COLECCIN GUAS DE CLASES N 25

CURSO DE DERECHO DE AGUAS

ProfesorLUIS SIMN FIGUEROA DEL RO

S A N T I A G OUNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILEFacultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

2003

Edita:Facultad de Ciencias Jurdicas y SocialesDireccin de Extensin, Investigacin y Publicaciones Comisin de PublicacionesUniversidad Central de ChileLord Cochrane 417SantiagoChile389 51 55

Registro de propiedad intelectual N 126.177 Luis Simn Figueroa del Ro

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida,almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico,mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del autor

Primera edicin, 2002Reimpresin de la primera edicin, 2003

Comisin de Publicaciones:Nelly Cornejo MenesesJos Luis SotomayorFelipe Vicencio Eyzaguirre

Responsable de esta edicin:Nelly Cornejo Menesesncornejo@almagronorte.ucentral.cl

Diagramacin, Patricio Castillo Romero

Serie: Coleccin Guas de Clases N 25

Impresin:Impreso en los sistemas de impresin digital Xerox, de la Facultad de Ciencias Jurdicas ySociales de la Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.

PRLOGO

Con la edicin de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad deCiencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir unade sus funciones ms importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente desus acadmicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura bsica de loscontenidos de las respectivas asignaturas.

En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir lasnecesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Coleccin Guas de Clases,referida a la edicin de cuerpos de materias, correspondientes ms o menos a la integri-dad del curso que imparte un determinado catedrtico; otra, la Coleccin Temas, relati-va a publicaciones de temas especficos o particulares de una asignatura o especialidad;y, finalmente una ltima, que dice relacin con materiales de estudio, apoyo o separatas,complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los seores profesores.

Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad,como monografas, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurdicos,contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedrticos que puedan sereditadas con el auspicio de la Facultad.

Esta iniciativa sin duda contar con la colaboracin de los seores acadmicos ycon su expresa contribucin, para hacer posible cada una de las ediciones que diganrelacin con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurdicos. Ms an sila idea que se quiere materializar a futuro es la publicacin de textos que, conteniendolos conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus ctedras, puedan sersistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores.

Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparacin superficialy el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrn servir para suplir ladocencia directa y la participacin activa de los alumnos; ms bien debieran contribuira incentivar esto ltimo.

Generalmente ellas no cubrirn la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, ni-camente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia,debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor acadmico que carac-teriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo,de manera alguna significa petrificar las materias, que debern siempre desarrollarseconforme a la evolucin de los requerimientos que impone el devenir y el acontecerconstantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de ctedra que,por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.

VCTOR SERGIO MENA VERGARA

Decano

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Universidad Central de Chile

CURSO DE DERECHO DE AGUAS

S U M A R I O

CAPTULO PRELIMINAR 11 El agua en su rol econmico satisface las necesidades vitales 11

PRIMERA PARTE 15LA ASIGNACIN DE LAS AGUAS 15

CAPTULO I 15 Explicacin del problema 15 Asignacin y reasignacin 16

CAPTULO II 19EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO 19 Concepto 19 Desafectacin y Propiedad 20 Elementos 21 La Cuenca 21 Tipos de derechos y formas de adquirirlos 22 Usos 22

CAPTULO III 23DIFERENTES TIPOS DE DERECHO DE APROVECHAMIENTO O FORMASDE EJERCERLOS

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Derechos consuntivos y no consuntivos 23 Derechos permanentes y eventuales y ros agotados 24 Derechos continuos, discontinuos y alternados 28 Requisitos de la restitucin del derecho no consuntivo y relaciones de ste con los

consuntivos que toman aguas abajo esa devolucin29

CAPTULO IV 33LA ADQUISICIN ORIGINARIA DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO 33 Adquisicin originaria por acto de autoridad 33 Procedimiento 36 Caudal 36 Aguas disponibles 37 El caudal mnimo ecolgico 38 Oposicin 39 Remate 40 Ofrecimiento de oficio 40 Excepciones al remate 41 Resolucin e inscripcin 41 Embalses y la constitucin originaria 42 Derechos de aprovechamiento que se adquieren por el solo ministerio de la ley 43

45

CAPTULO VLA REASIGNACIN Y LA ADQUISICIN DEL DERECHO DEAPROVECHAMIENTO POR TRANSFERENCIA O POR SUCESIN POR CAUSADE MUERTE

45

Formalidades 47 La propiedad de los canales y la compraventa de lo derecho de aprovechamiento de

aguas48

Ttulos inscritos y no inscritos 49 El traslado del punto de toma 56 Cambio de fuente de abastecimiento 58

CAPTULO VI 61 Prescripcin 61 Caso especial del artculo segundo transitorio del Cdigo de Aguas 61

CAPTULO VII 63 Casos en los que no se requiere tener un derecho de aprovechamiento para em-

plear o usar agua63

CAPTULO VIII 67 El derecho de aprovechamiento en la ley de Pesca y de Acuicultura 67

CAPTULO IX 73LAS AGUAS SUBTERRNEAS 73 Importancia y limitaciones 73 Necesidad de derecho de aprovechamiento 74 Proteccin del acufero, de pozos de explotacin y de derechos de terceros 75 Constitucin de derecho de aprovechamiento de aguas subterrneas 80 Privilegio a favor del dueo del suelo 80 Fundamento del privilegio a favor del suelo 80

SEGUNDA PARTE 83

LA DISTRIBUCIN 83

CAPTULO I 83 Explicacin general 83

CAPTULO II 89LAS COMUNIDADES DE AGUAS 89 El reconocimiento de una comunidad de aguas 89 Registros 91 Titular de derechos olvidados 92 Incorporacin de nuevos usuarios al canal 92 Traslados de punto de toma dentro del canal 93 Distribucin de las aguas dentro del canal 93 La administracin 94

Crditos 95 La resolucin de conflictos 96 De las comunidades de obras de drenaje 98 Comunidad en la obra de captacin de aguas subterrneas 99 Estatutos y ley reglamentaria 99

CAPTULO III 101LA ASOCIACIN DE CANALISTAS 101

CAPTULO IV 103LAS JUNTAS DE VIGILANCIA 103 Funciones, rea de competencia, quienes la integran y constitucin 103 Distribucin y partes de ro 106 Secciones de ro 107 Convenios 108 Votaciones 109 El repartidor y celadores 110 Administracin y resolucin de conflictos 112 Registros 113

CAPTULO V 115ALGUNAS PARTICULARIDADES REFERENTES A LAS ORGANIZACIONESDE USUARIOS

115

Actividades lucrativas de las organizaciones de usuarios 115 La extrema sequa y la distribucin 116 Fiscalizacin de las organizaciones de usuarios 120 Apoyo para la eficacia del procedimiento de distribucin de las aguas 122

CAPTULO VI 125OBRAS DE INGENIERIA 125 Presentacin 125 Quin debe construir las obras 125 Construccin de bocatomas 128 El acueducto 130 Dispositivos de distribucin y el revestimiento de un canal existente 131 Realizacin de obras que modifiquen otras existentes 132 Obras que modifiquen los cauces naturales 133 Obras de regularizacin o defensa de cauces naturales 133 El perjuicio a terceros y la autorizacin de la Direccin General de Aguas 133 Canales existentes y el crecimiento urbano 134 Obras que por su tipo o envergadura requieren siempre autorizacin previa 135

TERCERA PARTE 137LA CALIDAD DE LAS AGUAS 137

SIGLAS Y ABREVIATURAS 142

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CAPTULO PRELIMINAR

Se ha dado en llamar EL PROBLEMA DEL AGUA a las dificultades que elhombre encuentra para utilizar las aguas dulces, porque no siempre estn en lacantidad y calidad en que se les requiere ni en el lugar donde se las necesita, ya queen ocasiones este elemento de vida transporta cuerpos nocivos que enferman, y enotras, al producirse en exceso, rompe sus marcos naturales, pierde su equilibrio,erosiona, inunda y destruye.

Lo anterior significa destinar talento y dineros para hacer defensas, canales, boca-tomas, embalses y cuantas obras sean tiles para tratar este problema.

Pero esto no es todo. La explosin demogrfica y la necesidad de crecimientoeconmico obliga a que cada vez ms individuos requieran agua para cumplir sumisin productora de bienes y servicios. En muchos lugares ya no es posible acce-der a las fuentes naturales, es decir, lagos, ros, vertientes, depsitos subterrneoso como quiera que se les denomine, sin disminuir los caudales que otros ya estnextrayendo de esas fuentes, o sea, sin ocasionarles un perjuicio.Y, como si los problemas anteriores fueran pocos, tambin hay que velar para quelos caudales siempre fluctuantes en las fuentes naturales, se distribuyan entre losque tienen derecho a acceder a ellas en orden, en paz, en una legtima y deseadaarmona.

EL AGUA EN SU ROL ECONMICO SATISFACE LAS NECESIDADESVITALES

El derecho de aguas se ocupa de todo lo expuesto y requiere, antes de iniciarse enl, distinguir una importantsima dualidad de las aguas terrestres, segn se lasconsidere COMO BIEN PBLICO O COMO UN BIEN INDISPENSABLEPARA LA ACTIVIDAD ECONMICA.

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Las aguas son bienes nacionales de uso pblico segn el artculo 595 del CdigoCivil (C.C.) y 5 del Cdigo de Aguas (C.A.), esto es, el dominio de ellas es de lanacin toda y su uso pertenece a todos sus habitantes, como ocurre con las calles,plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas (589 C.C.).

Mientras las aguas estn en su fuente natural, es decir constituyendo el lago, ro,etc., cualquiera puede beber, baarse o pescar en ellas (pesca deportiva solamen-te), usarlas sin excluir a otros, de manera ocasional, como caminar por la calle osentarse en un banco de la plaza.

Es un uso limitado por la naturaleza de la cosa, esto es ro, lago, calle y por losproblemas de acceso fsico al lugar. Leyes especiales, disposiciones municipales yde polica son necesarias para que el uso pblico sea factible y se respete el dere-cho de todos a hacer lo mismo sin entorpecimientos. Que el uso de unos no exclu-ya el de otros es la esencia de un bien nacional de uso pblico o bien pblico.

Cosa distinta es emplear las aguas en forma exclusiva, llevndoselas fuera delcauce para que dejen de formar dicho ro o determinando un cuerpo de agua en l,excluyendo a otros de su uso, permanentemente.

En estos casos las aguas no se emplean en su carcter de bien nacional de usopblico, sino que como un bien natural necesario para la marcha de actividadesproductivas de bienes y servicios. Como tambin lo es la tierra, por ejemplo, parala produccin de alimentos o lo son las minas de fierro para la fabricacin de ma-quinarias.

LAS AGUAS SON INDISPENSABLES PARA LA VIDA NO EN RAZNDE SER CLASIFICADAS COMO BIEN NACIONAL DE USO PBLICO,SINO QUE EN RAZN DE SU ROL ECONMICO

Por ello se permite que se saquen de los ros o se haga acuicultura; una vez ingre-sadas ellas al canal o, puesta en marcha la acuicultura, pierden el carcter de bienpblico para ser usadas en forma excluyente.

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Estos apuntes tratan de la ASIGNACIN y de la DISTRIBUCIN de las aguasterrestres en estado lquido. EXPLICA LO NECESARIO PARA ENTENDERESTA MATERIA Y PARA QUE EL ESTUDIOSO PUEDA ADENTRARSEEN LOS DETALLES DEL CDIGO DE AGUAS Y LAS LEYESPERTINENTES; no trata las otras materias del ramo que son las servidumbres,los procedimientos judiciales, el procedimiento administrativo (salvo en lo que stees necesario para comprender la constitucin originaria del derecho de aprovecha-miento), los organismos pblicos con competencia en materia de aguas terrestres,lo referente a la calidad de las aguas ni a la construccin de obras de riego por elEstado.

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PRIMERA PARTE

LA ASIGNACIN DE LAS AGUAS

CAPTULO 1

EXPLICACIN DEL PROBLEMA

Las aguas estn all, dispuestas a que con ingenio y voluntad se las utilice en in-dustrias y minas, en abastecer pueblos y ciudades, mover mquinas y regar. Mien-tras sean abundantes y permitan satisfacer la creciente y constante demanda deellas, no habr problemas especiales que resolver y el derecho comn ser sufi-ciente; mas, de ordinario la realidad es otra. Se dice que cerca del 2.020 el mundotendr 8.000 millones de habitantes, el doble de ahora, lo que deja en evidencia lanecesidad de un crecimiento econmico alto, y ambos, crecimiento de poblacin yaumento de la riqueza exigen el uso de ms caudales, con lo que cada vez mspersonas querrn acceder a las fuentes de aguas para llevar stas a sus propsitos.

Como en el hecho, las aguas terrestres cmodamente usables en este rol econmi-co, son escasas, queda de manifiesto la importancia de una legislacin que ordeneel acceso a las fuentes de aguas, de manera que las nuevas actividades sean posi-bles sin detrimento de las actuales.

No se trata de comenzar de cero; en todo pas esta materia se confunde con losorgenes de su historia. En Chile, a la poca de la dictacin del Cdigo que nosrige, ao 1981, la casi totalidad de las aguas superficiales terrestres de los perodosde estiaje, de la IX regin al norte, estaban ya asignadas. En esa parte del territorioy en esos perodos, pocas aguas quedan disponibles para nuevos usuarios, salvopara usos no consuntivos y tambin con limitaciones.

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ASIGNACIN Y REASIGNACIN

Para enfrentar el problema de crecimiento econmico y poblacional, las posibilida-des estn en las aguas subterrneas, en el reciclamiento de aguas servidas, en losembalses, en desalar el agua de mar y, desde luego, en un proceso constante dereasignacin de las aguas en uso, que conlleve la aplicacin, tambin constante, denuevas tecnologas para mejorar su empleo y evitar el derroche, adems de un buensistema de asignacin de aquellas que estn todava disponibles.

Es de suyo necesario tender a lo ptimo en el empleo del agua, es decir, que seocupe en las actividades que ms convienen al pas, que quien las use obtenga elmximo provecho de una, cada vez menos, cantidad de ella y que, desde luego,siempre sea posible la iniciacin de nuevas actividades productivas de bienes yservicios sin perjuicio de terceros.

Para estos efectos, es necesario distinguir entre las aguas que estn usndose, deaqullas que estn todava disponibles en la fuente natural. Respecto de las prime-ras, debe haber un mecanismo que permita una constante, cmoda y justa reasig-nacin de las aguas, para acompaar los cambios y mutaciones propios de la per-manente evolucin y sea posible lo dicho anteriormente sobre lo ptimo.

En cuanto a las segundas, las todava disponibles en la fuente natural, debe haberun mecanismo de asignacin, de determinacin de quin ser el que tendr laposibilidad de usarlas. Si las aguas sobran no hay problemas, pero si son pocas,considerada su demanda, es preciso escoger entre los dos o ms que las piden.

Las aguas terrestres concurren a producir los bienes y servicios que la sociedadrequiere, estn insertas, forman parte de los medios necesarios para ejecutar ladifcil decisin que define qu, cmo y para quien producir.

Las aguas, por tanto, deben ser ASIGNADAS a lo que corresponda segn esadecisin

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El rol de la ley es consagrar y bien estructurar el principio econmico que se escojapara solucionar esos problemas.

Desde el momento en que en algn lugar el agua terrestre sea escasa est sujeta alas leyes de la economa, y por tanto, el principio econmico por el que la nacinopte para asignar sus recursos tendr que ser tambin, necesariamente, el que seestablezca para asignar las aguas.

En Chile, han imperado diversos sistemas segn las corrientes polticas dominan-tes. Merecen citarse tres cdigos de agua, el de 1951, el de 1967 y el de 1981; elsegundo citado aparece en el diario oficial como cdigo en 1969, pero las normascentrales en materia de asignacin que contiene, comenzaron a regir en 1967 conla Ley de Reforma Agraria. La distincin que de ellos se hace es precisamente enrazn de los principios econmicos distintos que se escogieron para asignar lasaguas y otros asuntos que son consecuencia de ello. (Tambin hubo otro cdigo yha habido otras legislaciones, pero para estos efectos los tres casos citados son losms connotados porque obedecen a muy marcados perodos polticos del sigloXX).

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CAPTULO II

EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO

CONCEPTO

Las aguas terrestres pueden ser superficiales o subterrneas, corrientes o detenidasy, para hacer uso de ellas, no como bien nacional de uso pblico sino que comoelemento indispensable para la vida, en su rol atingente a la economa, se requiereun derecho especfico, que nuestra legislacin ha denominado de aprovecha-miento de aguas. Lo podemos explicar como la facultad de acceder a una fuen-te natural para extraer de ella una dotacin de agua en un punto determina-do u ocupar en el cauce mismo un cuerpo de agua para, en ambos casos, usaresas aguas en forma exclusiva. Por excepcin se puede constituir un derecho deaprovechamiento en embalses hechos por el Estado.

Tambin, en el lenguaje corriente se puede referir a l como derecho de aguas yen un tiempo se lo denomin merced de aguas, palabra que todava se escucha.

Es de la esencia de este derecho que el que lo detenta pueda hacer un uso exclusi-vo de la dotacin de aguas correspondiente y, por ende, excluye a otros de su usocuando es extrada de la fuente o se organiz la acuicultura.

Este elemento esencial del derecho de aprovechamiento es indiferente del principioeconmico que haya inspirado la legislacin; sta puede ser socialista o liberal,podr ser un derecho sujeto a caducidad o amparado plenamente por el estatuto dela propiedad privada, pero ese elemento esencial ser invariable.

En el captulo VI de esta seccin nos referiremos a este derecho en LA LEY DEPESCA Y ACUICULTURA, para explicar lo del cuerpo de agua contenido ennuestra definicin; lo que ahora sigue est referido al Cdigo de Aguas.

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DESAFECTACIN Y PROPIEDAD

Una vez que las aguas del ro entran a un canal como consecuencia del ejercicio delderecho de aprovechamiento, pierden su carcter de bien nacional de uso pblico;al constituirse el derecho de aprovechamiento ha operado lo que jurdicamente sedenomina DESAFECTACIN de la cosa de su carcter original de bien pblico.Mientras las aguas no sean extradas ni organizada la acuicultura pueden ser usadaspor todos los habitantes de la nacin. Todo ello, desde luego, para hacer posible unordenado cumplimiento del rol econmico de las aguas y su rol de uso pblico.

El derecho de aprovechamiento, dice la ley, es un derecho real que recae sobre lasaguas y que consiste en el uso y goce de ellas con los requisitos y en conformi-dad a las reglas del Cdigo de Aguas. Este derecho es de dominio de su titular,quin podr usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley (6 C.A.). Setiene la propiedad del derecho. Este derecho est plenamente amparado por elestatuto de la PROPIEDAD PRIVADA. El artculo 19 N 24 de laCONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO, que asegura a todas las personasel derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corpo-rales o incorporales, dice en el inciso final que: Los derechos de los particularessobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgan a sustitulares la propiedad sobre ellos.

Respecto de las aguas propiamente tales hay que distinguir: mientras estn en lafuente, cualquiera puede usarlas como bien pblico, pero una vez extradas, eltitular del derecho se las aduea, as puede embalsarlas, llenar algibes o embotellar,y las pierde porque dispone de ellas jurdicamente o porque pierde su control por laevaporacin, infiltracin u otra forma, todo ello sin perjuicio de lo que se dir delderecho no consuntivo.

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ELEMENTOS

De acuerdo con la explicacin que hicimos del derecho de aprovechamiento, fluyen loselementos que lo componen. Estos son una fuente natural determinada, una dotacinde agua tambin determinada y un punto de toma o captacin de las aguas. Las fuentesnaturales son los ros, esteros, lagos, lagunas, vertientes y napas subterrneas. En formaexcepcional se puede tener derecho de aprovechamiento en un embalse construido porel Estado, a lo cual nos referiremos en l CAPTULO IV de esta primera parte. No esobjeto de este texto referirnos a los cauces y las autoridades que tienen atribucionessobre ellos. Ms adelante tratamos tambin la posibilidad de cambiar la fuente de abas-tecimiento del derecho de aprovechamiento.

Tiene que haber un lugar definido de toma o captacin, de manera que si el titular delderecho deja las aguas pasar sin tomarlas, no puede retirarlas ms abajo en el ro, sinperjuicio de lo que se dice ms adelante a propsito del traslado del lugar de ejerciciodel derecho de aprovechamiento o cambio del punto de toma, que es lo mismo.

En cuanto a la dotacin precisa de agua a captar, trataremos de ello a propsito dela constitucin originaria del derecho de aprovechamiento y de las juntas de vigi-lancia.

LA CUENCA

En cuanto a la fuente natural, si por un fenmeno de la naturaleza sta se seca, denada sirve tener ese derecho de aprovechamiento, no puede, evidentemente ejer-cerse. Mas, desde otro punto de vista, si artificialmente se pretende hacer obrasque afecten la alimentacin de la fuente donde se tiene el derecho de aguas, eltitular de ste tiene acciones para impedir que se lo perjudique, porque el derechode aprovechamiento de aguas est radicado en una fuente determinada que estntimamente vinculada a su cuenca u hoya hidrogrfica.

Las aguas de una cuenca forman parte de una misma corriente, hecho de importan-cia para el ejercicio del derecho de aprovechamiento de agua. Las posibilidades de

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ejercer este derecho estn en ntima relacin con lo que ocurra en la cuenca, y espor esta razn que la ley la define y seala dicho alcance, en el artculo 3 delCdigo de Aguas que dice Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente,superficial o subterrneamente, a una misma cuenca u hoya hidrogrfica, son parteintegrante de una misma corriente.

La cuenca u hoya hidrogrfica de un caudal de aguas la forman todos los afluen-tes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en formacontinua o discontinua, superficial o subterrneamente.

Las aguas de la cuenca forman parte del ciclo hidrolgico, que comprende el pro-ceso de evaporacin, condensacin y precipitacin de ellas, el que se repite indefi-nidamente.

TIPOS DE DERECHOS Y FORMAS DE ADQUIRIRLO

La necesidad de permitir que ms personas tengan acceso a las aguas sin perjudicara los que primero tuvieron derechos de aprovechamiento ha ido configurandovarias formas o tipos de esos derechos. Estos son los de ejercicio consuntivo o noconsuntivo, permanente o eventual y continuo o discontinuo o alternado. De estamateria como asimismo sobre las maneras de adquirir ese derecho, trataremos enlos captulos que siguen. Veremos que se puede adquirir en forma originaria poracto de autoridad y por el ministerio de la ley, en forma derivativa y por prescrip-cin y que hay algunos casos en que se tiene la posibilidad de usar agua sin dere-cho de aprovechamiento.

USOS

A las aguas se les puede dar cualquier destino: agricultura, industria, agua potable,minera, generacin de energa, etc., y puede tambin usarse en predios distintos delos que servan originalmente, todo ello en total libertad, sin autorizacin previaalguna, salvo lo que ms adelante se dir sobre el traslado del punto de toma.

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CAPTULO III

DIFERENTES TIPOS DE DERECHOS DEAPROVECHAMIENTO O FORMAS DE EJERCERLO

El derecho de aprovechamiento de aguas implica una fuente determinada (ro,lago, estero, etc.); una cantidad de agua tambin determinada y un punto geogrfi-co preciso donde se deben captar esas aguas.

La constatacin de ms o menos las mismas aguas en los perodos de estiaje parahacer frente a un nmero creciente de usuarios, y la necesidad de permitir el mxi-mo posible de ellos y de dar seguridades a los que llegaron primero de que nosern privados de los caudales que se les ha reconocido, ha forzado a imaginarmaneras distintas de ejercer el derecho de aprovechamiento, las que han ido apare-ciendo y se han ido consagrando en el tiempo. Los usuarios de los ros del norte deChile han sido sus creadores.

El artculo 12 del C.A. dice Los derechos de aprovechamiento son consuntivos ono consuntivos, de ejercicio permanente o eventual, continuo o discontinuo oalternado entre varias personas.

Lo que a continuacin se explica se refiere a las aguas superficiales y subterrneas,corrientes o detenidas, sin perjuicio de lo que en el captulo V de esta seccin sedice especficamente sobre las subterrneas.

DERECHOS CONSUNTIVOS Y NO CONSUNTIVOS

En general, las aguas son abandonadas despus de usadas y el titular del derechono tiene ms limitaciones que las relativas a contaminacin o deterioro perjudicialde la calidad de las aguas y a evitar otros daos a terceros. Sin embargo hay casosen que el usuario debe restituir las aguas en un punto geogrfico determinado,despus de usadas.

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As pues, consuntivo es el derecho de aprovechamiento que no obliga a restituir lasaguas despus de usadas y no consuntivo es el que s obliga a restituirlas respetan-do ciertas exigencias.

Artculo 13 del C.A., la ley los define de la siguiente manera: Derecho de aprove-chamiento consuntivo es aqul que faculta a su titular para consumir totalmente lasaguas en cualquier actividad.

Artculo 14 del mismo cdigo: Derecho de aprovechamiento no consuntivo esaquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la formaque lo determine el acto de adquisicin o de constitucin del derecho. Ejemploclsico de consuntivo es el riego y de no consuntivo la generacin de energaelctrica.

El concepto de no consuntivo acogido por el cdigo de 1981 reemplaz la mer-ced de fuerza motriz de la legislacin anterior. Es ms amplio hablar de no con-suntivo, permite todos aquellos usos que la tecnologa y la imaginacin haganfactible restituyendo las aguas en un punto determinado, como por ejemplo laacuicultura.Vase ms adelante la relacin que existe entre estos derechos y los consuntivosque toman ms abajo de la devolucin.

DERECHOS PERMANENTES Y EVENTUALES Y ROS AGOTADOS

En un mismo ao, un ro o lago tiene variaciones en su caudal y estos caudales sondistintos de un ao a otro. Se denomina estiaje al nivel ms bajo o caudal mnimoque, en ciertas pocas del ao, tienen las aguas de un ro, estero, laguna, etc.

Las aguas que desde los inicios del pas se fueron tomando de los ros, se destina-ron principalmente a la agricultura que requiere ms agua en los perodos quecoinciden con el estiaje. El aumento constante de personas interesadas en sacaragua de los ros, determin que stas llegaran a ser insuficientes para satisfacer atodos a la vez, en esos perodos. Con el objeto de que recibieran algo de agua al

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menos, se recurri al reparto proporcional del caudal del ro, llegndose al turno.Como es natural, mientras ms interesados siguen llegando al ro, el problema seagrava. Fue necesario poner trmino a esta situacin y mediante la Ordenanzasobre la distribucin de las aguas en los ros que dividen provincias o departamen-tos del 3 de Enero de 1872, se dispuso que las mercedes de agua (derechos deaprovechamiento) que se concediesen desde la promulgacin de esta ordenanza, enlos ros que en ciertas pocas del ao se sujetan a turnos, a causa de que sus aguasno alcanzan a satisfacer las necesidades de las tomas existentes, slo darn derechoa sacar agua cuando dichos ros no estn sujetos a turno; pero mientras lo estn, notendrn parte en la distribucin de sus aguas.

Vale decir, desde esta ordenanza, en los ros que alguna vez han sido sometidos aturno, quedaron establecidos dos tipos de derechos (mercedes): los que siempreparticipan en el reparto, y los que quedan excluidos del turno y slo pueden tomaraguas cuando las hay suficientes para todos.

Sin poner ttulos, la ordenanza haba creado lo que despus se denomin derechospermanentes y eventuales. Segn el Cdigo los derechos de ejercicio permanentefacultan para usar el agua en la dotacin que corresponda, salvo que la fuente deabastecimiento no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integri-dad, en cuyo caso, el caudal se distribuir en partes alcuotas. (17 C.A.)

Los derechos de ejercicio eventual slo facultan para usar el agua en las pocasen que el caudal matriz tenga un sobrante despus de abastecidos los derechos deejercicio permanente. (18 C.A.)

Todos los derechos permanente participan del reparto del caudal del ro, por exi-guo que ste sea; los eventuales pueden tomar agua, siempre que sobre, despusque todos los permanentes tomen la totalidad de las aguas a que tienen derecho.

Asimismo, con la ordenanza citada aparece a la luz otro concepto: el de ROAGOTADO, que no admite constituir en l ms derechos de agua que puedan ser

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siempre ejercidos, o dicho de otra manera, que tengan derecho a participar delreparto proporcional cuando no hay agua para todos.

Un ro est agotado cuando alguna vez ha debido ser sometido a reparto propor-cional, cuando el Director General de Aguas lo haya as declarado formalmente ycuando por falta de aguas disponibles se haya rechazado una solicitud de derechopermanente. (274 N 6 y 282 C.A.)

La declaracin formal de agotamiento es de gran utilidad para no crear falsasexpectativas y para tranquilidad administradora del Director General de Aguas.Puede ser revocada a peticin justificada de organizaciones de usuarios o tercerosinteresados. Debe estar fundada en antecedentes que demuestren que no se ocasio-nar perjuicio a los derechos constituidos por la existencia de obras de regulacin(como embalses) que modifiquen el rgimen de la corriente o por mejores estads-ticas (282 inc. 2).

Esta declaracin formal debiera evitar el riesgo de repartir por turnos, en los rosdonde todava ello es posible. Todo esto dice relacin con el concepto de aguasdisponibles de que se trata ms adelante (22 y 141 inc. 4 C.A.).

A la fecha de promulgacin del Cdigo de Aguas vigente, se reputan de ejerciciopermanente, los derechos que se indican en el 312 del mismo y que son:

1.- Los que emanen de merced concedida con dicha calidad con anterioridad a supromulgacin, siempre que sus titulares los hayan ejercido con las mismas faculta-des que el artculo 17 otorga a los titulares de derechos de ejercicio permanente,concedidos en conformidad al presente Cdigo.

2.- Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada.

3.- Los que emanen de los artculos 834, 835, y 836 del Cdigo Civil en relacin alos propietarios riberanos; del artculo 944 del mismo Cdigo, adquiridos durante

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la vigencia de estas disposiciones, y de prescripcin, ejercitados en aguas no so-metidas a turno o rateo.

4.- Los mismos derechos del nmero anterior; siempre que hayan sido reconocidoscomo de ejercicio permanente en aguas sometidas a turno o rateo.

5.- Los derechos ejercidos con la calidad de permanentes, durante cinco aos, sincontradiccin de terceros.

Los derechos que no estn en la situacin del artculo transcrito o no se constitu-yan expresamente en calidad de permanente, son eventuales (16 C.A.).

Cualquiera sea la fecha de la constitucin de un derecho permanente, concurre aligual que todos los otros de su misma categora en el reparto proporcional, si elcaudal del ro no es suficiente para abastecer por completo a todos. El repartoproporcional puede llegar incluso al turno. Es declarado por el directorio de lajunta de vigilancia, si se trata de un cauce natural y por el directorio de la comuni-dad de aguas o asociacin de canalistas si se trata de un canal (274 N 2 y 241 N5 C.A.). Sobre este tema lase tambin lo que en el captulo IV de la seccin se-gunda se dice de la extrema sequa.

Cuando la escasez no es tanta como para privar a todos los eventuales, entre ellosprefieren los constituidos con anterioridad (18 inciso 3 C.A.)

En los lagos slo se pueden constituir derechos permanentes (18 inciso 2 C.A.),puesto que de ellos no se puede extraer tanta agua como para que el nivel baje decierta cota. La Direccin General de Aguas est facultada para determinar la cotamnima permitida, en virtud del artculo 282 del C.A. que se refiere a la declaracinde agotamiento de las fuentes naturales de agua, sean stas cauces naturales,lagos, lagunas u otros.Cualquier interesado puede solicitar que se determine esta cota utilizando para elloel procedimiento de los artculos 130 y siguientes del Cdigo de Aguas.

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DERECHOS CONTINUOS, DISCONTINUOS Y ALTERNADOS

Son derechos de ejercicio continuo los que permiten usar el agua en forma ininte-rrumpida durante las veinticuatro horas del da (19 inc. 1 C.A.).

Los derechos de ejercicio discontinuo slo permiten usar el agua durante determi-nados perodos (19 inc. 2 C.A.).

Los derechos de ejercicio alternado son aqullos en que el uso del agua se distri-buye entre dos o ms personas que se turnan sucesivamente (19 inc. 3 C.A.).

Si el acto de constitucin del derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa,se entender que su ejercicio es continuo. Si se constituye el derecho como deejercicio discontinuo o alternado, el uso slo podr efectuarse en la forma y tiempofijados en dicho acto (24 C.A.).

El derecho continuo se puede ejercer todo el da durante todos los das del ao, encambio el discontinuo slo se puede ejercer en las pocas o momentos que suttulo indique, por ejemplo, slo en ciertos meses.

Si se debe ejercer slo ciertas horas al da, o ciertos das de la semana o del mes,para que otro u otros tomen las aguas en los otros das, semanas u horas, se tratade un derecho alternado, ms conocido como derecho sujeto a turno.En el alternado unas mismas aguas se comparten entre dos o ms legtimos usua-rios, unos toman antes y otros despus y cuando el ciclo termina se inicia nueva-mente en el mismo orden de precedencia. No puede haber ejercicio alternado si nohay otro con quien alternarse. El alternado es siempre discontinuo.

Por el contrario, el discontinuo no requiere necesariamente de otro usuario conquin hacer turno. Puede pedirse un derecho discontinuo para ser ejercido slo enciertos meses en los cuales se sabe ciertamente que hay agua suficiente; ejemplo,en los deshielos.

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En resumen, el continuo permite ejercerse siempre, durante todo el ao; el discon-tinuo, slo en ciertos perodos claramente establecidos y puede o no ser alternado.

El concepto de continuo no debe confundirse con el de permanente, ni el disconti-nuo con el eventual. Permanente y eventual dice relacin con la escasez. Continuoo discontinuo con el tiempo de uso.

El rgimen de turno puede existir por dos razones; siempre, cuando los ttulos,como se dijo, indican que el derecho es alternado y ocasionalmente en las pocasde escasez temporal, como otra forma de reparto proporcional entre los derechosde ejercicio permanentes. El caso del inciso 3 del art. 19 que hemos transcrito serefiere a la primera situacin.

REQUISITOS DE LA RESTITUCIN DEL DERECHO NOCONSUNTIVO Y RELACIONES DE ESTE CON LOS CONSUNTIVOSQUE TOMAN AGUAS ABAJO ESA DEVOLUCIN

El inciso segundo del citado artculo 14 dice La extraccin o restitucin de lasaguas se har siempre en forma que no perjudique los derechos de terceros cons-tituidos sobre las mismas aguas en cuanto a su cantidad, calidad, sustancia, opor-tunidad de uso y dems particularidades.

La resolucin del Director General de Aguas que constituye el derecho de aprove-chamiento debe sealar el punto de restitucin y adems puede indicar las modali-dades que el caso requiera.

Ms abajo del punto de restitucin hay constituidos, normalmente, derechos deaprovechamiento consuntivos. El uso del no consuntivo no puede hacerse demanera que impida o limite el ejercicio de los consuntivos.

El propsito del legislador al crear este tipo de derechos, ya se dijo, es multiplicarlas posibilidades de empleo de los caudales existentes, bajo la condicin esencial de

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no causar perjuicios, lo que implica no privar ni alterar el ejercicio de los derechosconstituidos ms abajo.

Sobre este particular es indispensable detenerse en la frase oportunidad de usodel artculo 14.

Si los derechos de ms abajo son alternados, la restitucin del no consuntivo nopuede impedir que el turno se aplique rigurosamente.

Si los derechos ro abajo son discontinuos y se pueden ejercer en ciertos meses, dela misma manera debe respetarse su facultad.

Y si se trata de derechos ro abajo, no puede impedirse que frente a la bocatomapertinente el agua pase las 24 horas del da.

Las centrales hidroelctricas que embalsan aguas para disponer de ellas en losperodos de mayor demanda de electricidad, son un ejemplo de casos de ejerciciode derechos no consuntivos que modifican el flujo de la corriente del ro.

Los alcances hechos estn reforzados por el artculo 97 del C.A. que estableceobligaciones especiales a los no consuntivos cuando imponen servidumbres. Elnmero primero de este articulo dice que cuando el ejercicio del no consuntivopueda producir perturbaciones en el libre escurrimiento de las aguas, debermantenerse un cauce alternativo que lo asegure...

El derecho no consuntivo no conlleva el derecho a impedir el libre escurrimientode las aguas, debe devolverlas constantemente a medida que las toma y, por consi-guiente, no puede embalsar esas aguas sin cumplir el requisito previo que se indicaen el prrafo siguiente.

El nmero tres del citado art. 97 agrega que sin permiso de los titulares de dere-chos de aprovechamiento consuntivo no podr detenerse el curso de las aguas.Esta disposicin es del todo coherente con los principios de propiedad que inspiran

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el C.A. Privar el ejercicio del derecho de aprovechamiento en las pocas o tiemposque su ttulo faculta para tomarlas, atenta contra la propiedad.

La nica manera de impedir el libre escurrimiento de las aguas, respecto de lascuales estn constituidos otros derechos, es con la autorizacin de sus propieta-rios, que libremente pactarn el precio.

No es indispensable comprar el derecho de aprovechamiento completo, se puedecomprar la continuidad, por ejemplo, y el precio depender, probablemente, de lapoca de que se trate, invierno, primavera, verano u otoo.

Esta supeditacin del no consuntivo al consuntivo viene ya del Cdigo de 1951.Este no hablaba de no consuntivos sino que de mercedes de fuerza motriz, parausos industriales y para energa elctrica y el art. 49 deca: el uso de las aguaspara fines industriales o para fuerza motriz debe hacerse de manera que no perjudi-que los riegos.

En consecuencia, los concesionarios de aquellas mercedes debern tomar medidaso construir las obras necesarias para que no se produzcan mermas o golpes deagua que causen perjuicios a los regantes o destruyan sus bocatomas y, en general,no se perjudiquen derechos adquiridos. El art. 44, inciso final, haca aplicable lanorma transcrita tambin a las mercedes para energa elctrica. El Cdigo de 1967reprodujo estas normas en los artculos 55 y 60.

Este principio de no perjudicar derechos adquiridos es constante en nuestra legisla-cin y en materia de aguas ya lo estableca el Cdigo Civil en el artculo 860 hoyderogado por los Cdigos de Aguas y que deca: Las mercedes de aguas que seconceden por autoridad competente, se entendern sin perjuicio de derechos ante-riormente adquiridos en ellas.

En estricto rigor, tambin se puede expropiar la facultad de tomar aguas en ciertaspocas del ao por razones de utilidad nacional; sin embargo, el fundamento de la

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ley expropiatoria es difcil, porque expropiar a un particular para asignar a otro noes de justificacin evidente.

En el mismo sentido de lo explicado est el artculo 15 del Cdigo de Aguas,desgraciadamente de redaccin defectuosa, porque us la palabra dominio enlugar de ejercicio. Ese artculo ha querido decir que el ejercicio de los no con-suntivos no puede restringir, modificar, el ejercicio de los consuntivos, salvoacuerdo entre las partes.

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CAPTULO IV

LA ADQUISICIN ORIGINARIA DEL DERECHODE APROVECHAMIENTO

ADQUISICIN ORIGINARIA POR ACTO DE AUTORIDAD

Todos los derechos de aprovechamiento existentes han tenido su origen en un actode autoridad que lo ha constituido o reconocido formalmente. Su historia se re-monta a la Conquista.

No es el caso en este manual hacer un relato de cmo se procedi desde los orge-nes del pas; basta constatar que las aguas eran suficientes para la escasa poblaciny sus necesidades y que conforme aquella ha aumentado, se ha requerido ordenarel acceso a las fuentes naturales para usos exclusivos.

Gobernadores, Municipalidades y el Presidente de la Repblica han tenido segnlas circunstancias y pocas la facultad de constituir derechos. Los trminos conce-sin y merced son los que generalmente se usaron, el Cdigo actual evit intencio-nalmente usar esas palabras por la connotacin de precariedad que tenan en 1981,despus del largo y borrascoso proceso hacia una economa planificada que hubodurante buena parte del siglo XX.

La necesidad de tener criterios para asignar las aguas aparece ya ntidamente refle-jada con el Cdigo de 1951, en la Ley de Reforma Agraria de 1967 y en el Cdigode 1981. Se trata de definir a quienes y como otorgarles la facultad de acceder alas fuentes de agua para usos exclusivos.

Hay variados sistemas para tender a lo ptimo en su empleo: prioridades paraciertos usos, como bebida, riego, industria, etc.; premios y sanciones segn cmose use: pautas dadas por funcionarios; aplicacin combinada de estos procedi-mientos, y transacciones libres con precios y modalidades libremente pactados.

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En Chile los criterios de asignacin, desde que se ha codificado la legislacin deaguas, han sido los siguientes:

a.- Cdigo de 1951. Si dos o ms personas pedan las nicas aguas disponibles, seprefera segn el destino que se anunciaba dar al agua, en el siguiente orden depreferencia:

1.- Bebidas y servicio de agua potable de las poblaciones y centros industriales.

2. Usos domsticos y saneamiento de poblaciones.

3. Abastecimiento de ferrocarriles y elaboracin de salitre.

4. Regado.5. Plantas generadoras de fuerza motriz o elctrica.

6. Industrias, molinos y fabricas.

7. Otros usos.

b.- 1967. La ley 16.640 sobre Reforma Agraria, cuyas normas sobre aguas seincluyeron en lo que fue el Cdigo de Aguas en 1969. Si se presentaban para unasmismas aguas diversas solicitudes de merced, su concesin se haca en el orden depreferencias:

1. Bebidas y servicio de agua potable de las poblaciones y centros industriales.

2. Usos domsticos y saneamiento de poblaciones.

3. Otros usos.

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En ambos cdigos y dentro de cada clase, se preferan las actividades de mayorimportancia y utilidad, a criterio de la autoridad y en igualdad de condiciones,segn las fechas de sus solicitudes.

Tambin era posible que unas mismas aguas se concedieran a distintas personaspara usos diversos, determinando el tiempo diario en que cada uno de los conce-sionarios poda gozarlas; todo ello sin perjuicio de los derechos ya adquiridos,salvo en la ley 16.640 de 1967, que suprimi en el artculo pertinente la frase queimpeda perjudicar derechos de terceros. Este ltimo cuerpo legal expropi lasaguas y suprimi la adquisicin de derechos de agua por prescripcin.Los criterios de asignacin de ambas legislaciones son consecuencia de sus tiemposy de los principios econmicos que entonces imperaban.

c.- 1981.- El Cdigo vigente consagr un sistema consecuente con las grandesdefiniciones de organizacin del pas en plena aplicacin en ese ao. Entonces elcrecimiento econmico era un objetivo nacional, fundado, entre otros conceptos,en la asignacin de los recursos a lo ms rentable, entendiendo que ello se logra atravs del mercado; por consiguiente, si no hay agua para todos los que la estnpidiendo, se escoge al que pague ms por ellas en un remate entre los interesados,y la reasignacin se produce mediante la libre transferencia de derechos. El que losadquiere tendr que destinar las aguas a alguna actividad que proporcione unarenta acorde con la inversin hecha. Se dieron por superadas las preferenciaslegales y las opciones del funcionario, porque no contribuyen al crecimiento y lassegundas adems son inductoras de corrupcin.

A continuacin se explica cmo la ley recoge el principio sintetizado precedente-mente, y ms adelante, despus de tratar la reasignacin, se mencionan las crticasque se le hacen y se formulan algunas proposiciones para perfeccionar lo estableci-do.

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PROCEDIMIENTO

Los artculos 130 y siguientes del Cdigo de Aguas, se refieren a estas materias ycomo son de suyo claros nos referiremos slo al esquema y sentido del procedi-miento.

La SOLICITUD debe contener los requisitos del artculo 140 del C.A. Estoselementos son consecuencia vidente de lo que ya se dijo sobre los elementos ytipos del derecho de aprovechamiento, por consiguiente la solicitud debe contenertodo lo que sea necesario para que quede perfectamente individualizado el derechoque se trata de constituir; esto es, fuente natural donde las aguas se captarn, lacantidad de agua, lugar donde se tomar y si su ejercicio ser consuntivo, perma-nente o eventual, continuo o alternado.

En cuanto al punto de toma se puede precisar de cualquier manera que d certezadel lugar; en la prctica se utiliza preferentemente las coordenadas UTM.

Deber distinguirse si se trata de aguas superficiales o subterrneas.

CAUDAL

La CANTIDAD de agua debe expresarse en caudal, esto es, en volumen porunidad de tiempo (7 C.A.). El reglamento de mercedes de agua para regado de 25de Abril de 1916 es la primera norma que obliga a expresar de esa manera la dota-cin de agua. Con anterioridad diversos decretos y reglamentos decan que debaexpresarse en volumen y en los comienzos de la Repblica se expresaba en regado-res. Como existan diferentes maneras de entender lo que era un regador, un Sena-do Consulto de 1819 pretendi unificar criterios en esta materia y dispuso que elregador, bien sea del Canal de Maipo o de cualquier otro ro, se compondr enadelante de una sesma de alto y cuarta de ancho, con el desnivel de 15 pulgadas, elque se aprecia en $750. Los marcos y bocatomas sern de cuenta del comprador,quedando al cuidado del Gobierno el nombrar persona de su satisfaccin que

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seale el lugar donde debe fijarse el marco y abrirse la bocatoma con el declivesealado.En consideracin a que son numerosos los ttulos cuya dotacin no est expresadaen caudal y debe tenderse a la uniformidad, el artculo 309 del cdigo vigentedispone que los derechos de aprovechamiento otorgados con anterioridad a estecdigo y que no estn expresados en volumen por unidad de tiempo, se entendernequivalentes al caudal mximo legtimamente aprovechado en los cinco aos ante-riores a la fecha que se produzca controversia sobre su cuanta.

A propsito de las juntas de vigilancia en el CAPTULO IV de la Seccin Segundaexplicaremos qu quiere decir acciones o partes de ro, que es una de las manerascomo estn explicitados muchos ttulos de agua.

AGUAS DISPONIBLES

El nuevo derecho slo se puede constituir sobre AGUAS DISPONIBLES que sedeterminan siguiendo los pasos que a continuacin se indican:

a).- Conocer la cantidad de agua que pasa frente al lugar donde se desea hacercaptacin, DESPUS DE RESTADOS los derechos constituidos sin distincin ylas Reservas Estatales existentes aguas arriba.

b).- AGREGAR al caudal de la letra anterior la devolucin de los no consuntivosque se haga antes del punto de toma deseado.

c).- Al caudal resultante restarle los derechos constituidos, las Reservas Estatales yel caudal mnimo ecolgico y las autorizaciones de acuicultura existentes aguasabajo del punto de toma.

d).- AGREGAR SEGN CORRESPONDA los enriquecimientos por afluentes(en lo que estn disponibles antes que entren al cauce de que se trata) y los prove-nientes de afloramiento de aguas subterrneas o infiltradas provenientes de la partems alta de la cuenca. Hemos dicho segn corresponda porque, por ejemplo,

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este enriquecimiento puede producirse despus de los puntos de captacin de losderechos constituidos, de las autorizaciones de acuicultura, reservas legales o dellugar designado para asegurar un caudal mnimo ecolgico y, en consecuencia, esirrelevante considerarlos.

Por esta razn lo ms apropiado es elaborar un diagrama unifilar que paso a paso,desde el nacimiento del ro exprese las sustracciones y adiciones. En el captulo IVde la Segunda Parte damos un ejemplo de este diagrama. Su confeccin supone laexistencia de estadsticas y de buenos estudios hidrolgicos. Por ello, una buenapoltica gubernamental en materia de aguas debiera considerar que el gasto msimportante del presupuesto anual de la Direccin General de Aguas se destinar ainvestigar y medir el recurso agua, a lo que est obligada por el art. 299 del Cdi-go pertinente.

No es necesario restar el caudal mnimo ecolgico y las autoridades de acuiculturaexistentes ms arriba del punto de toma deseado, porque en ambos casos las aguascorrespondientes no se extraen del cauce, deben mantenerse en l en los tramospertinentes y bajan forzosamente.

Para determinar la disponibilidad para derechos permanentes continuos y consunti-vos, los clculos deben hacerse sobre el caudal de estiaje mnimo histrico.

EL CAUDAL MNIMO ECOLGICO es el necesario para que se mantenga enla fuente una cierta vida silvestre; puede considerarse slo en aquellos ros del pasque todava no estn totalmente consumidos por los derechos constituidos. Para laexplotacin de estos ros debe aprovecharse plenamente la experiencia obtenida enla de los ros del norte y centro del pas.

La constitucin de derechos de aprovechamiento no puede perjudicar ni menosca-bar derechos de terceros y debe ser legalmente procedente. La integridad fsica ypsquica es una garanta constitucional y requiere de espacios naturales cuya tutelay preservacin son deber del Estado. (art. 19 N 1 y 8 de la Constitucin Polticadel Estado y arts. 22 y 141 inc. final del C.A.).

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De acuerdo a la legislacin vigente, si el Estado desea hacer obras para las que necesitadisponer de agua, debe solicitar derechos de aprovechamiento como un particular; yano puede, como en la legislacin anterior, decretar la RESERVA de caudales para susiniciativas. Sin embargo, cuando se dict el Cdigo actual haba obras estatales cons-truidas o en construccin y naturalmente las aguas reservadas para ellas tenan quedeclararse vigentes cuando el cambio legislativo se produjo y as lo hizo el art. 1 tran-sitorio del DFL 1.123 publicado en el Diario Oficial de 21 de Diciembre de 1981. Hayreservas decretadas respecto de las cuales no hay obras construidas ni en construccin,ni siquiera proyectos evaluados y aprobados por las autoridades competentes, esosderechos han perdido su vigencia, no se compadecen con el espritu ni con la letra de laley. El decreto o resolucin que pretenda hacer uso de esas reservas, debera ser recha-zado por la Contralora General de la Repblica, sin perjuicio del derecho de cualquierinteresado de pedir se declare la caducidad de ellas.Nos hemos referido a la solicitud y dentro de ella en especial a la precisin delcaudal y al concepto de aguas disponibles. El procedimiento administrativo con-templa adems la oposicin, el remate, la resolucin que acepta la oposicin oconstituye el derecho, los recursos contra ella y la inscripcin.

OPOSICIN

Se pueden OPONER a la solicitud los que se crean perjudicados por ella y tam-bin las juntas de vigilancia (141 inc. 2 C.A.). Estas no necesitan aducir perjuicio,tienen la tuicin de la cuenca y opinin sobre ella (lase el CAPTULO IV de laSegunda Parte). La realidad sobre aguas disponibles, concepto explicado en eltema inmediatamente anterior, es casi siempre determinante para apreciar la validezde la oposicin.

Por el principio que tiende a que en la regin misma se resuelvan los problemasque en ella se presentan, lo que se ha dado en llamar regionalizacin, la facultadde resolver sobre la oposicin est delegada en los respectivos Directores Regio-nales. Estos, cumplidos los trmites de los artculos que citaremos, resuelven sobrela oposicin, el perdedor puede recurrir de reconsideracin ante el Director Gene-ral y de su resolucin se puede reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva.

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Como la reconsideracin se resuelve en Santiago, generalmente se recurre a ellaante la Corte de Apelaciones de esta ciudad, sin embargo, el espritu del legisladores claro en el sentido de que se trata de la Corte local. Afortunadamente hay salasde la Corte de Santiago que as lo han entendido, y la Corte Suprema dirimiendoconflictos de competencia ha resuelto que La Corte de Apelaciones con competen-cia en el lugar de la sede de la Direccin regional, debe conocer de stos reclamos.Tambin se puede reclamar directamente a la Corte de Apelaciones sin que mediela reconsideracin (136 y 137 C.A.).

Si es una sola persona la solicitante, hay aguas disponibles y se cumplen las forma-lidades legales, el derecho de aprovechamiento debe necesariamente constituirse,no puede la autoridad negarlo (22 y 141 inc. 4 C.A.).

REMATE

Si dos o ms piden las mismas aguas se procede a un REMATE entre los interesa-dos, (arts. 142, 143, 144, 145, 247 C.A.). El remate procede cuando dos o mssolicitudes por las mismas aguas son coetneas, esto es cuando las fechas de ingre-so en la oficina de partes de las posteriores a la primera estn dentro del plazo parapresentar oposiciones, esto es en los treinta das contados desde la ltima publica-cin del extracto de la primera en los diarios. Lo que se remata es el derecho deaprovechamiento a constituir. Este se constituir a nombre del que obtiene en elremate. La oferta puede dividirse en unidades de caudal del monto de la solicitudque pide menos agua. El Director General de Aguas tiene amplias facultades parafijar las bases de la subasta.

Si hay oposiciones es preciso que hayan sido rechazadas para proceder al remate.

OFRECIMIENTO DE OFICIO

Para constituir derechos de aprovechamiento en forma originaria no siempre serequiere una solicitud previa. El Director General de Aguas est facultado para

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OFRECER DE OFICIO caudales disponibles, es decir tomando l la iniciativa(146 C.A.).

El uso de esta facultad acelera, dinamiza la actividad econmica. Es muy probableque un servicio pblico regional est en conocimiento de la existencia de ese bien yen lugar de esperar a que alguien lo solicite puede ponerlo a la luz pblica, ofre-cindolo en remate (146 C.A.). En lugar de proceder de esta manera, el Estado, hademostrado una actitud en sentido contrario, les ha dado carcter de vigentes aantiguas Reservas donde no hay obra estatal alguna y pedido aguas para proyectosfuturos que todava no se sabe si debe o puede realizar, privando en el intertanto alos particulares de planificar sus inversiones y haciendo lo que sanciona el viejocuento del perro del hortelano, que no come y no deja comer, en lugar de gastarsu energa y dineros donde nadie discute su intervencin y, donde se considerabienvenido, como por ejemplo haciendo hidrologa.

EXCEPCIONES AL REMATE

Si razones de inters general aconsejan destinar las aguas disponibles pedidas pordos o ms personas, no necesariamente a lo ms rentable, el PRESIDENTE DELA REPBLICA y slo l, puede disponer se prescinda del remate y asignar lasaguas a una de ellas. Debe hacerse mediante decreto fundado y con informe previodel Director de Aguas (148 C.A.).

OTRA EXCEPCIN AL REMATE est contemplada en la ley de Pesca yAcuicultura, que establece un privilegio al que solicita derecho de aprovecha-miento para usar aguas que extraiga en ACUICULTURA. Esta norma ha quedadosin aplicacin como lo diremos en el captulo VII.

RESOLUCIN E INSCRIPCIN

La RESOLUCIN que constituye el derecho de aprovechamiento se reduce aescritura pblica y SE INSCRIBE en el registro de propiedad del Conservador de

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Bienes Races competente y en el Registro que lleva la Direccin General de Aguas(150, 114 N 4 y 112 C.A.).

El Cdigo de aguas insiste en la palabra constituir el derecho y no en conce-der. Ello es producto, como se dijo ms arriba, de la poca en que se dicta ycomo reaccin al perodo histrico inmediatamente anterior, que debilit grande-mente la idea de propiedad. Se trata de remarcar que la cosa derecho de aprove-chamiento de aguas no est sujeta a caducidad, que est plenamente garantizadapor las normas de la propiedad privada y que la nica manera de perderlo es en laforma que contempla el derecho comn.

EMBALSES Y LA CONSTITUCIN ORIGINARIA

El derecho de aprovechamiento se constituye en las fuentes naturales, pero excep-cionalmente, se puede constituir en los embalses construidos por el Estado. Elartculo 22 del C.A. dice que La autoridad constituir el derecho de aprovecha-miento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en OBRAS ESTATALES dedesarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros.

Las aguas que no se usan en ciertos perodos o momentos o las que sobran en laspocas de abundancia, pueden almacenarse en embalses que pueden ser construi-dos por los propios particulares interesados como tambin por el Estado.

Para llenar un embalse es necesario tener un derecho de aprovechamiento consti-tuido en la fuente natural que lo alimentar, tanto sea un particular o el Estadoquien desarrolle la obra.

Si la iniciativa es particular, el dueo de ella podr disponer de las aguas guardadasde la manera como lo haya proyectado su negocio, respetando, desde luego, la leyy los derechos de los terceros. As, podr usarlas en riego, energa, acuicultura,turismo, servicios sanitarios, etc., es decir en el rubro de su actividad, y tambinpodr pactar convenios sobre cuotas o partes de las aguas embalsadas con lasmodalidades que convenga.

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Cuando el Estado proyecta la obra pretende multiplicar las posibilidades de lacuenca, para que el riego, la industria u otras actividades se lleven a cabo, porparticulares, con esas aguas almacenadas y seguras. El derecho de aprovecha-miento de caudal tal vez menguado o inseguro con que se alimenta el embalse, setransforma en importantsima fuente de agua en volumen y seguridad. Pero ello nobasta, el que emplear el agua quiere tener certeza de poderlo hacer para decidirlas inversiones que llevar a cabo y esa seguridad se la el derecho de aprovecha-miento. El Estado entonces, constituye derechos en esa fuente que ha creado, contodas las seguridades jurdicas de la Constitucin Poltica del estado y del Cdigode Aguas y con las modalidades propias para el uso de las aguas, segn como sehaya diseado el proyecto. Se transfiere la propiedad de las obras a los particularesy se constituyen derechos en las aguas embalsadas. Si el embalse se destruye, elderecho desaparece, le falta un elemento de su esencia que es la fuente de donde seextrae el agua. El derecho de aprovechamiento necesario para alimentar el embalsepuede no cederse a los particulares, segn el criterio del gobernante. Esta excep-cin del artculo 22 del C.A. le da al Estado ms posibilidades jurdicas para pro-yectar su inversin.

Como dijimos en las primeras pginas, este texto no trata el tema de las inversionesdel Estado en obras de riego, en el cual es de mucho y actual inters la discusinsobre cuando y por qu se justifica esa accin estatal.

DERECHOS DE APROVECHAMIENTO QUE SE ADQUIEREN POR ELSOLO MINISTERIO DE LA LEY

Tiene derecho a aprovechar las AGUAS SUPERFICIALES, por el solo ministe-rio de la ley, el propietario de las riberas de las vertientes que nacen, corren ymueren dentro de una misma heredad; de los lagos menores no navegables porbuques de ms de cien toneladas y de las lagunas y pantanos situados dentro deuna sola propiedad cuando, respecto de esas aguas, no existen derechos de apro-vechamiento formalmente constituidos a la fecha de vigencia del Cdigo actual.

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Si son dos o ms las propiedades que conforman las riberas del lago, laguna opantano, no opera lo dicho en el prrafo anterior y necesariamente los dueos delos predios riberanos, para aprovechar las aguas, tienen que solicitarlo formalmen-te. En este caso, los no riberanos tambin pueden pedirlas.

Se entiende que las vertientes o corrientes mueren dentro de la misma heredadcuando se extinguen dentro de ella sin confundirse con otras aguas y cuando lapropiedad donde nacen deslinda con el mar y las aguas de esa vertiente o corrientecaen a ste (20 inc. 2 C.A.).

En cuanto a las aguas SUBTERRNEAS, se tiene derecho a aprovechar por elsolo ministerio de la ley las halladas por los dueos de las pertenencias minerasdentro de stas, como consecuencia de las labores que se realicen para la explota-cin de la mina. Esta facultad la tienen mientras conserven el dominio de sus perte-nencias y respecto del caudal de aguas necesario para la explotacin (56 C.A. y110 del Cdigo de Minera (C.M.)). Terminada la explotacin de la mina, esasaguas pueden ser solicitadas con el procedimiento general.

Tambin se tiene derecho por el slo ministerio de la ley a aprovechar las aguaspara la bebida y usos domsticos. Caso frecuente son las norias para las casas decampo y en los balnearios antes que fuesen alimentados por redes de agua potable.

Este derecho existe an cuando la explotacin del pozo afecte a otro que se ali-mente del mismo acufero. Sin embargo si su explotacin no reportare utilidadalguna o sta no fuere tanta, comparada con el perjuicio que ocasiona, ste nuevopozo para la bebida y usos domsticos debe ser cegado (56 inc. 1 C.A.).

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CAPTULO V

LA REASIGNACIN Y LA ADQUISICIN DEL DERECHO DEAPROVECHAMIENTO POR TRANSFERENCIA O POR SUCESIN POR

CAUSA DE MUERTE

Del Cautn al norte, casi la totalidad de las aguas disponibles para derechos deejercicio permanente y consuntivo estn constituidas como tales.

La empresa que las requiera con ese mismo carcter, tiene que buscar en las napassubterrneas, embalsar o exigir el reciclamiento de las aguas contaminadas y, en unfuturo lejano, no habr otra alternativa que desalar el agua de mar. Pero antes detodo ello existe la posibilidad cierta de que las aguas ya asignadas se usen mejorcada vez y as alcancen todava para nuevas actividades.

En la legislacin anterior a 1973, esta posibilidad descansaba en las decisiones delas agencias del Estado. Se facultaba al Director General de Aguas para determinarla cuota de ellas que cada predio o industria deba usar mediante la fijacin de unatasa de uso racional y beneficioso.

La determinacin de esa tasa supone la conduccin del pas de una manera total-mente distinta a la forma generalmente aceptada o consentida por los chilenos hoyen da (Agosto 1998). Imaginemos el proceso de un agricultor a quien se le deter-mina esa tasa (cuota) de agua y que ella sea el 50% menos de lo que tradicional-mente ha empleado. Ello supone, evidentemente, que se escogi para ese lugar elcultivo de slo algunos y determinados productos. Por esta va el Estado decidepor el agricultor lo que ste debe hacer. Ello conduce a la fijacin de un preciopara el producto de la empresa escogido por el planificador estatal. Adems elEstado tiene que pagar los gastos de los cambios de marcos partidores, tubos,compuertas y otras obras que reparten las aguas para que se adapten a los nuevoscaudales asignados. El procedimiento de reasignacin as establecido, esttico, fijo,obliga al gobernante a disponer en el presupuesto de la Nacin cada vez ms recur-sos econmicos para solucionar la demanda creciente de agua.

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La legislacin vigente hasta la fecha est inspirada en el reconocimiento de losconstantes y naturales cambios en la sociedad humana y en permitir que ellos seasienten en la vida cotidiana dejando que cada cual asuma el resultado de susdecisiones.

La ley separa jurdicamente predio, industria, mina, etc., del derecho de aprove-chamiento de aguas que emplean y por consiguiente, se puede vender librementeese derecho y el comprador podr destinar las aguas al propsito que crea conve-niente.

De esta manera, si no existen aguas disponibles en el lugar requerido, el interesadopuede comprar los derechos de aprovechamiento necesarios para satisfacer sunecesidad.

Se puede dividir el derecho de aprovechamiento en partes del caudal que repre-senta y venderlas a personas distintas o adjudicarlas. As el que tiene un derecho de3 litros por segundo puede vender el derecho a tomar 1 litro y quedarse con laparte correspondiente a 2 litros por segundo. Si dos o ms tienen en comunidad underecho de aprovechamiento, pueden hacer particin de l y adjudicarse cada unouna parte. En el mismo ejemplo, si los propietarios son tres, cada uno puede que-dar con un derecho de aprovechamiento de 1 litro por segundo.

TAMBIN SE PUEDE DIVIDIR LA CONTINUIDAD, de manera que elcomprador adquiere el derecho a usar las aguas en ciertos meses del ao o alter-narse en el empleo de ellas en el tiempo y forma que pacte; cada uno quedarentonces con un derecho de ejercicio discontinuo. Esto es de gran utilidad paramultiplicar las posibilidades de los derechos constituidos. As, un agricultor quesabe que por los cultivos que est realizando no usar las aguas en algunos meses,puede vender el derecho de aprovechamiento en ese perodo. El adquirente podrdisear algn embalse y multiplicar el uso de las aguas. No es estrictamente nece-sario vender, tambin se puede lograr el mismo objetivo constituyendo el derechoreal de usufructo sobre el derecho de aprovechamiento, para ser ejercido en los

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perodos del ao que libremente se estipule o pactar la convencin que las partesdecidan (arriendo, comodato, etc.)

Por lo ya dicho del crecimiento econmico y la multiplicacin de la poblacin,habr una constante mayor demanda de aguas y un alza de precios consecuente, loque determinar el uso de tecnologas cada vez ms sofisticadas, el ahorro masivode tan preciado elemento y su empleo en rubros ms rentables. De hecho, hayzonas donde el apremio es mucho y se constata un aumento del nmero de com-praventas y de precios (IV regin). Es evidente que donde los precios se mantienenconstantes y no hay transacciones es porque no existe una importante escasez odemanda de agua.

Si el comprador no tuviese la libertad de destinar las aguas a usos distintos al quetena el vendedor, no se lograra el objetivo de reasignacin eficiente de estosderechos de aprovechamiento; as todos los usos pasan a ser demandantes de unamisma agua y sta adquiere, por consiguiente, su valor real.

Esta reasignacin se hace, adems, sin riesgos de injusticias, porque el que venderecibe a cambio un precio libremente pactado.

El Cdigo de 1951 permita la libre compraventa de derechos para emplear lasaguas en el mismo rubro al que estuviesen destinadas; para otros usos requeraautorizacin. Ello es consecuente con lo que ya explicamos sobre las preferenciassegn los usos a propsito de la constitucin originaria. Ese Cdigo fue productode su poca, en la cual ya haba una fuerte intervencin estatal en la economamediante la fijacin de precios, aranceles altos y diferenciados y en la que el desa-rrollo descansaba en la Corporacin de Fomento de la Produccin.

FORMALIDADES

Los actos y contratos translaticios de dominio de derechos de aprovechamiento, laconstitucin de derechos reales sobre ellos y los translaticios de stos, se perfec-cionan por escritura pblica (113 C.A.) y se rigen por las normas del Cdigo Civil

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y las del Cdigo de Aguas. Se pueden pactar sobre el derecho de aprovechamientoseparado del predio, industria o explotacin que estuvieren sirviendo, salvo lo quediremos para la hipoteca de los derechos no inscritos.

Para los efectos de la tradicin se debe distinguir entre derechos de agua que debenestar inscritos en el Conservador de Bienes Races, de los que no pueden estarlotodava, de todo lo cual trataremos ms adelante.

Si se desea vender el predio al que han estado destinadas las aguas conjuntamentecon el derecho de aprovechamiento, debe estipularse as en forma expresa; en casocontrario, se entender que se vendi el predio solo separado de esas aguas (317C.A.). Esto es vlido tanto para las aguas que estn o no inscritas. En el lenguajehabitual se usa decir que se venden las aguas, pero es ms exacto decir que sevende el derecho de aprovechamiento.

Para el caso de la HIPOTECA debe hacerse el distingo si se trata o no de underecho inscrito. Si es de los que deben estar inscritos puede hipotecarse separa-damente, pero si se trata de un derecho cuyo ttulo, como explicaremos enseguida,es de aqullos que todava no procede inscribir, necesariamente debe hipotecarseconjuntamente con el predio que se sirve de sus aguas.

Como en la legislacin anterior las aguas estaban radicadas en el predio, la hipote-ca de ste inclua necesariamente las aguas que lo servan; para que esas garantasconstituidas antes del 29 de Octubre de 1981, fecha del cambio de legislacin,Decreto con Fuerza de Ley (D.F.L.) 1.122, no perdieran su valor, el artculo 3transitorio del Cdigo vigente declar esas aguas incluidas en la hipoteca por elsolo ministerio de la ley.

LA PROPIEDAD DE LOS CANALES Y LA COMPRAVENTA DE LOSDERECHOS DE APROVECHAMIENTO

Los canales o cauces artificiales son de dominio privado y pertenecen a quieneshayan adquirido su dominio en conformidad al derecho comn; sin embargo, se

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presume dueo de las obras a los titulares de derechos de aprovechamiento deaguas que los usen, en la proporcin de sus derechos. En estricto rigor jurdico enlugar de propiedad en canales o cauces artificiales deberamos decir propiedad enlas servidumbres de acueducto y sus obras, puesto que el suelo donde los canalesestn nunca ha dejado de pertenecer al dueo del predio sirviente.

La compraventa de derechos de agua generalmente comprende tambin la cuotaproporcional del canal respectivo, porque en la escritura se lo cita y porque secompran derechos cuyas aguas estn sirviendo un predio determinado. El Cdigode aguas de 1951 deca expresamente que la compra del derecho de agua importa-ba la cuota en el canal, salvo estipulacin en contrario. Al igual que en el caso delos bienes comunes de un edificio, es conveniente hacer referencia en la escritura aque la compra incluye los derechos del canal. El adquiriente responde solidaria-mente con su antecesor, de las cuotas a la asociacin de canalistas o comunidad deaguas que estn insolutas al tiempo de la adquisicin. Vase la hipoteca legal delderecho de aprovechamiento de que se trata a propsito de las comunidades deagua (36, 202, 214 C.A.).

Lo dicho se aplica tambin a las aguas embalsadas.

TTULOS INSCRITOS Y NO INSCRITOS

Los cambios de orientacin poltica habidos en el pas en la segunda mitad de estesiglo XX y las leyes en consecuencia diferentes han hecho que coexistan por elmomento dos tipos de derechos de agua: unos que estn inscritos en los registrospertinentes de los Conservadores de Bienes Races y otros, igualmente vlidos,pero que no estn ah registrados. Como luego se ver, de mantenerse constante enel tiempo el sistema vigente, en un futuro no lejano todos los ttulos estarn ins-critos.

Saber distinguir entre unos y otros es, de suyo, importante para discernir cmohacer la tradicin, las inscripciones especiales de herencia y la constitucin de

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derechos reales, en especial la hipoteca que tiene tanta relevancia en el sistemafinanciero.Ms que decir ttulos inscritos o no, para los efectos indicados en el prrafo prece-dente debiramos distinguir entre ttulos que deben necesariamente estar inscritosen el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente, deaquellos otros que todava no pueden estarlo, pero que cuando, respecto de ellos,se cumplan ciertos requisitos, debern estar obligadamente inscritos para acreditarla posesin y llevar a cabo los actos sealados.

La tradicin de los derechos de aprovechamiento que deben estar inscritos, se hacecon la competente inscripcin, la especial de herencia se hace en forma separadadel predio al que estn destinadas las aguas y la hipoteca y otros derechos reales sepueden constituir en el derecho de aprovechamiento de aguas, tambin separada-mente del predio.

La tradicin de los no inscritos se hace en forma simblica.

La historia de esta dualidad es la siguiente:

La ley N 2,139 de 1908 sobre asociaciones de canalistas, estableci la inscripcinpara los derechos inventariados en una asociacin formada por las normas de esaley.

La inscripcin requiere certeza y como la generacin de los derechos de agua vienede tiempos inmemoriales, el acto de constituir la asociacin implicaba un recono-cimiento de esos derechos por todos los asociados y los entes pblicos que partici-paban en el proceso de su formacin. Para constituir la asociacin era indispensa-ble decir quines tenan derechos y cules eran stos.

El Cdigo contenido en la Ley 9.909, que entr en vigencia el 1 de abril de 1951,dispuso la inscripcin de los ttulos que se constituyeran originariamente a partir desu vigencia y dio por legtimamente inscritos a los que ya lo estaban en virtud de lacitada de 1908.

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Ese Cdigo derog la ley de 1908 y mejor el procedimiento de reparto de lasaguas legislando sobre las comunidades de aguas y asociaciones de canalistas paralos canales y sobre las juntas de vigilancia para las fuentes naturales. Los ttulosreconocidos por esas comunidades y asociaciones deban inscribirse en los Conser-vadores de Bienes Races con competencia en el lugar donde estaba la bocatoma.Al momento de organizarse la comunidad o la asociacin, se individualizaban losderechos y sus propietarios; este reconocimiento formal habilitaba la inscripcin.Primero se registraba la organizacin y, hecho esto, los derechos individuales decada uno de sus miembros.

Por supuesto, tambin se fueron inscribiendo, como se dijo, los nuevos ttulosoriginarios a partir de la fecha de vigencia de ese Cdigo de 1951.

Tambin se inscriban los documentos que acreditaban la alteracin de la distribu-cin de los derechos de aprovechamiento sometidos al rgimen de asociacin decanalistas o de comunidades de aguas y, desde luego, los actos y contratos transla-ticios de dominio de los derechos de aprovechamiento inscritos y la transmisinpor causa de muerte de los mismos. Tambin deba inscribirse la constitucin y latradicin de los derechos reales sobre esos ttulos.

PODA inscribir tambin su derecho el que lo ejerca extrayendo las aguas de unacorriente natural sin compartir con otro la toma respectiva, cuando se formaba lajunta de vigilancia. Esto no era obligatorio.

De esta manera, durante la vigencia de ese Cdigo de 1951, quedaron ttulosinscritos y no inscritos, siendo estos ltimos todos los provenientes de constitucio-nes originarias anteriores a ese Cdigo, cuyos titulares no se hubieran organizadoen asociacin de canalistas, comunidad de aguas o no se hubiese organizado antesen virtud de la ley de 1908, a esa altura ya derogada, pero cuyas organizaciones einscripciones quedaron vigentes. Tampoco estaban inscritos los que no estuvieranen el caso del prrafo inmediatamente precedente.

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Las inscripciones de la ley de 1908 tambin se hacan en los Conservadores deBienes Races.Este proceso se interrumpi con la ley 16.640 sobre Reforma Agraria de 1967, quemodific substancialmente la legislacin de aguas en lo referente a este captulo dela reasignacin del recurso, trasladando este rol a las agencias del Estado. Facultal Presidente de la Repblica para reunir en un solo cuerpo legal las disposicionessobre aguas contenidas en ella y en la ley 9.909; el DFL 162 publicado en el DiarioOficial del 12 de Mayo de 1969 aprob el texto del nuevo Cdigo.

Esa ley EXPROPI, sin indemnizacin todos los derechos de aprovechamiento ydispuso que los dueos podan continuar usando las aguas en calidad de titularesde un derecho de aprovechamiento de carcter administrativo sujeto a caducidad.

Se prohibi ceder ese derecho y se radicaron las aguas en las industrias y predios alos cuales estaban destinadas; las dotaciones de cada cual podan ser cambiadas porla autoridad mediante la fijacin de lo que se llamo tasa de uso racional y benefi-cioso, citada ms arriba. Tampoco se poda adquirir por prescripcin el dominiode las aguas ni el derecho de usarlas.

En materia de inscripciones, un artculo transitorio dej vigentes los registros deaguas de los Conservadores de Bienes Races para mientras no se dictara un de-creto supremo referente a un registro de la Direccin General de Aguas que consi-derara los derechos de aguas en su nueva calidad. Esa misma norma adapt a lanueva concepcin los documentos a inscribir.

EL CDIGO ACTUAL declar VIGENTES los derechos de aprovechamientoreconocidos por sentencia ejecutoriada a la fecha de su promulgacin; los queemanan de mercedes concedidas por autoridad competente; los que se tienen envirtud de lo que disponan los artculos 834, 835, 836 y 944 del Cdigo Civil,siempre que estn en actual uso y ejercicio, y los adquiridos por prescripcin (310C.A.).

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Tambin dispuso que el ejercicio de los derechos de aprovechamiento reconocidoso constituidos bajo la vigencia de leyes anteriores a l, se regirn por sus normas(salvo respecto a las preferencias entre eventuales que se rigen por las normasvigentes a la fecha de su respectiva constitucin) (311 C.A.) y DECLARVIGENTES LAS INSCRIPCIONES QUE EXISTAN EN VIRTUD DE LASNORMAS ANTERIORES EXPLICADAS (13 transitorio C.A.).

As pues, en el Registro de Propiedad de Aguas de los Conservadores de BienesRaces estn validamente inscritos para todos los efectos legales los derechos deaprovechamiento all registrados antes de la dictacin del Cdigo que nos rige.

Segn el Cdigo vigente DEBERN inscribirse en el Registro de Propiedad deAguas del Conservador de Bienes Races:

1.- Los ttulos constitutivos de una organizacin de usuarios.

2.- Los acuerdos y resoluciones que causen ejecutoria y que determinen los dere-chos de cada comunero en las gestiones realizadas ante la Justicia Ordinaria para elreconocimiento de las comunidades en conformidad al Titulo III, prrafo 1 delLibro II.

3.- Los documentos que acrediten la alteracin de la distribucin de los derechosde aprovechamiento sometidos al rgimen de organizacin de usuarios.

4.- Las escrituras pblicas que contengan el acto formal del otorgamiento definiti-vo de un derecho de aprovechamiento.

5.- Los actos y contratos que constituyan ttulos traslaticios de dominio de losderechos de aprovechamiento a que se refieren los nmeros anteriores.

6.- Los actos, resoluciones e instrumentos sealados en el artculo 688 del CdigoCivil en el caso de transmisin por causa de muerte de los derechos de aprovecha-miento.

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7.- Las resoluciones judiciales ejecutoriadas que reconozcan la existencia de underecho de aprovechamiento (114 C.A.).

Se PUEDEN inscribir los derechos de aprovechamiento, cuyas aguas se extraen dela fuente natural independientemente de otro derecho cuando se ha constituido lajunta de vigilancia (115 C.A.).

Las inscripciones deben hacerse en el registro del conservador con competencia enla comuna en que est ubicada la bocatoma del canal matriz en el cauce natural.

Tratndose de derechos de aprovechamiento que recaigan sobre aguas embalsa-das o aguas subterrneas, las inscripciones debern hacerse en el Conservador deBienes Races que tenga competencia en la comuna donde se encuentre ubicado elembalse o el pozo respectivo, pero si el embalse cubriere territorio de dos o mscomunas, se inscriben en aqulla donde se encuentre ubicada la obra de entrega(118 inc. 2 C.A.).

De todo lo dicho queda claro que nuevamente hay derechos de aprovechamientoINSCRITOS que, por tanto, DEBEN necesariamente someterse al sistema dergimen inscrito para los efectos de transferencias, transmisiones y constituir dere-chos reales sobre ellos, los que en sntesis son:

a.- Los originarios constituidos desde el 1 de mayo de 1951.

b.- Los comprendidos en una asociacin de canalistas segn la ley de 1908.

c.- Los comprendidos en una comunidad de aguas o asociacin de canalistas orga-nizadas segn los cdigos de 1951, 1969 y el actual.

d.- Los reconocidos por sentencia judicial ejecutoriada.

e.- Los que habiendo estado inscritos segn las normas del Cdigo de 1951 perdie-ron la continuidad por la aplicacin de la ley de Reforma Agraria de 1967. La

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inscripcin de stos debe hacerse por la norma del artculo primero transitorio delCdigo vigente que se explica por s mismo.

f.- Los que ejercen captando las aguas sin compartir la toma, constan en el registrode una junta de vigilancia organizada legalmente y se hayan sometidos voluntaria-mente al sistema de inscripcin.

g.- Los de propietarios que se sometieron voluntariamente al trmite del incisofinal del artculo 2 transitorio del Cdigo vigente.

Hay otros que no estn inscritos y que no pueden estarlo mientras no ocurranciertos hechos. Ocurridos stos, algunos deben necesariamente inscribirse para losefectos legales anotados; deben continuar con el rgimen de inscripcin para laeficacia y validez de ciertos actos.

Hay otros que TODAVA NO PUEDEN inscribirse, pero que algn daDEBERN HACERLO son los que se constituyeron antes del 1 de Abril de1951 y no forman parte de una asociacin de canalistas de la ley de 1908 o de unacomunidad de aguas o asociacin de canalistas organizada con las normas de loscdigos de aguas o no se han sometido al trmite voluntario del inciso final delartculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. Al igual de lo que pas en 1951,tambin PODRN inscribirse los que captan aguas sin compartir la toma cuandose constituya legalmente la junta de vigilancia pertinente.

No vamos a explicar el contenido de las inscripciones y otros asuntos de este temafcilmente entendible con la lectura del Cdigo. Hemos credo til explicar sola-mente el porqu hay ttulos inscritos y otros no.

Queda por comentar el caso de las inscripciones de los derechos de aguas queregaban predios expropiados por la reforma agraria.

Las aguas que servan el predio expropiado deban repartirse entre las parcelas aformar, asignando a cada una la dotacin suficiente. La misma suerte corra la

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parte del predio que se excluy de la expropiacin o que se destin a reserva delexpropiado.

Dijimos que al comenzar a regir el nuevo Cdigo de Aguas se declararon vigenteslos derechos de aprovechamiento que fueron reconocidos o constituidos por lasleyes anteriores y tambin las inscripciones, cuando las haba. Adems se cambi lanaturaleza del derecho. Este dej de ser meramente administrativo y pas a estaramparado por el estatuto de la propiedad privada. Por consiguiente, el propietariode un predio agrcola regado que hubiere sido expropiado, por la sola dictacin deestas nuevas leyes recuper la propiedad de los derechos de aprovechamiento queregaban el predio expropiado. Es evidente que slo deba disponer de la cantidadde agua necesaria para su reserva o parte excluida de la expropiacin y de ningunamanera el 100% de los derechos primitivos, porque si as fuera podra haber dejadode secano la parte efectivamente expropiada. Para evitar que ello ocurriera y paraestablecer un procedimiento que permitiere identificar los derechos de cada parce-lero e inscribirlos, se dictaron los artculos 4 y 5 transitorios del C.A.

Estos encomiendan al Servicio Agrcola y Ganadero (S.A.G.) que haga la determi-nacin de los derechos, debiendo cumplir un procedimiento que permitiera recla-mar y posteriormente, inscribir. Mientras sus resoluciones no estn firmes, el ex-propiado no puede enajenar el derecho primitivo a su nombre. A la fecha de escri-bir este texto, agosto 1998, este trabajo encomendado al Servicio Agrcola y Ga-nadero est aparentemente terminado, lo que no excusa al comprador de derechosde agua, provenientes de predios expropiados, de constatar lo afirmado y conocerla respectiva inscripcin post resolucin del SAG.

EL TRASLADO DEL PUNTO DE TOMA

Cuando hablamos de la compraventa de derechos de aprovechamiento, estabaentendido que el comprador continuaba usando las aguas en el mismo lugar dondelo haca el vendedor. Hemos dicho tambin que fuente, caudal y punto de toma sonelementos que componen el todo que se denomina derecho de aprovechamiento.

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Sin embargo, la idea es que la reasignacin natural y paulatina del recurso agua atravs de la compraventa, constitucin de usufructo, arriendos, etc., implique noslo cambio de titular y eventualmente destino de las aguas, sino que se puedanusar en un lugar distinto del actual. Puede ser dentro del mismo canal o red decanales sujeta a una misma comunidad de aguas o asociaciones de canalistas, obien puede ser un cambio de toma en la fuente natural.

En el primer caso, slo es necesario que el directorio de la comunidad o asociacinapruebe los planos de los cambios de marcos, compuertas y otras obras y dispongala ejecucin de los trabajos que son de cargo del interesado (210 C.A.). Cuandotratemos las comunidades de aguas volveremos sobre este tipo de traslado.

El segundo caso, es decir, el cambio de lugar de toma dentro de la fuente natural,es ms complicado, porque tomar las aguas ms arriba o ms abajo en el ro o en laribera opuesta puede significar perjuicios a terceros. Por ello es necesario cumplircon el procedimiento de los artculos 130 y siguientes del Cdigo de Aguas queobligan a una amplia publicidad de la solicitud y permiten oponerse a los terceroseventualmente perjudicados. Resuelve el Director General de Aguas (163 C.A.).

Se puede ocasionar perjuicio cuando, por ejemplo, las aguas se toman en una partebaja de la cuenca, donde el ro tiene aportes o enriquecimientos por afluentes y hayaguas suficientes en razn de esos enriquecimientos y se pretende cambiar el puntode toma a la parte alta del ro, donde es ms menguado y ya no existen aguasdisponibles. Por el contrario, en el ejemplo de ese ro, el traslado en el sentidoinverso, esto es llevando la toma de la parte alta a la baja, resulta posible, porquebasta con dejar correr las aguas al punto de toma deseado, teniendo presente,desde luego, las mermas que se produzcan por evaporacin y tal vez infiltraciones,lo que se tendr que estimar y dejar constancia en la resolucin.

Otro caso que ocasiona perjuicio es el del derecho no consuntivo que se pretendecambiar, dejando a un canal consuntivo entre el punto de toma y el de devolucin ysin aguas para abastecerse.

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Puede ocurrir que se pretenda cambiar el punto de toma a la otra ribera y las aguasse estn usando en riego cuyas infiltraciones alimentan la parte baja de la cuencadonde hay otros usuarios. No procede la oposicin de stos porque el consuntivono est obligado a restituir y puede usar las aguas en lo que desee. As, podracambiar su uso a agua potable y se producira el mismo efecto sealado an cuan-do no se trate de un traslado.

Un traslado de punto de toma implica inversiones; las necesarias para hacer efecti-vo el traslado, como construccin de bocatoma y las que derivan de los usos quese darn al agua en el nuevo lugar. Por ello es conveniente que el trmite de obte-ner autorizacin sea rpido y expedito. Para darle mayor agilidad al cumplimientode este requisito podra modificarse la ley entregando la facultad de decidir aldirectorio de la junta de vigilancia legalmente organizada y dejar el trmite actualpara los lugares en que esa organizacin no exista.

Los gastos que estos cambios significan, por trmites legales y por modificacionesde las obras de ingeniera, son tambin de cargo de los propios interesados.

Los cambios de toma de la fuente natural, pueden significar la conveniencia de usarcanales existentes; para estos efectos se puede constituir una servidumbre volunta-ria o legal si se dan los requisitos. Esta ltima est contemplada en el artculo 85del Cdigo de Aguas, en relacin con el 77 del mismo cuerpo legal y con el 861del Cdigo Civil.