Carlos Armas Morales

ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE UTILIDAD PARA LOS CURSO NORMATIVA Y LEGISLACION

Lima – Perú

2013

CUADROS PARA RECONOCER LOS AMBITOS DEL DERECHO

Civil Penal Constitucional Administrativo

Derecho sustantivo

Derecho civil -----------------Código civil

-Acto jurídico -Contratos de concesión,

Derecho Penal ---------------Código penal-corrupción de funcionarios)

Derecho Constitucional

CONSTITUCIÓN (contrato- ley )

Derecho Administrativo

LGPA Ley No. 27444(ACTO ADMINISTRATIVO)Resoluciones de concesiones autorizaciones, licencias permisos, etc. (resultado del tramite)Resoluciones contra actuaciones anticompetitivas Resoluciones de cancelación de Concesiones autorizaciones

Derecho adjetivo

Derecho Procesal civil

---------------- Código Procesal civil(juicios civiles)

Derecho Procesal Penal

-------------- Código Procesal Penal (juicios penales )

CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

(habeas data, acción de amparo…)

Procesos constitucionales

LGPA Ley No. 27444(PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO)Licitaciones , compras …para obtener concesiones , licencias (tramite).Procedimiento de sanciones a empresas

Derecho sustantivo: Es el derecho descriptivo de instituciones o temáticas (civiles, constitucionales, administrativas) y delitos ( penal)

Derecho adjetivo: Es el derecho referido a como se procede con un proceso o juicio civil, penal, constitucional

(En el caso del derecho administrativo no se denomina proceso si no procedimiento administrativo)

PROCESO CONSTITUCIONAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 5 JUECES (HABEAS CORPUS, DATA, ACCION DE AMPARO…

PROCESO JUDICIAL

CORTE SUPREMA 5 JUECES (CASACIÓN) CORTE SUPERIOR 3 JUECES (APELACIÓN )JUEZ ESECIALIZADO 1 JUEZ

JUEZ DE PAZ LETRADO

JUEZ DE PAZ NO LETRADAO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (se judicializa un procedimiento administrativo)

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

TERCERA INSTANCIA (MTC, OSIPTEL) CUANDO HAY UNA DEPENDENCIA A NIVEL NACIONAL (RECURSO DE REVISION)

SEGUNDA INSTANCIA (MTC, OSIPTEL) RECURSO DE APELACION PRIMERA INSTANCIA (MTC; OSIPTEL) RECURSO DE RECONSIDERACION

Ante las empresas concesionarias hay procedimiento entre el reclamante usuario y reclamando (empresa de telecomunicaciones) el estado a través del Estado resuelve en ultima instancia (este procedimiento se llama trilateral). (VER EL CASO PRESENTADO EN LA PRIMERA CLASE)

CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD

EL PROCESO DE HABEAS CORPUS

EL PROCESO DE AMPARO

EL PROCESO DE HABEAS DATA

EL PROCESO DE CUMPLIMIENTO

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ORGÁNICA

EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

EL PROCESO DE ACCIÓN POPULAR

JURISDICICON COMPETENCIAL

JURISDICCIÓN CISNTITUCIONAL COMUNITARIA E INTERNACIONAL

JURISDICION CONSTITUCIONAL SUPRANACIONAL O JURISDICCION CONSTITUCIONAL TRANSNACIONAL

LA NORMA CONSTITUCIONAL

Norma constitucional: Son disposiciones del ámbito constitucional que se encuentran en los artículos constitucionales. Ejemplo Artículo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de la persona.

Ninguna ley tiene fuerza no efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando se favorece al reo

La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.

La constitución no ampara el abuso del derecho

CONCEPTO JURÍDICO DEL DERECHO

Etimológicamente derecho viene de la voz latina: DIRECTUM, lo que significa que va directamente hacía un fin, hacia la convivencia social, la paz social entre los hombres en justicia y equidad, o igualmente <<Lo que también esta conforme a la regla ósea ceñido o reglado a un ordenamiento social.>>

Los romanos por su parte utilizaron el vocablo JUS, para expresar lo que hoy entendemos como DERECHO, palabra que ha dado origen a otras como Justicia, Juez, Jurisprudencia, Jurisconsulto, Jurídico, etc.

Otros conceptos nos dicen que es “un conjunto de normas de conducta humana dictada por el estado para organizar y regular la vida social del Hombre” o también conjunto de “normas estatales que determina las condiciones dentro de las cuales puede desarrollarse la personalidad humana”, conceptos que uno en otra forma

permiten al alumno visualizar las concepciones iniciales para una mejor fundamentación del concepto del derecho cuando estos los confronten en la practica jurídica y el análisis teórico de acuerdo al desarrollo de los próximos cursos.

NORMAS JURÍDICAS TÉCNICAS Y ÉTICAS.

Normas.- Son ciertas reglas o mandamientos imperativos de las que no pueden sustraerse los hombres que integran una sociedad sin desarreglar la convivencia común.

Las normas se pueden dividir en normas técnicas y normas jurídicas.

Normas técnicas.- Son las disposiciones o regulaciones para la realización de un

determinado trabajo o servicio en forma eficiente y eficaz. Ejemplo las normas de

seguridad e higiene industrial de un taller, los Normas Internacionales de

Contabilidad, los ISO

Las Normas Éticas.- Son aquellas que regulan el comportamiento de las personas frente a otras y aun en relación asimismo son aquellas que regulan la conducta humana. Dentro de estas normas se encuentran las normas religiosas, morales y jurídicas.

Normas religiosas.-Son aquellos mandatos que tiene como referente la fe religiosa, la cual aspira el cumplimiento de los mandamientos religioso, que le dará la vida eterna al cumplidor o el castigo o martirio en caso de incumplimiento

Normas morales.-Son mandatos que tienen como referente la conciencia, su cumplimiento responde a un bienestar interno de paz y su incumplimiento a un grado de pesar que el individuo soporta en su fuero interno.

Normas sociales.-Son las reglas o modales dentro del cual actúan los grupos sociales y que deben cumplir bajo el repudio de los demás.

Normas Jurídicas.- Son mandatos dirigidos a la conducta social de los individuos para que estos hagan o se abstengan a realizar determinados actos. Es pues necesario que todas las relaciones de carácter social encuentren apoyo y protección en las normas jurídicas, es decir precisa del derecho para alcanzar esos propósitos tienen que haber un orden, sin el orden todo intento de convivencia resulta ilusorio, pues el orden no se encomienda sino se impone. El derecho viene entonces a ser un elemento de armonía en la vida social.

Características de la Norma Jurídica.

-Esta relacionado con las reglas de conducta (La función de la norma es regular la conducta)

a)Emana de un determinado órgano del estado (Poder Legislativo) pudiendo igualmente ejercer esta potestad el Poder Ejecutivo conforme a ley.

b)Que tiene un único autor el Estado, pues este tiene la potestad de dar la Ley, de dictar una norma jurídica.

c)Es imperativa, el destinario (el hombre) es libre para cumplir o no cumplir la norma, pero no escapa de la sanción que esta tiene, es el propio Estado encargado de ejecutar la norma jurídica e imponer la sanción. Finalmente, podemos decir que la Ley. Es la norma jurídica dictada por el poder público.

DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO, DISTINCIONES

DERECHO OBJETIVOEs un conjunto de preceptos que gobiernan la actividad humana es sinónimo de norma jurídica (es igualmente el derecho positivo O SEA LA LEGISLACIÓN ).

DERECHO SUBJETIVOEs la facultad de los individuos y de los entes colectivos de obrar conforme a la norma que garantiza sus fines y exige de los demás lo que es debido por razón de la misma norma (una prestación o una abstracción). Los derechos subjetivos son facultades que pertenecen al sujeto en relación a los individuos con quien vive. Estas facultades le son reconocidas y protegidas por la Ley, por el derecho objetivo. Los preceptos del derecho objetivo y subjetivo se integran.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------

NORMA POSITIVADerecho Objetivo Esta en el mundo exterior (Sociedad).

<<FACILITADO POR LA NORMA PROCESAL O ACCION EXTERNA >>

--------------------------------------------(Limite exterior e interioridad de una persona).

D. Subjetivo Esta en el interior de la persona.

<<PRETENSIÓN, DERECHO POTENCIAL CIRCUNCRITO INTERNAMENTE>>

LA LEGISLACIÓN

Es la fuente formal por excelencia, proviene de la voz latina concerniente a ley “lex”1 y otras como “legislatio ” cuyo significado descansa en una prescripción dictada por el órgano competente del Estado según forma prefijada por la Constitución. El conjunto de estas leyes predispuestas para una determinada jurisdicción nacional, se denomina

1

derecho positivo, admitiendo dicho sistema a la normativa o leyes constitucionales, leyes orgánicas u ordinarias, los decretos supremos, resoluciones supremas etc. que han ido evolucionando en el tiempo bajo el sustento de la normativa o realidad pasada.

SISTEMA PERUANO DE FUENTES DE DERECHO

NIVEL NORMAS

Constitucional Constitución

Tratado de Derechos Humanos

Primario Tratado

Ley

Decreto legislativo

Decreto de Urgencia

Ley Regional

Ordenanza Municipal

Sentencia anulatoria del Tribunal Constitucional

Secundario Reglamento

Decreto Regional

Edicto municipal

Sentencia anulatoria del Poder Judicial

Terciario Convenios

Costumbre

FUENTE: Javier Neves M.

La norma constitucional es la norma de mayor jerarquía y sobre la cual están las demás

normas, eso significa que una norma legal es de inferior jerarquía de una constitucional, de tal manera que una norma legal no puede contradecir a la norma constitucional, ni tampoco un reglamento que proceda de un derecho supremo podría ser contraria al mandato legal y así sucesivamente tal como se interpreta del articulo 51 de la constitución “La constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley , sobre las demás de inferior jerarquía , y así sucesivamente …” , lo que nos permite disponer de una regla fundamental en cuanto se presente una colisión de leyes :

<<habiendo un orden jerárquico. La ley superior prima sobre la ley superior>> Asimismo complementando a lo anterior sobre conflicto de normas jurídicas, presentamos una segunda regla en caso de colisión de normas de igual jerarquía muy frecuente en la legislación:

<<La ley especial deroga a la ley general>>

Lo que significa por ejemplo si promulgara una ley de protección al consumidor general que se aplica a la protección de todo consumidor donde se incluye al consumidor turístico y se expidiera al mismo tiempo (en forma ideal) una ley turística que regula

Asimismo es otra regla del derecho que se da por el tiempo de aparición de la norma legal o constitucional de que:

<<La ley posterior deroga la ley anterior>>

CONCEPTO DE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

EL DERECHO PÚBLICOEs el conjunto de normas que regulan la organización del Estado y de los demás entes públicos menores, disciplina también las relaciones entre los ciudadanos y estas organizaciones políticas.

Sub División del Derecho PúblicoEl Derecho Constitucional.- Es el que se refiere a la estructura del estado, a los derechos fundamentales de los individuos o los de grupos frente al Estado, a la organización y a las realizaciones de los poderes públicos. Se llama también Derecho Político, es el regulador de las relaciones de los gobernantes y gobernados.

Ciencia que tiene por objeto es estudio sistemático de la doctrina del estado.

El Derecho Penal.- Comprende las reglas por las cuales se establecen los delitos y las sanciones que el estado impone a los delincuentes; establece las infracciones a la Ley, sean estos delitos o faltas; señalando medidas de seguridad.

El Derecho Administrativo.- Trata del conjunto de normas positivas y principios del Derecho Público, reguladores del funcionamiento de los diversos servicios públicos, se ocupa de los órganos administrativas y del funcionamiento de los de

éstos, o sea de la Administración Pública, complementándose con el Derecho de Procedimientos Administrativos.

EL ACTO ADMINISTRATIVO

Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que en el marco de normas de derecho publico, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones y derechos de los administrados dentro de una situación concreta.

Ejemplo: La resolución de otorgamiento de autorización por el MTC

El otorgamiento de la concesión por el MTC Resolución del mandato de interconexión por OSIPTEL

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitadas en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses , obligaciones o derechos de los administrados.

Ejemplo: Los procedimientos de sanciones que utiliza el MTC u OSIPTEL

EL DERECHO PRIVADOEs el conjunto de normas que regulan las relaciones de los particulares entre si, o las relaciones entre estos y el Estado, cuando en ellas este ultimo no obra premunido de su potestad, de su poder político soberano.

ASPECTOS GENERALES DEL ACTO JURIDICO

ACTO JURIDICO; Todo hecho proveniente dé a conducta humana que tenga consecuencias, efectos jurídicos, consistentes en crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas. Tan bien se les llamaba ACTOS JURIGENOS O JURIGENICOS.

artículo 140.- Noción de Acto Jurídico: elementos esenciales

El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

1.- Agente capaz.

2.- Objeto física y jurídicamente posible.

3.- Fin lícito.

4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Artículo 141.- Manifestación de voluntad

La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.

No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario. (*)

(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida en el Artículo 1 de la Ley Nº 27291, publicada el 24-06-2000.

Artículo 141-A.- Formalidad

En los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, ésta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo.

Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior consulta.(*)

(*) Artículo adicionado conforme a la modificación establecida en el Artículo 2 de la Ley Nº 27291, publicada el 24-06-2000.

ASPECTOS GENERALES DE LOS CONTRATOS

1.-DEFINICIÓN LEGAL DEL CONTRATO

Artículo 1351.- Noción de contrato

El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

De acuerdo al código civil de 1984 “el contrato es el acuerdo de dos o más partes para, crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial” (artículo 1351), se mantiene dentro de la concepción o el paraguas del principio consensual, cuyo basamento es la autonomía de la voluntad, indica además que es un acuerdo entre dos o mas partes y no de personas debido que cada parte puede estar integrada por dos o mas personas tal como una copropiedad o una empresa, su finalidad es crear (gestar una relación contractual), regular (reglar una situación de hecho a una contractual), modificar (hacer agregados o adendas) o extinguir (transar o finiquitar una relación contractual), relaciones jurídicas patrimoniales es decir que se excluye las relaciones personales, familiares que corresponde otro tratamiento jurídico.

Artículo 1352.- Perfección de contratos

Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.

En consecuencia los contratos por norma general son consensuales y sólo por excepción deben observar la forma requerida por la Ley

2.-NORMAS GENERALES DE CONTRATACIÓN.

Son las que regulan a cualquier tipo de contrato, sean estos típicos y atípicos, comprende desde el artículo 1351 al artículo 1528 y a las cuales cualquier contrato queda nominada de conformidad con el artículo 1353 a éstas reglas, a saber

Artículo 1353.- Régimen legal de los contratos

Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.

Asimila que “todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección...”, salvando como es permisible, que lo particular prima sobre lo general, “en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato”.

3.-EL PRINCIPIO DE CONSENSUALISMO

De acuerdo a la concepción clásica del contrato, toda la arquitectura, reposa sobre el consentimiento de las partes, asimismo se encuentra “en la infraestructura misma del contrato”, agregando que “sin consentimiento no hay contrato” (Castañeda 1978: 21), en consecuencia toda persona que no ha prestado su consentimiento en un contrato no es parte de ella y es un tercero sin obligación ni derecho alguno, excepto cuando se trate de los contratos colectivos que se dan en el ámbito laboral ( necesita del consentimiento de la mayoría más no de la unanimidad), por trasmisión hereditaria y otros terceros indicados por la ley.

Artículo 1354.- Contenido de los contratos

Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.

4.- LA LIBERTAD CONTRACTUAL. SUS LÍMITES Y EL INTERVENSIONISMO ESTATAL.

La libertad contractual constituye una expresión de la denominada autonomía de la voluntad, reconocida como expresa Arias “un principio general del derecho” (Arias 2000: 295-321) y que nuestra legislación peruana recoge en los artículos 2 inc 14 y 62 correlativamente de la Constitución peruana.

La libertad contractual siendo que proviene de la libertad de contratar, se integran a decir de Arias en los siguientes conceptos:

-Libertad para contratar o no contratar.

-Libertad de decidir con quien contratar o con quién no contratar

-Libertad para elegir el objeto del contrato.

-Libertad para crear nuevos tipos contractuales y combinar los existentes.

-Libertad para usar las formas que las partes estimen convenientes (Arias 2001: 300 – 301).

Cuya referencia legislativa inherente al contenido y relacionado con el contrato sólo no es posible cuando hay norma legal imperativa o atentado del orden público y las buenas costumbres, tal como el alquiler de un vientre materno o cuando se contrate a un médico para hacer trabajos de clonación (que actualmente en virtud de una Ley penal reciente promulgado el 16 de enero del 2001 esta sancionado).

En cuanto a los límites de la contratación se tiene lo siguiente:

Artículo 1355.- Regla y límites de la contratación

La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.

No obstante esta libertad privatista puede ser regulada por el Estado cuando por razón de interés social (regular contratos de arrendamiento a personas de menores recursos Ley 23853), público (no arrendar vientre materno para gestar un niño) o ético (contrato para manipular o experimentar embriones).

Artículo 1356.- Primacía de la voluntad de contratantes

Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.

Señala que cualquier norma legal es supletoria a las normas privativas adoptadas por las partes como contenido del contrato, respetándose la autonomía de las partes, salvo que sean imperativas, que concuerda con el artículo 1354

5.-LOS CONTRATOS LEY:

Artículo 1357.- Garantía y seguridad del Estado

Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato.

Los Contratos-ley, son aquellos contratos donde una de las partes intervinientes es el Estado la cual actúa como persona individual particular o persona de derecho privado, en consecuencia la desventaja estaría en la otra parte constituidas por la persona individual que se relaciona con el Estado, por lo que en salvaguarda de los derechos de esta persona particular el Estado este debe garantizar que tal contrato no podrá ser modificado en forma unilateral neutralizando el jus imperium con la cual goza el Estado, contemplándose esta garantía estatal en este articulo.

Existen diversos contratos de este tipo tal como las concesiones de los servicios públicos donde el contrato limita el poder al Estado concedente al otorgar garantías al concesionario empresario, el cual no puede ser modificado unilateralmente.

6.-HABILITACIONES Y PROHIBICIONES EN RELACIÓN A LOS CONTRATOS:

En cuanto a las habilitaciones, diversas doctrinas y legislaciones permiten por una cuestión humana y práctica que los incapaces no privados de discernimiento tal como los menores de edad o los mayores incapaces puedan en función de las necesidades comunes y básicas de su vida, celebrar contratos, la norma peruana manifiesta

Artículo 1358.- Contratos que pueden celebrar incapaces

Los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria.

7.-PRINCIPIO DE INTEGRIDAD CONTRACTUAL:

Este principio permite asegurar que las partes integren o compongan todas las estipulaciones producto de sus voluntades y consideradas como necesarias y suficientes para el objeto contractual por el cual contratan, lo cual significa que han quedado satisfechos o que tales estipulaciones satisfacen en todos los extremos a ambas partes. La legislación establece “No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria” (artículo.1359).

Artículo 1359.- Conformidad de voluntad de partes

No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.

8.-RESERVA DE LAS ESTIPULACIONES:

Artículo 1360.- Validez del contrato con reserva

Es válido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna estipulación, siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente.

Ello se relaciona con formación progresiva del contrato, es decir siendo el contrato la unión o conjunción sucesiva de “quereres”, esta puede ser inmediata o instantánea es decir ocurrir en un solo momento, o que esta sucesión no se haga en un solo momento, pudiendo haber varios momentos, es decir reservándose alguna o algunas estipulaciones, siendo esta última modalidad en las que el contrato se forma progresivamente, es decir satisfecho en otro momento las

estipulaciones recién concluye el contrato, pero los efectos de este se retrotraen al momento que se estipuló la reserva.

Artículo 1361.- Obligatoriedad de los contratos

Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.

Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.

9.-PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL:

Artículo 1362.- Buena Fe

Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

Es un actuar bueno, correcto con pleno respeto al prójimo y que la sociedad avala dentro de una cultura de convivencia solidaria y comunitaria. Los contratos se negocian, se celebran y se ejecutan bajo una estela de buena fe. La buena fe contractual.

La buena fe en general al estar en la legislación se ha positivizado de tal manera que se puede materializar a través del a demostración.

10.-FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS Y EFECTOS RELATIVOS:

Artículo 1363.- Efectos del contrato

Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos,salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no trasmisibles.

En cuanto a los efectos del contrato éstos como norma general son obligatorios para las partes que participan y suscriben el contrato, no siendo obligatorios para los terceros ajenos a la relación contractual, salvo las consideraciones que pusimos anteriormente sobre los terceros o cuando sean estos de carácter trasmisibles.

Ello se fundamenta en la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, donde las partes quedan vinculado libremente y por su propia voluntad para establecer el contenido y como efectos y eficacia, por lo que desde la óptica principista liberal la ligazón es ineludible para ambas partes adscribiendo el principio “pacta sunt servanda” o la palabra empeñada para exigir el cumplimiento del contrato así las condiciones hubieran variado. No obstante, sabido es de que. todo evoluciona a la luz de una nueva óptica contractual, derrumbando el dogma de la autonomía de la voluntad, que implica una rigidez contractual, pues pueden presentarse otras condiciones que involucre la imposibilidad de su cumplimiento o que su cumplimiento de lugar a injusticias, de tal manera que el contrato por consideraciones de orden social, justicia y equidad y pueden ser revisados en su términos, amparado en el principio “rebus sic stantibus”, ello legislativamente se puede observar en la regulación de la lesión y en doctrina la teoría de imprevisión.

Por otro lado es menester agregar que hay una presunción juris tantum en la declaración contractual, correspondiéndole la carga de la prueba quien niegue esa coincidencia.

11.-LOS GASTOS Y TRIBUTOS:

Artículo 1364.- Gastos y tributos del contrato

Los gastos y tributos que origine la celebración de un contrato se dividen por igual entre las partes, salvo disposición legal o pacto distinto.

En cuanto a los gastos y tributos en un contrato por norma general prescrita en que éste debe ser por igual, sin embargo deja a las partes su arreglo, la cual puede ser distinta a lo que el código civil dispone, más por otro lado también la norma general deja a la Ley especial el reparto de pagos por gastos y tributos, rescatando la flexibilidad de la norma.

Artículo 1365.- Fin de contratos continuados

En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho.

Artículo 1366.- Personas prohíbidas de adquirir derechos reales por contrato

No pueden adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta:(*)

1.- El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Senadores y Diputados, los Ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarquía, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal de Garantías Constitucionales, el Fiscal de la Nación y los Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General de la República, el Presidente y Directores del Banco Central de Reserva del Perú y el Superintendente de Banca y Seguros, los bienes nacionales.

2.- Los Prefectos y demás autoridades políticas, los bienes de que trata el inciso anterior, situados en el territorio de su jurisdicción.

3.- Los funcionarios y servidores del Sector público, los bienes del organismo al que pertenecen y los confiados a su administración o custodia o los que para ser transferidos requieren su intervención.

4.- Los Magistrados judiciales, los árbitros y los auxiliares de justicia, los bienes que estén o hayan estado en litigio ante el juzgado o el tribunal en cuya jurisdicción ejercen o han ejercido sus funciones.

5.- Los miembros del Ministerio Público, los bienes comprendidos en los procesos en que intervengan o hayan intervenido por razón de su función.

6.- Los abogados, los bienes que son objeto de un juicio en que intervengan o hayan intervenido por razón de su profesión, hasta después de un año de concluido en todas sus instancias. Se exceptúa el pacto de cuota litis.

7.- Los albaceas, los bienes que administran.

8.- Quienes por ley o acto de autoridad pública administren bienes ajenos, respecto de dichos bienes.

9.- Los agentes mediadores de comercio, los martilleros y los peritos, los bienes cuya venta o evaluación les ha sido confiada, hasta después de un año de su intervención en la operación.

(*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84.

En cuanto a alas prohibiciones de contratar nuestra legislación considera prohibido de adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta, éstas son de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1366 “No pueden adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta”:

01.- El Presidente

Artículo 1367.- Extensión del impedimento

Las prohibiciones establecidas en el artículo 1366 se aplican también a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas impedidas.

Los alcances de ésta prohibición es a tenor del artículo 1367, a parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas impedidas “Las prohibiciones establecidas en el artículo 1366 se aplican también a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas impedidas casan en sus respectivos cargos”.

Artículo 1368.- Plazo de prohíbiciones

Las prohibiciones de que tratan los incisos 1, 2, 3, 7 y 8 del artículo 1366 rigen hasta seis meses después de que las personas impedidas cesen en sus respectivos cargos.

En cuanto a la vigencia de algunas prohibiciones el artículo 1368 “Las prohibiciones de que tratan los incisos 1,2,3,7 y 8 del artículo 1366 rigen hasta seis meses después de que las personas impedidas cesen en sus respectivos cargos”, es decir los Presidentes..., los prefectos..., los funcionarios..., los albaceas..., y quienes...

Artículo 1369.- Inaplicabilidad de los impedimentos

No rigen las prohiciones de los incisos 6 y 7 del artículo 1366 cuando se trate del derecho de copropiedad o de la dación en pago.

Desde luego que hay excepciones de estas prohibiciones según este artículo “no rigen las prohibiciones de los incisos 6 y 7 del artículo 1366, cuando se trate de derecho de copropiedad o de la dación en pago” correlativas a los abogados y albaceas.

12.-RESCISIÓN Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO:

Artículo 1370.- Rescisión

La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo.

La rescisión es definida por el artículo 1370 en el sentido que deja “ …, sin efecto un contrato por causal existente al momento de la celebración del contrato”, un ejemplo sería la venta sería la lesión cuya causal existente al momento de la celebración del contrato.

Artículo 1371.- Resolución

La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración.

La resolución igualmente expresa el artículo 1371 “La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración”, interpretando que la resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente. La causal de resolución típica es la falta de pago del precio de parte del comprador o falta de cumplimiento de la obligación del vendedor al transferir la propiedad.

Artículo 1372.- Efectos retroactivos de la rescisión y resolución

La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato.

La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente.En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causa que la motiva.

Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben rembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento.

En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este Artículo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fé.(*)

(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Unico Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge las modificaciones hechas anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 04-03-92 y la del Artículo 5 del Decreto Ley N° 25940, publicado el 11-12-92.

LA OFERTA Y SUBASTA PÚBLICA

1.-INTRODUCCIÓN

Dentro del mundo de los negocios los tratos pueden ser dirigida a una persona determinada o puede ser dirigida a muchas personas al mismo tiempo, es decir puede ser ceñida o cerrada a una persona o abierta a un público numeroso, siendo en este ultimo caso, que tendríamos una oferta publica y donde se dan de acuerdo a ciertos actos formalidad la intención de contratación.

2.-CONCEPTO

Es aquella oferta que de manera mas abierta es decir a un público y donde cada uno de estos tiene la posibilidad de contratar.

3.-LA SUBASTA

TITULO II

Artículo 1389.- Subasta

En la subasta, la convocatoria es una invitación a ofrecer y las posturas son las ofertas.

La obligatoriedad de cada postura cesa desde que se formula otra mejor.

El contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura

En este caso la SUBASTA (oferta pública privada ), la CONVOCATORIA (Licitación pública, concurso público de precios, invitación ...) es una invitación ofrecer, es decir concurre la excepcionalidad prevista en el artículo anterior, de tal manera que los subastadores o licitantes se convierten en destinatarios y las “posturas” constituyen las ofertas. Concluyendo el contrato cuando el subastador de acuerdo a las bases o el reglamento adjudica la BUENA PRO al postor que haya ofrecido al mejor oferta desde el punto de vista económico y/o técnico u otro factor que señale las bases.