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Assuntos Tratados

1º Horário � MANDADO DE INJUNÇÃO � Procedimento � Efeitos da decisão concessiva � Habeas data � Conceito � Legitimidade � Competência � Procedimento � Efeitos da decisão concessiva � Observações finais 2º Horário � HABEAS DATA (Continuação) � Observações finais (Continuação) � Mandado de segurança � Conceito � Requisitos � Direito líquido e certo

1º HORÁRIO MANDADO DE INJUNÇÃO Procedimento O impetrado tem 10 dias para prestar informações. Após as informações, o Ministério Público emitirá parecer em 5 dias e, então, os autos irão conclusos para julgamento. Da decisão concessiva ou não de mandado de injunção, conforme o caso, poderá caber recurso de apelação, recurso ordinário constitucional para o STF (art. 102, II, a), recurso extraordinário para o STF (art. 102, III) e recurso especial para o STJ (art. 105, III). Não cabe recurso ordinário constitucional para o STJ em caso de mandado de injunção – ele somente é cabível nos casos de habeas corpus e mandado de segurança. Efeitos da decisão concessiva Existem duas correntes jurisprudenciais sobre os efeitos da decisão concessiva no mandato de injunção: a tese concretista e a tese não concretista. A tese concretista se subdivide em geral e individual. A tese concretista individual, por sua vez, se divide em direta e intermediária. A tese concretista é a que implementa o direito pela decisão judicial concessiva de mandado de injunção. Essa implementação judicial do direito inviabilizado pela falta de regulamentação de norma constitucional somente perdura até o surgimento da lei regulamentadora faltante (coisa julgada transitória). A tese concretista geral implementa o direito com eficácia erga omnes. Até 2007, o STF entendia que a tese concretista geral violava a separação entre os Poderes Legislativo e Judiciário. A tese concretista individual implementa o direito apenas entre as partes do mandado de injunção.

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A tese concretista individual imediata, sempre defendida pelo Ministro Marco Aurélio, implementa o direito imediatamente entre as partes. A tese concretista individual intermediária, por outro lado, afirma que deve ser dado um prazo para que o Poder Público supra sua mora em regulamentar o direito. Para a tese concretista individual intermediária, portanto, apenas depois de descumprido esse prazo, o Judiciário pode implementar o direito entre as partes. O STF nunca especificou, de uma maneira geral, qual seria esse prazo. Ou seja, a definição do prazo depende do caso concreto. A tese não concretista é a que não viabiliza o exercício do direito. Ou seja, para a tese não concretista, o Judiciário apenas reconhece e declara a mora do Poder Público em regulamentar a Constituição. Essa tese foi desenvolvida no MI 107, relatada pelo Ministro Moreira Alves e foi a tese majoritária no STF até 2007. A superação da tese não concretista no STF começou no julgamento do MI 283, quando foi estabelecida uma exceção fraca a essa tese. O MI 283 envolveu o art. 8º do ADCT:

Art. 8º. É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos. (Regulamento) (...) § 3º - Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica nº S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e nº S-285-GM5 será concedida reparação de natureza econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição. Art. 8º ADCT.

No julgamento do MI 283, o STF, ainda adotou a tese não concretista e, com isso, afirmou que os exilados políticos não tinham direito à indenização prevista no art. 8º do ADCT. Todavia, o STF concedeu a esses exilados o direito de propor uma ação cível de reparação de danos de natureza econômica em virtude dos prejuízos sofridos pela inércia do legislador. No MI 232, o STF adotou, pela primeira vez, a tese concretista. O caso envolveu o art. 195, § 7º, da CR:

Art. 195 (...) § 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

Ao julgar o MI 232, o STF concedeu a injunção estipulando um prazo de 6 meses para que a mora do legislador fosse suprida. Se esse prazo transcorresse sem a regulamentação do art. 195, § 7º, o direito seria implementado e as entidades passariam a gozar da imunidade sem restrições. Nesse caso, portanto, o STF adotou a tese concretista em sua subdivisão individual intermediária. Todavia, a adoção da tese concretista, nesse caso, foi tida como excepcional. A tese não concretista continuou a ser implantada como regra.

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O STF somente rompeu efetivamente com a tese não concretista quando julgou os MI 670, 708 e 712, todos envolvendo o art. 37, VII, da CR, que trata do direito de greve do servidor público:

Art. 37 (...) VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

No julgamento desses três mandados de injunção, o STF viabilizou diretamente (sem concessão de prazo) o direito de greve dos servidores públicos. Foi adotada como parâmetro a lei de greve da iniciativa privada. A princípio, nos MI 670, 708, 712, com base no Informativo 485, o STF adotou a tese concretista geral, viabilizando o direito de greve de todos os servidores públicos do Brasil, e não apenas dos impetrantes dos mandados de injunção analisados. Podem ser observados dois principais motivos da mudança de posição do STF sobre os efeitos da decisão concessiva de mandado de injunção. Em primeiro lugar, não é mais razoável defender a tese não concretista 20 anos após a promulgação da Constituição. Afinal, não há mais desculpa para a falta de regulamentação da Constituição. Além disso, a composição do STF foi completamente modificada e o único Ministro remanescente da época em que surgiu a tese não concretista é o Ministro Celso de Melo, que mudou de opinião e hoje defende a tese concretista. Na doutrina, a tese não concretista também é conhecida pelo nome de teoria da subsidiariedade. A tese concretista geral é doutrinariamente conhecida como teoria da independência jurisdicional. Já a tese concretista individual é chamada pelos doutrinadores de teoria da resolutividade. Habeas data

Conceito O habeas data está previsto no art. 5º, LXXII, da CR:

Art. 5º (...)LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

O habeas data é uma ação constitucional de natureza civil e procedimento especial que visa a viabilizar o acesso (enquanto conhecimento), a retificação ou a anotação (ou explicação) de informações da pessoa do impetrante constantes em bancos de dados públicos ou privados de caráter público. A hipótese da anotação ou explicação não está prevista na Constituição, mas apenas na Lei 9.507/97 (art. 7º, III). Essa anotação ou explicação sempre envolve dado exato e abarca tanto dados judiciais quanto extrajudiciais. Ela consiste na possibilidade de a pessoa do impetrante esclarecer o porquê daquele dado se encontrar onde está.

Art. 7º Conceder-se-á habeas data: (...) III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

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Banco de dados privado de caráter público é aquele que contém informações privadas que podem ser transmitidas a terceiros e que não são de uso restrito do órgão ou entidade que as detém.

Art. 1º (VETADO) Parágrafo único. Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.

Legitimidade A legitimidade ativa para o habeas data é da pessoa natural brasileira ou estrangeira (a petição deve estar em português). Também possuem legitimidade ativa pessoas jurídicas e órgãos públicos despersonalizados. Ex.: Mesa da Câmara ou do Senado. Como o habeas data tem caráter personalíssimo, ele somente pode ser utilizado para viabilizar o acesso aos dados da pessoa do impetrante. Essa é a regra, mas existem exceções jurisprudenciais. Em 1989, o extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR) reconheceu legitimidade ativa e concedeu o habeas data para os herdeiros e cônjuge supérstite de um falecido. Em dezembro de 2007, a 5ª turma do STJ fez o mesmo para uma viúva de um militar. A legitimidade passiva está alocada na pessoa jurídica de Direito Público ou na pessoa jurídica de Direito Privado, conforme seja o banco de dados público ou privado de caráter público, respectivamente. Se o banco de dados privado de caráter público estiver na internet, o habeas data deve ser impetrado contra o provedor. Competência A competência do STF está definida nos art. 102, I, d e r:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o "habeas-data" contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; (...) r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

A competência do STJ está definida no art. 105, I, b:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: (...) b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)

A competência dos TRF está definida no art. 108, I, c:

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Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar, originariamente: (...) c) os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal;

A competência da Justiça Federal está definida no art. 109, VIII:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

A competência da Justiça do Trabalho está definida no art. 114, IV:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (...) IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Procedimento O procedimento do habeas data se divide em duas fases, uma administrativa e outra judicial. A fase administrativa surgiu com a Súmula 2 do STJ:

Súmula 2 do STJ: NÃO CABE O HABEAS DATA (CF, ART. 5, LXXII, LETRA "A") SE NÃO HOUVE RECUSA DE INFORMAÇÕES POR PARTE DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.

O STF também adotou esse entendimento e, em virtude do disposto nessa súmula, hoje a comprovação da recusa do fornecimento do acesso pretendido é condição da ação (interesse de agir). Após a edição da Súmula 2, foi editada a Lei 9.507/97 que, em seu art. 8º, p.u., sofisticou e esmiuçou a previsão sumular:

Art. 8° A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda. Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova: I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.

O impetrado terá 10 dias para prestar informações. Após as informações, o Ministério Público emitirá parecer em 5 dias e, então, os autos irão conclusos para julgamento. Da decisão concessiva ou não de habeas data, conforme o caso, poderá caber recurso de apelação, recurso ordinário constitucional para o STF (art. 102, II, a), recurso extraordinário para o STF (art. 102, III) e recurso especial para o STJ (art. 105, III). Não cabe recurso ordinário constitucional para o STJ em caso de habeas data – ele somente é cabível nos casos de habeas corpus e mandado de segurança.

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Efeitos da decisão concessiva A execução da sentença concessiva é imediata. Por isso, qualquer recurso somente pode ter efeito meramente devolutivo. Há apenas uma hipótese em que a execução da sentença pode ser suspensa, que é através de um despacho (na verdade, uma decisão interlocutória) fundamentado do Presidente do Tribunal em que o recurso está tramitando. Contra essa decisão cabe agravo interno. Observações finais Não existe reexame necessário no habeas data. A denegação do habeas data sem apreciação do mérito não impede a renovação do pedido. O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no habeas data. Mesmo não havendo previsão na Lei do habeas data, cabe medida liminar com base no código de processo civil.

2º HORÁRIO HABEAS DATA (Continuação) Observações finais (Continuação) Pode haver habeas data estadual, desde que haja previsão na respectiva constituição do Estado. O habeas data é gratuito tanto na fase administrativa quanto judicial. Não se pode confundir o habeas data com o direito geral de informação, previsto no art. 5º, XXXIII, da CR:

Art. 5º (...)XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

O direito geral de informação não é defensável pelo habeas data, que é ação de caráter personalíssimo. Negativas de acesso as informações não relativas à pessoa do impetrante (violações ao direito geral de informação) podem ser defendidas por via do mandado de segurança. Também é defensável por mandado de segurança o direito de certidão, previsto no art. XXXIV, b:

Art. 5º (...) XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: (...) b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

Embora o direito de certidão possa envolver dados da pessoa do impetrante, não se confunde com as hipóteses do habeas data (anotação, retificação ou anotação). Requerer uma certidão não se confunde com requerer anotação, retificação ou anotação.

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Mandado de segurança Conceito O mandado de segurança está previsto no art. 5º, LXIX, da CR:

Art. 5º (...) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

O mandado de segurança é uma ação constitucional de natureza civil e procedimento especial que visa a proteger direito líquido e certo lesionado ou ameaçado de lesão em virtude de ilegalidade ou abuso de poder, praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no uso de atribuições públicas. Cabe mandado de segurança em seara penal. Todavia, ele não perde sua natureza de ação civil. A Súmula 701 do STF é um exemplo:

Súmula 701 do STF NO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM PROCESSO PENAL, É OBRIGATÓRIA A CITAÇÃO DO RÉU COMO LITISCONSORTE PASSIVO.

Requisitos O 1º requisito do mandado de segurança é o ato omissivo ou comissivo praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no uso de atribuições públicas. Cabe mandado de segurança tanto contra ato vinculado quanto contra ato discricionário. Todavia, para a corrente majoritária, o Judiciário não pode rever o mérito do ato administrativo (pode apreciar apenas os demais elementos). No caso das entidades privadas no uso das atribuições públicas, o exercício da delegação de atribuição pública deve estar presente no ato praticado. Ou seja, não importa apenas a natureza da atividade (por exemplo, se submetida à delegação ou concessão), mas deve ser examinado se, naquele ato específico, foi exercida delegação de competência. São exemplos desse raciocínio as Súmulas 510 do STF e 333 do STJ:

Súmula 510 do STF PRATICADO O ATO POR AUTORIDADE, NO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA DELEGADA, CONTRA ELA CABE O MANDADO DE SEGURANÇA OU A MEDIDA JUDICIAL. Súmula 333 do STJ Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

São ainda requisitos do mandado de segurança a ilegalidade ou abuso de poder e a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo. Por fim, o mandado de segurança depende do requisito da subsidiariedade em relação ao habeas corpus e ao habeas data. Isso quer dizer que somente caberá mandado de segurança quando não forem cabíveis habeas corpus e habeas data. Direito líquido e certo

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Direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, com prova inequívoca, documental e pré-constituída. Nesse sentido, será um direito apto e manifesto no ato de sua existência. Por isso, não há dilação probatória no mandado de segurança. Existe uma exceção ao requisito da prova pré-constituída, que está prevista no parágrafo único do art. 6º da Lei 1.533/51

Art. 6º (...) Parágrafo único. No caso em que o documento necessário a prova do alegado se acha em repartição ou estabelecimento publico, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, por oficio, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. (Redação dada pela Lei nº 4.166, de 1962)

Por fim, vale ressaltar que apesar de expressão ser “direito líquido e certo”, o que se prova, de plano, documentalmente, são os fatos – não o direito. O direito já existe, está normativamente previsto. Por isso, diversos autores entendem que está superada a Súmula 474 do STF (mas que não foi cancelada pelo STF):

Súmula 474 do STF NÃO HÁ DIREITO LÍQUIDO E CERTO, AMPARADO PELO MANDADO DE SEGURANÇA, QUANDO SE ESCUDA EM LEI CUJOS EFEITOS FORAM ANULADOS POR OUTRA, DECLARADA CONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Reafirmando que o direito líquido e certo se refere aos fatos e não ao direito, o STF rechaçou a corrente jurisprudencial que afirma que, em situações de conflito entre normas, de alta complexidade ou controvérsia, não haveria que se falar em cabimento de mandado de segurança. Nesse sentido foi editada a Súmula 625 do STF:

Súmula 625 do STF CONTROVÉRSIA SOBRE MATÉRIA DE DIREITO NÃO IMPEDE CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA.

Cabimento Via de regra, preenchidos os requisitos, tem cabimento o mandado de segurança. Todavia, existem exceções, casos em que, mesmo preenchidos os requisitos não cabe mandado de segurança. O art. 5º da Lei 1.533/51 traz três desses casos excepcionais:

Art. 5º - Não se dará mandado de segurança quando se tratar: I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução. II - de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correção. III - de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.

Todavia, essas hipóteses legais, datadas de 1951, devem ser relidas à luz da Constituição de acordo com a jurisprudência do STF (filtragem constitucional). Nesse sentido, o art. 5º, XXXV da

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Constituição, que não exige o esgotamento da via administrativa para o acesso ao Judiciário, relativizou a 1ª hipótese prevista no art. 5º da Lei 1.533/51. O interessado poderá decidir se recorre ou ajuíza mandado de segurança. A única hipótese de necessidade de esgotamento das instâncias administrativas está prevista no art. 217 da própria Constituição (“justiça” desportiva). Todavia, mesmo no caso da “justiça” desportiva, é possível não esperar o fim do julgamento administrativo, caso não haja pronunciamento decisório em 60 dias. Fora a hipótese da “justiça” desportiva, somente será aplicável a restrição ao mandado de segurança no caso de efeito suspensivo de recurso administrativo quando o recurso já houver sido interposto. Afinal, enquanto permanecer suspenso o ato, não há que se falar em lesão ou ameaça de lesão. Ou seja, praticado o ato lesivo, o interessado pode decidir se impetra mandado de segurança ou interpõe recurso com efeito suspensivo (não é obrigado a recorrer administrativamente). Entretanto, interposto o recurso e suspenso o ato, deixa de caber o mandado de segurança, salvo em caso de omissão da autoridade na apreciação do recurso. Nesse sentido vai a Súmula 429 do STF:

Súmula 429 do STF A EXISTÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO NÃO IMPEDE O USO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA OMISSÃO DA AUTORIDADE.

O inciso II do art. 5º da Lei 1.533/51 continua a viger, mesmo na ordem constitucional atual, amparado pela Súmula 267 do STF:

Súmula 267 do STF NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL PASSÍVEL DE RECURSO OU CORREIÇÃO.

Entretanto, a própria jurisprudência do STF relativizou esse entendimento, afirmado que é cabível mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso desde que essa decisão seja teratológica (absurda ou dotada de manifesta ilegalidade), que o recurso existente não tenha efeito suspensivo e que a falta desse efeito suspensivo seja capaz de causar lesão grave e de difícil reparação. Segundo a Súmula 268 do STF, não se pode usar de mandado de segurança para atacar decisão judicial transitada em julgado:

Súmula 268 do STF NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO.

Todavia, mesmo à Súmula 268 o STF atribui relativizações. Assim, muito excepcionalmente, admite-se mandado de segurança contra decisão transitada em julgado desde que essa decisão seja teratológica e dotada de manifesta nulidade. Já o 3º prejudicado pode impetrar mandado de segurança, independentemente, da interposição de recurso pelas partes do processo.

Súmula 202 do STJ A IMPETRAÇÃO DE SEGURANÇA POR TERCEIRO, CONTRA ATO JUDICIAL, NÃO SE CONDICIONA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO.

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Bibliografia geral BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocencio Martires Curso de Direito Constitucional. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009. CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição, 2008. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª edição. São Paulo: Atlas, 2009. Bibliografia específica para esta aula FERNANDES, Bernardo Goncalves Alfredo. Manual de ações constitucionais. Salvador: Jus Podivm, 2009. BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança. 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009. Matéria da próxima aula � MANDADO DE SEGURANÇA (continuação). � AÇÃO POPULAR.