una persona o autoridad determinada.

Hasta la reforma de agosto del 2005 había una tercera restricción que se eliminó, y era que solamente se sancionaba los actos no las omisiones, se agregó la palabra omisión. La razón de estas restricciones es que el problema de este derecho es difícil de acotar, porque involucra al medio ambiente que es todo lo que nos rodea, y siempre va a haber que tolerar un nivel de contaminación. Y segundo porque siempre nosotros vamos a estar contaminando en alguna medida el medio ambiente. Por lo tanto, lo que se asegura es el derecho a vivir en un medio ambiente que no esté contaminado en grado tal, que pueda ser perjudicial para la salud humana, pero ese límite se establece a través de normas técnicas y como todas las normas, tienen un componente de arbitrariedad. Por estas razones es que se deja fuera el acto arbitrario, y sólo se sanciona el acto ilegal.

Y en cuanto a que el acto u omisión tiene que ser imputable a una persona o autoridad determinada, es porque en el fondo, todos contaminamos, y cuando hablamos de un recurso de protección, uno tiene que pedirle algo al tribunal, algo concreto, que ese tribunal esté en condiciones de otorgar y de hacer cumplir. Luego si el acto u omisión no es imputable a una persona o autoridad determinada (como la contaminación de la leña, o el smog en Santiago) y por lo tanto, el constituyente le puso la limitación de que es imputable a una persona o autoridad determinada.

La igualdad en y ante la ley, la libertad personal y la seguridad individual:

La C.80 establece el principio jurídico de la igualdad, incluso como base de la institucionalidad, lo primero que dice el art. 1. Es que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Por lo tanto este principio jurídico de la igualdad es uno de los principios básicos de la C.80 y podríamos decir que es un principio básico del constitucionalismo en general, y esto que a nosotros nos parece tan obvio tiene una explicación y esto es una explicación histórica, porque resulta que el régimen político existente en el mundo, hasta la Revolución Francesa, reconocía como válidas y se basaba en las desigualdades, en las diferencias, basadas en el origen, en la religión, en el estamento, en los oficios, etc. Y había una serie de personas, estamentos e instituciones que tenían privilegios, como la Nobleza, como la Iglesia, lo que generaba un montón de derechos y fueros distintos. Y los pensadores del S. XVIII (Ilustración, John Locke, Rousseau, etc.) empiezan a plantear el principio de la igualdad entre los hombres, no una igualdad de hecho, sino que una igualdad jurídica, una igualdad de la ley,

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una igualdad de trato, y con esto se pretendía generar un estatuto básico para la estructura social eliminando con ello todas las discriminaciones arbitrarias, en el fondo todas las discriminaciones que no se basen en algo razonable.

Uno de los principios de esta Revolución Francesa fue la igualdad, y eso es lo que establece el art. 1° inc. 1° de la C.80 y lo que señala este 19 n° 2 (igualdad ante la ley) y otras disposiciones de la Constitución, como el 19 n° 3 (que habla de la igualdad ante la justicia), 19 n° 17 (igualdad de admisión a las funciones y empleos públicos), 19 n° 20 (igualdad en los tributos y en las demás cargas públicas), 19 n° 22 (la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica), también en el Capítulo del Banco Central (Capítulo 13) el art. 190 inc. Final, dice que el Banco no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.

Incluso si uno advierte con más detalle el art. 19 completo está indirectamente consagrando el principio de la igualdad, porque como dice su encabezado, “La Constitución asegura a todas las personas...”

Y este concepto jurídico de la igualdad, se haya íntimamente ligado con la definición de justicia, cuya definición clásica (según Ulpiano) consiste en dar a cada uno lo que es suyo. Si la justicia consiste en esto, eso significa que hay dos aspectos a considerar:

1. ¿Qué es lo suyo de cada cuál?

Esto lo determinaremos examinando los Títulos de cada cual. En base a los cuales alguien podría reclamar. Y una vez establecidos los títulos de cada cual viene la segunda parte para poder resolver este problema que es la respectiva;

2. Asignación en base a los títulos.

Si se logra cumplir satisfactoriamente con esto dos pasos, se podría decir que se está cumpliendo de hacer justicia. Y por lo tanto, se puede errar en cualquiera de los dos pasos.

Artículo 19 n° 2:

“La Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley.”

Que en verdad es más bien una igualdad en la ley, vale decir una igualdad jurídica de trato, que las situaciones iguales o semejantes deben ser tratadas iguales por la ley, por el legislador, y las situaciones desiguales, en forma desigual.

Con lo cual se reafirma que no cabe ninguna discriminación o distinción en base a parámetros que no sean razonables o cuando menos socialmente aceptados.

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Aquí la palabra ley está tomada en sentido amplio, como sinónimo de norma jurídica.

Además señala, que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados, es una manera de confirmar lo anterior, vale decir que la ley en Chile debe ser igual para todos.

Luego dice que en Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio queda libre. Llama un poco la atención esta disposición, su inclusión en la C.80 tiene un valor más histórico y simbólico porque Chile afortunadamente fue el primer país de América Latina que abolió la esclavitud, ya el Reglamento Constitucional de 1812 lo establecía, quedaba abolida la esclavitud, y que el esclavo que pisara territorio chileno quedaba libre por ese sólo hecho. Estados Unidos no puede decir lo mismo, porque a esa fecha en EEUU estaba permitida la esclavitud, y les costó una Guerra Civil que casi dividió el país en dos. Y recién en la década de 1960 los negros en el sur de EEUU tuvieron derechos civiles. Entonces todas las Constituciones posteriores han tenido esta misma frase, hoy día no tendría sentido que estuviera, pero se quiso poner para que se respetara la historia, porque la esclavitud es el atentado más grande que se puede cometer al principio de la igualdad jurídica, debido a que el esclavo no es considerado como una persona, es considerado como una cosa y la esclavitud fue normal hasta bien entrado el S. XIX. Ha recaído principalmente en la raza negra, pero no siempre tiene que ser así. La esclavitud se generalizó a partir del S.XV y los primeros que empezaron con la esclavitud de los negros, fueron los propios negros, después se extendió al norte de África a los árabes, y del Norte de África tomaron conocimiento los europeos. Pero hasta el día de hoy, en algunas partes del mundo todavía existe la esclavitud (en algunas partes de África, de Asia).

El Art. Dice que hombres y mujeres son iguales ante la ley. Esta frase se agregó con la reforma constitucional promulgada el año 1999. Esta reforma en cierta medida fue innecesaria, pero su razón de ser estuvo más bien en dar una señal, porque Chile es un país machista donde la mujer en la práctica todavía es objeto de muchas discriminaciones. Y entonces era pertinente agregarlo.

Este art. 19 n° 2, termina diciendo que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias, con esto se reafirma el principio contenido en el núcleo de este artículo en cuanto a lo que se prohíbe no son las discriminaciones en sí, sino que las discriminaciones arbitrarias, es decir, caprichosas, antojadizas, sin razón, sin fundamento lógico y el concepto de ley está utilizado en un concepto amplio (ley). Y autoridad alguna, se refiere a toda autoridad, no solamente a autoridad pública, sino a cualquier persona que ejerza un poder. Y en cuanto a la acción de protección, todo este derecho completo está cautelado por éste recurso de protección.

Artículo 19 n°3:

El art. 19 n° 3, se puede decir que consagra el derecho a la igualdad en juicio o ante la ley propiamente. Este artículo mezcla tres cosas:

1) Aspectos constitucionales.

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2) Aspectos procesales.

3) Aspectos penales.

Y ¿Qué es lo que los liga? Es que todo esto está enfocado a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos. ¿Cuál sería la diferencia con el 19 n° 2?

Que el 19 n° 2, habla de la igualdad en abstracto, pero esa igualdad no sirve de nada si no hay una igualdad en el ejercicio de los derechos. El 19 n° 3 es complemento del n° 2, porque se refiere al ejercicio de los derechos.

El inciso 1°: dice que la Constitución asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos; esto busca que las personas puedan ejercer sus derechos ante cualquier órgano del Estado sea jurisdiccional, administrativo u otro, actuando como demandante o como demandado, siendo especialmente relevante la igualdad en el acceso a la justicia, porque si no hay un acceso igualitario a la justicia la igualdad ante la ley es una mera declaración y esto se relaciona con la parte del 19 n° 2 que dice que en Chile no hay personas ni grupos privilegiados, porque esto implica una orden al legislador en torno a eliminar los fueros personales basados en consideraciones personales y no en cuanto a la materia. Por ej. El primer Código Orgánico que existió en Chile es del año 1875 y no se llamaba Código, se llamaba Ley sobre Organización y Atribución de los Tribunales, esta ley abolió por ejemplo los tribunales eclesiásticos y los tribunales militares en lo que respecta al juzgamiento de causas comunes, sin embargo, en nuestro derecho persisten alguno privilegios conferidos a ciertas autoridades, pero algunos pueden ser de dudosa constitucionalidad. Es dudoso que no estén fundados en consideraciones personales como por ejemplo que ciertas autoridades no pueden ser citadas a prestar testimonio ante un tribunal y que tengan que declarar por oficio. Otro caso son los privilegios e inmunidades de que gozan ciertas autoridades como los parlamentarios, como los jueces que tienen fuero, acá se justifica señalando que es una protección para que no sean objeto de acusaciones injustas y de esa manera ser presionado. La justicia militar extendió su ámbito de acción en forma excesiva durante el régimen militar y todavía conserva gran parte de esas atribuciones en circunstancias que se supone que los tribunales militares deberían conocer de delitos militares cometidos por militares, se ha ido restringiendo su ámbito de competencia.

El inciso 2°: dice que toda persona tiene derecho a la defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerido. Esto significa la consagración constitucional del derecho de defensa jurídica por alguien especializado y también el principio es amplio, porque cuando se habla de defensa jurídica por un letrado, se refiere a la defensa en sentido amplio, o sea, a asesoramiento y abarca también, esta asesoría técnica y especializada, la representación en juicio o en cualquier otro ámbito, y prueba de esta intención es que se señale que ninguna autoridad o persona puede impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida.

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El inciso 3°: señala que la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan proporcionárselos así mismo. Hoy en día en Chile la ley dependiendo del campo del que estemos hablando, establece diversos mecanismos para cumplir con esta obligación que le impone el constituyente, por ej. En materia penal existe la defensoría penal pública, que es un servicio descentralizado, que depende del Ministerio de Justica y este organismo se creó el año 2001 en el marco de la reforma procesal penal, y su objetivo es otorgar defensa penal de alta calidad profesional a los imputados o acusados por un crimen o simple delito y que carezcan de abogado, aunque la persona pueda tener los medios para tener uno y ser imputado o acusado. Pero en esos casos la defensoría puede cobrar de acuerdo a su nivel de ingreso.

En el marco del proceso laboral se creó una defensoría laboral, que depende de las corporaciones de asistencia judicial, tiene por objeto proporcionar asesoría jurídica letrada a trabajadores, pero la diferencia con la defensoría penal pública, es que la ley estableció un monto total máximo que es de $3.400.000, lo que significa que si la cuantía del juicio supera ese monto, no podrá ser asesorado por la corporación.

Las corporaciones de asistencia judicial: son servicios descentralizados que cuentan con abogados financiados con recursos públicos, donde además hacen su práctica profesional, que dura seis meses, los alumnos egresados de las escuelas de derechos, para optar al juramento.

La institución de los abogados de turno: que significa que cualquier abogado, hasta seis meses después de haber jurado como tal, puede ser llamado por la Corte de Apelaciones respectiva para asumir gratuitamente la defensa de una de las partes en una causa determinada o un grupo de causas determinadas. La verdad que hoy en día esta institución ha ido cayendo en desuso, porque ¿En qué ámbito principalmente la ley exige la asistencia de un letrado? En materias penales, y desde la creación de la defensoría penal pública, la labor la va a asumir este último órgano.

Los servicios de asistencia jurídica gratuita: que los suelen prestar las Universidades, hoy día también algunas Municipalidades o instituciones de beneficencia, por ejemplo la Universidad Autónoma de Chile tiene una clínica jurídica.

Y uno que se está hablando de posibilidad de crear, se está hablando de una defensoría de las víctimas que preste asesoría jurídica gratuita a las víctimas de los delitos y a los querellantes, porque la defensoría penal pública atiende sólo a imputados y acusados y el Ministerio Público no es el abogado de las víctimas, es verdad que tiene una unidad de atención de víctimas y testigos, pero su función es más bien prestar asesoría a la víctima en cuanto pueda servir de prueba para el juicio, y también una atención desde el punto de vista sicológico, más que jurídico. Entonces se ha visto que esta parte está huérfana dentro del sistema procesal penal. En principio se llamaría Defensoría de las víctimas, lo que llevaría a sacar al Ministerio Público de esa unidad de Víctimas y Testigos.

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Existe otro mecanismo que está establecido en el COT y en el CPC que es el Privilegio de Pobreza, que se tramita a través de la forma de un incidente y su efecto es que acreditada la condición de pobre de una persona se le otorga una serie de privilegios económicos que dicen relación con que esa parte va a quedar eximida del pago de todo derecho, por ejemplo los honorarios de un receptor, y esto puede ser tanto en juicio como fuera del juicio, como por ejemplo los honorarios de un notario, conservador, archivero judicial.

El inciso 2°: que tratándose de los integrantes de las fuerzas armadas y de las fuerzas de orden y seguridad pública el derecho a defensa se rige en lo administrativo y disciplinario por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos, debido a que la justicia militar establece ciertos procedimientos que son distintos a los que se le aplican a la población en general, sobre todo en lo que dice relación con los Tribunales Militares en tiempos de guerra y las Cortes Marciales.

El inciso 4°: dice que nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad por esta a la perpetración del hecho. Hay dos principios contenidos en esta norma; de que todo tribunal debe estar establecido por ley y el segundo principio es que el establecimiento de este tiene que ser anterior a la perpetración del hecho, con lo cual indirectamente se está consagrando el principio de la irretroactividad de la ley procesal penal. Esta disposición parece referirse a los tribunales penales, esto es parcialmente cierto, la última parte de la disposición está indudablemente referida a los tribunales penales, pero la primera parte se aplica a todo tipo de tribunales. El principio de la legalidad del tribunal se aplica a todo tipo de tribunales, en cambio el segundo se aplica en el ámbito procesal penal (tribunales penales).

De acuerdo con el primer principio, todos los tribunales deben ser establecidos por ley y cuando hablamos de todos los tribunales no nos estamos refiriendo a los tribunales que forman parte del Poder Judicial, aquí la palabra tribunales está empleada en el sentido más amplio posible, en el fondo se refiere a todo órgano que ejerza jurisdicción. ¿Qué es el ejercicio de la jurisdicción? Conocer y resolver con efecto obligatorio controversias jurídicas entre partes, entonces todo órgano que haga esto está ejerciendo jurisdicción. A contrario censu no puede ser establecido por decreto (vía potestad reglamentaria) o cualquier otra vía que no sea la ley.

Y al efecto hay una sentencia muy importante, del año 2007, del Tribunal Constitucional que declaró la Inconstitucionalidad del Art. 116 del Código Tributario, decía que el Director Regional del SII, que es juez de primera instancia en el procedimiento general de las reclamaciones tributarias, esta disposición señalaba que podía delegar en otro funcionario del servicio sus atribuciones jurisdiccionales. Y como la mayoría de los directores regionales del SII no son abogados, y tenían que conocer como tribunal de primera instancia, delegaban en los abogados del servicio, y el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de esta disposición, y uno de los motivos fue este art. 19 n° 3 inc 4°. En el sentido de que el ejercicio de esa facultad implicaba la creación de un tribunal por

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acto administrativo. Se declaró inconstitucionalidad porque los tribunales sólo pueden ser establecidos por ley.

El otro principio, es que este tribunal tiene que hallarse establecido por dicha ley con anterioridad a la perpetración del hecho, lo que parece referirse por su redacción, a tribunales penales, pero es discutible, tal vez podría hacerse extensivo a otro tipo de tribunales. El principio es el mismo, lo que no quiere la Constitución es que se creen tribunales ad-hoc, o sea, tribunales solamente para conocer de ese caso y después de que el caso ya ocurrió, porque cuando ha sido así la experiencia en sí indica que no han sido tribunales imparciales, por mucho que la causa sea justa y el ejemplo típico son los tribunales penales militares internacionales que se crearon después de la II Guerra Mundial, para juzgar a los jerarcas de la Alemania nazi y de Japón que fueron el Tribunal de Núremberg y el Tribunal de Tokio. Pero no podemos negar que fueron tribunales creadores por los vencedores para juzgar a los vencidos.

Por eso es que este inciso 4° parte diciendo que nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, en el fondo un tribunal ad-hoc, por mucho que se le llame tribunal, es una comisión especial. Este principio, según nuestros tribunales superiores de justicia, es amplio, es decir, que se refiere a cualquier tipo de comisiones especiales no solamente respecto del conocimiento de delitos sino que también dentro de cualquier tipo de asociación o grupo, sea público o privado, por ejemplo el año 1988 la Corte Suprema resolvió que el Colegio Médico de Chile (asociación gremial) o sus consejeros regionales al pretender juzgar y sancionar a sus asociados por supuestas irregularidades éticas en actuaciones que tuvieron como directores de servicio de salud han extendido su competencia a materias que no les corresponde, transformándose de esta manera en una verdadera comisión especial, es decir, si el órgano del que estamos hablando conoce y resuelve controversias jurídicas entre partes, está ejerciendo jurisdicción, luego es un tribunal, luego debe crearse por ley dictada con anterioridad a la ocurrencia de los hechos, no después. Ese fallo puede ser discutible, la Corte Suprema confundió dos cosas, porque estos órganos ¿Estaban resolviendo controversias jurídicas? No, eran éticas. Lo que seguramente se alegó o debió haberse alegado era otra cosa, que también lo garantiza la Constitución, que es el debido proceso. Si siguiéramos con este fundamento, las controversias no jurídicas tendrían que ser resueltas por un tribunal.

Otro fallo en cambio, que es del año 1984 de la Corte de Apelaciones de Santiago dijo algo distinto, se refiere a la expulsión de un estudiante universitario, si la medida de expulsión de un estudiante universitario ha sido adoptada por la autoridad facultada para ello, con atribuciones conferidas jurídicamente a efecto de juzgar conductas relativas a la disciplina estudiantil no se está frente a una comisión especial, por lo tanto la medida está ajustada a derecho. Este fallo parece ir en el sentido correcto, porque tampoco se trataba de una controversia jurídica, sino que se trata de la disciplina estudiantil.

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Este inciso 4° es el único que está cautelado por el recurso de protección (de todo el número 3), pero alguno de los otros derechos podrían ser materia de un recurso de amparo porque muchos de ellos se refieren a la liberta personal y seguridad individual.

Debido proceso: los incisos 5°, 6°, 7° y 8° establecen normas de carácter procesal penal y de carácter penal y se relacionan con lo que se llama el Debido Proceso.

El debido proceso es un concepto que fue inventado por los anglosajones en parte vía legislativa y en parte vía jurisprudencial, y los que primero iniciaron esto fueron los ingleses en el S. XIII, a través de la famosa Carta Magna de 1215, cuando los nobles ingleses, los Barones, le arrancaron al Rey Juan sin tierra esta carta de derechos una de cuya disposiciones decía que nadie podía sufrir arresto, detenido en prisión, desprovisto de su propiedad o de ninguna forma molestado, y no irán en su busca ni enviarán por él salvo por el juzgamiento legal de sus pares y por la ley del país, o sea, se estableció que ninguna persona podía ser arrestado, preso, despojado de su propiedad o molestado de cualquier forma, sin un juicio legal de sus pares y a través de un debido proceso, esto tenía por objeto poner frenos a los poderes del monarca, esta carta fue confirmada varias veces y después se dictaron otros documentos constitucionales, como la Petition Of Rights. Entonces los ingleses fueron los que inventaron este concepto y que tiene un nombre en inglés Due Process Of Law. Si la traducción fuera la correcta, sería debido proceso jurídico. Para distinguirlo de otros procesos que no son jurídicos.

Y después la jurisprudencia inglesa y luego la jurisprudencia norteamericana también sus tribunales lo han ido desarrollando.

¿Qué comprende el debido proceso?

Comprende aspectos adjetivos y aspectos sustantivos.

Entre los aspectos adjetivos, se comprende en que tanto el tribunal como el tipo penal tienen que ser establecidos por ley, eso es lo que se llama la Reserva Legal, y que estas leyes tienen que ser anteriores a la comisión de los hechos. Otro aspecto adjetivo que es el debido proceso a secas, vale decir que el procedimiento en sí tiene que ser racional y justo, y esto requiere que el tribunal tiene que ser imparcial y las partes tienen que tener igualdad de armas, vale decir, ambas deben tener la posibilidad de hacer sus alegaciones o descargos, presentar sus pruebas y eventualmente recurrir, cuando menos una vez, en contra de la sentencia que se dicta.

Desde el punto de vista sustantivo, significa que tiene que haber una concordancia de todas las leyes y de todas las normas jurídicas de cualquier categoría o contenido y los actos de las autoridades públicas, o sea, todos los actos de las autoridades públicas tienen que ser concordantes de las normas jurídicas procesales que garantizan el debido proceso y no solamente tienen que ser

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concordantes con las normas, sino que también con los principios y valores que inspiran esas normas y porque el Estado está al servicio de la persona humana, y el bien común.

El inciso 5°: dice que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y que corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de una investigación y de un procedimiento racionales y justos.

Aquí optó por no hablar de tribunal, sino que de un órgano que ejerza jurisdicción, o sea, todo órgano que conozca con efecto obligatorio y sus sentencias tienen que fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, aquí la palabra sentencia también está empleada en sentido amplio, no se refiere solamente a la sentencia definitiva, se refiere a todo tipo de resoluciones, tiene que ser fundada esa resolución y tiene que ser dictada tras un proceso previo legalmente tramitado. Y luego termina el inciso dándole una orden al legislador, dice que corresponde al legislador siempre establecer las garantías de un procedimiento y de una investigación racionales y justos. Hasta antes de una de las reformas la disposición sólo hablaba de procedimiento racional y justo, no hablaba de investigación, con motivo de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal se agregó la palabra investigación porque dentro de este nuevo proceso se separan las funciones de investigar y de juzgar (en el sistema antiguo las tenía un sólo órgano, el juez del crimen), y la función de investigación se le entrega a un órgano nuevo creado el año 1997 el Ministerio Público y la función de juzgamiento a los tribunales, a los de garantía y al tribunal de juicio oral en lo penal. Y la función que ejerce el Ministerio Público no es jurisdiccional, el Ministerio Público no es un órgano jurisdiccional porque no conoce y resuelve las controversias, solamente investiga. La Constitución dice que en ningún caso podrá ejercer funciones de juzgar.

Y por esa razón se agregó la frase investigación, para abarcar esta parte, que es una parte del procedimiento penal, entonces no sólo el procedimiento debe ser justo sino que la investigación también.

Y ¿Qué significa racional y justo?

Racional: conforme a razón.

Justo: significa que tiene que ser equitativo.

En el fondo la racionalidad está dada principalmente por la secuencia que tiene que tener la investigación y el proceso, tiene que ser una secuencia lógica. Y justo, se refiere a que todas las partes intervinientes tienen que tener igualdad de armas, es decir, las mismas posibilidades de presentar sus alegaciones o descargos, las mismas posibilidades de rendir sus pruebas y eventualmente de recurrir contra la sentencia que se dicte, cuando menos una vez para que la revise otro tribunal, dentro de los plazos que establece la ley.

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Cuando este inciso habla de proceso previo legalmente tramitado, significa que tiene que ser conforme a lo que la ley establece y este tipo de leyes se encuentran normalmente contenida en los Códigos Procesales y al respecto hay 3 Códigos:

- Código de Procedimiento Civil.

- Código Procesal Penal.

- Código de Procedimiento Penal.

Pero además hay otras leyes y otros códigos que establecen procedimientos, por ejemplo el Código del Trabajo que establece el procedimiento en los juicios laborales y también establece la organización y atribuciones de los tribunales. En materia de familia, la ley que creó los tribunales de familia (19.983) también establece los procedimientos en efecto y también establece la organización y atribuciones de estos tribunales. El estatuto administrativo también establece procedimientos en materia de responsabilidad de los funcionarios de la administración del Estado, los sumarios. Ley orgánica de la Contraloría General de la República (tiene carácter de orgánica constitucional) y establece un procedimiento en el juicio de cuentas. La ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional (17.997) establece los procedimientos ante el Tribunal Constitucional. La ley orgánica constitucional del Tribunal Calificador de Elecciones.

El inciso 6°: contiene una materia de derecho penal (parte general). Dice que la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.

Recordando un poco que son las presunciones: una presunción es un hecho desconocido o incierto que se deduce a partir de hechos conocidos. Y el derecho está lleno de presunciones, por ejemplo la presunción de conocimiento de la ley una vez publicada en el Diario Oficial. Las presunciones pueden ser de dos clases: simplemente legales (admiten pruebas en contrario) y de derecho (no admiten pruebas en contrario).

Simplemente legales: el efecto que tienen es que alteran la carga de la prueba, es decir, aquél en contra del cual opera la presunción está obligado a probar lo contrario. Este tipo de presunciones están permitidas dentro del derecho penal y de hecho son un medio de prueba con algunas condiciones que le pone el legislador:

Tienen que ser múltiples.

Directas.

Graves.

Precisas.

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Concordantes.

Con esas condiciones un sujeto podría ser condenado dentro de un marco del proceso penal. Lo que no admite la Constitución es presumir de derecho la responsabilidad penal, porque significaría que la persona por el sólo hecho de incurrir en la situación que configura la presunción sería penalmente responsable, es decir, significaría una condena por anticipado. Y ¿Por qué lo dice la Constitución? Porque la Constitución tiene jerarquía más alta, debido a que una ley se puede modificar por otra ley.

El inciso 7°: dice que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Aquí hay tres grandes principios, en primer lugar está el principio de reserva o legalidad, segundo principio el de la irretroactividad de la ley penal y tercero (que es una excepción al segundo) el principio pro-reo, si la nueva ley es más benigna para el afectado si se admite dicha retroactividad.

El principio de reserva o legalidad es el principio fundamental sobre el cual se construye el derecho penal moderno, significa primero que todo delito tiene que estar establecido por ley. Lo que no quiere la Constitución es que se establezcan delitos vía acto administrativo, aquí hay abierto un tremendo campo de duda porque también está la responsabilidad administrativa que se supone es distinta a la responsabilidad penal, los autores no se han puesto de acuerdo en resolver donde está el límite entre estas responsabilidades y la segunda discusión, los parámetros establecidos para la responsabilidad penal se aplican ¿sólo para la responsabilidad penal o se aplicarán también por extensión a la responsabilidad administrativa? Aquí la doctrina está muy dividida. Una buena parte dice que no, porque son campos distintos pero cada vez gana más terreno de que sí. Significa que esa ley tiene que ser dictada, por lo menos promulgada, con anterioridad a la perpetración del hecho. La conducta que se sanciona tiene que estar descrita claramente en esa ley, eso se llama Principio de Tipicidad y la sanción también tiene que estar establecida en la ley.

Y en cuanto a la irretroactividad de esta ley penal, reconoce una autorizada excepción que es en aquél caso que la nueva ley favorezca al afectado. Esta disposición también está en el art. 18 del Código Penal, pero se estable a nivel constitucional porque el Código Penal es una ley que puede ser modificada.

¿Qué pasa en que la nueva ley favorezca al afectado?

Este principio está reglamentado en el art. 18 del Código Penal, que dice si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término se promulga otra ley que exime al hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa deberá arreglarse a ella su juzgamiento. ¿Qué pasa si esta ley más benigna se promulga después de ejecutoriada la sentencia definitiva? Aquí hay que subdistinguir dos situaciones:

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- Si la condena se está cumpliendo: tendrá que arreglarse dicho cumplimiento a lo que la nueva ley exija.

- Si la condena ya se cumplió: dice que el tribunal de primera instancia, el que pronunció la sentencia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva. Esto tiene importancia para los efectos de los antecedentes penales, porque si la nueva ley exime el hecho de toda pena tendrán que eliminársele dicho antecedente penal.

La aplicación de este artículo no modifica las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que dice relación con las indemnizaciones que ya se pagaron o cumplieron. En la práctica no siempre es fácil saber cuándo una ley posterior es más benigna o no, pero hay situaciones complejas donde dos leyes distintas tienen ciertas materias que son más gravosas para el reo y otras que son más favorables y viceversa comparado con la segunda. Aquí la doctrina y los tribunales no se han puesto de acuerdo, algunos han dicho que para determinar esto habrá que atender al efecto que el reo busca lograr. Otra parte de la doctrina señala que podría dividirse, o sea, aplicar la parte de cada una que sea más benigna al reo.

El inciso 8°: dice que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella. Este inciso también contiene dos principios, por una parte el mismo principio de reserva o legalidad, vale decir que la conducta que configura el delito tiene que estar descrita expresamente en la norma, pero también contiene el principio de la prohibición de las llamadas leyes penales en blanco. Cuando se estaba redactando la C.80 en la Comisión Ortúzar se propuso en el anteproyecto que; sin que la conducta que se sanciona esté completa y expresamente descrita en ella. Con esto se quería establecer una prohibición absoluta al legislador de dictar leyes penales en blanco. El Consejo de Estado decidió eliminar la palabra “completa”, por lo tanto en Chile el legislador podría dictar leyes penales en blanco, por lo tanto no está completamente prohibido.

Ley penal en blanco: es aquella que sólo describe una parte de la conducta que se establece como delito y deja entregada a otras normas la precisión de dicha conducta.

En nuestro derecho existen leyes penales en blanco, sobre todo en el ámbito económico. El constituyente no lo prohibió en forma absoluta. El Código Penal no dice nada al respecto, salvo limitarse a reproducir la misma disposición que la Constitución, ha sido por lo tanto la doctrina la que ha tratado de precisar bajo que supuestos serían admisibles las leyes penales en blanco, sin pasar a llevar el principio de reserva o legalidad.

Uno de los criterios que ha establecido la doctrina es la diferenciación de leyes penales en blanco propias e impropias.

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Leyes penales en blanco propias: son aquellas en que la norma que complementa el tipo penal es de rango inferior a la ley, por ejemplo un decreto supremo, un reglamento, etc. Estas, ha dicho la doctrina, están absolutamente prohibidas.

Leyes penales en blanco impropias: son aquellas en que la norma complementaria es otra ley, o sea, es una norma que tiene el mismo rango. Acá verdaderamente no hay problema porque se está cumpliendo con el principio de reserva o legalidad.

La Constitución indirectamente prohíbe las leyes penales en blanco propias, porque siempre habla de ley.

23 – Junio – 2010

La Libertad Personal y la Seguridad individual Art. 19 Nº 7 de la Constitución:

Tratan materias vinculadas con libertad personal y la seguridad individual. Parte diciendo que “la Constitución asegura a todas las personas la libertad personal y la libertad individual. En consecuencia (…)”. Este Derecho es uno de los más importantes que existen, junto con el Derecho a la vida, la integridad física y psíquica, el Derecho de propiedad y la libertad de expresión. Se puede decir que esos cuatro Derechos constituyen los núcleos de los Derecho civiles y políticos de los Derechos de primera generación (nacidos con las primeras Constituciones), ya que, una vez asegurado el Derecho a la vida el que decide la importancia, es el Derecho a la libertad personal y la seguridad individual. Porque no se sacaría mucho con tener vida si no se tiene libertad.

Este 19 Nº 7, trata acerca de la libertad física, o sea, libertad de movimiento, y la libertad y actividad del individuo. Comprende dos aspectos:

Aspecto interno: Derecho de residir y permanecer en cualquier lugar del territorio nacional y de trasladarse dentro de él. No tiene limitación prácticamente, no se necesita ningún requisito para permanecer, residir o trasladarse a cualquier lugar dentro del territorio.

Aspecto externo: Derecho de entrar y salir del territorio nacional. Tiene algunos requisitos, cuales son: cumplir con las normas establecidas en la ley salvo en perjuicio de tercero.

Disposiciones del 19 Nº 7:

a. Toda persona tiene Derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre en perjuicio de terceros. Habla sólo de la libertad personal. Prácticamente es ilimitado. Hay algunas excepciones establecidas por ejemplo en el Código Orgánico de Tribunales, con respecto a los jueces y a los auxiliares de la administración de justicia, en el sentido de que ellos están obligados a residir en la ciudad asiento del tribunal donde desempeñan sus funciones, salvo que la

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Corte de Apelaciones respectiva, autorice lo contrario. Otra excepción es la autorización para salir del país que requieren ciertas altas autoridades de la República, como es el caso del Presidente de la República, donde la Constitución señala que no podrá salir del territorio nacional por más de treinta días, ni en los últimos noventa días antes de terminar su mandato. Los ex presidentes tampoco pueden ausentarse del país en los seis meses siguientes a la expiración de su cargo, sin previa autorización de la cámara de Diputados (Art. 52 Nº 2); los Diputados y Senadores, también para salir del país por más de treinta días, deben solicitar permiso a la respectiva cámara, o, si esta estuviere en receso, al Presidente (Art. 60). Otra excepción, es que en el marco del procedimiento penal, del proceso penal, tanto el nuevo como el antiguo, existe una medida cautelar, personal, que es el arraigo, significa la prohibición de salir del país. Además hay otras medidas cautelares, por ejemplo: la prisión preventiva; prohibición de acercarse a la víctima; prohibición de frecuentar ciertos lugares; prohibición de salir de la ciudad o de una zona respectiva; la detención. Todas esas medidas cautelares son limitaciones a la libertad personal ¿Cuál es la condición? Siempre deben ser decretadas por resolución judicial, en este caso por un tribunal de garantía; podría ser también por un tribunal de juicio oral en lo penal. En el Derecho de familia también hay algunas limitaciones a libertad personal, por ejemplo: a las personas menores de edad, para salir del territorio nacional, deben hacerlo acompañado de sus padres o con autorización de estos, la que debe darse ante notario público, y en subsidio del Juez de familia. Esa restricción tiene por objeto que se saque fuera del país, de forma ilegal a menores, sin autorización de sus padres; si el menor está sujeto a tutela o curaduría, podrá salir con autorización de éste. Otra excepción es lo que sucede con los extranjeros.

El principio es que se reconoce igualdad tanto a los chilenos como a los extranjeros, pero, como lo hacen todas las legislaciones del mundo, la ley de extranjería establece ciertas limitaciones para el ingreso y permanencia de los extranjeros en territorio nacional, con el fin de precaverse de elementos que pudieran resultar indeseables. Por ejemplo, en materia de ingreso de extranjeros, cada país establece sus requisitos, en el caso de Chile se exige pasaporte, expedido por el Estado del cual son nacionales. Otra excepción es cuando la persona ha sido objeto, no de una medida cautelar, sino que de una condena en que se le aplica una pena privativa o restrictiva de libertad, vía resolución judicial. Otra excepción es que el Estado local puede, en caso que el extranjero haya cometido un delito, tenga antecedentes penales o ejecuta actos que son contrarios al orden público y a la seguridad interior del Estado, puede decretar la expulsión del extranjero de sus territorio (es la llamada deportación); si ha detectado que permanece de forma ilegal en el país, también opera la deportación. Lo anterior es decretado por el Ministerio del Interior, vía acto administrativo, al cual se puede recurrir ante la justicia. Con respecto a varios países de América del Sur, existen tratados internacionales en virtud de los cuales, recíprocamente, se ha flexibilizado el requisito, exigiéndose sólo la cédula de identidad del país respectivo. Es así en casi todos los países de América del Sur, salvo Venezuela. Se podría además solicitar una Visa.

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Los requisitos varían según el Estado. Estados Unidos exige Visa a los nacionales de la mayoría de los Estados del mundo, y si una persona quiere viajar a Estado Unidos, debe tener pasaporte y además solicitar la Visa a los Estados Unidos. Le interesa que el individuo no constituya un potencial peligro, y además, que el sujeto no se quede allá.

En cuanto a la permanencia: por regla general todos los Estados establecen un tiempo máximo de permanencia del extranjero en su territorio nacional, son 90 días, prorrogables por una sola vez, podría ser hasta 180 días. A no ser que la persona solicite y obtenga una Visa, que puede ser de estudio o de trabajo, en cuyo caso podrá permanecer todo el tiempo que sea necesario. Al Estado le interesa que una vez ingresado el extranjero, no permanezca en forma permanente ahí.

¿Cuáles son las penas privativas o restrictivas que establece nuestro Código Penal?

1. La prisión: aplicable sólo a las faltas. De 1 a 60 días.

2. Reclusión y el Presidio: aplicable a crímenes y simples delitos. Dura entre 61 días (20 años en el caso de la reclusión) hasta presidio perpetuo. En el presidio, el condenando queda sujeto a los trabajos establecidos en el respectivo reglamento del establecimiento penal.

3. El confinamiento: es la expulsión del condenado, del territorio nacional, con residencia forzosa en un lugar determinado. No tiene aplicación prácticamente hoy. Esta pena era frecuente en el tiempo del colonialismo, que en estricto rigor no formaba parte del territorio nacional.

4. El extrañamiento: también es la expulsión del condenando del territorio nacional, pero ahora al lugar de su elección (es lo que se conoce como exilio).

5. La relegación: es el traslado del condenado a un punto específico del territorio de la República con prohibición de salir de él pero permaneciendo en libertad dentro de él.

6. El destierro: expulsión del condenado de un punto de la República.

b. Se refieren más a la seguridad individual que a la libertad personal: nadie puede ser privado de su libertad personal, ni esta, restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes. Es el Derecho que tiene toda persona a no ser arrestado o detenido en forma ilegal o arbitraria, sino que solamente por orden de funcionario público, expresamente facultado por la ley para ello, y después de que esa orden le sea intimada (notificada) en forma legal. La ley es el Código Procesal Penal y el Código de Procedimiento Penal. Esta letra establece el principio general, las que le siguen establecen requisitos específicos, concretos, necesarios para garantizar este derecho, con el objeto de poner a cubierto al individuo, de actos arbitrarios por parte de la autoridad.

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Estas medidas se pusieron a nivel constitucional para darles el máximo rango, pues ya estaban en la ley. La experiencia nos indica que la autoridad suele actuar en forma arbitraria, por esto se le fue poniendo normas, para precaver abusos. El constituyente quiere que la autoridad tenga el menor margen de discrecionalidad posible, o sea, parte de la mala fe de la autoridad; hay que ponerle reglas claras para que no atente contra estos derechos. No conforme con los parámetros, cautela estos derechos, con una acción especial, la Acción de Amparo (Art. 21). Y además, el Código Procesal Penal, establece en su Art. 95, que toda persona detenida debe pasar en menos de 24 horas ante un juez de garantía, sin excepción, con el fin de que éste revise la legalidad de la detención, en la llamada “Audiencia de Control de Detención”. Y si por algún motivo esto no ocurriese, al sujeto lo deben poner en libertad.

c. Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público, expresamente facultado por la ley, y después de que dicha orden le sean intimada en forma legal, pudiendo, sin embargo, ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el sólo objeto de ser puesto ante el juez competente, dentro de las 24 horas siguientes. Si la autoridad quisiera arrestar o detener a alguna persona, deberá dentro de las 48 horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado, y el juez podrá por resolución fundada ampliar el plazo de detención por hasta 5 días, y hasta por 10 en el caso de que se investiguen hechos calificados como de carácter terrorista.

Delito flagrante: el Art. 130 del Código procesal penal:

1. El que actualmente está cometiendo un delito.

2. El que acaba de cometerlo.

3. El que huye del lugar de comisión del delito y es designado por el ofendido u otras personas como autor o cómplice.

4. El que en un tiempo inmediato a la perpetración del delito fuera encontrado con objetos procedentes del delito, o con señales en sí mismo o en sus vestidos, que induzcan a sospechar su participación en él, o con las armas humeantes o cuchillo ensangrentado.

5. El que personas asaltadas o heridas o víctimas de un robo o de un hurto, que reclaman auxilio, señale como autor o cómplice del delito.

En cualquiera de los casos anteriores se puede arrestar o detener al autor o cómplice, sin cumplir con los requisitos que señala la letra c, pero con el fin de ponerlo ante un juez de garantía, dentro de las 24 horas. Porque, evidentemente, dada la situación el legislador no puede pedir que se dé cumplimiento a los requisitos. Incluso, cualquier persona, en esos casos, puede arrestar o detener.

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Esta letra c tiene un inciso segundo, que hoy día tiene un grave problema porque es anterior a la reforma procesal penal, no se ha adecuado a la misma, ya que el Código Procesal Penal, sin excepción, señala que toda persona, arrestada o detenida, debe ser puesta a disposición del juez de garantía, dentro de las 24 horas siguientes, a fin de que este examine la legalidad de la detención. Y resulta que la letra c, inciso segundo, establece plazos mayores (48 horas) y además, amplía el plazo hasta en 5 días (las 48 horas y los 5 días se superponen, se suman), y 10 días, en el caso de delitos terroristas; lo que va en contra del Código Procesal Penal. La Constitución tiene mayor rango que el Código Procesal Penal, prevalecería la Constitución, pero como es evidente que esto responde a una falta de adecuación, y además son derechos que están en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, se ha hecho una interpretación finalista y se ha hecho prevalecer el Código Procesal Penal.

30 – Junio - 2010

d. Establece una serie de requisitos, limitaciones y garantías en relación con los lugares donde puede permanecer una persona que ha sido arrestada o detenida, y con las condiciones mínimas que debe cumplir ese arresto o detención. Parte diciendo que nadie puede ser arrestado o detenido sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en los lugares públicos destinados a este objeto.

La C.80 distingue claramente cuatro situaciones en que la persona queda privada de libertad, pero que son distintas. Cuáles son:

- El arresto.

- La detención.

- La prisión preventiva.

- La prisión.

Arresto: es una medida de aseguramiento, con el fin de que una persona que no está necesariamente imputada por haber cometido algún delito, comparezca ante el tribunal o a fin de que cumpla con una prestación que debe. El caso típico es en el tema de las pensiones alimenticias cuando no se han pagado, y es esencialmente provisional porque cesa cuando la persona comparece o paga la prestación. Por ejemplo si una persona ha sido citada a declarar a un tribunal, y no comparece, el tribunal le puede despachar por orden de arresto, obviamente a una persona que está rebelde. El segundo caso es cuando se debe algunas prestaciones, que el caso típico es en el caso que se deba pensiones alimenticias, porque en materia civil no existe la prisión por deuda, salvo por el no pago de pensión alimenticia. El tercer caso, es en el no pago de multas por vía de sustitución, si no paga la multa no está cumpliendo la pena que tiene un máximo de 30 días.

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Detención: es una medida cautelar que procede respecto de una persona que ha cometido un delito, que también es provisional, ya que dura mientras la persona sea conducida hasta un tribunal, puede ser un delito flagrante o no. Cuando es un delito flagrante, por su naturaleza, esa orden no es despachada por un tribunal. Cuando no es delito flagrante la orden de detención tiene que haber sido despachada por un tribunal, por lo tanto dura hasta que la persona es conducida hasta el Juez de Garantía, y ahí el tribunal tiene dos alternativas; lo deja en prisión preventiva o lo deja en libertad. En la detención ya existe un delito, hay un imputado, en el arresto no hay delito.

Prisión preventiva: es una medida cautelar personal que afecta a una persona que está formalizada por crimen o simple delito, sólo puede ser declarada por un tribunal que en la mayoría de los casos va a ser un tribunal de garantía pero podría ser también el tribunal de juicio oral en lo penal si el juicio se encuentra ya en esa etapa. ¿Cuáles son los presupuestos de la prisión preventiva?

1°. Deben existir antecedentes de que se ha cometido un delito.

2°. Debe haber antecedentes fundados de que a la persona le ha cabido una participación culpable en el delito, como autor, cómplice o encubridor.

3°. Debe estar formalizada la investigación. ¿Quién formaliza la investigación? El ministerio público, el fiscal, pero a través del juez de garantía. Y en el nuevo sistema procesal penal la prisión preventiva tiene un carácter restrictivo y es triplemente restrictivo:

A. Porque no puede ser decretada de oficio por el juez, siempre tiene que hacerlo a petición del fiscal. Pero para dejarla sin efecto lo puede hacer el juez, de oficio en cualquier momento, la ley dice; “cuando hayan cesado los motivos que hicieron necesario dictarla.” Además el imputado en cualquier momento puede solicitar su alzamiento y cada seis meses el juez, de oficio, tiene que citar a una audiencia para discutirla. Para decretarla la ley es muy restrictiva, pero para alzarla tiene el máximo de flexibilidad.

B. Porque respecto de ciertos delitos jamás procede la prisión preventiva. ¿Cuáles son esos casos? Cuando el delito imputado sólo estuviere sancionado con penas pecuniarias o privativas de derechos. El segundo caso, cuando se trata de delitos de acción privada. Y el tercer caso, es cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad.

C. Porque de acuerdo a la Constitución la libertad del imputado es un derecho que además está reconocido en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, particularmente la Convención Americana de Derechos Humanos, salvo que la prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones, para la seguridad del ofendido o para la seguridad de la sociedad. Y el Código Procesal Penal reglamenta detalladamente bajo que parámetros se puede considerar que la prisión preventiva es necesaria para las investigaciones para la seguridad del ofendido o para la seguridad de la sociedad. Esto

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está en el Art. 140 CPP. Cuando exista sospecha grave y fundada de que el imputado pueda obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de medios de prueba o cuando pueda inducir a otros imputados, testigos, peritos o terceros, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

¿Cuándo se estimará necesaria para la seguridad del ofendido? Cuando existan antecedentes calificados que permitan presumir que el imputado realizará atentados en contra de la víctima o en contra de su familia y de sus bienes. ¿Cuándo estima el código que la prisión preventiva es necesaria para la seguridad de la sociedad? El tribunal debe considerar especialmente las siguientes circunstancias; la gravedad de la pena asignada al delito, el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos, la existencia o no de procesos pendientes, el hecho de encontrarse el imputado ya sujeto a una medida cautelar personal, la existencia de condenas anteriores sobre todo si su cumplimiento se encuentra pendiente y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.

El arresto domiciliario en el fondo es una manera especial de cumplir la prisión preventiva que lo permite la Constitución.

¿Por qué es tan restrictiva la prisión preventiva?

Porque el Código Procesal Penal establece la presunción de inocencia, vale decir que toda persona se presume inocente mientras no sea condenada, entonces como siempre está la posibilidad de que la persona no sea condenada, la Constitución y la ley dice que la persona está formalizada por un delito, pero la regla general es que debe permanecer en libertad.

Lo que sucede es que en la práctica el grueso de los delitos son cometidos por delincuentes habituales, entonces aplicada la presunción de inocencia a un delincuente habitual aparece como chocante porque es verdad que el sujeto no es culpable hasta que sea condenado, pero lo más probable es que la persona sea culpable, pero los jueces tendrían las herramientas en ese caso para considerar que el imputado es un peligro para la sociedad, la ley le da los parámetros, lo que ocurre es que aquí también se da una cuestión fáctica es que en Chile las cárceles están sobrepobladas, es uno de los países que tienen una alta proporción de personas privadas de libertad, en relación con la población. Entonces muchas veces los jueces de garantía dejan simplemente en libertad, cuando no son delitos de gran magnitud (robo, hurto, etc.)

Prisión: la persona ya está cumpliendo una pena. Ha sido condenada por crimen o simple delito, o sea, como autor, cómplice o encubridor y que está cumpliendo efectivamente dicha pena. La ley da la posibilidad de cumplir una pena en forma alternativa.

Existe una ley, la ley 18.216 que establece 3 alternativas de cumplimiento de una pena restrictiva o privativa de libertad:

- Remisión.

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- Reclusión nocturna.

- Libertad vigilada.

En el primer y tercer caso, cumple la pena en libertad, cumpliendo ciertos requisitos. En el caso de la reclusión nocturna sólo está obligado a pernoctar en el establecimiento penitenciario entre las 22.00 y las 6.00 del día siguiente. En el fondo si la condena es hasta presidio menor en su grado máximo, o sea, hasta 5 años. Porque de 5 años en adelante no procede, por lo tanto ahí la persona necesariamente cumplirá su pena en prisión. Se refiere a la condena efectiva.

La segunda posibilidad es que la persona una vez transcurrido cierto tiempo, que es la mitad de la pena, y en el caso de los delitos más graves, 2/3 de la pena, y habiendo tenido buena conducta puede cumplir el resto de la pena en libertad (Libertad Condicional). Podría darse el caso en que al condenado se le conmute la pena, por confinamiento, extrañamiento, relegación o destierro.

¿Por qué la Constitución dice que solamente es en el domicilio o en lugar públicos destinados a ese objeto?

Porque la Constitución supone que tales lugares cumplen con las condiciones mínimas de salubridad y comodidad acordes con la dignidad humana. Pero otra razón es que esto permite conocer la existencia y el paradero del sujeto que está privado de libertad, pudiendo en consecuencia ser visitado por los terceros que estén interesados en él o por su abogado.

d. Dice que los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado, detenido, procesado (no existe el procesamiento) debió decir sujeto a prisión preventiva, o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente emanada de la autoridad que tenga facultad legal, generalmente un juez, en un registro que será público.

Después la Constitución habla de la incomunicación que es una medida cautelar personal que estaba establecida en el antiguo procedimiento penal, y está también en el nuevo, aunque de manera más restrictiva, que implica que una persona que está detenida o sujeta prisión preventiva se le puede prohibir durante un tiempo determinado comunicarse con otras personas, siempre es provisional y en el marco del nuevo sistema procesal penal, tiene una duración máxima que no puede exceder de 10 días, sin embargo, hay 3 personas por las cuales la persona siempre se va a poder comunicar, y son el encargado del establecimiento penitenciario, el juez y el defensor. Y podría ser el facultativo en caso de enfermedad. Hoy en día la medida todavía existe pero es muy raro que se aplique ya que casi no tiene justificación, el único caso podría ser, si se teme fundadamente que el imputado pueda obstaculizar el desarrollo de la investigación o amenazar al ofendido directamente por intermedio de terceras personas. Siempre tiene que ser solicitado por el fiscal y decretado por el juez de garantía, ya que en el fondo es una medida muy fuerte que sumada a la privación de libertad lo torna más fuerte

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aún, es casi una medida de tortura, y en el sistema procesal penal antiguo muchas veces los jueces hacían un uso indiscriminado de esta medida, aunque también tenían una duración máxima en el tiempo de 15 días. En el fondo era una medida para obligarlo a que confiese.

Respecto a la incomunicación la Constitución dice; Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso que se encuentre en él. Y este funcionario está obligado si el arrestado o detenido lo requiere a transmitir al juez competente copia de la orden de detención o reclamar para que se le dé dicha copia o dar el mismo funcionario un certificado de hallarse detenido aquél individuo, si es que al momento de la detención se hubiera omitido este requisito. Todas estas medidas tienen por objeto lograr que la medida de incomunicación no sea tan inhumana y también lograr que se conozca la detención del individuo. La Constitución sólo habla del encargado del establecimiento. Pero el Código Procesal agrega; el juez, defensor y eventualmente el médico (el facultativo). Y también que se pueda dar a conocer a las autoridades jurisdiccionales acerca de la detención del individuo.

e. Habla de la prisión preventiva, pero recalca que la regla general es que el imputado esté en libertad, a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para la investigación del delito, para la seguridad del ofendido, o para la seguridad de la sociedad. Luego se le agrega un inciso especial para el caso de los delitos terroristas, diciendo que la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos contemplados en el art. 9 de la C.80, será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por ministros titulares, ni tampoco ministros suplementes, ni tampoco por fiscales judiciales. Y la resolución que la aprueba u otorgue debe ser otorgada por unanimidad y mientras dure la libertad provisional el imputado quedará sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contempla.

La C.80 le dedica un inciso especial, porque fue una concesión que se hizo con motivo de la segunda reforma constitucional (1991), donde se suavizó el tratamiento de los delitos terroristas con el fin de adaptar la C.80 a la Convención Americana de Derechos Humanos (San José de Costa Rica). El texto original de la C.80 decía que en ningún caso procedía la libertad provisional. En relación a eso se suavizó el trato que sigue siendo más riguroso que el régimen nominal, pero menos drástico que el sistema antiguo.

La apelación generalmente va a ser frente a la Corte de Apelaciones, pero eventualmente es la Corte Suprema si se trata de un recurso de amparo, la primera restricción es que la sala sólo debe estar conformada por ministros titulares, y la segunda restricción es que la resolución que la otorgue deba ser por unanimidad.

f. Establece un principio de carácter humanitario que está establecido también en el Código Procesal Penal y en el antiguo Código de Procedimiento Penal, pero se le quiso dar rango constitucional. Dice

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que en las causas criminales no se puede obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio y tampoco pueden ser obligados a declarar en contra del imputado sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que determine la ley. Lo que pasa es que si el imputado declara bajo juramento, y miente, comete un delito, que es el delito de perjurio que está en el art. 210 del CP. La Constitución y la ley entienden que es normal que una persona falte a la verdad con tal de no auto inculparse, y de allí que los autores sostengan que el imputado goza del derecho a mentir, con el fin de no auto inculparse. Pero la C.80 dice que no está eximido a declarar, sino que está eximido a declarar bajo juramento, entonces se le exhorta que declare bajo juramento.

Y respecto de estos parientes más próximos, acá la Constitución señala que no se les puede obligar a declarar en contra del imputado, también es una razón de tipo humanitario, ya que si mintiesen cometerían un delito, no el perjurio, sino que el delito de Falso Testimonio y la Constitución y la ley también entienden que es natural que un pariente cercano no van a prestar declaración por un hecho respecto del cual está imputado el ascendiente, descendiente o cónyuge.

g. y h. No se puede imponer como pena; la confiscación de bienes y la letra h. dice, la pérdida de los derechos provisionales.

La razón de ser de esto, es que en derecho penal la responsabilidad penal siempre es personal, por lo tanto no se transmite a los herederos ni se transfiere a otras personas, y en consecuencia con eso la pena también tiene que ser personal, y si se aplicara como sanción, la confiscación de bienes o la pérdida de derechos previsionales se estaría afectando no solamente a la persona que es culpable del delito, sino que también al grupo familiar. Además en el caso de los derechos previsionales el art. 19 n° 18 de la Constitución establece el derecho a la seguridad social. Y hay una sola excepción que es el comiso en los casos que establecen las leyes. Pero hay un caso en que es procedente la confiscación de bienes en el caso de las asociaciones ilícitas.

Confiscación de bienes: es la adjudicación al fisco de los bienes de propiedad del delincuente.

Comiso: es la privación o pérdida de los efectos del delito o de los bienes que sirvieron para cometerlo, el caso típico es la situación de los delitos por la infracción de la ley de drogas, o infracción de la ley de control de armas, esas caen en comiso.

La Constitución solamente hace una excepción, que es en el caso de las asociaciones ilícitas. Es un delito que está tipificado en el Código Penal, art. 292. Pero hay un caso que pudiera ser dudoso porque no está en esta sección. Son los partidos políticos, movimientos u otras formas de organización que hayan sido declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional porque la ley orgánica constitucional de partidos políticos dice que en estos casos sus bienes pasarán necesariamente a dominio fiscal.

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¿Por qué es discutible? Porque no está dentro de la excepción que señala esta letra g. pero hay un argumento a favor, se basan en que la Constitución habla de las asociaciones ilícitas en general, y no del delito de las asociaciones ilícitas y al declararse la inconstitucionalidad de un partido político, se estaría hablando de una asociación ilícita.

01 – Julio – 2010

i. Contempla una acción constitucional especial que se ha dado en llamar de Acción de Indemnización por Error Judicial, frente a una resolución que pudiese ser calificada de injustificadamente errónea o arbitraria en materia penal. Su fundamento es que, siempre existe en todo proceso penal el riesgo, la posibilidad de que a una persona se le prive de libertad, se le someta a proceso (aplicable al sistema antiguo), se le acuse o se le condene injustamente y frente a esta posibilidad el constituyente dispuso esta acción especial que permite hacer valer la responsabilidad extracontractual del Estado-Fisco con el fin de obtener la reparación de los perjuicios patrimoniales y/o morales sufridos por aquella persona que según se demuestre haya sido privado de libertad, procesado, acusado o condenado en forma injustificadamente errónea o arbitraria.

Esta letra i. dice; que una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido y luego termina diciendo que la indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia.

Lo primero es que el constituyente, a pesar de las numerosas reformas que ha sufrido la C.80, no se ha preocupado de adecuar esta letra al nuevo sistema procesal penal que ya desde el año 2005 rige en todo el país porque sigue hablando la Constitución de “procesado” lo que se daba en el marco del sistema antiguo, pues en el sistema nuevo no existe el auto de procesamiento y no hay algo que se pueda considerar equivalente, lo que más se asemeja (en forma alejada), es la formalización de la investigación, pero la verdad es que es muy distinta, y otra institución que también uno podría decir que algo se asemeja (pero también en forma alejada), es la acusación, pero ninguno de los dos es equivalente.

Esta figura comprende varias etapas, cuando menos 4 etapas secuenciales:

1°. Es que a una persona dentro de un proceso penal lo procesen o lo condenen, en cualquier instancia, dice la Constitución.

2°. Es que por algún medio o recursos de los que franquea la ley se descubra que ese procesamiento o esa condena fueron erróneos (recurso de apelación, de casación en el fondo, etc.) y se deje sin efecto la consiguiente resolución.

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3°. Es que ese sujeto, al cual erróneamente sometieron a proceso o condenaron, recurra ante la Corte Suprema (directamente), él le va a solicitar a la Corte Suprema que declare que la resolución que lo sometió a proceso o lo condenó, fue injustificadamente errónea o arbitraria, significa que no basta cualquier error, porque en el sistema judicial se producen errores, por algo existen los recursos, el error tiene que haber sido una resolución injustificadamente errónea o arbitraria, vale decir que desde un punto de vista racional y de los conocimientos jurídicos que debe que tener un juez es inexcusable que haya cometido ese error.

4°. La Corte Suprema va a conocer de este recurso, y hay dos posibilidades: que la declare injustificadamente errónea o arbitraria o no. Si dice que no fue así, fue un error pero explicable que se hubiese cometido, en cambio si la Corte Suprema acoge la acción, así lo declara (emite sentencia), pero no dice nada más la Corte Suprema y esto da lugar al siguiente paso que sería el 5°, y es que esa persona con la sentencia va a concurrir ante los tribunales ordinarios de primera instancia y va a demandar al Estado (al Fisco de Chile) por los perjuicios que estos le causó (patrimoniales y/o morales), y ahí el tribunal correspondiente determinará la especie y monto de los perjuicios (el tipo de perjuicio). En procedimiento breve y sumario.

Una crítica justa que se le ha planteado a esta acción, 19 n° 7, es que la frase injustificadamente errónea o arbitraria es demasiado restrictiva y esto hace que en verdad sean muy pocos los casos en que la Corte Suprema ha acogido esta acción. Los que defienden la redacción de la norma; que si la acción se permitiera por cualquier error el Estado quedaría en la ruina, ya que es de la esencia de todo proceso el que se puedan cometer errores y por eso justamente existen los recursos, luego no se puede dar pie para que el Estado indemnice cualquier error, sino que tiene que ser un error como este. Tal vez la solución sería buscar un punto intermedio, entre el injustificadamente erróneo o arbitrario y cualquier error. Este error ha dado pie para que esta acción sea bastante conservadora.

Como la C.80 no contempla un procedimiento al efecto, en el año 1996 la Corte Suprema dictó un auto acordado que establece un procedimiento para esta acción que se interpone ante la Corte Suprema, publicado en el Diario Oficial.

Y dice que:

1°. La acción debe presentarse dentro de un plazo de seis meses desde que quede ejecutoriada la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento dictado en la causa penal. Aquí ya hay un problema, porque ese auto acordado es de dudosa constitucionalidad, porque la Corte Suprema establece un plazo, pero la C.80 no lo hace. Lo que pasa es que cuando se dictó el auto acordado en 1996, la C.80 no establecía un control de constitucionalidad de los autos acordados. Cuando se modificó la C.80 en 2005, una de las nuevas atribuciones que se le dio al Tribunal Constitucional fue controlar la constitucionalidad de los autos acordados, pero la duda que queda es la siguiente:

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¿Qué pasa con los autos acordados dictados antes de la Reforma? ¿Estará facultado el Tribunal Constitucional para controlar su constitucionalidad? No se ha planteado esta discusión.

2°. A esta acción tiene que acompañarse copia autorizada de la sentencia definitiva absolutoria o del auto de sobreseimiento definitivo con sus notificaciones, con certificado de que se encuentra ejecutoriada, y además copia autorizada de la resolución que supuestamente motivó el daño.

3°. De esta acción la Corte Suprema le confiere traslado al Fisco, con el término de 20 días. Una vez transcurrido los 20 días, con o sin el informe del Fisco, se ordena a dar cuenta a la sala penal de la Corte Suprema y esta tiene que dar cuenta dentro de un plazo de 15 días, desde que se ha ordenado esta cuenta.

4°. La Corte Suprema puede disponer todas las medidas o diligencias que estime necesaria y tras esto la sala penal de la Corte Suprema, si lo estima conveniente o si se le solicita con fundamento plausible puede ordenar traer los autos en relación para oír los alegatos de las partes, esto es eventual, porque la regla general es que lo vean en cuenta (sin alegato). Después de esto se emitirá un fallo, y este fallo es inapelable.

Cualquier atentado en contra de la libertad personal o la seguridad individual está cautelado por la Acción de Amparo (mal llamado recurso de amparo), que está contemplado en el art. 21 de la C.80 y además hoy día está el art. 95 del CPP que dice que toda persona detenida tiene que ser pasada dentro de un máximo de 24 horas a un juez de garantía a fin de que este examine la legalidad de la detención.

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Tercer grupo de derechos; todos los cuales se relacionan con la libertad de expresión y los medios de comunicación social, y son:

- La honra.

- La inviolabilidad del hogar.

- Libertad de conciencia.

- La inviolabilidad de toda forma de comunicación privada.

- Libertad de opinión.

- Libertad de información.

En el fondo todos estos derechos son libertades que tiene el individuo en su esfera privada (esto es lo que tienen en común).

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Derecho a la Honra:

El art. 19 n° 4 dice que la Constitución asegura a todas las personas, el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia y eso nos lleva a preguntarnos, ¿Qué es la honra?

Honra: es parte de un concepto más amplio que el honor, porque alude a la dignidad o respetabilidad de que goza una persona tanto frente a sí mismo como a los demás. En cambio el honor tiene un carácter más restringido puesto que supuestamente es más social y subjetivo, o sea, comparado con el honor la honra es un concepto más externo, es decir, es la visión que los demás tienen respecto de uno.

Así lo estimaron por lo menos los redactores de la Constitución (en la Comisión de Estudios). Por lo tanto la honra tiene un contenido ético, social y cultural y lo que la Constitución asegura y protege es la honra de la persona y la de su familia y además, dentro del mismo número, el respeto y la protección a la vida privada que si bien es cierto, no es lo mismo que la honra, normalmente están relacionados porque la experiencia indica que cuando se cometen atentados a la honra de una persona es porque se ha pasado a llevar en todo o parte la vida privada.

Dentro de la vida de cualquier persona, existen dos planos: el plano de la vida pública y el plano de la vida privada.

Plano de la vida pública: está constituido por hechos o actos que se realizan en el ejercicio de una función pública o con expresa voluntad de que sean conocidos por el público o que por su naturaleza tengan carácter público. Ej. Un debate presidencial.

Plano de la vida privada: está constituido por todos aquellos actos o hechos que no están destinados al público, como la vida familiar, la vida sexual y afectiva.

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