DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO (DIP) - LFG

INTENSIVO IIIProf.: Valério MazzuoliBibliografia:● Curso de Direito Internacional Público (Ed. RT) – Valério Mazzuoli

Aula n° 1 (29.07.09)

Tema: I – Direito Internacional Público

1 - Diferenças entre sociedade internacional e comunidade internacional

Qual o conceito moderno de Direito Internacional?Resposta: Existem dois conceitos:

1. Clássico = Direito Internacional é a disciplina que regula aquela atividade dos Estados entre si. Assim, tudo o que um Estado fará com outro, no plano internacional, seja negociação/tratativa/troca de manifestação de vontade entre os entres soberanos seriam regulados pelo direito internacional público.Contudo, este conceito exclui dois sujeitos da organização internacional: as organizações internacionais (não trata da ONU, das Agencias Regularizadas, das Instituições Financeiras, OIT, OMS) e dos indivíduos. Este conceito coloca o Estado como o principal sujeito (mediato) do direito internacional.

2. Moderno (TRF) = Conceito elaborado pós-2ªGM, incluindo no conceito de direito internacional mais dois novos sujeitos: as organizações internacionais e o indivíduo. Desta forma, o direito internacional seria aquela disciplina que regula a atividade de três entes entre si: dos Estados, das Organizações Internacionais e dos Indivíduos.

Comunidade internacional não existe, pois comunidade é um vínculo “afetivo”. O que existe é a sociedade internacional. Vale dizer, que em alguns tratados há a utilização do termo “comunidade internacional”, porém não é uma nomenclatura correta.

Como se participa na relação da sociedade internacional?Resposta: Através de ratificação ou celebração de tratados internacionais (Acordos). Pode acontecer de um tratado internacional conflitar com as normas de direito interno.

2 - Relações do direito internacional com o direto interno – (Saulo José Casali Bahia)

2.1. Introdução = As relações entre o Direito Internacional e o Direito interno (estatal) correspondem a tema da maior significação no Direito Internacional contemporâneo. Essa importância, não exclusivamente teórica, relaciona-se à circunstância de que o correto

entendimento das relações entre o Direito Internacional e o Direito interno termina por revelar a própria essência daquele.Ao lado dessa importância convive, todavia, uma acirrada divergência doutrinária, inexistente talvez em qualquer outra matéria pertencente ao campo do Direito Internacional Público. Há duas doutrinas que tentam entender a relação do direito internacional com o direito interno — dualismo e o monismo.

a) Dualismo = Para os dualistas, o Direito Internacional e o Direito interno compreenderiam dois sistemas distintos, que jamais estariam em conflito, já que as normas de um não teriam qualquer aplicação no outro. Assim, uma norma de Direito Internacional nunca possuiria aplicação direta na ordem interna de um Estado, a não ser que houvesse sido previamente transformada em Direito interno, através do mecanismo da recepção (expressa ou tácita). Somente após recebida perante o ordenamento jurídico nacional, os particulares e os órgãos estatais, notadamente os tribunais, poderiam aplicar a norma originalmente de Direito Internacional, pois já possuiria a natureza de norma de Direito interno. Como explicação para essa dicotomia, muitos dualistas apontam para o fato de os sujeitos, fontes, fins e natureza dos referidos ramos serem diversos. Assim, enquanto o Direito Internacional teria fundamento na vontade individual ou comum dos Estados, possuiria a finalidade de reger as relações entre aqueles e seria umDireito fundado em bases coordenativas, o Direito interno teria fundamento exclusivo na vontade soberana e unilateral do Estado.

** Posição da doutrina: Deve ser ressaltado, preliminarmente, que o estudo das relações entre o Direito Internacional e o Direito interno pressupõe o reconhecimento do primeiro como ramo da ciência jurídica. Caso contrário, à discussão faltaria um pressuposto indispensável, dada a inexistência de seu objeto. Assim, qualquer análise do tema carrega o indeclinável repúdio às teses dos negadores do Direito Internacional, este que pode ser definido como o conjunto de normas reguladoras das relações entre os sujeitos componentes da sociedade internacional.Essas normas, segundo o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça da Organização das Nações Unidas, compreendem as convenções internacionais gerais e especiais, o costume internacional considerado como prova de uma prática geral aceita como sendo o Direito, os princípios gerais de Direito reconhecidos pelas nações civilizadas, a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações e a jurisprudência internacional. A Corte poderá ainda decidir, se as partes com isto concordarem, utilizando a eqüidade (art. 38, § 2°). Os sujeitos componentes da sociedade internacional, por outro lado, não mais se limitam aos Estados, já que as organizações internacionais, o indivíduo, as pessoas morais (notadamente transnacionais), dentre outros entes, gozam de personalidade internacional, porquanto para esta somente é exigido que possam gozar de direitos ou sofrer cominação de obrigações na esfera internacional. Como já dito, em poucos campos verifica-se tanta divergência doutrinária quanto na análise das relações entre o Direito Internacional e o Direito interno, ora entendendo-se como espécies paritárias (em igual nível hierárquico), ora devendo uma delas ou ambas encontrarem-se subordinadas à outra. Desse modo, divide-se a doutrina entre o dualismo e o monismo jurídico.Doutrina nacional (que o elabora), possuiria a finalidade de reger as relações entre as pessoas estabelecidas no território estatal e seria um Direito fundado na idéia de subordinação.Em verdade, vários autores preferem a denominação "pluralismo" ao "dualismo", já que o Direito Internacional se veria em face não de um outro, mas de, atualmente, quase duas centenas de ordenamentos jurídicos. De qualquer modo, o vocábulo "dualismo", proposto por Verdross em 1914, tornou-se expressão consagrada.

Obs.: No Brasil NUNCA haverá o dualismo radical (mediante lei). O que existe é o dualismo moderado (deveria haver um ato executivo interno – DECRETO). Isto não quer dizer que o Brasil adote o dualismo moderado, porque o decreto no Brasil, neste caso, é uma praxe. O tratado não vira lei. Ele apenas amplia o nosso ordenamento jurídico, sendo aplicado como lei.

b) Monismo = Esses ramos deveriam compor um único sistema, com base no princípio lógico da identidade, pois não deveria ser admitido que uma norma pudesse ter validade internacional sem possuir validade interna, e vice-versa. A idéia de um único sistema normativo foi chamada de monismo jurídico. Dois caminhos foram seguidos pelos monistas: alguns pretenderam que um dos ordenamentos fosse integralmente subordinado ao outro.Havendo submissão do Direito Internacional ao Direito interno, ter-se-ia o monismo nacionalista. Ao revés, havendo submissão do Direito interno ao Direito Internacional, ter-se-ia o monismo internacionalista (que pode ser moderado ou radical, como se verá adiante).Outros pretenderam que a submissão ocorresse em face de um terceiro ordenamento. Criou-se, então, a escola do monismo jusnaturalista. Os caminhos, pois, para a obtenção da unidade, são a subordinação de um ou de ambos os ordenamentos a outro.

b.1) Monismo nacionalista = Para certos internacionalistas, o Direito Internacional nasceria do Direito interno, devendo, por isso, a este submeter-se. Possuindo os Estados a mais absoluta soberania, e sendo o Direito Internacional resultado exclusivo da vontade dos Estados (tese voluntarista), nenhuma norma de origem estranha aos quadros normativos internos poderia ser validamente aceita. Para os nacionalistas, a Constituição interna seria uma norma suprema, à qual todas as normas internacionais e demais normas internas deveriam prestar obediência. Tendo em vista a supremacia da Constituição e a unidade de fonte produtora das normas (tanto o Direito Internacional quanto o Direito interno nasceriam dentro do âmbito estatal), o Direito Internacional foi visto como um Direito estatal externo, dedicado às relações exteriores do Estado.Acrescentam os nacionalistas inexistir qualquer autoridade superior aos Estados, sendo a aplicação dos costumes internacionais resultado de uma recepção constitucional tácita.Em outras palavras, havendo conflito prevalece o que a lei interna disser (poder discricionário). Assim, pode prevalece tanto a norma nacional como a internacional.

b.2) Monismo internacionalista = Algumas escolas profligaram, por sua vez, que a subordinação deveria ser do Direito interno ao Direito Internacional.Assacando diversas críticas aos fundamentos assinalados pelos adeptos do dualismo e do monismo nacionalista, concluem os internacionalistas que a progressiva aplicação de normas de Direito Internacional no âmbito interno dos Estados demonstraria a validade da tese que esposam. Por outro lado, embasaria a preponderância do Direito Internacional o fato de persistir a responsabilidade internacional do Estado no caso de ofensa a uma regra internacional por uma regra interna. Além disso, os Estados já não seriam os únicos sujeitos do internacional.

b.2.1) Monismo internacionalista radical = Essa superioridade, segundo alguns, deveria fazer-se sentir de modo absoluto, a fim de que fosse considerada inválida e inaplicável, tanto por juízes e tribunais nacionais quanto internacionais, qualquer disposição de Direito interno contrária ao Direito Internacional. Trata-se do monismo internacionalista radical.

b.2.2) Monismo internacionalista moderado = Outros, não tão radicais, preferiram tomar em consideração a evidência de que os aplicadores do Direito, no âmbito interno, freqüentemente, e até por força de comandos constitucionais, abertamente privilegiam a norma interna em detrimento da norma internacional. Têm-se, então, dois ângulos de validade e de aplicação do Direito: um, interno, onde não deixa de ser aplicada a norma nacional violadora do Direito Internacional; outro, externo, onde a violação do Direito Internacional é entendida como mero fato ilícito, gerador da responsabilidade internacional do Estado, apurável segundo os meios internacionais próprios. Trata-se do monismo internacionalista moderado.

b.2.3) Monismo jusnaturalista = Para os adeptos do monismo jusnaturalista, a unidade sistêmica seria conseguida não com a desconsideração do ordenamento internacional em face do nacional, ou vice-versa, nem com a subordinação de um ao outro, mas sim com a subordinação

dos dois sistemas a um terceiro ordenamento, formado por normas de Direito natural, fundamento comum, aliás, a ambos.

** Crítica: Percebe-se, na doutrina, grande esforço em desdenhar uma das correntes em detrimento da esposada, questionando os fundamentos considerados pela tese adversária.Ocorre, todavia, que a circunstância de faltar razão a algum determinado argumento não deve levar à conclusão de que toda a tese encontra-se desprovida de fundamento. Isso porque as teses não são excludentes, senão pela opção ideológica realizada, como se verá abaixo.Nesse sentido, torna-se útil a consideração de um exemplo prático. Imagine-se a situação de uma norma de Direito Internacional em conflito com uma lei interna, havendo a Constituição do Estado dado prevalência à norma de Direito interno sobre a norma internacional, vindo nesse sentido decidindo os tribunais nacionais. Para os dualistas, a norma do Direito das gentes apenas possuiria validade na órbita internacional. Haveria, assim, dois âmbitos de validade distintos. Um interno, onde a norma estatal seria válida e aplicável pelo juiz nacional, e a norma internacional inaplicável. Outro, externo, onde a violação da norma internacional por uma norma interna implicaria uma sanção internacional ao Estado. Existe, assim, uma inevitável dualidade, que deve ser entendida quanto aos âmbitos de validade da norma.Pouco importa, assim, para a inegável presença do dualismo, o acréscimo de outros argumentos além da dualidade de âmbitos de validade. A erronia daqueles, assim, não desfaz a teoria.Entre os argumentos votados por alguns dualistas em arrimo à teoria que defendem, encontram-se os de que as normas de Direito Internacional dirigir-se-iam. Os Estados, enquanto que as normas de Direito interno possuiriam como destinatários as pessoas naturais e jurídicas internas; de que o Direito Internacional é meramente coordenativo; e de que os fundamentos de cada ramo seriam completamente distintos. Todos esses argumentos, completamente dispensáveis ao êxito da concepção, sucumbem a uma análise mais detida. O Direito Internacional, hodiernamente, acolhe como sujeitos também o homem e as pessoas jurídicas. Kelsen já expôs que toda coordenação significa uma subordinação a algo. E, ainda, a diversidade de fundamento não abrange o Direito Internacional comum (costumes e princípios gerais de Direito).Assacam os monistas contra os dualistas o princípio lógico da identidade. Todavia, esse princípio não possui qualquer aplicação, porquanto o aplicador da regra internacional não é o mesmo aplicador da regra interna. A apuração da responsabilidade internacional do Estado não será realizada por um tribunal nacional, mas através de órgãos exteriores ao Estado.A hipótese formulada, vista pelos monistas, mereceria distinta consideração. Ao invés de tomarem em conta cada um dos âmbitos de validade isoladamente, em pretender desmerecer qualquer deles ou ambos em detrimento de outro, intentam os monistas, de modo científico, estabelecer uma unidade sistêmica, um conjunto normativo. Para que esse esforço resulte proveitoso, será necessário considerar um dos dois conjuntos como juridicamente inoperante, isoladamente. Assim, um dos dois irá ser considerado como mero fato. Quando se considera a norma interna violadora de disposição de Direito Internacional como fato, a causar conseqüências de natureza internacional (sanção internacional), tem-se o monismo internacionalista, Ao revés, quando é a norma internacional que é considerada como mero fato, incapaz, por si só, de qualquer consideração quanto à sua eficácia, tem-se o monismo nacionalista. Tomando-se esta última teoria, tem-se que o aplicador do Direito interno, no momento em que deixa de aplicar a norma de Direito Internacional em favor da norma de Direito interno, resolveu, dentro de um único sistema, o conflito entre as normas. Pode ele, enquanto assim proceder, professar seu credo nacionalista sem qualquer chance de erro. O Direito Internacional, para ele, não passa de um fato ilícito. Do ponto de vista do monismo internacionalista radical, o predomínio, na hipótese proposta acima, deveria ser do Direito Internacional. A norma constitucional privilegiadora do Direito interno deveria, para esta teoria, ser desconsiderada tanto pelo aplicador do Direito Internacional quanto pelo aplicador do Direito interno.O monismo internacionalista moderado difere do radical unicamente por, apesar de considerar o Direito interno como fato ilícito em face do Direito Internacional, não retirar-lhe a validade.Sem dúvida alguma, o monismo internacionalista (moderado e radical) e o monismo nacionalista não se prestam a convenientemente explicar a hipótese formulada. É que essas concepções apresentam-se fortemente carregadas de uma carga ideológica diversa da traduzida pela

Constituição do Estado. Ao considerar a norma internacional como mero fato ilícito, o monismo nacionalista termina por negar a própria existência do Direito Internacional. Trata-se de um ângulo de visão demasiado limitado, próprio ao aplicador do Direito Interno que não consegue enxergar a validade de qualquer norma estranha ao plexo normativo nacional e inegavelmente existente. O voluntarismo e a auto-limitação evidentemente não explicam o fundamento do Direito Internacional, cujas normas existem independentemente da vontade dos Estados, e, muitas vezes, contra essa mesma vontade. O monismo internacionalista radical comete, por seu turno, o vício oposto. É que, menosprezando a vontade constituinte, finda por negar a existência e a autonomia do próprio Direito interno, como se nada existisse da soberania do Estado e como se, de fato, os aplicadores do Direito interno não tivessem de efetivamente cumprir o comando constitucional. Não é possível considerar como fato todo um ordenamento jurídico, com validade própria, sob pena de tomar como realidade algo que não passa de uma imaginação.O monismo internacionalista moderado, ao intentar acolher a validade do Direito interno, em que pese a ainda considerá-lo como um fato ilícito perante o Direito Internacional, termina por fazer suas conclusões coincidirem exatamente com aquelas dos dualistas, ao admitir uma dupla esfera de validade, interna e internacional.O que se disse quanto ao monismo internacionalista moderado pode ser dito quanto ao monismo jusnaturalista. É que este último, ao encetar subordinar o Direito Internacional e o Direito interno a um terceiro ordenamento, não resolve a dualidade entre os dois primeiros, fazendo permanecer um binômio quanto aos âmbitos de validade.Ocorre que nem sempre há conflito entre a norma de Direito Internacional e a norma de Direito interno.Tem-se a hipótese de um determinado ordenamento nacional sufragar a tese de que toda e qualquer norma de Direito Internacional (respeitados os aspectos formais de introdução no ordenamento jurídico nacional) possua ascendência sobre suas normas internas.Tem-se, pois, nesse caso, a adoção do monismo jurídico. A norma interna será, de fato, nula, tanto para o aplicador do Direito Internacional quanto para o aplicador do Direito interno.Das duas hipóteses formuladas pode-se retirar quatro importantes conclusões:

A. a opção pelo monismo ou pelo dualismo depende do sistema constitucional de cada país = Sendo o monismo e o dualismo concepções tecnicamente possíveis, surgem como possibilidades a serem escolhidas por cada Estado, ao estabelecer como se darão as relações de seu ordenamento jurídico interno com o Direito Internacional.Essa opção deverá ser feita a nível constitucional, pois o poder constituinte, em qualquer Estado, é o precípuo detentor da soberania.Poderá aceitar o Direito Internacional sem reservas, com o que toda disposição de Direito interno conflitante com aquele será nula. Isto implica, assim, uma unidade sistêmica, existindo compatibilidade vertical de normas e encontrando-se as normas de Direito interno em patamar inferior, sendo possível, então, falar-se em opção pelo monismo jurídico.Poderá aceitar o Direito internacional com reservas, ora mediante a afirmação constitucional de prevalência das normas constitucionais ou da legislação infraconstitucional.Têm-se, então, aberta a possibilidade de conflito entre os dois ordenamentos, ambos com validade nas respectivas esferas. Trata-se de opção, assim, pelo dualismo.

B. esta opção depende da consideração que faça este país sobre a conveniência de preservar sua soberania íntegra = A opção, por outro lado, representará a estimativa de valor conferida pelo Estado à sua própria soberania, pois poderá desestimá-la (total ou parcialmente), ou, ao revés, preservá-la de modo integral.

C. os doutrinadores das teorias dualista, monista nacionalista, monista internacionalista e monista jusnaturalista, ao pretenderem fazê-las possuir aplicação generalizada, realizam ação fortemente carregada da ideologia que possuem em face da concepção de soberania = Pregar o dualismo ou o monismo nacionalista significa pretender fundar a ordem interna descomprometida com o Direito Internacional. O dualismo ainda admite a responsabilização do Estado, sem, no

entanto, haver violação de sua soberania. Pregar o monismo internacionalista ou o monismo jusnaturalista significa, por outro lado, pretender diminuir o papel da soberania na definição da ordem interna do Estado. Havendo ordens jurídicas superiores à interna, ter-se-ia condições adequadas ao desenvolvimento de um Estado mundial ou de blocos confederativos, e mesmo federativos, ou mercados comuns. Segundo Kelsen, o monismo jurídico contribuiria mesmo para o pacifismo, sendo o dogma da soberania responsável por muitas das desventuras vividas pelos povos em sua história.Como se vê, trata-se de opção política, ou ideológica.D. o dualismo não se distingue do monismo por exigir a formal recepção da norma internacional pelo ordenamento jurídico interno = É bastante comum, mesmo em tratadistas de renome, o diferenciamento do dualismo em face do monismo sob a alegação de que o primeiro exigiria a introdução do tratado, na ordem jurídica interna, através de lei ou outro ato recepcionador específico, não sendo permitida a vigência imediata da norma internacional.Com isso, reduzem o dualismo à concepção de duas ordens jurídicas distintas, cujas normas jamais se encontrariam em conflito, visto que nenhuma norma internacional possuiria aplicação no interior de um Estado senão após sua recepção pelo ordenamento jurídico estatal, que deveria ser ao menos tácita (em face dos costumes internacionais). Assim, toda vez que uma norma internacional dependesse da recepção pelo ordenamento jurídico interno para sua aplicação nesse campo, este Estado seguiria o sistema dualista. Ao revés, se a norma internacional vigesse internamente sem necessidade de recepção, este sistema seria monista. Tenho ser equivocada a compreensão da dicotomia dualismo-monismo ao nível da recepção das normas internacionais. Diversos sistemas constitucionais monistas, diante de tratados internacionais, somente permitem a vigência de suas disposições após ato legislativo específico. Não é isso que vai caracterizar o sistema adotado, senão a posição hierárquica conferida à disposição do tratado recepcionado em face da Constituição do país e das leis infraconstitucionais.Ou seja: pode haver necessidade de expressa recepção, e ainda assim, o sistema ser monista, e vice-versa, visto que o que diferencia o dualismo do monismo é a existência ou não de dois âmbitos de validade normativa.A Holanda, exemplo histórico de sistema monista, somente deixou de contemplar a necessidade de recepção entre 1906 e 1953\7, pois, como disse Kelsen, "o direito internacional requer a sua transformação em direito nacional somente quando a necessidade disso é estabelecida pela Constituição do Estado. Se a Constituição silencia sobre esse ponto -como às vezes acontece -os tribunais do Estado possuem competência para aplicar diretamente direito internacional, especialmente tratados concluídos de acordo com a Constituição pelo seu próprio governo com o governo de outros Estados".A Grã-Bretanha, por seu turno, adotante de um sistema tipicamente dualista, já que um ato do Parlamento ou uma regra da Common Law prevalece sobre o Direito Internacional incorporado, considera o Direito Internacional parte do ordenamento interno, por recepção imediata (embora, como advirta Silva Cunha, "o princípio -da recepção direta -não funciona em relação ao direito internacional convencional porque, sendo o ajuste de tratados prerrogativa da Coroa, se admitisse a sua vigência imediata no Direito inglês, iludir-se-ia a regra de separação dos poderes legislativos e executivo admitindo-se que a Coroa pode legislar independentemente do Parlamento").

Solução teórica: Como visto, cabe ao Direito interno estipular o modo como se relacionará com o Direito Internacional.Assim, pode o Estado: 1) admitir a superioridade das normas de Direito Internacional em face das normas de sua Constituição = Trata-se, aqui, da estipulação expressa de predomínio absoluto do Direito Internacional, com o que todo e qualquer conflito em face de uma disposição de Direito interno deverá ser solvido em favor do primeiro, tanto pelos órgãos aplicadores do Direito no plano internacional, quanto no plano interno.Havendo, assim, um único âmbito de validade (a norma ou é válida internacionalmente e internamente ou não é), o sistema é o único realmente monista.

2) admitir a igualdade das normas de Direito Internacional em face das normas de sua Constituição = Isto significa que uma disposição constitucional posterior, conflitante com uma regra de Direito Internacional, prevaleceria sobre esta, com base no princípio lex posterior derogat priori (adaptado à hipótese, já que não existe propriamente uma derrogação, mas afastamento da vigência, como será visto abaixo).Como se vê, o poder constituinte, embora retire do Estado o exercício pleno do poder normativo, reserva à posteridade a atividade de sua derivação (poder de reforma constitucional). Tal situação traduz a opção constituinte de não renunciar completamente à soberania em face do Direito Internacional.Caso alguma norma internacional discrepe de uma previsão constitucional qualquer, passando o aplicador do Direito nacional a privilegiar a norma de sua Carta Magna, tem-se instalada uma situação de dualismo jurídico, pois a norma interna, apesar de ilícita, internacionalmente falando, é lícita no plano interno.Tem-se, pois, duas ordens de eficácia, conflitantes. O juiz internacional vê um Direito aplicável distinto daquele visto pelo juiz interno, e ambos darão soluções jurídicas diversas ao problema, numa típica situação de dualidade.

3) admitir a inferioridade das normas de Direito Internacional em face das normas de sua Constituição, e estabelecer a superioridade das normas de Direito Internacional em face das normas infraconstitucionais = Para tanto, basta a Constituição estabelecer, em qualquer de seus artigos, o controle de constitucionalidade dos tratados internacionais. Nesse caso, surge a possibilidade de conflito entre uma disposição de Direito Internacional e uma disposição de Direito Constitucional interno. Tem-se, assim, e inegavelmente, um sistema dualista.

4) admitir a inferioridade das normas de Direito Internacional em face das normas de sua Constituição, e estabelecer a igualdade das normas de Direito Internacional em face das normas infraconstitucionais = Nesse sistema, dualista, empresta-se, ainda, um menor prestígio ao Direito Internacional. O conflito entre as normas de Direito Internacional e as normas infraconstitucionais serão resolvidos pela aplicação da mais recente. O conflito entre a norma de Direito Internacional e a norma de Direito Constitucional sempre implicará o afastamento da primeira.

5) admitir a inferioridade das normas de Direito Internacional em face das normas de sua Constituição, e estabelecer a inferioridade das normas de Direito Internacional em face das normas infraconstitucionais = Trata-se da menor consideração possível às normas de Direito Internacional. Nem mesmo a introdução de norma de Direito Internacional posteriormente à vigência de norma contrária de Direito interno seria capaz de assegurar vigência àquela, que possuiria função, assim, meramente supletiva ou complementar.

6) realizar uma combinação dos sistemas acima, distinguindo a hierarquia segundo determinadas matérias = O sistema misto é adotado em inúmeros países, entre os quais o Brasil. O constituinte, nesse caso, privilegiou certas matérias tratadas por normas internacionais com maior posicionamento hierárquico, deixando outras em patamar hierárquico inferior.Há sistemas mistos, inclusive, a partir da distinta consideração hierárquica feita às várias espécies de fontes de Direito Internacional. Freqüentemente, os costumes internacionais possuem tratamento hierárquico diverso daquele reservado aos tratados, o que é gerado, inclusive, pela omissão constitucional sobre sua posição diante do ordenamento jurídico interno, mais comum do que quanto aos textos convencionais.Assim, cabendo unicamente à jurisprudência definir-lhe o grau de superioridade, pode fazê-lo em bases distintas dos tratados.

2.2 - Prática internacional (Direito Internacional) = A jurisprudência internacional, como dificilmente poderia deixar de ser, consagra o predomínio do Direito Internacional sobre o Direito interno.

Uma comissão arbitral franco-mexicana decidiu, no caso George Pinson, que a norma internacional deveria prevalecer mesmo sobre a Constituição do Estado. No caso referente a interesses alemães na Alta Silésia Polonesa, a Corte Permanente de Justiça Internacional proclamou que "à luz do direito internacional e da Corte, que lhe é órgão, as leis nacionais são simples fatos, manifestações da vontade e da atividade do estado, da mesma forma que decisões judiciárias e as medidas administrativas." O assunto não foi descuidado pela Assembléia Geral das Nações Unidas, que, através da Resolução n. 375(1V), d, art. 13, fixou que “todo Estado tem o dever de cumprir de boa-fé as obrigações emanadas dos tratados e de outras fontes de direito internacional, e não pode invocar disposições de sua própria Constituição ou de suas leis como escusa para deixar de cumprir este dever."Também há tratados que cuidaram de prescrever esta proeminência. Contudo, se o Estado nacional ignora a hierarquia do Direito Internacional, findará por também desprezar a validade da regra abstrata contida nos citados tratados.De qualquer modo, prescrevem o referido predomínio, dentre outros textos, a Convenção de Havana sobre tratados e a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969.Diz a primeira, em seus arts. 10 e 11 que:

"Art. 10. Nenhum Estado se pode eximir das obrigações do tratado ou modificar as suas estipulações, senão com o acordo, pacificamente obtido, dos outros contratantes.Art. 11. Os tratados continuarão a produzir os seus efeitos, ainda quando se modifique a constituição interna dos Estados contratantes. Se a organização do Estado mudar, de maneira que a execução seja impossível, por divisão de território ou por outros motivos análogos, os tratados serão adaptados às novas condições."

A Convenção de Viena, por sua vez, prescreve em seu art. 27 que “uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46.”Este último artigo, por seu turno, abre uma única exceção para a impossibilidade de oposição do Direito interno ao Direito Internacional convencional. Trata- se da violação manifesta de norma interna de importância fundamental sobre competência para conclusão de tratados. Assim encontra-se redigido o dispositivo:"1. Um Estado não pode invocar o fato de seu consentimento em obrigar- se por um tratado ter sido manifestado em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, como causa de nulidade de seu consentimento, a não ser que essa violação seja manifesta e diga respeito a uma regra de seu direito interno de importância fundamental.2. Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, na conformidade da prática normal e de boa-fé."

● Direito comparado

- Estados Unidos: A Constituição americana, em seu art. VI, prescreve que:

"Esta Constituição, e as leis dos Estados Unidos que em conseqüência dela se fizerem; e todos os tratados feitos, ou que se fizerem sob a autoridade dos Estados Unidos, constituirão a Lei Suprema do país."A jurisprudência, nesse país, foi a grande responsável pela exata compreensão da extensão desse preceito. Assim, foi entendido que o Senado, ao aprovar tratados, pratica função legislativa.Com isto, se o texto convencional conflitar com o Direito interno, deve prevalecer sobre este, com base no princípio da lex posterior derogat priori. Por outro lado, se o tratado é fruto da função legislativa, lei posterior poderá revogá-lo.A jurisprudência americana pouco se tem afastado desse entendimento. Uma das poucas exceções ocorreu no caso envolvendo a representação diplomática da OLP perante a

Organização das Nações Unidas, em 1988, quando a Corte de New York decidiu conferir prevalência a um tratado sobre lei posterior conflitante.De qualquer modo, parece praticamente incontestável a consideração de que nenhum tratado possui força para superar qualquer dispositivo constitucional.A orientação francesa discrepa de sua congênere americana. O art. 55 da Constituição de 1958 consigna que:"Os tratados ou acordos regularmente ratificados ou aprovados possuem, desde sua publicação, uma autoridade superior à das leis, sob reserva, para cada acordo ou tratado, de sua aplicação pela outra parte."

Contudo, os tratados não possuem força superior à Constituição, haja vista que a Carta Magna francesa acolheu a possibilidade do controle de constitucionalidade dos tratados.Diz o art. 96 da Constituição espanhola de 1978 que:

"Os tratados internacionais validamente celebrados, uma vez publicados oficialmente na Espanha, formarão parte do ordenamento interno. Suas disposições somente poderão ser derrogadas, modificadas ou suspensas na forma prevista nos próprios tratados ou de acordo com as normas gerais do direito internacional.”

Ainda assim, existem dúvidas jurisprudenciais a respeito da hierarquia dos tratados em face das leis. E, como na França, existe o controle de constitucionalidade dos tratados.

- Portugal: Diz o art. 8° da Constituição portuguesa:

"As normas e os princípios de Direito Internacional geral ou comum formam parte integrante do direito português."

A Constituição de Portugal, como se vê, não indica a posição hierárquica que as normas de Direito Internacional devam possuir em face das normas nacionais, deixando à jurisprudência esse encargo, que tende a considerar os tratados no mesmo nível hierárquico das leis internas (embora exista forte divergência).Apesar de haver sido prevista a possibilidade de controle de constitucionalidade dos tratados, a supremacia da Constituição em face dos tratados foi bastante mitigada com a redação possuída pelo § 2° do art. 277:

"A inconstitucionalidade orgânica ou formal de tratados internacionais regularmente ratificados não impede a aplicação das suas normas na ordem jurídica portuguesa, desde que tais normas sejam aplicadas na ordem jurídica da outra parte, salvo se tal inconstitucionalidade resultar de violação de uma disposição fundamental."

Não deve haver dúvida quanto à dificuldade que deve ser enfrentada pelo juiz português para auferir a reciprocidade. Na França, essa tarefa foi deslocada para o Executivo, embora os tribunais, pouco a pouco, venham-na realizando por si sós.

- Alemanha: Diz o art. 25 da Lei Fundamental de 08.05.49:

"As normas gerais do Direito Internacional Público constituem parte integrante do direito federal. Sobrepõem-se às leis e constituem fonte direta de direitos e obrigações para os habitantes do território federal”.

Embora exista proeminência do tratado sobre a lei interna, na Alemanha também foi instituído o controle de constitucionalidade dos tratados.

- Peru: Diz o art. 101 da Constituição de 1979:

"Os tratados internacionais, celebrados pelo Peru com outros Estados, formam parte do direito nacional. Em caso de conflito entre o tratado e a lei, prevalece o primeiro."

Embora adote o Peru certo alheamento da soberania em prol do Direito Internacional, esse País realiza também controle de constitucionalidade dos tratados internacionais.

- Chile: Não há disposição expressa na Constituição chilena acerca da posição hierárquica das normas convencionais incorporadas. A jurisprudência, salvo exceções, tem-nas considerado em posição inferior à Constituição e paritária às leis infraconstitucionais.

- Colômbia: A Constituição colombiana, tal como a brasileira, não estipula expressamente qualquer prevalência do tratado sobre seu texto ou sobre as leis infraconstitucionais.Sem embargo, e partindo de semelhante contexto positivo, a jurisprudência colombiana, diversamente da brasileira, evoluiu no sentido de reconhecer a primazia do tratado sobre a lei nacional, e mesmo sobre a Constituição.Pedro Pablo Camargo dá exemplo de subordinação da Constituição diante de urna concordata firmada em 1887, aprovada pela Lei n. 35, de 1888, e do acordo de integração sub-regional (Grupo Andino) subscrito em 26/05/69 e aprovado por decreto de agosto de 1969.Quanto ao acordo que instituiu o Grupo Andino, a mesma Corte, por sentença de 26/07/71, revela as bases do raciocínio desenvolvido pela Corte para admitir a prevalência do Direito Internacional sobre o Direito interno.

- Uruguai: No Uruguai, a omissão constitucional em face da posição das normas internacionais frente às normas internas levou a que a jurisprudência assumisse o papel de solucionar o problema.Quanto aos tratados, tem-se admitido uma posição paritária frente às normas legais, e inferior à Constituição. Quanto aos costumes, todavia, na única oportunidade em que a Suprema Corte teve que pronunciar-se sobre a questão, deu-se preferência às normas consuetudinárias em matéria de imunidades diplomáticas sobre uma norma interna aplicável aos depósitos bancários de alguns diplomatas, realizados num banco uruguaio em quebra.

2.3 - Prática brasileira = As disposições da Constituição Federal brasileira de 1988 não esclarecem, de todo, a exata posição do Direito Internacional em face do Direito interno. Indica seu art. 102, III, “b”, que:"Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III -julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal... "

Duas conclusões podem ser retiradas desse dispositivo. A primeira consiste em que, ao ser estabelecido o controle de constitucionalidade dos tratados internacionais, rejeitou-se a opção pelo monismo jurídico, dando- se preferência ao Direito Constitucional interno em detrimento do Direito Internacional, criando-se, assim, uma dualidade quanto aos âmbitos de vigência, uma licitude e uma ilicitude simultâneas. O Brasil, assim, não abriu mão do quanto necessário à instituição de um sistema monista, ou seja, de parcela da soberania. Não é sem propósito, então, dizer o art. 10 da Carta Magna de 1988 que "a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui- se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I -a soberania..."

Note-se que ela é o primeiro fundamento eleito pelo constituinte ao Estado cuja nova ordem jurídica inaugurava.A segunda conclusão que pode ser retirada do art. 102, III, “b”, da CRFB/88, é a de que não é necessária a transformação do tratado em lei interna para exigir-lhe validade. Caso fosse necessário, o constituinte não teria cuidado da inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, como figuras distintas.Esse dispositivo, presente também em Constituições anteriores, não serviu para dirimir todas as dúvidas a respeito. O Ministro Cunha Peixoto, em voto proferido pelo STF no RE 80.004-SE, chegou a afirmar que o tratado, por não possuir força de lei, só obrigaria na órbita externa, sendo necessária para sua aplicação interna, a edição de uma lei. Essa posição, felizmente, não foi acompanhada pelos demais ministros da Corte excelsa, que reafirmaram o precedente firmado no julgamento do RE 71.154-PR, ocorrido em 04/08171. A ementa desse acórdão é a seguinte:

"Lei Uniforme sobre o cheque, adotada pela Convenção de Genebra. Aprovada essa convenção pelo Congresso Nacional, e regularmente promulgada, suas normas têm aplicação imediata, inclusive naquilo em que modificarem a legislação interna. Recurso extraordinário conhecido e provido". O relator do acórdão, Ministro Oswaldo Trigueiro, obteve a unanimidade do plenário do STF em torno de seu voto, onde consignou não lhe parecer curial "que o Brasil firme um tratado, que esse tratado seja aprovado definitivamente pelo Congresso Nacional, que em seguida seja promulgado e, apesar de tudo isso, sua validade ainda fique dependendo de novo ato do Poder Legislativo. A prevalecer esse critério, o tratado, após sua ratificação, vigoraria apenas no plano internacional, porém não no âmbito do direito interno, o que colocaria o Brasil na privilegiada posição de poder exigir a observância do pactuado pelas outras partes contratantes, sem ficar sujeito à obrigação recíproca. A objeção seria ponderável se a aprovação do tratado estivesse confiada a outro órgão, que não o Congresso Nacional. Mas, se aprovação é ato do mesmo poder elaborador do direito escrito, não se justificaria que, além de solenemente aprovar os termos do tratado, o Congresso Nacional ainda tivesse de confirmá-los, repetitivamente, em novo diploma legal."

Embora o RE 71.154-PR venha sendo apontado como leading case à espécie, o STF, no julgamento do Conflito de Competência n. 4.663-SP, em 17/05/68, já havia afirmado a desnecessidade de lei interna para a validade do tratado. No entanto, algumas questões da maior importância prática não possuem solução a partir do texto da Constituição Federal, cabendo tão-somente à jurisprudência e à doutrina preencherem este vazio.Entre tais questões, desponta a relativa à exata posição hierárquica dos tratados. Ou seja, se estariam eles em posição superior, inferior ou igual à das leis federais. Nos primeiros tempos da República, a jurisprudência e a doutrina brasileiras agasalharam um quase monismo jurídico. Os tratados, superiores às leis, sobrepujavam inclusive a Constituição da República, em certos casos.Em pouco tempo, a supremacia dos tratados deixou de fazer-se frente a Constituição, mas apenas perante as leis infraconstitucionais posteriores.Merece especial destaque a lembrança, no julgamento, do art. 98 do Código Tributário Nacional. Diz esse artigo: "Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam ;legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha."O Ministro Cunha Peixoto, em seu voto, realizou interpretação restritiva desse dispositivo, considerando-o aplicável unicamente aos tratados-contratos (e não aos tratados normativos), nos seguintes termos: "Como se verifica, o dispositivo refere-se a tratados e convenções. Isto, porque os tratados podem ser normativos, ou contratuais. Os primeiros traçam regras sobre pontos e interesse geral, empenhando o futuro pela admissão de princípio abstrato, no dizer de Tito Fulgêncio. Contratuais são acordos entre governantes acerca de qualquer assunto. O contratual é, pois, título de direito subjetivo. Daí o artigo 98 declarar que tratado ou convenção não é revogado por lei tributária interna. É que se trata de um contrato que deve ser respeitado pelas partes. Encontra-se o mesmo princípio na órbita interna, no tocante à isenção,em que o artigo 178 do Código Tributário Nacional proíbe sua revogação, quando concedida por tempo

determinado. É que houve um contrato entre a entidade pública e o particular, que, transformado em direito subjetivo. deve ser respeitado naquele período. Por outro lado, a lei tributária fala em tratado de convenção, pressupondo serem contratuais, e não às leis positivas brasileiras, que tiveram origem em um tratado. É que este transformou-se em direito positivo, deixou de ser um tratado.”A jurisprudência nacional vem seguindo esse entendimento, embora de modo nem sempre pacífico. O próprio STF por vezes abandonou a orientação firmada no RE 80.004-SE, reconhecendo que o art. 98 do CTN aplicar-se-ia também a tratados-lei (RE 90.824 e RE 82.509-SP).O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por sua vez, ao apreciar a AMS 3010649-SP, por via de sua 4ª Turma, sendo relatora a Juíza Lúcia Figueiredo. Decidiu que:

"Mandado de Segurança. Tributário. Importação de vitamina "E". Apelação desacompanhada das razões. Classificação tarifária. GATT.I -Apelação que não contém os fundamentos de fato e de direito do inconformismo da parte, inobservando o disposto no artigo 514, II, do CPC. Não conhecimento.II -Não prevalece a legislação tributária interna sobre a norma inscrita no tratado (CTN, artigo 98). Precedentes (AMS n. 7.759797, 6ª Turma do TFR, ReI. Min. Miguel Ferrante, J. em 09/05/88, V.U., RTFR 159/311; AMS n. 116.054-RJ, ReI. Min. Carlos Velloso, TFR; AMS n. 90.03.32526-0/SP, 4" Turma do TRF da 3" Região, V.U., J. em 26/05/93, DOE/SP 20/09/93; AMS n. 0223142/90-RJ, ReI'! Juíza Tânia Heine, 1'! T. do TRF r R., J. 20/03/91, V. u., DJU 11 de 11/04/91; AMS n. 0202475/ 89-RJ, ReI. Juiz Arnaldo Lima, 3" T. do TRF 2" Região, J. 29/11/89, M.V., DJU 11 de 1~/03/90; AMS n. 93.03.68863-5, 4" Turma do TRF da 3" Região, V.U., J. 10/11/93, DJU 2 de 12/04/94). III -Apelação da União Federal não conhecida. Remessa oficial desprovida. Sentença confirmada."

A verdade é que a natureza complementar da Lei 5.172/67, no regime constitucional atual, é imprestável para conferir-lhe hierarquia sobre qualquer outra lei federal superveniente. Daí, sua previsão de superioridade dos tratados sobre as leis não possui qualquer possibilidade de impor-se a uma lei posterior que contrarie um tratado. Vigerá, na hipótese, e bem compreendido, o princípio da lex posterior derogat priori.A Constituição brasileira de 1988 introduziu uma importante novidade no tema das relações entre o Direito Internacional e o Direito interno. Trata-se do § 2° do seu art. 5°: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte."Ou seja, tratando-se de direitos e garantias individuais e coletivos, as normas convencionais internacionais possuem hierarquia superior à das leis internas, e paridade em face das normas constitucionais. Na verdade, essa paridade, em alguns casos, vai significar uma verdadeira superioridade, posto que nenhuma reforma constitucional poderá suprimir qualquer direito ou garantia trazido por um tratado internacional.Isso porque o inciso IV do § 4° do art. 60 da Constituição Federal proibiu a edição de qualquer emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais.Em conclusão, a Constituição Federal brasileira atribuiu às normas convencionais internacionais posição inferior ao seu próprio texto, exceto quando se tratar de direitos e garantias individuais, hipótese em que a hierarquia dos tratados será igualou superior àquele. A paridade das normas convencionais com as normas legais foi conclusão tornada exclusivamente pela jurisprudência (majoritária). Como ressaltado pelo Ministro Leitão de Abreu no voto acima reproduzido, haver a Constituição fixado o controle de constitucionalidade de "tratados e leis" apenas significa que ambos se encontram abaixo daquela, jamais que se encontram em igual patamar. Com idêntico quadro constitucional, a jurisprudência colombiana, como visto acima, evoluiu de modo diametralmente oposto à de sua congênere brasileira, o que faz supor que, se nenhuma reforma constitucional antecipar esse resultado, poder-se-á evoluir no sentido de se considerar os tratados com posição hierárquica superior à das leis internas.

Os raríssimos casos de conflito entre costumes internacionais e normas de Direito interno não permitem divisar qual a posição hierárquica conferida aos mesmos pela jurisprudência brasileira. É possível que, conferida pela jurisprudência superioridade dos tratados em face das leis, essa primazia não se dê em face dos costumes internacionais. O Brasil, enfim, adotou um sistema misto, em parte por dicção constitucional e em parte por sua jurisprudência, o que reveste sua posição de certa incerteza e vacilação, que serve, pois, para justificar a premente necessidade de um tratamento constitucional abrangente.Esse resultado quase foi obtido à ocasião da Assembléia Nacional Constituinte da qual resultou a Carta de 1988. O anteprojeto da Subcomissão da Nacionalidade, da Soberania e das Relações Internacionais dizia, em seu art. 22, que "o tratado revoga a lei e não é por ela revogado".O anteprojeto da Comissão de Sistematização, todavia, deixou de lado essa proposta, alinhando, no § 2° do art. 12, dispositivo com o seguinte teor: "o conteúdo normativo dos tratados e compromissos internacionais... revoga a lei anterior e está sujeito à revogação por lei ou emenda constitucional.”À evidência, um tratado internacional jamais poderia ser "revogado" por lei ou emenda constitucional. O fato é que, preferindo não enfrentar a discussão em torno da posição hierárquica dos tratados em face das leis internas, o Substitutivo do Relator, seguido pelo projeto de Constituição, promoveu a mais completa omissão em torno do assunto.Também a posição hierárquica dos costumes internacionais foi posta de lado. O anteprojeto da Subcomissão apenas dizia que o "direito internacional faz parte do direito interno". Apesar de expressamente introduzir na ordem interna o Direito costumeiro internacional, pecava a proposta por não conferir-lhe significação hierárquica (o que poderia ser conseguido com a dicção de que o Direito Internacional - aí incluídos os costumes -preponderaria na ordem interna). O anteprojeto da Comissão apenas referiu-se aos "tratados e compromissos internacionais".Surge, nesse passo, uma última e interessante questão. Trata-se da hipótese do Brasil ratificar ou aderir a um tratado internacional, com vigência iniciada, sem que tenha ainda ocorrido a publicação do decreto presidencial promulgador da norma convencional. Alguns perfilham a idéia de que, nesse caso, ocorreria apenas a validade internacional, e não a validade interna, gerando a inércia do Executivo unicamente uma responsabilidade do tipo internacional. Não há como negar-se que a prática judiciária brasileira vem sufragando esse pensamento, sem que exista, no entanto, qualquer norma interna, a exigir essa publicação.O maior contra-senso dessa medida é, entretanto, a circunstância do desaparecimento da norma convencional no plano internacional dever gerar o imediato desaparecimento no plano interno, sem que a recíproca possa ser verdadeira. É claro que a extinção de um tratado, no plano internacional, jamais poderá gerar efeitos no plano interno somente após um decreto presidencial noticiar essa extinção. Trata-se, assim, notadamente diante do processo de integração regional que o Brasil atravessa, de prática que deverá ganhar progressivo abandono.Na Europa, basta à validade interna de uma norma comunitária, para muitos Estados, a publicação no Diário Oficial da União Européia. É certo que algumas dificuldades surgirão para o aplicador do Direito, acostumado a consultar um único veículo de divulgação das normas escritas. Contudo, esse costume somente foi apropriado para uma fase em que as trocas e relações entre os países possuíam níveis pouco elevados, e o dogma da soberania mantinha as fronteiras dos países demasiadamente fechadas frente a quaisquer normas estranhas ao quadro normativo interno. Nos dias atuais, esse costume não poderá persistir, ferindo a lógica e o bom senso, e impedindo o desenvolvimento das relações humanas. Para enfrentar as dificuldades práticas deverá haver soluções práticas.

2.4 - Prática comunitária (Mercosul) = O avanço do processo de integração no Mercosul, instituído pelo Tratado de Assunção, de 1991, vem trazendo uma crescente preocupação aos técnicos envolvidos, consistente na necessidade de criação de instrumentos supranacionais capazes de garantir o cumprimento de uma medida independentemente da aquiescência do Estado-parte no acordo.Hoje em dia, essa realidade não se encontra presente nem no texto convencional nem nas Constituições de todos os países do bloco. A experiência européia, nesse caso, é de significativa ajuda, pois, a despeito de, em regra, ainda acolher a submissão dos tratados internacionais à ordem interna, pelo menos constitucional, admitiu a possibilidade dos tratados relativos às

Comunidades Européias suplantarem o texto constitucional. Assim fez a Alemanha, por exemplo, através do art. 24 de sua Lei Fundamental de 1949:

"(1) A Federação pode transferir direitos de soberania para organizações supranacionais.(2) Com o fim de manter a paz, a Federação pode aderir a um sistema de segurança coletiva recíproca; aceitará restrições dos seus direitos de soberania que promovam e assegurem uma ordem pacífica e duradoura na Europa e entre os povos do mundo."

Também Portugal cuidou no sentido de que a sua Constituição não constituísse elemento de emperramento do processo integracionista. Diz o seu art. 8°, § 3°, introduzido quando da revisão de 1982, por motivo do ingresso na Comunidade Econômica Européia, com redação de 1989, que: "As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram diretamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos."Apesar dos tratados em Portugal estarem sujeitos ao controle de constitucionalidade e possuírem posição hierárquica equivalente à das leis internas, os tratados das comunidades preponderam sobre a Constituição.A situação italiana possui certa peculiaridade, sendo assim descrita por Celso Albuquerque Mello: "Na Itália a jurisprudência estabelece que, apesar dela integrar as Comunidades Européias, os tribunais italianos não podem deixar de aplicar o direito italiano que esteja em conflito com o tratado. Entretanto, o juiz pode pedir à Corte Constitucional que declare o direito subseqüente ao tratado como inconstitucional. A Corte Constitucional da Itália em 1975 deu ao direito comunitário o status de direito costumeiro internacional e que este é superior ao direito nacional subjacente”.Sem dúvida alguma, o ingresso de um Estado em uma organização internacional representa um alheamento parcial de sua soberania, a menos que todas as deliberações dessa organização devam ser tomadas por consenso.Por isso, esse ingresso deve ser autorizado pela sua Constituição nacional, em razão do que inúmeras Constituições tiveram de ser adaptadas para tanto.O Direito Internacional especial (comunitário), assim, possuindo força interna cogente, distingue-se do conjunto normativo restante (Direito Internacional Geral), cuja validade interna, para os países dualistas, é inexistente.Por outro ponto de vista, dado que a fórmula consensual ceda à fórmula supranacional (onde as decisões são tomadas por maioria, ou por quorum especial), e o Estado permaneça integrando a organização, não pode ser admitido que uma obrigação decorrente do Direito comunitário não deva ser reconhecida internamente. Se o sistema constitucional de um Estado permitia que ele integrasse uma organização internacional, e ao tempo em que a esta se encontrava integrado certa obrigação surgiu, o aplicador do Direito interno se encontra diante de uma normatividade que não pode recusar, sob pena de ofensa ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou ao direito adquirido.No âmbito do Mercosul, o que presentemente vislumbra-se é a iminente necessidade de que as Constituições dos países-membros sejam adaptadas, como o foram suas congêneres européias, à situação onde as deliberações deixem de ser tomadas exclusivamente por consenso. Ou seja, que os textos constitucionais argentino, paraguaio, uruguaio e brasileiro adotem definitivamente o primado, senão do Direito Internacional, ao menos do Direito comunitário, fazendo-se com que a soberania deixe de constituir um entrave insolúvel à construção de uma comunidade regional de nações.

3 - Jurisprudencia Correlata

3.1 - RE 466343/SP (03/12/2008)Ementa: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e

3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

INFORMATIVO Nº 531TÍTULO: Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 9ARTIGO: Seguindo a mesma orientação firmada nos casos supra relatados, o Tribunal negou provimento a recurso extraordinário no qual se discutia também a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel nos casos de alienação fiduciária em garantia — v. Informativos 449, 450 e 498. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 3.12.2008. (RE-466343)

INFORMATIVO Nº 498TÍTULO: Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 4ARTIGO: O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário no qual se discute a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel nos casos de alienação fiduciária em garantia (DL 911/69: “Art. 4º Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil.”) — v. Informativos 449 e 450. O Min. Celso de Mello, em voto-vista, acompanhou o voto do relator, no sentido de negar provimento ao recurso, ao fundamento de que a norma impugnada não foi recebida pelo vigente ordenamento constitucional. Salientou, inicialmente, que, em face da relevância do assunto debatido, seria mister a análise do processo de crescente internacionalização dos direitos humanos e das relações entre o direito nacional e o direito internacional dos direitos humanos, sobretudo diante do disposto no § 3º do art. 5º da CF, introduzido pela EC 45/2004. Asseverou que a vedação da prisão civil por dívida possui extração constitucional e que, nos termos do art. 5º, LXVII, da CF, abriu-se, ao legislador comum, a possibilidade, em duas hipóteses, de restringir o alcance dessa vedação, quais sejam: inadimplemento de obrigação alimentar e infidelidade depositária. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)

INFORMATIVO Nº 498TÍTULO: Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 5ARTIGO: O Min. Celso de Mello, entretanto, também considerou, na linha do que exposto no voto do Min. Gilmar Mendes, que, desde a ratificação, pelo Brasil, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não haveria mais base legal para a prisão civil do depositário infiel. Contrapondo-se, por outro lado, ao Min. Gilmar Mendes no que respeita à atribuição de status supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, afirmou terem estes hierarquia constitucional. No ponto, destacou a existência de três distintas situações relativas a esses tratados: 1) os tratados celebrados pelo Brasil (ou aos quais ele aderiu), e regularmente incorporados à ordem interna, em momento anterior ao da promulgação da CF/88, revestir-se-iam de índole constitucional, haja vista que formalmente recebidos nessa condição pelo § 2º do art. 5º da CF; 2) os que vierem a ser

celebrados por nosso País (ou aos quais ele venha a aderir) em data posterior à da promulgação da EC 45/2004, para terem natureza constitucional, deverão observar o iter procedimental do § 3º do art. 5º da CF; 3) aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso País aderiu) entre a promulgação da CF/88 e a superveniência da EC 45/2004, assumiriam caráter materialmente constitucional, porque essa hierarquia jurídica teria sido transmitida por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)

INFORMATIVO Nº 498TÍTULO: Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 6ARTIGO: O Min. Celso de Mello observou, ainda, que o alcance das exceções constitucionais à cláusula geral que veda a prisão civil por dívida poderia sofrer mutações, decorrentes da atividade desenvolvida pelo próprio legislador comum, de formulações adotadas em sede de convenções ou tratados internacionais, ou ditadas por juízes e Tribunais, no processo de interpretação da Constituição e de todo o complexo normativo nela fundado, salientando, nessa parte, o papel de fundamental importância que a interpretação judicial desempenha, notadamente na adequação da própria Constituição às novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos da sociedade contemporânea. Reconheceu, por fim, a supremacia da Constituição sobre todos os tratados internacionais celebrados pelo Estado brasileiro, inclusive os que versam o tema dos direitos humanos, desde que, neste último caso, as convenções internacionais que o Brasil tenha celebrado (ou a que tenha aderido) impliquem supressão, modificação gravosa ou restrição a prerrogativas essenciais ou a liberdades fundamentais reconhecidas e asseguradas pela própria Constituição. Em seguida, após as manifestações dos Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso, mantendo os respectivos votos, pediu vista dos autos o Min. Menezes Direito. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)

INFORMATIVO Nº 450TÍTULO: Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 1 (Errata)ARTIGO: Comunicamos que o correto teor da matéria referente ao RE 466343/SP, divulgada no Informativo 449, é este: O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário no qual se discute a constitucionalidade da prisão civil nos casos de alienação fiduciária em garantia (DL 911/69: “Art. 4º Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil.”). O Min. Cezar Peluso, relator, negou provimento ao recurso, por entender que o art. 4º do DL 911/69 não pode ser aplicado em todo o seu alcance, por inconstitucionalidade manifesta. Afirmou, inicialmente, que entre os contratos de depósito e de alienação fiduciária em garantia não há afinidade, conexão teórica entre dois modelos jurídicos, que permita sua equiparação. Asseverou, também, não ser cabível interpretação extensiva à norma do art. 153, § 17, da EC 1/69 — que exclui da vedação da prisão civil por dívida os casos de depositário infiel e do responsável por inadimplemento de obrigação alimentar — nem analogia, sob pena de se aniquilar o direito de liberdade que se ordena proteger sob o comando excepcional. Ressaltou que, à lei, só é possível equiparar pessoas ao depositário com o fim de lhes autorizar a prisão

civil como meio de compeli-las ao adimplemento de obrigação, quando não se deforme nem deturpe, na situação equiparada, o arquétipo do depósito convencional, em que o sujeito contrai obrigação de custodiar e devolver. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 22.11.2006. (RE-466343)

INFORMATIVO Nº 449TÍTULO: Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 1ARTIGO: O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário no qual se discute a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel nos casos de alienação fiduciária em garantia (DL 911/69: “Art. 4º Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil.”). O Min. Cezar Peluso, relator, negou provimento ao recurso, por entender que a aplicação do art. 4º do DL 911/69, em todo o seu alcance, é inconstitucional. Afirmou, inicialmente, que entre os contratos de depósito e de alienação fiduciária em garantia não há afinidade, conexão teórica entre dois modelos jurídicos, que permita sua equiparação. Asseverou, também, não ser cabível interpretação extensiva à norma do art. 153, § 17, da EC 1/69 — que exclui da vedação da prisão civil por dívida os casos de depositário infiel e do responsável por inadimplemento de obrigação alimentar — nem analogia, sob pena de se aniquilar o direito de liberdade que se ordena proteger sob o comando excepcional. Ressaltou que, à lei, só é possível equiparar pessoas ao depositário com o fim de lhes autorizar a prisão civil como meio de compeli-las ao adimplemento de obrigação, quando não se deforme nem deturpe, na situação equiparada, o arquétipo do depósito convencional, em que o sujeito contrai obrigação de custodiar e devolver. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 22.11.2006. (RE-466343)

INFORMATIVO Nº 449TÍTULO: Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 2ARTIGO: Em seguida, o Min. Gilmar Mendes acompanhou o voto do relator, acrescentando aos seus fundamentos que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação e que, desde a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel. Aduziu, ainda, que a prisão civil do devedor-fiduciante viola o princípio da proporcionalidade, porque o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, bem como em razão de o DL 911/69, na linha do que já considerado pelo relator, ter instituído uma ficção jurídica ao equiparar o devedor-fiduciante ao depositário, em ofensa ao princípio da reserva legal proporcional. Após os votos dos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurélio, que também acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o Min. Celso de Mello. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 22.11.2006. (RE-466343)

3.2 HC 88240/SP (07.10.08)

Ementa: DIREITO PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. ALTERAÇÃO DE ORIENTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. A matéria em julgamento neste habeas corpus envolve a temática da (in)admissibilidade da prisão civil do depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro no período posterior ao ingresso do Pacto de São José da Costa Rica no direito nacional. 2. O julgamento impugnado via o presente habeas corpus encampou orientação jurisprudencial pacificada, inclusive no STF, no sentido da existência de depósito irregular de bens fungíveis, seja por origem voluntária (contratual) ou por fonte judicial (decisão que nomeia depositário de bens penhorados). Esta Corte já considerou que "o depositário de bens penhorados, ainda que fungíveis, responde pela guarda e se sujeita a ação de depósito" (HC 73.058/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, DJ de 10.05.1996). Neste mesmo sentido: HC 71.097/PR, rel. Min. Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ 29.03.1996). 3. Há o caráter especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7°, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. 4. Na atualidade a única hipótese de prisão civil, no Direito brasileiro, é a do devedor de alimentos. O art. 5°, §2°, da Carta Magna, expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do mesmo dispositivo não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de São José da Costa Rica, entendido como um tratado internacional em matéria de direitos humanos, expressamente, só admite, no seu bojo, a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e, conseqüentemente, não admite mais a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. 5. Habeas corpus concedido.

2.3 Ext 662/PU - PERU

Ementa: EXTRADIÇÃO - CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA E DE CONCUSSÃO - DISCUSSÃO SOBRE MATÉRIA PROBATÓRIA - INADMISSIBILIDADE - DERROGAÇÃO, NESTE PONTO, DO CÓDIGO BUSTAMANTE (ART.365, 1, IN FINE), PELO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO - PARIDADE NORMATIVA ENTRE LEIS ORDINÁRIAS BRASILEIRAS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS - PROCESSO EXTRADICIONAL REGULARMENTE INSTRUÍDO - JURISDIÇÃO PENAL DO ESTADO REQUERENTE SOBRE OS ILÍCITOS ATRIBUÍDOS AOS EXTRADITANDOS - JULGAMENTO DA CAUSA PENAL, NO ESTADO REQUERENTE, POR TRIBUNAL REGULAR E INDEPENDENTE - RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO PENAL EXTRAORDINÁRIA CONCERNENTE AO DELITO DE CORRUPÇÃO PASSIVA - ACOLHIMENTO PARCIAL DA POSTULAÇÃO EXTRADICIONAL UNICAMENTE QUANTO AO CRIME DE CONCUSSÃO - PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. CÓDIGO BUSTAMANTE - ESTATUTO DO ESTRANGEIRO - O Código Bustamante - que constitui obra fundamental de codificação do direito internacional privado - não mais prevalece, no plano do direito positivo interno brasileiro, no ponto em que exige que o pedido extradicional venha instruído com peças do processo penal que comprovem,

ainda que mediante indícios razoáveis, a culpabilidade do súdito estrangeiro reclamado (art. 365, 1, in fine). O sistema de contenciosidade limitada - adotado pelo Brasil em sua legislação interna - não autoriza, em tema de extradição passiva, que se renove, no âmbito do processo extradicional, o litígio penal que lhe deu origem, nem que se proceda ao reexame de mérito concernente aos atos de persecução penal praticados no Estado requerente. Precedentes: RTJ 73/11 – RTJ 139/470 - RTJ 140/436 - RTJ 141/397 - RTJ 145/428. PARIDADE NORMATIVA ENTRE LEIS ORDINÁRIAS BRASILEIRAS E TRATADOS INTERNACIONAIS - Tratados e convenções internacionais - tendo-se presente o sistema jurídico existente no Brasil (RTJ 83/809) - guardam estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias editadas pelo Estado brasileiro. A normatividade emergente dos tratados internacionais, dentro do sistema jurídico brasileiro, permite situar esses atos de direito internacional público, no que concerne à hierarquia das fontes, no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as leis internas do Brasil. A eventual precedência dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno brasileiro somente ocorrerá - presente o contexto de eventual situação de antinomia com o ordenamento doméstico -, não em virtude de uma inexistente primazia hierárquica, mas, sempre, em face da aplicação do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes. EXTRADIÇÃO E PRESCRIÇÃO PENAL- Não se concederá a extradição quando estiver extinta a punibilidade do extraditando pela consumação da prescrição penal, seja nos termos da lei brasileira, seja segundo o ordenamento positivo do Estado requerente. A satisfação da exigência concernente à dupla punibilidade constitui requisito essencial ao deferimento do pedido extradicional. Com a consumação da prescrição penal extraordinária pertinente ao delito de corrupção passiva, reconhecida nos termos da legislação criminal peruana, inviabilizou-se – no que concerne a essa específica modalidade de crime contra a Administração Pública - a possibilidade de deferimento da postulação extradicional.

4 - Fundamento do direito internacional = Há duas correntes:

1ª corrente: Voluntarista = prevalece a vontade do Estado, podendo ela ser positiva ou negativa.** Crítica: devem-se ter princípios ou regras superiores à vontade do Estado.

2ª corrente: Objetivista = Deve-se objetivar a cláusula pacta sunt servanda com a norma interna (cláusula prevista no art. 26 da Convenção de Viena/69). Adotada pelo STF, no voto do Ministro Celso de Melo, que colocou o Tratado Internacional de Direitos Humanos como norma constitucional (RE 466.343/SP – 03.12.08). Posição diversa foi do Ministro Gilmar Mendes, que o colocou como norma supralegal.

** Prisão civil do depositário infiel: Impossibilidade, consoante Voto do Min. Celso de Mello: A Constituição brasileira prevê duas hipóteses de prisão civil: do alimentante inadimplente e do depositário infiel (CF, art. 5º, inc. LXVII). A legislação ordinária brasileira regulamentou (com base na CF) várias situações de prisão civil, ampliando bastante a locução "prisão do depositário infiel". Essa ampliação excessiva sempre foi objeto de muitas críticas. Incontáveis acórdãos do STJ reiteradamente negaram validade para a prisão do depositário no caso da alienação fiduciária (REsp 7.943-RS; REsp 2.320-RS etc.). No STF alguns votos vencidos (de Marco Aurélio, Rezek, Velloso, Pertence) não discrepavam do entendimento preponderante no STJ. Mas o pensamento majoritário tradicional no STF sempre foi no sentido da sua admissibilidade.

Um novo horizonte está sendo aberto somente agora, depois do RE 466.343-SP (visto que nele já existem oito votos no sentido da inconstitucionalidade da prisão civil do depositário infiel no caso da alienação fiduciária). Seu relator (Min. Cezar Peluso) negou validade para a prisão do depositário infiel no caso da alienação fiduciária (porque a legislação respectiva conflita com a CF). O Min. Gilmar Mendes agregou outros dois fundamentos: considerando-se que a CADH só prevê a prisão civil por alimentos (art. 7º, n. 7), é certo que nossa legislação ordinária relacionada com o depositário infiel conflita com o teor normativo desse texto humanitário internacional. O conflito de uma norma ordinária (que está em posição inferior) com a CADH resolve-se pela invalidade da primeira. É o que ficou espelhado no voto do Min. Gilmar Mendes, que ainda mencionou o princípio da proporcionalidade como ulterior fundamento para não admitir a prisão de depositário infiel. No HC 90.172 (com votação unânime da Segunda Turma), o Min. Gilmar Mendes reiterou sua posição anterior. No dia 12.03.08, em antológico voto, o Min. Celso de Mello (no Pleno do STF - HC 87.585-TO e RE 466.343-SP) reconheceu, não a supralegalidade, sim, o valor constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos (sobre o tema cf.GOMES, L.F., Estado constitucional de direito e a nova pirâmide jurídica, São Paulo: Premier, 2008, p. 30 e ss.). Tendo em conta que no RE 466.343-SP já existem, agora, oito votos favoráveis à tese de que a prisão civil do depositário infiel foi proscrita no nosso país; considerando-se que a votação (no mesmo sentido) no HC 90.172-SP (Segunda Turma) foi unânime, é com grande surpresa (e decepção) que estamos vendo as decisões destoantes da Primeira Turma (HC 90.759-MG e HC 92.541-PR). Mais sensato e juridicamente incensurável foi o voto do Min. Marco Aurélio, proferido no HC 87.585-TO, em 29.08.07, que reafirmou a tese de que o Pacto de San Jose (CADH) "derrogou" as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel. O único reparo que talvez possa ser feito diz respeito à "derrogação" das normas legais pela CADH: quando se aplica o princípio da hierarquia (não o da posterioridade), o correto seria falar em invalidade (ou inaplicabilidade), não em derrogação. Fora isso, parece-nos incensurável o entendimento retratado no HC 87.585-TO (que agora também recebeu o voto do Min. Celso de Mello, no sentido da constitucionalidade dos tratados dos direitos humanos De qualquer modo, tendo em conta os ainda divergentes RHC 90.759-MG e HC 92.541-PR, vê-se que não se sedimentou (de modo completamente indiscutível) a posição do STF a respeito do cabimento (ou não) da prisão civil do depositário infiel.

Mas pelos votos favoráveis (oito) emitidos até aqui em favor da impossibilidade da prisão do depositário infiel, sobretudo no caso de alienação fiduciária (RE 466.343-SP; HC 90.172-SP; HC 87.585-TO), é de se admitir que essa será (finalmente) a tese vencedora. Aliás, não poderia ser de outra forma, em virtude do disposto no art. 7º, 7, da CADH (que conta com correspondência no art. 11 do PIDCP). A nova jurisprudência do STF finca suas raízes em novos tempos, em novos horizontes: a era da globalização deve também ser a era da preponderância dos direitos humanos.

5 - Fontes do Direito Internacional Público = Prevista no art. 38 do ECIJ (Estatuto da Corte Internacional de Justiça). Este artigo elenca três fontes principais do DIP.

1 – “Ius Cogens” (prevista na Convenção de Viena)2 – Tratados (principal fonte do DIP) – art. 38,2 ECIJArt. 38 ECIJ 3 – Costumes – art. 38,3 ECIJ4 – Princípios Gerais de Direito - art. 38,3 ECIJ

5 – Atos Unilaterais dos EstadosNovas fontes (séc. XX) 6 – Decisões de Organizações Internacionais7 – Equidade - art. 38,6 ECIJ

Não é fonte de DIP 8 – Analogia(art. 38 ECIJ) 9 – Doutrina – art. 38,5 ECIJ10 – Jurisprudência – art. 38,5 ECIJ

11 – Normas “Soft Law”

Artigo 38 - ECIJ1. A Corte, cuja função seja decidir conforme o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas, deverá aplicar:2. as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;3. o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito;4. os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;5. as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no Artigo 59.6. A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes.

Este rol do art. 38 ECIJ é taxativo ou meramente exemplificativo?Resposta: De acordo com o quadro apresentado, verifica-se que o rol é meramente exemplificativo.

Há hierarquia entre as fontes do DIP, elencadas no art. 38 ECIJ?Resposta: Pelo art. 38 ECIJ não, mas entre as fontes do DIP há hierarquia.

Obs.: Não existe hierarquia entre Tratados e Costumes, porém os Tratados são os mais utilizados, na prática. Estes se revogam mutuamente. Ocorre desuso, quando o tratado é revogado por costume.

** Análise das fontes do DIP:

a) Costume Internacional (art. 38,3 ECIJ) = Quem o alega tem que provar, sob pena da ação ajuizada ser julgada improcedente. Ex.: Foi o caso da Noruega que alegou na Corte Internacional de Justiça o costume da pesca do bacalhau, pois a Inglaterra estava também praticando a atividade em seu território, o que acarretou prejuízos financeiros e econômicos ao país. A Noruega possui os royalties da pesca do bacalhau.

● Elementos:“3. o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito”.

- Prova de uma prática = elemento material (objetivo). Significa a prática reiterada de atos dos Estados durante certo período de tempo e no mesmo sentido.

- Geralmente aceita como direito = elemento subjetivo (psicológico. É a crença por parte deste mesmo Estado de que tal prática é obrigatorial (jurídica), que pertence ao mundo do direito.

OBS: Se não tiver a presença destes dois elementos não haverá sanção jurídica, em caso de descumprimento.

É possível o costume regional (região geográfica)?Resposta: Sim. Um exemplo ocorreu na década de 50, quando o chefe de um partido político no Peru recebeu ameaças de morte. A Colômbia estava pronta para recebê-lo, porém as fronteiras

estavam fechadas. A solução foi abrigar-se na Embaixada da Colômbia, em Lima (Peru). Ele ficou 5 anos lá. Foi través deste episódio, que fora criado o asilo diplomático.

O costume precisa de tempo para consolidar-se. Surgindo um novo Estado, este tem que seguir as regras (costumes) já existentes?Resposta: Para a maioria da doutrina sim, salvo se os costumes violarem os direitos humanos.

b) Princípios Gerais de Direito (art. 38,4 ECIJ) = “4. os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas”.

Princípios Gerais de Direito ≠ Princípios Gerais do Direito Nasce no direito interno e transcende ao Nasce no direito internacional, e seriadireito internacional “ridículo” transcender ao direito interno

Art. 38,5 ECIJ (jurisprudência e doutrina): “5. as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no Artigo 59.”

Não são fontes de DIP e sim meio de auxílio utilizado pelo juiz para a determinação das regras de direito.

Obs.: O termo “publicitário” refere-se à pessoa física.

Art. 38,6 ECIJ (equidade e analogia): “6. A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes.”

● Equidade (“ex aequo et Bono”) = aplicada nos casos em que a norma jurídica não existe ou existe é insuficiente para solucionar com justiça o caso concreto. ≠● Analogia = aplicação a uma determinada situação de fato de uma norma jurídica feita para servir num caso parecido ou semelhante.

Normas “Soft Law” = é o chamado “direito flexível”, isto é, não é rígido. Oriundo do direito ambiental. Entende-se que não cumprindo tudo, apenas uma parte não acarretará problema. Ex.: Agenda 21 – sendo descumprido não haverá processo, apenas uma sanção moral.

c) Atos Unilaterais dos Estados = Possuem os seguintes requisitos:

- ato estatal;- ato tem que ser público;- tem que gerar expectativa de direito para outra parte.

Foi o caso da Austrália e França. A França estava realizando testes nucleares na Austrália, alegando que estava fazendo estudos oceanográficos. Quando descoberto, o Ministro das Relações Exteriores da França expediu um documento para cessar os testes nucleares.

Obs.: Este ato pode ser até uma lei. No Brasil há um caso curioso – Decreto Imperial 3.749/1886 (que ainda está em vigor). Segundo este decreto, pode-se navegar (trafegando no rio Amazonas barco de qualquer nacionalidade para escoamento de seus produtos. Assim, por exemplo, se Panamá tentar navegar e ser impedido, ela pode ir a Corte Internacional e reclamar).

d) Decisões de Organizações Internacionais = se manifesta através de atos de Conselhos, Assembléias, etc.

Outras nomenclaturas utilizadas pelas organizações internacionais:- decisão (FMI – diretoria executiva);- recomendação ou resolução (ONU);- recomendação (OIT);- diretrizes ou diretivas (UE).

e) “Ius Cogens” = previsto no art. 53 da Convenção de Viena. Tratado conflito entre tratado e norma “ius cogens” anterior. Ou seja, primeiro existe a norma e depois vem o tratado. Nenhum tratado pode revogar uma Declaração Universal.

Art. 53 CV/69. “É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza”.

Art. 64 CV/69: “Superveniência de uma Nova Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) - Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se.”

6. Simulados

1. Acerca das fontes do direito internacional público (DIP), julgue os seguintes itens.

a) A parte que invoca um costume tem de demonstrar que ele está de acordo com a prática constante e uniforme seguida pelos Estados em questão.Resposta: Correta

b) Os precedentes judiciais são vinculativos tão-somente para as partes em um litígio e em relação ao caso concreto, não tendo, assim, obrigatoriedade em DIP.Resposta: Correta

c) Constituem funções da doutrina o fornecimento da prova do conteúdo do direito e a influência no seu desenvolvimento.Resposta: Correta

d) O Estatuto da Corte Internacional de Justiça, ao indicar as fontes do DIP que um tribunal irá aplicar para resolver um caso concreto, concede posição mais elevada para as normas convencionais, que devem prevalecer sempre sobre todas as outras.Resposta: Falsa

e) Ainda hoje, o rol das fontes indicado no Estatuto da Corte Internacional de Justiça é taxativo.Resposta: Falsa

Aula n°02 (11.08.09)

Tema: II – Direito dos Tratados

1. Introdução = De 1.200 a.C. à 1969 não havia uma regulamentação jurídica dos Tratados. Somente após a criação da ONU, através da Comissão Internacional, composta por dois redatores é que se iniciou uma regulamentação, dando origem à Convenção de Viena de 1969.Destarte, conclui- se que os tratados internacionais são regulados por uma norma específica ― CV/69, que só entrou em vigor internacionalmente em 1980, pois precisava da adesão de 35 Estados. No Brasil ela já foi aprovada recentemente pelo DL 469/09 (Julho de 2009), porém ainda não entrou em vigor, pois está pendente de ratificação.

2. Conceito (art. 2º,§1º, “a” CV/69) = significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados (e/ou ORG´s = CV/86) e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.Possui 6 elementos:

acordo internacional = para ser tratado necessita de “animus contraendi”, ou seja, “vontade de contratar”. Isso significa que em caso de descumprimento haverá sanção. Ex.: FMI (ORG) e o Brasil (Estado) celebram na realidade um acordo moral por escrito para empréstimo de dinheiro e não um tratado, desde que estipule uma cláusula que não há vontade de contratar. Traz duas conseqüências:1ª) não precisa de aprovação do Congresso Nacional;2ª) se o Brasil descumpri-lo não haverá meios jurídicos cabível contra ele, caso o FMI queria propor.

Obs.: Existe uma decisão do FMI (da década de 60), nos quais os acordos são denominados de Stand-By Arrangements. Estes se destinam a conceder apoio de curto prazo (de 12 a 18 meses) a países com problemas na balança de pagamentos, o que é a política mais comum de empréstimos do FMI ― linguagem sem conotação contratual.Outros exemplos de “animus contraendi”: as normas de “Soft Law” (Agenda 21); no âmbito do Direito do Trabalho – as recomendações da OIT; algumas diretivas da União Européia, etc.

concluído por escrito = significa que o tratado é formal e solene. A expressão “concluído” deve ser entendida como “assinado” e não “ratificado”.

entre Estados (e/ou ORG´s = CV/86) = atualmente compreende entre os Estados soberanos e/ou Organismos Internacionais (inclui somente as intergovernamentais, ou seja, as públicas ― as criadas por tratados internacionais entre Estados, conforme preconiza a CV/86.

regido pelo Direito Internacional = significa que a regência do Tratado deverá ser regido pelo Direito Internacional, do contrário será regido pelo direito interno e conseqüentemente será realizado acordo.

quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos = Divide- se em duas partes:

I) instrumento único: há um momento único, onde após o término da Conferência, as partes assinam.

II) 2 ou mais instrumento: a hora da assinatura não é a mesma. Em outras palavras, a CV/69 permite que:

- os tratados sejam concluídos em momento distintos;- a praxe de notas diplomáticas (celebrar acordo regional. Ex.: Brasil manda nora diplomática para a Embaixada Argentina e depois esta confirma. No Brasil, esta praxe, em rigor, é inconstitucional, por violar o art. 49,§1º CRFB/88 (não passa pelo CN). A solução é que se deva cumprir a CRFB/88, na medida do possível, sob pena do Brasil tornar-se um “dinossauro” no cenário internacional. Em outras palavras, invés de usar o art. 84, VIII da CRFB/88, usa-se o inciso VII do mesmo artigo (sem manifestação do CN - alçada do Poder Executivo);- por fim, a CV/69 permite a adesão.

qualquer que seja sua denominação específica = Tratado não tem nome próprio. Será a prática internacional que dirá qual a terminologia para os tratados. Outras nomenclaturas de tratados utilizados: Acordo, Tratado, Carta, Pacto, Modus Vivendi (tratados provisórios), Notas diplomáticas, Protocolo, Ato ou Ata (nasce no final da Conferência). Já foi utilizada algumas vezes a palavra Constituição, porém só uma vingou ― Constituição Européia. Vale ressaltar duas outras nomenclaturas:

I) Acordo do Executivo = é uma espécie de acordo de nota diplomática, porém caracteriza-se por ser um tratado simplificado, regido pela CV/86, próprio do Poder Executivo. Diferencia-se dos Acordos de Cavalheiros, que apesar de ser nota diplomática, não é um tratado internacional, logo caso seja descumprido, não acarretará em nenhuma sanção. É apenas um acordo moral, realizado por Presidente da República. Ex.: Caso em que o Presidente Lula convide para um almoço o Presidente Hugo Chávez e este não comparece, não haverá numa sanção para o mesmo.

II) Concordata = são todos os acordos internacionais entre Estados e a Santa Sé, na qual haverá imposição de privilégios aos cidadãos católicos. No Brasil, este é inconstitucional, pois viola a liberdade de crença/expressão, já que o mesmo se caracteriza como sendo um Estado laico. Vale ressaltar, que o Brasil está impedido de realizar concordata com a Santa Sé, mas nada o impede de celebrar outros tratados ou acordos.

3. Classificação dos Tratados

3.1) Quanto ao número de partes = podem ser:

Bilaterais: entre dois sujeitos de direito; Multilaterais: entre três ou mais sujeitos de direito.

Obs.: Tratado guarda-chuva (umbrella treaty): tratado amplo que não se prende em regular completamente determinada questão jurídica, mas apenas instituir as grandes linhas mestras da matéria que lhe deu origem, demandando complementação por meio de outros tratados internacionais concluídos sob a sua sombra. Exemplo: Tratado da Antártica.

Já o Tratado-quadro estabelece as grandes bases jurídicas do acordo, bem como os direitos e deveres das partes, deixando para um momento posterior sua regulamentação pormenorizada, o que é feito por meio de anexos e apêndices. Ou seja, caso queira modificar, basta alterar os anexos ou apêndices. Ficam limitados àquele assunto.

3.2) Quanto ao tipo de procedimento utilizado para sua conclusão = podem ser:

Tratados stricto sensu (ou bifásico): seguem um procedimento complexo, com duas fases (assinatura e ratificação) para sua conclusão;

Tratados em forma simplificada (ou unifásico): são aqueles que entram vigor a partir de sua assinatura e concluídos, quase sempre por meios de troca de notas diplomáticas (90% dos casos). Nada impede (exceção) que se faça por instrumento único. São os chamados acordos executivos. Possui previsão no art. 12 CV/69.

3.3) Quanto a sua execução no tempo:

Tratados transitórios: criam situações jurídicas estáticas, permanentes. Sua execução dá-se de forma quase imediata. Por isso, são conhecidos como Tratados Dispositivos, Reais ou Territoriais.

Tratados permanentes: tratados cuja execução se protrai no tempo. Situação jurídica dinâmica. Tratados de Extradição, ou Tratados que versem sobre Direitos Humanos, etc.

3.4) Quanto à natureza jurídica:

Tratados-lei: fixam normas gerais de Direito Internacional Público, com base na vontade convergente das partes. Não são obrigatórios senão para os Estados que os celebraram;

Tratados-contrato: baseados na vontade divergente das partes assemelham-se a um contrato, pois por ele, as partes fazem concessões mútuas buscando interesses diferentes.

Obs.: O STF entende que os tratados que versam sobre matéria tributária possuem natureza de tratado-contrato.

3.5) Quanto à possibilidade de adesão: Inicialmente vale conceituar adesão. Adesão consiste na possibilidade de um Estado tem de ingressar num Tratado, cuja negociação não participou. Porém, caso o Estado perca o prazo para a adesão, será possível apenas a sua adesão ao Tratado caso este seja de “aberto”.

Abertos: possibilitam a adesão posterior por Estados que não participaram do processo de negociação do tratado. Dividem-se em:

- Limitados: a possibilidade de adesão limita-se a certo número ou bloco de Estados. Normalmente, o limite é geográfico, com exceção da ONU (que estabelece a adesão aos países amantes da paz).

- Ilimitados: a possibilidade de adesão estende-se a todo e qualquer Estado. Ex.: Tratados de Direitos Humanos.

Fechados: não possibilitam a adesão posterior. É necessário para a sua caracterização que esteja expressamente previsto a sua natureza de “fechado”, pois caso o Tratado nada fale, será considerado aberto. Ex. de tratado fechado: Tratado de Aliança Militar.

4. Processo de Formação dos TratadosSão quatro fases pelas quais os Tratados Internacionais devem passar, até que entrem em vigor no direito interno. Elas podem ser visualizadas sob o enfoque internacional e interno:

(a) As negociações preliminares são trocas de manifestação de vontade. Variam:- bilateral = pode ser realizada no território de um deles ou de um terceiro;- multilateral = consiste na negociação dos mais diversos temas, que variam desde comércio internacional até segurança coletiva, com a participação efetiva de três ou mais países.

(b) Os Estados têm que manifestar sua concordância com o texto. A CV/69 estabelece que todos os Estados devem concordar, porém na prática basta 2/3 (art. 9º,§§ 1º 2º CV/69).

Art.9º:1. A adoção do texto do tratado efetua-se pelo consentimento de todos os Estados que participam da sua elaboração, exceto quando se aplica o disposto no parágrafo 2.2. A adoção do texto de um tratado numa conferência internacional efetua-se pela maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes, salvo se esses Estados, pela mesma maioria, decidirem aplicar uma regra diversa.

Não havendo a concordância dos 2/3 o Chefe da Conferência arquivará o Tratado. Vale dizer que, se o Brasil, por exemplo, fizer parte desses 1/3 (ser contra, de um tratado qualquer) e assina, ficará a cargo do Congresso Nacional a sua aprovação.

(c) A assinatura é autenticação do texto do tratado (art. 84, VIII CRFB/88). É um aceite formal e precário (de natureza dúplice) que alista tão somente que o documento que ali se assina não tem vício formal e está apto para prosseguir o seu trâmite. É precário porque é pendente de ratificação para surtir efeitos, exceto no caso do art. 12 CV/69. Após a assinatura do tratado, ficam proibidas quaisquer alterações no texto convencional. Embora a assinatura não acarrete efeitos jurídicos vinculantes ao texto convencional, o Estado que tenha assinado o tratado, pelo princípio da boa-fé, não poderá praticar atos contrários aos interesses estabelecidos no tratado que assinou (art. 18, “a”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969).A fase de assinatura é internacional, mas a CRFB/88 atribui a uma autoridade para assinar o Tratado ― Presidente da República (competência privativa, ou seja, é delegável. Ou seja, qualquer autoridade, desde que possua a carta de plenos poderes, poderá assinar tratados).

Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do

Congresso Nacional.

(d) Ratificação Congressual = assinado o tratado, segundo a CRFB/88 deverá ser levado ao Referendo Congressual. Ou seja, é a fase e que o Parlamento Federal, por meio de suas duas Casas, vai analisar a viabilidade de o Brasil ingressar ou não no Tratado Internacional assinado.

Art. 49 - É da Competência exclusiva do Congresso Nacional:I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais = não significa que o Congresso Nacional resolve definitivamente, pois a última palavra é do Presidente da República. O Congresso Nacional só resolve definitivamente quando o rejeita (Teria do Efeito Útil).

que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional = Cojetando-se o art. 49,I CRFB/88 com o art. 84, VIII CRFB/88, a melhor doutrina (Cachapuz de Medeiros, Mitôr Fraga, Celso de Albuquerque Melo, Guido Soares, José Hermes Pereira de Araújo, Clóvis Beviláqua) entende que a competência do Congresso Nacional para referendar tratados se estende a todos os atos internacionais da República, e não somente àqueles que acarretam encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, como a primeira vista dar a entender o art. 49,I CRFB/88.

(e) Ratificação = é o aceite definitivo do tratado internacional. Por isso, não é delegável.Emite-se uma Carta de Ratificação e a envia ao Secretariado da ONU (art. 102 da Carta da ONU). Deve-se fazer isto em todos os tipos de tratados, mesmo os bilaterais, como por exemplo, entre Brasil e Paraguai, pois é necessário que um terceiro saiba o que foi acordado. Características: Irretratabilidade = ratificou, não tem como voltar atrás. Só podendo ser desfeita:a) nos casos de denúncia unilateral, quando o tratado a permite;b) quando a entrada em vigor do tratado seja indevidamente retardada (art. 18 da CV/69).

Discricionariedade = mesmo tendo o Congresso Nacional aprovado, pode o Presidente da República não assinar, não configura ilícito internacional, haja vista que pode acontecer do tratado perder seu objeto.

Irretroatividade = efeito ex nunc (daqui para frente). Ou seja, caso seja assinado em 1960 e só fora ratificado em 2009, só surtirá efeitos a partir de 2009.

(f) Publicação e promulgação no DOU = Tendo ratificado o tratado, o Presidente da República promulga, através de decreto e publica no DOU. O tratado, então, estará em vigor no Brasil.

5. Jurisprudência correlata

5.1 - CR 8279 AgR / AT - ARGENTINA

Ementa: MERCOSUL - CARTA ROGATÓRIA PASSIVA - DENEGAÇÃO DE EXEQUATUR - PROTOCOLO DE MEDIDAS CAUTELARES (OURO PRET0/MG) - INAPLICABILIDADE, POR RAZÕES DE ORDEM CIRCUNSTANCIAL - ATO INTERNACIONAL CUJO CICLO DE INCORPORAÇÃO, AO DIREITO INTERNO DO BRASIL, AINDA NÃO SE ACHAVA CONCLUÍDO À DATA DA DECISÃO DENEGATÓRIA DO EXEQUATUR, PROFERIDA PELO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RELAÇÕES ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL, O DIREITO COMUNITÁRIO E O DIREITO NACIONAL DO BRASIL - PRINCÍPIOS DO EFEITO DIRETO E DA APLICABILIDADE IMEDIATA - AUSÊNCIA DE SUA PREVISÃO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO - INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA

GERAL DE RECEPÇÃO PLENA E AUTOMÁTICA DE ATOS INTERNACIONAIS, MESMO DAQUELES FUNDADOS EM TRATADOS DE INTEGRAÇÃO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A RECEPÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM GERAL E DOS ACORDOS CELEBRADOS NO ÂMBITO DO MERCOSUL ESTÁ SUJEITA À DISCIPLINA FIXADA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.- A recepção de acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL está sujeita à mesma disciplina constitucional que rege o processo de incorporação, à ordem positiva interna brasileira, dos tratados ou convenções internacionais em geral. É, pois, na Constituição da República, e não em instrumentos normativos de caráter internacional, que reside a definição do iter procedimental pertinente à transposição, para o plano do direito positivo interno do Brasil, dos tratados, convenções ou acordos - inclusive daqueles celebrados no contexto regional do MERCOSUL - concluídos pelo Estado brasileiro. Precedente: ADI 1.480-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. - Embora desejável a adoção de mecanismos constitucionais diferenciados, cuja instituição privilegie o processo de recepção dos atos, acordos, protocolos ou tratados celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL, esse é um tema que depende, essencialmente, quanto à sua solução, de reforma do texto da Constituição brasileira, reclamando, em conseqüência, modificações de jure constituendo. Enquanto não sobrevier essa necessária reforma constitucional, a questão da vigência doméstica dos acordos celebrados sob a égide do MERCOSUL continuará sujeita ao mesmo tratamento normativo que a Constituição brasileira dispensa aos tratados internacionais em geral. PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAÇÃO DE CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM GERAL E DE TRATADOS DE INTEGRAÇÃO (MERCOSUL). - A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções; (b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; (c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa, então – e somente então - a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. O SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO NÃO CONSAGRA O PRINCÍPIO DO EFEITO DIRETO E NEM O POSTULADO DA APLICABILIDADE IMEDIATA DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS.- A Constituição brasileira não consagrou, em tema de convenções internacionais ou de tratados de integração, nem o princípio do efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade imediata. Isso significa, de jure constituto, que, enquanto não se concluir o ciclo de sua transposição, para o direito interno, os tratados internacionais e os acordos de integração, além de não poderem ser invocados, desde logo, pelos particulares, no que se refere aos direitos e obrigações neles fundados (princípio do efeito direto), também não poderão ser aplicados, imediatamente, no âmbito doméstico do Estado brasileiro (postulado da aplicabilidade imediata). - O princípio do efeito direto (aptidão de a norma internacional repercutir, desde logo, em matéria de direitos e obrigações, na esfera jurídica dos particulares) e o postulado

da aplicabilidade imediata (que diz respeito à vigência automática da norma internacional na ordem jurídica interna) traduzem diretrizes que não se acham consagradas e nem positivadas no texto da Constituição da República, motivo pelo qual tais princípios não podem ser invocados para legitimar a incidência, no plano do ordenamento doméstico brasileiro, de qualquer convenção internacional, ainda que se cuide de tratado de integração, enquanto não se concluírem os diversos ciclos que compõem o seu processo de incorporação ao sistema de direito interno do Brasil. Magistério da doutrina. - Sob a égide do modelo constitucional brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados de integração, ainda subsistem os clássicos mecanismos institucionais de recepção das convenções internacionais em geral, não bastando, para afastá-los, a existência da norma inscrita no art. 4º, parágrafo único, da Constituição da República, que possui conteúdo meramente programático e cujo sentido não torna dispensável a atuação dos instrumentos constitucionais de transposição, para a ordem jurídica doméstica, dos acordos, protocolos e convenções celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL.

5.2 - ADI 1480 MC / DF - DISTRITO FEDERAL

Ementa:- AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONVENÇÃO Nº 158/OIT - PROTEÇÃO DO TRABALHADOR CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA - ARGÜIÇÃO DE ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DOS ATOS QUE INCORPORARAM ESSA CONVENÇÃO INTERNACIONAL AO DIREITO POSITIVO INTERNO DO BRASIL (DECRETO LEGISLATIVO Nº 68/92 E DECRETO Nº 1.855/96)- POSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - ALEGADA TRANSGRESSÃO AO ART. 7º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E AO ART. 10, I DO ADCT/88 – REGULAMENTAÇÃO NORMATIVA DA PROTEÇÃO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA, POSTA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR - CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE TRATADO OU CONVENÇÃO INTERNACIONAL ATUAR COMO SUCEDÂNEO DA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELA CONSTITUIÇÃO (CF, ART. 7º, I) - CONSAGRAÇÃO CONSTITUCIONAL DA GARANTIA DE INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA COMO EXPRESSÃO DA REAÇÃO ESTATAL À DEMISSÃO ARBITRÁRIA DO TRABALHADOR (CF, ART. 7º, I, C/C O ART. 10, I DO ADCT/88) - CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, CUJA APLICABILIDADE DEPENDE DA AÇÃO NORMATIVA DO LEGISLADOR INTERNO DE CADA PAÍS - POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO DAS DIRETRIZES CONSTANTES DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT ÀS EXIGÊNCIAS FORMAIS E MATERIAIS DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO - PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR DEFERIDO, EM PARTE, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. - É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema

adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49,I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art.84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais - superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado - conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro – não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. - O Poder Judiciário - fundado na supremacia da Constituição da República - dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno. Doutrina e Jurisprudência. PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO.- Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes. TRATADO INTERNACIONAL E RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR. - O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil - ou aos quais o Brasil venha

a aderir - não podem, em conseqüência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, DESDE QUE OBSERVADA A INTERPRETAÇÃO CONFORME FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - A Convenção nº 158/OIT, além de depender de necessária e ulterior intermediação legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no plano doméstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de legislação dirigida ao legislador interno, não consagrou, como única conseqüência derivada da ruptura abusiva ou arbitrária do contrato de trabalho, o dever de os Estados-Partes, como o Brasil, instituírem, em sua legislação nacional, apenas a garantia da reintegração no emprego. Pelo contrário, a Convenção nº 158/OIT expressamente permite a cada Estado-Parte (Artigo 10), que, em função de seu próprio ordenamento positivo interno, opte pela solução normativa que se revelar mais consentânea e compatível com a legislação e a prática nacionais, adotando, em conseqüência, sempre com estrita observância do estatuto fundamental de cada País (a Constituição brasileira, no caso), a fórmula da reintegração no emprego e/ou da indenização compensatória. Análise de cada um dos Artigos impugnados da Convenção nº 158/OIT (Artigos 4º a 10).

6 – Simulados

6.1 O tratamento da nação mais favorecida previsto em tratado internacional implica:a) concessão do mesmo tratamento a todos os Estados, mesmo que não partícipes do tratado;b) concessão do mesmo tratamento somente aos participantes do tratado;c) subordinação à lei interna que concede tratamento mais benéfico a determinado país;d) concessão do tratamento mais favorecido a um país em detrimento dos outros.Resposta: B

6.2 Considera-se o tratado incorporado ao direito brasileiro:a)com o decreto legislativo que aprova sua ratificação;b)com a remessa ao país contratante ou à organização do texto ratificado;c)com o decreto do Presidente da República que promulga o tratado;d)com a assinatura do tratado.Resposta: C

6.3 Considera-se aperfeiçoado e obrigatório o tratado internacional multilateral:a)com ratificação;b)com sua assinatura;c)com o depósito da ratificação no organismo previsto no tratado;d)quando se atinge o quorum de ratificações previsto no tratado em caso de tratados.Resposta: D.

Aula n°03 (31.08.09)

Tema:

Hierarquia dos Tratados InternacionaisExtinção dos Tratados InternacionaisImunidades à Jurisdição e à Execução Estatal

1 – Hierarquia dos Tratados Internacionais

Em verdade, a partir de 03/12/2008 (data do novo entendimento do STF), os tratados internacionais celebrados pelo Brasil poderão ter, no ordenamento jurídico brasileiro, três posições hierárquicas distintas, a depender do seu conteúdo (assunto tratado pela norma internacional) e das formalidades para o seu ingresso no nosso ordenamento jurídico (procedimento de incorporação).Com efeito, a partir do novo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais celebrados pelo Brasil poderão assumir, no nosso ordenamento jurídico, as seguintes posições hierárquicas:

a) Hierarquia Ordinária ou Sistema Paritário ou da Paridade Normativa = Os tratados internacionais em geral, que não versam sobre direitos humanos, são incorporados ao nosso ordenamento pelo rito ordinário (aprovação definitiva por decreto legislativo do Congresso Nacional e promulgação por decreto do Presidente da República) e têm hierarquia ordinária (legal), isto é, estão numa situação de paridade hierárquica com as leis em geral.Esses tratados internacionais, portanto, não dispõem de supralegalidade (não estão acima das leis), tampouco de status constitucional (não se equiparam às emendas constitucionais). São, simplesmente, equiparados hierarquicamente às leis.Cabe ressaltar, ainda, que, especificamente em matéria tributária, os tratados internacionais têm tratamento legal expresso no art. 98 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), dispositivo em pleno vigor. Segundo esse dispositivo legal, “os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”.

b) Hierarquia Supralegal = Segundo a recente jurisprudência do STF, os tratados internacionais sobre direitos humanos celebrados pela República Federativa do Brasil e incorporados ao nosso ordenamento pelo rito ordinário (aprovação definitiva por decreto legislativo do Congresso Nacional e promulgação por decreto do Presidente da República) têm hierarquia supralegal, isto é, estão situados hierarquicamente acima das leis, mas abaixo da Constituição Federal. Em outras palavras, esta classificação engloba os tratados internacionais de que versam sobre Direitos Humanos que não foram aprovados pelo quorum previsto no art. 5º,§3º CRFB/88.Com isso, esses tratados internacionais afastam a eficácia da legislação infraconstitucional com eles conflitante, bem assim impedem que legislação futura dessa mesma natureza que lhes contrarie seja válida. Têm, enfim, prevalência sobre o direito infraconstitucional com eles conflitante, seja ele pretérito ou futuro.Anote-se que, ao firmar esse novo entendimento, o STF terminou por inovar o conceito da pirâmide jurídica desenvolvido por Hans Kelsen, criando, em nosso País, um nível hierárquico intermediário entre as leis e a Constituição Federal – o nível intermediário da chamada “supralegalidade”, em que se situam os tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao nosso ordenamento pelo rito ordinário.Admitindo-se a tese de que não contam com valor constitucional, eles servem de paradigma (apenas) para o controle difuso de convencionalidade (ou de supralegalidade). Este, por sua vez, não se confunde com o controle de legalidade (entre um decreto e uma lei, por exemplo) nem com o controle de constitucionalidade (que ocorre quando há antinomia entre uma lei e a CRFB/88). O controle difuso de convencionalidade desses tratados com status supralegal deve ser levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao juiz respectivo a análise dessa matéria antes do exame do mérito do pedido principal. Em outras palavras: o controle difuso de convencionalidade pode ser invocado perante qualquer juízo e deve ser feito por qualquer juiz.

Dentre esses tratados internacionais, destacam-se o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, ambos promulgados pelo Brasil no ano de 1992.

c) Hierarquia Constitucional = Os tratados internacionais sobre direitos humanos celebrados pela República Federativa do Brasil e incorporados ao nosso ordenamento pelo rito previsto no § 3º do art. 5º da CRFB/88 são equiparados hierarquicamente às emendas à Constituição Federal.É o que determina a Constituição Federal, nos termos seguintes: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (art. 5º, § 3º, introduzido pela EC nº 45/2004).Estes tratados, cuja hierarquia é constitucional servirão de paradigma ao controle concentrado de convencionalidade (perante o STF) ou difuso (perante qualquer juiz, incluindo-se os do STF). Vale dizer que o controle de convencionalidade concentrado (perante o STF) tem o mesmo significado do controle de constitucionalidade concentrado (porque os tratados com aprovação qualificada equivalem a uma Emenda constitucional). Desta forma, é cabível a utilização de todos os instrumentos desse controle perante o STF, seja através da ADI (para eivar a norma infraconstitucional de inconstitucionalidade e inconvencionalidade), de ADECON (para garantir à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com a norma internacional com valor constitucional), ou até mesmo de ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) para exigir o cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional. Embora de difícil concepção, também não se pode desconsiderar a ADO (Ação Direta de Constitucionalidade por Omissão).É o caso do Decreto Legislativo nº 186, de 2008, que aprovou, nos termos do § 3º do art. 5º da Constituição Federal, o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007. Essa Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência constitui a primeira norma internacional sobre direitos humanos celebrada pelo Brasil e incorporada ao nosso ordenamento jurídico com status de emenda constitucional, na forma do § 3º do art. 5º da Constituição Federal, no qual só entrou em vigor quando ratificado pelo Presidente da República, em 25.08.2009.Em contrapartida, para a doutrina em especial Valerio Mazzuoli, todos os tratados internacionais de direitos humanos (reitere-se: todos) ratificados pelo Estado brasileiro e em vigor entre nós têm nível de normas constitucionais, quer seja uma hierarquia somente material (o que chamamos de "status de norma constitucional"), quer seja tal hierarquia material e formal (que nominamos de "equivalência de emenda constitucional"). Não importa o quorum de aprovação do tratado. Cuidando-se de documento relacionado com os direitos humanos, todos possuem status constitucional (por força do art. 5º, § 2º, da CF).Disso resulta, como enfatiza o autor, "que os tratados internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil são também (assim como a Constituição) paradigma de controle da produção normativa doméstica. É o que se denomina de controle de convencionalidade das leis, o qual pode se dar tanto na via de ação (controle concentrado) quanto pela via de exceção (controle difuso), como veremos logo mais".Os demais tratados internacionais, não relacionados com os direitos humanos, possuem status de supralegalidade. Com isso, "o sistema brasileiro de controle da produção normativa doméstica também conta (especialmente depois da EC nº 45/04) com um controle jurisdicional da convencionalidade das leis (para além do clássico controle de constitucionalidade) e ainda com um controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais".A Constituição (no caso do direito brasileiro atual) deixou de ser o único paradigma de controle das normas de direito interno. Além do texto constitucional, também são paradigma de controle da produção normativa doméstica os tratados internacionais de direitos humanos (controles difuso e concentrado de convencionalidade), bem assim os instrumentos internacionais comuns (controle de supralegalidade).

Para Valério Mazzuoli temos que distinguir quatro modalidades de controle: de legalidade, de supralegalidade, de convencionalidade e de constitucionalidade.Sua conclusão final é a seguinte: o direito brasileiro está integrado com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais, que é o controle de convencionalidade das leis, tema que antes da Emenda Constitucional nº 45/2004 era totalmente desconhecido entre nós.Pode-se também concluir que, doravante, a produção normativa doméstica conta com um duplo limite vertical material: a) a Constituição e os tratados de direitos humanos (1º limite); e b) os tratados internacionais comuns (2º limite) em vigor no país. No caso do primeiro limite, relativo aos tratados de direitos humanos, estes podem ter sido ou não aprovados com o quorum qualificado que o art. 5º, § 3º da Constituição prevê. Caso não tenham sido aprovados com essa maioria qualificada, seu status será de norma (somente) materialmente constitucional, o que lhes garante serem paradigma de controle somente difuso de convencionalidade; caso tenham sido aprovados (e entrado em vigor no plano interno, após sua ratificação) pela sistemática do art. 5º, § 3º, tais tratados serão materialmente e formalmente constitucionais, e assim servirão também de paradigma do controle concentrado (para além, é claro, do difuso) de convencionalidade.Os tratados de direitos humanos paradigma do controle concentrado autorizam que os legitimados para a propositura das ações do controle concentrado (ADI, ADECON, ADPF etc.) previstos no art. 103 da CRFB/88 proponham tais medidas no STF como meio de retirar a validade de norma interna (ainda que compatível com a Constituição) que viole um tratado internacional de direitos humanos em vigor no país.Quanto aos tratados internacionais comuns, temos como certo que eles servem de paradigma do controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais, de sorte que a incompatibilidade destas com os preceitos contidos naqueles invalida a disposição legislativa em causa em benefício da aplicação do tratado.Doravante, o profissional do direito tem a seu favor um arsenal enormemente maior do que havia anteriormente para poder invalidar as normas de direito interno que materialmente violam ou a Constituição ou algum tratado internacional ratificado pelo governo e em vigor no país. E esta enorme novidade do direito brasileiro representa um seguro avanço do constitucionalismo pátrio rumo à concretização do almejado Estado Constitucional e Humanista de Direito.

Conseqüência prática: doravante toda lei (que está no patamar inferior) que for contrária aos tratados mais favoráveis não possui validade. Como nos diz Ferrajoli, são vigentes, mas não possuem validade (isso corresponde, no plano formal, à derrogação da lei). O STF, no julgamento citado, sublinhou o não cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel, porque foram "derrogadas" (pelo art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinárias em sentido contrário ao tratado internacional.

● Dupla compatibilidade vertical material: toda lei ordinária, doravante, para ser válida, deve (então) contar com dupla compatibilidade vertical material, ou seja, deve ser compatível com a Constituição brasileira assim como com os tratados de direitos humanos. Se a lei (de baixo) entrar em conflito (isto é: se for antagônica) com qualquer norma de valor superior (Constituição ou tratados), não vale (não conta com eficácia prática). A norma superior irradia uma espécie de "eficácia paralisante" da norma inferior (como diria o Min. Gilmar Mendes).

● Duplo controle de verticalidade: do ponto de vista jurídico a conseqüência natural do que acaba de ser exposto é que devemos distinguir (doravante) com toda clareza o controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade. No primeiro é analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituição. No segundo o que se valora é a compatibilidade do texto legal com os tratados de direitos humanos. Todas as vezes que a lei ordinária atritar com os tratados mais favoráveis ou com a Constituição, não vale.

Jurisprudência:

HC 96772/SP - STJ (09/06/2009)Ementa: "HABEAS CORPUS" - PRISÃO CIVIL - DEPOSITÁRIO JUDICIAL - REVOGAÇÃO DA SÚMULA 619/STF - A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA - CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) - NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER DE SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? - PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL, AINDA QUE SE CUIDE DE DEPOSITÁRIO JUDICIAL. - Não mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Precedentes. Revogação da Súmula 619/STF. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e §§ 2º e 3º). Precedentes. – Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO.- A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs.

- Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano.

2 - Extinção dos Tratados Internacionais

Os tratados podem ser extintos por diversos meios, entre os quais:

a) A b-rogação : é a revogação total do tratado internacional. Segundo o art. 54 CV/69, há duas possibilidades para a sua ocorrência:I) quando o tratado internacional dispor sobre a extinção; ouII) quando todas as partes ainda existentes acordarem, pois pode ocorrer casos em que um país já esteja extinto – exceção).

b) Expiração do termo pactuado = o tratado internacional prevê o termo final que o extingue. Ex.: Tratado de Hong Kong, entre Inglaterra e China que durou 100 anos.

c) Execução integral do objeto do tratado = é uma cláusula natural, cujo tratado internacional termina quando vencidas as etapas, ou seja, cumprindo os propósitos, pelo qual foi firmado. Ex.: Estado A e estado B firmam tratado internacional para construção de uma ponte. Ela é construída e assim extingue o mesmo.

d) Tratado posterior revoga o anterior (art. 59 CV/69):

Art. 59 CV/69: 1. Considera-se extinto um tratado quando todas as suas partes concluírem um tratado posterior sobre o mesmo assunto, e:a) resultar do tratado posterior ou ficar estabelecido por outra forma que a intenção das partes é regular o assunto por esse tratado; oub) as disposições do tratado posterior forem de tal modo incompatíveis com as do tratado anterior que os dois tratados não possam ser aplicados ao mesmo tempo.

e) Condição resolutiva: evento futuro e incerto previsto pelo tratado como fato que o extingue. Tem que estar prevista no Tratado Internacional. Ex.: Diminuição do quórum no Tratado Internacional (dos países componentes).

f) Rompimento das relações diplomáticas e consulares: Deve-se primeiramente diferenciar se o tratado internacional é bilateral ou multilateral.

● Bilateral = Estado A firma tratado internacional com Estado B. O Estado A declara guerra ao Estado B, extingue assim o tratado internacional firmado entre eles.

● Multilateral = Um tratado internacional é firmado entre os Estados A, B, C, D e F. O Estado A declara guerra ao estado B. Nesta hipótese, o mesmo não está extinto e sim suspenso entre estes dois Estados, até que se normalize a situação e valerá para os demais (C, D e F).

g) Denúncia: ato unilateral pelo qual um Estado expressa seu desejo de deixar de ser parte de um tratado. Difere da ab-rogação por ser unilateral. A denúncia de um tratado bilateral extingue o tratado para ambas as partes, enquanto nos tratados multilaterais a denúncia faz o tratado deixar de surtir efeitos apenas para o Estado que o denuncia, continuando a vigorar entre as demais partes do tratado.

E quando um tratado internacional se silencia sobre a retirada de um Estado?Resposta: Neste caso, se o Estado calou, ele consente a denúncia. Para a jurisprudência internacional, a redação do art. 56 CV/69 é muito ampla e por isso a Corte Internacional entende que há possibilidade do Estado se retirar do tratado internacional, através da mesma. Quem vai regulamentar se a denúncia é lícita ou não é a Corte Internacional.

Art. 56 CV/69: 1. Um tratado que não contém disposição relativa à sua extinção, e não prevê denúncia ou retirada, é insuscetível de denúncia ou retirada, a menos:a) que se estabeleça terem as partes admitido a possibilidade da denúncia ou retirada; oub) que o direito de denúncia ou retirada possa ser deduzido da natureza do tratado.2. Uma parte deve notificar, com pelo menos doze meses de antecedência, sua intenção de denunciar ou de se retirar de um tratado, de conformidade com o parágrafo 1.

O procedimento da denúncia não difere muito do procedimento de ratificação: seu instrumento deve ser entregue à outra parte, nos tratados bilaterais, ou às outras partes ou ao depositário do tratado nos tratados multilaterais. Neste último caso, o depositário comunicará a denúncia às demais partes do tratado. No Brasil, a denúncia tem sido feita por ato do Poder Executivo sem o consentimento do Poder Legislativo, com base em um parecer de 1926 de Clóvis Bevilácqua, segundo o qual, tendo a Constituição exigido que o Poder Legislativo referende apenas a conclusão de tratados, nada estabelecendo acerca da denúncia, é porque a intervenção do Congresso no processo de denúncia é dispensável. Foi o que o ex-presidente FHC fez em relação à Convenção 182 da OIT, que por pressão da classe empresarial ofereceu denúncia desta maneira. Fora ajuizada pela CONTAG a ADI 1625 que ainda tramita no STF para o seu julgamento (prevalece pela maioria dos votos na procedência da mesma). Segundo o prof. Mazzuoli, tal entendimento equivale a permitir que o Poder Executivo, sem a anuência do Poder Legislativo, revogue lei interna, uma vez que os tratados têm tal força, razão pela qual ele discorda do entendimento de Bevilácqua.

3 – Imunidades à jurisdição e à Execução Estatal

3.1 – Jurisdição do Estado = é um princípio clássico dos direitos do Estado, no qual o mesmo exerce a sua jurisdição, ou seja tem o poder de dizer o direito às pessoas que habita seu território, seja nacional ou estrangeiro.

Chegou-se a conclusão de que a regra de jurisdição ainda prevalece, porém há exceções em que os representantes de um Estado, bem como o imóvel onde funciona a representação (embaixada) no território de outro, que ficam sujeitos apenas à jurisdição de seu país de origem, por uma ficção de extraterritorialidade. Tal de faz com o fim de garantir aos representantes de um Estado a liberdade e independência necessárias ao exercício pleno de suas funções.

3.2 – Diplomacia e serviço consular = Tal tema, em relação aos diplomatas e cônsules, foi tratado pela Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 1961, e pela Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de 1963. Foram concluídos dois tratados por se tratarem de dois tipos diferentes de representação: o diplomata (gestor) representa o Estado de origem junto ao governo local, bem como trata com este governo sobre assuntos de Estado e possui sede na Capital do país, ao passo que o cônsul (gestor) representa o Estado de origem para o fim de cuidar de interesses privados (ex.: passaporte).A CV/61 trata das relações diplomáticas com imunidades amplas, enquanto que a CV/63 trata das imunidades restritas, vinculada a estrita atividade profissional.

3.3 – Prerrogativas e Imunidades Diplomáticas

a) Da MISSÃO - Imunidade civilImunidades b)Do PESSOAL DA MISSÃO - Imunidade fiscalDiplomáticas - Imunidade penal

a) Da MISSÃO = os locais da missão são invioláveis não podendo os agentes do Estado acreditado neles penetrar sem o consentimento do Chefe da missão.

● Estado acreditante = é o que manda a missão diplomática;● Estado acreditado = é o que recebe a missão, onde se localiza a Embaixada.

- Mobiliário da Missão, veículos e demais bens a ela pertencentes = não podem ser objeto de busca e apreensão, embargos, requisição ou quaisquer outras medidas executórias. Ex.: A Resolução CONTRAN 286/2008, impôs que veículos diplomáticos fossem cadastrados até Dezembro de 2009, visto que por serem imunes ao IPVA não constam no cadastro do DETRAN. Contudo, imunidade não é impunidade, visto que os carros diplomáticos passaram a cometer inúmeras barbaridades no trânsito e quando eram multados não eram registradas as multas no sistema. Com o cadastramento, a multa será enviada à Embaixada para o pagamento da mesma e caso esta não pague, o veículo não será licenciado, porém não será permitida a apreensão do mesmo, em razão da imunidade.

- Correspondência da Missão, arquivos e documentos = são protegidas contra quaisquer tipos de acesso pelo país acreditado.

- Emolumentos que a Embaixada/Consulado receba não serão tributados.

b) Do Pessoal da MISSÃO = abrange não só o diplomata bem como sua família acreditada no país. Quando uma missão chega a um país, o acreditado receberá uma lista diplomática, no qual aceitará as pessoas ou não contidas na mesma — há uma discricionariedade, não precisando justificar a recusa. Quem é vetada é considerada persona non grata. Os serviçais não possuem imunidades. Supondo que um Embaixador do Paraguai possui 10 filhos e somente um não foi posto na lista, pois mora no exterior. E justamente este que reside no exterior vem ao Brasil e comete um crime. Ele será julgado, por justamente não está abrangido pela lista. Entretanto, se fosse um dos 9 filhos que estejam incluídos na tal lista, estarão imunes, não podendo ser demandados aqui no Brasil, porém poderão ser detidos e investigados. É no passaporte que se mostra o visto permanente.

● Imunidade Civil = todos os agentes diplomáticos na esfera civil, não podem ser aqui demandados, sob pena de responsabilidade internacional do Estado Brasileiro. A prova da qualidade oficial já é bastante para fazer cessar o processo.Ainda no que tange à imunidade da jurisdição civil tem-se como certo que os agentes diplomáticos não podem ser coagidos para depor como testemunhas ou recair sobre sua pessoa qualquer ordem de execução. Ela é quase absoluta, havendo três exceções: I) no caso das ações sucessórias em que o agente diplomático esteja envolvido a título exclusivamente privado como executor testamentário, administrador, herdeiro ou legatário. II) caso ele exerça atividade liberal.III) nos processos em que ele originou onde apresentou uma reconvenção.

● Imunidade Fiscal = O agente diplomático gozará de isenção de todos os impostos e taxas, pessoas ou reais, nacionais, estaduais ou municipais, com as exceções seguintes:a) os impostos indiretos que estejam normalmente incluídos no preço das mercadorias ou dos serviços;b) os impostos e taxas sobre bens imóveis privados, situados no território do Estado acreditado, a não ser que o agente diplomático os possua em nome do Estado acreditante e para os fins da Missão;c) os direitos de sucessão percebidos pelo Estado acreditado salvo o disposto no parágrafo 4º do artigo 39;d) os impostos e taxas sobre rendimentos privados que tenham a sua origem no Estado acreditado e os impostos sobre o capital, referente a investimentos em empresas comerciais no Estado acreditado; e) os impostos e taxas cobrados por serviços específicos prestados;f) os direitos de registro, de hipoteca, custas judiciais e imposto de selo relativos a bens imóveis, salvo o disposto no artigo 23.

● Imunidade Penal = imunidade absoluta, salvo os crimes de competência do Tribunal Penal internacional (art. 31,§1º CV/61). Abrange o diplomata e os membros de sua família, desde que estes não sejam nacionais do país acreditado. Mesmo que atentem contra o Presidente da República não serão presos.

** ATENÇÃO: Embaixada não é extensão do território, ou seja, ela é inviolável apenas em razão do princípio da cortesia internacional e do tratado internacional. Ex.: Achando petróleo no subsolo da Embaixada da França no Brasil, o petróleo será nosso.

3.4 – Imunidades Consulares = Os cônsules e o pessoal do serviço consular têm imunidade de jurisdição civil e penal, não estendível aos seus familiares, apenas em relação aos atos de ofício que pratiquem, ou seja, quando estiverem exercendo atividade funcional. Ex.: Se ele emitir passaporte falso ele estará imune. Porém, se ele for pego roubando 1 kg de salsicha num supermercado ele responderá pelo crime de furto. Têm ainda inviolabilidade pessoal e oficial, incluindo de sua residência oficial e seus arquivos consulares. Sua isenção fiscal afeta somente os impostos pessoais e os que recaem sobre seus móveis. Os locais consulares gozam de inviolabilidade apenas no que tange a sua utilização funcional, gozando, contudo, de isenção fiscal. O cônsul não pode conceder asilo. A Convenção de Viena de 1963 reduziu a zero as diferenças de prerrogativas entre os cônsules de carreira (chamados cônsules missi) e os cônsules honorários (chamados cônsules electi).4 – Simulados

4.1 Assinada convenção internacional entre países da América do Sul visando à diminuição da cargatributária, sua integração no sistema normativo interno dar-se-á no momento de sua assinatura pelo Estado brasileiro, podendo o exequátur ser exigido perante o Supremo Tribunal Federal (STF).

Resposta: Errada

4.2 Os tratados internacionais podem ser de natureza normativa — tratado-lei — ou contratual — tratado-contrato —, sendo, o primeiro, hierarquicamente superior ao segundo. A EC n.º 45/2004 aperfeiçoou o sistema de garantias dos direitos fundamentais, tendo em vista a exigência social de que tenham efetividade e os compromissos assumidos pelo Brasil na ordem jurídica internacional. Com relação a esse assunto, julgue os itens que se seguem.Resposta: Errada

4.3 Os tratados internacionais sobre direitos humanos podem constituir-se em parâmetro constitucional de validade de normas legais, mas devem ser submetidos a idêntico processo legislativo de votação e aprovação das emendas Constitucionais.Resposta: Correta

4.4 Havendo violação grave de direitos humanos cujo processo ou inquérito judicial com tramitação na justiça estadual se mostre moroso ou ineficiente, o respectivo procurador-geral de justiça poderá propor, perante o STJ, incidente de deslocamento de competência para a justiça federal.Resposta: Errada

4.5 A reforma do Poder Judiciário garantiu a todos o direito subjetivo à razoável duração do processo, como projeção do devido processo legal. Trata-se de norma cuja aplicação não é imediata, restando condicionada à regulação específica, que disciplinará o que se pode entender por razoável.Resposta: Errada

Aula n°04 (1º.09.09)

Tema:Direito da NacionalidadeCondição Jurídica do Estrangeiro no Brasil

1 – Direito da Nacionalidade

1.1 – Jurisdição do Estado = Todo Estado tem jurisdição, isto é, tem capacidade de dizer o direito às pessoas que habitam seu território, exceto os representantes de um Estado que estão em missão diplomática e consulares.Esta jurisdição do Estado é voltada prioritariamente aos nacionais, sejam eles brasileiros natos ou naturalizados.

1.2 – Conceito = nacionalidade é o vínculo jurídico-político que une um Estado a uma pessoa, sob duas vertentes:(a) Vertente horizontal = transforma os nacionais de um Estado em povo;(b) Vertente vertical = subordina este povo a um documento chamado Constituição. Contrapõe-se a figura do nacional o estrangeiro. Vale ressaltar que há preferência de um Estado em proteger no primeiro plano os nacionais e em segundo plano os estrangeiros, sob três aspectos:I) somente um Estado pode atribuir a sua nacionalidade a uma pessoa;II) somente o Estado pode atribuir a sua nacionalidade à um estrangeiro, por meio do instituto das naturalização;III) somente o Estado pode elencar as hipóteses em que ocorrerá a perda da sua nacionalidade.

1.3 – Previsão no Direito Internacional Público Interno

● Art. 15 da Declaração Universal dos Direitos Humanos

“Art. 15:1. Todo o indivíduo tem direito a ter uma nacionalidade. 2. Ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua nacionalidade nem do direito de mudar de nacionalidade”.

● Art. 20 do Pacto de San José de Costa Rica:“Artigo 20 – Direito à nacionalidade:1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade.2. Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido senão tiver direito a outra.3. A ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade, nem do direito de mudá-la”.

1.4 – Nacionalidade ≠ Naturalidade

Nacionalidade é o vínculo jurídico-político que une uma pessoa a um determinado Estado. Já naturalidade é o local físico onde esta pessoa nasce dentro do planeta Terra. A importância disso é que brasileiros natos possuem direitos mais amplos que os naturalizados, dentre eles: exercer cargo de Presidente da República ou Vice, ser Ministro do STF ou então Ministro da Defesa, etc.Desta forma, pode-se ter uma pessoa que nasceu em Paris, cuja naturalidade será parisiense, porém com nacionalidade brasileira, pois seus pais estavam na França a serviço do Brasil, por exemplo.

1.5 – Nacionalidade Originária e Adquirida

(a) Nacionalidade Originária ou de 1º grau = é aquela que o indivíduo se vê atribuir ao nascer, quer pelo fato do nascimento em determinado território (nacionalidade “in soli” — critério territorial), quer pela nacionalidade dos pais na época do nascimento (nacionalidade “ius sanguinis” – critério da filiação).

Obs.: O critério “ius soli” se desenvolveu com maior vigor em países de imigração (ex-colônia). Já o critério “ius sanguinis” ou de filiação é utilizado por países de emigração.

(b) Nacionalidade Adquirida ou Derivada ou de 2º grau = verifica-se sempre após o nascimento e no Brasil se dá por meio do instituo da naturalização. A doutrina coloca outros dois instrumentos:

● aquisição por vontade de lei = foi o que aconteceu com os portugueses na época do Império Brasileiro. Foi elaborada uma lei em que se estabeleceu que os portugueses tinham um prazo para declarar a sua nacionalidade portuguesa. Na ausência de manifestação, os portugueses adquiriram nacionalidade brasileira.

● pelo casamento = No Brasil não existe esta possibilidade. É questão de mera liberalidade, pois basta a pessoa dizer sim que adquire a nacionalidade.

1.6 – Conflitos entre os critérios da nacionalidade originária

Há dois tipos de conflitos:

(a) Negativo = leva à apatria ou apatrídia ou heimatlose, no qual uma nacionalidade exclui a outra. Ela ocorre quando uma pessoa nasce num país que adota o critério “ius sanguinis”, como regra de atribuição de nacionalidade, sendo filho de pais estrangeiros, cuja lei de origem dos mesmos adotou exclusivamente o critério do “ius soli”. O Brasil solucionou o caso, através do famoso RE 466343, no qual colocou os tratados internacionais como norma de hierarquia supralegal ou constitucional, dependendo do quorum previsto no art. 5º,§3º CRFB/88. No caso em tela, como o Brasil é signatário do Pacto de San José de Costa Rica, no qual prevê a nacionalidade em seu art. 20, fez com que em situações como esta, a pessoa adquira a nacionalidade brasileira, deixando de ser apátrida.

(b) Positivo = ocorre a figura da dupla nacionalidade ou polinacionalidade, quando uma pessoa nascida num país onde se adote o “ius soli” e a Constituição do país de seus pais adotam o critério do “ius sanguinis”.

1.7 – Caso Canevaro (1912) e Caso Nottebohm (1955) = questões de nacionalidade decidida por Tribunais Internacionais.

(a) Caso Canevaro = envolve nacionalidade originária. Rafael Canevaro era peruano (“ius soli”) e italiano (“ius sanguinis”). Ele ficou milionário no Peru, porém sonegava impostos. Quando descoberto sofreu várias medidas de execução, perdendo inúmeros bens e solicitou proteção diplomática na Itália. A Corte Permenente de Arbitragem, em acórdão de 1912, não deferiu o seu pedido por entender não poder um Estado de que é nacional o indivíduo agir contra o outro Estado onde esse mesmo indivíduo também é nacional, podendo, contudo, qualquer deles defender esse seu nacional contra um terceiro Estado. Houve abuso do direito de nacionalidade. Esse critério da nacionalidade efetiva ou do vínculo genuíno viria a ser, mais tarde, reafirmado pela Corte Internacional de justiça no caso Nottebohm (...).

(b) Caso Nottebohm (1955) = envolve nacionalidade adquirida. Nottebohm era alemão, nascido em Hamburgo, que se mudou em 1905 para Guatemala. Lá ele ficou rido, porém por sonegar impostos e com medo de que recaíssem medidas executivas sobre seus bens, foi à Alemanha pedir proteção diplomática em 1939. Como era tempo de Guerra, a Alemanha negou, ele então requereu naturalização de Liechtenstein, perdendo a nacionalidade alemã. A Corte teceu considerações acerca da possibilidade da naturalização ser validamente invocada contra a Guatemala e se a naturalização outorgaria ao Liechtenstein um direito capaz de exercer proteção de Nottebohm. A Corte entendeu que a solicitação de naturalização feita por ele era fraudulenta, visto que ele somente a adquiriu para obter proteção diplomática com fins de interesses privados, estando caracterizado o abuso de direito de nacionalidade.

1.8 – A nacionalidade brasileira (art. 12, I e II da CRFB/88).

a) A aquisição originária está prevista no art. 12,I da CRFB/88, podendo ocorrer em três hipóteses:

I) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país.

- nascidos na República Federativa do Brasil = Como a CRFB/88 não prevê como se nasce na República Federativa do Brasil, para fins de nacionalidade há 5 critérios, estabelecidos pela doutrina: 1) quem nasce no território brasileiro;

2) quem nasce no espaço aéreo brasileiro;3) que nasce em mar territorial brasileiro (12 milhas marítimas, ou 22 km);4) quem nasce à bordo de navios ou aeronaves privados brasileiros, trafegando por espaços neutros;5) quem nasce a bordo de navio ou aeronave militar brasileiro será brasileiro nato aonde quer que a pessoa se encontre.

- desde que os pais não estejam a serviço de seu país = ou seja, não precisa que ambos estejam exercendo serviço público federal, estadual ou municipal (não precisa ser efetivo de carreira) de seu país e basta também que apenas um exerça esta atividade.

II) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil.- Caso 1: Pai brasileiro diplomata na Suíça. Seu filho nasce lá. Ele será brasileiro.- Caso 2: Mãe brasileira e pai Paraguaio que está a serviço do Brasil na Venezuela. Se filho nasce lá. Para a doutrina ele será brasileiro. Contudo, para a jurisprudência, ele não será brasileiro, pois a expressão “qualquer deles” deve ser entendida que ambos sejam brasileiros (cônjuge nacional).

III) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.

1.9 – Perda da nacionalidade brasileira

Tanto o brasileiro nato como o naturalizado podem perder a nacionalidade brasileira, conforme preconiza o art. 12,§4º CRFB/88.As hipóteses são:a) tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial (competência da Justiça Federal, de acordo com o artigo 109, X, da Constituição Federal, cabendo ao Ministro da Justiça, por representação, a qualquer cidadão, por solicitação, ou ao Ministério Público a provocação) transitada em julgado, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (expressão criticada pela doutrina por ser aberta e de conteúdo variável, permitindo perseguições) – perda-punição;

b) adquirir outra nacionalidade, de forma voluntária, salvo nos casos:

b.1) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira, ou seja, quando a lei estrangeira reconhece o nacional brasileiro também como seu nacional nato, dando causa à dupla nacionalidade. Logo, não se trata de aquisição de outra nacionalidade, mas de reconhecimento pela lei estrangeira de uma nacionalidade originária;

b.2) de imposição da naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis (na maioria das vezes, trabalho).

Tal rol é taxativo e suas hipóteses são apuradas conforme o procedimento previsto nos artigos 22 a 34 da lei n.º 818/49.A perda da nacionalidade se dá por declaração do Presidente da República, de natureza declaratória (e não constitutiva negativa), ou seja, é a ocorrência das hipóteses constitucionalmente previstas que gera a perda da nacionalidade brasileira, e não a declaração presidencial.A perda da nacionalidade brasileira tem efeitos ex nunc e natureza sancionatória.

O direito brasileiro não reconhece a renúncia (ou abdicação) como forma de perda da nacionalidade. O direito à nacionalidade é irrenunciável.

1.10 – Reaquisição da nacionalidade brasileira = previsão na Lei 818/49, no seu art. 36 (lei que fora derrogada pela L. 6.815/80). É possível a reaquisição com o pedido desde que esteja domiciliado no Brasil, por pedido dirigido ao Presidente da República, nos termos do artigo 36 da lei n.º 818/49.Para a doutrina majoritária quem readquire a nacionalidade brasileira será considerado brasileiro naturalizado, pois violou o princípio da aligeância perpétua do direito internacional e no caso de ter sido antes brasileiro naturalizado voltará como RENATURALIZADO. Para uma corrente minoritária (José Afonso da Silva), quem readquire a nacionalidade sendo antes brasileiro nato voltaria com o mesmo status.

2 – Condição jurídica do estrangeiro no Brasil

2.1 – Conceito de estrangeiro = é aquela pessoa que assenta no território de determinado Estado, sem ter adquirido a nacionalidade deste.

2.2 – Previsão = L. 6.815/80, conhecida como Estatuto do Estrangeiro, que foi regulamentada pelo Decreto n.º 86.715/81.

2.3 – Espécies

a) Estrangeiro permanente = é aquele que veio aqui para viver (situação mais duradoura). Dá-se o nome de IMIGRANTE e possui passaporte permanente.

b) Estrangeiro temporário = é aquele que vem aqui para passear (situação fugaz). Dá-se o nome de FORASTEIRO e possui passaporte de turismo.

Obs.: O visto de turista pode ser dispensado para os nacionais dos Estados que também não exijam visto de turista dos brasileiros, por força de tratado bilateral (reciprocidade).

2.4 – Direitos do estrangeiro no Brasil = Em regra, possuem os mesmos direitos previstos no art. 5º CRFB/88 aos brasileiros natos, salvo:● direito de liberdade que é limitado, pois pode ser deportado;● direito de votar e ser votado. Não possui direitos políticos, mas podem ocupar cargos, empregos ou funções públicas, nos termos do artigo 37, I, da Constituição Federal, ainda não regulamentado.

**ATENÇÃO: Estes direitos estendem-se ao estrangeiro temporário e não somente aos permanentes (erro do legislador brasileiro na redação do art. 5º, caput da CRFB/88, em razão da vedação do retrocesso).

Obs.: O estrangeiro também tem deveres no Brasil, mas entre eles não está o serviço militar, reservado apenas aos brasileiros.

2.5 – Retirada compulsória do estrangeiro no Brasil = são três os institutos que possibilitam a retirada forçada do estrangeiro do território nacional: a deportação, a expulsão e a extradição.

a) Deportação (medida político-administrativa) = é a retirada do país do estrangeiro que aqui entrar ou que permanece de forma irregular. O estrangeiro não comete crime, ele apenas não cumpre alguns requisitos administrativos, tanto é que a Administração estipula um prazo para a sua regularização (de três a oito dias).

A autoridade competente para deportar é o Departamento da Policia Federal. Quem é deportado pode retornar ao país, desde que já esteja regularizado, pois a deportação não é causa impeditiva, ou seja, não é considerada persona non grata.

b) Expulsão = é a retirada do país de pessoa que ofendeu a ordem pública, as leis e os costumes locais (art. 65 da L. 6815/80).

Art. 65. É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranqüilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.Parágrafo único. É passível, também, de expulsão o estrangeiro que:a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil (falsificar passaporte, por exemplo);b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação;c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; oud) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.

A autoridade competente para expulsar estrangeiro é exclusiva do Presidente da República, cujo instrumento para a expulsão ou sal revogação é o decreto presidencial (art. 66 L. 6815/80). A expulsão não é pena criminal, mas medida político-administrativa de natureza repressiva. É ato discricionário do Presidente da República, não podendo o Poder Judiciário rever o ato em seu mérito, mas apenas em sua forma.O art. 75 da referida lei trata dos casos em que é vedada a expulsão, quais sejam:I - se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira; ouII - quando o estrangeiro tiver:a) Cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de 5 (cinco) anos; oub) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente.§ 1º. Não constituem impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar.§ 2º. Verificados o abandono do filho, o divórcio ou a separação, de fato ou de direito, a expulsão poderá efetivar-se a qualquer tempo.

O estrangeiro expulso é encaminhado para qualquer Estado que o aceite, embora apenas seu Estado patrial tenha a obrigação de recebê-lo. Se for apátrida, deverá ser encaminhado para o Estado cuja nacionalidade perdeu ou para o Estado de onde proveio. O expulso não pode ser encaminhado a Estado onde esteja sofrendo perseguição criminal. De regra, o expulso não pode mais retornar ao Estado que o expulsou.O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1969, em seu artigo 13, dispõe que a expulsão de estrangeiro far-se-á nos termos da lei, garantido ao estrangeiro o direito à ampla defesa. Já o Pacto de San José da Costa Rica também dispõe que a expulsão dar-se-á nos termos da lei, mas veda a expulsão coletiva de estrangeiro bem como a expulsão ou entrega de estrangeiro a Estado onde seu direito à vida ou à liberdade pessoal esteja em risco de violação em virtude de sua raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões políticas.

Não há deportação ou expulsão de brasileiro. O banimento, que é pena consistente no envio compulsório de nacional para o exterior, foi abolido no Brasil pela Constituição Federal, em cláusula pétrea (artigo 5.º, XLVII, “d”). Também não há no Brasil o desterro, que consiste no confinamento do nacional dentro do próprio território do Estado, o que não significa prisão, mas que se tem a cidade onde se está por ménage, ou seja, por moradia obrigatória.

O estrangeiro expulso pode retornar ao Brasil?Resposta: Não, porque é persona non grata (art. 338 do CP), salvo se for revogado o decreto de expulsão.

c) Extradição = é a entrega de um indivíduo para Estado estrangeiro por solicitação deste para que ali ele seja julgado ou se já condenado cumpra a pena. O procedimento é trifásico:● governamental = o pedido de extradição chega ao Ministério das Relações Exteriores, que envia ao Ministro da Justiça. Este ao analisar o admitindo o envia ao STF para julgamento (artigo 102, I, “g”CRFB/88);● judiciário = o STF inicia com a distribuição do processo ao Ministro relator, que imediatamente manda prender o extraditando até que o STF julgue a extradição. O julgamento pelo STF deve obedecer ao disposto na Constituição Federal, artigo 5.º, LI e LII, que são cláusulas pétreas da Constituição Federal. É condição para a extradição a existência de um processo penal contra o extraditando perante a Justiça criminal do Estado postulante, a competência deste Estado para julgar o crime, ser o fato considerado crime para as legislações dos dois Estados, ser o crime comum (e não político) e não estar o crime prescrito de acordo com as legislações dos dois Estados.● governamental = depende do julgamento do STF. Se este deferir o pedido, o governo brasileiro deve entregar o extraditando ao país que o requerer, obedecendo ao disposto nos artigos 86 e 87 do Estatuto do Estrangeiro. Se indeferir o pedido, o governo brasileiro apenas comunica o Estado requerente da decisão e coloca o extraditando em liberdade.

A extradição ativa ocorre quando um Estado solicita a outro a extradição de um indivíduo. A extradição passiva ocorre quando um Estado é solicitado a extraditar um indivíduo por outro Estado. A extradição passiva deve ser sempre requerida, não podendo ocorrer de ofício. Fala-se ainda em extradição instrutória (para fins de julgamento) ou executória (para fins de execução de pena já imposta ao extraditando).Não se confunde a extradição com a abdução, que é o seqüestro de indivíduo que se encontra em dado Estado para ser julgado no território de outro, em violação ao Direito Internacional Público. O Direito Internacional Público não sanciona a abdução em si, mas a violação territorial do Estado ofendido, que desaparece com a aquiescência do Estado ofendido ou, no mais das vezes, com mero pedido de desculpas.O extraditado não está impedido de retornar ao território do Estado de onde foi extraditado, uma vez julgado e, se condenado, cumprido a pena imposta pelo crime pelo qual foi extraditado.O artigo 91, III, do Estatuto do Estrangeiro condiciona a entrega de extraditando condenado alhures à pena de morte ou corporal à assunção pelo Estado requerente do compromisso de comutar tais penas em pena privativa de liberdade, salvo nos casos em que a lei brasileira também permite a sua aplicação (como o caso da situação de guerra declarada). Em caso de condenação do extraditando a pena de prisão perpétua, o STF, em decisão recente (RE 855, julgada em 26 de agosto de 2004), mudou seu entendimento para condicionar a entrega do extraditando à assunção pelo Estado requerente do compromisso de comutar tal pena em pena privativa de liberdade de, no máximo, 30 anos, a teor do artigo 5.º, XLVII, “b”, da CRFB/88. É possível a extradição do brasileiro nato?Resposta: É absolutamente vedada pela Constituição quanto ao brasileiro nato. A extradição é o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo, acusado de um delito ou já condenado como criminoso, à justiça de outro, que o reclama, e que é competente para julgá-lo e puni-lo.

A Constituição Federal traça limites à possibilidade de extradição quanto à pessoa acusada e quanto a natureza do delito. Assim dispõe o art. 5º, LI da Constituição Federal: “LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”. Desta feita, é vedada a concessão de extradição do estrangeiro por crime político ou de opinião, e a de brasileiro nato de modo absoluto, e a de brasileiro naturalizado, salvo em relação a crime comum cometido antes da naturalização ou envolvido em tráfico de entorpecentes e drogas afins. Cabe ao STF processar e julgar ordinariamente a extradição solicitada por Estado estrangeiro, de acordo com o art. 102, I, g da Constituição Federal:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro.

3 – Jurisprudência

3.1 Ext 1143 / REPÚBLICA DA CORÉIA (01/07/2009)Ementa: Extradição. Governo da República da Coréia. Existência de tratado bilateral. Condições de admissibilidade. Observância. Presença da dupla tipicidade. Inocorrência de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Preenchimento dos requisitos formais. Negativa de autoria. Incidência dos arts. 89 e 90 c/c art. 67 da Lei nº 6.815/1980. Aplicação da Súmula nº 421. O pedido de extradição foi formalizado nos autos, com mandado de prisão que indica precisamente o local, a data, a natureza e as circunstâncias dos fatos delituosos atribuídos ao extraditando, transcrevendo os dispositivos legais da ordem jurídica coreana pertinentes ao caso. Observados os requisitos do art. 77 da Lei n° 6.815/80. Infere-se, dos documentos apresentados junto às Notas Verbais, que os crimes imputados ao extraditando atendem o requisito da dupla tipicidade e correspondem, no Brasil, aos crimes de estelionato e defraudação de penhor. A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva não ocorreu nem à luz da legislação coreana, nem da brasileira. Preenchidos todos os requisitos exigidos pelo art. 80 e parágrafos da Lei 6.815/1980 e pelo Tratado de Extradição firmado entre o Brasil e a República da Coréia. Não cabe, em processo de extradição, o exame do mérito da pretensão penal deduzida em juízo no país solicitante, razão por que alegações concernentes à matéria de defesa própria da ação penal, tal como a negativa de autoria, não elidem o deferimento do pedido. Precedentes. Existência de filha brasileira não é obstáculo à extradição, conforme pacífico entendimento da Corte. Súmula n° 421. O tempo de prisão do extraditando no Brasil, por força do presente pedido, deve ser contabilizado para efeito de detração, na eventualidade de condenação na Coréia. A extradição só será executada após a conclusão do processo a que o extraditando eventualmente responde no Brasil, ou após o cumprimento da pena aplicada, podendo, no entanto, o Presidente da República dispor em contrário, nos termos do art. 67 da Lei n° 6.815/80. Pedido de extradição parcialmente deferido com as restrições indicadas.

3.2 HC - 87007 MC/SP (INFORMATIVO Nº 407)

Ementa: ESTRANGEIRO. DEPORTAÇÃO. ATO DE EXCLUSÃO DO TERRITÓRIO BRASILEIRO. MEDIDA QUE INCUMBE AO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL. “HABEAS CORPUS”. COMPETÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, EXCETO SE OCORRENTE HIPÓTESE DE EXTRADIÇÃO INDIRETA (RTJ 82/370). SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO REGISTRADA NO CASO. CONSEQÜENTE AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. “HABEAS CORPUS” NÃO CONHECIDO. Decisão: Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de medida cautelar, impetrado com o objetivo de impedir a deportação do ora paciente, que é súdito do Estado Islâmico do Afeganistão. Cabe assinalar que o procedimento administrativo de deportação – segundo informa a parte ora impetrante (fls. 03/04, itens ns. 7 e 8) – já foi instaurado pelo Departamento de Polícia Federal. O exame da presente impetração evidencia falecer competência originária ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar a presente ação de “habeas corpus”, eis que o órgão estatal legalmente incumbido de promover as medidas tendentes à deportação dos súditos estrangeiros em geral não se acha incluído no rol taxativo inscrito no art. 102, I, incisos “d” e “i”, da Constituição Federal. O Regulamento do Estatuto do Estrangeiro, veiculado pelo Decreto nº 86.715/81, define o Departamento de Polícia Federal como o órgão competente para efetivar a saída compulsória do estrangeiro, nos casos de entrada ou de estada irregular em território brasileiro, dispondo, a esse respeito, em seu art. 98, § 1º, que, “Descumpridos os prazos fixados neste artigo, o Departamento de Polícia Federal promoverá a imediata deportação do estrangeiro” (grifei). Daí a precisa observação de YUSSEF SAID CAHALI (“Estatuto do Estrangeiro”, p. 216, item n. 5, 1983, Saraiva), cujo magistério, no tema, após destacar o aspecto ora ressaltado, adverte que o remédio constitucional do “habeas corpus”, quando utilizado em tal situação, deverá ser impetrado perante magistrado federal de primeiro grau: “Autoridade competente para a deportação O órgão competente para promover a deportação é o Departamento de Polícia Federal; ao promovê-la, lavrará o respectivo termo (...). A competência para conhecimento de ‘habeas corpus’ impetrado contra a ordem de deportação é da Justiça Federal de primeira instância.” (grifei) Esse entendimento – igualmente perfilhado por MIRTÔ FRAGA (“O Novo Estatuto do Estrangeiro Comentado”, p. 186, item n. 8, 1985, Forense) – é também corroborado por JOSÉ FRANCISCO REZEK (“Direito Internacional Público”, p. 195, item n. 115, 10ª ed., 2005, Saraiva): “A deportação é uma forma de exclusão, do território nacional, daquele estrangeiro que aqui se encontre após uma ‘entrada irregular’ – geralmente clandestina -, ou cuja ‘estada’ tenha-se tornado irregular – quase sempre por excesso de prazo, ou por exercício de trabalho remunerado, no caso do turista. Cuida-se de exclusão por iniciativa das autoridades locais, sem envolvimento da cúpula do governo: no Brasil, policiais federais têm competência para promover a deportação de estrangeiros, quando entendam que não é o caso de regularizar sua documentação. A medida não é exatamente ‘punitiva’, nem deixa seqüelas. O deportado pode retornar ao país desde o momento em que se tenha provido de documentação regular para o ingresso.” (grifei) Vê-se, portanto, que, sendo, das autoridades policiais federais, a competência para determinar e efetivar a deportação do estrangeiro, incumbe, a magistrado federal de primeira instância, quando ocorrente tal hipótese, a atribuição de processar e julgar a ação de “habeas corpus”, eis que incide, nessa situação, a norma inscrita no art. 109, VII, da Constituição da República. Cabe advertir, no entanto, que, em ocorrendo situação caracterizadora de extradição indireta

– como sucede na hipótese prevista no art. 63 do Estatuto do Estrangeiro, notadamente quando o Supremo Tribunal Federal tenha indeferido o pedido extradicional -, o deportando, presente esse específico e excepcional contexto, se impetrar ordem de “habeas corpus”, deverá fazê-lo, originariamente, perante esta Suprema Corte, pois só este Tribunal – consoante expressamente reconhecido no julgamento plenário do HC 54.718/DF, Rel. Min. BILAC PINTO (RTJ 82/370) – tem competência para dizer se se registra, ou não, caso de deportação fraudulenta que importe “em extradição inadmitida pela lei brasileira”. Essa, porém, não é a situação que se registra na presente causa, devendo incidir, conseqüentemente, a regra de competência inscrita no art. 109, VII, da Constituição da República, em face da inocorrência, na espécie, da hipótese excepcional anteriormente referida (extradição indireta). Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, não conheço da presente ação de “habeas corpus”, ficando prejudicada, em conseqüência, a apreciação do pedido de medida cautelar. Encaminhem-se, desse modo, os presentes autos à Seção Judiciária do Estado de São Paulo (Capital), pois – segundo resulta desta impetração – o procedimento administrativo de deportação do ora paciente teria sido instaurado pela Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal. Publique-se. Brasília, 26 de outubro de 2005. Ministro CELSO DE MELLO Relator * decisão publicada no DJU de 8.11.20053.3 HC 96774/DF - STJ (16/12/2008)Ementa: HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO MINISTRO DA JUSTIÇA PARA DECIDIR SOBRE A EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO. PRETENSA OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE ABSOLUTA DO JULGAMENTO REALIZADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Não pode a mesma autoridade desempenhar a função de juiz-relator no julgamento da Apelação Criminal e do Habeas Corpus nos quais figurou, como Apelante e Paciente, respectivamente, a mesma parte, sob pena de nulidade. 2. Ordem parcialmente concedida para declarar nulo o acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça e determinar novo julgamento, observando-se o impedimento da autoridade que atuou no julgamento como relator.

4 – Simulados

4.1 Julgue o item abaixo:O brasileiro naturalizado poderá ser extraditado, em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.Resposta: Correta

4.2 Julgue o item abaixo:Ao estrangeiro que pretenda vir ao Brasil poderá ser concedido visto temporário, devendo ser necessariamente apresentado o passaporte ou documento equivalente, válido por, no mínimo, dois anos da data do pedido de visto.Resposta: Errada

4.3 Ao estrangeiro que pretenda vir ao Brasil poderá ser concedido visto temporário, devendo ser necessariamente apresentado no caso de viagem de negócios, prova de meios de subsistência por meio de declaração da empresa ou entidade a que estiver vinculado o estrangeiro, ou de pessoa idônea, a critério da autoridade consular.Resposta: Correta.