Determinacion de La Pena y Circunstancias Modificatorias de La Responsabilidad Penal de Doris

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y

MÓDULO AUTO INSTRUCTIVOElaborado por: Víctor Roberto Prado Saldarriaga

Año 2012

Lectura 1:Víctor Roberto Prado Saldarriaga.

La Determinación Judicial de la Pena

PROBLEMÁTICA

Como reconoce SILVA SANCHEZ la teoría de la determinación judicial de la pena no haalcanzado, aún, niveles de desarrollo similares o siquiera aproximativos a los sólidos yrelevantes que se han producido en la dogmática penal de la teoría del delito. Enefecto, “la teoría de la individualización judicial de la pena, esto es, la determinacióndel cuánto de la pena dentro del marco legal se quedaba, en cambio, al margen de esedesarrollo y refinamiento” (Jesús María Silva Sánchez. La teoría de la determinaciónde la Pena como Sistema (Dogmático): Un Primer Esbozo, en Revista peruana deCiencias Penales. Nº 19. 2007,p. 468).

Este desafortunado estancamiento tiene diversa etiología. Sin embargo, en algunoscasos, él se origina en la idónea técnica legislativa empleada por el legislador pararegular tan delicada actividad jurisdiccional. Un ejemplo de ello lo encontramos en elCódigo Penal nacional, el cual posee una limitada, obscura y dispersa normatividadsobre la determinación judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respectose encuentran repartidas, cuando no confundidas, en artículos aislados de la partegeneral, así como en asistemáticas normas de la Parte Especial. Es más, tambiéncoexisten reglas sobre la determinación judicial de la pena esparcidas en la legislaciónprocesal penal vigente. Tal desorden legislativo, lamentablemente, ha incentivadopoco el razonamiento especializado de los juristas para conectar y explicardogmáticamente tan anómalo sistema normativo.

Pero, además, la falta en el derecho nacional de un diseño metodológico y prácticohomogéneo, que oriente con meridiana claridad el uso racional del amplio poder quese concede al órgano jurisdiccional para decidir la extensión concreta de la pena, quese debe aplicar al autor o participe culpable de un delito, ha generado gravesconsecuencias materiales que se han reflejado, de modo recurrente, en un conjunto

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Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

de resultados punitivos que se originan en malas prácticas o rutinas caracterizadas porsu frecuente incoherencia o falta de motivación real y suficiente. Las cuales, demomento, no encuentran límites precisos ni correctivos instrumentales en la ley o enla doctrina.

A continuación intentaremos superar estas preocupantes carencias y deficiencias através de la construcción de un modelo teórico y de un procedimiento operativo parala determinación judicial de la pena. En este objetivo serán de suma utilidad losrecientes aportes del Anteproyecto de Código Penal-Parte General 2008/2009 y de losAcuerdos Plenarios de la Corte Suprema de Justicia de la Republica. El objetivo esenciales el mismo que describe VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, solamente: “se persigue jalonar laelaboración de una teoría de la medición de la sanción que sea coherente con losprincipios que inspiran un determinado ordenamiento jurídico, de tal manera que seaposible lograr la imposición de una sanción racional, proporcional y, comoconsecuencia, adecuada en cada caso de la vida real” (Fernando Velásquez Velásquez.Derecho Penal. Parte General. Comlibros. Bogotá.2009, ps. 1084 y 1085).

CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

En este acápite resulta pertinente partir de la siguiente reflexión de FEIJOO SANCHEZ:“Si se asume que el delito es un injusto culpable graduable, la determinación de la penano es más que la graduación del injusto culpable” (Cfr. Bernardo Feijoo Sánchez.Individualización Judicial de la Pena y Teoría de la Pena proporcional al Hecho, enRevista peruana de Ciencias Penales. Nº 23. 2008, p. 199). En efecto, la determinaciónjudicial de la pena parte de un hecho histórico verificable judicialmente y al cual cabeadscribirle consecuencias jurídicas de naturaleza punitiva en función a su magnitud ysignificado social o político criminal. Para ello, el órgano jurisdiccional en una sentenciapenal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento él se pronunciasobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado (juicio desubsunción). Luego, a la luz de la evidencia existente decide la inocencia oculpabilidad de éste en base a los hechos probados (declaración de certeza). Y,finalmente, si declaró la responsabilidad penal del imputado deberá definir la calidad eintensidad de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicarle como autor opartícipe de la infracción penal cometida (individualización de la sanción).

La determinación judicial de la pena tiene, pues, relación con esta última decisiónjudicial. Su función, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas ycuantititativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor opartícipe culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento técnico yvalorativo de individualización de sanciones penales.

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Por consiguiente, pues, en términos concretos podríamos señalar que con la expresióndeterminación judicial de la pena, se alude a toda la actividad que desarrolla eloperador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción aimponer en el caso sub judice. Esto es, a través de ella se procede a evaluar y decidirsobre el tipo, la extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad oconsecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. Al respecto desde un enfoquemás general JESCHECK precisa que la “Determinación judicial de la pena es ladeterminación de las consecuencias jurídicas de hecho punible llevada a cabo por eljuez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de lasdiversas posibilidades previstas legalmente. La determinación judicial de la penal nocomprende como su nombre parece indicar, solamente la fijación de la pena aplicable,sino también su suspensión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones,la amonestación con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaración deimpunibilidad, la imposición de medidas de seguridad, la imposición del comiso y de laconfiscación, así como la de las consecuencia accesorias” (Hans-Heinrich Jescheck.Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo. Bosch. Barcelona,1981.p. 1189).

En el siguiente ejemplo, podemos esquematizar esta actividad judicial. Se trata de uncaso de autoaborto que conforme al artículo 114º del Código Penal puede serreprimido con “con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestaciónde servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas”. Para determinar lapena aplicable a la autora culpable del delito el Juez deberá de examinar y decidirsobre varios aspectos:

a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad o una pena de prestación deservicios a la comunidad.

b. Segundo, la extensión que tendrá la sanción elegida sea como tiempo de privaciónde libertad o como número de jornadas de servicios comunitarios a cumplir.

c. Finalmente, deberá concretizar si la pena privativa de libertad se cumplirá de modoefectivo o si cabe la suspensión condicional de su ejecución. O, en su defecto,señalar el lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios comunitarios quefuesen asignados.

Ahora bien, para considerar y justificar el resultado correspondiente a cada una deestas decisiones el Juez tendrá que apreciar los distintos factores objetivos y subjetivosque estuvieron presentes en el caso, para, luego, relacionarlos con aquellas reglas demétrica penal que establece la ley. De está manera podrá identificar la gravedad deldelito (antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o participe(culpabilidad del agente). Es de señalar que en él desarrollo operativo de este

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procedimiento, la autoridad judicial va incorporando un elemento ideológico quevincula los diferentes objetivos y funciones que se atribuyen a la pena y que sedetallan en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal de 1991 (prevencióngeneral, resocialización, proporcionalidad).

En la legislación y en la doctrina especializada esta actividad judicial también recibeotras denominaciones como aplicación de la pena, individualización judicial de lapena o dosificación de la pena.

Como lo destaca GARCIA CAVERO la legislación penal nacional ha optado por unmodelo normativo que regula la determinación judicial de la pena a partir de unadecisión legislativa que “fija simplemente un límite mínimo y máximo de la clase depena prevista, dejando en manos del juez la determinación de la pena concreta entreestos límites; o establece, además, ciertas circunstancias modificativas de laresponsabilidad penal que afectan el marco penal abstracto, así como criteriosespecíficos que el juez debe considerar en su labor de individualización de la pena”(Percy García Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima.2008,p. 689).

En principio, el órgano jurisdiccional tiene que determinar la pena correspondiente alcaso por una razón de técnica legislativa. Efectivamente, la conminación abstracta quetiene la pena en la ley se expresa, generalmente, en magnitudes abiertas o semiabiertas donde sólo se consigna una extensión mínima o máxima. Como se hadestacado en nuestra legislación penal esa es la técnica legislativa utilizada. Por tanto,cada delito tipificado en la Parte Especial del Código Penal o en Leyes Especiales oAccesorias a él tiene señalada una o más penas a partir de extremos de duración orealización mínimos o máximos. Así, por ejemplo, el homicidio simple que tipifica elartículo 106º de nuestro código sustantivo tiene como sanción conminada una penaprivativa de libertad cuyo mínimo es de seis años y cuyo máximo es de veinte años. Enconsecuencia, pues, la realización culpable y comprobada judicialmente de unhomicidio simple, conlleva a que le juez competente deba determinar entre amboslímites punitivos la extensión concreta de pena privativa de libertad que correspondeimponer al autor o participe de dicho delito.

Resumiendo, entonces, podemos precisar que la determinación judicial de la penacomprende todo el procedimiento que permite evaluar, decidir y justificar el tipo,extensión y, en determinadas circunstancias, la modalidad de ejecución de la pena queresulta aplicable. Sin embargo, tal como lo sostiene GARCIA CAVERO, “este proceso noestá desprovisto de ciertas líneas de orientación legalmente previstas, de manera queno puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad judicial. Laindividualización de la pena está sometida al principio constitucional de laproporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un conjunto de criterios

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específicos establecidos en el Código penal que el juez penal debe observar de maneraespecial” (Percy García Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley.Lima. 2008, ps. 709 y 710).

Ahora bien, como se mencionó anteriormente, en torno a la determinación judicial dela pena una grave limitación del Derecho Penal peruano es su escasa y difusanormatividad.

No obstante, estas carencias y defectos de nuestro sistema normativo complican, perono anulan, a nuestro entender, las posibilidades dogmáticas para la configuración deun procedimiento uniforme de determinación judicial de la pena. El cual es necesariosobre todo por las características de conminación penal de tipo ecléctico que haasumido históricamente nuestra legislación. Y donde, como ya se ha precisado, paracada delito el Juez tiene un marco legal que se ha construido con un mínimo y unmáximo de pena, dentro de cuyos límites éste deberá decidir la calidad y extensiónconcreta de la sanción aplicable. El Código Penal vigente para esto último sólo aportaalgunos principios y un menor número de reglas técnicas. Con relación a los primeroscabe señalar algunos artículos del Título Preliminar, como aquellos que asignan unafunción preventiva a la sanción punitiva en los artículos I y IX. Asimismo, los queimponen la obligación jurisdiccional de adecuar las decisiones de penalidad a lasexigencias de los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidaden los numerales II, IV, V, VII y VIII.

En cuanto a las segundas encontramos las reglas que definen criterios defundamentación y determinación de la pena en el artículo 45° y que demandanapreciar “las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; su cultura y suscostumbres; los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de elladependen. Y también las que describen circunstancias modificativas de laresponsabilidad penal en los artículos 46º, 46° A, 46 B y 46 C y que sirven paradimensionar y medir la mayor o menor gravedad del injusto realizado, así como elmayor o menor grado de culpabilidad que posee el autor o partícipe del hecho punible.

En ese contexto, además, toda decisión judicial requiere contar con un soporte lógico ysuficiente que satisfaga las exigencias racionales del deber de fundamentación de lasresoluciones judiciales, que consagra y garantiza el inciso 5 del artículo 139° de laConstitución de 1993.

Como podemos deducir de lo ya expuesto, la legislación nacional concede al Juez unamplió arbitrio para cumplir su tarea funcional de individualizar en el caso concreto lapena aplicable, colocándolo bajo el único control de la justificación interna y externade los resultados. Por tanto, más que por obra de la Ley, mucho depende de la

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aleatoria capacidad técnica y ética del operador judicial el obtener como resultadouna pena justa, finalidad única y trascendente de la determinación judicial de la pena.Este estado de la cuestión es preocupante, como señala CALVETE RANGEL, por la altafrecuencia con la cual en los países de nuestra región los afanes sobrecriminalizadoresdel legislador sometan a prueba permanente la ecuanimidad y legitimidad del arbitriode la judicatura. En efecto, constantemente se coloca al Juez ante límites penalesabsurdos o desproporcionados y frente a los cuales sólo su inteligencia unida a unsólido compromiso constitucional, pueden resguardar las posibilidades mediatas deuna pena justa evitando la inmediata y latente arbitrariedad e injusticia punitivas (Cfr.Ricardo Calvete Rangel. La Dosificación de la Pena, en Dos Mil Tres Mil. Nº 1, 1996, p.92). Lamentablemente, la experiencia acumulada por la jurisprudencia nacionalmuestra que tales carencias y riesgos se han reflejado negativamente en lasdecisiones judiciales dando a conocer un proceder poco transparente y carente dejustificación interna o externa, como se ha detectado en estudios realizados sobre estamateria (Cfr. Víctor Prado Saldarriaga. Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. ParteGeneral. Palestra Editores. Lima. 1999, p. 269 y ss.).

Sin embargo, a nuestro entender, el problema central de la determinación judicial dela pena en nuestro medio no radica solamente en la existencia de una regulaciónnormativa deficiente y general, sino en la falta de un procedimiento practico, a la vezque esquemático, que sin complejidades oriente al juez en tan delicado e importantequehacer. Esto es, se requiere contar con reglas claras y de fácil instrumentalizaciónque a la vez que ayudan al órgano jurisdiccional a transitar y/o justificar el iter de ladeterminación punitiva, lo limiten razonablemente en el uso del amplio poder queactualmente tiene para decidir la extensión de la pena aplicable al autor o participeculpable de un delito, promoviendo, también, que el resultado punitivo tenga ciertomargen de predictibilidad.

LAS ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

DEMETRIO CRESPO advierte que resulta necesario y pertinente distinguir,conceptualmente, entre determinación legal de la pena, lo que la doctrina alemanadesigna como Strafbemessung. Y la determinación o individualización judicial de lapena a la cual los autores germanos denominan Strafzumessung.

Según el autor citado: “En el primer estadio el legislador determina en abstracto laspenas correspondientes a los delitos, fijando unas penas máximas y otras mínimas paracada delito conforme a la gravedad del mismo. De este modo se pone a disposicióndespués un espacio de juego (Spielraum), o marco penal (Strafrahmen). A este estadiopertenece también la aplicación de las circunstancias modificativas de laresponsabilidad criminal. En la individualización judicial de la pena por el Juez, esteasume la tarea de la elección de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco

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ofrecido por el legislador” (Eduardo Demetrio Crespo. Prevención General eIndividualización de la Pena. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999,p. 41 y 42). Para esta decisión se hace necesario construir un modelo metodológico ysistemático que puede asumir las características y tránsito que a continuaciónseñalamos.

Operativamente la determinación judicial de la pena debe estructurarse ydesarrollarse como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el juez.Tradicionalmente, la doctrina y la legislación han identificado como integrantes de esteprocedimiento operativo dos etapas secuenciales: la identificación de la pena básica yla individualización de la pena concreta.

LA IDENTIFICACIÓN DE LA PENA BÁSICA

El primer paso en el proceso de determinación judicial de la pena es precisar los límitesde la pena o penas aplicables. Se trata de la etapa denominada identificación de lapena básica. A través de ella el juez establece un espacio punitivo que tiene un mínimoo límite inicial y un máximo o límite final. En el ejemplo antes utilizado del delito dehomicidio simple, la pena básica o aplicable tendría un límite inicial o mínimo de seisaños y un límite final o máximo de veinte años. Sin embargo, en aquellos delitosdonde por defecto de técnica legislativa sólo se ha considerado en la pena conminadauno de tales límites, sea el mínimo o el máximo, el juez debe de integrar el límitefaltante en base a los que corresponden genéricamente para cada pena y queaparecen regulados en la Parte General del Código Penal, al configurarse el catálogo oprecisarse las características especificas de cada pena. En la legislación peruana elloocurre en el caso del delito de asesinato que tipifica el artículo 108º y donde la penaprivativa de libertad conminada alude únicamente a un límite mínimo-o inicial- de 15años. En tal supuesto el juez para completar su pena básica deberá recurrir a loslímites genéricos que establece el articulo 29º que trata de las penas privativas delibertad. Según ellos el órgano jurisdiccional agregará el límite máximo-o final-faltante.

LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA CONCRETA

En la segunda etapa del proceso de determinación judicial de la pena, le correspondeal juez la individualización de la pena concreta dentro del espacio y límite prefijadospor la pena básica en la etapa precedente. Se trata, pues, de un quehacer exploratorioy valorativo que se realiza en función a la presencia de circunstancias legalmenterelevantes y que están presentes en el caso. La pena concreta será la que realice el jus

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puniendi del Estado en una sentencia condenatoria y que deberá cumplir el autor oparticipe culpable del delito.

LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Las circunstancias son factores o indicadores de carácter objetivo o subjetivo queayudan a la medición de la intensidad de un delito. Es decir, posibilitan valorar lamayor o menor desvaloración de la conducta ilícita (antijuridicidad del hecho); o elmayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta(culpabilidad del agente). Mediante las circunstancias se puede apreciar, pues, si undelito es más o menos grave y a partir de ello ponderar el alcance cualitativo ycuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o participe. Por tanto, lafunción principal de las circunstancias no es otra que coadyuvar a la graduación odeterminación del quantum o extensión de la pena concreta aplicable al hecho puniblecometido.

Las circunstancias pueden ser objeto de varias clasificaciones. Sin embargo,atendiendo a las características de nuestra legislación penal, consideramos pertinenteutilizar tres criterios de clasificación que toman en cuenta la naturaleza, efectividad yrelación con la pena conminada de las circunstancias.

CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS, ESPECÍFICAS Y ELEMENTOS TÍPICOS ACCIDENTALES

Por su naturaleza las circunstancias pueden ser comunes o genéricas, especiales oespecíficas y elementos típicos accidentales.

Son comunes o genéricas las circunstancias que se regulan en la Parte General delCódigo Penal y que pueden operar en la determinación de la pena concreta decualquier tipo de delito. En la legislación nacional tales circunstancias se encuentranreunidas, principalmente, en el artículo 46º.

En cambio las circunstancias especiales o específicas se regulan en la Parte Especial yen conexión funcional sólo con determinados delitos. Ese es el caso de lascircunstancias previstas en los incisos del artículo 186º y que operan exclusivamentecon el delito de hurto( Artículo 185º); o de aquellas que enumera el artículo 297º yque están consideradas para el delito de tráfico ilícito de drogas (Artículo 296º).

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Por último, los elementos típicos accidentales son aquellas circunstancias queañadidas a un tipo legal básico se integran con él y determinan la configuración de untipo derivado privilegiado o cualificado. Ese es el caso del delito de parricidio (Artículo107º), donde la circunstancia del vinculo existente entre los sujetos activo y pasivoconfiguran una forma calificada de homicidio.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, ATENUANTES Y MIXTAS

En razón a su efectividad las circunstancias pueden ser atenuantes, agravantes omixtas. Son atenuantes aquellas que por señalar un menor desvalor de la conductailícita realizada; o un menor reproche de culpabilidad sobre el agente de la misma,producen como efecto la consideración de una menor punibilidad o aplicación de unapena menor. Como ejemplo de estas circunstancias atenuantes en el derecho penalperuano, está la realización de delitos contra el estado civil por un móvil de honor yque se consigna en el artículo 146° del Código Penal.

Las circunstancias agravantes, en cambio, al indicar un mayor desvalor delcomportamiento antijurídico ejecutado: o un mayor reproche de culpabilidad sobre suautor, generan como efecto la conminación o imposición de una pena más grave. Porejemplo, es una circunstancia agravante reglada en la legislación penal vigente, lacomisión de un delito de hurto al interior de una casa habitada (Artículo 186º, inciso 1ºdel Código Penal).

Y son circunstancias mixtas las que operativamente pueden producir, según la decisiónpolítico criminal del legislador, un efecto agravante o atenuante. Ello ocurre, porejemplo, con la circunstancia del parentesco. Efectivamente, el inciso 4 del artículo179° considera al parentesco del autor con la victima como una circunstanciaagravante específica en el delito de promoción y favorecimiento de la prostitución. Sinembargo, el mismo factor parental era, según el artículo 208º, una circunstanciaexcluyente de punibilidad para determinados delitos patrimoniales como el hurto o losdaños .

CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADAS Y PRIVILEGIADAS

Una tercera clasificación toma como criterio morfológico la relación de lacircunstancia con la pena conminada. Aquí se ubican las circunstancias cualificadas o

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privilegiadas. La característica común de este tipo de circunstancias es que supresencia genera la configuración de un nuevo marco de conminación penal. Es decir,con ellas se modifican los límites legales, mínimos o máximos, de la pena conminadapara el delito.

Efectivamente, si se trata de circunstancias cualificadas se produce una modificaciónascendente de la conminación penal que se proyecta por encima del máximo legaloriginal, el cual ahora se convierte en mínimo. Ejemplo de ello es la circunstanciacualificada de la reincidencia regulada en el artículo 46º B del Código Penal. Segúndicha disposición, tal circunstancia motiva un nuevo extremo máximo de la pena y queserá para dicho tipo de agravante “...un tercio por encima del máximo legal fijado parael delito cometido”. En estos casos, la pena básica se extenderá hasta este nuevomáximo legal.

En cambio, cuando concurre en el caso una circunstancia privilegiada lo que varia demodo descendente es el mínimo legal original y que será sustituido por uno nuevo einferior. Un ejemplo de esta clase de circunstancia la encontramos en el artículo 22ºdel Código Penal, el cual valorando la edad del agente al momento de comisión deldelito, permite al Juez imponer una pena concreta cuya expresión cuantitativa estarásiempre por debajo del mínimo legal conminado para el hecho punible realizado. Algosimilar ocurrirá en el caso de la complicidad secundaria del artículo 25° in fine o de latentativa conforme a lo dispuesto en el párrafo final del artículo 16°.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE DIFERENTE GRADO O NIVEL

Se identifica como tales a las circunstancias agravantes específicas que generan escalaspunitivas diferentes y ascendentes entre sí. En la legislación penal nacional esfrecuente la regulación de este tipo de circunstancias agravantes, especialmente en elcaso de delitos de relevante repercusión social como el secuestro, el robo o el tráficoilícito de drogas. Efectivamente, en los artículos 152°, 189° y 297° se incluyencircunstancias agravantes de hasta tres grados o niveles. En estos casos las agravantesde segundo o tercer grado consignan escalas de penas conminadas más severas quelas que se establecen para las otras agravantes de menor grado. En el caso del artículo189º, por ejemplo, las agravantes de primer grado o nivel tienen como escala depenalidad conminada entre doce a 20 años de pena privativa de libertad; lasagravantes de segundo grado o nivel entre 20 y 30 años de pena privativa de libertad;y las de tercer grado o nivel tienen en su escala de penalidad conminada sólo la penade cadena perpetua.

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CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS

Es frecuente encontrar en un caso penal, sobretodo cuando este es complejo por lapluralidad de delitos o de agentes, la presencia conjunta de varias circunstancias deigual o distinta naturaleza y efectividad. Esta presencia múltiple de circunstanciasconfigura lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias. Ladeterminación de la pena concreta, en estos supuestos, demanda una visualizaciónanalítica pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia de lascircunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla general, que el Juez no puededejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente.

Por tanto, todas las circunstancia presentes en el caso sub judice deberán serevaluadas, atendiendo a su condición, naturaleza y efectos, para poder configurar lapena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor número de circunstanciasagravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la penabásica será también mayor. Igualmente, la pluralidad de circunstancias atenuantesllevará el resultado de la cuantificación punitiva, hacia el extremo mínimo de la penaprevista para el delito cometido, Por último, frente a la existencia simultánea decircunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena deberáreflejar un proceso de compensación entre factores de aumento y disminución de lasanción, pudiendo ubicarse la penalidad concreta en el espacio intermedio entre loslímites inicial y final de la pena básica. Sobre esta última opción resulta importante loexpuesto por GONZALES CUSSAC: “dicha compensación deberá ajustarse a un correctouso del arbitrio judicial, que deberá ser motivado en la sentencia. Si esta compensaciónno fuere ´racional´, no vemos impedimento alguno para que fuere susceptible deimpugnarse en casación.

En tales supuestos, el Tribunal está capacitado para recorrer toda la extensión de lapena, imponiéndola en el grado que estime oportuno según la compensación racionalde unas y otras” (José L. González Cussac. Teoría General de las CircunstanciasModificativas de la Responsabilidad Criminal . Universidad de Valencia. Valencia,1988, p.222).

Ahora bien, la eficacia de las circunstancias concurrentes quedará siempre limitada porla imposibilidad de realizar una doble valoración sobre un mismo indicador o factor deagravación o atenuación. La proyección, pues, de principios rectores o de garantíasprocesales como el ne bis in idem exige, en estos casos, que el juez aplique un test decompatibilidad a todas las circunstancias que concurren. Esto es, que cadacircunstancia se refiera siempre a un factor o indicador diferente.

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Si las circunstancias luego de dicho examen resultan compatibles entre si, el órganojurisdiccional deberá, como ya se ha mencionado, de valorarlas en conjunto y extraerde ellas los efectos correspondientes que abonen a la construcción y definición de lapena concreta.

En tal sentido, cuando las circunstancias concurrentes aluden a un mismo factor, ellasdevienen en incompatibles y deben excluirse en función de su especialidad. Es decir, lacircunstancia específica excluye a la genérica. Un ejemplo de ello, en base adisposiciones del Código Penal vigente, seria la notoria incompatibilidad de lacircunstancia genérica del artículo 46º A frente a la primacía y eficacia de lacircunstancia específica prevista por el inciso 1º del artículo 297º . Si bien en ambasdisposiciones el factor agravante se identifica con la condición de funcionario publicodel agente, lo específico del delito de tráfico ilícito de drogas cometido por aquélexcluye la consideración complementaria o sucesiva de los efectos de la citadaagravante genérica, para decidir sobre la pena concreta.

Un problema adicional que también debemos dilucidar esta en relación con laconcurrencia de circunstancias agravantes de distinto grado o nivel. Este conflicto sepresenta cuando en la realización de un delito concurren simultáneamentecircunstancias agravantes que tienen diferente grado y, por tanto, distinta escala depena conminada. Por ejemplo, cuando el agente ha cometido el delito de robo en casahabitada (Art.189°, Inc. 1, primer párrafo), apoderándose de un bien de valorcientífico (Art. 189°, Inc. 4, segundo párrafo) y causando lesiones graves (Art. 189°,tercer párrafo). En estos casos la circunstancia de mayor grado absorberá a las degrado inferior. Por consiguiente, la pena concreta se deberá determinar sólo entre loslimites de la penalidad conminada que corresponda a la escala punitiva de dichaagravante de mayor nivel (pena de cadena perpetua).

LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA DE MULTA

Según lo dispuesto en el artículo 41º del Código Penal, en el caso de la pena de multala determinación judicial de la pena se realiza en base al modelo de los días-multa.Las reglas al respecto también se operativizan a través de la sucesión de etapas,mediante las cuales se debe llegar a definir el monto de dinero que como importe de lapena de multa deberá abonar el condenado.

Esquemáticamente, el procedimiento de determinación judicial de la sanciónpecuniaria comprende cuatro etapas que deberá transitar el Juzgador. En primer lugar,él debe identificar la pena básica que va a expresarse en un mínimo y máximo de días-multa. En segundo lugar la autoridad jurisdiccional deberá decidir el número concreto

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de días-multa que corresponda al grado de culpabilidad del imputado y a la gravedaddel delito por él cometido, evaluando para ello las circunstancias concurrentes en elcaso. En tercer lugar el Juez definirá la cantidad de dinero que representa cada día-multa o cuota diaria dineraria, atendiendo, para ello, a la capacidad económica delcondenado la cual se determinará en base a un promedio de su renta diaria deingresos, deduciendo de la misma los gastos de manutención, educación, pago deimpuestos, etc. Por último, el órgano jurisdiccional multiplicará el número de días-multa por el valor de la cuota diaria dineraria. El producto resultante se transformaráen nuevos soles y será el importe total de la multa, el cual deberá pagar elsentenciado, dentro de los 10 días siguientes de emitida la condena.

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA, REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD

La reincorporación de circunstancias agravantes cualificadas por reincidencia yhabitualidad mediante los artículos 46º B y 46º C, introducidos por la Ley 28726 del9 de mayo de 2006 y que fueron, luego, modificados con la Ley 29407 del 16 desetiembre de 2009, generaron algunos conflictos hermenéuticos por la confusaredacción y ubicación sistemática de sus reglas sobre determinación de la pena .

Por ejemplo, el artículo 46º C sobre habitualidad construyó sus presupuestos yrequisitos sobre la base de una sucesión de delitos que debían ser realizados por elagente dentro de un plazo de cinco años. Además, precisó como su efecto agravante“aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipopenal”.Estas mismas exigencias y consecuencias normativas fueron, posteriormente,ratificadas por la Ley 29407.

Sin embargo, la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006, que modificó el artículo 50º delCódigo Penal referente régimen del concurso real de delitos, incluyó como nuevocriterio rector de la determinación punitiva al denominado principio de acumulaciónde penas. El problema surgía debido a que la habitualidad requería de la realización deun concurso real de delitos. Por consiguiente, se planteaban dudas sobre elprocedimiento a seguir para la determinación de la pena en tales casos.

Con la reincidencia, prevista por el Artículo 46º B, también se suscitaron variascontroversias en torno a sus componentes legales y a la efectividad de susconsecuencias agravantes sobre la definición de la pena concreta. Por ejemplo, si elnuevo delito debía ser de la misma especie que aquel anterior que motivo la penaprivativa de libertad que cumplió en todo o en parte el potencial reincidente. Así comola eficacia de la cancelación de los antecedentes penales para la configuración de laaludida calificarte.

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Correspondió al Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116 de las Salas Penales de la CorteSuprema de Justicia de la Republica, del 18 de julio de 2008, establecer criteriosvinculantes para despejar las incertidumbres producidas. Efectivamente, en susfundamentos jurídicos décimo segundo y décimo tercero, se establecieron para ellolas siguientes pautas de interpretación:

“

a) Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en disposicioneslegales con funciones diferentes. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad nopueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia común y auna cualificada. Sólo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, puesúnicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminaciónlegal de la sanción para el delito cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporaciónal Derecho penal nacional.

b) Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determinación judicialde la pena concreta. La condición cualificada de una agravante siempre demanda queel juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijadola ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Y dondetomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuraciónde la agravante cualificada, el nuevo máximo de la pena básica será el limite fijado porel articulo 46º B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima delmáximo original ).

c) Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artículo 46º C frente alas reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. Siendo lahabitualidad una circunstancia agravante cualificada se deberán aplicar sus efectospunitivos sólo en el tercer delito cometido en le lapso de cinco años y luego se sumarala pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos delconcurso real, pero respetando siempre los limites punitivos fijados por los artículos50º y 51º del Código Penal (La pena total no debe ser superior al doble del máximoconminado para el delito más grave, ni mayor de treinta y cinco años de privación delibertad; y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua, sólo seaplicara esta sanción excluyéndose las demás).

d) Sobre los elementos de configuración de las agravantes cualificadas de losartículos 46º B y 46º C. Se debe asumir que la reincidencia opera sólo hasta los cincoaños posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad porcondena anterior. Este límite cronológico es compatible con el que históricamente sefijaba en el artículo 111º del Código Penal de mil novecientos veinticuatro. Ademásresulta similar al considerado por el artículo 46º C del Código Penal vigente para lahabitualidad que regula una efectividad penal más gravosa. El nuevo delito que da

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lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determinó lapena privativa de libertad cumplida total o parcialmente

En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de que los tres delitosse hayan cometido en un lapso de 5 años y no medie condena sobre alguno de ellos endicho plazo. Además la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos seandolosos y de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituacióndelictiva del agente y justifica su mayor punibilidad.

e) Sobre la determinación de la pena concreta en caso de concurrencia decircunstancias cualificadas del artículo 46° A, con las previstas por los artículos 46º Bo 46º C. Si concurrieran las agravantes cualificadas del artículo 46º A (calidad defuncionario público, aprovechamiento de conocimientos privilegiados, comisión enprisión de delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad se deberán aplicar losefectos punitivos correspondientes en la determinación de la pena concreta, por sertodas circunstancias compatibles. No obstante, la pena concreta resultante no podráexceder de los limites contemplados por el artículo 46º A del Código Penal (de treinta ycinco años de privación de libertad).

f) Límites de las penalidad derivada de las agravantes de los artículos 46º B y46º C. En coherencia con los límites punitivos fijados en los artículos 29º, 46º A, 50º y51º del Código Penal, en ningún caso la pena concreta que corresponda a la efectividadde la agravación por reincidencia o habitualidad será mayor de treinta y cinco años depena privativa de libertad. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tenganprevista pena de cadena perpetua sólo se aplicara dicha pena”.

Como puede advertirse del contenido y operatividad de la doctrina establecida por elcitado Acuerdo Plenario, los problemas de aplicación de las agravantes cualificadas porreincidencia y habitualidad han quedado plenamente superados. Por ejemplo, se haestablecido un plazo de prescripción para la reincidencia de cinco años, el cual ha sidoluego formalizado por la Ley 29407 al modificar el artículos 46º B.

En lo concerniente a la determinación de la pena por el agravante de habitualidad, asícomo sobre el efecto de esta agravante en la configuración de la pena concreta en unconcurso real de delitos, el Acuerdo Plenario precisó que la consecuencia agravantesólo incidiría sobre el tercer delito que hubiera cometido el agente dentro del plazo decinco años. En tal sentido, sería en la determinación de la pena concreta parcial de estetercer delito que se tomaría en cuenta el plus punitivo que fija el artículo 46º C (hastauna mitad por encima del máximo). Además se advierte que, en ningún caso, la penaconcreta total resultante para el concurso real de delitos debería superar los topes ylimites fijados por el artículo 50º del Código Penal.

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DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y CONCURSOS DE DELITOS

EL CONCURSO DE DELITOS. CONCEPTO Y CLASES

Conforme a la doctrina y a la legislación vigente se produce un concurso de delitos,cuando una misma persona realiza simultáneamente varios tipos penales o cuando demodo secuencial comete varios delitos independientes entre sí. Al primero de estossupuestos se le denomina concurso ideal de delitos. Y al segundo concurso real dedelitos. En nuestro Código Penal estos dos tipos de concurso de delitos estánconsiderados expresamente en los artículos 48º y 50º, respectivamente. Sin embargo,su regulación original ha sido objeto de sucesivas modificaciones.

Las normas concúrsales tienen una utilidad práctica sumamente trascendente para ladeterminación judicial de la pena. Fundamentalmente, porque al coexistir para cadatipo penal realizado o para cada delito independiente cometido, y de los que esresponsable un mismo agente, surge la necesidad de decidir que pena concreta sedebe aplicar en cada modalidad concursal. Es por ello que resultó atinado que elCódigo Penal de 1991 incluyera las formas y reglas del concurso de delitos entre susdisposiciones sobre Aplicación de la Pena. En efecto, ellas también tienen comofunción esencial ayudar a decidir la configuración y extensión de la pena concreta entales casos. En tal sentido, como bien anota MORILLAS CUEVA el análisis dogmático delconcurso de delitos en este dominio tiene un significado propio y que se expresaexclusivamente en su “conexión con la aplicación de la pena” (Cfr. Lorenzo MorillasCueva. Teoría de las Consecuencias Jurídicas del Delito. Tecnos. Madrid. 1991,p. 110).

EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS

CONCEPTO. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

El concurso ideal de delitos tiene lugar cuando la acción ejecutada por el agentecumple los elementos constitutivos de dos o más tipos penales. Como consecuenciade ello se produce, pues, una pluralidad de tipos y sanciones aplicables, ya queninguno resulta capaz de comprender en su totalidad la conducta realizada por aquel.Al respecto precisa HURTADO POZO: “Afirmar que hay unidad de acción no implica,siempre, que una sola disposición legal será aplicada. Mediante su ejecución, el agentepuede realizar los elementos de dos o más tipos legales, e incluso puede suceder queninguno de éstos logre abarcar en su totalidad la unidad de acción en cuestión. Así,

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sólo considerando todos los tipos legales concernidos se podrá aprehender en suintegridad el carácter ilícito de la acción. La aplicación de las diversas disposicionesestá en efecto determinada por la naturaleza compleja de la acción” (José HurtadoPozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª Edición. Grijley. Lima, 2005, p.928).

El concurso ideal de delitos requiere, pues, para su configuración de la concurrencia detres presupuestos:

a. Unidad de acción.

b. Pluralidad de tipos legales realizados.

c. Unidad de autor.

Ahora bien, para la determinación de la pena en el concurso ideal de delitos el textooriginal del artículo 48º recurría al denominado Principio de Absorción. Según dichocriterio rector, la pena básica se identificaba con la pena conminada más grave entretodas aquellas contenidas en las disposiciones penales que concurren. De esta manerase asumía que en dicha penalidad más severa quedaban absorbidas las demás penasmenos graves (poena major absorbet minoren). Al respecto la doctrina nacional hainterpretado correctamente que “la pena más grave impuesta sirve al mismo tiempode castigo por las otras infracciones más leves que se han cometido” (José HurtadoPozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª Edición. Grijley. Lima, 2005, p.932 y ss.).

Sin embargo, ante la eventualidad de coexistir penas accesorias o medidas deseguridad, el citado artículo en su redacción primigenia autorizaba que tales sancionesfuesen consideradas en la pena como parte de la pena concreta aun en el caso quesólo estuvieran previstas para alguna de las disposiciones legales en concurso ideal.

Ahora bien, con la modificación introducida por la Ley 28726, del 9 de mayo de 2006,el artículo 48º reformuló sus reglas de determinación de la pena concreta. La reformaseñalo que para el concurso ideal de delitos, en primer lugar, la pena básica seríasiempre la más grave de las previstas para los tipos penales realizados. En segundolugar, que dicha pena básica se podría incrementar hasta en una cuarta parte porencima del máximo legal sin establecer mayores presupuestos para ello. Sin embargo,dicho incremento no debería superar, en ningún supuesto, los treinta y cinco años si setrataba de pena privativa de libertad temporal. Al respecto, la norma no señalo reglaespecifica para los casos donde una o más de las la penas conminadas en los tipospenales realizados fuera cadena perpetua. Asumimos que en tal situación no cabeincremento alguno.

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El Anteproyecto de la Comisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009,propone ligeras modificaciones a la determinación de la pena en el concurso ideal dedelitos con el siguiente texto sustitutorio: “Cuando varias disposiciones son aplicablesal mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave incrementadahasta un tercio del máximo legal” (Artículo 51º). Con ello, pues, sólo se modifica elestándar del límite mayor de la pena básica que sería un tercio más del máximooriginal de penalidad más grave. Esto es, se mantiene también como opción para ladeterminación de la pena una combinación de los principios de absorción y asperación,pero, a diferencia del texto vigente del artículo 48º, no se fija un límite general de 35años para penas privativas de libertad temporales. Tampoco la redacción propuesta serefiere al caso, ya mencionado, de tipos penales realizados y sancionados con penas decadena perpetua.

EL CONCURSO REAL DE DELITOS

CONCEPTO. CLASES. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

El concurso real de delitos tiene lugar cuando el mismo agente con varias accionesindependientes, comete, sucesivamente, varios delitos también independientes. Comoanota bien VILLAVICENCIO TERREROS: “el concurso real se caracteriza por presentarpluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal” (FelipeA. Villavicencio Terreros. Derecho Penal .Parte General. Grijley. Lima. 2006, p. 703).

Cabe distinguir conforme a nuestra legislación vigente dos clases de concurso real dedelitos: el homogéneo y el heterogéneo.

Es homogéneo cuando la pluralidad de delitos se relaciona con infracciones de unamisma especie. Por ejemplo, cuando el agente realizó en diversas ocasiones y de modoindependiente varios hurtos. Y será heterogéneo, en cambio, cuando la pluralidad dedelitos cometidos se relaciona con infracciones de distinta especie. Ese es el caso dequien comete en diferentes oportunidades un robo, un homicidio y una estafa.

Este tipo de concurso de delitos requiere, pues, para su realización de los siguientesrequisitos:

a. Pluralidad de acciones.

b. Pluralidad de delitos independientes.

c. Unidad de autor.

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Para la determinación de la pena concreta en el concurso real de delitos el textooriginal del artículo 50º del Código Penal regulaba el siguiente procedimiento:

Primero, para la determinación de la pena básica se elegía la pena más grave de lasconminadas para los delitos integrantes del concurso. Regía, pues, en esta primerafase el Principio de Absorción. Luego, los demás delitos de menor gravedad eranconsiderados como circunstancias agravantes especificas que posibilitaban definir laextensión de la pena concreta. Esto es, con ellos se podía graduar dicha pena a fin dealcanzar la más severa represión. En esta operación complementaria primaba, pues, eldenominado Principio de Asperación. Esta dualidad de operaciones jurisdiccionalespara la determinación de la pena en un concurso real de delitos, fue entendida, en ladoctrina nacional, por BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES, como laaplicación de un procedimiento combinado de ambos principios (Luis A. BramontArias - Luis A. Bramont-Arias Torres. Ob. Cit., p. 263).

Ahora bien, la reforma del artículo 50º por la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006,incorporó como principio rector de la determinación judicial de la pena en el concursoreal de delitos al Principio de Acumulación. En consecuencia el resultado punitivo enestos casos se obtiene del modo siguiente:

Primero se debe definir una pena básica y una concreta parcial para cada delitointegrante del concurso. Esto es, inicialmente se señalará la pena básica en atención ala penalidad conminada para el ilícito. Posteriormente se definirá la pena concreta quecorresponda a ese delito y a las circunstancias concurrentes en su comisión.Finalmente se sumaran las penas concretas parciales obtenidas para cada delito lo queaportará como resultado la pena concreta total del concurso real. Sin embargo, estapena resultante deberá someterse a un examen de validación a fin de verificar que noexceda de 35 años si es pena privativa de libertad. Que tampoco el resultado punitivoobtenido supere el doble de la pena concreta parcial obtenida para el delito más grave.Y que si uno de los delitos en concurso resulta sancionable con una pena concretaparcial de cadena perpetua, sólo se considerara tal sanción privativa de libertadindeterminada como la única pena concreta del concurso de delitos, excluyéndose, ental supuesto, las demás penas concretas parciales.

El Anteproyecto de la Comisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009, no hacemodificaciones sustanciales a la determinación de la pena en el concurso real dedelitos. En efecto, el artículo 53º mantiene como principio rector la acumulación depenas concretas parciales e iguales limites, que los actualmente establecidos, para lapena concreta total sea esta privativa de libertad temporal o de cadena perpetua(“Tratándose de penas privativas de libertad temporales la pena resultante no podráexceder de 35 años. Si alguno de los delitos en concurso se encuentra reprimido concadena perpetua sólo se aplicara esta pena”).

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EL CONCURSO REAL RETROSPECTIVO DE DELITOS

CONCEPTO. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

Una forma especial de concurso real de delitos es el denominado concurso realretrospectivo o posterior. Pocos países de la Región han incorporado esta modalidadconcursal de origen holandés. Por ejemplo, una disposición al respecto existe en elCódigo Penal argentino (Artículo 58º) aunque, como describe Zaffaroni, sus desarrollosjurisprudenciales han asumido criterios distintos para la determinación de la penaconcreta total, que los han sido acogidos en nuestra doctrina y praxis judicial (EugenioRaúl Zaffaroni. Derecho Penal. Parte General. EDIAR. Buenos Aires.2000,p.972 y ss.).

En nuestra legislación el concurso real retrospectivo de delitos fue reguladoinicialmente en el artículo 110º del Código penal de 1924. Actualmente el Código Penalde 1991 se refiere a él en su artículo 51º. Sin embargo, su texto original ha sido objetode sucesivas modificaciones mediante las Leyes 26832 del 3 de julio de 1997 y 29730del 13 de mayo de 2006.

Esta modalidad se produce cuando los delitos en concurso real no son juzgadossimultáneamente en un solo proceso. Esto es, si bien el mismo agente ha sido autor devarios delitos independientes, el fue inicialmente procesado y condenado solamentepor algunos de los delitos cometidos. Posteriormente, al descubrirse de manerasucesiva los delitos restantes, es decir, con posterioridad a la primera sentencia, ellosdarán lugar a nuevos juzgamientos.

Veamos el siguiente ejemplo: Miguel cometió un robo en junio de 2007. Ocho mesesdespués, en febrero de 2008, daño por venganza la vivienda de un familiar. Un añodespués en febrero de 2009, ocasionó dolosamente la muerte a su conviviente Lucila.La madre esta última lo denunció, por lo que Miguel fue procesado y condenado aquince años de pena privativa de libertad. Sin embargo, al aparecer en los diarios luegode ser condenado, fue reconocido por el agraviado del robo que cometió en el 2007,quien al denunciarlo le generó un nuevo proceso penal. Al iniciarse este juicio sedescubrió el delito cometido el año 2008, lo que motivó que se le amplíe la instrucciónpor el delito de daños.

En el ejemplo citado existe un concurso real de delitos que involucra delitos de robo(Art. 188º), daños (Art. 205º) y parricidio (Art. 108º ), cometidos por el mismo autorpero que no han podido ser juzgados en un sólo proceso penal sino de manera

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secuencial y con dos juicios realizados luego de una primera condena por delito deparricidio.

Tomando en cuenta, pues, su especial configuración y regulación legal, para que seproduzca un concurso real retrospectivo de delitos se requiere:

a.

b.

c.

Pluralidad de delitos independientes.

El juzgamiento sucesivo de los delitos en procesos diferentes.

Unidad de autor.

Ahora bien, para la imposición de la pena en esta forma de concurso real de delitos sedebe asumir como regla esencial y límite punitivo implícito, el que al agente no se ledebe imponer como pena concreta final una que resulte ser más grave o de mayorextensión, que la que hubiese correspondido aplicarle de haber sido juzgado en elmismo proceso por todos los delitos que cometió y que integraron el concurso.

En coherencia con dicho postulado la modificación hecha al articulo 51º, mediante laLey 28730, ha establecido que la pena concreta en estos casos debe construirseutilizando igual procedimiento que el contemplado para el concurso real de delitos Portanto, se irán sumando las penas concretas parciales que se impongan por cada delitoen cada nuevo juzgamiento a aquellas que fueron impuestas en los juzgamientosprecedentes. Esta operación se repetirá hasta agotar el número de los delitos enconcurso. Sin embargo, el resultado de la pena concreta total del concurso realretrospectivo tampoco podrá sustraerse a los limites de validación señalados en elArtículo 50º para el concurso real y a los cuales ya nos hemos referido.

El Anteproyecto de la Comisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009,tampoco postula cambios relevantes a la modalidad actual de determinar la penaconcreta en este tipo de concurso real de delitos. Únicamente el proyectado artículo54º señala que por cada nuevo juzgamiento y pena concreta parcial posterior sedeberán también de fijar nuevas consecuencias civiles (“Tratándose de penasprivativas de libertad temporales la pena resultante no podrá exceder de 35 años. Sialguno de los delitos en concurso se encuentra reprimido con cadena perpetua sólo seaplicara esta pena, sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el delitoposteriormente descubierto”)

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EL CONCURSO REAL DE FALTAS

PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

La Ley 29407, del 16 de setiembre de 2009, incorporó en el Código Penal el artículo50º A. Con esta reforma se introdujo en nuestra legislación una nueva modalidadconcursal : el concurso real de faltas.

Una primera observación que cabe formular a esta innovación normativa se relacionacon su incoherente ubicación sistemática. Efectivamente, dicha disposición legal debióincluirse en el Libro Tercero que contiene las reglas generales y específicas que sonaplicables a este tipo de infracciones penales.

En segundo lugar, también se debe cuestionar la defectuosa técnica legislativaempleada para la redacción de la fórmula legal, la cual dificulta advertir cuales son lospresupuestos, requisitos, modalidades y efectos del pretendido concurso real de faltas.Sin embargo, consideramos que los rasgos esenciales que identifican al concurso realde faltas son los siguientes:

a. Pluralidad de acciones.

b. Pluralidad de faltas independientes.

c. Pluralidad de personas perjudicadas.

c. Unidad de autor.

Pese a la poca claridad del texto legal es posible inferir que al igual que en el caso delos delitos, el concurso real de faltas puede ser homogéneo o heterogéneo. De allí quela norma aluda a que se infraccione “el mismo precepto penal o preceptos de igual osemejante naturaleza”.No obstante, estimamos innecesaria tal referencia que másbien tiende a obscurecer el contenido literal del artículo que comentamos.

Pero el mayor problema hermenéutico que suscita el artículo 50º A, se relaciona conlas reglas de determinación de la pena que establece su párrafo final en los siguientestérminos: “será sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertadprevista para éste, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”.

Al respecto, sugerimos el siguiente razonamiento dogmático y que resulta coherentecon los criterios y reglas que rigen la determinación de la pena para el caso del

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concurso real de delitos (Artículos 50º y 51º). En ese sentido, una primera opcióninterpretativa sería que la penalidad concreta de un concurso real de faltas debesurgir de la acumulación de las penas parciales que resulten aplicables a cada una delas faltas integrantes de la estructura concursal. Sin embargo, las dificultadessubsisten debido a que la ley también se refiere a la “pena privativa de libertadprevista”.Esto es hace mención a un tipo de pena que no esta prevista para ninguna delas de las faltas tipificadas en el Libro Tercero del Código Penal. Es más, según el tenormodificado del inciso 3 del artículo 440º (Disposiciones Fundamentales), una penaprivativa de libertad sólo es posible en las faltas si opera una rara fórmula deconversión en casos de reincidencia en la comisión de faltas contra la persona (artículo441º) o contra el patrimonio (Artículo 444º). Sin embargo la noción de reincidenciademanda una condena previa que deviene en incompatible con la de reiterancia queequivale a toda forma de concurso real de infracciones penales.

La explicación de este dilema normativo y semántico parece encontrarse en erradoenunciado que utilizaba el Proyecto Parlamentario definitivo que dio origen a la Ley20407. Según él: “Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben considerarsecomo faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismoprecepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, es castigado como autoro participe del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertadprevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”.

Tal redacción aludía a un “delito” y no a una falta. Esta incongruencia, sin embargo,fue luego ratificada con una fe de erratas publicada el 29 de setiembre de 2009. Demodo que, al parecer, la pluralidad de faltas determinaría su conversión en un “delito”y la aplicación a su autor de la pena privativa de libertad prevista para él. Pero quédelito?; cuantas faltas deberían cometerse para generarlo?. Nada de ello es precisadopor el articulo 50° A. Por consiguiente, buscando coherencia y utilidad para dichadisposición, cabe sostener, de lege data, que la citada disposición puede aplicarse en elsentido que la pena concreta total de un concurso de faltas será aquella que integreel resultado punitivo acumulado de todas las penas concretas parciales quecorrespondieron a cada falta cometida por el agente y que perjudicaron a distintosagraviados. Pero, además, este resultado punitivo final no deberá exceder los limitesgenéricos de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de multa que fijanlos artículos 34º (ciento cincuentiseis jornadas de servicios semanales) y 440º inciso 4(ciento ochenta días-multa), respectivamente.

Ahora bien, para superar los problemas detectados consideramos pertinenteproponer, de lege ferenda, las siguientes modificaciones que afectaran la ubicación ydescripción legal del concurso real de faltas:

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“Articulo 440º.-Disposiciones comunes

(….)

8. Cuando concurran varias faltas independientes cometidas por un mismo autor, sesumaran las penas correspondientes que fije el juez para cada una de ellas, hasta unmáximo del doble de la pena de la falta más grave”

DETERMINACIÓN DE LA PENA, DELITO CONTINUADO Y DELITO MASA

Como señala VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ en la doctrina se ha debatido acerca de si entredelito continuado y delito masa existe una relación de genero a especie (Cfr. FernandoVelásquez V. Los delitos continuado y masa. Universidad Pontificia Bolivariana.Medellín. 2008,p. 67 y ss.). Pese a su origen distinto, italiano el primero y español elsegundo, la tendencia del derecho comparado ha sido darles, cuando menos, untratamiento sistemático independiente. Sin embargo, la particularidad de la legislaciónperuana en este dominio radica en haber creado una condición de dependencia deldelito masa hacia el delito continuado. Situación que ha merecido la critica justificadade la doctrina (Cfr. Víctor Prado Saldarriaga. La Reforma del Delito Continuado en laLey 26683: ¿Una Solución al Fraude Colectivo?, en Revista de la Academia de laMagistratura. N° 1, 1998, p. 201 y ss.).

El delito continuado está previsto en el artículo 49º del Código Penal. Tiene lugarcuando varias acciones ejecutan una misma resolución o decisión criminal, lo queobjetivamente implica varias violaciones de un mismo dispositivo penal o de “otro deigual o semejante naturaleza”. Por ejemplo, Mario decide hurtar cinco perlas del collarque se exhibe en la sala de la casa donde trabaja como ayudante de cocina, y paraevitar ser descubierto acuerda llevarse una perla cada día a la hora de su salida. Todoslos actos que realiza Mario son apreciados como partes de un solo delito y no comovarios delitos independientes.

El delito continuado requiere para su configuración y efectos sobre la determinaciónde la pena, de la concurrencia de seis requisitos:

a.

b.

c.

d.

e.

f.

Identidad de autor.

Pluralidad de acciones homogéneas.

Pluralidad de violaciones de la misma ley penal o de naturaleza semejante.

Realización de las acciones en momentos diferentes o en un mismo contextotemporal de ejecución.

Identidad de resolución criminal.

Unidad de sujeto pasivo.

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Las reglas de determinación de la pena en el delito continuado disponen que se debeaplicar la pena pertinente al delito cometido cuando los actos realizados correspondana un mismo tipo de infracción. Pero si se trata de actos relacionados con infraccionesdistintas aunque de semejante naturaleza (hurto/ robo o estafa /apropiación ilícita), elJuez deberá de aplicar la pena del delito más grave. En consecuencia, como señalaGARCIA CAVERO, rige para este último caso el “criterio de la absorción” (Percy GarcíaCavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, p. 709 ).

Cabe señalar que esta ampliación del delito continuado a infracciones de “semejantenaturaleza” fue introducida con la Ley N° 26683 del 11 de noviembre de 1996, lo cualdistorsionó por completo la estructura tradicional del delito continuado al extremo deconvertirlo en un cuasi concurso real de delitos. El Anteproyecto de la ComisiónRevisora Especial 2008/2009 la ha eliminado retornando con su artículo 50° a lafórmula original de 1991 (“Cuando varias violaciones de la misma Ley penal hubieransido cometidas en el mismo momento de acción o en momentos diversos con actosejecutivos de la misma resolución criminal, se consideran como un solo delitocontinuado y se reprimirán con la pena correspondiente a este”).

El delito masa está regulado también en el artículo 49°. La ley le otorga la calidad decircunstancia agravante específica y cualificada del delito continuado. El se configurasobre la base de una pluralidad de personas que resultan perjudicadas por el delitocontinuado que ejecuta el agente. Ejemplo: Carlos oferta a través de un diario laconstitución de una sociedad filantrópica señalado que los interesados deben ingresarsus aportes en una cuenta. A su llamado concurren varias personas con sus aportes,pero luego Carlos desaparece con el dinero recaudado.

Los elementos del delito masa son los siguientes:

a.

b.

Realización de un delito continuado.

Pluralidad de personas perjudicadas por el delito.

En el delito masa se debe determinar la pena a partir de una nueva escala de penaconminada donde el mínimo legal corresponde al máximo original previsto para eldelito continuado cometido y el nuevo máximo legal se extiende a un tercio porencima de aquel. Por ejemplo, tratándose de un delito continuado de estafa (artículo196°) donde el máximo de la pena conminada es de seis años, la presencia de un delitomasa determina que el nuevo máximo legal se eleve a ocho años. De modo que el juezen tales casos determinará la pena concreta del autor del delito masa en esa nuevaescala de pena conminada (no menor de seis ni mayor de ocho). Se rige, pues, por elcriterio de asperación como reconoce acertadamente la doctrina nacional (PercyGarcía Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, p. 709).

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Cabe señalar que la ley excluye de la aplicación de las reglas sobre delito continuado ydelito masa, aquellos casos donde “resulten afectados bienes jurídicos de naturalezaeminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos”. Se estima como tales a lavida y a la salud individual. En estos casos la conducta del agente deberá de asimilarsea un concurso real de delitos y a sus reglas de determinación de la pena.

LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y REPARACIÓN CIVIL

El inciso 3 del artículo 46° del Código Penal señala que un criterio judicial dedeterminación y fundamentación de la pena lo constituyen “Lo intereses de la víctima,de su familia o de las personas que de ella dependen”. Esta disposición, sin embargo,trasciende a su eficacia estrictamente punitiva, para convertirse también en unaexigencia de equidad en la determinación de la reparación civil. Lo cual, por lo demás,resulta coherente con el nuevo rol activo que se concede al agraviado por el delito enel marco del proceso penal moderno. De allí, pues, que resulte de ingente necesidadidentificar las reglas y buenas prácticas que deben aplicarse y seguirse para viabilizaruna determinación judicial de la reparación civil, con iguales mandatos o estándares deproporcionalidad y racionalidad que aquellos que gobiernan la definición de las penasaplicables.

Sin embargo esa tarea dogmática no es de fácil realización. En principio porque elCódigo Penal de 1991 carece de normas específicas que orienten al Juez sobre losprocedimientos a seguir para la determinación de las dimensiones cualitativas ycuantitativas de la reparación civil. Se deja sentir, pues, la ausencia de una normasimilar a la que existía en el artículo 69° del Código Penal de 1924 y en la cual seestablecía que “la reparación se hará valorando, la entidad del daño, por medio deperitos si fuere practicable, o por el prudente arbitrio del Juez”. Y también es delamentar que el legislador nacional haya renunciado a mantener en el Código vigenteuna disposición igual a la que propuso el artículo 47° del Proyecto de setiembre de1984, según la cual: “el resarcimiento del daño y la indemnización del perjuicio se fijaráteniendo en cuenta los siguientes criterios considerados conjuntamente: 1) Lanaturaleza del bien lesionado o puesto en peligro; 2) La situación económica delagraviado o de sus herederos; 3) La situación económica del autor o cómplice deldelito”.

La ausencia de este tipo de normas ha promovido una negativa praxis judicial que hadistorsionado, frecuentemente, los objetivos y contenidos de la reparación civil.

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Ahora bien, para promover una adecuada determinación judicial de la reparación civiles necesario establecer algunos criterios rectores que sean compatibles con lafinalidad resarcitoria que aquella persigue. En coherencia con ello la regla generaldebe ser que las proporciones cualitativas y cuantitativas de la reparación civil tienenque configurarse, en primer lugar, de una valoración objetiva del daño y del perjuiciomaterial o moral ocasionados a la víctima. No cabe, pues, en todo proceso dedeterminación de la reparación civil, subordinar o mediatizar tales consideraciones apartir de otros factores como la capacidad económica del autor del delito, o laconcurrencia en el caso sub judice de circunstancias atenuantes privilegiadas como laconfesión sincera a que alude el artículo 136° in fine del Código de ProcedimientosPenales.

Igual criterio general deberá primar en el Juzgador al momento de definir y cuantificarlos alcances indemnizatorios de la reparación civil, especialmente ante la presencia dedaños graves como la pérdida de la vida, el sufrimiento de lesiones físicas o psíquicas,o atentados contra la libertad sexual. Incluso en aquéllas ocasiones, donde lavaloración judicial deberá proyectarse sobre condiciones funcionales de contenidoético-social, como, por ejemplo, al decidir el resarcimiento en delitos contra laintimidad o contra el honor de las personas.

También estimamos compatible con la objetividad del juicio reparatorio tener encuenta el grado de realización del injusto penal. Lo que equivale a sostener que lareparación civil tiene que ser menor en una tentativa que en un delito consumado; enun delito de lesión que en uno de peligro. No compartimos, pues, la posicióndoctrinaria y jurisprudencial que estima que al no producirse un daño material en latentativa o en los delitos de peligro no es posible sostener un derecho reparatorio parael perjudicado (Cfr. Lorenzo Morillas Cueva. Teoría de las Consecuencias Jurídicas delDelito. Ob. Cit., p. 143;). Por lo demás en la jurisprudencia nacional tal posibilidad nose ha negado expresamente. Así, por ejemplo, el Acuerdo Plenario N° 6-2006-116 alreferirse al caso de los delitos de peligro ha sostenido acertadamente lo siguiente: “Enlos delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surjaresponsabilidad civil, puesto que en ellos-sin perjuicio, según los casos, de efectivosdaños generados en intereses individuales concretos-se produce una alteración delordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar dañosciviles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal-que, porlo general y que siempre sea así, es de carácter supraindividual. Esta delictivaalteración o perturbación del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, asícomo los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisión” (10°Fundamento Jurídico).

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Pero al margen de lo expuesto lo ideal sería contar con indicadores legales específicoslos cuales, lamentablemente, tampoco han sido considerados en el Anteproyecto de laComisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009 (Cfr. Artículos 94° a 103°). Porlo tanto, es de proponer, de lege ferenda, que una próxima reforma del Código Penaldeberá incluir reglas sobre determinación judicial de la reparación civil similares a lasprevistas por los artículos 115° del Código Penal español o 45° a 47° del Código Penalnicaragüense. En el primero, se dispone, por ejemplo, que los “jueces y tribunales, aldeclarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en susresoluciones las bases en que fundamentan la cuantía de los daños e indemnizaciones,pudiendo fijarlas en la propia resolución o en el momento de su indemnización”.

DETERMINACION JUDICIAL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

Podemos señalar sin ambigüedades que las consecuencias accesorias del artículo 105ºdel Código Penal son sanciones penales especiales, en tanto que sólo se aplican a laspersonas jurídicas que resulten involucradas desde su actividad, administración uorganización con la ejecución, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible.

Queda claro que estas sanciones no son penas accesorias en el sentido de estarconectadas con una pena principal. Al parecer, su condición de consecuenciasaccesorias se debe a la oportunidad de su aplicación, la que dependerá siempre de quese haya identificado y sancionado penalmente a una persona natural como autora deldelito. Por lo general, ese rol afecta al órgano (autor físico) que actuó enrepresentación del ente colectivo o a favor de éste, el cual por su abuso o negligenciafuncional demuestra un defecto de organización en su representada o una deficienteadministración de riesgos. Como señala TIEDEMANN: “la organización correcta de laagrupación constituye un criterio clave para la vida y la responsabilidad de la misma”(Cfr. Klaus Tiedemann. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, en Anuariode Derecho Penal 96. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, p.125).

Ahora bien, pese al tiempo transcurrido su descripción y conceptualización no halogrado aún un tratamiento teórico homogéneo. ZUÑIGA RODRIGUEZ, destaca que elloresponde a que en realidad el legislador ha procurado con la regulación de estassanciones, evadir una decisión legal abierta y transparente sobre el polémico problemapolítico criminal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: “Tal parece queel legislador de 1995 lo que ha hecho es eludir una cuestión de fondo, cual espronunciarse por la propia responsabilidad penal de las mismas, acudiendo a unafórmula terminológica, donde no aparecen claros los fundamentos de tal consecuencia.Se evidencia, pues, que el legislador de 1995 se ha visto atrapado entre dos frentes :por un lado, existía una reclamación político-criminal de sancionar directamente a las

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propias personas jurídicas, porque en los últimos tiempos han demostrado suimportante poder criminógeno, pero no podía llamarles sanciones porque según losprincipios de la responsabilidad penal sólo es posible sancionar penalmente con pena omedida de seguridad y éstas, presuponen juicios de atribución (culpabilidad ypeligrosidad) que no se pueden predicar de las personas jurídicas. En este compromisopolítico entre estas dos espacios de juego consensuados (sanciona, pero no ledenomina sanción), está la contradicción de la norma, haciéndose así funcional paracierta eficacia simbólica, en base al fraude de etiquetas” (Cfr. Laura Zúñiga Rodríguez.Bases para un Modelo de Imputación de Responsabilidad Penal a las PersonasJurídicas. 2ª. Edición. Editorial Aranzadi. Navarra. 2003, ps. 209 y ss.).

Las consecuencias accesorias también han generado polémica en torno a su naturalezajurídica. Es más, en ese contexto, por ejemplo, la doctrina española tampoco halogrado alcanzar puntos de consenso. Por ejemplo, un sector importante de juristashan rechazado que ellas guarden identidad con penas o con medidas de seguridad. Porejemplo MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN han sostenido que las consecuenciasaccesorias “No son penas porque no guardan proporción ni con la gravedad del delitoni con la culpabilidad del autor ; tampoco pueden ser consideradas medidas deseguridad porque no se asientan en un juicio sobre la peligrosidad personal delresponsable” (Cfr. Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán. Derecho Penal.Parte General. Tirant lo Blanch. Valencia.1996, p.631). Otro sector, en cambio, no hadudado en afirmar su carácter punitivo afirmado que: “El artículo 129 CP bajo eleufemismo consecuencias accesorias contempla verdaderas penas para las personasjurídicas que, según se señala en el último párrafo estarán orientadas a prevenir lacontinuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma. Esta orientaciónpreventiva no puede ser entendida desde una perspectiva preventivo especial, que seríainsostenible pues resulta imposible pensar en tratamiento o inocuización de unaficción, sino desde la perspectiva de protección de la víctima que esta siendo objeto deabusos por personas naturales que actúan bajo el amparo de una sociedad o empresa”(Cfr. Juan J. Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée. Lecciones de DerechoPenal. Editorial Trotta. Valladolid. 1997, p.245).

Tal estado de discenso fue descrito con preocupación por ZUGALDIA ESPINAR en lossiguientes términos “ Así, hay autores que llevan a cabo un profundo estudio delprecepto sin entrar en absoluto en el tema de la naturaleza jurídica de dichasconsecuencias accesorias; otros se afanan en demostrar que las consecuenciasaccesorias del art. 129 no son ni penas ni medidas de seguridad y, supuestamentedemostrado esto, no ofrecen la más mínima pista sobre qué son en realidad; no faltanquienes consideran a las consecuencias accesorias como una tercera modalidad desanciones penales peculiares, híbridas o inclasificables….Algunos autores consideranque las consecuencias accesorias son, sin duda, medidas de seguridad en sentidopropio; otros las consideran medidas de seguridad, aunque sui generis; un número

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importante de autores las considera sanciones de carácter administrativo” (Cfr. JoséMiguel Zugaldía Espinar. Bases para una Teoría de la Imputación de la PersonaJurídica, en El Derecho Penal Contemporáneo. Libro Homenaje al Profesor Raúl PeñaCabrera. Tomo I. ARA Editores. Lima. 2006, p. 501).

Lamentablemente, en nuestro medio tampoco se ha logrado un esclarecimientodogmático suficiente sobre la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias. Lainfluencia, muchas veces acrílica, de los autores españoles en los penalistas nacionalesha trasladado la multiplicidad y obscurecimiento de las posiciones teóricas al respecto.Es así que, por ejemplo, BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES se inclinaron porconsiderar que se trata de medidas de seguridad sui generis, “que se fundamentan noen la peligrosidad del autor (subjetiva), sino en la peligrosidad de la cosa (objetiva),esto es, la peligrosidad objetiva de la propia persona jurídica puesta de manifiesto porlas acciones típicas y antijurídicas (se dice sintomáticas), realizadas por sus órganos opersonas que actúan en su servicio” (Ob. Cit., p. 309).

Por su parte, CASTILLO ALVA las calificó de sanciones administrativas que se aplicanen un proceso penal por la peligrosidad objetiva que representa como cosa la personajurídica: “ Por tanto, no las consideramos ni como una pena, ni como una medida deseguridad, ni como una sanción civil. Su esencia es básicamente la de una sanciónadministrativa que se impone en un proceso penal con todas las garantías formales ymateriales inherentes a éste” (Cfr. José Luis Castillo Alva. Las Consecuencias Jurídico-Económicas del Delito. IDEMSA. Lima. 2001, p. 274).

PEÑA CABRERA sostuvo que el marco formal de las penas en el Código Penal de 1991no permitía otorgar a las consecuencias accesorias esa condición: “La imposición de lasconsecuencias accesorias precitadas en modo alguno conducen al reconocimiento quelas personas jurídicas poseen responsabilidad penal. La dogmática jurídico-penal haestructurado la responsabilidad penal exclusivamente para las personas físicas, portanto, las sanciones que el ordenamiento jurídico-penal impone a las personas jurídicasno constituyen parte de las penas establecidas en el art. 28 del C.P.” (Raúl PeñaCabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. TomoI. Grijley. Lima, 1995. p. 587).

VILLAVICENCIO TERREROS, por su parte, asume que las consecuencias accesorias sonmedidas preventivas, que buscan neutralizar la peligrosidad objetiva que subyace enun ente colectivo: “no son de naturaleza punitiva sino, puramente preventivasaplicables a cosas (armas, efectos del delito, beneficios obtenidos) o a organizacionesincapaces de delinquir pero que son peligrosas porque favorecen la comisión de delitosa personas físicas que las utilizan” (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Derecho Penal.Parte General. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2006, p. 271).

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MEINI MENDEZ ha rechazado que las consecuencias accesorias sean sanciones, aunquellega a aceptar que ellas operan como “penas accesorias por lo que el catálogo degarantías aplicables a las penas sea también aplicable a estas consecuenciasaccesorias....” (Cfr. Iván Meini Méndez. La Responsabilidad Penal de las PersonasJurídicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 1999, p.196).

En cambio CARO CORIA, si bien reconoce su carácter sancionador, por materializarsecomo una restricción coactiva de derechos, concluye identificándolas como “medidasfundadas en la peligrosidad objetiva de las cosas” (Cfr. Dino Carlos Caro Coria. LaResponsabilidad de la Propia Persona Jurídica en el Derecho Penal Peruano eIberoamericano, en Libro Homenaje al Profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba.Buenos Aires. 2002, p.27).

El Profesor HURTADO POZO es quien destaca su naturaleza penal: “En el marco generaldel Código Penal, no pueden ser consideradas ni penas ni medidas de seguridad porqueno se imponen al autor de la infracción, ni su gravedad corresponde a la del delito. Poreso con razón, no son mencionadas en el art. 28 ( según el cual las únicas penasaplicables de conformidad con el Código Penal son la privativa de libertad, restrictivade derechos, limitativa de derechos y multa). Este criterio formal no implica que dichassanciones no tengan materialmente un carácter penal” (Cfr. José Hurtado Pozo.Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª Edición. Grijley. Lima. 2005, p.607).

GARCIA CAVERO, finalmente, admitiendo la posibilidad de imponer penas a laspersonas jurídicas, rechaza que alcance dicho status a las consecuencias accesorias.Para el citado jurista nacional, las consecuencias accesorias, incluso, carecen denaturaleza penal. Para sustentar su posición desarrolla un interesante argumento decorte preventivo integrador : “Si partimos del hecho de que las consecuenciasaccesorias no son, cuando menos de lege lata, penas, la cuestión que debe abordarsedecididamente es si se trata de medidas penales o no. Nuestro parecer es que no. Loúnico que puede comunicar en el Derecho penal es la pena, de manera que laimposición de otras medidas, aun cuando se haga en un proceso penal, no adquiere porese solo hecho naturaleza penal. Los efectos preventivos que estas medidas puedendesplegar en el terreno penal constituyen simples reflejos empíricos de la protección,pero no el fundamento legitimante de estas medidas. Hay que precisar que estasmedidas preventivas no revisten el carácter de sanción, pues no se sustentan en elhecho cometido por la persona jurídica, sino en el juicio de peligrosidad de comisiónfutura de nuevos hechos delictivos” (Cfr. Percy García Cavero. Las Medidas Aplicables alas Personas Jurídicas en el Proceso Penal Peruano, en Revista de Derecho. Universidadde Piura Vol. 7, 2006, p. 110).

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En lo que a nosotros corresponde, ratificamos nuestro convencimiento que lasconsecuencias accesorias son auténticas sanciones punitivas para la persona jurídica.Su eficacia preventiva y sus efectos restrictivos de derechos, así como su presupuestomaterial vinculado a la comisión de un hecho punible, son razones más que suficientespara inferir su naturaleza punitiva (Cfr. Víctor Prado Saldarriaga. Las ConsecuenciasJurídicas del Delito en el Perú. Gaceta Jurídica. Lima. 2000, p. 179).

Ahora bien, frente a tan desintegrado panorama dogmático resultan sensatas lasobservaciones y propuestas superadoras de ZUÑIGA RODRIGUEZ, quien demanda queel debate de la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias, debe, en adelante,centrarse en ellas mismas y no en su asimilación a categorías pre asumidas. Alrespecto, esta autora sugiere lo siguiente: “Más que pretender definir lo que sonencuadrándolas dentro de una categoría conocida, por lo demás esfuerzo que parecemostrarse infructuoso, considero importante establecer que función cumplen dentrodel sistema de sanciones en que fueron diseñadas, detectando las bondades ydificultades que presentan para lograr los objetivos propuestos. En definitiva, más queaplicar un método deductivo de análisis buscando deducir características generales enlas consecuencias accesorias que permitan conceptuarlas dentro de una categoríadogmática, propongo un método inductivo de análisis de las mismas, desentrañandode la realidad práctica sus principales problemas de aplicación” (Cfr. Laura ZúñigaRodríguez. Las Consecuencias accesorias aplicables a las Personas Jurídicas del Art.105 CP : Principales Problemas de Aplicación, en Anuario de Derecho Penal 2003.Aspectos Fundamentales de la Parte General del Código Penal Peruano, ps. 478 y479).

Pero al margen de los debates, presentes y futuros, sobre el concepto o la naturalezade las consecuencias accesorias que se regulan en el artículo 105 del Código Penalperuano, un problema práctico relevante parte de verificar que ellas carecen aún dereglas de determinación que orienten a los jueces sobre su aplicación concreta.

Efectivamente, a pesar de que en dicho artículo se consigna una detallada relaciónsobre los tipos de consecuencias accesorias aplicables, el legislador nacional omitiódiseñar reglas de determinación cualitativa o cuantitativa que orienten al Juez en ladecisión y aplicación de las mismas. De allí que en los últimos años tanto la doctrinacomo la jurisprudencia hayan mostrado interés por construir y ensayar propuestasteóricas o prácticas idóneas para superar tan gravitante carencia.

Al respecto es pertinente destacar que para poder delinear con coherencia unesquema operativo que ayude y controle la elección judicial, cualitativa y cuantitativa,de consecuencias accesorias es menester fijar un criterio rector que de racionalidad alprocedimiento. Este criterio rector podría ser el siguiente: Toda decisión sobre laaplicación de consecuencias accesorias requiere ser debidamente fundamentada. Es

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decir, toda elección debe reflejar y justificarse en una evaluación de necesidad, en laque se haya identificado racionalmente un grado y expresión particular depeligrosidad objetiva de la persona jurídica vinculada con el hecho punible. Lo cualdemanda, esencialmente, justificar con suficiencia la probabilidad latente de que lapersona jurídica es capaz de seguir actuando como vía de realización de futurosdelitos. Cabe anotar que en el derecho comparado, el inciso 1 del artículo 129º delCódigo Penal español se demanda expresamente que la elección judicial se haga“motivadamente”.

Y, complementando lo anterior, la determinación judicial de las consecuenciasaccesorias aplicables también deberá de verificar y validar las siguientes tresconstataciones:

a. Que se haya cometido un delito. No hay posibilidad legal de aplicar consecuenciasaccesorias predelictuales. Sin embargo, es importante precisar que la ley no hacediferencias sobre la naturaleza de la infracción. Por consiguiente puede tratarse deun delito doloso o de uno culposo.

b. Que la persona jurídica haya servido para la realización, favorecimiento oencubrimiento del delito. Este es el principal criterio de imputación deantijuricidad a tomar en cuenta para definir la condición e intensidad de laconsecuencia accesoria a imponer. El demanda identificar o medir la modalidad yoportunidad de la intervención de la persona jurídica en el delito, así como lasactividades y niveles concretos de la organización de la persona jurídica quesirvieron o favorecieron la producción o el ocultamiento del hecho punible.También en este nivel deben apreciarse los riesgos y los daños generados al bienjurídico y a terceros.

c. Que se haya condenado penalmente al autor (físico) específico del delito. Estepresupuesto implica verificar una condición objetiva para la imposición de laconsecuencia accesoria. Resulta, pues, indispensable la condena penal de unapersona natural por el delito imputado para que sea viable la imposición deconsecuencias accesorias a la persona jurídica implicada. Sin embargo, no esnecesario que se haya aplicado a aquél una pena. Por consiguiente, se podráaplicar una consecuencia accesoria a la persona jurídica aún cuando a la personanatural se le aplique la suspensión de la ejecución de la pena o se le declare lareserva del fallo condenatorio o se le exima de pena. Esta responsabilidad ysanción por reflejo o vicaria es, como sostiene ZUÑIGA RODRIGUEZ, un graveescollo legal y de imputación que incide en la efectividad político criminal de lasconsecuencias accesorias, a la vez que reduce sensiblemente su oportunidadaplicativa : “Lo importante es si desde el punto de vista del fundamento de lasconsecuencias accesorias, esto es de la prevención de conductas delictivas que se

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realizan en el seno de las personas jurídicas, debe requerirse previamente laindividualización de la pena para su imposición o es posible imponerlas al margende la responsabilidad individual de sus miembros. Silva Sánchez, ya denunció enEspaña que si se requiere la individualización previa del delito cometido, el alcanceefectivo de la regulación del art. 129 del Código Penal español es bastante limitado,pues precisamente no se podrá aplicar cuando más se necesita, cuando no se halogrado individualizar la responsabilidad de los autores del delito, cuestión que esprecisamente la dificultad mayor de los delitos cometidos en el ámbito de lasorganizaciones” (Cfr. Laura Zúñiga Rodríguez. Las Consecuencias AccesoriasAplicables a las Personas Jurídicas del Art. 105 CP : Principales Problemas deAplicación. Ob. Cit., p. 496).

Por lo demás, para la determinación judicial de las consecuencias accesorias tambiénresultan relevantes las sugerencias formuladas por el Anteproyecto de la ComisiónRevisora Especial 2008/2009 y por el Acuerdo Plenario N° 8-2009/CJ-116 del 13 denoviembre de 2009. Este último documento, que tiene eficacia vinculante para lajudicatura nacional, recomienda en su fundamento jurídico decimosexto que losjueces para decidir sobre la calidad e intensidad de las consecuencias accesoriasaplicables al caso sub judice utilicen como criterios de determinación y medición lossiguientes :

A. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividadesdelictivas.

B. La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el hechopunible.

C. La gravedad del hecho punible realizado

D. La extensión del daño o peligro causado.

E. El beneficio económico obtenido con el delito.

F. La reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible.

G. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimientos de lapersona jurídica.

H. La disolución de la persona jurídica se aplicará siempre que resulte evidente queella fue constituida y operó sólo para favorecer, facilitar o encubrir actividadesdelictivas.

Consideramos, pues, que con estas nuevas herramientas se podrá dinamizar laimposición oportuna y equitativa de tales sanciones a las personas jurídicas. Sobretodo a aquellas que resulten implicadas en delitos relevantes de criminalidadorganizada como el tráfico ilícito de drogas o el lavado de activos, que suelen

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incorporar en su modus operandi o en sus mecanismos de cobertura e impunidad aentes colectivos.

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

La doctrina nacional que viene comentando el articulado e instituciones del CódigoProcesal Penal de 2004, no ha tomado aún interés por desarrollar dogmáticamente surelación con el procedimiento de determinación judicial de la pena (Cfr. PabloTalavera Elguera. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Grijley. Lima. 2004,ps. 83 y 84; Rosa Mávila León. El nuevo Sistema Procesal Penal. Jurista Editores.Lima. 2005, p.200).

Lamentablemente, esta actitud pasiva frente a un tema esencial que corresponde a laetapa final del juzgamiento, se refleja también en los escasos intentos institucionalespor establecer pautas o guías metodológicas para la elaboración de sentencias penalesy donde lo referente a la determinación judicial de la pena suele ser soslayado oreducido a una mínima expresión (Cfr. Julio César Santa Cruz. Razonamiento JurídicoPenal Y Aplicación de la Pena. Academia de la Magistratura. Lima. 2004, ps. 42 y 43;Comisión Ejecutiva del Poder Judicial-Secretaria Ejecutiva. Guía de PautasMetodológicas para la Elaboración de Sentencias. Poder Judicial. Lima. 200, p. 90).Todo, pues, parece indicar que para los procesalistas nacionales, las pautasnormativas, así como las precisiones teóricas sobre la determinación judicial de lapena, deben ser planteadas y debatidas exclusivamente en el ámbito del derechopenal sustantivo.

Ahora bien, en gran medida tal omisión y percepción resultan coherentes con el estilorestrictivo y lacónico mediante el cual nuestra legislación procesal penal trata de ladeterminación de la pena, al regular los contenidos y formas de construcción de unasentencia condenatoria. Efectivamente, el Código de Procedimientos Penales de 1940no estableció reglas detalladas para la configuración o el resultado de las decisionespunitivas que debía adoptar el juez en un fallo condenatorio. Sin embargo, en elartículo 282º, con bastante pragmatismo, se establecieron algunas reglas operativaspara posibilitar la elección judicial de la pena concreta, cuando entre los magistrados acargo del fallo se plantearan posturas discrepantes en torno a la naturaleza yextensión de dicha sanción. Al respecto, la norma citada señalaba lo siguiente:“Cuando hubiere disconformidad entre los tres miembros del Tribunal respecto de lapena, se volverán a discutir y votar los puntos en que se haya disentido. Si en estasegunda votación continua la disconformidad, se impondrá la pena intermedia, esto es,la pena por la que voto el miembro del Tribunal en disentimiento con los que votaronpor pena superior o inferior”. Según la exposición de motivos ello era lo más razonable

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ya que aseguraba, cuando menos, el acuerdo tácito de dos votos por dicha penaintermedia: “Más fundado es aplicar la pena intermedia, respecto a la cual puedeafirmarse que hay mayoría” (Cfr. Fernando Guzmán Ferrer. Código de ProcedimientosPenales.8ª Edición. Editorial Científica S.R.L. Lima. s/d. p. 481).

Cabe reconocer que en el derecho extranjero de la Región, una opción de técnicalegislativa similar a la peruana fue asumida también por el Código de ProcedimientoPenal de Colombia de 2000. Este sistema normativo, al igual que el nacional, no damayores detalles en torno a reglas para la definición de la pena a imponer (Cfr.Artículos 410º a 412º). Lo cual, tal vez se explica por la existencia de un conjuntodetallado de disposiciones al respecto en el Código Penal colombiano del mismo año(Cfr. Artículos 60º y 61º). Situación que, lamentablemente, no es la misma del derechopenal nacional como lo hemos destacado anteriormente.

En cambio, otros sistemas procesales de la Región han optado por un patrón diferente,en el cual los ordenamientos procesales suelen regular criterios específicos dedeterminación judicial de la pena. Este es el caso, por ejemplo, del Código ProcesalPenal chileno de 2001. En él se establecen reglas de determinación judicial de la penaconcreta para los supuestos de delito continuado o de concurso real de delitos. Enefecto, en el articulo 351º referente a la “Reiteración de Crímenes o simples delitos deuna misma especie”, se reguló al respecto los siguiente: “En los casos de reiteración decrímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondientea las diferentes infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno odos grados.

Sí por la naturaleza de las diversas infracciones, estas no pudieren estimarse como unsolo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, consideradaaisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor,aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.

Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 delCódigo Penal sí, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenadouna pena menor.

Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellosque afectaren al mismo bien jurídico”.

En lo que corresponde al Código Procesal Penal peruano de 2004 es de señalar que enlo relativo a la determinación de la pena concreta mantuvo igual orientaciónlegislativa que su antecesor de 1940. Lo cual se advierte, con facilidad, al realizar unarevisión sistemática y analítica de los escasos once artículos que integran el Titulo VIsobre La Deliberación y la Sentencia (Artículos 392º a 403º), en el Libro Tercero quetrata sobre El Proceso Común. En efecto, de todas estas disposiciones sólo tresguardan relación directa con la discusión y determinación de la pena en una sentencia

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condenatoria. Se trata de los artículos 392º, 393º y 397º. A continuación haremos unabreve evaluación dogmática de sus contenidos pertinentes.

En relación al artículo 392º lo relevante se encuentra en el inciso 4. En él se ratifica laelección del “término medio” ante situaciones de discordia que se produzcan entre losjueces, al pronunciarse sobre la extensión de la pena concreta a imponer.

Por su parte el artículo 393º en su literal e, del inciso 3, precisa que una cuestiónespecífica sobre la que deben deliberar y votar los Magistrados al elaborar un fallo decondena tiene que ser “la individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de lamedida de seguridad que la sustituya o concurra con ella”. En esta disposición se haceevidente un error técnico, pues conforme al Código Penal vigente ninguna medida deseguridad, sea de internación o de tratamiento ambulatorio, pueden sustituir penas.No obstante, al margen de este yerro dogmático, lo interesante de dicha norma radicaen la obligación legal que tiene el Juez de determinar la pena aplicable al imputadoen atención a las circunstancias del caso. Esto es, la autoridad jurisdiccional debedebatir y valorar tales indicadores de punibilidad. Sin embargo, la norma ha omitidoindicar cual debe ser la metodología o procedimiento a seguir en estos casos. Lo cualen un contexto procesal basado en la oralidad, resulta relevante en tanto deja abiertala oportunidad al empirismo y a la incertidumbre, sobre todo por las limitaciones yambigüedades que contienen las reglas que para la determinación de la penacoexisten en el Código Penal vigente.

En tal contexto resultó oportuna e inédita, para la experiencia procesal penal nacional,la propuesta que sobre la determinación judicial de la pena en un fallo de condenapropuso el denominado “Proyecto Huanchaco”. Esta interesante y poco difundidainiciativa legislativa, elaborada por juristas nacionales y argentinos, incorporó laposibilidad procesal de realizar un Juicio sobre la Pena. El cual, junto al denominadoJuicio de Culpabilidad, seria también una materia fundamental del desarrollooperativo de la audiencia o juzgamiento según el modelo adoptado por dichapropuesta legislativa. En tal sentido, el artículo 255º del Proyecto Huanchaco señalabalo siguiente: “El juicio sobre la pena comenzará con la recepción de la prueba que sehaya ofrecido para individualizarla, hasta antes del inicio de la segunda parte del juicio,prosiguiendo de allí en adelante, según las normas comunes.

Al finalizar el debate, el juzgador mencionará oralmente la pena y demásconsecuencias jurídicas del delito que corresponde aplicar al caso concreto, lo queconstará en el acta de cierre de la audiencia” (Centro de Estudios para la Reforma dela Justicia, Democracia y Libertad-CERJUDEL. Reforma del Proceso Penal en el Perú.Ediciones BGL. Trujillo. 2005, p. 346).

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Consideramos, por tanto, y conforme al aludido antecedente, que ante la evidentefalta de normas expresas en el Código Procesal Penal de 2004 sobre el esquemaaseguir para la determinación judicial de la pena concreta, que luego de agotado eldebate y las conclusiones sobre la culpabilidad del agente, el órgano jurisdiccional acargo del caso abra una estación especial y complementaria para debatir loconcerniente a la pena y a sus circunstancias de determinación. En este espacio daráoportunidad a la acusación y a la defensa para argumentar técnicamente susposiciones en torno a la pena aplicable, luego de lo cual razonara su decisión ycomunicara a las partes su resultado punitivo.

Otra disposición del Código Procesal Penal de 2004 que guarda relación con ladeterminación de la pena la encontramos en el inciso 3, del artículo 397º. Esta normabusca ratificar la primacía del acusatorio y la legalidad de las circunstancias que sirvenpara la determinación de la pena concreta. En tal sentido se prohíbe al Juez “aplicarpena más grave que la requerida por el Fiscal, salvo que se solicite una por debajodel mínimo legal sin causa justificada de atenuación”. Debemos entender que laparte in fine del citado dispositivo alude, entre otros supuestos, a una falta decircunstancias atenuantes privilegiadas; o de aquellas causales imperfectas dejustificación o exculpación que producen igual efectividad punitiva conforme a loprevisto en el artículo 21º del Código Penal. Comentando la norma que analizamosBROUSSETT SALAS precisa que ella se refiere a un acto de control de regularidad.Según este autor: “es el único supuesto en el cual el juez puede apartarse, y habría quever en que sentido podría apartarse para fijar la pena en el extremo mínimo; esto es,subsanar la irregularidad, se bajo del mínimo, entiéndase en todo caso que el juezpodrá imponer el mínimo; pero eso no lo habilitaría tampoco para graduar la pena enun tercio mayor, en un intermedio o en el extremo máximo quizá” (Ricardo BroussetSalas. El Nuevo Código Penal y la Determinación de la Pena, en Nuevos Criterios parala Determinación Judicial de la Pena. Centro de Investigaciones judiciales. Lima.2008, p.116).

TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO Y DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

Se suele identificar al proceso especial de terminación anticipada como una forma desimplificación procesal basada en el principio del consenso. Razón por la cual se lecalifica también como una expresión propia de la denominada justicia penalnegociada. Como señala SANCHEZ VELARDE con este procedimiento se procura “evitarla continuación de la investigación judicial y el juzgamiento si de por medio existe unacuerdo entre el imputado y el fiscal, aceptando los cargos de imputación el primero yobteniendo por ello el beneficio de la reducción de la pena una sexta parte. Se trata enesencia de una transacción penal par evitar un proceso innecesario” (Pablo SánchezVelarde. El Nuevo Proceso Penal. IDEMSA. Lima. 2009,ps. 384 y 385).

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En nuestro país este procedimiento fue recepcionado del derecho procesal penalcolombiano a mediados de los años noventa con la ley 26320 que lo aplicó con relativoéxito para determinados delitos de tráfico ilícito de drogas (Cfr. Raúl Peña Cabrera.Terminación anticipada del Proceso. Grijley. Lima. 1995, p. 119 y ss.). Posteriormentese le extendió también a los delitos aduaneros con las leyes 26461 y 28008, aunqueen este tipo de infracciones penales alcanzó una utilidad relevante. Con posterioridadla Ley 28122 incluyó también el allanamiento y la conformidad del procesado con loscargos formulados por la Acusación Fiscal para dar lugar a una conclusión anticipadade la audiencia. Cabe señalar que esta última opción procesal ha logrado unaimportante acogida en el país.

Ahora bien, en el Código Procesal Penal de 2004 la terminación anticipada del procesoexperimento importantes cambios. El más trascendente fue su aplicación generalizadapara cualquier tipo de delito. Además, se concedió a este proceso especial vigenciainmediata en todos los Distritos Judiciales del país.

En lo que atañe a la determinación judicial de la pena el proceso especial determinación anticipada planteaba tres situaciones. En primer lugar, la necesidad deque las partes acuerden una propuesta de pena concreta consensuada que debería sercontrolada y aprobada por la autoridad judicial. En segundo lugar, la aplicación de unabonificación legal consistente en la reducción de una sexta parte de la pena y queobtendría en imputado por el sólo hecho de acogerse al procedimiento especial. Y, entercer lugar, la posibilidad de adicionar la citada reducción a los efectos de atenuaciónpunitiva generados por la confesión sincera del procesado.

El desarrollo practico de estas tres disposiciones sobre la determinación judicial de lapena concreta, en los procedimientos de terminación anticipada, fue generandodiferentes rutinas negativas que afectaron la equidad de las decisiones punitivasacordadas por las partes intervinientes (Cfr. Percy Velásquez Delgado. LaDeterminación de la Pena en el Proceso de Terminación Anticipada, en Gaceta penal& Procesal Penal N° 5.Noviembre de 2009, p. 57 y ss.).

En lo esencial, los problemas más recurrentes han sido los siguientes:

1. Desproporción manifiesta en la extensión de pena concreta acordada por laspartes. Por lo general los acuerdos definían una pena concreta que no tomabaen cuenta las circunstancias concurrentes en el caso o la presencia desituaciones de concurso de delitos o de supuestos de reincidencia yhabitualidad.

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2. Aplicación injustificada de medidas de suspensión de la ejecución de la pena.En estos casos una base fundante del acuerdo era el compromiso de que lapena a imponerse al procesado no sería mayor a cuatro años de pena privativade libertad y que no tendría carácter efectivo. Esta grave distorsión sepracticaba aún cuando el tipo de delito cometido o las circunstanciasconcurrentes o las condiciones personales de su autor, hacían improcedente einjustificable una medida de suspensión de la ejecución de la pena.

3. Confusión en torno a la oportunidad y eficacia de la bonificación legal porterminación anticipada del proceso. Mayormente se confundían los efectos yla oportunidad en que debería de operar la reducción punitiva regulada por elartículo 471. Asimismo se planteaban múltiples desaciertos en torno a la formade adicionar tal reducción a la que generaba la atenuante privilegiada porconfesión sincera del procesado. A este defecto práctico contribuyerontambién las incoherentes posiciones sostenidas por la doctrina especializada, lacual planteaba aplicar sobre la pena concreta consensuada, sucesivamente,ambos efectos atenuantes: primero por confesión sincera y luego porterminación anticipada. El resultado de esta mala práctica fue también unaexcesiva disminución de la penalidad aplicable lo cual afectaba su legitimidad,motivando, las más de la veces, la desaprobación judicial del acuerdo y lainutilidad del procedimiento.

El Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009, ha reguladocriterios razonables y técnicos para reorientar la debida aplicación de las penas en losprocesos especiales de terminación anticipada. Al respecto se ha señalado lo siguiente:

La regla general es que la pena consensuada no debe ser ni ilegal ni arbitraria. Estosignifica que el ámbito del consenso de las partes en este dominio debe ser legal yjustificado. Por consiguiente, las partes deben desarrollar a través de las negociacionesdel acuerdo un procedimiento de determinación de la pena similar al que haría un juezal final de juzgamiento. En tal sentido, tanto el Fiscal como el imputado y su defensadeben cumplir con las formalidades y pautas que fija la ley para ello. Lo cual implicaseguir el siguiente tránsito:

1. Identificar la pena básica que corresponde al delito objeto del proceso.

2. Detectar las circunstancias concurrentes en el caso y sus respectivos efectospunitivos, para, en base a ellos, definir la pena concreta.

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Las partes deben, pues, recorrer y negociar los alcances de estas etapas de maneraescrupulosa, pues sobre ellas y sus resultados habrá de incidir el control judicial delacuerdo. Por consiguiente, es incorrecto e ilegal negociar la pena aplicable solo a partirdel extremo mínimo si no hay circunstancias atenuantes privilegiadas, o cuando hayconcurrencia de circunstancias agravantes cualificadas (reincidencia); o cuando hay unconcurso real de delitos.

La pena final consensuada es, pues, una pena concreta equivalente a la que podríaobtener el juez en un proceso penal común, por tanto debe surgir y justificarse en unanálisis y balance de circunstancias. Debe expresarse en un resultado proporcional yracional a las circunstancias del caso. Ella no es ni puede ser sólo consecuencia de laocurrencia o conveniencia exclusiva de las partes. El juez tiene la obligación legal derechazar estas irresponsables prácticas.

Con relación al efecto premial que suscita la terminación anticipada, el AcuerdoPlenario ha establecido que este opera exclusivamente sobre la pena concreta finalconsensuada. Esta bonificación se justifica por razones de economía procesal. Se tratade una recompensa que se otorga al procesado por el sólo hecho de ayudar a abreviarel proceso y aligerar la carga del sistema judicial. Como lo dispone el artículo 471elpremio consiste en la reducción de una sexta parte de la pena consensuada final oconcreta. Su aplicación es por mandato legal y opera en base a un razonamientoestrictamente aritmético. Si bien produce un efecto atenuante de segundo grado esteopera directamente y de modo tasado pues el juez no agrega ninguna valoraciónadicional para su eficacia.

Ahora bien, la reducción premial puede ser planteada también por las partes en elacuerdo pero siempre diferenciándola del resultado de la pena consensuada final; o,en su defecto, la aplicara el Juez distinguiendo también sus alcances de los quecorresponden a la pena concreta consensuada.

El artículo 471º en su párrafo final establece, correctamente, que el premio de lareducción punitiva por terminación anticipada, es adicional al que corresponda por laconfesión sincera del imputado. Esta precisión es coherente con la aplicación de loscriterios de determinación de la pena que se deben considerar para arribar a la penaconcreta o final consensuada. Esto significa que la circunstancia de confesión sincera ysus efectos atenuantes deben ser apreciados dentro del proceso de determinación dela pena concreta final consensuada. El resultado punitivo que esta represente debe,pues, reflejar también la presencia de dicha atenuante.

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Por consiguiente es a ese resultado, que ya incluye la eficacia atenuante de laconfesión sincera, al que adicionalmente se le reducirá el 1/6 premial. El acuerdo en lopunitivo, como se ha mencionado, debe siempre discriminar claramente ambosmomentos y efectos. Un ejemplo de todo ello sería el siguiente:

En un delito de estafa donde se acuerda como pena concreta 6 años de pena privativade libertad, al aplicarle la reducción legal de 1/6 (un año) se transformará en 5 años depena privativa de libertad y que será la sanción que deberá cumplir el condenado.

LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ANTEPROYECTO 2008/2009

Al parecer las oportunidades inmediatas para promover una mejor operatividadjudicial en la determinación de la pena, se encuentran, de momento, vinculadas a larevisión oficial del Código Penal de 1991.

Ahora bien, al respecto cabe destacar que la Comisión Especial Revisora del CódigoPenal, creada por Ley 29153, aprobó, entre el 4 y 11 de noviembre de 2008, un nuevomodelo regulador del procedimiento de determinación de la pena.

En concreto la propuesta legislativa modifica los actuales contenidos de los artículos45º y 46º del Código Penal de 1991 e incluye nuevos criterios y reglas.

El nuevo sistema normativo para la determinación judicial de la pena que se sugiereadopta la siguiente estructura morfológica:

El artículo 43º define los presupuestos de fundamentación y determinación dela pena.

El artículo 44º regula el procedimiento judicial de individualización de la pena.

El artículo 45º sistematiza las circunstancias atenuantes genéricas deatenuación.

El artículo 46º enuncia el catálogo de circunstancias agravantes genéricas.

El artículo 47º está referido a las circunstancias cualificadas de atenuación yagravación

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A continuación examinaremos, brevemente, cada dispositivo precisando las reformasque introduce, así como sus presupuestos normativos y reglas operativas :

En el artículo 43º se incorpora como contenido adicional al texto original del inciso 1:“la posición preeminente que ocupe en la sociedad”. De esta manera, se incluye unnuevo criterio de fundamentación y determinación de la pena alterno al preexistente,que sólo alude a las “carencias que hubiere sufrido del agente”. Se pretende con elloque el Juez tenga en cuenta también, para su decisión punitiva, la actuación abusivadel poderoso que delinque usufructuando su posición de privilegio.

También el articulo que analizamos modifica el texto del actual inciso 3, sustituyendoel término “intereses” por el de “derechos”, que se estima es más amplio, ya quecomprende tanto aspectos patrimoniales como no patrimoniales.

El artículo 44º contiene los cambios más trascendentes. En primer lugar, disponeexpresamente que toda condena debe fundamentar de modo suficiente y explícito los“motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”. De esta manera seimpone desde la ley, como deber del Juez, el de justificar su decisión punitiva y, porende, de desarrollar un procedimiento coherente y técnico para individualizar lasanción aplicable al caso.

En segundo lugar, se describen con precisión las etapas que deberá de transitar elórgano jurisdiccional para determinar la pena. Al respecto el citado artículo precisa losiguiente:

1) Se ratifica lo ya previsto en el texto original de 1991, en el sentido de que losfactores centrales para la individualización de la pena se relacionan con elgrado de reprochabilidad que cabe hacer al agente por su proceder antijurídico(culpabilidad del agente); y con el grado de desvalor que merece la conductaantijurídica realizada ( antijuricidad del hecho). Asimismo, se advierte que losindicadores que sirvan para todo ello (circunstancias) no deben sercomponentes típicos ni circunstancias específicas. Con ello se evita la doblevaloración de un mismo indicador o circunstancia (incompatibilidad).

2) Se esquematiza el procedimiento operativo que debe seguir el Juez, de lasiguiente manera:

Identificar la pena básica como espacio punitivo en base a la pena fijadaen la ley para el delito (pena conminada)

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Determinar la pena concreta, aplicable al condenado, evaluando laconcurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes.

Dividir el espacio punitivo de la pena básica en tres partes.

Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamentecircunstancias atenuantes, la pena concreta deberá determinase dentrodel tercio inferior.

Cuando concurran circunstancias de agravación y atenuación, la penaconcreta deberá determinarse dentro del tercio intermedio.

Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes la penaconcreta deberá determinarse dentro del tercio superior.

En la nueva redacción del artículo 46º se describe un procedimiento operativoespecial, para el caso de presencia de circunstancias atenuantes o agravantescualificadas. En tales supuestos se procederá del modo siguiente:

Tratándose sólo de circunstancias atenuantes la pena concreta sedeterminará por debajo del tercio inferior.

Tratándose sólo de circunstancias agravantes la pena concreta sedeterminará por encima del tercio superior.

Tratándose de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes lapena concreta se determinará dentro de los límites de la pena básica.

El artículo 45º regula el catálogo de circunstancias atenuantes genéricas. El legisladorha considerado 8 supuestos de atenuación que son los siguientes:

1. Carencia de antecedentes penales.

2. Obrar por móviles nobles o altruistas.

3. Obrar en estado de emoción, pasión o temor excusables.

4. Influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares.

5. Procurar voluntariamente la disminución de las consecuencias del delito.

6. Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas delpeligro generado.

7. Presentarse voluntariamente a las autoridades admitiendo responsabilidad.

8. La edad del imputado si ello influyó en su conducta.

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En el artículo 46º se han insertado 13 circunstancias agravantes genéricas que son lasque se detallan a continuación:

1. Que la acción recaiga sobre bienes de utilidad social o recursos necesarios parala satisfacción de necesidades básicas de la colectividad.

2. Que la acción incida sobre bienes o recursos públicos.

3. Que concurran móviles abyectos o fútiles; o mediando precio, recompensa opromesa remuneratoria.

4. Que concurran móviles de intolerancia y discriminación social, étnica,ideológica, religiosa; o a las creencias, sexo, enfermedad o discapacidad de lavíctima.

5. Que se empleen medios cuyo uso puede generar peligro común.

6. Que se actué con prevalimento, alevosía o de modo subrepticio.

7. Que se intensifique innecesariamente las consecuencias nocivas del delito.

8. Que se abusos del cargo, posición económica, formación, poder, oficio oprofesión.

9. Que haya pluralidad de agentes.

10. Valerse de inimputables.

11. Que se dirija o ejecute total o parcialmente el delito, desde un centrocarcelario o desde fuera del territorio nacional.

12. Que se afecte gravemente el equilibrio de los ecosistemas naturales.

13. Que se emplee explosión, veneno u otro medio de similar eficacia destructiva.

Finalmente el artículo 47º describe las circunstancias privilegiadas de atenuación ycualificadas de agravación. Además, en esta disposición se precisan cuales son susefectos punitivos. Veamos:

El primer párrafo tipifica como circunstancia privilegiada atenuante la afectaciónleve del bien jurídico. Para este caso la pena se atenuará hasta una mitad pordebajo del mínimo legal.

En el segundo párrafo se definen dos circunstancias agravantes cualificadas: lacalidad de funcionario público y el abuso de tal condición para la comisión deldelito; y la reincidencia. Para ambos supuestos la pena se incrementará hasta untercio por encima del máximo legal del delito cometido, pero sin exceder del

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límite temporal máximo de 35 años de pena privativa de libertad. Se mantienen,pues, las circunstancias que actualmente contienen los artículos 46º A y 46º B delCódigo Penal, pero se suprime la relativa a la habitualidad que consigna el articulo46º C. Ahora bien, la agravante cualificada de la reincidencia, según el inciso 2 delartículo 49º, se configura: “Cuando después de haber cumplido en todo o en parteuna condena a pena privativa de libertad efectiva se incurre en nuevo delito dolosodentro de los 05 años siguientes”

Como se puede inferir el nuevo modelo de determinación judicial de la pena, delAnteproyecto de Reforma del Código Penal de 2008/2009, procura hacer menoscomplejo y arbitrario dicho proceso decisorio del órgano jurisdiccional. Además,promueve la fundamentación y justificación del resultado punitivo, a la vez que orientaal Juez hacia la solución de casos límites como los regulados por el artículo 44º.

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Documents

Determinacion de La Pena y Circunstancias Modificatorias de La Responsabilidad Penal de Doris