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Assuntos Tratados

1º Horário � OUTROS TEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (continuação) � Sentenças intermediárias � ORGANIZAÇÃO DO ESTADO (GERAL) � Conceito de forma de Estado � Espécies � Estado Unitário � Estado Regional e Estado Autonômico � Estado Federado � Confederação � Estado Federado vs. Confederação � FEDERALISMO BRASILEIRO � Origem � Soberania vs. autonomia 2º Horário � FEDERALISMO BRASILEIRO (continuação) � Soberania vs. autonomia (continuação) � Técnicas de repartição de competências

1º HORÁRIO OUTROS TEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (continuação) Sentenças intermediárias Sentença intermediária é aquela na qual o órgão do judiciário encarregado de realizar o controle de inconstitucionalidade relativiza o binômio constitucional/inconstitucional, em virtude de fatores políticos, econômicos, sociais ou jurídicos. Para tanto, são usadas técnicas de decisão (interpretação conforme a constituição e declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, por exemplo) e de efeitos (exemplo: art. 27, Lei 9.868/99) que vão além da mera declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. A expressão sentenças intermediárias surgiu no VII Congresso de Cortes Constitucionais Européias de 1987. Quem trouxe o tema para o Brasil foi José Adércio Leite Sampaio (membro da banca examinadora do MPF). As sentenças normativas criam normas jurídicas com efeitos erga omnes. Elas podem ser aditivas ou substitutivas. As sentenças normativas aditivas são aquelas em que o Poder Judiciário entende que a norma é inconstitucional em razão de sua insuficiência e, ao invés de retirá-la do ordenamento em virtude de sua inconstitucionalidade, incrementa seu conteúdo para que se torne suficiente. O exemplo mais citado é a Sentença Normativa Aditiva 170/70 da Corte Constitucional Italiana. Nesse caso, a Corte Constitucional Italiana, ao apreciar a constitucionalidade de uma norma processual penal que previa a obrigatoriedade da presença do MP em audiência, determinou que deveria ser também obrigatória a presença do advogado do réu (criou mais uma hipótese de obrigatoriedade).

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O Judiciário no Brasil não tem a tradição de produzir sentenças normativas aditivas. A Súmula 339 do STF é prova disso. Porém, à luz do neoconstitucionalismo e com base em um ativismo judicial, o Brasil vem, paulatinamente, ainda que de forma excepcional, adotando sentenças aditivas. São exemplos de sentenças aditivas proferidas no Brasil (excepcionalmente): REsp 249.026, STJ; HC 79.812, STF. As sentenças normativas substitutivas são aquelas em que o Poder Judiciário entende que a norma é inconstitucional em razão de sua inadequação e, ao invés de apenas retirá-la do ordenamento em virtude de sua inconstitucionalidade, a substitui por outra norma que entende adequada. O principal exemplo é Sentença Normativa 298/95 da Corte Constitucional Italiana. Nesse caso, a citada Corte entendeu ser inconstitucional por ferir a proporcionalidade uma norma penal que fixava determinada pena, substituindo-a por outra. A principal crítica feita às sentenças normativas é a afirmação de que elas contrariam a supremacia da Constituição na medida em que colocam o Poder Judiciário atuando como se legislador fosse, desvirtuando o princípio da separação dos poderes. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO (GERAL) Conceito de forma de Estado Forma de Estado é a distribuição geográfica do poder político dentro de um território (conceito clássico). Espécies São apontados classicamente como formas de Estado: Estado Unitário; Estado Federal; Confederação (que é, na verdade, uma junção de Estados independentes). Hoje, acrescentam-se a essa lista Estado Regional e Estado Autonômico. Estado Unitário No Estado Unitário não há uma distribuição geográfica do poder político – há apenas um órgão emanador de normas. Devido a uma complexidade tanto quantitativa quanto qualitativa, não se sustenta hoje esse conceito clássico de Estado Unitário puro. Logo, para que o Estado Unitário atual se mantenha, é preciso que exista nele descentralização administrativa. Na descentralização administrativa do Estado Unitário, são criados “braços” da administração central com personalidade jurídica própria. São as regiões, os distritos, os departamentos, os municípios, etc. Com isso ocorre uma democratização e também uma desburocratização. França e Portugal são exemplos de Estados Unitários. Estado Regional e Estado Autonômico Estado Regional (Constituição da Itália de 1948) e Estado Autonômico (Constituição da Espanha de 1978) se diferenciam do Estado Unitário pela existência não apenas de descentralização administrativa, mas também de descentralização legislativa. O que diferencia o Estado Regional do Autonômico é o modo ou a maneira pela qual essa descentralização (administrativa e legislativa) é desenvolvida.

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No Estado Regional, descentralização ocorre “de cima para baixo”, de forma heterônoma. O poder central cede e retira autonomia quando bem quer. Já no Estado Autonômico, a descentralização ocorre “de baixo para cima”, de forma autônoma. A autonomia das regiões é construída por deliberação delas mesmas, sujeitando-se apenas à aprovação do Parlamento. Na Itália (Estado Regional), as regiões têm competências legislativas conferidas pelo Governo Central. Na Espanha (Estado Autonômico), as províncias podem ser reunir em regiões que, por sua vez, podem editar seu estatuto de autonomia. Esse estatuto fixa as competências descentralizadas para a região, e vale como lei especial após sua aprovação pelo Parlamento Espanhol. Estado Federado No Estado Federado há uma distribuição geográfica do poder político na qual há um ente dotado de soberania e outros entes dotados de autonomia. Confederação Na Confederação há uma distribuição geográfica do poder político na qual todos os entes são dotados de soberania. Estado Federado vs. Confederação O Estado Federal se origina de uma Constituição, afinal, somente um ente é dotado de soberania. Todos os demais entes (autônomos) se sujeitam à Constituição do único ente soberano. O Estado Confederado se origina de um tratado entre entes dotados de soberania, cada qual com sua Constituição. O documento que funda a Confederação é um tratado ainda que adote a nomenclatura “Constituição” (ex.: Constituição Européia). Na Federação não há direito de secessão. A indissolubilidade do vínculo federativo é o mais básico dos princípios do Federalismo. Em termos clássicos, soberania quer dizer o poder máximo (subordinação) no nível interno e igualdade (coordenação) no nível externo em relação aos demais entes soberanos. No Estado Federal, há um órgão de cúpula do Judiciário para dirimir conflitos entre os entes autônomos. No Brasil, esse órgão é o STF. Conforme art. 102, I, f, da CF/88. Na Confederação, não existe órgão superior aos entes para solucionar conflitos entre eles. Todos são soberanos. Atualmente a União Européia (UE) apresenta características tanto de federação quanto de confederação. Apesar de todos os entes se manterem soberanos, existe um órgão judicial de cúpula (Corte Européia). E não há uma definição sobre a escolha pelo Federalismo ou pela Confederação. Pode ser que surja, na UE, uma terceira forma ainda não elaborada pela Teoria do Estado, diferente da Federação e da Confederação. A idéia de soberania dual (Direito Interno /

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Direito Comunitário), por exemplo, que hoje surge na UE, é algo sem precedentes na Teoria do Estado. FEDERALISMO BRASILEIRO Origem Nosso federalismo se originou com a Constituição de 1891. Quanto à origem, o Federalismo Brasileiro tem cunho centrífugo (ou de segregação), porque veio de um Estado Unitário (movimento do centro para a periferia). Por isso, se diferencia do Federalismo dos EUA, que tem origem centrípeta, por ter surgido de uma Confederação (movimento da periferia para o centro). A origem centrípeta de um Estado Federal (como os EUA, por exemplo) acaba por gerar, como consequência, uma tendência centrífuga (descentralizante). Já o Federalismo de origem centrífuga (como o Brasil, por exemplo) manifesta, como consequência de sua origem, uma tendência centrípeta. O Federalismo Brasileiro tem como objetivo expresso, com base na CF/88 (art. 3º), tornar-se um federalismo de equilíbrio. Soberania vs. autonomia No Brasil, o ente soberano é a República Federativa do Brasil (não a União) – arts. 1º e 18, CF/88. Os entes autônomos são a União, os Estados, os Municípios e o DF. Não se pode confundir a República Federativa do Brasil com a União. A confusão é comum porque ambas têm o mesmo território e existe uma relação de representação entre as duas (União representa a República Federativa do Brasil, interna e externamente). A pessoa jurídica de Direito Público Internacional é a República Federativa do Brasil, todavia, ela é representada nas relações internacionais pela União, que é pessoa jurídica de Direito Público interno (art. 21, I). A União não é soberana também porque não se situa acima dos demais entes (a República, sim). Se há conflito entre uma lei federal e uma municipal, por exemplo, não há prevalência da primeira sobre a segunda. Antes é preciso verificar de quem era a competência legislativa para a edição daquela lei; pode até mesmo acontecer de, caso a competência seja municipal, prevalecer a lei do município em face da lei federal (que seria, nessa hipótese inconstitucional). Autonomia é a capacidade para desenvolver atividades dentro de limites previamente circunscritos pelo ente soberano. A autonomia se desdobra em uma tríplice capacidade: auto-organização (normatização própria); autogoverno; autoadministração.

2º HORÁRIO FEDERALISMO BRASILEIRO (continuação) Soberania vs. autonomia (continuação) A União se auto-organiza através da própria Constituição da República Federativa do Brasil e das leis federais. Os Estados se auto-organizam através das Constituições estaduais e das leis estaduais. Os municípios se auto-organizam através das leis orgânicas e demais leis municipais. O DF se auto-organiza através da lei orgânica distrital e das demais leis distritais.

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O exercício do poder (autogoverno) da União está previsto no art. 2º da Constituição. O exercício do poder (autogoverno) dos Estados está previsto nos arts. 27, 28 e 125 da Constituição. O exercício do poder (autogoverno) dos Municípios está previsto no art. 29. Para diversos autores, o Município não pode ser considerado ente federado em virtude da falta de Poder Judiciário e de representação no Senado. Todavia, trata-se de posição minoritária. A corrente majoritária entende que tais exceções à autonomia dos Municípios não o descaracterizam enquanto unidade da Federação. O DF (art. 32) possui os três poderes. Entretanto, são limites ou exceções à autonomia do DF enquanto ente federado os arts. 21, XII, XIV e 22, XVII, todos da Constituição (no mesmo sentido, a Súmula 647, STF):

Art. 21. Compete à União: (...) XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XVII - organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes;

Vale notar que, apesar de a União organizar e manter as polícias e corpo de bombeiros do DF, eles se subordinam hierarquicamente ao Governador do DF, com base no art. 144, § 6º, da Constituição:

Art. 144 (...) § 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

A autoadministração é exercício de competências legislativas, administrativas e tributárias pelos entes. Portanto, a autoadministração desenvolve a auto-organização e o autogoverno, viabilizando que ambos sejam exercidos cotidianamente. Competência é a faculdade juridicamente atribuída a um ente pela Constituição para a tomada de decisões legislativas, administrativas e tributárias. Técnicas de repartição de competências A técnica de repartição horizontal é aquela na qual há uma distribuição estanque de competências entre os entes. Ou seja, uma distribuição fechada, específica. A repartição horizontal surge com a Constituição de 1787 dos EUA, que trouxe competências enumeradas da União e remanescentes para os Estados. Essa técnica de repartição é típica de um Federalismo dual ou clássico, que envolve o Estado Liberal de Direito e, consequentemente, o constitucionalismo clássico,

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No Brasil, a repartição horizontal surge com a Constituição de 1891 e existe até hoje. Aqui também se trabalha com competências enumeradas da União e remanescentes para os Estados. Acrescentaram-se, no Brasil, competências enumeradas para os municípios. A repartição vertical é aquela na qual dois ou mais entes atuam conjunta ou concorrentemente para uma mesma matéria. A repartição vertical surgiu com a Constituição Alemã de Weimar (1919). Ela é típica de um federalismo de cooperação ou integração, também chamado de neoclássico, típico dos Estados Sociais de Direito, que trabalham com um constitucionalismo social. No Brasil, a repartição vertical surgiu com a Constituição de 1934 e existe até hoje. A repartição vertical pode ser cumulativa ou não cumulativa. Na repartição vertical cumulativa, não há limites previamente definidos para a atuação concorrente. Na repartição vertical não cumulativa, há limites previamente definidos para a atuação concorrente. O Brasil adota (art. 24) a repartição vertical não cumulativa, pois, no âmbito da competência concorrente, cabe à União editar normas gerais e aos Estados, complementá-las. O princípio da predominância dos interesses enuncia que a União sempre terá interesse geral; os Estados, regional; os Municípios, local; o DF, regional e local. Competência legislativa é a competência que o ente tem para legislar (aqui se conjuga apenas o verbo “legislar”). Já as competências administrativas são as competências que têm os entes para a execução de políticas públicas, gerenciamento, fomento ou desenvolvimento da máquina administrativa (aqui são conjugados diversos verbos como “permitir”, “manter”, “administrar”, “elaborar”, “executar”, etc.). As competências legislativas têm íntima correlação com as competências administrativas. Em regra, quem tem competência para a execução de determinada atividade (competência administrativa) tem também competência para a regulamentação da respectiva matéria (competência legislativa). Alguns autores denominam de exclusivas as competências da União previstas no art. 21 (administrativas) e de privativas as previstas no art. 22 (legislativas). Segundo José Afonso da Silva, a competência exclusiva (art. 21) não admite possibilidade de delegação. Outro exemplo é o art. 49 (competências exclusivas do Congresso Nacional). Já a competência privativa (art. 22) admitiria delegação (art. 22, parágrafo único, VI, XII e XXV). Todavia, essa teoria é criticável porque o próprio constituinte originário não a adotou, conforme arts. 51 e 52, que qualificam como privativas competências indelegáveis. Gilmar Mendes, Paulo Gonet Branco, Fernanda Dias Menezes de Almeida e Dirley da Cunha Jr. criticam, nessa linha, a teoria de José Afonso da Silva. A possibilidade de delegação está prevista no parágrafo único do art. 22 da CF: “Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo’.

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Além da necessidade expressa de lei complementar, é pacífico que a delegação não pode ser genérica, mas apenas sobre uma matéria ou tema específico dentro das competências enumeradas. Existe ainda o requisito implícito da isonomia (art. 19, III, da CF), segundo o qual a delegação não pode ser feita apenas para um ou alguns Estados, mas sempre para todos igualmente. Havendo delegação para os Estados, deve haver também delegação para o DF, com base no art. 32, § 1º, da CF, em uma interpretação sistemática. Os municípios possuem também competências enumeradas. A competência legislativa do município está prevista no art. 30, I da CF: “Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local”. Esse dispositivo deve ser lido com base no princípio da predominância dos interesses da seguinte forma: “legislar sobre assuntos de interesse predominantemente local”. Definição de horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais é típico assunto de interesse predominantemente local (ADI 3691 e Súmula 645, STF). Entretanto, horário de funcionamento de banco é predominante nacional, pois envolve o sistema financeiro nacional, que é interligado (Súmula 19, STJ). Entretanto, segundo o STF, questões que envolvam a comodidade, o conforto, o tempo de espera em fila, etc., estão dentro da competência municipal (Informativo 394, STF). A competência para definir o zoneamento urbano é, sem dúvida, do município. Todavia, seu exercício deve observar os mandamentos constitucionais da livre concorrência e da livre iniciativa, conforme deixa claro a Súmula 646 do STF: “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.” No Brasil, assim como nos EUA, as competências remanescentes são de titularidade dos Estados e estão previstas no art. 25 da Constituição:

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

Exemplo de competência remanescente é o transporte intermunicipal de passageiros. Ao DF aplicam-se as considerações feitas sobre os municípios e sobre os Estados. Referências BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocencio Martires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. 2008. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. Matéria da próxima aula: FEDERALISMO BRASILEIRO (continuação).