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DERECHO MERCANTIL I prof. Pilar Martín Aresti

Lección 1: Concepto del derecho mercantil. Introducción Buscamos en el concepto el acotamiento de una realidad, encontrar el sentido que tiene el derecho mercantil. Parte del ordenamiento jurídico básicamente estatal con unidad propia y coherencia interna, un conjunto normativo a partir del cual se deduzca una realidad que es lo que está llamado a regular. El profesor Jirón dice que el derecho mercantil es una categoría histórica. En el sentido de lo que es en cada momento el derecho mercantil no tiene por qué ser coincidente entre unas épocas y otras, puede diferir puesto que regula una materia que es la actividad económica que desarrollan los particulares, a medida que esto evoluciona, también evolucionan las normas que lo regulan. Por ello, cuando estudiamos el concepto, no hay más que un método y es indagar cómo surge el derecho mercantil, cuál era la realidad subyacente que exige su nacimiento. Hay momentos en los que hay auténtico desfase con normas mercantiles obsoletas y una realidad económica que evoluciona mucho más deprisa, la materia que se regula aquí además es especialmente dinámica. Esto se traduce en una confusión, donde en ocasiones cunde el desanimo. Consideración histórica del Derecho mercantil En Roma: se cuestiona si existía, rotundamente no, no se puede detraer un conjunto de normas que se pueda considerar como normas mercantiles, no quiere decir esto que no existiese el comercio. Lo que había eran instituciones aisladas, regulaciones esporádicas de la actividad mercantil, con el derecho marítimo por ejemplo. ¿Esto por qué? No les hacía falta porque su derecho privado era tan flexible que no hacía necesario que surgiese un conjunto separado de normas. Los pretores en la aplicación del ius honorarium ya se ocupaban de su adaptación a las necesidades de los comerciantes. Siendo un ordenamiento unitario no era homogéneo. En su heterogeneidad esta la clave por la cual no existía dicha disciplina. Galvano da una explicación política a la sucesión normativa del derecho mercantil: en Roma no podía haber porque la clase comerciante no tenía la fuerza necesaria para imponerse como sí la tuvo luego. En la época medieval: la cosa cambia. Sí existe el Ius Mercatorum, el derecho de los mercaderes. El origen del Derecho mercantil se sitúa en la baja edad media, en ciertas zonas del continente europeo. El s. XI con una revolución comercial, un capitalismo comercial. El punto de

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inflexión en estas transformaciones sociales están en la caída del imperio romano, sociedad agrícola, con estamentos sociales, una opresión, depresión económica y social y cuando esto pasa, paulatinamente se da una especie de revolución comercial, una economía apegada a la tierra que abre un frente de cambio con una actividad comercial que ya no es mero intercambio o trueque, sino que se da por personas dirigidas por un ánimo de lucro y que hacen de esta actividad un modo de vida. Ese renacer del comercio se produce por cambios en las circunstancias sociales, aumento demográfico, mejoras técnicas, mayor producción agrícola, excedente en las cosechas, ya no es autoconsumo, se pueden intercambiar estos excedentes que van creciendo sucesivamente. A esto se le añade el auge de las ciudades, de los burgos, flujos migratorios, núcleos con una organización distinta. Muchos de esos burgueses son comerciantes, es su modus vivendi, surgen los gremios que agrupan a artesanos, esta nueva clase urbana, exigen unas exigencias culturales distintas a las que aportan los monasterios, una cultura “vulgar”, se fundan unas instituciones experimentales que son las universidades, se aprenden lenguas vulgares. El gremio imponía sus propias normas, ahí no había todavía Derecho Mercantil. El origen está al hilo de estas transformaciones, se produce un nacimiento del auge comercial internacional, con enclaves de ciudades muy pujantes donde hay comerciantes al por mayor, que comercian con mercancías. En ese comercio interlocal surge el derecho mercantil. Se habla de una revolución comercial. El ordenamiento jurídico surge muy lentamente, en esta época el derecho privado era básicamente consuetudinario, con carácter personal, puesto que la sociedad estaba estamentalizada y cada estamento tenía sus costumbres y distinto trato. El derecho mercantil surge como el derecho de los mercaderes dedicados a ese comercio interlocal que adquiere concepto de clase puesto que tienen exigencias jurídicas distintas y las satisfacen dando sus propias normas que tienen origen consuetudinario. El ius mercatorum en la baja edad media tiene carácter costumbrista. Este era su único recurso, cuando nace un derecho especial es porque las normas generales –el ius commune- no dan respuesta a sus exigencias. Derecho especial con respecto al derecho general de la época. Ese derecho –ius mercatorum- tenía unas notas:

- Un derecho profesional: porque surge del ejercicio de la actividad de mercatura, mercantil, un dcho pensado para los comerciantes, dado para los comerciantes y además dado por ellos mismos. En el resto de los ámbitos de sus vidas estaban sometidos al ius commune. Por eso no es correcto decir que es un derecho de clase, sí es un derecho de profesionales, puesto que si decimos que es de clase tiene unas connotaciones políticas que no se corresponden a la realidad. Igualmente, aplicado de manera internacional, con carácter “supranacional”, no vinculado a la


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institución que detentaba el poder en cada lugar. Tenía el mismo carácter entre todos estos grandes centros del comercio.

- Origen consuetudinario, de producción autónoma, surge a partir de las prácticas observadas continuamente por los mercaderes.

- Aplicación autónoma. Surgen las corporaciones mercantiles, donde se fundan los consulados. Dieron fijeza y seguridad a esos usos recogiéndolos documentalmente en los estatutos de la corporación. La competencia de los consulados se basaba en dos criterios: en cuanto al sujeto si la persona en conflicto estaba inscrito en la matrícula de comerciantes (registro), y por razón de la materia si se referían a asuntos de carácter mercantil.

Además se trata de un derecho uniforme, puesto que el comercio interlocal tenían unas necesidades comunes, el derecho mercantil consiguió que a nivel internacional, al margen de quién detentase el poder político en cada territorio, existiese una normativa superior que regulase estas transacciones. Esto fue posiblemente porque políticamente en Europa existía una proliferación de poderes intermedios, pulso entre nobleza e Iglesia, y los mercaderes pasaban inadvertidos. Nadie tenía un poder férreo y definitivo y por ello los mercaderes tuvieron más libertad en este sentido. Ya en esta época se empiezan a atisbar indicios de generalización del ius mercatorum. Aparece en la flexibilización de los criterios de los cónsules al aplicar el ius mercatorum, extienden su jurisdicción a personas no inscritas en la matrícula de comerciantes mediante una ficción jurídica que se aplicaba a toda persona que se dedicase al comercio ya caía bajo esa jurisdicción al margen de que no hubiese pasado por el trámite objetivo de inscribirse en la matrícula de comerciantes. Esto ya es una tímida tendencia objetivizadora, se considera relevante el acto mercantil y no el sujeto. La materia regulada: el contenido normativo de los usos mercantiles de la época. El término mercantil se ajusta perfectamente a la actividad económica de la época, se aplicaba a mercancías como bienes muebles, que se trasladaban en formas de caravanas en el marco de un negocio conocido como el “viaje-empresa”. Era la actividad mercantil exclusiva y propia de la época, eso era el acto de comercia por excelencia de la época: transporte, compra-venta y reventa (fuera del ius mercatorum). En principio el objeto era el contrato de compra-venta, mucho más tarde el seguro del viaje-empresa, en esta época todavía estaba en manos del riesgo del mercader. En la Edad Moderna: Un denominador común a esta época bajomedieval es que no cambian los criterios de mercantilidad, no hay cambio en la idiosincrasia puesto que se sigue definiendo como un criterio subjetivo, un derecho de profesionales. Sin embargo hay ciertas circunstancias que influyen en su configuración. Cambio substanciales


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en las condiciones socio-políticas, nace el concepto de nación, nacen las soberanías absolutas con poder monárquico que se extienden a todas las formas de la vida, se centraliza en poder en su persona y en la institución de la monarquía, se pasa de una estructura horizontal a vertical. Estos cambios inciden en el derecho, el ordenamiento jurídico se centraliza y se estabiliza, pierde fuerza la costumbre y los centros de producción autónoma del derecho, la justicia se aplica en nombre del rey y de nadie más, se prohíben los usos contra legem. Trasladado al ámbito mercantil, las transformaciones son evidentes, la respuesta inmediata es que la clase comerciante pierde esa autonomía inicial en la producción de su ordenamiento, ahora es sancionado por el monarca y la sanción es por mercaderes pero en nombre del rey mediante una delegación del poder judicial. Esas normas mercantiles que venían en su gran parte de la parte bajomedieval, se recogen en las llamadas recopilaciones recogidas bajo el patrocinio de los reyes más florecientes, Ordenanzas de Colbert por Luis XIV, Ordenanzas de la Marina. En España las Ordenanzas de Bilbao de 1737. Esas recopilaciones son básicamente derecho heredado sin perjuicio de decir que esas recopilaciones ya recogían nuevas instituciones, con referencias a la banca o a la bolsa. Otro fenómeno que persiste, el derecho mercantil por razón de su contenido daba respuesta satisfactoria a las exigencias de la realidad económica, sí iban de la mano, ningún sector estaba huérfano de regulación. Las estructuras económicas evolucionaban aún de forma lenta, por ello aún iba de la mano. La razón política se fundamenta en la postura que tomaba la monarquía con respecto a la actividad económica, esa política estatal se denomina mercantilismo, los monarcas fueron inteligentes en esos ánimos de expansionismo, querían tener al lado a ese sector gran productor de riqueza, más fuente de financiación, ayuda para conquistar nuevos mercados. Apoyo a los comerciantes como consecuencia de un interés mutuo de unos y otros. En consecuencia lo que mueve la actividad del Eº era buscar beneficios políticos en el respeto al ordenamiento de los mercaderes. (laisser faire, laisser passer, ne pas gouverner). 27-IX-2007 En esta época de la Edad Moderna, el eje de las relaciones comerciales se desplaza hacia el oeste, se producen nuevos descubrimientos o sobre los que ya se habían descubiertos se plantea la apertura de nuevos centros de comercio. Aquí la corona también está interesada en formar parte, en este momento nacen las Compañías coloniales, eran instituciones jurídico-públicas auspiciadas por la corona encargadas de organizar los grandes viajes. Tienen importancia para el Derecho Mercantil porque allí se puede encontrar el antecedente por su forma de organización de la actual S.A. Se sigue apreciando con más fuerza la generalización del derecho mercantil, sus normas se aplican a personas


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que no tienen la condición de gobernantes, en Las Ordenanzas de Colbert ya se aplica en el caso de la letra de cambio. En la etapa codificadora: Las complicaciones de las disciplina vienen dadas en muchos casos por los errores dados por el derecho mercantil codificado, se produjo una gran confusión. El proceso codificador tuvo lugar en el s.XIX. La codificación más tardía fue en Alemania porque se planteó incluir el Código de comercio en el CC, por ello al ser más tardío es mas perfecto. Por primera vez el ordenamiento mercantil se cristaliza en un cuerpo cerrado y sistemático de normas mercantiles por separado. El cambio que se opera en la concepción del derecho mercantil se debe precisamente al movimiento codificador. Para entender lo que pretendían los códigos hay que tener en cuenta los presupuestos políticos y sociales del movimiento codificador. Ruptura con la etapa anterior, en algunos casos brusca como en la RF, en otros casos menos brusca. El nuevo orden político, social y económico que se implanta tiene su consecuencia del iusnaturalismo jurídico, que entendía que frente a la existencia del orden social anterior, afirman la existencia de un orden natural y racional que está ahí, en la naturaleza de las cosas y que el hombre tiene que descubrir, hay que conseguir que el orden natural aflore donde el hombre es un ser natural libre. Existe igualmente un derecho natural que emana de la razón donde los hombres han de ser iguales, hay que eliminar los abusos, las soberanías absolutas, etc. Estos esquemas también se trasladan a la economía, en el plano económico pertenece Adam Smith (fisiócrata), hay que encontrar el orden natural en la economía y para ello necesitamos que los mercados sean libres. Esta igualdad era una igualdad formal ante la ley, otra cosa es conseguir la igualdad material. El papel de este nuevo Estado que surge es el de remover los obstáculos para poder imponer este nuevo orden económico, ha de limitarse a garantizar los elementos indispensables para el nuevo orden social. En todo lo demás, comportarse como un Eº abstencionista. Lo que aquí subyace es que quién salió fortalecido de esto fue la clase burguesa. Un dato fundamental que interesa es que en el plano del desarrollo económico también se producían cambios en las estructuras económicos puesto que se produce la revolución industrial, la transición de la actividad económica puramente comercial a una actividad industrial, surgen las fábricas, los procesos de producción en cadena, etc.(Paso del capitalismo comercial al industrial o financiero). El significado de los códigos como nueva técnica legislativa: a diferencia de las recopilaciones que sólo tenían la intención de dar fijeza al derecho existente, los códigos van más allá puesto que pretenden ser un objeto técnico fruto de la revolución, para eso formulan el derecho de una forma abstracta y muy sistemático, una vez descubierto el plano natural del derecho mercantil, esos códigos podrían ser atemporales. No concibieron bien las reformas económicas aunque sí las de libertad del individuo.


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El primer Código de comercio es el francés de 1807 “le code”, el problema de este código es que sin perjuicio de recoger planteamientos revolucionarios, el problema fue cómo se interpretó después y al hilo se codifico el derecho mercantil en otros países con unas concepciones extremas, haciendo decir a éstos lo que “le code” nunca dijo. En Francia en “le code” se optó por una codificación mercantil diferente a la civil, poco tiempo después de la revolución se promulga algo diferente a la civil de 1804, puede dar lugar a perpetuar la diferencia entre clases, pero en realidad eso no es así porque en Francia se dio por sentado que el código mercantil había de regular la especialidad del comerciante, no partía de los comerciantes como una clase social. Esto no evita que el código de comercio se adecuase a los nuevos postulados políticos, la supresión de todos los fueros privilegiados, pues no, “le code” mantuvo los tribunales de comercio, lo que hizo fue crear un criterio de competencia que no se estableciese en función de la persona comerciante, sino en la realización de ciertos actos, un criterio competencial objetivo que es el del acto comercio. (Art. 631.2) El papel de los actos de comercio era un papel adjetivo para establecer la competencia procesal, se reconocía la libertad absoluta para desempeñar cualquier tipo de profesión, no se cerraba por lo tanto a la persona comerciante. Todo el mundo puede ser comerciante. Un derecho especial para profesionales. El problema de “le code” está en lo que después “le hicieron decir” en la interpretación de los comentaristas del código, se exageró el alcance de los cambios obtenidos en el derecho mercantil, se creyó que la codificación fue un cambio radical en la concepción del derecho mercantil. Ya no es de los comerciantes en su tráfico, sino un derecho definido estrictamente por los actos objetivos de comercio, esto a parte de ser erróneo llevo a muchos problemas. Era simplemente una categoría para establecer la competencia procesal. Con esto se acabó con la sospecha de establecer los fueros privilegiados. Qué pasa con los actos de comercio mixtos, problema de compra-ventas a los comerciantes, qué ordenamiento le aplicamos, esto es un acto de comercio, para una parte es un acto de comercio y para otro no, otros trataban de incluir criterios de actos de comercio ejecutados de manera continuada y en masa. Esto se tradujo en una fortísima influencia de la interpretación que se hizo de “le code” en los códigos posteriores, se traduce en el primer código de comercio alemán de 1861, pero allí ya se vislumbran algunas tendencias subjetivadoras, no se dejaron engañar, hay un libro dedicado a los contratos mercantiles que regulan precisamente lo que “le code” denominaba actos de comercio, se dieron cuenta de que en realidad los actos de comercio eran contratos mercantiles. El código alemán menciona directamente a los empresarios, se incluyen normas de estatus para esos comerciantes. Otro código el italiano de 1882 de la tendencia objetiva. Pretendió acotar la materia mercantil a 24 actos de comercio, si los franceses


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hacían esto en materia procesal, los italianos se pasaron de rosca y fracasaron. Este movimiento codificador provocó una autentica crisis del derecho mercantil y se plantea si está justificado que el derecho mercantil merecía una disciplina autónoma. Se dieron cuenta de que los actos de comercio son contratos mercantiles, si ese derecho mercantil se está generalizando qué sentido tiene mantenerle separado del derecho civil que en buena parte es derecho patrimonial. 02-X-2007 Todo esto lleva a una crisis de identidad del derecho mercantil, a una situación particular que se da en Alemania y a cuenta del problema que presentaba la justificación del derecho mercantil como derecho especial y por eso se retraso en gran manera la promulgación del BGB en 1900 y su segundo código de comercio de 1897. Esta polémica se producía porque con la influencia de las tesis sobre el derecho Mercantil como un derecho de actos y la creencia de que eran actos de derecho patrimonial y además sus sujetos activos ya se habían extendido y acaparaban grandes esferas económicas del país, el derecho mercantil se generalizaba y ganaba mayor terreno y eso podía ser derecho civil. Al final venció la tesis de dos códigos (nombre del hombre). El código de comercio alemán (el 2º) defiende un derecho mercantil de corte subjetivo como se entendió en sus orígenes, lo configura como un derecho especial referido a una categoría de personas por razón del ejercicio de su actividad profesional. Ese código de comercio si se compara con el anterior se ve como un código de normas especiales, no contiene normas civiles, todas las normas comunes, sobre todo con respecto a los contratos se recogen en el BGB. Los destinatarios de las normas son los comerciantes, los que el código denomina “Kaufmann”. Había dos criterios de adscripción, a quien ejerza una actividad mercantil por razón de su profesión y aquí el código se atreve a enumerar algunas actividades mercantiles (ojo, no actos), habitualidad en la dedicación a una actividad económica, se enumeran las clásicas, el comercia en sentido clásico, la compra-venta mercantil, el seguro, etc. actividades de las cuales no se duda de su mercantilidad. También reputa a ciertas personas comerciantes por razón de su organización comercial es un sistema abierto, de cláusula general. Lo que quisieron fue aportar una idea de empresa, además exigía su registro. Esta cláusula general no se fija en qué tipo de actividad desarrolla ese sujeto. Dispuso a la doctrina para la vuelta al criterio subjetivo. El derecho mercantil como derecho de la empresa es una construcción doctrinal y que es una realidad bastante cercana a la realidad. En la configuración del derecho mercantil como el derecho de la empresa lo primero que hay que observar es que el método de trabajo cambia, ahora lo que más aporta a la construcción del derecho mercantil es observar lo que sucede en la realidad que las leyes mercantiles regulan. La respuesta del derecho se da de acuerdo a las exigencias que plantea la materia económica llamada a ser regulada por el derecho mercantil.


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El punto de partida se debe a un autor alemán con un artículo “¿Por qué hay un derecho mercantil separado del civil?”, defendía que lo que tiene de particular el derecho mercantil con diferencia del civil era el tratamiento de las actividades de comercio pero reguladas en masa, por eso se puede justificar su separación. Posteriormente un jurista suizo, WILAN, matizó estas ideas y formuló el derecho mercantil como el derecho de la empresa a partir del código alemán, sólo la materia regulada puede dar la explicación de por qué el derecho mercantil puede constituir una disciplina separada del derecho civil. Para ello hay que acotar la materia y hay que ver qué elemento ha permanecido a lo largo de la historia. Él tiene una ventaja y es que la Economía ya le ayudaba con el concepto de empresa que ya estaba desarrollado. Lo que explica esto son las exigencias en un plano normativo el ámbito de la actividad económica correspondiente a la historia. El embrión de la empresa es el comercio y además surge otros tipos de elementos como es el transporte que también ha de organizarse de alguna manera. La tesis de WILAN dejó un poco de lado a los sujetos, al empresario que es el que se responsabiliza de esa actividad, no hay empresa sin empresario y vice versa. Todo esto recibió muy buena acogida en otros países como en España por MOSSA y en España por el profesor JIRÓN. El derecho mercantil en España En España ha habido históricamente dos códigos de comercio. Sainz de Andino fue el redactor de la ley de bases del primer código de comercio español de 1829. Es un código curioso, recibe influencias del “code” pero no se olvida del derecho patrio y recibe contenidos de las Ordenanzas de Bilbao y tuvo influencia a su vez en otros muchos países como en Portugal y en otros países de Iberoamerica. Tenía una concepción del derecho mercantil muy contradictoria. Se debía esto a la situación histórica española, era el tercer periodo de Fernando VII de clara tendencia antiliberal. Se define al comerciante en el art. 1 como los que teniendo capacidad legal para hacer el comerciante se han inscrito en la matrícula (suena a corporativismo) (…) fundando en él su estado político (implica el mantenimiento de los fueros), toma el acto de comercio del “code”. Los toma también con fines procesales pero no deja de darles también su importancia sustantiva. El código del 29 intuyó una definición de actos de comercio a través de una técnica de reenvío, diciendo que son actos de comercio las operaciones contenidas en el código y sólo esas. Como estos son contratos tienen sus homólogos en el derecho civil, compra-venta, depósito, mandato, etc. Entonces cuando se trataba de limitarlos había que especificar su norma de mercantilidad mediante un criterio recurrente cuando una o dos partes son comerciantes. Aquí estaba junto con el art. 1 una clara nota de subjetividad.


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Presenta muchas incoherencias en cuanto a su orientación. España vive la Revolución Gloriosa en 1868, se inicia una etapa liberal y tiene una de sus mayores repercusiones en el decreto de la abolición de fueros donde se suprime la jurisdicción de los tribunales mercantiles y precede a la Constitución de 1869 un año después. La derogación y sustitución de 1829, en consecuencia el código de 1885 que surge es un código que en su aspecto político es un compendio de la idea liberal individualista. En el aspecto económico, el nuevo código de comercio se adscribe al liberalismo económico y nace con un afán de ajuste a la realidad, así lo dice en su exposición de motivos de 1885. Ha de ajustarse a una realidad económica que es muy compleja. La valoración global según el profesor Menéndez dice que era un hijo de la revolución política pero no de la revolución industrial, puesto que se olvidó atender a la regulación de las estructuras económicas que se estaban modificando. Se le achaca haber nacido desfasado, también hay que tener en cuenta la situación industrial que era muy atrasada aún en todo el territorio. Se estructura ese código en 4 libros:

1. De los comerciantes y del comercio en general. 2. De los contratos especiales del comercio. (como ya se hizo en el

29, una regulación de los actos mercantiles)(se incluyen algunas normas sobre bolsa lo q es un indicio de modernidad, sobre banca, seguros, una regulación muy completa de títulos valores con la letra de cambio a la cabeza). En el 1985 la Ley cambiaria del cheque con lo cual se derogó, en el año 81 la Ley sobre seguros.

3. Del comercio marítimo. (puesto que en aquel momento tenía gran importancia y que hoy tiene una gran especialidad debido a sus especiales circunstancias)

4. La suspensión de pagos y la quiebra. Toda la parte de quiebra está derogada desde el 2003 porque se promulgó la Ley concursal.

En cuanto a la carga ideológica y las repercusiones que tuvo el código hay que afirmar que entiende el derecho mercantil desde una posición claramente objetiva y es de los códigos mercantiles más dogmáticos si se les comparte con los de su tiempo. El legislador dice que los actos de comercio definen la materia mercantil y no restringe su número a los que taxativamente sólo se contemplan en el código. El reflejo positivo de esta declaración está en el art. 2, se trata de rehuir del derecho de clase en un tributo político, reconoce además no sólo la expansión de la materia mercantil sino la imposibilidad de que el codificador acoja toda la materia mercantil. (Sigue en vigor!!!) Junto a esto, el código introduce de nuevo las incoherencias subjetivadoras, puesto que ya lo anuncia en el art.1. Además como ya sucedía en el ´29, en el libro II se vuelve a plantear el fenómeno de que todas las figuras tienen su correspondiente en el CC.


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También en relación con la figura del acto de comercio, idea que se nutre de la realidad económica, se deja en un concepto abierto, dice cuáles son pero no los define y esto trata de resolverse en el art. 2.2, y da la técnica de recepción para atraer a la regulación del derecho mercantil actos de comercio que no están en el código (actos de naturaleza análoga). Esto es un elemento original del CCo español, ¿cómo se entiende esta analogía?. La gran mayoría de juristas entienden que esta analogía no es técnico-jurídico sino que hay que entenderlo en su vertiente económico-social y esto funciona como una cláusula general y no es técnico-jurídico porque la materia mercantil no está comprendida sólo por actos de comercio para permitir al intérprete buscar la materia mercantil, no sólo los contratos mercantiles, en una realidad económico-social y es una técnica que han utilizado los partidarios del derecho de la empresa para decir que el derecho mercantil es el derecho de la empresa aunque es un poco forzado puesto que el legislador en aquel momento pensaba simplemente en los contratos. La conceptuación del derecho mercantil en torno a la noción de empresa Tiene su base en las tesis de WILLAN. Esa concepción que es material apegada a la realidad muchas veces no coincide con lo que es la concepción formal del derecho mercantil (lo que es y lo que debería ser). El derecho mercantil como derecho de la empresa es una construcción doctrinal, sólo si se fuerza un poco las cosas se puede tomar del derecho positivo. En España el profesor JIRÓN TENA toma las tesis de WILLAN, pone de manifiesto que en el código de comercio español aunque el comerciante se erige como motor de la actividad económica, también del código se puede entresacar la idea de que el legislador no desconocía la idea de que el comerciante realizaba más actividades más allá de las descritas estrictamente en el código. Comercio en sentido jurídico es un recurso para referirse no sólo al sujeto que se dedica al comercio en sentido puro, sino sujetos que realizan también otro tipo de actividades como el asegurador, depositario, banquero, etc. puede ser también comerciante. Por ello dice que debería de denominarse empresario, personas que realizan habitualmente el comercio, se les llama comerciante por imprecisión. Ese comerciante dispone de medios, instrumentos y organización para desarrollar actividades mercantiles, y eso sería la empresa que decía WILLAN. Cuando JIRÓN escribe esto se acaba de promulgar la CE de 1978 y hay que hacer factible la coordinación entre el código y la CE que establece unos principios económicos en el art. ´38 con la libertad de empresa que ha de estar sujeta también a límites frente a la idea del s. XIX de una libertad totalmente individual e ilimitada. Por ello, las actividades comerciales convienen que se tomen como algo organizado de cara a la sociedad por medio de empresas para servirla en sus necesidades.


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En aquel momento ya hubo voces discrepantes en voz de GARRIGUES, dice que la empresa es una organización compleja regulada por el derecho pero no sólo el mercantil, también hay derecho fiscal, laboral, etc. La empresa es una realidad poliédrica, se podría decir entre otras cosas que el derecho mercantil gira en gran manera en torno a la empresa pero no de manera exclusiva. El derecho mercantil regula al empresario, su estatuto, y también la actividad que desarrolla a través de la empresa que es el cauce organizativo de la actividad mercantil. El derecho codificado fue perdiendo contenido a base de la modernización de sectores por leyes especiales que en su regulación positiva se pone de manifiesto que lo que se regula en muchos casos es la actividad empresarial, no eluden el término empresario ni el término empresa. El término empresario no fue tampoco la panacea, en los últimos años nos enfrentamos con el acotamiento de quién es el empresario, por ejemplo, las profesiones liberales, se ha extendido tanto el concepto que no se le ha dado contenido. Finaliza tema


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TEMA 2. Las transformaciones políticas y económicas y su incidencia en el Derecho

Mercantil Hay que ver si las transformaciones surgidas en Europa sobre todo posteriormente a la II GM influyen en la identidad del DM. Las grandes transformaciones de la realidad económica que han incidido en ello. Partimos de que ante la gran transformación de la economía al liberalismo económico influyen ante la igualdad ante la ley de los individuos, libertad, etc. Lo que tiene que hacer el derecho es garantizar el buen funcionamiento de las estructuras económicas, velar por el respeto a la autonomía de la voluntad, la propiedad privada, etc. Un Eº abstencionista pero no totalmente, hay empresas de titularidad estatal, ciertos municipios dan servicios básicos a los ciudadanos pero aún así esta intervención es estatal. Esta situación quiebra con las dos guerras mundiales, tras la II GM se pone de manifiesto la incapacidad de este sistema para conseguir una igualdad. En el plano económico la competencia de los teóricos no existe, no se puede obtener en la realidad, en el mercado prima el más fuerte, por ello se generan muchas zonas de actividad económica con oligopolios y, por lo tanto, comisión de abusos. Se llega al fenómeno de la concentración empresarial, grandes grupos que dirigen el mercado, es especialmente evidente en Alemania por su potencial económico y porque Hitler apoyó estas agrupaciones y tras su caída, en los sectores americanos se comenzó a traer ciertas innovaciones como es su política de descartelización (GARRIGUES decía que en sus mochilas traían la regulación antitrust). Además hay otro fenómeno que es la globalización de las actividades económicas y eso interesa en dos sentidos, las economías nacionales son interdependientes y eso se percibe en sectores del derecho mercantil como son los mercados de valores. Además teniendo en cuenta este fenómeno de la economía, la respuesta del ordenamiento jurídico a esto es la creación de organizaciones internacionales en el ámbito económico como la UE en su parte de mercado único, la OMC que surge de un tratado que viene del antiguo GATT. Otra cuestión que se entrecruza es que a la hora de tomar decisiones económicas se hacen presentes otros intereses de otros colectivos, los operadores económicos dejan de ser los únicos sujetos que se tienen en consideración a la hora de promulgar leyes mercantiles y entran también los intereses de los consumidores y usuarios cuyo papel es muy complejo ya que su interés es muy difuso porque es muy heterogéneo (hay que tomar en cuenta el consumidor medio). Son sujetos a los que la legislación protege por razón de un interés más


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particular ya que como consecuencia de estos abusos se pone de manifiesto que por norma general el consumidor es la parte más débil (marcas, vacaciones, contratación de seguros, etc.) y además esta protección a los consumidores y usuarios hace que en el sistema actual de competencia, los consumidores tienen un papel fundamental porque cumplen la función de árbitros del sistema, por ello tiene que estar a salvo de abusos, confusiones, engaños. En esa función de atender al interés de los consumidores hay que ver cómo se refleja en el Derecho mercantil, su tutela ha tenido claras incidencias en el derecho de contratos y se cercena el postulado de la autonomía de la voluntad y se reduce su juego en aquellas situaciones donde se parte del convencimiento donde no hay autonomía de la voluntad, hay condiciones generales. En el Derecho mercantil también se contempla la situación de otros grupos como es la situación de los trabajadores. También se incorporan elementos de protección del medio ambiente.

a) La Constitución Económica y el derecho mercantil. El término tiene origen germánico pero ha sido incorporado por muchos ordenamientos, parte del ´49 con la Ley fundamental de Bonn donde se recogen artículos con principios de ordenación de la economía. Anteriormente esto se había obviado en beneficio del no intervencionismo económico. Consagra los principios constitucionales por los que debe regirse la actividad económica del Eº y los ciudadanos. Su contenido implica la legitimidad para establecer esas organizaciones económicas y cuál es el contenido y límites de ese acceso al mercado, las responsabilidades que gravan la actividad. Leyes por las que se rigen los grandes principios económicos del Eº. En España constitución económica se encuentra por primera vez en la de 1978, hay una serie de disposiciones que introducen principios de actuación, grandes objetos tutelados en la propia constitución. La disposición programática comienza en el art. 109 que se dirige a los poderes públicos para que consigan llegar a la igualdad efectiva de los individuos y grupos. En el art. 38 se reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado. En el art. 33 se reconoce el derecho a la propiedad privada, por lo tanto, la posibilidad de la propiedad privada de los medios de producción. Se limita no obstante por su sujeción a límites de tipo social. El art. 128. Se reconoce la iniciativa pública. Reconocimiento de la empresa pública, pero, ojo, no de manera preferente, sino de co-iniciativa económica Se buscó un modelo de libertad pero con concesiones a un Eº social.


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b) La pertenencia de España en la UE - Las nuevas tendencias del Derecho Mercantil.

Otro hecho importantísimo fue la entrada de España en la UE. Se trata de conseguir un mercado único donde el mercado funcione en competencia, los postulados de funcionamiento del mercado comunitario son los mismos que los del mercado nacional. Se aceleró la modernización del DM, por ejemplo, en materia del derecho de sociedades había ya 13 disposiciones que hay que transponer. No había legislación en España prácticamente de la competencia, de concentraciones, propiedad industrial. Atendamos primero a una cuestión fundamental y es que si atendemos a la realidad actual, hemos de dirigirnos a una unificación del derecho privado sólo en el sector de obligaciones y contratos, esto tiene el freno de las competencias autonómicas porque eso supondría un problema para competencias en la materia especialmente de Cataluña y País Vasco. Esta por ello prácticamente descartado aunque doctrinalmente haya motivos para ello. 09-X-2007 Nos ocupamos de este fenómeno, si es posible llegar a él que es la unificación del derecho privado debido a la progresiva generalización del Derecho mercantil que ya apuntaba muy tímidamente en la Baja Edad Media en los tribunales mercantiles al aplicarlo a personas que no fuesen comerciantes y esto sigue con la evolución del Derecho mercantil por ejemplo se decía también en “las Ordenanzas de Colbert” si el sujeto lo firmaba, no importaba que fuese comerciante. Esto rompe definitivamente con la promulgación de códigos. Las notas mercantiles se extienden paulatinamente a círculos externos a los que habitualmente realizan actos comerciales y afecta cada día a mayor número de ciudadanos. Esto hace que el Derecho mercantil se convierte prácticamente en el derecho privado de la actividad económica de los particulares, el derecho mercantil se generaliza o el derecho civil se comercializa. Si echamos un vistazo al derecho positivo vemos que en el derecho español mantenemos la dualidad entre el derecho civil y derecho del comercio y esto tiene una explicación histórica puesto que los dos se codificaron en temporadas distintas, la codificación transcurrió de forma paralela pero no unificada. Se dan dualidades en algunos temas y lo cierto es que no se ve si tiene sentido mantener separado el sector de las obligaciones y contratos. Algunos países lo han hecho con diferente fortuna, en Suiza se hizo a finales del XIX (buscar), el problema es que esta codificación es más bien formal puesto que se le sigue dando ciertas especialidades a los contratos donde los dos participantes son comerciantes. En Italia en 1942 con su Codice Civile en la parte de obligaciones y contratos recoge una parte unitaria de esta materia y


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esto recoge la mercantilización del derecho civil. En Holanda también de forma más perfecta a partir de los años ´90. SÁNCHEZ CALERO, MENÉNDEZ, etc. en España defienden la unificación. No se ha unificado en España en lo que se refiere al derecho codificado puesto que en la práctica esto plantea muchos problemas pero también es cierto que dándose en esta época un evidente vaciamiento de los códigos, se dan que muchos temas están siendo regulados ex novo por el legislador o se ha sacado del código y se han legislado en leyes especiales especialmente cuando interviene normativa comunitaria (por ejemplo en contratación con los consumidores, ventas a distancia, etc.) que da algunos pasos hacia una unificación. Al derecho comunitario le da igual si se considera civil o mercantil, lo que quiere son resultados pragmáticos y lo único que le interese es que se aplique bien. Por esa vía, hay muchos sectores de contratación que tienen sólo una regulación y por ahí se puede ver una tendencia unificadora. En el año 1981 la Ley de seguros se sacó del código y dijo que el seguro era un contrato mercantil. Lo mismo pasó con la Ley concursal del 2003 que se sacó del Código de comercia y las normas de cita y espera del código civil y se ha unificado sea un comerciante o un deudor común y ya se puede considerar como una unificación. Otros como GALGANO lo contra-argumentan y le dan un tono mucho más político y parten de que el derecho mercantil es un derecho de clases con las repercusiones de que si se unifica siempre se van a proteger más los intereses de una de las partes. Esto hay que matizarlo pues hay muchos contratos donde los dos operadores por ejemplo son empresarios. Si esto no se ha unificado en muchos sitios es por algo y es porque no es tan fácil, el tema tiene mucha más complejidad, no sólo hay una parte de consumidores y usuarios y por otro lado los operadores económicos. Como esto no es cierto en todos los casos, no tenemos un punto de encuentro pacífico, las dimensiones empresariales de los operadores no son tampoco siempre iguales (McDonald´s contrata con una pequeña operadora de limpieza, se reproduce el mismo conflicto que con un pequeño usuario). La solución, por ello, no puede ser uniforme, habría que hacer distinciones en función de las partes que contratan. (Ley de condiciones generales de contratos: la ley habla del adherente que asume las condiciones que le impone el predisponente y esa ley establece un trato distinto según el adherente sea un consumidor o no. Si el adherente es un profesional la ley le ampara con controles de contenido en el art. 5 pero son aspectos formales de incorporación al contrato, si eso está superado y el contenido es abusivo, la ley no les otorga la nulidad de pleno derecho en virtud del art. 10 porque el adherente es un profesional y habría que llevarlo ante los tribunales por el CC). La unificación no se puede hacer si los elementos no son


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homogéneos. El art. 51 CE que protege a los consumidores y usuarios no está claro quién tiene esa condición, sólo los que tienen la condición del art. 2 de la ley de consumidores y usuarios. En el Derecho comunitario hay leyes que están haciendo incipiente que también se proteja de esta manera a pequeños empresarios o aún adquiriendo con propósito profesional está adquiriendo algo en lo que no es experto (por ejemplo, una tienda de ropa compra un aparato de aire acondicionado; aquí se puede hacer extensiva la tutela de consumidores y usuarios). Por ello es casi utópico hacer una unificación formal. En España otro de los problemas de la unificación del derecho privado y es el problema de las competencias legislativas de las CCAA. En legislación mercantil por art. 146.6 CE el Eº tiene monopolio legislativo para mantener la unidad de mercado. Las CCAA tienen ciertas competencias legislativas en derecho patrimonial y el art. 149.8 pone algunas limitaciones. Si se unificara el derecho privado de obligaciones y contratos y algunos derechos ya no son exclusivamente mercantiles, habrá CCAA que podrán entrar a regular y se resentiría la unidad de mercado. La unificación internacional del Derecho Mercantil: La moderna “lex mercatoria”. Otro frente que produce transformaciones en el derecho mercantil es la internacionalización, lo que se llamada la moderna lex mercatoria. El derecho mercantil tiene raíces en un derecho de corte internacional y hoy volvemos un poco a los orígenes puesto que vivimos un auge de las relaciones internacionales. Esto hay que regularlo, una solución es a posteriori que proporciona el Derecho internacional privado utilizando la norma de conflicto que nos indica qué ley hay que aplicar. En el ámbito mercantil, por el contrario, desde muy tempranas épocas se forja poco a poco una suerte de lex mercatoria, lo que se llama el derecho del comercio internacional y es una solución preventiva que redunda en una mayor celeridad. Hay muchos logros, por ejemplo, la Ley uniforme de Ginebra de 1830 y que es un consenso sobre los principios básicos que rigen las materias cambiarias en todos los países firmantes, el compendio de la Unión de París de 1868 que tiene principios básicos en materia de propiedad industrial con el principio de trato nacional y el principio de prioridad, la Ley de mercadería de Viena de 1981 y uno de los grandes logros es la OMC de 1985 que sustituye al acuerdo aduanero del GATT. Los TRIPS son como un convenio dentro del convenio de la OMC en propiedad intelectual, se establece un mínimo de protección a nivel internacional. La lex mercatoria recoge usos uniformes consuetudinarios del derecho mercantil internacional actual intentando hacer algo así como lo que pasaba en un origen; en ocasiones son recogidas por instituciones no estatales como la Cámara de Comercio de París. Si se pacta una venta en FOB, FAS, etc., quién costea el seguro, quién asume los riesgos,


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quién asume trámites administrativos de aduanas, también en los créditos documentarios que es muy necesaria para dar certeza a comerciantes. No son regulaciones nacionales ni convenios internacionales pero son igualmente respetadas con una trascendencia cada vez mayor debido a nuestra economía globalizada. El Derecho mercantil tiene una dimensión internacional.

c) Las repercusiones del Estado social sobre el Derecho Mercantil.

-La presencia de los poderes públicos en la actividad económica. -El principio de protección de los consumidores. Otro frente que influye en el derecho mercantil contemporáneo se refiere al cambio de perspectiva del Eº, es un Eº social y democrático de derechos y en lo económico se manifiesta en una intervención del Eº en la economía al amparo del 28.2 CE. Tenemos empresario público con forma mercantil, un Eº también asistencial que cubren necesidades de los ciudadanos, también un Eº legislador que interviene con instrumentos legales para hacer reales los principios programáticos recogidos en la CE. De esa intervención surge una categoría que es el derecho de la economía como categoría jurídica. ¿Cuál es su relación con el derecho mercantil? Cuando hablamos de ello, se refiere a un fenómeno jurídico cuando la participación del Eº asistencial deja de ser asistemática, ante la evidencia de un conjunto de normas estatales de derecho necesario se plantea la necesidad de una definición. Algunos mercantilistas decían que esto tenía simplemente una significación metodológica, para ellos sería una categoría adjetiva, una interpretación de las normas mercantiles desde una nueva perspectiva pero para decir esto ya tenemos el art.3 CC. Luego vinieron otras corrientes que le dan un contenido sustantivo, para algunos autores, la economía es lo que constituye el objeto de regulación del derecho económico y esto vendría constituido por normas de contenido económico que se dirigen a la ordenación de la economía pero sería un poco exagerado porque se incluirían un montón de cosas. La más acertada es la que mantiene el profesor ROJO que identifica el derecho económico que es la manifestación de medidas adoptadas por los poderes públicos para planificar y organizar la economía y coincidiría con un derecho administrativo económico. ¿Cómo se relaciona esto con el derecho mercantil? Si uno atiende al contenido del derecho económico tendremos que coger todas aquellas normas de derecho público que regulan las condiciones de ejercicio de


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la actividad económica o una de aplicación sectorial aplicadas a los particulares. Eso sería también derecho mercantil, por ejemplo, normas para establecer una SA, el derecho de la competencia tiene una parte sancionadora: es derecho mercantil y es también derecho administrativo económico. Partimos de la idea de que el derecho mercantil se adscribe a la summa divisio clásica entre el derecho público y privado, el derecho económico no participa de esa división clásica, es una diagonal que atraviesa el ordenamiento, toda manifestación normativa que regule la economía pertenece a esta categoría y esto tiene un poco de muchos sectores del derecho, hay mucho derecho mercantil pero también penal por ejemplo. No se pueden mezclar las unidades cuando no son homogéneas. Podemos decir que hoy en día el Derecho mercantil tiene un contenido preponderante de normas de derecho privado, el núcleo es derecho privado pero no hay ningún problema en asumir que tienen una parte de derecho público muy importante cuya técnica en la legislación es de derecho administrativo. Son límites difíciles. Igual pasa con la protección de los consumidores con una desprivatización del derecho privado que se ha llamado en algunas ocasiones. Las consecuencias de todas estas transformaciones en el Derecho mercantil: se nos obliga a cambiar la concepción del derecho mercantil, la respuesta mayoritaria en España es que el Derecho mercantil gira en general en torno a la empresa que está dispuesta y dirigida por el empresario y que ejerce una actividad económica dirigida al mercado. Estos nuevos cambios normativos penetran en el derecho mercantil, la empresa y el empresario lo admiten cómo nuevos límites en su actividad. Hay otras corrientes que entienden que la preponderancia del derecho pública en la regulación de lo mercantil, el Derecho mercantil debería girar en torno al mercado y dicen que el Derecho mercantil es el derecho del mercado puesto que las normas de la competencia son normas de ordenación del mercado, el eje se ha trasladado a un centro donde convergen muchos intereses. El problema de esto sería que la categoría se escapa, hay que justificar por qué queda fuera del mercantil muchas partes puesto que el mercado es un concepto difícil de limitar.

d) La especialidad del Derecho Mercantil y las tendencias unificadoras en el Derecho Privado.

También se ha hablado que es un derecho privado del tráfico económico y se parte de dos datos, en primer lugar que el derecho mercantil siempre ha regulado actividades económicas desarrolladas por particulares y que en un primer momento sólo era el comercio y ese tráfico hoy se ha generalizado en un montón de actividades. La CE reconoce esa regulación en dos frentes primero con el derecho a la libertad de empresa y en otro recogiendo el derecho a la protección de


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consumidores y usuarios. Tiene un problema y es que se parte de la idea de que ha de unificarse el derecho privado. (Ella se quedaría o bien con la primera o bien con la tercera). Finaliza tema

TEMA 3: Las fuentes del Derecho Mercantil

1. Problemática general. Hay una problemática general en cuanto a las fuentes del Derecho Mercantil. No existe doctrina propia de las fuentes del Derecho mercantil, por mucho que hubo intentos de crear fuentes propias para diferenciarlas del civil o del Derecho común. Sin embargo, no se consiguió y nos remitimos a las fuentes generales con algunas particularidades en su aplicación en el tráfico mercantil. Puntualización al término fuentes puesto que tiene diversos significados, cuando aquí se habla de fuentes del Derecho mercantil lo hacemos en su sentido formal, la vestidura que se le pone al derecho para poderlo conocer. Partimos del art. 1 del CC: ley, costumbre y principios generales. Conforme a ese art. se aplica el art. 2 CCo y este precepto recoge las fuentes del Derecho mercantil y además establece su jerarquía y lo hace en los siguientes términos. Dice que la materia mercantil se regirá por el CCo, los usos de comercio aplicables en cada plaza y el Derecho común. Examinando este precepto, el prof. GARRIGUES decía que esto plantea tres problemas; el primer problema es el de determinar cuál es el contenido de las leyes mercantiles, la segunda cuestión era completar qué significado tiene la expresión uso de comercio y en tercer lugar qué función cumple en el ámbito mercantil el Derecho común. Antes de analizar las cuestiones, el art. 2 nos plantea una cuestión que hay que analizar con carácter previo (pregunta de test), es que el art. 2 plantea la cuestión de si se aplica a toda la materia mercantil o tiene carácter limitado en su aplicación. Si esa jerarquía de fuentes se aplica a toda la materia mercantil. En el art. 50 y en el 59 CCo, parece que plantean una aparente contradicción con el art. 2: porque el art. 2 dice cuáles son las fuentes y establece su jerarquía pero en el art. 50 nos


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encontramos que dicho precepto establece las fuentes y la jerarquía en materia de contratación mercantil pero lo hace rompiendo la jerarquía del art. 2, en materia de contratos se aplica en 1º lugar CCo y leyes especiales y en segundo el Derecho Común –y hay que entender que los usos se aplicarán en 3º lugar-. Además esto se complica por el art. 59 en materia de contratos al decir que cuando se interpretan los contratos se vuelve a remitir al art. 2 CCo y, por lo tanto, decae en la interpretación de contratos la aplicación del art. 50. Fue una medida que se tomó para evitar ciertos peligros. Esta materia fue explicado por Motos Guirao –catedrático de Granada- dio la siguiente solución: en su explicación dice que el art. 50 no se debe plantear como una excepción al art. 2, sino que el art. 50 es una aplicación concreta del art. 2 porque cuando este precepto señala cuáles son las fuentes del derecho mercantil dice que lo primero que hay que aplicar es la ley y en función de ese mandato cabe la aplicación del art. 50. Explicación que hay que dar en los mismos términos entre el art. 50 y el art. 59. La génesis del uso radica en el ámbito contractual y lo que temía el codificador era que si daba preferencia al uso, podían darse muchos problemas, por eso dio preferencia al Derecho frente al uso en contratos, para evitar usos contrarios al Derecho Común. Sin embargo, en interpretación vuelve a darle preferencia al uso que tienen especial fuerza interpretativa.

2. La ley mercantil La ley mercantil: qué es lo que significa como primera fuente del derecho mercantil. Tras la RF, la ley siempre juega un papel muy importante sobre el uso que es el derecho que se va creando en la práctica. El art. 2 CCo dice que la primera fuente del Dcho mercantil es el CCo, qué hay que entender como CCo. La primera fuente del derecho mercantil es la legislación mercantil, no sólo el CCo, sino que hay que darle entrada a las leyes especiales en materia mercantil. Se deduce claramente de todo el articulado del CCo pero en concreto se pone de relieve en el art. 50 al decir que se aplicará en primer lugar CCo y leyes especiales. Qué entendemos por ley y qué explicación tiene el término mercantil. En sede de fuentes, el término ley lo empleamos en su expresión más amplia, no sólo la ley en sentido formal, sino cualquier disposición escrita, emanada de los poderes estatales que regule materia mercantil. En cuanto al apellido mercantil encontramos el problema que ya se ha examinado en el tema 1. Mercantil es un término cuyo contenido es muy difícil de precisar puesto que depende de cuál es el concepto de derecho mercantil por el que optemos.


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Históricamente la primera ley mercantil es nuestro CCo de 22 de agosto de 1885 con entrada en vigor el 1 de enero de 1886. Es el 2º CCo puesto que en 1829 ya estuvo el Código de Sainz de Andino. El código actual pretendió ser una reforma del de 1829. La obra de 1885 es un texto que tiene mayor contenido que el del 29 a pesar de que no reguló materias importantes y que ya eran conocidas en su momento como la propiedad industrial. Ya no regula la materia judicial porque se suprime el Libro V porque la jurisdicción mercantil ha desaparecido y se ha incorporado a la Civil como consecuencia del Decreto de unificación de fueros de 1868. La revolución acaba con las jurisdicciones especiales. El CCo de Sainz de Andino ha estado vigente hasta la ley concursal y se aplicaba para los concursos puesto que el de 1885 no tenía cláusula derogatoria. Ambos tienen enorme influencia de la legislación gala pero en el de 1885 se deja ya entrever una pequeña influencia del CCo alemán de 1861. De esto y porque está todavía vigente en muchas de sus partes, conviene hacer crítica del mismo. La primera crítica es que es sobre todo un C que regula obligaciones mercantiles, un texto regular de las relaciones contractuales con olvido de los aspectos institucionales. Es un hijo de la revolución liberal –lo poco que hubo que fue en 1868- y como buen hijo del liberalismo es muy contractualista. Regula hasta la SA como un contrato y lo que nos importa hoy día son más los aspectos institucionales. En segundo lugar, pretende sin conseguirlo acoger una concepción objetiva del Derecho mercantil y así lo dice el codificador en el art. 2 –los actos objetivos de comercio- pero en muchos puntos es inevitable hablar de la figura del comerciante. Es el último código que intenta alcanzar un concepto objetivo. En tercer lugar, el CCo responde a los principios liberales, hoy nos resulta por lo tanto anacrónico porque nuestra realidad actual responde mayormente a un estado social. Con estas críticas se ha sentido la necesidad de reformar el código para adaptarlo a la nueva situación socio-económica. Por lo tanto, la reforma se ha llevado por dos vías, por un lado, por la autonomía de la voluntad y por otro por la legislación especial. La autonomía de la voluntad ha dado como resultado un número enorme de contratos atípicos que han sido creados en la práctica por los empresarios y que son figuras contractuales que han enriquecido la materia mercantil pero que no tienen regulación legal, por lo tanto, son contratos que aun siendo atípicos jurídicamente, tienen tipicidad social. Por ejemplo, muchas cláusulas; la franquicia no tiene regulación legar en España, igual que los contratos de concesión, el leasing, el factoring. Se han creado en la práctica y se están dando muy habitualmente y se permite gracias a esa autonomía. Por otro lado, se ha hecho a través de las leyes especiales que tiene enorme influencia en la materia mercantil puesto que muchas están reguladas al margen del código, por dos razones, por un lado había


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situaciones que el codificador ni conocía y han sido fruto de legislación posterior. Por otra parte, hay institutos que sí estaban en el CCo pero con normativa que no es válida para la realidad actual y se ha optado por sacarla del CCo y legislarla fuera. 8-XI-2007 (apuntes Marta) El derecho mercantil en los Tratados Internacionales. Cuando se refieren a la materia mercantil se incorporan también a nuestro patrimonio jurídico en el BOE con una enorme trascendencia. Ej.: Convenio de París 1883 sobre la protección de la propiedad industrial, ADPIC 1994 anexo el acuerdo por el que se crea la OMC y la protección de la propiedad intelectual (actual problema con la posible incorporación al mismo de China) y la Convención de Viena sobre la compra venta internacional de las mercaderías.

Competencia legislativa de las CCAA en las materias mercantiles.

La primera norma mercantil no es el Código de comercio sino la Constitución de 1978. Aunque ha planteado problemas sobretodo en lo referente a la competencia a la hora de legislar (Estado de las autonomías)

Podemos partir de un principio general: competencia exclusiva para legislar en el Estado. Art.149.1 CE. Sin embargo, el art.148.1 establece un supuesto en los que da competencias a las CCAA.

A todo lo establecido anteriormente BERCOUCZ le da una solución:

1. Principio general: competencia exclusiva del Estado.

2. En determinadas materias se establece una competencia tanto legislativa como de ejecución compartida entre Estado y CCAA. Esto ocurre en aquellos casos de defensa del consumidor.

3. En otras materias las CCAA sólo tienen competencia de ejecución pero no legislativa. Como sucede en la materia de propiedad industrial en las que las solicitudes se presentan en las oficinas de las CCAA.

4. En el resto de materias sólo tiene competencia el Estado: contrato y estatuto del empresario. En los contratos, las CCAA no pueden nunca crear derecho u obligaciones en las relaciones entre particulares pero sí tienen capacidad para poner sanciones de carácter administrativo.

5. En los casos de silencio administrativo la competencia es del Estado.


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6. Conflicto entre las normas estatales y las normas autonómicas en las que priman aquellas normas del Estado Art.149.3 const.: Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.

Las competencias de las CCAA tienen una serie de límites:

1. Propio Estado de derecho. 2. Límite genérico: principio de unidad de mercados, del orden

económico. Esto no se recoge en la CE. 3. Posibilidad de que el estado delegue competencias en las CCAA a

través de una ley marco. Establece por tanto los límites de esa competencia. Art.150 CE

El DM y el Derecho proveniente de la UE

Atendemos a la relación entre el Derecho comunitario y el mercantil en el ámbito de las fuentes del derecho mercantil:

1. Eficacia de las normas comunitarias. 2. Primacía del derecho comunitario. 3. Efectos: las normas de derecho comunitario que tienen efectos

directos son los reglamentos. El reglamento comunitario una vez publicado forma parte de nuestro ordenamiento jurídico.

Las directivas una vez cumplido el plazo de adaptación sin que el estado miembro haya realizado la armonización despliegan un efecto vertical. Los particulares pueden alegar esa directiva ante el estado. No hay efecto horizontal de las relaciones entre particulares.

El juez interior tendrá que interpretar el derecho nacional de acuerdo con la directiva.

El caso de conflicto entre una norma de derecho nacional y una norma de derecho comunitario la primacía la tiene la norma comunitaria porque es la única manera de que se alcance el objetivo de los Tratados.


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3. Los usos de comercio.

Uso es una norma de derecho objetivo creada por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. Papel como norma de derecho objetivo:

1. llena las lagunas legales, 2. cierra lagunas contractuales, 3. resuelve enormes problemas de interpretación en los contratos.

Aunque tras el elemento codificador el uso queda relegado a un segundo plano alcanza su mayor relevancia en el ámbito del comercio internacional, y

4. el uso en el Código de comercio: entender como la costumbre mercantil. Se fundamenta:

a. la codificación pretendió huir del término costumbre por sus connotaciones absolutistas,

b. razones históricas ya que la Novísima Recopilación de 1805 utiliza este término como sinónimo de costumbre, y

c. formación del uso: comienza con la plasmación contractual de un determinado comportamiento que poco a poco se convierte en una cláusula de estilo. El proceso finaliza cuando esa cláusula se objetiviza, lo que significa que se omite ya en el contrato pero las partes lossiguen respetando en sus relaciones contractuales porque esa norma contractual ha adquirido vigencia social, lo que equivale a afirmar que hay conciencia social y que esa regla obliga como derecho.

15-XI-2007 (apuntes Marta)

Tras el movimiento codificador el uso puede ser relegado a un segundo plano. Tienen importancia en el ámbito del comercio internacional.

En el Código civil el uso tiene que entenderse como costumbre mercantil porque la codificación pretendió huir del término costumbre por sus connotaciones absolutistas y también por razones históricas ya que la Novísima Recopilación de 1805 usó este término como sinónimo de costumbre.

El proceso de formación del uso comienza con la plasmación en una cláusula contractual de un determinado comportamiento que paso a paso se convierte en una cláusula de estilo.

El proceso finaliza cuando esa cláusula contractual se objetiviza, se supone que se omite en el contrato pero las partes la siguen respetando a sus relaciones contractuales porque ha adquirido vigencia social, lo


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que equivale a afirmar que hay conciencia social de que esa regla obliga como derecho, hay opinio iuris.

El CCo habla del “uso de la plaza” como fuente del derecho. Sigue lo que decía el CCo antes de 1973, la costumbre del lugar. El uso, si es general tiene aplicación en una plaza cualquiera, si el uso general no tuviese vigencia en una plaza concreta no se aplicaría porque no tiene opino iuris en esa plaza.

Así, sea cual sea a vigencia del uso va a aplicarse en todas las plazas en las que tenga opinio iuris. En el caso de generaciones entre plazas se plantea el problema del uso que hay que aplicar, el art. 50 del CCo dice que en materia de contratos se aplican las leyes mercantiles y en su defecto el derecho común y el CCo dice que se aplica la norma del lugar en el que se realiza la oferta, pues se entiende que el contrato se perfecciona en esa plaza, hay diferentes aplicaciones, por tanto, el uso de la plaza en que se realiza la oferta.

El uso tiene que cumplir unos requisitos para que se le considere norma jurídica:

1. conducta que se repite permanentemente de manera uniforme, 2. esa conducta de alcanzar la opinio iuris (conciencia social que

obliga como derecho), y 3. no ha de ser contrario ni a la moral ni al orden público.

El uso, como derecho, debería aplicarse sin necesidad de alegarlo (iura novit curia). Se planteó el problema de si había que probarlo o no, y en el CCo en la reforma de 1973 del título preliminar, optó por la prueba por quien alegue la costumbre. El uso habrá de ser probado por quien lo alegue, por tanto, la prueba del uso tiene carácter necesario.

El TS entiende que no es necesaria la prueba si estamos ante un uso notorio, tampoco es necesaria la prueba si ha sido probado en un pleito anterior y el tribunal lo acepta por lo que basta con presentar la sentencia. Se admiten todos los medios de prueba admitidos en derecho, el DM tiene unos medios de prueba específicos como son las recopilaciones de uso previstas en normas escritas: recopilaciones del Consejo Superior de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de 1964, se ha intentado también la recopilación de usos bancarios, aunque no se ha llegado a hacerla, hay un reglamento de 1950 del Consejo bancario. Los dictámenes oficiales e informes periciales.

Los usos pueden ser clasificados desde varias perspectivas:

1. según su función:

-usos normativos: nacen para suplir las lagunas legales.


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-usos interpretativos: suplen la voluntad de las partes admitidas en un contrato.

La principal cuestión es si tienen todos la categoría de norma jurídica o no. GARRIGUES entendía que sólo los usos normativos crean normas jurídicas, pues atendiendo al derecho alemán sólo estas lo serían. URÍA sostenía que todos los usos, tanto interpretativos como normativos, eran normas jurídicas, apoyándose en el carácter jurídico de las normas interpretativas. Tras la reforma del título preliminar del CCo la cuestión se ha complicado, pues en art. 1.3 dice q los usos interpretativos no tienen valor de norma jurídica. (Haciendo una interpretación conjunta de los arts. 2 y 50 del CCo y 1.3 del CCo, los usos interpretativos y las normas tienen carácter de norma jurídica según el art. 2 y 50 del CCo).

2. por su relación con la ley:

-contra legem: contrario a la ley.

-secundem legem: según la ley.

-praeter legem: fuera de la ley.

El uso contra legem está prohibido siempre y cuando la norma de la ley sea de ius cogens (si es derecho dispositivo si se permite). Los usos secumdem legem son usos interpretativos. Los usos praeter legem son anteriores a la ley y deben respetarla. (¿?)

3. En atención a la vigencia profesional:

-comunes: toda a actividad económica.

-especiales: sectores concretos.

Se plantea la jerarquía entre usos comunes y especiales. Se aplica el principio de ley especial y así el uso especial tendrá preferencia frente al común.

4. En atención a la vigencia profesional:

-de plaza o locales.

-regionales.

-generales.

-internacionales.

Si hay conflicto de aplicación entre los usos habrá que ver cuál tiene primacía. Habrá que aplicar el uso territorial de menor alcance.


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4. Aplicación del derecho común a las materias mercantiles.

Esta llamada al derecho común en el art.2 del CCo planteaba dos cuestiones de interés:

1. qué engloba el derecho común como fuente del Derecho mercantil.

2. carácter del derecho común como fuente del Derecho mercantil.

En cuanto a la primera opción, fue una cuestión debatida hasta 1868. Se discutía si había que interpretarlo como el derecho del CCo o había que dar entrada a los derechos forales. Una sentencia del TS de 1968 dijo que por Derecho común se entendía tanto el derecho del CCo como los derechos forales.

En referencia a la segunda, el derecho común no es fuente de derecho mercantil que son normas civiles y no mercantiles, y sólo se es fuente de una materia cuando se guarda relación con la misma. El papel que se le asigna es el del art.4.3 del CC es de derecho supletorio.

Las relaciones entre Derecho mercantil y Derecho civil se puede encontrar en 3 momentos: 1. preferencia del derecho mercantil sobre el derecho civil como norma especial del tráfico. 2. las normas de derecho común se aplican en defecto de norma específicamente mercantil. 3. aplicación conjunta del derecho mercantil y el derecho civil.

5. El valor de la jurisprudencia. El significado de las condiciones generales de los contratantes.

Jurisprudencia: tiene un valor importante pero no es fuente del derecho. El CC le atribuye la función de complementar el ordenamiento jurídico y tiene valor en la práctica. El legislador ha atribuido un recurso de casación por infracción de doctrina legal. No sólo es importante la jurisprudencia del TS sino también la del TC.

Condiciones generales de los contratos: clausulado de los contratos que rija la relación de los contratantes. La ley de condicione generales de contratación la cuestión es pacífica y no son fuente del derecho, sino meras prescripciones contractuales. Finaliza tema


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ESTRUCTURA DE LA ORGANIZACIÓN MERCANTIL

A) Empresa, Empresario y su Estatuto.

TEMA 4. - La noción de empresario.

a) Problemática general.

Comerciante o empresario mercantil individual. Se trata de una cuestión bien difícil de resolver puesto que esto se trata de uno de los temas grises del derecho mercantil donde los límites no están demasiado claros. Lo más acertado sería admitir que el derecho mercantil se asienta en tres pilares básicos, la figura del empresario, su estatuto y la actividad que realiza el empresario a través de la empresa o actividad constitutiva de empresa. En los orígenes del derecho mercantil, ese sujeto en torno al cual giraba el derecho mercantil tenía extraordinaria importancia, era un derecho subjetivo. En época codificadora se le pospuso dando más importancia a criterios objetivos, a pesar de ello, no se consiguió desbancar puesto


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que siguieron teniendo en cuanta al comerciante en muchas figuras. Ese criterio profesional nunca se abandonó y se retomó con fuerza cuando se trata de identificar al derecho mercantil con el derecho de la empresa. Fijándonos en nuestro CCo empieza definiendo a los comerciantes. En el 1.1 se dedica al comerciante individual y en 1.2 al comerciante persona jurídica cometiendo el error de alusión sólo al comerciante social aunque hay más formas que no son sociedades. En el CCo aparece la palabra comerciante y la palabra empresario. En 1885 se utilizó comerciante o compañía mercantil y cuando vemos la palabra empresario son modificaciones del CCo por leyes posteriores, se habla de empresario con un matiz que es el empresario mercantil. En 1989 con nuevas reformas se incluye el empresario individual para distinguirlo de empresario persona jurídica. A veces comerciante se sustituye por el empresario individual, en algún momento se habla de empresario mercantil pero otras veces sólo empresario en el entendimiento de que todo empresario por serlo es mercantil, el legislador ya no utiliza ese término por considerarlo una redundancia. Hay excepciones básicamente en aquellos sectores que están en tránsito a caballo entre el derecho mercantil. El CCo utiliza el término comerciante en su art.1. 11-X-2007

b) Rasgos caracterizadores de la noción de empresario.

La noción de empresario es básica en el DM porque hay un estatuto jurídico del empresario aplicable a los empresarios y a la hora de regular los contratos mercantiles marca una diferenciación de los civiles. El CCo utiliza el criterio de mercantilizad que consiste en que el contrato haya sido celebrado por un empresario .(Contrato de comisión, de depósito, de préstamo, etc.) El CCo indica que son comerciantes los que teniendo capacidad legal para ejercitar el comercio lo hagan habitualmente. Este definición es incompleta porque la falta de un elemento fundamental y por ello vamos a manejar el concepto doctrinal. Empresario es toda persona física o jurídica que profesionalmente (habitualmente) y en nombre propio (por sí mismo o a través de representantes) realiza una actividad constitutiva de empresa (organización de los elementos necesarios para la realización de una actividad dirigida al mercado). Esta definición acoge a todo empresario: pequeño, grande, público, privado, individual, colectivo, etc.

c) La extensión de la noción de empresario a otros sujetos profesionales del tráfico económico.


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Cuando tratamos de ver qué sujetos en función de la actividad que realizan tienen la condición de empresario surgen problemas porque hay colectivos o sectores de actividad que de forma tradicional han sido excluidos del DM -Un primer grupo es el de los profesionales liberales, los cuales encajan en la definición de empresario que hemos dado, pero tradicionalmente han sido excluidos del DM porque hay unas características particulares: prima su formación intelectual sobre la organización de medios dispuestos que poner el mercado, hay colegios profesionales, etc. Esta exclusión es hoy discutible. Es cierto que prima su capacidad intelectual y que los medios de que disponen no es lo principal en muchos casos pero sí en otros. Cuando hay una organización evidente y clara no hay duda en que se aplique el DM y cuando se trata de un profesional se tiende también a pensar que hay que aplicarles el DM. Estos profesionales están además sujetos a la Ley de Competencias (posibilidad de publicidad, libertad de honorarios, etc.) por lo que en este sentido es claro que son empresarios. Es más discutido en relación la la obligación de contabilidad. Con la nueva Ley concursal que se aplica a todo deudor se ha acabado el problema en este sentido. -También los agricultores y artesanos han sido excluidos tradicionalmente. El art. 326 CCo acota el concepto de compra-venta mercantil y excluye al agricultor porque se considera a la tierra como un bien para la subsistencia. Hay una diferenciación en el caso de si los productos agrarios se comercializan o hay una mecanización del campo se acercan más al concepto de empresa. En el caso del RD que regula la artesanía se parte de que los artesanos no son empresarios. El TS estableció que los artesanos no estaban sometidos al procedimiento de quiebra porque no eran empresarios. Si la actividad artesanal es pequeña no se consideran empresarios pero si hay una organización que ya se asemeja a la empresarial hay que considerarles empresarios. El Derecho de la competencia se aplica a todos estos sectores que han estado excluidos y si hay un operador económico traficando con bienes y servicios se somete a esas normas.

d) Clases de empresarios. La distinción tradicional distingue entre empresarios mercantiles y empresarios no mercantiles. Esta distinción permite diferenciar los empresarios mercantiles y los civiles, que refleja la problemática expuesta anteriormente de los grupos qeu no se han considerado tradicionalmente empresarios. En caso de duda, se califica a estos profesionales o agricultores y artesanos como empresarios no mercantiles para no someterlos a determinadas obligaciones del estatuto jurídico del empresario.


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La discusión de si un sujeto debe ser calificado de empresario o no, no cabe nunca cuando se adopte la forma de una sociedad capitalista (SA, SRL, Sociedad comanditaria por acciones, etc.). El legislador lo dice en las leyes que regulan estos tipos de sociedades. Se distingue también entre empresarios públicos y privados por la presencia en la sociedad de personas jurídicas públicas que desarrollan actividades de carácter mercantil. El art. 128.2 CE permite la participación en actividades de tipo económico. El empresario público asume dos formatos distintos: -En sentido estricto, tanto en el sujeto qeu desarrolla la actividad como en su organización (organismo autónomo). -En sociedades anónimas con participación de los poderes públicos en su capital, hoy gestionadas por la SEPI. En los últimos años en España hemos asistido a una privatización, una vía muy utilizada han sido las ofertas públicas de venta. El empresario individual es siempre empresario de derecho privado, la distinción sólo se plantea con el empresario que se constituye en persona jurídica. Los empresarios de derecho público están sometidos al derecho de la competencia. 16-X-2007 El art. 1 hace la diferencia entre empresario persona física y empresario persona jurídica. En este punto el CCo omite el decir que lo hace en nombre propio y además identifica al empresario persona jurídica solamente como las sociedades mercantiles y esto es otro grave error. El empresario persona jurídica puede adquirir otras formas por ejemplo en el caso de organismos autónomos que son organismos de derecho público o las fundaciones que pueden tener un fin mercantil como es el caso de las Cajas de Ahorro. El empresario persona física tiene un peso muy reducido en relación con la jurídica y no tiene problemas de identificación, basta con que sea una persona con capacidad de obrar y que cumpla los requisitos que marca la ley. Las sociedades mercantiles aportan más problemas, cuentan con un patrimonio social y los socios siempre y cuando estemos frente a una sociedad capitalista no son responsables de las deudas sociales, sino que es la sociedad con su patrimonio la que responde por ello se busca tanto esta figura. Además con la directiva comunitaria de sociedades se ha dado pie a la creación de la sociedad unitaria en arts. 125 y ss. de la ley de sociedades y en virtud de esa directiva se han dado sociedades de un solo socio, el capital está en manos de una sola persona. Rasgos del concepto empresario:


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- La actuación en nombre propio. Esto lo omite el CCo pero es requisito esencial para ostentar la condición de empresario. Implica que todos los derechos y todas las obligaciones, todas las consecuencias jurídicas que dimanan de su actividad económica son su responsabilidad. Partimos del sujeto que organiza un conjunto de elementos para actuar en el mercado, asume el riesgo económico de su actividad, es título de los beneficios y también de las pérdidas. Esto tiene consecuencias muy importantes, si partimos de que el empresario es el que actúa en nombre propio, el que no actúe en nombre propio no tiene calidad de empresario. Por ejemplo en el caso de los factores o gerentes que son personas que en nombre y por cuenta del empresario realiza actividades con terceros en el mercado. En el caso de las sociedades mercantiles son empresarios con forma de persona jurídica y necesitan unos representantes y el órgano de administración es el que los asume, pero siempre en nombre ajeno. En consecuencia el empresario es la persona en cuyo nombre se actúa y el TS lo tiene muy claro desde el año ´77. Otra exigencia es que para ser empresario no hace falta actuar por cuenta propia pero sí en nombre propio. Esto lleva al problema del mal llamado “empresario oculto”. Se puede actuar en nombre propio pero por cuenta ajena como es el caso de los testaferros. El derecho mercantil no entra a valorar por cuenta de quién se realizan las actividades y se dan casos en los que una situación ulterior lleva en que las consecuencias patrimonial revierten en otra persona que al no actuar en nombre propio no tiene condición de empresario y esto se presta mucho al fraude sobre todo en el caso de sociedades. (Una SA actúa en el tráfico mercantil cuyos tres socios que no son empresarios! Detraen las consecuencias patrimoniales beneficiosos de la sociedad, si se obligan contra terceros, en este caso es la sociedad y la despatrimonializan puesto que la responsabilidad la contrae la sociedad) Frente a esto el TS ha desarrollado la doctrina del levantamiento del velo y lo que hace es deshacer la sociedad y busca en el patrimonio de los socios. Para ello hay que probar la existencia de una actuación fraudulenta. En el art. 287 CCo en la regulación del factor también se ha tratado de dar algún tipo de solución. Esta extensión de la responsabilidad también se produce en la Ley de sociedades anónimas en materia de fundación y extiende a los fundadores de la sociedad mercantil la responsabilidad que afecta también a las personas en cuyo nombre estos fundadores actúan. La Ley de defensa de la competencia de 2007 se dice que en el caso de que se impongan multas y el infractor sea un empresario que pertenece a un grupo de empresas, la responsabilidad no sólo compete a eso, sino también a la empresa matriz del grupo.

- Otra nota del carácter del empresario es la profesionalidad, significa que la actividad tiene que ser constante, lo cual no implica que pueda ceder en el tiempo como es el caso de un


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negocio de temporada. Esa actividad ha de manifestarse hacia el exterior como tal frente a los terceros. El hecho de que se exija esto no quiere decir que el empresario tenga ahí su modus vivendi aunque sea lo más frecuente. Una cuestión discutida es el ánimo de lucro, la pregunta de si para ser empresario es necesario tener ánimo de lucro, en la mayoría de los casos es así, el problema es cómo se define ese ánimo de lucro. En ocasiones pueden ser situaciones deficitarias, con lo cual el ánimo de lucro no sólo se va a relacionar con un criterio de economicidad, en buscar siempre una rentabilidad que sucede con frecuencia en la actividad de la empresa pública por ejemplo.

- Estas personas desarrollan una actividad constitutiva de empresa, una actividad que tiene como objetos la producción de bienes y servicios para el mercado. Aquí está implícita también la idea de empresa que tiene el problema de tener muchas caras, en el código italiano la empresa es la propia actividad, en España varia un poco, es una vertiente objetiva de la empresaria. Allí donde hay un empresario hay una organización que puede ser mínima (un quiosquero) o muy extensa (el BBVA). Porque hay una organización se da un fenómeno y es que de la labor de organización del empresario con respecto a los bienes materiales de los que sirve para desarrollar la actividad desciende un ente que es la empresa. Eso se puede medir en el valor objetivo que tiene una empresa es mayor que la suma del valor individual de cada elemento, ese plusvalor que deriva de la organización recibe muchos nombres como fondo de comercio. Procede de la actividad organizativa, es parte también de la noción de empresario.

(No se sigue el orden exacto de los epígrafes del programa) El empresario persona física. Llamado por el CCo comerciante individual. De esa noción que venimos manejando del art. 1 CCo, nos focalizamos en el punto 1º. El Código plantea tres requisitos: -capacidad legal -ejercer el comercio -de forma habitual (- + hacerlo en nombre propio) Se presenta un problema que hoy ya no es tal y es el problema de la capacidad para ser comerciante con el art. 4 y 5 también. La capacidad legal es un requisito para el art. 1.1 y en el art. 4 se aclara y hace que se entienda en personas mayores de edad y libre disposición de los bienes. El art. 5, en cambio, establece que los menores y los incapacitados podrán continuar por medio de sus guardadores las actividades que les dejaran sus padres o causantes. Garrigues decía que había que diferenciar entre lo que nos establece el art. 29 y 30 CC


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que es la capacidad para ser comerciante es distinta de la capacidad para ejercer el comercio donde hace falta ser mayor de edad y tener libre disposición de los bienes. La interpretación no convence, sino que más bien parece que hay un principio general del art. 1.1 y 4 CCo y una excepción en el art. 5. (El 1.1 no respeta el 323 CC y exige la mayoría de edad pensando en los riesgos que conlleva la actividad comercial). El art. 5 dice que se podrá continuar, no que puedan iniciarla ex novo. El art. 5 piensa en el principio de conservación de la empresa puramente. En el caso del art. 5 adquieren la calidad de empresario los menores y los incapacitados excepcionalmente. Si el menor o el incapaz adquiere derechos y obligaciones al margen de sus representantes según el CC son anulables a instancia del incapaz o del menor pero nunca a instancia de los terceros que han contratado con ellos. Ejercicio del comercio por persona casada. Sólo se da si el empresario es una persona física. Es un problema serio con regulación exhaustiva en el CCo en arts. del 6 al 12 mirando los arts del CC en materia de régimen económico matrimonial. Fueron objeto de reforma para adaptarlo al art. 14 CE. Primero en el 78 y luego en el 81 en el CC. Aquí se trata de saber en qué condiciones y con qué bienes responde frente a tercero un empresario individual que está casado. Cómo afecta al régimen económico matrimonial el hecho de que uno de los cónyuges sea empresario. El empresario responde con todo su patrimonio de manera universal, si está casado interviene el régimen económico matrimonial. Por razón de matrimonio nace un régimen económico matrimonial y en ese régimen entendiendo que estemos en gananciales, surgen bienes que van a ser de propiedad común y además va a haber bienes privativos que son propiedad de cada cónyuge. ¿Qué bienes de todos estos quedan afectos a responder a resultas de comercio? El CCo ante esto plantea un criterio principal que es el de libertad de pacto, las capitulaciones matrimoniales que pueden acceder al registro donde “libremente” pueden decir cuáles van a quedar afectados frente a las obligaciones contraídas frente a terceros. En en 1315 CC se dan antes del matrimonio o por 1316 durante el matrimonio se dan estas capitulaciones. Si esas capitulaciones quieren que sean oponibles ante cualquier tercero hay que darles publicidad registral ante el Registro Mercantil. Los actos sujetos a inscripción y no inscritos no son oponibles frente a terceros. Si hay un tercero de mala fe en contexto registral es un tercero que conoce y a pesar de que no está el dato inscrito conocería la realidad extraregistral y su contenido podría oponerse frente a este tercero siempre y cuando se demuestre que se iba de mala fe. Si no hay capitulaciones hay que atender a los arts del CCo y hay que ver cuál es el régimen matrimonial del comerciante y de su cónyuge. Puede darse que sea de bienes privativos o de bienes gananciales. Los derechos forales tienen aquí especialidades establece que si un matrimonio se contrae sin especificar nada el régimen aplicable es el de


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separación de bienes. En las zonas donde rige el CC el régimen en defecto es el de gananciales y si se quiere privativo hay que aplicarlo. Si el régimen es de separación de bienes, sólo hay bienes privativos. En el caso de gananciales hay algunos privativos y otros que se llaman bienes comunes gananciales, esa separación la establece la ley. Si es de separación de bienes y uno tiene la calidad de cónyuge, el empresario sólo respondería con los bienes de su patrimonio privativo, aquí no hay bienes comunes. En principio no se pueden afectar los bienes del cónyuge del comerciante, se pueden afectar siempre y cuando se cuente con el consentimiento expreso en cada caso del cónyuge del comerciante según el art. 9 CCo. En el caso de que sea de gananciales, hay un problema previo y es conocer la naturaleza de cada bien. El CC nos dice cuáles son los privativos en el art.1346 CC los que fueran de su titularidad al contraer matrimonio y los que adquiera después a título de herencia o donación entre otros. El 1347 indica cuáles son los gananciales los obtenidos por el trabajo y la industria de cada uno de los cónyuges, los bienes obtenidos con el comercio en este caso son bienes gananciales, en el punto 5 se habla de la empresa que podrá ser ganancial o privativa dependiendo de la titularidad de los bienes con los cuales se ha fundado la empresa. Aunque la empresa sea privativa, los rendimientos son gananciales. Los gananciales se rigen por el principio de co-disposición y co-administración de los bienes. El art. 6 CCo condensa la responsabilidad de los bienes comunes a resultas del comercio. Distingue dos grupos de bienes, los propios del cónyuge que lo ejerza, por otro lado habla de los adquiridos con esas resultas. Tanto unos como otros pueden enajenarse e hipotecarse. Los bienes están afectos a responder no obligados como se dice en la ley. Si los bienes gananciales se rigen por el principio de co-disposición se resuelve en el CC en el art 1365 que permite que en el caso de la aplicación del art. 6 decae ese principio de co-disposición frente a los terceros acreedores. Respecto de los bienes gananciales responden sin exigencia adicional los bienes que son gananciales como resultado de la actividad mercantil. Para que los demás bienes comunes queden gravados requieren la aceptación de ambos cónyuges (en este caso sí hay co-disposición). Es absurdo que se pida el consentimiento de los dos cónyuges, sólo se debería pedir el del no comerciante puesto que el comerciante por el hecho de serlo ya ha asumido esos riesgos. El consentimiento según el CCo maneja presunciones de consentimiento en dos situaciones del art. 7 y 8. El cónyuge ha de deshacer esa presunción de consentimiento para que no quede afecto el resto de los bienes comunes inscribiendo en el registro mercantil su oposición. Si no se hace así, hay un consentimiento presunto. ¿Cómo se individualizan los bienes obtenidos a resultas del comercio? Puede ser dinero que se invierte, existe el problema de individualizar y aquí tiene gran protagonismo la contabilidad y la auditoria.


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La revocación del consentimiento se recoge en el art. 10 CCo, en el caso de un consentimiento presunto se hace por inscripción en el registro y con razón de los bienes privativos en el caso de que el cónyuge hubiere dado el consentimiento para la afectación, la revocación iría igualmente por la vía del Registro Mercantil. El régimen dispositivo en principio de los artículos del 6 al 11 de CCo es así hasta el punto de que se respeten las normas que rijan las capitulaciones. Hay consenso en la idea de que unas capitulaciones manteniendo un régimen de gananciales no puede disponer sobre la afección de los bienes obtenidos a resultas de la actividad empresarial, o las reglas del consentimiento. La disponibilidad es, por lo tanto, bastante estrecha en el sentido de que más se puede decidir es qué régimen se va a aplicar y la afección de ciertos bienes privativos. Se parte también de la idea de que el empresario individual no tiene obligación de inscribirse en el Registro mercantil que se abre por folio personal, si no está inscrito ha habido una reforma para que el cónyuge pueda inscribir su oposición En el caso de los bienes privativos del cónyuge no comerciante aún en régimen de gananciales nunca podrían quedar afectados. 18-X-2007 La responsabilidad del comerciante Es el contrapunto de lo que es el aspecto jurídico del riesgo empresarial. Aquí lo que se plantea es cómo se hace frente a esa responsabilidad, con qué tipo de bienes responde el empresario frente a terceros, de qué actos responde el empresario y si frente a esos actos figuran algunos que él no haya realizado. -Con qué bienes responde el empresario frente a los terceros: Partimos de una idea que se aplica sin excepción, se aplica el 1911 del CC, que es la responsabilidad patrimonial universal. Esto es así tanto si el empresario individual o un empresario persona jurídica. Aplicando esta idea, sin embargo, si es individual significa que el derecho patrimonial no permite diferenciar entre lo que es un patrimonio civil y un patrimonio mercantil, todo el patrimonio incluso personal del empresario, todo está llamado a responder de las posibles obligaciones contraídas. También hay que incluir la matización de que en caso de que el empresario esté casado hay que remitirse a las reglas del CCo. Si el empresario es persona jurídica, en el supuesto de que sea un empresario social, la regla es la misma, esa sociedad responde frente a terceros con todo ese patrimonio que forman el haber social. Ese patrimonio está dirigido entre otros fines a afrontar esa responsabilidad. Nos podemos plantear si los socios de esa sociedad mercantil, asumen responsabilidad por las obligaciones contraídas por


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las personas jurídicas. En ese caso se respondería por deuda ajena y esto es variable, depende del tipo de sociedad ante la que nos encontremos, hay sociedades que se llaman personalistas y otras que son capitalistas. Las personalistas es muy relevante sus socios, los socios pueden aportar trabajo, servicios, en estas sociedades que es la Sociedad colectiva y la comanditaria aquí sí se produce una responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad como establece el art. 127 CCo. Es una responsabilidad subsidiaria, y a su vez, los socios responden de forma solidaria y lo hacen de forma ilimitada conforme al 1911 CC. En la sociedad comanditaria sucede que está formada al menos por un socio en calidad de comanditario y el resto son colectivos. Aquí los socios comanditarios no tienen responsabilidad personal y los colectivos sí responden por las deudas sociales de acuerdo con los criterios citados anteriormente. En las sociedades capitalistas, los socios no responden por las deudas sociales y así lo dice tanto el art. 1 de la Ley sobre SA y el art. 1 sobre la Ley de SL. Hay algunas excepciones muy concretas a este principio en la doctrina del levantamiento del velo o abuso de la persona jurídica en base al principio de prohibición del abuso de derecho. Luego hay disposiciones donde se aprecia como no los socios, sino los administradores de las sociedades capitalistas pueden responder ante los terceros por las deudas sociales contraídas. En la ley de SL en el art. 105 donde se establece sanción para los administradores que no han procedido a la liquidación al omitir su deber. Otro caso es el derecho concursal, en la ley de 2003 en el art. 28.3, en el caso de que el concurso se haya llegado a una situación de mala fe se puede llegar a un embargo preventivo en caso de que el patrimonio social no llegue. A la vista de lo que sucede en las sociedades capitalistas se entiende el interés que puede tener esa derivación tipológica que permite que existan sociedades unipersonales para facilitar a un empresario persona física que está exponiendo todo su patrimonio a resultad de la actividad mercantil, pueda acotar esos bienes y afectarlos en responsabilidad ante terceros. -Qué actos generan responsabilidad. En principio son todos los derivados de la actividad mercantil tanto contractuales como del 1902 CC extracontractuales. Ley general de defensa de consumidores y usuarios, ley de responsabilidad del fabricante por daños causados por productos defectuoso, ley …. De consumo. No conceden un nivel de tutela equitativo, una ley de aplicación general es la primera y lo más importante para el empresario son los arts. 25 y ss. de la LGDCyU. En el art. 27 se introduce una responsabilidad solidaria subjetiva que se funda en la culpa o negligencia del operador económico pero cómo se mide, hay que tener en cuenta el standard de conducta. El empresario tiene que demostrar que ha puesto toda la


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diligencia exigible en el producto o servicio. En el 28 la responsabilidad es objetivo para cierto tipo de bienes y servicios. Otra ley que también acota una serie de actos es la del año 94 de responsabilidad civil del fabricante que es adaptación de regulación comunitaria del 85. El problema es que no deroga la anterior y se solapan en gran campo. El TJCE dice que esta última prima. Se protege frente a daños por productos inseguros. Todos los sujetos están protegidos, no hace falta ser consumidor para estar protegido. Se responde objetivamente pero con algunas causas tasadas de exoneración. Se asimila como fabricante al importador de los productos, también a los fabricantes de componentes, a los de materias primas y no declara responsables a los distribuidores. Otra manifestación normativa es la ley de garantías en la venta de bienes de consumo (vigilar nombre) de 2003 que es incorporación de directiva comunitaria con gran trascendencia. Acoge un sistema de responsabilidad de corte anglosajón que ya se recogió en el Tratado de Viena sobre c/v internacional. En dicha ley la protección sólo se extiende a caso de muerte o daños personales, no patrimoniales y tiene un tope cuantitativo y el empresario responde hasta un tanto sin atender a la culpa. Más allá habría que probar la culpa. En cuanto al comercio minorista la ley de julio de 2003 de la venta minorista. Tampoco se puede extraproteger al consumidor puesto que se desequilibraría el mercado. En esa ley también se declara la responsabilidad del productor en el art. 10. No significa que sean responsables solidarios, sino que se hace un favor al productor puesto que sólo se puede invocar su responsabilidad cuando hay imposibilidad de dirigirse al vendedor o es muy gravoso. ¿Pero cuándo se dan estas circunstancias? Esta responsabilidad que asume todo el comercio minorista lo es sin perjuicio de la famosa garantía del fabricante. 23-X-2007 El empresario extranjero La norma fundamental la da el art. 15 del Código de Comercio. Reconoce la libertad de establecimiento en España para el empresario extranjero –los comunitarios es otra cuestión por arts. 43 y ss TUE-. Respecto de los extracomunitarios se les aplica este art que dice varias cosas: la capacidad para contratar se rige por su ley nacional (si es de un país donde la mayoría de edad es 21 años, así ha de ser en España) y lo relativo al desarrollo de la actividad eso se rige por ley española, excepto que los convenios internacionales digan otra cosa. Este art 15 aunque se refiere tanto a empresario individual o persona jurídica, se restringe más al individual puesto que en personas jurídicas hay regulaciones específicas, por ejemplo art. 5 LSA (SA con domicilio en España aunque se hubieren constituido en otro país).


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Finaliza tema

TEMA 5: El comerciante o empresario individual. Crítica de la noción legal del Código de Comercio. El problema de la capacidad para ser comerciante. Ya hemos visto gran parte en el tema anterior. Las prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio de las actividades empresariales. Hablamos de prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio del comercio y, por último, autorizaciones administrativas. Partimos de la libertad de empresa del art 38 CE que tiene sus limitaciones que se refieren a ciertas restricciones de distinta naturaleza que afectan a distintas personas, y que constriñen sus facultades para ejercer una actividad empresarial. Se pueden clasificar en dos grandes grupos:

a) Incompatibilidades para desempeño de actividad empresarial. Las incompatibilidades afectan a ciertas personas en razón de su profesión o del cargo público que ocupan, se está tutelando el interés general. Se le deniega el acceso a cualquier actividad temporal, a la condición de empresario. Por ejemplo, jueces y altos cargos de la Administración pública.

b) Prohibiciones para el ejercicio de una actividad empresaria En el caso de las prohibiciones tienen también vetado el acceso al ejercicio de la actividad empresarial, pero no se tutela un interés general porque no tiene su causa en el desarrollo de un determinado cargo, sino que se está pensando en la tutela de un interés privado. Las prohibiciones no impiden el acceso a la condición de empresario, sino que suelen impedir el acceso a ciertas actividades empresariales. -Prohibición en sede colectiva, arts. 136 y 137 CCo. Si se pertenece a una sociedad de adquirir la condición de empresario para desarrollar el mismo tipo de actividad. -art. 288. El factor o apoderado


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-art. 7 de la Ley de agencia. Más que prohibiciones de acceder al comercio, son prohibiciones de competir aunque cabe pacto en contrario. Esto no tiene que ver en absoluto con el tema de la capacidad y tampoco con el estatuto que tiene el empresario declarado en concurso. En el Auto concursal el juez tiene que decidir qué hace con los bienes del concursado, o bien que los pierda y sea sustituido por al administración concursal o bien que no sea sustituido pero tenga que contar con la intervención para desarrollar ese tipo de actos. Además hay que decidir que se hace con el establecimiento mercantil y la posibilidad de continuar con la actividad mercantil y llegamos a un resultado de nuevo de veto del desempeño de la actividad mercantil por parte del concursado. El comercio sujeto a autorización administrativa. Por el tipo de intereses que se afecten en el tráfico, se requiere en muchos casos una autorización administrativa para que los operadores económicos puedan acceder a esa actividad (por eso el Dcho mercantil tienen mucho dcho público). ¿Qué pasa cuando un operador económico que no tiene autorización administrativa actúa en esos sectores que la requieren? En el caso de los contratos de seguro, esos contratos se declaran nulos pero responden por las consecuencias de los mismos, la entidad administradora y sus representantes. En el caso de los contratos bancarios, situación de banca de hecho, los contratos son válidos al margen de la sanción disciplinaria que se le imponga al operador. No es fácil, puesto que se obliga la inscripción en el Registro pero aún así se dan casos. Adquisición de la condición de comerciante. Habría que distinguir si estamos ante empresario individual o persona jurídica. La condición de empresario está abierta a toda persona individual y no se le exige ningún título o cosas así, sólo la capacidad para ejercer el comercio. Se adquiere dedicándose profesionalmente en nombre propio a una actividad comercial, industrial o de servicios. La condición de empresario individual es originaria, no se transmite (diferente es que la empresa como conjunto de bienes pueda transmitirse). En relación con la prueba de la condición de empresario individual se trae el art. 3 CCo, realmente no es exacto porque lo que hacen es que se


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anuncie el inicio de la actividad y ya se le presume comerciante. GARRIGUES decía que se admitía prueba en contrario. En el caso de la persona jurídica, la adquisición es mucho más complicada. Se puede decir que el empresario nace cuando nace a la vida del derecho aquella persona jurídica. La pérdida de la condición de comerciante Depende del tipo de persona. En el caso de personas-empresario individual: Causas subjetivas: fallecimiento. Sin perjuicio de que los sucesores puedan iniciar ex novo la actividad mercantil. Si son menores o incapaces, esto es un supuesto excepcional del art. 5 CCo. Por cese voluntario de la actividad o por el agotamiento de lo que se explota. Persona jurídica: por intervención de los poderes públicos. En causas objetivas: incompatibilidad. El concurso no es motivo por sí solo el cese de la actividad empresarial. El deudor o empresario puede seguir con la actividad. Como personas jurídicas: En el caso de las sociedades mercantiles, la extinción de la persona jurídica es lo que determina el cese y esa extinción es consecuencia de un proceso, no se da en un momento exacto en el tiempo. Se preven en la ley de anónimas y en algunas otras las causas de disolución: cuando concurre una causa de disolución se abre un proceso de liquidación y ahí se han de realizar dos operaciones; una con consecuencias al exterior, satisfacer las obligaciones y derechos adquiridos con terceros y tras ello se realiza el balance de la liquidación y entonces nace un derecho de los socios que es el derecho a la cuota de liquidación. A partir de ahí se puede cancelar ya su inscripción en el Registro Mercantil. La limitación jurídica del concepto consumidor Arranca del art. 51 CE. Es un principio que tiene que informar toda la legislación de nuestro ordenamiento jurídico. Es la legislación sectorial donde se aprecia un interés directo en este colectivo. Aquí se atiende a la noción de consumidor. Cuándo estamos ante un consumidor. El derecho español maneja una definición que es la del art. 1.2 de la ley para la defensa de los consumidores y usuarios: personas físicas o jurídicas que adquieren o utilizan un montón de cosas como beneficiarios últimos, como destino final. Por eso, el 1.3 se quita de encima a los destinatarios no finales.


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Esta definición es general y luego hay que trasladarla a las distintas leyes especiales en los distintos ámbitos y si uno recorre las definiciones de usuario que dan esas leyes, muchas de ellas reproducen la noción general de consumidor que se dan en esta ley general. Otras veces tienen definición especial, por ejemplo, en el caso de la ley de viajes combinados. El consumidor es quien realiza el viaje, no el que lo contrata. El problema es que hay otro concepto de consumidor, como el Derecho comunitario se ocupa mucho de la noción de consumidor, no renuncia a dar su propio concepto de consumidor que no coincide con el nacional. De momento, en el derecho comunitario al consumidor se le define como persona física que adquiere bienes o servicios con un propósito ajeno a su actividad profesional. En el DC por lo pronto se quita de encima a las personas jurídicas, no pone acento en que se haga como destino final, sino que lo haga para algo destino que su destino profesional. Si vamos a la filosofía de la ley, sería mejor el concepto comunitario. Se entenderá en el sentido de que si se adquiere algo no se va a reintroducir en el mercado con un ánimo de lucro. Otra problemática es si no se podría aplicar de forma analógica a los pequeños empresarios cuando adquieren bienes o servicios para su actividad profesional pueden ser considerados como empresarios no especialistas. Una tienda de ropa adquiere un aparato de aire acondicionado. Esto da problemas, y en muchos casos no se le protege como consumidor. La tutela procesal El consumidor puede a título personal iniciar procedimiento judicial en la manera en que la ley le concede unas acciones. Normalmente, cuando no tienen montante económico relevante, la búsqueda de esta tutela desincentiva mucho y en ese caso se acude al arbitraje de consumo que está muy perfeccionado. Además en el art. 11 de la ley de procedimiento civil se hace referencia a ello. Se recoge otro tipo de legitimación que también es colectiva y no tiene por qeu ser de la mano de una asociación de consumidores y usuarios. También puede ser aquellos del 11.2 y la legitimación se le da al grupo aunque no pertenezca a una asociación. En normativa más mercantil, también se recoge la protección de consumidores y usuarios, por ejemplo, en art. 19.2 de la Ley de competencia desleal, reconoce a aquellas asociaciones que en sus estatutos tenga asumida la protección de los consumidores y usuarios. La acción de cesación también es otra vía.


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Finaliza tema

TEMA 6: La empresa. Importancia de la empresa para el DM Es interesante darle vueltas al concepto de empresa porque a pesar de la importancia que tiene para el DM hay grandes dificultades para atribuirle un concepto jurídico. La terminología no es clara, se refieren a veces a distintas realidades.


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El concepto de empresa

a) Concepto económico y jurídico de la empresa. Conjunto organizado de bienes y derechos de que se sirve el empresario para desarrollar su actividad. A veces se refieren a la actividad. Otras dificultades vienen por la multiplicidad de términos: empresa, azienda los italianos, casa de comercio, establecimiento, etc. También porque a veces se utiliza erróneamente para denominar al empresario. En las empresas sociales se diluyen los conceptos empresario y empresa. Muchas de las dificultades vienen por aquí. Originariamente la empresa es una realidad económica y el jurista la toma para determinarla. No se puede trasladar sin más el concepto económico al plano jurídico, además, es una realidad poliédrica, tiene muchas realidades. No se puede encontrar un concepto unitario de empresa, tampoco es necesario, depende desde dónde se mire. Hay una confusión que ya se ha desecho pero hay la tentación de hacerlo sujeto de derecho y GARRIGUES decía que esto era una herejía jurídica, como mucho es objeto. Una cosa es la empresa y otra el sujeto que la dirige. Arrimar el concepto al de un patrimonio autónomo, conjunto de bienes y derechos afecto a un fin, no refrendada por el ordenamiento positivo, el patrimonio del empresario es una realidad jurídica, universal, no sólo los de la empresa, a la hora de la responsabilidad no es en absoluto autónoma. También una suerte de universitas iuris, y se ponía el acento en todo ese conjunto de bienes puestos al servicio de la empresa y que están afectos a un fin común que es la propia actividad mercantil pero tampoco está definición resuelve todo el problema. Aquí también entran las relaciones de hecho porque expresan lo que es la relación con la clientela. Además no acaba de encajar porque a la hora de la transmisión, se toma como tal la empresa y hay que entregar luego cada elemento de acuerdo a su regulación y cada uno sigue su ley de circulación por eso no se puede hablar de universitas. La mejor es la de decantarse por una tesis atomista de la empresa, acento en la heterogeneidad de los elementos. 30-X-2007

b) Los aspectos de la empresa


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La empresa es un concepto económico y al trasladarse al derecho hay que tratarla desde muchos puntos de vista y por eso es tan difícil buscar una definición única. Puede ser que tampoco sea necesario darla. La empresa no es una cuestión de puro hecho, le da una trascendencia en cuanto unidad. En el art. 1056 CCo en sede de sucesiones da la posibilidad al causante de dar la empresa a uno de los herederos compensando económicamente a los demás para posibilitar la unidad de la empresa. Se destaca también el aspecto patrimonial de la empresa algunos y ante esta corriente se produce una reacción motivada por la influencia del derecho italiano, en concreto en URÍA. Entiende que la empresa que es la propia actividad del empresario dirigida al mercado. Se dice en este sentido que dicha actividad del empresario es una actividad de carácter económico caracterizada por estar planificada y que tiene carácter profesional. URÍA hace una diferenciación y da otro nombre al conjunto de bienes y derechos que organiza el empresario y que llama establecimiento mercantil y lo hace de forma accesoria al servicio de la empresa. En todo caso, tanto las teorías objetivas de la empresa como las subjetivas caen en el error de querer totalizar el concepto de la empresa. Las nociones no son excluyentes y la empresa que es una realidad que tomamos de la economía, en el derecho no requiere ser conceptuada, basta con entender que tiene aspectos jurídicos. En el DM se regulan los aspectos jurídicos de la empresa. En relación con la vertiente subjetiva hay que ampliar un poco más lo que venimos diciendo y entender que la empresa como actividad tiene una proyección al exterior mediante una actividad industrial de producción de bienes o de prestación de servicios. Por eso si es autoconsumo no se puede calificar como actividad mercantil. También esta actividad económica tiene una proyección interior, puesto que antes de que transcienda, hay una necesaria organización para llevar a cabo esa actividad al exterior. Es relevante en dos grandes sectores del derecho mercantil, en el ámbito de contratos mercantiles y luego también importa al derecho de la competencia que es un derecho que marca las pautas de comportamiento en una economía de mercado. Esta visión de la empresa no hay que confundirla, a pesar de sostener una opción subjetiva, con el empresario. El titular es el empresario y siempre es una persona y la empresa en sentido subjetivo es la pura actividad que lleva a cabo el empresario. Esencial en el concepto de empresa es la organización pero que da impronta al concepto objetivo de empresa. Esa organización posibilita que se lleve a cabo la actividad y dota al conjunto de un valor económico que es mayor que la suma del valor de los distintos


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elementos que aisladamente la componen. En ese plusvalor que procede de la organización, una parte de la doctrina, es donde ven la verdadera esencia de la empresa con un argumento que es sugerente (FERNÁNDEZ NOVOA). Lo inmanente y lo permanente están en la organización. Con esta postura hay que destacar el mérito de resaltar el elemento organizativo pero es un poco excesivo. Hay una norma en derecho positivo que destacaba la impronta del aspecto objetivo de la empresa, esa norma era el art. 3.1 de la Ley de arrendamientos urbanas del 64 que hoy está derogada. El TS se hace eco de esta definición en STS del año 89 de 17 de noviembre que reproduce la misma exposición de motivos. Al hilo de esta idea hay que tener claro que cuando se arrienda un local de negocio, si ese local además incorpora bienes muebles u otros derechos para una actividad mercantil, habrá que deslindar. No basta con el conjunto de bienes para un arrendamiento de negocio, los bienes han de estar articulados. Para que haya un arrendamiento de negocio, hay que partir de la existencia de una empresa. Serían dos negocios jurídicos. Esta organización, cristaliza y potencia el nacimiento de nuevos valores y ese plusvalor se le conoce con diferentes nombres: good will –el fondo de comercio-, el abbiamento en italiano y que puede expresarse como el crédito que tiene el empresario en el tráfico y que reside en la particular organización del empresario. Es un valor intangencial pero se cuantifica y es lo que da un mayor valor. El good will supone expectativa de ganancias, reputación del empresario, credibilidad que tienen los demás empresarios y usuarios. Es un elemento de hecho, el empresario está en un mercado de competencia, no hay un derecho sobre la clientela, sino que hay que mantener su favor. No es algo que el empresario no tiene derecho adquirido a conservar. Son relaciones de hecho. No hay derecho adquirido sobre las expectativas de una buena organización, excepto en un caso que es cuando se rompe por medios ilícitos y es el único caso cuando el Derecho mercantil reconoce esas relaciones mediante las acciones de defensa de la competencia desleal. Esto puede asociarse a algún elemento material que esté en la empresa y en la mayoría de las veces esto corresponde a diferentes circunstancias que claramente se perciben, muchas veces el buen hacer del mismo empresario. En el caso de sociedades se refleja el poder de las marcas, de los símbolos o de sus patentes en tecnología. Hay marcas que tienen selling power por sí solas y ahí aparece el merchandising. A pesar de la importancia de estas cuestiones, no non podemos olvidar que eso tampoco se puede considerar de manera aislada ni que agota el concepto de empresa. Se habla también de un tercer aspecto que es el aspecto institucional o interno de la empresa que hace alusión a la comunidad de personas que tienen relevancia para el ordenamiento jurídico regulado preferentemente por el derecho del trabajo, excepto en


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algunos ordenamientos donde existe la cogestión donde se entrecruza el Derecho mercantil y el Derecho laboral. Empresario y empresa Volvemos sobre la dualidad del empresario y la empresa que son indisolubles pero que hay que distinguir. El empresario es el titular de la empresa, el empresario es el titular de los derechos y las obligaciones que genera la actividad empresarial. Para ser empresario hay que actuar en nombre propio y eso conlleva la aceptación de derechos y obligaciones. Desde el punto de vista de la empresa objetiva, el empresario es el titular de los bienes y derechos organizados que sirven para el ejercicio de la actividad. No es obligatorio que sea propietario. Basta con tener un título suficiente que habilite para organizar esa realidad. El empresario tiene que ser el que dirige la empresa, si va a asumir los resultados jurídicos y tiene título suficiente eso es porque está asumiendo el riesgo económico de la actividad. Esta distinción entre empresario y empresa es fácil cuando hablamos de un empresario individual. Cuando el empresario es persona jurídica es exactamente lo mismo. En el ámbito de las sociedades mercantiles, el empresario es la sociedad y esa sociedad tiene que tener siempre un objeto social que es fundamental porque es la razón de ser de la sociedad mercantil, es lo que describe su actividad a tal punto es importante que cuando hay imposibilidad de alcanzar el objeto social, en las SA y SRL se detecta una causa de disolución. Prueba de ello es el dato de que el objeto social es una mención estatutaria. También la actividad, en el 129 de SA y homólogo de la de SL, está definida por el objeto social y el poder de los administradores comprende todos los actos que se refieren al objeto social. Cuando van más allá hay un problema frente a los terceros. Cuando la Junta General decide sustituir el objeto social, los socios puede que hayan votado en contra y la SA y la de SL da la posibilidad de separación. A pesar de todo cuando la sociedad es de pequeña y mediana dimensión esto no arroja resultados chocantes La gestión de las grandes sociedades está profesionalizada, de tal manera que el Consejo de Administración, esos consejeros en muchas ocasiones no tienen por qué ser socios o son socios de control, por eso en las sociedades donde la participación está muy extendida, la organización se tecnifica y eso lleva a sobrevalorar el concepto de empresa y a dejar en un segundo plano a la persona del empresario. Se plantea problema adicional para los socios minoritarios cuyo voto no vale nada. Ante este problema se da un gran abstencionismo en la formación de la voluntad social, provocó la introducción de una figura que no se ha utilizado y que son las acciones sin voto. El conjunto de elementos integrados en la empresa


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Los fijamos en los elementos más destacados. Algunos autores para denominar la empresa en sentido objetivo, hablan de establecimiento mercantil, negocio –SÁNCHEZ CALERO-, etc. No hay un patrón único, depende del tipo de actividad, de las posibilidades patrimoniales del empresario, de la expansión de la actividad.

- Propiedad comercial. Mal llamada. Consecuencia de la traducción del nombre francés. Sólo hablamos en el caso de un empresario que no es propietario del local donde desarrolla el negocio, sino que es arrendatario. Hace continua referencia a los derechos que emanan de la relación de un contrato de arrendamiento de un local de negocio. La ubicación es muy importante, sobre todo, cuando ese establecimiento está abierto al público. Una vez que el negocio está en marcha, la clientela se habitúa a la ubicación del local y sabiendo esto, el empresario si es arrendatario, es lógico que quiera consolidar unos derechos sobre el emplazamiento de ese negocio y eso es lo que consolidad la propiedad comercial. Cierta estabilidad para el contrato de arrendamiento y también la puesta de manifiesto del mayor valor que ha alcanzado el inmueble por la previa existencia de su negocio. En la LAU, art. 31 adquisición preferente del local de negocio que da muchísimos problemas. El art. 32 es el derecho de traspaso que es la cesión del contrato de arrendamiento por parte del arrendatario a un tercero, junto con el derecho de arrendamiento. Es una cesión mediante precio del contrato. No necesita para ejercitarse el consentimiento del arrendatario lo que sí debe hacerse es notificarlo y tiene la posibilidad de aumentar la renta entre un 20 y un 10% El derecho a una indemnización del art. 34 de la LAU que es que se haya extinguido el arrendamiento y que durante 5 años se haya realizado actividad abierta al público, que el arrendatario haya querido renovarlo por 5 años y el arrendatario se haya negado a ello y hay el antiguo arrendador inicia en ese local de negocio una actividad afín o que esa misma situación se de en el caso de un 3º a quien el arrendador arrienda el local. Se está aprovechando del mayor valor que ha adquirido el local como consecuencia de la actividad del anterior arrendatario y hay que indemnizar.

- Los bienes inmateriales. Casi siempre forman parte de la empresa porque los empresarios necesitan marcas y nombres comerciales para desarrollar su actividad. Hay que acotar el concepto de marca comercial al que se llega desechando otros. Nuestro Derecho civil parte de diferenciación clásica de bienes, entre corporales e incorporales pero se asume el concepto que de bien incorporal tenía el derecho romano que vienen a equipararse con los derechos del art. 1464 CC. Pero lo nuestro no tiene nada que ver con esto, son ajenos a esta clasificación, categoría


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moderna que nace tras la revolución industrial, de las necesidades de la economía moderna. La noción que tomamos es la del prof. De Santiago de Compostela, bienes inmateriales en el sentido jurídico son creaciones de la mente humana que mediante medios adecuados se hacen perceptibles y utilizables en las relaciones sociales y por su especial importancia económica se le otorga una especial tutela por parte del Derecho.

Surgen de la actividad intelectual y precisan una exteriorización, por eso hay que protegerlos, porque si no quedarían en la mente del creador. Para ser utilizables y para obtener rendimiento tienen que plasmarse en algo corpóreo y hay que distinguir muy bien el bien inmaterial y el bien corpóreo donde eso se manifiesta. Esa tutela consiste en la mayor parte de los casos, en un denominador común que es el otorgamiento a su titular de un derecho exclusivo de explotación, en un monopolio legal. El tiempo depende del cual. En el caso de las patentes son 20 años y en las marcas 10 renovables sine die. Hay creaciones industriales protegidas por varios expedientes, que son las patentes que protegen invenciones de envergadura, también se protegen las invenciones mediante el modelo de utilidad que protege invenciones menores, el diseño industrial, y las topografías de conductos semiconductores. En el ámbito de los signos distintivos, tenemos como paradigma de protección la marca y los nombres comerciales. Junto a estos dudando se habla de las denominaciones de origen con sus particularidades. Si un empresario tiene en su empresa como bien un bien inmaterial, para tener protección tiene que tener la tutela efectiva que concede el Eº, en el caso de las creaciones técnicas, hay otra alternativa que se puede mantener como secreto industrial por la mera confidencialidad, por el mero dato de que no está divulgada y sale mucho más barato. El secreto industrial otorga protección en tanto en cuanto sea confidencial y que sea competitivo. El acto de revelación de secretos industriales y si hay una revelación ilegítima del secreto tiene una indemnización por la ley de competencia desleal pero eso no impide que la desarrollen otros. La divulgación hace aprehensibles por eso existen las acciones legales que se hace no sólo en un afán protector, sino en que este tipo de bienes son muy necesarios para el sistema económico de competencia. En el caso de la protección de las creaciones técnicas, estos sistemas de protección son esenciales para que haya incentivos necesarios para invertir en innovación. En el caso de los signos distintivos, la razón es la misma, son necesarios para la competencia. Su protección es requisito indispensable para que haya competencia, la marca indica el


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origen comercial de la mercancía, base para que el consumidor las pueda diferenciar. 6-XI-2007

- Cosas corporales: mercaderías y dinero. Muy utilizado por el CCo y la doctrina ha tratado de definirlo: son bienes corporales de carácter mueble, dotados de un valor patrimonial propio y susceptible de tráfico mercantil. Están destinados al tráfico empresarial. Las mercaderías son mercancías, los inmuebles no se consideran mercaderías, ¿qué pasa con las constructoras y las inmobiliarias? Los inmuebles siempre han estado más monopolizados por el Derecho civil, en estos casos, este tipo de bienes son parte importante de la organización empresarial. También quedan de lado los servicios, a pesar de que existían ya en esa época, no se recogió con tanta atención en los códigos. Hoy en día están al mismo nivel que el tráfico de bienes. El concepto de mercadería es funcional, es eso en tanto en cuanto tiene sentido en el tráfico empresarial, y por ello, pueden ser objeto de reivindicación una apoderación del empresario de mercaderías ajenas pero hay un punto donde la mercadería pierde su condición y se determina el momento en el cual se venden al consumidor, al destinatario final. Se deduce del art. 85 CCo, una vez que lo tiene el consumidor es irreivindicable a pesar de que hayan sido objeto de apropiación indebida. El bien mueble ya no es mercadería, si no propiedad del consumidor y el tercero con más derecho no puede reivindicarlo.

- Las relaciones de hecho. De aquí deriva que se confiera a la empresa un valor superior a la suma aritmética de los elementos que lo integra. Este plusvalor tiene que ver con el buen hacer del empresario, este good will o fondo de comercio procede de la buena organización empresarial y reputación y aquí está la relación con la clientela que tenga el empresario. Esas son las relaciones de hecho del empresario con la clientela que mejor son cuanto mejor es el good will del empresario. El ordenamiento jurídico no las tutela, porque el Derecho mercantil no reconoce un derecho adquirido del empresario con la clientela porque estamos en un sistema de competencia. También decíamos que hay situaciones en los que por que los modos de competición no son legítimos, entonces el derecho sí reacciona y otorga tutela específica reprimiendo conductas contra la competencia desleal que son contrarias a la buena fe objetiva. Hay una cuestión aquí que tiene que ver con la transmisión de la empresa, cómo se transmiten ese valor intangible de las relaciones de hecho, eso tiene que ser valorable en dinero para realizar su transmisión, por eso es fundamental en el caso que la empresa es objeto de tráfico jurídico calcular cuál es el elemento definidor del éxito de la


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empresa en el tráfico. Si reside en algo objetivo como un avance técnico o el nombre de una marca, es mucho más fácil; si radica en el buen hacer de los empleados y en sus conocimientos, habría que trasladar los contratos de trabajo; si reside en el buen hacer del empresario y su don de gentes, es mucho más difícil trasladar esas dotes objetivas, lo que se suele hacer en los contratos de transmisión prohibiciones de competencia para que el empresario adquirente sea capaz de mantener esas relaciones de hecho con la clientela para que pueda mantener su sitio en el mercado.

Establecimiento principal y sucursales Cuando un operador económico opera en el tráfico, es normal que tenga diferentes ubicaciones físicas para acceder mejor a la clientela y adquirir mayores cuotas de mercado. De ahí surge el concepto de establecimiento principal y en las sucursales. La diferencia no radica en el volumen de la actividad económica sino que el establecimiento principal es en el que radica el domicilio del empresario y si ahí hay varios, será aquel en el que se desarrolle el centro de la actividad económica. Las sucursales tienen reconocimiento jurídico, en el CCo con el art. 22 prevé la inscripción en el Registro mercantil de las sucursales, en el caso de las sociedades mercantiles, han de ser objeto de inscripción en la misma hoja del empresario social y además tiene que estar escrita la sucursal en el Registro Mercantil donde ésta está ubicada. Finaliza tema


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TEMA 7: La empresa como objeto del tráfico jurídico.

Transmisión de la empresa. Contemplamos la empresa como un conjunto de bienes y derechos organizados por el empresario que les dota de una unidad. La empresa es susceptible de transmisión inter vivos y mortis causa. Inter vivos en dos situaciones: supuestos de transmisión voluntaria y supuestos de transmisión forzosa que son los menos pero también se contemplan. a) Transmisión inter vivos: compra-venta de empresa. Si es transmisión inter vivos voluntaria puede ser a título oneroso o a título gratuito. A título oneroso se puede hacer por diversas coberturas contractuales diversas, contrato de C/V, permuta de empresa, la aportación a la sociedad de una empresa –el aportante adquiere la condición de socio no aportando dinero sino un conglomerado de bienes que es la empresa- o en condición de pago. La transmisión forzosa, puede ser enajenada sin consentimiento del empresario, como consecuencia una ejecución individual –embargo- y también la empresa de ejecución en procedimiento concursal que por definición no es individual. El art. 103.2 Ley concursal. El convenio concursal es una posible forma de finalización del proceso, aprobado por el juez, se pacta la satisfacción de los créditos de los acreedores concursales, se establece qué puede ser objeto de convenio y ahí se permite que el concursado y los acreedores incluyan una propuesta de enajenación de la empresa con una condición: que el adquirente, asuma la obligación de continuar la actividad empresarial y se comprometa a satisfacer los créditos de los acreedores. Lo que se persigue es que la persona no desmiembre la empresa. La empresa puede ser objeto de transmisión mortis causa a título de herencia. Este punto es muy importante, sobre todo en el caso que el empresario sea individual. Hay nula regulación del tema salvo el art. 5 CCo en relación con la posibilidad de que menores e incapaces adquieran la calidad de empresario y también el1056 CC.


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En el caso de que esté nombrado un factor en el 256 CCo, se advierte que su poder no se extingue a pesar del fallecimiento del gobernante y son los herederos los que en su caso pueden revocar. El factor puede continuar con su actividad en nombre de los nuevos titulares de la empresa. En cuanto a la conservación de la unidad de la empresa, pasamos de una situación ideal de que el causante nombre heredero de la empresa a uno y el resto obtengan su parte en metálico o en otro tipo de bienes, cuando esto no es así el 1056.2 CC ofrece otra solución en el caso de que no hayan bienes suficientes para respetar la parte de los otros herederos, se contempla que un heredero la reciba con el compromiso de que les compense económicamente con parte de su patrimonio personal. Siempre hay que diferenciar, en una transmisión de empresas, de la transmisión de los elementos aislados de la empresa que es muy frecuente. Todos los elementos que componen la empresa son objeto de transmisión al margen de la empresa, incluso las marcas. Las marcas por sí solas pueden alcanzar tal valor, que pueden ser objetos de transmisión sin transmitir la empresa, con el riesgo de que la transmisión aislada de la marca pueda producir confusión en el tráfico., pueden llevar a una confusión de prestaciones en el consumidor. Por eso se le pone a esto un límite porque cuando se inscribe el contrato de cesión de marcas, las autoridades encargadas del Registro pueden denegarlo si creen que ello transmite a confusión. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros. Por ejemplo, campaña publicitaria sólida para advertir que la marca ahora procede de otro empresario. Hay una situación que se conoce como transmisión indirecta de la empresa, la directa es la que venimos viendo, la empresa es objeto de circulación. La transmisión indirecta se produce en casos de empresario persona jurídica, indirectamente la empresa se transmite cuando las acciones o en su caso las participaciones en las que se divide el capital de la sociedad son objeto de transmisión a un tercero. En este caso el empresario no varía pero lo que pasa es que puesto que el capital social pasa a ser propiedad de un tercero, hasta cierto modo puede decirse que la empresa y el empresario pasan a ser objeto de control por otra persona. C/V de empresa No es el único modo de transmisión. El objeto es la empresa como tal, como unidad. Puede suceder que alguno de los elementos quede sin transmitir, si esos elementos no son esenciales para el desarrollo de la actividad mercantil. Es muy importante tener esto en la cabeza porque es lo que justifica que en la transmisión de empresa el contrato es uno solo. El título es único porque el objeto también lo es. Este contrato no


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tiene regulación en el derecho privado, se plantea qué normativa hay que aplicar. La única C/V que recoge el Derecho mercantil es la del CCo que sólo piensa en la C/V de mercaderías para lucrarse con su reventa. El prof. ROSSETA llegó a la conclusión de que el grueso de la C/V de empresas tiene que regirse por el CC a pesar de tener naturaleza mercantil. Los tratos preliminares tienen mucha importancia para determinar muchos datos, dan una información valorativa previa del valor de la empresa, la contabilidad sólo es dato estático y no futuro. Están orientados por un deber de confidencialidad. En el caso de que se celebre el contrato, no está sujeto a forma, y se aplica el 1281 CC de la libertad de contratación y de la ausencia de forma. En el 99% de los casos, el contrato se formaliza de forma escrita y en la mayoría de los casos se lleva a escritura pública. Lo que se hace es transmitir la propiedad de la empresa, con lo cual el mero contrato no es suficiente, por ello se aplica el 609 de transmisión mediante justo título y tradición –la entrega-. Aquí vienen las dificultades porque a efectos de operar la tradición de cada uno de los elementos hay que respetar la normativa de circulación de cada uno de los elementos. Por eso es un contrato tan complejo. La entrega de mercaderías en stock puede ser la clásica tradición física, en el caso de derechos sobre bienes inmateriales es más complejo, las transmisiones han de estar por escrito e inscribirse en el registro correspondiente. En el caso de los inmuebles, para que los elementos queden entregados, hay que cambiar el titular en el Registro de la Propiedad, por ejemplo. Habitualmente lo que sucede es que las partes es que la transmisión se documente en escritura pública y según 1461 CC eso equivale a tradición. El título es suficiente por norma general en este caso. En relación con las partes del contrato poco hay que decir, comprador y vendedor suelen tener condición de empresario, hay casos en que no, por ejemplo en el caso de la comunidad hereditaria que aceptan la herencia, no pretenden explotarla y la transmiten a un tercero para que la explote. Como estamos en sede de C/V la contraprestación es un precio y aquí hay una serie de consideraciones que hacer para la determinación del precio, se acude a expertos, peritos, inventario, valúa de los bienes, a veces se determina por la facturación en un período determinado para evaluar su funcionamiento y su potencial rendimiento. En el caso de C/V de empresa hay que atender a 3 cuestiones: -Transmisión de los contratos con terceros. Este aspecto es fundamental puesto que la empresa es una unidad productiva. (Con trabajadores, con aseguradores, licencias de know-how). La pregunta es si se respeta el 1205 CC o se trasladan directamente. El principio general es que el nuevo empresario no se subroga a los nuevos contratos, para que ésta se produzca hace falta tanto el consentimiento


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del transmitente como del adquirente como del tercero que es parte cedido, la contraparte del empresario transmitente. Hay excepciones de subrogación convencional con la cesión del contrato de arrendamiento del local de negocio, el derecho de traspaso. Si el empresario arrendatario trasmite su empresa, puede sin consentimiento del propietario del local ceder el contrato del local de arrendamiento. También hay un supuesto de subrogación legal donde no es cuestión la voluntad de ejercer un derecho, sino que se establece la transmisión de ciertos contratos ex lege como es el caso de los contratos de trabajador, se parte de que los trabajadores están directamente relacionados con la empresa y para protegerles, se trasmiten ex lege. También se trasmiten ex lege los contratos de seguros. -Transmisión de créditos. Se piensa en los derechos de crédito frente a terceros y no se produce su transmisión automática, sino que la transmisión de esos créditos han de respetar las normas concretas de la transmisión de créditos mercantiles y para los sometidos al CC que prácticamente son iguales. Para que queden trasmitidos, haría falta pacto expreso entre ambos. Respecto a esta parte cedida, como es el nuevo deudor, hay que recurrir al Derecho civil, cuando se produce la cesión de un crédito, solamente hay que notificarlo al deudor cedido para que no pague al acreedor aparente para que quede vinculado frente al cesionario. -Transmisión de deudas. El tratamiento se lleva también por las normas generales del Derecho civil. La transmisión de las deudas no se efectúa directamente. Para que queden cedidas se han de regir por el CC que exige el consentimiento de todos, a un acreedor no le da lo mismo quién sea su deudor. Hace falta el consentimiento del acreedor cedido. Si no se pacta expresamente y consienten todos, las deudas no se transmiten, pero respecto de ciertas deudas hay unas exigencias particulares. Hay deudas que no se transmiten y lo único que se hace es añadir una obligación que responde solidariamente, son las deudas tributarias. Por eso conviene mucho antes de realizarlo, solicitar a la Agencia tributaria mirar la situación de las liquidaciones pendientes. Además también tienen régimen de solidaridad los pagos a la Seguridad Social que estén pendientes y las primas pendientes del pago en los contratos de seguros sobre la empresa o los elementos que la componen. También se responde a las obligaciones contraídas con los contratos de trabajo, despidos pendientes de satisfacción, daños y perjuicios, etc. En cuanto a la transmisión del good will, si ese plusvalor reside en un elemento material, transmitiendo ese elemento ya queda trasladado el elemento importante de la empresa, en el caso de que sea un elemento personal del anterior empresario, se le prohibirá ejercer la competencia. El problema que presentan estas prohibiciones de acuerdos es que pueden estar prohibidos por la Ley de Defensa de la Competencia y


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arts. 81 y 82 TCE, prohíben acuerdos entre empresarios que sean restrictivos de la competencia. Si en un acuerdo de este tipo al que hacíamos alusión que pueden repercutir en el mercado han de ser valorados muy atentamente, no de cualquier prohibición formal no se puede afirmar que tenga que ser valorado de forma negativa para el derecho de la competencia. Hay que hacer una valoración de los efectos en el mercado, para ver cómo inciden en la competencia. Si valoramos los efectos económicos que tiene un acuerdo de prohibición de competir en este marco, mientras que no sea muy desmesurado y se ajuste al fin que se persigue no pueden considerarse como acuerdos restrictivos. Esa es la interpretación que se hace de ellos, son necesarios para proteger al empresario adquirente. Estos pactos son muy frecuentes y son la aseguración de las relaciones de hecho y su afianciación con el nuevo adquirente. Las condiciones que se ponen suelen estar ya controladas y reconocidas por la Comisión de defensa de la competencia y la Comisión europea, no pueden sobrepasar los 5 años y lo que se prohíbe es ejercer la misma actividad u otra muy afín, el ámbito geográfico ha de ser proporcional al de la empresa transmitida. Otras normas como la ordenación del saneamiento son obligación del vendedor, procede si los vicios radican en los elementos principales para el desarrollo de la actividad empresarial o a la mayor parte de sus elementos. b) La transmisión mortis causa. No hay normas y se dan normas generales sobre todo con el cónyuge supérstite en el caso de que fuera empresario sería usufructuario y es cuando se suele dar estos casos. Hipoteca de la empresa Objeto de regulación de la hipoteca son arts de 19 a 35 de la ley del ´54 sobre la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento. La constitución sobre la empresa de un derecho real de garantía, el empresario titular de su empresa para garantizar frente a un tercero del que es deudor el cumplimiento de las obligaciones contraídas ofrece como garantía su empresa, uno de los posibles es la hipoteca mobiliaria y en el caso en que ese empresario deudor hipotecario no cumpla con las obligaciones contraídas frente al tercero, ese acreedor puede ejecutar la garantía. Es la afectación de un bien propiedad del deudor para garantizar el cumplimento de la obligación. Aquí es fundamental la forma, tiene que constituirse en escritura pública que se inscribe además en el Registro de Bienes Muebles. La falta de la inscripción de la hipoteca en el Registro priva al acreedor de los derechos que le otorga la ley. Dentro de lo que es la empresa se habla de un contenido esencial o mínimo de la hipoteca, que constituyen el grueso de la hipoteca, en


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segundo lugar, otro tipo de bienes que si existen y pueden ser objeto de ejecución, también lo son, y otro tercer tipo que para ser incluidos tienen que ser objeto de pacto expreso. 13-XI-2007 Hay un contenido mínimo que viene dado por el local y constituye el contenido básico de la hipoteca, la ley exige que el empresario sea propietario del local o al menos que sea arrendatario con derecho de traspaso y también se incluye las instalaciones fijas o permanentes. Luego hay extensión normal del contenido mínimo a otros elementos, que se incluyen en la hipoteca de forma natural; en concreto a mobiliario, a maquinaria, a utensilios, vehículos, a todos aquellos elementos que no son instalaciones fijas. (También el hierro en caso de ganaderías, marcas, patentes, etc.) Hay unas condiciones para que estos elementos muebles puedan ser incluidos en la hipoteca, se exige aquí que sean propiedad del hipotecante, que su precio esté pagado –que no haya cargas sobre ello- y que estén destinados de forma permanente al desarrollo de la actividad empresarial. Luego hay un tercer grupo de bienes, que objetivamente forman parte de la empresa pero su inclusión requiere pacto expreso. Son las materias primas y mercaderías, y tiene que darse la condición de que su precio esté pagado y sean propiedad del hipotecante. En el caso de que se pacte que esto también sea objeto del acreedor tiene críticas. A pesar de la hipoteca, la actividad continúa, y esas materias primas y mercaderías se utilizan. Por ello, es un poco absurdo que esté afecta por la garantía, esto supondría que se paralizaría la actividad empresarial, por eso en el art. 22 de la ley de la hipoteca mobiliaria, se exige que se tengan en la empresa mercaderías y materias primas EN VALOR igual o superior de aquellas que fueron en su día objeto de la hipoteca. Como se considera que el valor de la empresa es algo que hay que mantenerlo, se reconoce que el empresario ha de seguir con la actividad empresarial y se le da la posibilidad al acreedor a que realice inspecciones periódicas para que compruebe que la actividad que continúe. Puede incluso considerar cumplida la obligación principal de manera adelantada en la tesitura de que el empresario hipotecante haga dejación de sus obligaciones mercantiles o cambie de actividad. Esto es la hipoteca de la empresa. A parte, hay hipotecas ordinarias si se hace sobre un elemento sólo de la empresa que son los casos más frecuentes. Son hipotecas mobiliarias ordinarias. Arrendamiento de la empresa Carece de regulación legal expresa, está sometido al CC, no está regulado por la LAU que sí regula el arrendamiento del local de negocio.


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Se refiere al conjunto de obligaciones y derechos que son la empresa y que está preparada para ser inmediatamente explotada. No hay normas mercantiles para esta situación. Finaliza tema

TEMA 8. Derecho de la Competencia (I)

El principio de libertad de competencia. Normativa comunitaria y normativa interna.- El Derecho de la Competencia: a) Generalidades. b) Noción de competencia. c) Los dos sectores del Derecho de Competencia: sus fuentes y objeto.-El principio de Libertad de Competencia: disciplina comunitaria. a) Introducción. b) Destinatarios de las normas comunitarias protectoras de la Libre Competencia: la noción de empresa. c) La prohibición del art. 81 del TCE: Relación entre los apartados 1 y 3 del art. 81 TCE y examen de sus elementos. d) La prohibición del abuso de posición dominante del mercado. e) El control de las concentraciones empresariales. f) El régimen de las ayudas públicas a las empresas. g) Las consecuencias de la infracción: sanciones.- La aplicación del Derecho comunitario protector de la libre competencia por la autoridad comunitaria, las autoridades nacionales y la aplicación judicial. Procedimiento (No se siguen en las explicaciones de clase exactamente el orden de los epígrafes del programa). Generalidades. El sistema económico en España es la opción de la economía de mercado, nuestra CE opta por ello. En un sistema así, una libertad fundamental es la libertad de empresa que recoge el art. 38, eso se traduce en que el motor del desarrollo económico se deja a los sujetos de derecho privado. Es una opción consciente y deliberada con gran peso de la ciencia económica. El sistema de economía de mercado fundado en la competencia es el menos malo, el que contribuye a una asignación más eficaz de los recursos con arranque en los teóricos más liberalistas analizado por primera vez por Adam Smith. Él planteaba que el sistema de competencia es el que mejor contribuía a la asignación de recursos.


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Para que este modelo pudiera llevarse a la práctica, las condiciones de base tenían que ser muy claras y concretas, un número muy alto de oferentes y demandantes, tanto para que ninguno sólo pudiera alterarlo, un número alto de producto para hablar de Mercado y que no hubiera impedimentos para abandonar o entrar en el mercado. Ese modelo es teórico y utópico. En la realidad de las cosas, estas condiciones no se dan. No hay igualdad entre oferentes, no hay acceso por igual a las tecnologías, hay diferentes mercados de productos, etc. Dado que el modelo de partida se considera bueno. La workable competition que decían los ingleses, y es a eso a lo que tiende la competencia porque genera situaciones que se aproximan a un resultado óptimo. Esta competencia imperfecta tiene también ventajas sobre una competencia perfecta, con el adjetivo imperfecto no se minusvalora sino que se deja claro que se aleja del modelo utópico. Es mejor en cualquier caso que el monopolio. Además un sistema de competencia imperfecta es donde hay elementos anticompetitivos, presenta evidentes incentivos a la investigación y al desarrollo, sólo en este marco se entiende un derecho de patentes, derechos exclusivos de explotación sobre nuevas creaciones. Además en este sistema, el consumidor está mucho más tutelado, entendemos que el interventor público puede intervenir a corregir ciertas circunstancias para proteger ciertos intereses. ¿Cuál es el grado óptimo de intervención? Esto depende muchas veces del poder político, puesto que el Derecho de la competencia es un derecho de política económica importante. A pesar de las virtudes que se le atribuyen a la competencia, también tiene un elemento autodestructor, tiene que ver con la evolución de las especies que proclamaba Darwin. Proyectado a largo plazo puede conducir a una realidad y es que el operador más eficiente es el único que quede en ese mercado, y eso puede dirigirse hacia un monopolio, esto tampoco puede ser rechazable. Los monopolios no están prohibidos, puede ser el resultado de una competencia perfecta. El papel del Derecho de la competencia no es fácil, por una parte, garantiza la eficacia del derecho competitivo, garantizar una dosis de eficiencia y vigilar la situación preponderancia de los agentes. Partamos de una idea, competir es algo querido pero es muy incómodo porque tienen que estar pendientes de ellos mismos y de los demás. Los clientes están limitados, son los que son, competir no es cómodo. Es más tentador eludir esa competencia y es muy fácil de hacer, para ello se puede uno poner de acuerdo con un competidor. Velar porque en el mercado exista competencia, cuidar de que los agentes económicos compitan, esa protección está encomendada al poder público, en este caso al Eº y a las CCAA. A través de un instrumento normativo que es el Derecho de la competencia con objetivo de reprimir aquellas conductas llevadas a cabo por aquellos


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agentes económicos presentes en el mercado y que falsean la competencia. En su última esencia, es verdad que el derecho de defensa de la competencia incorpora normas de conducta dirigidas al comportamiento de los agentes. El origen del Derecho de la competencia, o de defensa de la competencia o antitrust es relativamente moderno, se da en el espacio europeo después de la Segunda Guerra Mundial. La parte norteamericana fue la que inculcó en Europa esto, se introdujo en Alemania en 1953 al estilo de la Sherman Act. A partir de ahí los países comenzaron a hacer algo parecido y con el Tratado de Roma en el 54 se introdujo también en los antiguos artículos 85 y 86 hoy en 81 y 82. Esto tiene además otro componente, tanto la Sherman Act como la ley alemana del ´53, Tratado de Roma y las posteriores son normas de conducta porque tratan de mantener la competencia en el mercado y para ello contienen dos prohibiciones básicas, prohibir todas las prácticas restrictivas, de los acuerdos restrictivos de la competencia, concertación de voluntades, practicas colusorias, anudada de manera indefectible a un entendimiento de voluntades, de manera más evidente, los acuerdos sobre precios. Junto a esto, hay segunda gran prohibición del abuso de posición de dominio en el mercado. El control de las concentraciones económicas y otra del control sobre las ayudas públicas, tanto una conducta como otra, y esto hace resentir el estado competitivo. El control de las concentraciones, no prohibición, operadores inicialmente independientes entre sí, se concentran de manera que se convierten a efectos económicos en un único operador, reducción de número de competidores en el mercado. Se puede llevar a cabo mediante fusión de sociedades o mediante la toma de capital aún siendo varias las personas jurídicas, el resultado de cualquier manera siempre se mide en criterios económicos, hay concentración. Depende de la interpretación que se tome, se busca competencia atomista o eficaz. De momento las cosas van por la segunda opción, las concentraciones no están prohibidas, simplemente se controlan y se notifican, la situación resultante pueden ser mejores. Contamos a muchos parámetros, no sólo nos reducimos al mercado nacional, esto tiene consecuencias, se pueden dar situaciones finales de más fortalecimiento de una entidad con mayor presencia internacional. Se evalúa cómo queda el mercado comunitario tras la concentración, y si resiente la competencia. Como el derecho de concentraciones es advenedizo a los conceptos clásicos, las normas de concentraciones no están en los tratados sino que están en los Reglamentos, Reglamento de 2004 sobre concentraciones de empresas.


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El otro tipo de conducta que se controla son las ayudas públicas, se suple con dinero público el esfuerzo que debería realizar un operador económico. No basa las prestaciones que ofrece al mercado en su propia eficiencia, sino en las ayudas públicas. ¿Cuándo procede por circunstancias excepcionales y cuándo no? Entrando en la regulación normativa, desde el aspecto de la protección de ese valor hay notas que caracterizan al derecho de la competencia o antitrust: -Vigila las conductas de los operadores y la estructura del mercado. Cuida que los operadores no realicen prácticas restrictivas de la competencia y se fijan cuál es la estructura de ese mercado. -Su objetivo es de naturaleza pública, la finalidad es defender el sistema competitivo. Que los niveles de competencia que se pueden conseguir sean mantenidos. Correcto funcionamiento del mercado que concurren con intereses de naturaleza privada de los operados económicos y de los consumidores y usuarios para los cuales su interés básica es la eficiencia de los operadores. El derecho de defensa de la competencia persigue un interés general no prima el interés de nadie, no persigue tutelas individuales, otra cosa es que de forma tangencial se proteja el interés de los concretos operadores económicos o de los consumidores y usuarios. -El derecho de defensa de la competencia, es un instrumento de política económica en el sentido de que las normas de competencia están muchas veces al servicio de la política económica porque son moldeables, generales. (Cláusula de exclusiva de distribución, hace 30 o 40 años estaban prohibidos. Era una concepción de competencia atomista, hoy la visión es hacer un análisis económico de las circunstancias, no tiene intenciones fraticidas, se puede fortalecer y preparar para competir con otros. Hoy esta cláusula exclusiva se considera normal y beneficiosa). Hay un dato y es que en el derecho de defensa de la competencia hay que manejar dos ordenamientos diferentes, por un lado la legislación nacional con la ley 15/2007 y otra cosa es la normativa a nivel comunitario. Son normas que no se excluyen, son paralelas. En el derecho comunitario de competencia se parte de situación desventajosa y eso justifica muchas veces cómo se aplica. Las diferencias entre los distintos países, en muchos casos los países intentan fomentar sus límites territoriales, algo que choca, por el contrario, por ejemplo con la libre circulación de productos. Noción de competencia. Es de origen económico sobre el que ha teorizado la ciencia económica, en tratados de competencia se ve que es un término bastante versátil,


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se habla de competencia perfecta, frente a ella la imperfecta, la competencia atomista que se contrapone a la competencia eficaz. La ley de defensa de la competencia no lo define, da por hecho que hay una situación que hay que perseguir por ley, supone la existencia de varios operadores económicos actuando en un mercado que tiene que estar definido objetivamente, geográfica y temporalmente y actúan autónomamente, toman sus decisiones en el mercado, utilizan sus parámetros de actuación con el fin de alcanzar el mayor número de clientes. Los dos sectores normativos del derecho de la competencia.

I. Derecho de la libre competencia o antitrust. II. Derecho contra la competencia desleal.

Se trata de crear un marco jurídico y también uno económico para asegurar que el mercado funcione competitivamente en el que triunfará el más eficiente, que no sea eliminada o restringida por los propios operadores. Si uno reflexiona partiendo de la idea de que dicho derecho tiene la finalidad de que el mercado funcione en competencia y lo haga bien, nos falta un complemento donde se indique qué son formas incorrectas de competir. Por eso el otro sector siguiente parte de que hay competencia, parte de un funcionamiento competitivo y lo que trata de conseguir es que estos sean los adecuados y no desleales. Hoy lo vemos como una colaboración casi perfecto. Si uno echa la vista atrás, uno verá que el derecho contra la competencia desleal es mucho más antiguo, surgen en Alemania en 1809, primera en Europa mientras que la de defensa de la competencia de la alemana de 1853. Tradicionalmente el contenido de la competencia desleal tenía por objeto reprimir las conductas empresariales incorrectas con que el exclusivo interés tutelado era el de los empresarios. No se tutelaba ni a la competencia ni a los consumidores. Hoy en día la competencia desleal ya no es corporativa, sino que está orientado a tutelar también al buen funcionamiento del mercado, lo aborda desde otro punto de vista. Estos dos sectores persiguen un mismo fin, el bien jurídico que tutelan es el mismo. Si esto es así tiene que ser también cierto que hay también un derecho corporativo y si uno lo hace, se da que por los actos que reprime como los de confusión, antes no estaba prohibido porque ello no confundía al empresario, sin embargo ahora sí porque también se tutelan a los consumidores. La denigración estaba totalmente reprobada, hoy en día sólo si son falsas. Hoy el derecho de la competencia desleal está abierto. Se pueden establecer las diferencias llamativas entres ambas disciplinas, una primera diferencia reside en el tipo de conductas que


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reprime una y otra normativa. La 1º se ocupa de que en el mercado haya competencia, prohíbe el abuso de posición de dominio, controla las concentraciones, prohíbe los acuerdos colusorios y la 2º parte de que hay competencia y se ocupa de que los medios de competencia sean correctos. Hay otro factor y es que la defensa de la competencia trata de prohibir conductas que se consideran lesivas para el interés público, el procedimiento preciso ad hoc es administrativo y su tramitación se resuelve a través de la apertura de un expediente y en su caso sancionador. Se imponen multas. Como el procedimiento administrativo es caro y el interés perseguido en general, por esa razón la ley de la competencia española a imagen del comunitario aplica la regla de minimis que significa que para que una conducta sea perseguida, tiene que tener una mínima entidad. Se recoge en el art. 5 de la ley de defensa de la competencia. En el caso de la competencia de la ley, son procedimientos judiciales civiles, procedimientos de puro derecho privado a pesar de que la finalidad es también general, esto deja un resquicio de que lo que se perseguía tradicionalmente era de carácter privado, a instancia de parte. Lo que se consigue es una indemnización por daños y perjuicios y jamás una multa. Hay un punto de cruce normativo, es el art. 3 LDC, quedan sometidos a dicha ley, pasan a procedimiento administrativo, los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público. Este art. trata de atraer hacia la jurisdicción administrativa propia de la aplicación de la LDC actos de competencia desleal que en principio son perseguibles por la regulación de la competencia desleal. Este artículo ha dado muchos problemas en su aplicación. 20-XI-2007 Los actos de competencia desleal sólo son perseguibles a instancia de parte y en los tribunales ordinarios de lo mercantil y lo que se consigue es una indemnización por daños y perjuicios y no una multa. El art. 3 LDC se establece que se perseguirán por las normas de la ley de defensa de la competencia que por su gravedad afecten de forma relevante al interés público. El derecho de defensa de la competencia: Dos manifestaciones normativas en cuanto al nivel en el que se aplica: tenemos normas comunitarias que protegen la competencia en el espacio territorial formado por la UE y junto a eso existe además una normativa nacional interna que es la LDC de 2007 que vela por la


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existencia de competencia en el mercado pero aplicada al territorio nacional. (Recoger en fotocopiadora normativa comunitaria y también el reglamento 1/2003 sobre su aplicación). En el derecho antitrust partimos de la justificación de la existencia de esas normas, con el Tratado de Roma se parte de la idea de la consecución de un mercado común donde las mercancías circulen libremente y la norma sea la competencia, se allana el camino para un fin político que es el que unía a los constituyentes. Desde el punto de vista de la morfología, hay que saber que está formado por una parte por normas de derecho originario y por otra por derecho derivado. El derecho originario está en los arts. 81-86 en versión de Ámsterdam. De esas normas nos interesan el art. 81 que contiene las llamadas prácticas restrictivas. Se prohíben concertaciones entre empresas, que exista un acuerdo de voluntades, no tiene cabida el comportamiento unilateral. El art. 82 prohíbe el abuso de posición dominante, por parte de una o varias empresas. Junto a estas normas, tenemos el derecho derivado que en su mayoría son reglamentos con primacía sobre el derecho nacional siendo de aplicación directa y con rango de ley. Los más importantes son el 1/2003 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia de los arts. 81 y 82. También hay otros tantos de los llamados reglamentos de exención en bloque que lo que hacen es establecer a priori en la medida que se puede las condiciones de aplicación del art. 81.3 a ciertos acuerdos y lo hace por sectores. Por ejemplo, en materia de restricciones verticales también hay acuerdos de exención, qué tipos de acuerdo están fuera de la protección del 81.1. Hay un tercer reglamento que tiene que ser considerado por sí sólo que es el de 2004 de 20 de enero sobre el control de las concentraciones económicas. Los arts. 81 y 82 Se ubican en la tercera parte del TUE y según la sección que lo abre son “disposiciones aplicables a las empresas”. Los destinatarios no son las empresas, aquí los destinatarios son los empresarios. A parte de esto, lo fundamental es analizar la noción de empresario a los efectos de la aplicación del derecho de la competencia. El primer problema es qué entendemos por empresa y empresario. Las normas que aquí se incluyen son normas de conducta, con lo que si la definición que damos de empresa o empresaria es restrictiva, tenemos menor ámbito de aplicación de los arts. La noción de empresario de le UE es bastante funcional, muy mediatizado por la función del derecho de la competencia. Tiene la consideración de empresario a estos efectos todos los sujetos que de forma autónoma se presenten en el mercado ofreciendo bienes o


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servicios. Actuación que sea imputable a él mismo. A partir de ahí, el resto de matices resulta indiferente. Incluso es indiferente que el sujeto que se presenta como identidad en el mercado tenga personalidad jurídica –comunidades de bienes, se le imputa la conducta a cada uno de los comuneros-. No son empresarios entonces aquellos sujetos que realizan actividades para el autoconsumo, tampoco el sujeto que actuando en el mercado no lo hace de forma autónoma o independiente. La autonomía que se requiere en el DC es económica no jurídica. Esto se plasma muy bien cuando se traslada a los campos concretos, en los grupos de empresas por ejemplo, estamos ante un solo empresario cuando la sociedad a la que se le imputa la conducta pertenece a un grupo de empresa en subordinación. Esto llega más lejos en el sentido de que si en el seno de un grupo de empresas se reparten los mercados, y no se cruzan entre sí, aunque formalmente son personas jurídicas independientes entre sí se responde a una política de grupo unitaria. Esto es la decisión Christian Wilsen del ´69 y con Kodak del ´70. Para llegar a estas conclusiones hay que ver cuáles son esas condiciones de grupo, se debe llegar a la conclusión de si hay control efectivo por parte de uno. Si por el contrario, hay cierta autonomía, sí que podría aplicarse el art. 81. El hecho de considerar como un único empresario a un grupo de empresas es útil desde el punto de vista de la aplicación extraterritorial del derecho comunitario que se evita cuando ya una empresa del grupo tiene sede en el ámbito comunitario. Igualmente en el caso de filiales donde las multas se imputan a todo el grupo y no sólo a la filial en algunos casos. -La agencia mercantil En los casos de concretas de agencia mercantil que han originado dos comunicaciones de la Comisión para aclarar la aplicación de estas normas. En el contrato mercantil de agencia tenemos a un empresario principal y a un agente –que, ojo, también es empresario-. El agente actúa según las instrucciones del principal. Otro frente problemático es la admón. pública, se plantea el problema cuando la admón. pública se presenta como demandante de bienes o servicios, incluso cuando se actúa de acuerdo a derecho administrativo, también han de respetar normas competitivas y tienen que fundarse sus decisiones en competencia. Otro punto problemático son los profesionales liberales, la ley de colegios profesionales y su desarrollo llevó a que las normas de estos colegios fueran restrictivas de la libre actividad. Cuando se modifica la ley una de las intenciones era eliminar todas estas restricciones de la


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competencia y se consiguió que estos operadores estuvieran igualmente sometidos a la ley de defensa de la competencia. Cuestión de los ámbitos de aplicación Cuándo resultan de aplicación los arts. 81 y ss. Se habla de dimensión comunitaria de la infracción, si sólo tiene ámbito nacional, el derecho comunitario no se aplica, sino que se recurre al derecho nacional. Sentencia del 11 de diciembre de 1967, acuerdo de suministro exclusivo de un fabricante de cerveza belga con los establecimientos principales belgas. Tenía como consecuencia que se cerraba el mercado belga a otros fabricantes con lo cual tenía efectos en el ámbito comunitario. El segundo aspecto de la aplicación territorial tiene que ver con la aplicación si los efectos son generados desde terceros estados. Se ha de actuar en este ámbito con pies de plomo y el pronunciamiento más célebre ha sido el caso Javico en 1998. Javico Aktiengesellschaft y Javico Internacional, distribuía productos Dior con productos ex-soviéticos donde se restringían las importaciones de dichos productos al ámbito comunitario. El art. 81 Las tres conductas prohibidas en el art. 81.1 exigen un concurso de voluntades, lo que excluye que desde el art. 81 se puedan sancionar prácticas unilaterales. Esto conduce a un fenómeno preocupante que es que la Comisión tiene cierta tendencia y el Tribunal le sigue a veces a concebir de forma muy amplia el concepto acuerdo para sancionar conforma a este artículo conductas unilaterales de empresas que no tienen posición de dominio. Es evidente que la interpretación de las tres categorías tiene que ser amplia. Son por tanto, tres tipos de conducta, acuerdos entre empresas, prácticas concertadas y decisiones entre empresas que se conocen como prácticas restrictivas en general. En relación con los acuerdos entre empresas comprende los contratos pero no sólo, si no todo acuerdo con contenido jurídico vinculante. Incluso los llamados gentlemen´s agreement. Es indiferente que esos acuerdos lleguen a ejecutarse, la no producción de efectos sí se valora a la hora de imponer la sanción. También es indiferente quién ha tomado la iniciativa porque la prohibición es objetiva. Una cuestión muy importante a la hora de ver cómo se aplican estas normas es que en el 81 se considera indiferente el que los empresarios vinculados por estos acuerdos tengan una relación de competencia vertical u horizontal. Tienen el mismo tratamiento en el art. 81 aunque en la práctica lo que sucede es que se es mucho más benevolente con los verticales que con los horizontales. Tampoco se exime de la prohibición que el acuerdo es ineficaz para el derecho nacional en la decisión Sandoz y la sentencia del año ´90. El


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tratamiento puede ser distinto, el derecho comunitario no entran en temas de validez desde el punto de vista civil de dichos acuerdos. Es una perspectiva muy económica de los acuerdos. En relación con el principio de acuerdo se afirma que es suficiente cualquier forma de prestación del consentimiento pero hay que exigir que exista ese consentimiento, hay que considerar acreditado que existe un consentimiento y ahí es donde la Comisión en ocasiones ha llegado demasiado lejos donde el planteamiento era básicamente el mismo, 26 de enero de 2004 con Caso Adalad. (Hay que demostrar la anuencia de todos en ese comportamiento). Otro comportamiento prohibido son las decisiones de asociaciones de empresa, es decir, que estos son la expresión de la voluntad colectiva de varios empresarios que se unen en una asociación donde ellos deciden. Hay que diferenciar lo que es una asociación de empresas y el grupo de empresas. El grupo tienen independencia de personalidad pero están bajo una misma dirección. En una asociación también son económicamente independientes. Estos son acuerdos horizontales porque se toman entre operadores económicos independientes entre sí. 27-IX-2007 Son muy frecuentes los casos en los que la jurisprudencia ha prohibido decisiones de asociaciones de empresa: el acuerdo de precios, la forma de realizar descuentos, boicots dentro de la asociación respecto de otros empresarios, etc. En la historia de la Comisión hay muchos ejemplos, igualmente que en el caso nacional, como contra la asociación de productores de lácteos españoles para acordar el precio al cual se compraba la leche a los ganaderos. Colusión entre 49 empresarios. También se sancionó la Fontur que es asociación de asociaciones de hostelería. También son numerosas las sentencias en los casos de colegios de profesionales, por ejemplo, negar el visado del colegio si ese colegiado presentante no se acogía a ciertos honorarios en el caso de colegios de arquitectos. Es indiferente que los miembros de la asociación hayan hecho afirmación expresa, se le imputa a la asociación que tiene personalidad jurídica y es ella a la que se le imputa la multa, si no tiene capacidad económica que es la mayor parte de los casos, responden los miembros asociados. Sólo se les exonera a aquellos que puedan demostrar que se hayan opuesto a la medida que resulta contraria a la competencia. El segundo tipo de conducto del art. 81 es la práctica concertada, -no confundir con prácticas restrictivas-, es difícil de entender en la práctica, se definen como conductas empresariales aparentemente


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autónomas que restringen la competencia. Son aparentemente autónomas pero en el fondo responden a un acuerdo de conductas. Son conductas que los operadores llevan a cabo en el mercado y que se reputan concertadas con la razón de que no hay datos de mercado que expliquen dichas conductas como autónomas. La decisión condenatoria se funda en indicios de pruebas, no hay pruebas definitivas porque si no entraríamos directamente en el acuerdo entre empresarios. Ensancha el ámbito de la prohibición y es muy útil para las autoridades de la competencia. La “vigilancia” se basa en hechos previos o en efectos. En el caso de las prácticas concertadas se implica siempre un comportamiento paralelo de diferentes operadores económicos independientes entre sí que actúan de forma acompasada en el mercado que compiten. No cualquier comportamiento paralelo es la manifestación de una práctica concertada. Los competidores tienen perfecto derecho a adaptarse inteligentemente al comportamiento del resto de competidores. En el 1991 la “pasta de madera” se dijo que el paralelismo sólo constituía práctica concertada si la concertación era la única explicación que se le podía dar al comportamiento de las empresas. En el caso de “las materias colorantes”, se dedujo práctica concertada, sobre el precio de los tintes en los textiles. Se hizo un estudio de la estructura de costes de cada uno de los empresarios. Siendo distintos los costes, los mercados, distintas las condiciones, por lo que se refería al mercado comunitario, los cambios de precio se daban al mismo tiempo y en el mismo porcentaje, de ahí se dedujo que estaban concertados. En España por ejemplo se llevó a 32 bancos que subía al mismo tiempo los tipos de interés pero lo consideraron irrelevante puesto que cobraban comisiones muy distintas y que el cambio era perfectamente asumible. El mayor problema de las prácticas concertadas es la prueba, hay que dejar siempre a salvo la presunción de inocencia, una práctica concertada siempre se basa en indicios En el art. 81.1 se prohíbe acuerdos, decisiones o pruebas concertadas que tengan por objeto restringir, impedir o falsear la competencia. En relación con la triple distinción, las autoridades comunitarias no hacen graduación entre la distinción de efectos, vale con que afecte negativamente a la competencia. En el art. 81.3 se refiere al modelo de competencia que asume el art. 81.1. Se trata de la pregunta de para que un acuerdo esté prohibido,


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basta con que se limite la libertad de los agentes o hay que constatar el efecto sobre la competencia. En el Derecho Comunitario siempre ha rondado esta pregunta, en algunas ocasiones no se ha tenido clara la respuesta dando lugar a sentencias de corte muy distinta. Como consecuencia de la implantación del Reglamento 1/2003 esto se ha solucionado y la restricción de la libertad formal de las partes que adoptan un acuerdo o de los empresarios no es suficiente para considerar que esas decisiones entran dentro de la prohibición del art. 81.1, hay que atender a los efectos que produce esa restricción de la libertad formal, se realiza un análisis económico de los efectos y sólo cuando haya una restricción de la competencia, la conducta está prohibida. Otro elemento al que hay que hacer referencia es que en el art- 81.1 se prohíben ciertas medidas en el caso de que afecten al mercado común. La norma maneja EFECTOS. Aunque no lo dice el 81.1 para que entre en juego la prohibición, es necesario que la restricción de la competencia, tenga efectos sensibles. Lo que se ha llamado regla de mínimos recogida en una Comunicación de la Comisión de 22 de diciembre de 2002 ty refleja por debajo de que márgenes se perseguirán las conductas. Este artículo 81.1 recoge una lista de prácticas colusorias: fijación directa o indirecta de precios y otras condiciones de transacción. Es muy habitual encontrar acuerdos en otros aspectos de la contraprestación como son los descuentos como fue el caso de los fabricantes alemanes de cerámica y se establecían los descuentos en el caso de la compra a la asociación. Igualmente los descuentos de fidelidad, en el caso de acuerdos en las cooperativas farmacéuticas, para aplicar descuentos era mayor cuanto más se comprara a la misma cooperativa y había que darle esa información. Un descuento ha de ser objetivo. También se tipifican los controles de la producción, del mercado, el desarrollo técnico, el hecho de limitar la producción de los licenciatarios por ejemplo. También los acuerdos para limitar la exportación hacia otros territorios, el reparto de mercado, las fuentes de aprovisionamiento y en la letra e se habla de contratos vinculados (se le obliga a un adquirente a no sólo comprar el producto A, sino también el producto B). En cuanto a las consecuencias de la prohibición en el art. 81.2 se encuentran consecuencia del derecho privado, lo cual es sorprendente. No habla de las prácticas concertadas que se basan en hechos, sino en el caso de un acuerdo o una decisión sí se pueden calificar como nulos. Los órganos juzgadores que son administrativos, no tienen en principio potestad para declarar nulo de pleno derecho un acuerdo entre privado


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porque no son jueces y de hecho nunca lo hacen, eso sólo lo puede hacer un juez de lo mercantil. En el ámbito comunitario, se establecen otras consecuencias recogidas en el Reglamento 1/2003, declara la conducta contraria al 81.1, prohíbe por tanto que se siga haciendo y establece la multa en los arts. 23 y 24 del Reglamento con la distinción entre multas sancionadoras y las multas coercitivas. Las sancionadoras van entre un 1 y un 10% del volumen de ganancia en el período anterior. Sin embargo, las coercitivas funcionan de otra manera y lo que priman es la desobediencia a la comisión, esas multas se van estableciendo en función de los días de retraso en el incumplimiento de las acciones que la Comisión les requiere. Con la promulgación del reglamento los procedimientos que comienzan siendo procedimientos sancionadores, puede suceder que acaben con unas decisiones particulares de adopción de compromisos que son un acuerdo entre la Comisión y los empresarios en las que los empresarios a sabiendas de que van a ser multados, se comprometen a avenirse a las conductas que les marca la Comisión. El artículo 81.1, 2 y sobre todo el 3 se aplican en bloque. El apartado 3 contiene una serie de condiciones que si se dan determinan la inaplicación de la prohibición. SE explica la presencia de este aparatado 3 en la convicción de que la competencia no es valor absoluto. La competencia puede presentar fisuras, formalmente restricciones. Existen acuerdos, decisiones de empresarios, incluso prácticas concertadas que aun siendo restrictivas de la voluntad de las partes, pueden tener efectos positivos en el mercado. Si se cumplen las condiciones del art. 81.3 la consecuencia es que esas prácticas no están prohibidas. Esto se traslada al art. 1 del Reglamento 1/2003. Con la misma disposición anteriormente la aplicación del 81.3 se hacía de manera distinta, se consideraba que recogían la autorización de las prácticas prohibidas. El ámbito de aplicación entonces era amplísimo y la Comisión se descargó de trabajo debido a los llamados reglamentos de exención donde se definía más claramente todo esto. Era muchísimo trabajo para la Comisión y se llegó a la conclusión de que el sistema carecía de sentido. Se vio también que la aplicación del 81 era algo muy necesario en el 57 cuando se crearon las CCEE. Llegó un momento donde se llegó a la conclusión que los mercados ya eran lo suficientemente maduros ty podían acoger otro tipo de aplicación tras el 2003. El 81 se aplica en bloque ty no hay que dar autorización individual a cada operador económico “sin que sea necesaria autorización previa alguna ni que autorice ni que prohíbe”. Los empresarios son los que han de analizar si lo que están haciendo es autorizable. Se han de arriesgar a que un día llegue la Comisión y diga que eso es susceptible de prohibición.


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El art. 2 en la carga de la prueba, cuando se inician procedimientos de este tipo hay una distribución de la carga de la prueba, si va en contra del 81 y el 82 la asume la autoridad que inicia el procedimiento mientras que la carga de la prueba de que se cumplen las condiciones del 81.3 las asume la empresa investigada Con los reglamentos de exención, lo que ha pasado es que siguen utilizándose pero su morfología se ha adaptado a la nueva forma de aplicación del art. 81. Ahora son muy útiles para los empresarios. Sigue siendo cierto que cuando una decisión esta dentro de un reglamento de exención en bloque se presume que ese comportamiento no está prohibido. Estos reglamentos de exención tienen hoy en día una sistemática especial de aplicación , parten de la idea de que cuando la cuota de mercado de un empresario no tiene gran relevancia fácilmente pueden ir bajo la permisión del art. 81.3. Entonces se indica dentro del mismo reglamento que sólo se aplicará a empresarios que tiene una cuota de mercado menor que x. Igualmente los reglamentos de exención también están en condición de marcar qué tipo de comportamientos, tenga la cuota que tenga, son contrarios al art. 81, acuerdos muy perjudiciales para la competencia independientemente de la cuota de mercado que cubran. Las condiciones para que se aplique el 81.3 son 4 y además tienen que concurrir simultáneamente: (2 positivas) -Que ese acuerdo contribuya a mejorar la distribución o a mejorar el progreso técnico. (Por ejemplo, una exclusiva). -Tiene que reservar a los destinatarios finales parte del beneficio resultante. (Valoración en repercusiones para los consumidores, ha de apreciarse algún beneficio para ellos). -Las restricciones que se imponen tienen que ser indispensables para alcanzar los beneficios. -Esos acuerdos no han de conducir a una eliminación total de la competencia, o al menos, a una reducción sensible de la competencia. El abuso de posición dominante. Art. 82 TCE. Tiene por objeto directo la prohibición de abusos por parte de empresarios que tengan posición dominante. Sanciona básicamente comportamientos unilaterales. Si entendemos que está prohibiendo el abuso de posición dominante, no trata el art. de velar por la competencia, sino que parte del dato de que el mercado está ya en una posición particular de afección a la competencia puesto que ya existe una posición dominante.


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El art. 82 no prohíbe la posición de dominio, no prohíbe ni siquiera el monopolio porque eso puede ser el resultado de la eficiencia o el caso de cambios en el mercado como fue el caso de la privatización en muchos sectores. Se plantea una prohibición absoluta en la que no se entra a juzgar condiciones para que la prohibición no opere, es decir, la prohibición no admite matices. Se prohibe en las mismas condiciones que el art. 81, es decir desde el momento en el que se abuse, ya está prohibido, no entra la Comisión a dar “avisos”. El art. 82 tiene una posición delicada en su aplicación puesto que ha estado afectada por un gran formalismo ya que se dejaron llevar por la idea de que hay conductas que per se son abusivas cuando vienen ya de parte de una empresa dominante, situaciones también de un empresario que depende de otra en posición de dominio. Esto creo una jurisprudencia rigurosa en la que la posición de dominio llevaba automáticamente al reproche de ciertas conductas. La Comisión publicó su intención de flexibilizar la aplicación de esta norma. No cabe establecer juicios apriorísticos, hay que constatar sus efectos negativos en el mercado. Si se condena el abuso de la posición de dominio, primero habrá que ver cómo se llega a establecer la posición de dominio de una empresa. Para aplicar el art. 82, es necesario referenciar el mercado, la determinación del mercado relevante, hay que acotar en todos los parámetros el espacio en el cual se evalúa una posición de dominio, hay que determinar el mercado relevante, En ese sentido hay una comunicación de la Comisión de 1997 en la que establece cómo se trabaja para determinar cuál es el mercado relevante. El mercado relevante se deduce de tres parámetros: el geográfico, el temporal y el objetivo. El geográfico trata de acotar el ámbito en el que actúa la empresa/s; para determinarlo hay que analizar si en el territorio acotado, las condiciones de competencia son homogéneas y a su vez para llegar a esta determinación hay que valorar si existen barreras de entrada. Hay que ver si el mercado relevante es del ámbito comunitario. En el punto de vista temporal no se encuentran tantos problemas, hay productos o servicios que son de ofertación todo el año o hay algunos que son temporalmente relevantes. El criterio más importante es el objetivo porque trata de identificar qué productos o servicios entran dentro del mercado relevante y eso se determina sobre todo por una técnica de origen americano que se fija en la sustituibilidad de la demanda –condiciones de precio, calidad y prestaciones-. 29-XI-2007


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El sistema técnico para determinar el mercado relevante es el sistema del 5%, de origen estadounidense, que cuenta con la sustituibilidad de la demanda en relación con el producto que ofrece la empresa investigada. Cuando se determina que un producto, dos o tres son sustituibles respecto del producto que estudiamos, llegamos a la conclusión de que forman parte del mercado relevante. SE analiza como reaccionaría la demanda ante elevaciones de precio moderadas, el 5%. Si se concluye que los consumidores adquirirían entonces productos dentro del mercado relevante, se les considerará sustitutivos. Si a pesar de la elevación del precio, los consumidores se mantienen constantes en su demanda, entonces no son sustitutivos. Este sistema es costosísimo por lo que la Comisión se mueve en muchas veces con aproximaciones u otros criterios pero siempre emulando dicho sistema. A veces, se guía simplemente por la similitud de precio. Cuando los productos son muy similares y existe la tentación de decir que pertenecen al mismo mercado, no pertenecen al mismo mercado. Por ejemplo, con Michelin, los de marca original los demandan los productores y los de no marca los demandan los talleres por lo que no pertenecen al mismo mercado. Hay que analizar también la posición de dominio, la posición de dominio no es asimilable a la falta de competencia. Los criterios manejados con más frecuencia es analizar cuál es la estructura del mercado que se determina a partir de factores que se consideran relevantes, que atañen al propio empresario o bien al propio mercado relevante que ya se ha determinado. Se analizan los recursos y métodos de producción, sobre todo si tiene exclusividad sobre los medios de producción. A veces se trata de exclusividad por ejemplo en el embalaje como en el caso TetraPack si tiene una situación muy ventajosa frente al resto de operadores. También los métodos de transporte y vente, o de distribución del servicio. Hay que fijarse si el empresario dominante tiene red propia de distribución lo que implica que sus decisiones son completamente autónomas. En relación con los competidores se atiende a dos parámetros: la existencia de competidores reales, y también a la competencia potencial que es la posibilidad de que a un mercado relevante accedan otros competidores sin gastos excesivos, sin excesivas barreras de entrada. El elemento más relevante sin duda es la cuota de mercado que expresa la implantación porcentual de un operador económico en el mercado relevante. Cuotas por debajo del 10% son despreciables por norma general. A partir del 40% es excepcional el caso en el que no ostenta una posición dominante. Luego hay posiciones super-dominantes o de quasi-monopolio que ha llegado a tener cuota de 95% en el caso de Microsoft. También se valoran las barreras de entrada, provoque las cuotas de mercado son también variables, sin embargo, suelen estabilizarse en la cuota de mercado. Pueden ser legales por impedimentos de tipo administrativo o por la existencia por ejemplo de patentes, la


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diferenciación de productos por la marca. La afinidad de los clientes a la marca Nestlé se determino que ya era una barrera a la entrada en el mercado. La lealtad de la clientela. Establecida la posición de dominio con estos criterios hay que indicar si la conducta que se imputa es o no abusiva. En el 82 se ejemplifican ya algunas. En materia de precios hay un nutrido grupo de sentencias que consideran abusiva la imposición de precios excesivos, esos precios se consideran como ejemplos de imposición de condiciones no equitativas (82.a). Puede tomar dichas decisiones unilateralmente. El problema es cómo se establece si el precio es o no excesivo. Aquí hay un sistema que es el más adecuado y es el del mercado de comparación en el que exista competencia en las condiciones más homogéneas posibles a las que actúa la empresa dominante. Es muy difícil encontrar un mercado para comparar. También método del precio coste, cuando es muy diferente el coste de producción del precio de venta. Otra variante son los precios predatorios, con una intención muy decidida con la que la empresa reduce considerablemente los precios con la intención de restringir las posibilidades de competencia de un competidor. Se bajan los precios incluso por debajo del coste de la dominante y transcurrido un tiempo, la empresa dominante vuelve a elevarlo para recuperar los costes perdidos. La sentencia contra Azco cuando la imputación de precios predatorios y luego subió los precios. Otra variedad son los precios discriminatorios en los que la empresa dominante impone diferentes precios depende de a quién por servicios similares. En el ámbito de los descuentos también hay multitud de sentencias, lo que la Comisión y el Tribunal reprochan es los efectos de fidelización al que pueden llevar los descuentos. Se aplica el descuento, a cambio de asegurar la demanda durante un tiempo. Una última modalidad de comportamiento abusivo es la negativa de suministro, hay que diferenciar de si es hacia un competidor o no, etc. La doctrina de los recursos esenciales es una manifestación de comportamiento abusivo que consiste en qeu el empresario dominante niega aportar un elemento esencial sin el cual el otro operador no puede acceder a un determinado mercado. La empresa en posición de dominio tiene en su mano un recurso que es esencial. Sentencia de abril de 5 de abril de 2005, asunto Maggi, cadenas de televisión en Irlanda con derechos de autor de sus programas. Otra modalidad de abuso de posición de dominio es la que se refiere a los mercados vinculados, una decisión de Microsoft de 2004, la puesta en el mercado conjunta de dos contratos, el sistema operativo de Windows con el Windows Media Player.


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El control de las concentraciones empresariales. Tercer sustento del derecho de la competencia. Está regulado por reglamentos, el vigente es el de 2004 sobre el control de concentraciones de empresa. Vigila que ciertas reestructuraciones que llevan a cabo los empresarios entre sí no obstaculicen la competencia. Es una búsqueda del punto medio. Las concentraciones hay que notificarlas a la Comisión y ésta tiene que autorizarlas y lo hace cuando ve que el reforzamiento de la unidad empresarial tiene ventajas y compensan los efectos que pueda reducir la competencia. Para que se tengan que someter a la Comisión tienen que tener dimensión comunitaria. Estamos ante una concentración cuando se aplica la definición del reglamento, el cambio del control duradero de una empresa. Puede no haber modificación de la estructura jurídica. En la práctica las concentraciones se diseñan en muchas modalidades, típica es la fusión de sociedades. Hay toma de control cuando se pueden tomar decisiones en el seno de ese empresario, cuando se puede decidir sobre el destino de ese empresario. Se autorizan a veces con condiciones, obligaciones destinadas a garantizar que las empresas cumplan ciertos compromisos. 4-XII-2007 Reglamento 139/2004 Lo normal es esperar a que la Comisión lo autorice para producir la fusión porque si no, no va a tener ningún inconveniente a que obligue a que se desmonte. Las ayudas públicas a las empresas Art. 87 TCE declara incompatibles con el mercado común en la medida en que afecten a la competencia en los intercambios en los estados miembros, aquellas ayudad que procedan de fondos estatales sin importar en qué modo se realice que tengan por efecto restringir las competencia favoreciendo a ciertas empresas o a ciertos sectores de producción. No quiere decir que la ayuda sólo pueda proceder de la admón. central del Eº, también puede venir de cualquier poder público, no importa tanto cuál. Es importante saber dónde llega el alcance de ayuda pública. Se deduce que se refiere al tema de las subvenciones y también a otro tipo de prestaciones tanto positivas como negativas: exenciones impositivas, bonificaciones, avales del Eº, préstamos ventajosos, cesiones de terrenos, la toma de participación del Eº en empresa privada, etc. La razón del control es evidente, se falsean las condiciones de competencia.


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La ventaja del agente no se basa en su eficiencia, sino en la ayuda pública. Esto también tiene excepciones, hay casos en los que las ayudas públicas están permitidas (87.2) pero son muy genéricas: catástrofes naturales, ayudas destinadas a la Alemania del Este, etc. Estas ayudas se pueden prestar sin más y luego hay otras que requieren autorización que concede la Comisión, aquí no se sigue el sistema de autoevaluación, sino el clásico. Muy típicas medidas para favorecer la situación europea, la situación económica en un país con una perturbación concreta que con un efecto cadena puede afectar al equilibrio general, ayudas con fines culturales, etc. La notificación tiene efectos suspensivos hasta que la Comisión no se pronuncie, se acumulan los asuntos ante la Comisión, por eso en este sector ya se publicó reglamento de exención por el que si las ayudas no exceden de un montante para ciertos fines, ni siquiera hay que notificarlas. En el caso de ayuda ilegal, y a posteriori la Comisión lo prohíba, hay que retrotraer los efectos del acto ilícito. La Comisión no tiene efectos ejecutivos, es el Estado el que tiene que devolver todo a la situación inicial. Luego se va a qué uso se destina la ayuda porque puede ser utilizada abusivamente por los beneficiarios, por eso la Comisión tiene potestades para estudiar si los fines son realmente lícitos y los que se permitieron. El Reglamento es de 22 de marzo de 1999. Las consecuencias de la infracción: sanciones El art. 81.2 establece que los que estén prohibidos en el 81, son nulos de pleno derecho. No es la única consecuencia, es una sanción que no puede declarar la Comisión porque ésta es órgano administrativo no tiene potestades para declarar esta consecuencia jurídica que sólo pueden imponer los tribunales nacionales y el TJCE. No para las prácticas concertadas puesto que ya se han producido y no tienen vuelta atrás. Otras consecuencias en el Reglamento 1/2003 y son las típicas que se dan en procedimiento administrativo que es el que siga la Comisión (las decisiones de ésta se pueden recurrir ante un órgano judicial). Las consecuencias de una infracción de los arts. 81 y 82: se pueden adoptar medidas cautelares que es muy frecuente y se adoptan al iniciar el procedimiento cuando concurran las circunstancias que la justifican y las determina también la Comisión y si no se toman los efectos negativos de la infracción podrían multiplicarse. Se adoptan de oficio o a instancia de parte.


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La decisión que cierra el expediente sancionador, la Comisión establece una orden de cesación de la conducta que infringe art. 81 y 82. Otra consecuencia es la imposición de multas recogidas en los arts. 23 o 24 del Reglamento. Las de carácter sancionador pueden imponerse con un tope del 1% del ejercicio social anterior y se establecen cuando hay entorpecimiento y falta de colaboración con las labores de investigación, otro tipo de multa sancionadora puede llegar hasta 10% del volumen en el caso de que se dirija propiamente a reprimir actividades que infringen las leyes de la competencia. Se aplican también cuando los empresarios han contravenido las medidas cautelares o en los casos en los que los empresarios hubieran incumplido los compromisos acordados en el art. 9 del Reglamento. En el art. 23 también se prevé que si el procedimiento es frente a asociación de empresarios, se prevé también responsabilidad a los miembros de la asociación. En cuanto a las multas coercitivas del art. 24 se calculan de forma distinta; tienen tope de 5% sobre el volumen medio de negocio diario, estas multas se van acumulando día a día y llegan hasta el momento en el que el empresario reaccione y deje de ser reacio frente a las indicaciones de la Comisión. Cuando un empresario tarda en cumplir las medidas cautelares, cuando hay negativas a someterse a la investigación de la Comisión, etc. La aplicación del derecho comunitario protector de la libre competencia por la autoridad comunitaria, las autoridades nacionales y la aplicación judicial. Procedimiento Regulado también en Reglamento 1/2003. Es una cuestión que se regula de forma novedosa porque antes de éste, la Comisión tenía competencia exclusiva en toda la Comunidad para aplicar el 81.3. Antes contenía las condiciones de autorización de conductas prohibidas, dichas conductas se notificaban a la Comisión y ésta decidía. Por eso decimos que tenía monopolio competencial. Hoy en día se suprimen las autorizaciones en este sentido y los agentes tienen que valorar el art. 81 en bloque. Se suprimen las notificaciones y la Comisión cesa en esa competencia exclusiva, de forma y manera que se deja esta competencia se descentraliza en el sentido de que las autoridades nacionales de competencia y los tribunales son competentes para aplicar el art. 81 en su totalidad y el 82. Se potencia mucho la aplicación del derecho comunitario por los tribunales nacionales –ahora también pueden aplicar el 81.3-. Además la Comisión quiere que esa aplicación sea efectiva, más ágil y más cercana. Los órganos competentes son tanto comunitarios como nacionales. Se ha formado una auténtica red de autoridades públicas aplicando estos


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criterio, y ha de ser de manera homogénea y coherente por eso se dan tantas indicaciones. Hay que distinguir por un lado la aplicación de los arts. 81 y 82 por las llamadas autoridades de competencia de la aplicación por los tribunales nacionales. Las autoridades las aplican a título personal y los tribunales a título incidental o de forma complementaria. Las autoridades de competencia son aquellos órganos que tienen directamente atribuida la facultad para aplicar el Derecho de defensa de la competencia. En el ámbito comunitario, éstas son la Comisión y el TJCE porque es quien conoce de los recursos contra las decisiones de la anterior. En el ámbito nacional son los órganos especialmente instituidos para ello, en España, la Comisión nacional para la defensa de la competencia, la Dirección de investigación que son órganos administrativos que dependen del Ministerio de Economía y Hacienda. Junto a ellos, la Audiencia Nacional en la medida que conoce de los recursos presentados ante las decisiones de la anterior. Cómo se aplica por las autoridades nacionales de competencia Aplica arts. 81 y 82 cuando conociendo de prácticas en el mercado nacional y teniendo trascendencia comunitaria. La pueden hacer de oficio o a instancia de parte. Esto supone descentralizar la aplicación del derecho comunitario pero también con el peligro de que se descontrole un poco, por eso el Reglamento pone tanto empeño en evitar este riesgo. En el art. 11 se establecen pautas de actuación, la autoridad nacional tiene que avisar a la Comisión de que se dispone a iniciar diligencias en este sentido. Voluntariamente también lo pueden poner en conocimiento de otras autoridades de otros estados. También han de comunicar las decisiones de aplicar los arts. 81 o 82 al menos 30 días antes de determinar que se produce una infracción. Si la Comisión lleva el mismo expediente, es la Comisión la que lo va a llevar y no los estados miembros si ella así decide, también se puede hacer en fase de procedimiento. Se prevén canales de comunicación para que las autoridades nacionales se informen sobre el modo de aplicación. Si se está aplicando ya, según el art. 16, el estado miembro tiene que seguir los precedentes que ya ha marcado la Comisión si ya hay doctrina al respecto. Junto a este tipo de aplicación, también está el de los tribunales nacionales, el Reglamento así lo establece (sólo 81 y 82, no ayudas públicas y otros). Se hace a título complementario o adicional, en una demanda se pide la nulidad de una cláusula del contrato por ser contraria al art. 81 por ejemplo. Los jueces nacionales los aplican en el ámbito de su exclusiva competencia puesto que son los únicos que


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pueden declarar la nulidad de un acuerdo o la procedencia de una indemnización por daños y perjuicios. El problema es que para ejercer esta competencia tienen primero que valorar la infracción contra el art. 81 y también hay que valorar si es abusivo y si hay daños en definitiva. Por eso es incidental porque para llegar a su competencia exclusiva tienen que pasar por pasos previos. El art. 15 trata de coordinar todo esto estableciendo cooperación entre comisión y tribunales siempre respetando su independencia, pueden éstos pedir información a la comisión. Los estados miembros tienen la obligación de remitir a la Comisión una copia de todas las sentencias que apliquen el 81 y el 82. También pueden dar sugerencias por escrito u observaciones de cómo se aplicaría. En el art. 16 hay una disposición en virtud de la cual si ya hay precedente ante la Comisión se dice que el juez no debe separarse de la doctrina que sigue la Comisión. Por eso el juez puede suspender el procedimiento y pedir asesoramiento ante la Comisión ante dificultades de interpretación o pedir al TJCE que aclara sus dudas. (Procedimiento de audiencia y contradicción; se resuelve mediante decisión que declara infracción o no). Es importante recordar que hay previstas decisiones de inaplicabilidad en el art. 6 sólo aplicables por la Comisión de oficio donde en ciertas circunstancias considera que no se aplicará el art. 81 y 82 Finaliza tema

TEMA 9. Derecho de la competencia (II)


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El principio de libertad de la competencia. Normativa interna.- Introducción: La Ley de Defensa de la Competencia de 19 de julio de 1989 y sus modificaciones.- Régimen de las conductas colusorias: a) Estructura de la prohibición. b) Conductas autorizadas y conductas exceptuables: modalidades de exceptuación y régimen jurídico.- El abuso de posición dominante.- El control de las concentraciones empresariales y de las ayudas públicas. Órganos, procedimiento y sanciones.- Relaciones entre la normativa comunitaria y la normativa interna en materia de protección de la libre competencia. El programa no está adaptado a la legislación vigente. La ley es de 3 de julio de 2007. Paralelamente a lo que ocurre en el mercado comunitario, también en el mercado nacional hay una normativa interna de derecho de la competencia que en España ya data de 1963 que se promulgó con la clara intención de demostrar un gesto de buena voluntad de cara a las CCEE. La ley fue técnicamente inoperativa. Prohibía directamente las prácticas restrictivas y no las fuentes. La primera ley efectiva fue la ley de defensa de la competencia de 1989. Nació perfectamente adaptada al derecho comunitario y ha estado vigente hasta el 1 de septiembre de este mismo año. Esta ley refuerza los mecanismos ya existentes para controlar la competencia en el mercado nacional y se debe también a la necesidad de coordinación con las normas comunitarias y viene motivada por las transformaciones que ha sufrido el derecho comunitario especialmente tras el Reglamento del 2003. Además esta ley contiene previsiones muy importantes que son normas básicas de aplicación coordinada del derecho de la competencia entre el estado y las CCAA en los art. 12 y ss junto con la ley 1/2002 de coordinación de las normas de defensa de la competencia entre el Eº y las CCAA. En la CE no se dice nada en cuánto a la ubicación de la aplicación del derecho de la competencia, se entendió que tenía que ver con la unidad de mercado hasta que en 1999 una STC declara inconstitucionales ciertos preceptos de las ley del 89 por desconocer de ciertas competencias que son de las CCAA que sí tienen competencia en comercio interior. Como consecuencia la ley nueva incorpora la doctrina del TC. La ley se divide en cuatro bloques: 1º bloque de materias: las cuestiones sustantivas: las cuestiones prohibidas, las concentraciones económicas de ámbito nacional y las ayudas públicas.


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2º bloque: están los aspectos institucionales, organismos. Cuando a un mismo supuesto de hecho le son de aplicación ambas normativas. 3º bloque: procedimiento 4º bloque: régimen sancionador. Hay también que ver también los supuestos en los que se puede aplicar la normativa comunitaria y la interna. Conductas prohibidas Conductas prohibidas en la ley, arts. 1 a 6 de la ley. El art.1 LDC recoge lo que se conoce como prácticas colusorias que es prácticamente igual al 81. Una primera diferencia es que el art 1 no viene encabezado por el titulo de normas dirigidas a las empresas, la norma nacional lo omite habiendo viso ya la mala experiencia de las CCEE. Estas normas en relación con la noción de prácticas colusorias hay ciertos matices distintos para hacer de esta norma algo omnicomprensivo por eso llama la atención de que cuando se prohíben ciertas decisiones diga también que el término decisión se refiere a decisiones de órganos colegiados y la respuesta fue que los colegios dijesen que eran meras recomendaciones por eso. También se hace referencia a las prácticas paralelas donde no hay unanimidad, puede haber un matiz distinto en ambas expresiones. Se ha llegado a decir que la práctica conscientemente paralela puede ser un comportamiento donde un operador se alinea con el de otros operadores. El operador tiene derecho a seguir las conductas de otros operadores. Se dice también que la práctica conscientemente paralela. El empresario que lleva a cabo la conducta puede demostrar que no hay concertación. Por eso se puede pensar que eso se introduce sin tener muy en cuenta las posibles consecuencias. Esas prácticas colusorias se aplican en la medida que puedan restringir la competencia en el mercado nacional. Hay que tener en cuenta también de que en el art. 1.3 se reproducen las condiciones del 81.3 con lo que estamos en lo de antes. Los empresarios tienen que hacer auto evaluación de sus conductas. Hay que tener en cuenta también de que hay regla de minimis en el art. 5 donde las prohibiciones no se aplican a las conductas de escasa importancia, pero hasta el momento no hay desarrollo reglamentario, sí se dice que será la cuota de mercado. Dicho eso también hay que razonar que si estamos diciendo que esa ley es de aplicación nacional, las CCAA también son competentes en su propio territorio para aplicar las normas de la competencia no es


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relevante, sin embargo, tomando como referencia la cuota autonómica sí lo es. Se puede dar una sobreaplicación del derecho de la competencia. En el art. 1.3 se condenen las condiciones bajo las cuales no se aplica las condiciones de acuerdos o de prácticas concertadas. Hay que llamar la atención de q en el art. 1.4 se acude también a la regla del reglamentos de exención. Incluso cuando las correspondientes conductas no afecten a otros miembros de la UE. Esos reglamentos son los comunitarios, tiene el sentido de aplicar los nacionales para el 1.3 si están los modelos comunitarios. La técnica utilizada es la de la remisión. (En el 89 se reprodujeron los reglamentos de exención que en muchos casos ya estaban derogados). Por eso ahora se citan simplemente los reglamentos que estén en vigor en el ámbito comunitario. En relación con las consecuencias de la inacción. La segunda conducta prohibida es la de la prohibición del abuso de la posición dominante prácticamente en los mismos términos que el art. 82. Casos en los que un empresario depende en suministros de una empresa dominante. Lo que pasaba en España es que había dualidad normativa. Sólo queda regulado como supuesto de competencia desleal. En el caso de que quien abusa de su posición una empresa dominante no queda sin sanción porque tenemos el recurso del art. 3 de la ley de la competencia desleal. Esto es un tipo de conducta prohibida propia del derecho español cuando hay falseamiento de la competencia por actos desleales recogido en el art. 3 LDC. No hay conjunto sistemático de normas. Este precepto prevé la aplicación de la LDC a actos de competencia desleal (en la LCD) que afecten de forma relevante a la competencia. Esto pone en íntima relación entre estos dos sectores (defensa de la competencia y competencia desleal). La aplicación del art. 3 supone que la Comisión de Defensa de la Competencia lo tiene que caracterizar como desleal y eso lo tiene que decir la ley y en segundo lugar hay que valorar los efectos de la competencia desleal y solo en caso de que tengan efectos con envergadura contra el interés público se le podrán perseguir. Abre la posibilidad de que la Comisión pueda analizar actos unilaterales que considera desleales, entro otros el abuso de una situación de dependencia económica. Esto ha sido objeto de un abuso excesivo. El problema es q puede haber doble proceso ante la Comisión y los juzgados de lo mercantil si uno lo determina desleal y el otro permitido. Sí puede darse esta dualidad sin que se vulnere el non bis in idem puesto que los intereses en juego son de naturaleza distinta. En la ley española hay cuestión particular en el art. 4 en las que se habla de las conductas exentas por ley. Se trata de advertir que en el mercado hay circunstancias aparentemente amparadas por una ley donde no se pueden aplicar dichos arts. de la competencia. Esto responde a situaciones de épocas de dificultades de ciertos sectores empresariales. También hay sectores particulares donde se ve que en casos normales la competencia no es pura y dura con los casos de los


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precios de los medicamentos. Ahí no puede entrar la LDC. Tampoco el que las oficinas de farmacia no se abran libremente legitimadas por ley. En estos casos no se puede utilizar –de momento- el Derecho de la defensa de la competencia nacional. 11-XII-2007 Los órganos encargados del DDC en España El organigrama nuevo es aparentemente distinto pero no tanto, lo que hace la Ley de 2007 es respetar el esquema institucional de la ley antigua pero dando distintos nombres. Antes era el Tribunal de Defensa de la competencia y junto a él el servicio de defensa de la competencia que era el ayudante. El esquema se mantiene pero se le da diferentes nombres, en virtud de la nueva ley se crea la Comisión nacional de defensa de la competencia y es el máximo responsable de la aplicación de la ley. El art. 19 LDC establece que dicha comisión tiene plena capacidad, propios presupuestos, personalidad jurídica propia y se le califica como órgano independiente. Está formada por un presidente nombrado por el Gobierno a instancia del Ministro de Economía y junto al presidente está en Consejo, con seis consejeros más el presidente. A éstos también los nombra el Gobierno a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda. El pleno dicta las resoluciones, su mandato es de 6 años improrrogables. Junto a la CNC se crea la Dirección de Investigación que es un órgano dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda y auxilia a la Comisión dentro de las funciones que la ley le atribuye, inicia investigaciones, practica diligencias previas, propone medidas cautelares a la Comisión y sobre todo elabora propuestas de resolución para la Comisión. Nos fijamos específicamente en las funciones y competencias que contempla la ley: -aplicar la ley de defensa de la competencia en materia de conductas restrictivas pero se hará sin perjuicio de las competencias que sobre la misma materia corresponden a los órganos autonómicos y a los tribunales de justicia españoles -aplicar la ley en materia de concentraciones económicas en el ámbito nacional que es compartida con el Ministro de Economía y Hacienda e incluso con el Consejo de Ministros –por ello no es independiente- -aplicar dentro de España los arts. 81 y 82 sin perjuicio de la competencia concurrente de los tribunales nacionales o de que la Comisión europea entre a conocer y decaiga la competencia del órgano nacional -obligación de establecer los mecanismos de cooperación para hacer efectivo el Reglamento comunitario de 2003. -funciones en materia de arbitraje de la Ley de Arbitraje de 2003 -competencias consultivas, cada vez que se elabore proyectos en dichas materias. Son informes preceptivos no vinculantes.


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Este órgano resuelve mediante resoluciones que son actos administrativos y que son susceptibles de recurso pero directamente ante el órgano jurisdiccional en la Audiencia Nacional. Las CCAA también tienen competencias en la aplicación de esta ley desde la jurisprudencia del TC de 1989. La competencia legislativa en materia de derecho de la competencia es exclusivamente estatal, sin embargo, la competencia para su aplicación también le corresponde a aquellas CCAA que lo reconozcan en sus estatutos. Para ello han de crear sus propios órganos autonómicos de defensa de la competencia. Los autonómicos se limitan a controlar aquellas actuaciones que no trasciendan el ámbito autonómico, el Eº entonces es competente en la aplicación cuando el territorio afectado por la restricción sea supra-autonómico. No importa de donde proceda la conducta, sino lo que hay considerar es en dónde se irradian sus efectos. En el plano de la ejecución estamos en la misma, la CCAA sólo puede ejecutar resoluciones cuando es ella quien las ha dictado. La ley tiene una serie de mecanismos de comunicación y de resolución de conflictos competenciales, el conocimiento de este conflicto viene dado porque los órganos autonómicos tienen que comunicar a la Dirección de investigación su intención de abrir diligencias informativas y se le comunica también al resto de CCAA. En el art. 3 se crea la Junta consultiva que elabora un informe preceptivo de contenido no vinculante donde se da cuenta de quien tiene competencia para conocer de un expediente. Al no ser vinculante, el resultado de ese informe no es obligatorio que se siga, y el que finalmente lo va a resolver va a ser el TC. El segundo órgano es el Consejo de Defensa de la Competencia que puede instar a la dirección de investigación que se persone en procesos autonómicos para que los casos no se desvíen. El procedimiento de aplicación de los arts. 1-3 En materia de procedimiento la ley tiene normas comunes sobre procedimiento y luego hay normas especificas para cada procedimiento. Aquí sólo el procedimiento sancionador ante conductas prohibidas: Se puede iniciar de oficio o a instancia de parte, no hace falta la denuncia. Establece la ley la posibilidad de abrir información reservada, abrir diligencias muy previas para formarse juicio sobre la posibilidad o no de abrir un expediente. Si se abre expediente, entonces la Comisión comienza a instruir el expediente que se somete a la LDC y subsidiariamente a la 30/92. Establece la ley una disposición de la carga de la prueba. La dirección de investigación elabora propuesta de


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investigación que eleva ante la Comisión y ésta puede tomar nuevas iniciativas, puede cambiar la calificación de los hechos, etc. El procedimiento puede terminar de forma convencional, puede aceptar como obligatorios los compromisos tomados por el empresario afectado. Si esto no sucede, no se llega a acuerdo, la resolución que pone fin al procedimiento puede tener diferentes contenidos del art. 53.2: conductas prohibidas del 1-3 o del 81 o 82, puede aplicar la regla de minimis, o declarar que no resulta acreditada la existencia de una práctica restrictiva de acuerdo con el contenido de la ley. Con la regla de minimis se dan problemas, si la Comisión no entra a ver si están prohibidas o no, los tribunales tampoco se pueden pronunciar con lo qeu el afectado encima se queda sin daños y perjuicios. La caducidad del procedimiento está en los 18 meses aunque hay muchas causas de suspensión del procedimiento. En relación con las consecuencias de la infracción de arts. 1-3, se da en primer lugar orden de cesación de las conductas infractoras, imponer obligaciones a la empresa, remoción de las consecuencias en la medida posible, imposición de multas o archivo de la causa. También consecuencias de orden civil que sólo pueden establecer los tribunales mercantiles. En cuanto al proceso sancionador también se contempla en la ley entre infracciones leves, graves y muy graves. También se recogen principios de imputabilidad de las infracciones que se les puede imputar a las personas físicas o jurídicas y también a las personas que las controlan por ejemplo en el caso de un grupo de sociedades en posición de subordinación. Arts. 61 y ss. en el caso de las asociaciones de empresarios. Las multas pueden ser sancionadoras o coercitivas. El régimen jurídico de las concentraciones económicas A este aspecto se le dedica el art. 7-10 de la ley que tendrán que ser completados cuando se promulgue el reglamento de desarrollo y hasta ese momento es el reglamento de 2001 en la medida que sea aplicable que estaba pensado para la ley del ´89. Subyace la misma filosofía que en el régimen comunitario, no están prohibidas pero han de estar vigiladas puesto que peligra la competencia la reducir el número de operadores económicos. En el art. 7 se ocupa de la definición de concentración económica que se valora en términos prácticos de resultado, se produce un cambio estable en el control del todo o parte de una o varias empresas. Como consecuencia de ese cambio de control se pierde la independencia por parte de un operador o este desaparece, se reduce el número de


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operadores económicos independientes. Como el cambio de control tiene que ser duradero no hay concentración en los casos en los que un empresario tiene participación en la estructura de otro empresario de forma temporal. La ley fija la temporalidad cuando esa adquisición se hace para reventa de esas participaciones o cuando esa reventa se hace como máximo en el plazo de un año desde la adquisición además los derechos de voto no pueden ser utilizados. Para que la Comisión pueda tener conocimiento es importante el criterio de la cuota de mercado y en segundo lugar el volumen de negocio. Es importante atender a la obligación de notificación del art. 9 a efectos de que ésta la autorice o la prohíba y tiene efectos suspensivos. Hay una excepción a dicho supuesto y es el caso en el que a la concentración se llega por medio de una OPA, y en este caso lo que pasa es que una sociedad cotizada lanza una oferta a los titulares de las acciones de la sociedad afectada por la OPA. Si la OPA llega a buen puerto, la sociedad que lanza la OPA adquiere el control total de la otra sociedad y para no distorsionar las normas de las OPAS que son muy complejas, la notificación de la concentración no conlleva la suspensión del proceso de la OPA. La sociedad que lanza la OPA ha de cumplir con la condición de no ejercer los derechos de voto adquiridos hasta que no se de el beneplácito a la concentración. Si la OPA se lleva a cabo y la concentración no se autoriza, hay que deshacer la OPA. La notificación puede ser conjunta o individual dependiendo de la situación en la que nos encontremos. Conjunto en el caso de que sean dos los operadores que crean una tercera empresa en participación o la adquieren. La tramitación del expediente de concentración en los arts. 57 y ss. Lo que hay que saber es que el procedimiento tiene potencialmente dos fases. Una primera obligada que se abre con el informe de la dirección de investigación y dicta un proyecto de resolución que eleva a la comisión, puede admitir la concentración con o sin condiciones, puede ver que tiene dimensión comunitaria y trasladarla a los órganos comunitarios, o puede acordar iniciar la segunda parte del procedimiento cuando conviene que esa situación puede afectar a la competencia. Si la comisión no se pronuncia en el plazo de un mes, funciona el silencio administrativo y la concentración se considera autorizada. En la segunda fase ya tiene publicidad, se hace un resumen de la solicitud obviando los datos secretos y se le extiende a los sectores afectados entre ellos las asociaciones de consumidores y usuarios. La comisión de la DNC es la que decida autorizarla, subordinar la autorización a la asunción de compromisos, etc. Si en el plazo de dos meses no se resuelve se aplica el silencio administrativo. La resolución que se adopte ha de elevarse al Minsitro de Economía y Hacienda, si se prohíbe o se somete a la adopción de compromisos entonces no tiene fuerza ejecutiva de momento, ha de llevarse al Consejo de Ministros y para eso se tiene un mes. En el caso de que no se haga nada, entonces


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se hace firma. Si el Ministro decide llevarla al Consejo de Ministros ha de esperar a que estos la evalúen con un plazo de 3 meses donde de nuevo entraría el silencio administrativo. La última decisión en concentraciones la tiene el Gobierno. Si los empresarios afectados no notifican, la dirección de investigación puede requerir de oficio a las partes que notifiquen, si no lo hacen, a los 20 días, de oficio, se abre el expediente. En estos casos se pierden todos los beneficios del silencio administrativo a parte de poder sufrir una multa. En cuanto a las ayudas públicas, el art. 11 de LDC, la comisión tiene pocas competencias, tiene que entregar un informe anual. Relaciones entre la normativa comunitaria y la normativa interna en materia del DDC. Qué sucede cuando a un mismo supuesto de hecho le son de aplicación tanto las normas comunitarias como las nacionales del DDC. La LDC y el reglamento 2003 en el art. 3 establecen que se aplican ambos y ambos ordenamientos. Hay que hacerla respetando el principio de primacía del derecho comunitario, la aplicación de la norma nacional no puede contradecir la forma en la que se aplica el derecho comunitario. No cabe prohibir una conducta que no lo esté por el art. 81 o 82. En el art. 3 del Reglamento, se dice que dado que el art. 81 no admite las prácticas unilaterales, ahí sí puede entrar la regulación nacional cuando esos empresarios no estén en posición de dominio. La CNC puede aplicar tanto Derecho DC como el 81 y 82. La apertura de expedientes se le comunican a la Comisión y en el caso de que la Comisión actúe decae la competencia nacional. Puede ser que la autoridad nacional también espere a que se emita la solución del órgano comunitario y luego entre a conocer. Se plantean problemas cuando conocen ambos paralelamente cada uno aplicando su derecho a los mismos hechos, la pregunta es si se podría vulnerar el principio de non bis in idem. Para ello el TJ ha dicho que el tribunal que emite sentencia en segundo lugar ha de tener en cuenta las sanciones ya impuestas por el anterior. Finaliza tema


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TEMA 10. Derecho de la competencia (III) 1) El principio de corrección en el tráfico.- La competencia desleal. a) Evolución del Derecho de la competencia desleal. b) Estructura del acto de competencia desleal. c) Tipología de los actos de competencia desleal. La “cláusula general”. d) Acciones en materia de competencia desleal.- Competencia Desleal a través de la Publicidad Comercial: la publicidad ilícita: supuestos y acciones. La autorregulación publicitaria.

(En las explicaciones de clase no se ha seguido el orden específico de los epígrafes) Derecho de la competencia desleal. Desde la perspectiva de las normas de defensa de la competencia y el sector de la competencia desleal que establece normas sobre las normas de competencia partido del modelo dado. Lo que se busca es que los competidores compitan con criterios de eficiencia y que por eso se persigan las actuaciones que no sigan ese objetivo. Ley 10 de enero de 1991. Hay que atender a la evolución histórica de este sector para entender el punto donde se está hoy. El art. 3 de la LDC no sería posible si la ley de la competencia desleal no estuviera tan próxima al derecho antitrust. Se distinguen 3 fases:

1. Modelo paleoliberal. Es propio del s. XIX donde el principio que regía era el liberalismo económico, ausencia de normativa sobre competencia desleal y sólo pocas normas fragmentarias muy vinculadas a los derechos de propiedad industrial, sobre todo marcas. El Derecho de competencia desleal estaba dirigido a respetar la protección que otorgaban los signos distintivos. La conducta típicamente reprimida era el aprovechamiento indebido de una reputación ajena o signo distintivo ajeno y se conseguía ampliar la protección de la marca. Eran normas con tinte casi penal.

2. Modelo profesional. Hasta la IIGM. Liberalismo consagrado y esa consolidación provoca la reafirmación de la clase empresarial que


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presiona al poder público para que se protejan sus intereses. Se sustituye esa legislación fragmentaria por una disciplina general dotada de una fuerte impronta profesional, de manera que estas leyes asumen claramente los intereses profesionales y amplían sus contenidos. Pasan a ser normas puramente mercantiles de derecho privado. Están auspiciadas por los empresarios para proteger a la clase empresarial, interés puramente privado. Se ha querido ver pero no era así que se protegiese también a los consumidores. El canon de deslealtad tenía que apreciarse desde el propio interés protegido y el modelo que se tomaba eran las buenas costumbres empresariales. De esta época son las grandes leyes de competencia desleal como la alemana o la francesa y a este modelo respondía la Ley de marcas de 1978.

3. Modelo social. Hoy en día en España y en la mayor parte de los países europeos. Cambia la proyección de la deslealtad y se tiene en cuenta el interés del mercado. El hecho determinante fue la implantación en Europa del derecho antitrust. La ley de competencia desleal tiene reminiscencias de esa protección privada como el derecho de llevar casos a instancia de parte ante un tribunal.

13-XII-2007 Se abre la legitimación colectiva. Las ideas se explican expresamente en la exposición de motivos de la ley. En el punto 3.1. La ley tiene 24 artículos pero está muy concentrada. Se reflejan en el cap. 1º de disposiciones generales: protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado. Forma parte del derecho de la competencia igualmente que los otros ámbitos que hemos visto hasta ahora. En relación con la estructura del acto de competencia desleal contemplado en sede de las disposiciones generales. El art. 1 dice que la protección de la ley se hace en beneficio de todos los que actúan en el mercado, se huye del término empresario; también otros casos de operadores cuya condición de empresario ses más complicado de determinar. Legislar en interés de todo tiene manifestación en el art. 1 y 19.2. En relación con el ámbito dice el art. 3.1 que la ley será de aplicación a empresarios y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado. Está establecido muy en la línea del Derecho de defensa de la competencia. Se da por ejemplo problemas con incorporaciones ocasionales al mercado, por ello, la ley no exige y no se concentra en la figura del empresario. Esto de participar en el mercado, además requiere más matices, el art. 2 dice que los comportamientos previstos tendrán calificación de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. Esto no significa que tengan que estar en relación de competencia, ese vocablo se refiere a que está en el mercado. No se mantiene, por tanto, el modelo profesional que está superado.


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En primer lugar, también hay que manifestar que, en principio, para que exista un acto de competencia desleal no hace falta acto intencional para ser competencia desleal. Puede ser que la ley cuando tipifica acto de competencia desleal, sí exige una intención. La intención es relevante en algunas situaciones, el art. 18.5 cuando se menciona que entre las acciones que se pueden ejercer es la de resarcimiento por daños y perjuicios. Tiene en este caso un fin ejemplarizante porque merece la pena actuar aunque no haya una intención en el patrimonio privado del sujeto directamente afectado. En segundo lugar, no es necesario tampoco que se cause efectivamente un daño, ni siquiera que el acto se haya llegado a efectuar. Esto se deduce del art. 18.2 en la regulación de las acciones. Se interpone una acción de cesación del acto o de prohibición. En tercer lugar, para que exista competencia desleal no es necesario la relación de competencia. Tipología de la ley y de la cláusula general La ley se adentra en tipificación de actos desleales en los arts. 6-17. Esa tipificación es ad exemplum, no es numerus clausus pero es muy importante porque es muy extensa y completa cuando aborda los actos de deslealtad. Con esta exhaustividad se pretendía suplir la falta en España de normas sobre la competencia desleal (sólo había dos artículos en la Ley de Marcas). Es un calco de la ley suiza del ´86. (España era el far west de la competencia desleal). Si no hay cláusula general, tampoco serviría para nada porque el mercado evoluciona rápidamente, la ley se quedaría vieja. Esta cláusula general no es fácil de integrar porque dice que se reputa desleal todo comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe objetiva. Antes se hablaba de los usos mercantiles, la práctica de comercio, ahora estamos en un modelo social y eso ya no tiene tanta relevancia porque tenemos nuevas prácticas. Es cómo se debe ejercer la libertad de empresa que se hace correctamente, no todo vale, compitiendo lealmente de acuerdo con el entendimiento objetivo qeu existe en el mercado de lo que es una actuación correcta, que provenga del esfuerzo propio y no del esfuerzo ajeno. El TS también dice que una conducta puede entrar simultáneamente en 4 o 5 conductas prohibidas, uno imita las prestaciones de otros, un acto de imitación también es acto de confusión. Cuando una conducta tipificada está contenido ya en una, no se puede alegar la cláusula general, no se puede abusar de ella. Está para cuando no existen otras. Clasificación de los actos:


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A) Actos de deslealtad frente a los competidores.

-Actos de denigración (art. 9): Antes eran actos clásicos de competencia desleal. No hay denigración cuando las informaciones que lanza un operador aunque sean muy perjudiciales si son veraces, exactas y pertinentes. En todo caso son desleales porque no son pertinentes aquellas alusiones a la vida privada, nacionalidad, religión, etc. Hay que diferencias el ámbito profesional de lo personal. -Actos de imitación. (art. 11): En contra de lo que uno pudiera pensar la imitación en sí misma no está prohibida. El problema son los límites de la libre imitación. Los actos de imitación son desleales cuando atentan contra los derechos exclusivos reconocidos al empresario, por ejemplo, la imitación de una marca, de un nombre comercial. Se plantea un problema relativo puesto que ya tiene la protección por el derecho de marca, además por competencia desleal, se acumulan acciones. La imitación de prestaciones de un tercero se reputa desleal cuando se genera con ella un riesgo de confusión o de asociación. La asociación es más amplia que la confusión directa. En la asociación directa se diferencian los productos pero se les asocia. Se asocia frecuentemente con el aprovechamiento indebido de reputación ajena. -Imitación servil o sistemática. Art. 11.3. 17-XII-2007 Los jueces miran con bastante detalle el asunto de las denigraciones y a la hora de elaborar si un acto es o no denigratorio, se fijan sobre todo quiénes son los destinatarios. También hay principio de libre imitabilidad de conductas ajenas y sólo se condena si se realiza en determinados contextos dañando el derecho de exclusiva. El 11.3: adhesión servil. Art. 12: actos de explotación ajena. Tiene muchísimas modalidades y la ley trata de concretar los supuestos más frecuentes, en particular, el empleo de signos distintivos ajenos o apropiaciones falsas. (Ejemplo: Jamón tipo Jabugo, es aprovechamiento de la reputación ajena). Con los signos distintivos, hay cosas en lo que la actitud no es desleal y vienen marcados por la ley de marcas, indican cuándo el uso de la marca ajena es lícito y es de sentido común que lo sea. Se da mucho cuando esa evocación es necesaria para informar a los destinatarios de los propios productos que se proporcionan, por ejemplo, muy clásico en los productos descendentes (un taller de reparaciones de coches, la evocación de la marca del coche no es ilícita.


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Otro acto de deslealtad del art. 13 es la violación de secretos. Sin autorización del titular del secreto, a los que se hayan tenido acceso legítima –con secreto- o ilegítimamente. En concepto de secreto ha de ser delimitado en su alcance. Aquí se incluye lo que se conoce como secreto en sentido clásico de secreto industrial –know how- que se incorporan al proceso de producción y da un avance competitivo. También se habla de secretos empresariales y esto es más etéreo y complejo, son secretos comerciales utilizados en el curso de explotación de una empresa. La forma de organizar los departamentos dentro de una empresa. También los llamados conocimientos prácticos cuyo uso reporta una ventaja. Hay que saber cuando estamos ante un secreto basándonos en sentencias del TS basándose en decisiones de los tribunales europeos, no hace falta que sea secreto, sino difícilmente accesible, sustancial –no nimia- y útil para el proceso productivo. Aquí hay dos comportamientos desleales; a) la obtención de datos –espionaje industrial- y b) la divulgación de esa información a la que se ha tenido acceso de forma legítima pero con obligación de secreto. Lo particular de esta deslealtad es que la divulgación tiene que ser culpable, debe hacerse con la intención de beneficiarse uno mismo o a un tercero. Otro acto de competencia desleal tiene que ver mucho con el marco contractual y está en el art. 14, la inducción a infringir obligaciones contractuales que han contraído con los competidores. Se diferencias dos tipos:

1. Inducción a la infracción contractual mediante sobornos, promesas, etc., inducir a otro a incumplir un contrato.

2. Parte de la inducción a la finalización regular de un contrato que en sí misma no es desleal (no hay derecho adquirido con clientela, trabajadores o colaboradores). (Conflicto entre Ernst&Young y Cooper).

B) Actos de deslealtad frente a los consumidores

En cuanto a los actos de confusión del art. 6, se formula en términos muy amplios. No se trata sólo de la confusión de productos. El problema es que la definición que hace de la definición es tautológica, no nos termina de decir lo que es confusión. Es el acto de deslealtad más antiguo, cubre el riesgo de asociación. La confusión es un acto difícil porque se escapa en algunos casos y en otros es muy claro e incluso hay sobre-normación en cuanto a signos distintivos protegidos. Puede afectar a la disposición de colores, eslóganes, etc. (Caso Cola-Cao, no se utilizaba la marca pero sí los colores y la fuente de la letra, no se puede llevar por marcas pero sí por actos de confusión, pero la AP no le dio la razón porque creen que los consumidores han de ser diligentes, perdieron aunque la confusión estaba comprobado que se había generado). El acto de confusión nunca suele venir solo, se suele acompañar del aprovechamiento de la reputación ajena o de la imitación.


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Otro acto de deslealtad dirigido a proteger a los consumidores es el tema de la entrega de regalitos del art. 8. Se dan obsequios para forzar a la adquisición del producto principal. El mero hecho de dar regalitos no está prohibido, ha de suponer que el consumidor ha de ser inducido a error, de tal manera que no puede apreciar la relevancia del producto principal porque la elección se distorsiona por el regalo de la prestación menor. También es desleal supeditar la adquisición de una prestación principal a la adquisición de otro producto (vinculación de productos) pero para ello ha de concurrir que el consumidor no sea capaz de apreciar las características del producto principal y se le lleve a error. El obsequio o la prima puede ser objeto o servicio que se atribuye de forma gratuita al adquirente y que se le entrega en el momento en el que adquiere la prestación principal, quedan fuera las muestras y los sorteos. El problema es cómo se cuantifica el valor del obsequio para valorar que se produce desleal. La ley ha de cifrar un precio y si el valor del obsequio supera el precio en un 15% de lo principal ya hace presumir que la entrega de ese obsequio es desleal. Otro acto de deslealtad dirigido a los consumidores son los actos de comparación del art. 10 que, en principio, son lícitos y beneficiosos porque favorecen la competencia en el mercado. Clásicamente han estado prohibidos en el modelo económico anterior, en un modelo social como el nuestro puede ser lícita si la comparación es justa y veraz, objetiva y que lo que se compare sean elementos esenciales y no accesorios de la prestación. Otro acto son los actos de discriminación del 16.1 de la ley que supone la discriminación a los consumidores no a otros operadores, a no ser que medie causa justificada (art. 14 CE). Tratar igual a los que son iguales y desigual a los que no son iguales. Hay que comparar siempre casos iguales.

C) Actos que dañan al propio mercado. Otro grupo de actos desleales que son más propios del modelo social son los que se conocen como actos de deslealtad frente al mercado. El art. 15: violación de normas: establece distinción entre el tipo de normas que se violan. Adquirir en el mercado ventaja significativa mediante infracción de una ley, evidentes todos aquellos que tienen que ver con la actividad sumergida, el segundo está en el 15.2 y se da la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencias: se refiere a dos tipos de ordenaciones, una sobre el mercado interior o de determinada parte de los servicios –como los minoristas-, y también es desleal la infracción de la ley de defensa de la competencia, cuando se infringen éstas lo que procede aplicar es la LDC pero también puede ser acumulativa con la ley de competencia desleal. Si no hay LDC por cuestión de minimis, nos tenemos que preguntar si se aplica el art. 15. Surge problema con el


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art. 5 de la LDC. Si aunque de poca trascendencia está prohibido, sí puede ir a competencia desleal. En el art. 16.2 es la explotación de una situación de dependencia económica. Situación entre operadores económicos. Situaciones respecto a suministradores o a distribuidores en exclusiva o el fabricante respecto a una gran superficie con marcas blancas (marca Mercadota, marca Día, etc.) (Es el gran minorista el que tiene en su mano al fabricante). Del elenco de conductas abusivas originaria, se sacó esta situación puesto que el 16. 2 ya era para la relación de dependencia no por parte de una empresa dominante y el 2 sólo a los dominantes. (Pregunta, apuntes no claros). El último supuesto que la ley contempla, es el art. 17 que regula la venta con pérdida. En principio, en un mercado hay libertad de precios pero en ciertas situaciones la fijación de los precios es desleal cuando pueda inducir a error a los consumidores sobre el nivel de precio de otros productos o cuando tenga por objeto desacreditar la imagen de otros productos. No son supuestos de deslealtad en la venta por debajo del coste cuando están justificadas por razones objetivas como dar salida al stock. Las acciones que se entienden por competencia desleal. Cuando se infringe la LCD uno sólo puede buscar tutela en tribunales ordinarios mediante demanda a instancia de parte. Distinto es que a mayores uno se pueda acoger al art. 3 LDC. Los tribunales competentes tras la ley concursal son los juzgados de lo mercantil. Dicho esto las acciones que se pueden interponer se recogen en el art. 18, aquí es equivalente a pretensión. La primera que se puede interponer es la declarativa de la deslealtad del acto. Si la perturbación creada por el mismo subsiste (esto es absurdo). Lo primero que tiene que hacer el actor judicial es determinar si estamos o no ante acto de CD, la doctrina apunte que también tendría cabida la acción negatoria de que no es competencia desleal. La acción es la de cesación del acto junto con la declaratoria. Tiene una particularidad que también puede acompañarse de la prohibición del acto si todavía no está en práctica. Se menciona en 3º lugar, la remoción de efectos que se dirige a obtener las medidas pertinentes para eliminar los perjuicios causados, depende del tipo de acto pero si es de confusión mediante la retirada de esos productos del mercado, la publicación de la sentencia si es un acto de denigración, también de rectificación de los datos engañosos aportados (se concreta en la


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publicidad correctora). También cabe interponer acción por compensación por daños y perjuicios cuando hay elemento intencional. Hay por último la acción de enriquecimiento injusto que no se sabe bien cuando procede. No sabemos si se refiere a derechos de exclusiva técnico- mercantil (que ya tienen su protección en las leyes pertinentes) o de exclusiva contractual. La LEC reconoce amplia legitimación a los consumidores, el art. 19 en el año 1991 ya se anticipó a esta idea. La legitimación activa tiene dos aspectos: la individual que es muy amplia como corresponde a este tipo de leyes (menos la de enriquecimiento injusto), sólo depende de que el sujeto que la ejercita vea lesionado su interés económico. Este tipo de acciones ejercidas individualmente no están pensando en un sujeto, sino se piensa que los consumidores van a ir más por la vía colectiva. La legitimación colectiva no se refiere sólo a los consumidores, aunque los abarca. También las asociaciones que por estatutos tengan por objeto la protección del consumidor. Aquí están implicadas las asociaciones de consumidores aunque no exclusivamente, puede ser cualquier asociación que en sus estatutos incluya la protección del consumidor. La legitimación colectiva sólo se refiere a cierto tipo de acciones, del 1 a 4 del artículo. De esto resulta que cuando la acción va vía colectiva no se puede pedir resarcimiento por daños y perjuicios puestos que está en el 18.5. Es reminiscencia de la idea de que los intereses difusos no son fáciles de cuantificar. En relación con el procedimiento, según el art. 22 y la LEC, el cauce es el juicio ordinario. También son interesantes las medidas cautelares que en este campo son fundamentales. Antes la LCD tenía las suyas propias, pero posteriormente la LEC derogó el art. 25 de la ley. En cuanto a la publicidad ilícita no lo vamos a ver expresamente. En España hay una ley general de publicidad del 88 donde se anticipan muchos supuestos de deslealtad refiriéndose a la publicidad. En la ley de CD se asume que todas las modalidades que se prestan a ello son posibles de llevar a cabo por medio de la publicidad y surge el problema de la doble regulación que nunca se solucionó. Están bastante coordinadas, pero si no, se van al principio de especialidad y van al más especial. En cuanto a contratos publicitarios también está regulado en esta ley junto con el contrato de patrocinio que no está más regulado positivamente. Finaliza tema


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TEMA 11. Los Signos distintivos de la actividad empresarial.

1. Nociones generales y encuadre sistemático.- Las Marcas.

Hay cuestiones comunes a las patentes y a las marcas que ya hemos visto anteriormente. Es un tipo de bien inmaterial dentro del conjunto empresa. En España se diferenció siempre entre propiedad industrial que acogería los derechos sobre bienes inmateriales relacionados directamente con los procesos productivos y junto a esto se entendía que existía la llamada propiedad intelectual que se refiere exclusivamente al derecho de autor. Esto ha cambiado mucho. Lo que importaba era la autoría y no la explotación. Ahora mismo el derecho de autor tiene muchos derechos conexos, los de los ejecutantes, los de fuerogramas, etc. La propiedad intelectual se ha extendido mucho por medio de influencia anglosajona. La intelectual property cubría todo y ahora ya lo hace el Derecho comunitario. En relación con las patentes, que es fundamental para la industria, se desarrolla a principios del s. XIX. Al principio las invenciones protegidas por patentes eran mecánicas relativas sobre todo a maquinaría y eso


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condiciona los aspectos básicos del derecho como el concepto de invención, de novedad, etc. Con el desarrollo económico, surgen problemas con las invenciones en campos nuevos como el químico o el farmacéutico que necesita grandes inversiones económicas y el derecho de patentes empieza a regularlos, aparece la patente farmacéutica, la patente de procedimiento que es lo que hay que proteger. Más recientemente, surge la biotecnología, sobre materia viva que son autorreproducibles, surgen patentes biotecnológicas, etc. Por eso vemos que tenemos un núcleo común de normas que son las clásicas y luego algunas especiales para cierto tipo de patentes con especialidad dependiendo del objeto que se proteja. 8-I-2008 En relación con las marcas, las fuentes aplicables al derecho de marcas que tiene una normativa que transciende el mercado nacional como es lo propio de una economía globalizada. El derecho nacional la referencia normativa es la ley de 7 de dic de 2001, la directiva de marcas del año 88 a la que deben adaptarse. Nuestra primera ley de marcas también era del 88 pero dos meses previamente a la directiva con lo que planteaba algunas incongruencias con los últimos cambios que se introdujeron en la directiva. Esta ley de marcas de 2001 regula las marcas y otro signo distintivo que son los nombres comerciales que es un derecho sobre un signo distintivo y se refiere a la diferenciación del propio operador económico en el tráfico. La legislación nacional tiene un reglamento de desarrollo para la ley de marcas. En el Derecho comunitario existe también el reglamento de 25 de dic de 1994 de marca comunitario que está modificada, la última en el 2004 y lo que establece es la creación de una marca comunitaria, la posibilidad de solicitar una marca cuya vigencia territorial sea la de la UE. Hay que diferenciar entonces las marcas nacionales y las marcas europeas con distinto ámbito territorial. Las marcas comunitarias y las nacionales no se excluyen entre sí y conviven unas con otras. En un plano superior otra marca de referencia son los llamados ADPIC o TRIPS en inglés, acuerdos sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. Son un anexo al acuerdo OMC concluido en Kuwait en 1994. Los ADPIC son normas sobre los derechos de propiedad intelectual dadas por los estados de la OMC con la particularidad de obligar a los miembros a trasladar esa regulación mínima a los ordenamientos nacionales para conseguir una homogeneización regulativa en los estados miembros de la OMC. Salvando las distancias, los ADPIC son una suerte de directiva del comercio internacional.


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Además en el caso concreto de las marcas tienen también importancia el Acuerdo de Niza de 1957 actualizado periódicamente sobre el nomenclátor de marcas que clasifica productos y servicios por clases. El Arreglo de Madrid relativo al registro internacional de marcas cuya última versión es del 89. Es un convenio internacional que permite agilizar la concesión de diferentes marcas nacionales. a) Concepto y funciones. En lo estrictamente jurídico, la marca es una situación jurídica compleja cuya titular comprende derechos y obligaciones. El contenido fundamental de esa posición jurídica es el otorgamiento de un derecho exclusivo para utilizar en el tráfico el signo con exclusión de los terceros para explotar ciertos productos y servicios para los cuales la marca se concede. Esa posición jurídica compleja se proyecta sobre un bien inmaterial, lo que se protege es la creación del signo en sí, otra cosa es que se materialice y se represente gráficamente para ser percibida por los terceros. Hay además otro concepto legal de marca en el art. 4 de la ley: se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para diferenciar en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otra. Llama la atención que la ley se refiera a una empresa de los de otras, puesto que los productos tienen un origen empresarial, la ley del 88 no mencionaba a la empresa o empresario como titular de la marca y hacía bien puesto que, a pesar de que sean éstos los que ostentan marcas, en realidad las marcas no son exclusivas de los operadores económicos, por ejemplo, sujetos sin ánimo de lucro como UNICEF o Cruz Roja también ostentan marcas. Tampoco se recoge el principio de especialidad la ley, sin embargo está ahí yacente cuando se habla de marcas notorias y marcas renombradas sobre las que volveremos. La posibilidad de representación gráfica es una exigencia de la directiva de marcas y responde a dos explicaciones, en las marcas lo fundamental para que esta cumpla su función es evitar el riesgo de confusión para productos idénticos o similares y que por ser las marcas iguales o parecidas puedan crear confusión. Para ello hay que comparar el signo registrado del titular con el que está utilizando otro operados en el tráfico, más bien, solicitando. Para comprobar hay que tener constancia de en qué consisten las marcas y por ello la representación gráfica. Para ello da ejemplos que pueden ser palabras, combinaciones de palabras e incluso las que identifican a las personas, imágenes, figuras,


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símbolos, dibujos, letras y cifras y sus combinaciones y también porque se cumple el requisito de la representación gráfica, las formas tridimensionales como la marca envase como la botella de Coca-Cola. En relación con la marca envase hay que tener cuidado puesto que en algunas ocasiones la forma viene dada por una exigencia técnica y están no pueden ser objeto de protección de marca. La ley dice que también se pueden registrar como marca los signos sonoros, sin embargo, con esto hay que tener cuidado. Los tribunales a la hora de aplicarlo son estrictos y en algunas sentencias del TJCE con la representación gráfica de la melodía, ha de ser conocida, tener estabilidad, no es suficiente su representación en un pentagrama. Es una cuestión abierta. Por último, la ley permite que se constituya marca cualquier combinación de los signos anteriores. No se contemplan todas las posibilidades de un signo, no se dicen nada de colores o combinaciones de colores o de olores cuya protección plantea problemas. La función distintiva es la función clásica pero no la única. Cuando un signo carece de fuerza distintiva o diferenciadora no puede ser recogida como marca, de forma que, en ocasiones hay denominaciones que no se pueden registrar como marca porque a pesar de ser susceptibles de representación gráfica no tienen fuerza distintiva por ejemplo, la palabra zapato o zumo. También casos de la vulgarización de una marca, un signo que en origen tenía fuerza distintiva y se convierte en algo común y esa marca incurre en causa de caducidad. Esto sucede mucho cuando hay marcas de gran renombre, por ejemplo, Termo, Monopoly. Por ejemplo, la marca aspirina está perdida en muchos estados. La marca Walkman de Sony en Austria está perdida. También puede suceder que en un origen sea signo genérico y no haya signo distintivo pero que adquiera distintividad sobrevenida, se le reconoció a Nestlé con el color morado del Milka. En el art. 4 cuando se dan las dos características de la marca, está ausente la mención al principio de especialidad que sí estaba en la ley del 88. Esa alusión lo hacía introduciendo un matiz para distinguir del mercado productos y servicios similares o idénticos. Este principio significa que la capacidad distintiva de un signo registrado como marco debe valorarse dentro del círculo de los productos o servicios que se pretenden distinguir. El riesgo de confusión sólo se produce con productos o servicios idénticos o similares. Se parte de la idea de que el riesgo de confusión normalmente sólo se produce si los productos o servicios son similares. Si esto es así, entonces, no tiene en principio que haber inconveniente para que dos marcas idénticas convivan pacíficamente en el tráfico siempre y cuando se refieran a productos o servicios diferentes entre sí. ( Por ejemplo, la


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marca Princesa de ropa interior y de galletas), (Loewe está en el sector de la ropa y en televisiones y equipos de HI-FI) El principio de especialidad no se contempla en el caso de marcas muy renombradas puesto que la confusión se mide en términos generales debido a la reputación, renombre y difusión. La ley de marcas acoge el sistema multiclase abandonando el uniclase que era el antiguo español y que partía de que la marca sólo se concedía para productos y servicios pertenecientes a una clase. Había que presentar una solicitud por cada clase distinta para los que la marca quiere registrar. En la ley nueva, se da el sistema multiclase y no da problemas el hecho de registrar una sola marca para productos y servicios de distintas clases. Esto tiene trascendencia procedimental y sustantiva porque obliga a admitir la nulidad parcial de una concesión y también obliga a recoger por ley la transmisión parcial de la marca. Funciones de la marca La ley no lo recoge como tal, es elaboración doctrinal. -Función clásica, es la identificación del origen empresarial. Por ello, el contenido esencial es la utilización del signo gráfico. Ha dado problemas para admitir ciertas situaciones como casos en los que operadores independientes utilizan el mismo signo, un licenciatario, a cambio de una prestación económica, la marca de un licenciante. Si la marca no es exclusiva puede darse que ambos estén utilizando el mismo signo. Otros problemas en el caso del condominio de marcas, si esos sujetos tienen a su vez sus propias organizaciones empresariales, también puede darse el problema de simultaneidad de marca. La solución es que la licencia de marca en este caso es una situación legítima y lo que se hace es regular el uso de la marca en esas situaciones y en el caso de la comunidad con una regulación de utilización común. En el caso de la licencia el licenciante tiene el poder de control sobre el uso de la marca del licenciatario. (Hay causa de caducidad por la cual se puede extinguir la marca en el caso de que el uso del titular o con su consentimiento induce al público a error). -Función indicadora de la calidad del producto. Tradicionalmente era económica y se encomendaba al titular porque era su interés. Hoy en día esta función tiene reconocimiento expreso en la ley de 2001. -Función publicitaria de la marca. Hoy en día reconocida al formar parte del contenido del derecho de marca.


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-Función condensadora da la garantía. Supone que el propio signo distintivo lleva en sí mismo el elemento material del prestigio del buen símbolo, es por lo tanto, característico de marcas especialmente prestigiosas.

c) Clases.

Esto es muy variado, se puede hacer con arreglos a muchos criterios El tipo de signo: Posibilidades del art. 4. Estructura del signo: -Denominativas por letras de un conjunto pronunciable que además puede tener significado que puede ser arbitrario (Bonito Calvo) o sugestiva (Sopinstan), (marca Prenatal). Pueden carecer de significado, marcas de fantasía como Danone. -Gráficas o figurativas. -Mixtas. Combinan elementos distintos como en muchas etiquetas. El problema es ver qué se valora más, el conjunto, la denominación, la imagen. Hay jurisprudencia cambiante, el TS dice que prevalece la imagen de conjunto. En cuanto a la dimensión: -Bidimensionales. Todas las anteriores. -Tridimensional. Otros criterios: -Marca de fábrica -Marca de comercio. Marca que incorpora el distribuidor y ambas son compatibles. En el caso del renvasado de productos puede suponer que el sujeto envasador incorpore su marca al producto y es muy delicado aunque está muy restringido aunque se sigue obligando que quede la marca original. -Marca de producto -Marca de servicios. Muchas veces es difícil puesto que la palabra producto se utiliza con mucha laxitud. Por la naturaleza del titular: -Individual. Son las más frecuentes. Titular una sola persona -Colectiva. Arts. 62-67 de la ley. Productos de los miembros de una asociación en tanto en cuanto su prestador es miembro de la asociación, la pertenencia a la asociación es condición sine qua non (Leche GAZA). Por el papel que juega el registro en su nacimiento:


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En algunas legislaciones el mero uso del signo distintivo podía tener trascendencia para tener luego preferencia en la adquisición de la marca. En el 2001 esto se abolió. En la ley se regulan no obstante ciertas situaciones en las que la utilización anterior sí tiene cierta trascendencia. Un supuesto muy frecuente es la solicitud de mala fe, por ello se le reconocen ciertas prerrogativas al titular de la marca en otros países según el art. 51.1 de la ley una vez probada la mala fe. La posición del titular siempre nace con el registro. Por el ámbito que diferencian: -Generales -Especiales En el caso de los coches, está VW con general y VW Golf como especial. Por el uso: -Usada -No usada Rige el principio obligatorio del uso de la marca porque si no se produce la monopolización de un signo que no está siendo utilizado y si se incumple esa obligación se incurre en causa de caducidad si se interrumpe por un plazo superior a 5 años. A pesar de ello hay marcas no usadas, ese no uso puede responder a diferentes razones, las marcas defensivas. La marca no usada también puede ser marca de reserva para cuando esté listo el producto, la publicidad, los estudios de mercados, pero por si acaso ya se está solicitando la marca. -Marcas ordinarias -Marcas notorias. Art. 8.2 de la ley. Por diferentes circunstancias como la dureación, el volumen de ventas, extensión de su uso, valor o uso adquirido en el mercado, etc. son generalmente conocidas por el sector pertinente del público al que se destinan los productos o servicios. -La marca renombrada según el 8.3 es conocida en general. La diferencia con la marca notoria es cuestión de grado. La apreciación viene dada por la Oficina de Patentes y en caso de conflicto los tribunales ordinarios. El principio de especialidad se mide mucho en el caso de la marca notaria y renombrada.

c) Adquisición del derecho sobre la marca.

Hay que cumplir una serie de requisitos objetivos que son los más importantes, subjetivos y procedimentales.


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En los objetivos: Los requisitos que el signo ha de cumplir. La ley establece lista negativa de prohibiciones de registros en los arts. 5-10. Más allá de esto se diferencia en dos tipos de prohibiciones, las absolutas y relativas. En el caso de que un signo incurra en prohibición absoluta y se registra como marca, el registro es nulo de pleno derecho y la Oficina española de patentes y marcas examina de oficio si la marca que se solicita incurre en prohibición absoluta. En cambio, las prohibiciones relativas en caso de su inscripción, la marca es anulable porque no son objeto de examen de oficio por la oficina. Por eso no es lógico que la ley las incluya como prohibiciones. Las prohibiciones absolutas:

a) los que no puedan constituir marca por no ser conforme con el art. 4.1 de la ley. Los que no son susceptibles de representación gráfica. Problemas con olores y algunos sonidos.

b) Los que no tengan fuerza distintiva c) Los signos descriptivos que indican la forma del producto, su

utilidad, su destino. (Tinto de verano no pudo constituirse como marca).

d) Los que se compongan de signos habituales por el uso común. e) Las que tengan un envase determinado por razones técnicas. ( No

se puede proteger la forma de la rosquilla de Ledesma) f) Contrarios a la ley, al orden público, a las buenas costumbres. g) Vinos o bebidas espirituosas con denominación geográfico, más

tipo, clase, etc. aunque esto es más bien objeto de la competencia desleal.

h) Signos que imitan banderas, escudos, etc. aunque no es absoluta puesto que puede mediar autorización.

En las prohibiciones absolutas y el color, ya no se prohíbe el registro de un color aunque con requisitos y exigencias de las oficinas y de la jurisprudencia. Hay sentencia del 2003 con el color naranja negativo que pidió ING y también naranja y gris para materiales de construcción. Los colores son limitados y para reconocer que un color es marca tiene que ser muy fuerte la vinculación del color con el producto. En el ámbito europeo sólo se ha conseguido con el color lila con Milka. 5-II-2008 (primera hora: apuntes Martita) Prohibiciones absolutas del registro: Inaptitud del signo para ser marca, si el signo incurre o no en alguna de las prohibiciones. Prohibiciones relativas: Si la marca fuera concedida se dañaría los derechos de otros sujetos. Art.6, 7 y 8: solicitud de que se registre un signo como marca vulnera a otras marcas ya registradas, los titulares de estos pueden oponerse.


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Art.6: no pueden registrarse signos iguales que publiciten un producto idéntico. Se produce un riesgo de confusión. Art.7: se prohíbe signos que por ser idénticos o similares al producto y se produzca un riesgo de confusión basado en un riesgo de asociación. Entra en juego el principio de especialidad. El órgano de patentes y marcas valora si existe o no confusión, vinculaciones indebidas. -Cuando se habla de titular de una marca anterior, puede ser un titular nacional, comunitaria también por el procedimiento internacional de registro de marca. Tienen vigencia en los territorios donde se han solicitado. - También los titulares de solicitudes de marcas aun no concedida. La solicitud tiene que ser anterior y concedida. Los nombres comerciales del art.7, no podrán registrarse signos idénticos pero la distinción se da por los operadores de un mismo ámbito comercial. Principio de especialidad. Art.8: tratamiento distinto las marcas y renombrados notorios registrados. Difusión notoria muy notable entre los usuarios de los servicios de esa marca y renombrados es conocida generalmente por todos los consumidores. No hay principio de especialidad, aprovechamiento de la publicidad ajena. Renombrado como coca-cola, zara… Art.9 de la Ley de Marcas: proteger de hechos de variada naturaleza: autor, denominación social. Es necesario autorización.

- Se prohíbe que se registre el nombre civil o la imagen que identifique a una persona distinta ya que se invade el derecho de personalidad ajena.

- Tampoco aquellos que produzcan formas recogidas por derechos de autor.

- Tampoco el poder comercial, poder de una persona distinta del solicitante. Se prohíbe un signo idéntico o semejante de una denominación social, es decir, persona jurídica. Se produce por tanto riesgo de confusión. Ejemplo: Avianca es nombre de empresa aérea y de apellido de persona.

Art.9.2: no se puede registrar como marca nombre, apellido del solicitante del registro si incurren a otro nombre de un famoso, conocido o nombre ya registrado ya que se daría riesgo de confusión o de asociación. a. ¿quién puede solicitar un registro como marca? -persona jurídica o física, nacionales o residencia en España o establecimiento serio en España. -nacionales también de un estado miembro del la OMC.


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-extranjeros no miembros de la OMC pero que reconocen a los españoles la solicitud de marcas en su país. b. ¿Cómo/ cuándo nace? La marca tiene fuerza distintiva. El art.2 de la ley de marcas dice que se adquiere con el registro previo del signo, lo que significa la culminación de la concesión de la marca. El mero uso, por tanto, no genera el derecho de marca. El mero uso puede tener relevancia pero no le da nivel de marca sólo le puede dar notoriedad, a esto se le da la protección de que este usuario solicita la nulidad de un signo idéntico o muy semejante registrado posteriormente al signo c. Requisitos de procedimiento. Art. 11 al 30 de la ley de marcas.

1. presentación de la solicitud el registro de un signo como marca. Normalmente se acude a un agente de la propiedad industrial.

-se le atribuye un registro de entrada: día, hora, minutos, lo que se llama fecha de prioridad respecto de solicitudes posteriores para signos idénticos o similares. -reproducir en la solicitud el signo perfectamente. -lista de productos o servicios a los que la marca se dirige que tienen que estar recogidos en el Arreglo de Niza que lo clasifica por clases, se puede dar una sol solicitud para productos o servicios de distintas clases. Examen de oficio para constatar que está incluido todo lo solicitado además pago de la solicitud. 2 .plazo para que los terceros interesados puedan plantear oposición. 3. examen de fondo que realiza la oficina: ¿incurre el signo en otro? Seda audiencia a la solicitación de la marca y se le remite al solicitante que puede hacer alegaciones. Modificando aquello que sea necesario. Cuando la oficina resuelve ya no se puede ampliarla pero sí reducirla. Esta oficina resuelve mediante acto administrativo, y dicha resolución se puede recurrir ante los Tribunales de lo Contencioso Administrativo. Ver: www.oepem.es

d) Contenido del derecho. La marca, como la patente, como el diseño industrial, cualquier derecho sobre bien inmaterial no es sólo derecho, sino también situación jurídica del titular con respecto al bien protegido. La marca trae consigo también obligaciones y cargas que pueden llevar a la extinción del registro y a la extinción de la marca. El contenido del derecho de exclusiva está formado por las facultades que se le conceden en exclusiva al titular, un derecho positivo de utilización que lleva consigo el ius prohibendi para oponerse y perseguir a aquellos terceros que utilizan las marcas sin tener el derecho. El art.


http://www.oepem.es/

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34 se dedica al derecho positivo mientas que a partir del 40 se regula el ius prohibendi. El art. 34 tiene 3 apartados, derechos concedidos por la marca. Derecho exclusivo a utilizarla, concreta dos momentos, en el 34.2 hay previsión de monopolio sobre el signo positivo que no se extiende a cualquier posición en el tráfico –la infracción sólo se pone en marcha cuando hay utilización similar al registrado que puede producir confusión-. En los casos en que se de una confusión, el titular podrá prohibirlo. Los usos exclusivos del titular de la marca del 34.3 son los que se pueden prohibir a los terceros y a la vez conforman el contenido del derecho de marca. a) Podrá prohibir poner el signo en los productos o en su presentación. b) Se puede prohibir que ofrezcan los productos, comercialicen o almacenen –los ilícitamente marcados, puesto que se supone que es el paso previo a su puesta en el mercado-. c) También se puede prohibir o exportar productos de este tipo. d) utilización del signo registrado en los registros mercantiles e) en centrales telemáticas o en nombres de dominio f) Ponerlo en embalajes, envoltorios, etiquetas, su almacenaje, etc. Todos estos usos realmente se perciben dos usos principales, adosar o poner la marca en el produzco y comercializar ese producto en el mercado. El resto son prácticamente accesorios. El art. 36 y 37 son también fundamentales. La marca es un derecho de exclusiva con funciones muy concretas. El derecho que confiere la marca no es ilimitado, no da posibilidad para impedir su uso en cualquier circunstancia ni tampoco se le permite controlar de forma indefinida la comercialización de los productos que incorporan la marca. El cumplimiento de la función de la marca que es la identificación del origen empresarial de un producto, marcado por el responsable de su fabricación o de su gestión efectiva. –Productos auténticos-. El art. 36 por ello plantea un límite con respecto al derecho de marca. El agotamiento del derecho de marca por mandato de la directiva del 88, no tiene nada que ver con la extinción de la marca como posición jurídica. Se vincula directamente a productos marcados en el mercado, el agotamiento lo que pretende es coordinar la existencia de un derecho exclusivo a utilizar el signo y la libre circulación de mercancías. Se viene a decir que una vez que la marca ha cumplido su función respecto a determinados productos, el derecho de marca se agota respecto de esos productos. El titular no puede oponer su derecho para controlar en qué situación esos productos son ulteriormente comercializados. Hay tres requisitos: uno objetivo que es la puesta en el comercio por parte


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del titular de la marca o con su consentimiento por vez primera, un requisito subjetivo: que sea por el titular de la marca o quien cuenta con su consentimiento. Por último esa comercialización ha de ser en un punto del espacio económico europeo. En el agotamiento está la premisa de que los productos son originales y auténticos que surgen del titular de la marca. Cuando se comercializan productos sin autorización NO hay agotamiento. En el art. 36.2 hay una concesión a la justicia material, no se aplicará cuando existen intereses legítimos cuando el estado de los productos se haya alterado tras su puesta en comercialización. (Sentencia en 1996 sobre el asunto Christian Dior). (En España bastantes sentencias de Audiencias que aplican el 36.2). Muchos productos de marca se distribuyen gracias a los distribuciones autorizados que previamente son seleccionados por el fabricante. Esa distribución tiene restricciones normalmente para vender fuera de la red. Otras limitaciones junto al agotamiento son las del art. 37, no se podrá prohibir a 3os el uso en el tráfico económico siempre y cuando sean leales. -Cuando la marca coincide con el nombre de una persona (esa persona no lo usa como marca, sino como nombre propio para denominarse a sí mismo). -Tampoco para dar cuenta a la especie, prestación del servicio, origen, etc. (marca que incorpora elementos descriptivos). -Cuando el uso sea necesaria para indicar el destino de un producto. (En un taller se hace alusión a lar marcas que él puede reparar, asunto BMW). (Sentencia sobre la fabricación de coches de juguetes que reproduce en miniatura coches de Opel y se planteaba si ese uso de la marca se podría prohibir. El tribunal entendió que la utilización era legítima, no se pretendía una fuerza distintiva). En el caso de que se produzca esto, se pueden utilizar unas acciones que se recogen de los arts. 40 a 45. Esas acciones pueden ser civiles o penales, en DP hay tipo penal en el 470. En relación con las acciones civiles, se exige la cesación de los usos de la marca que infringen el derecho, indemnización de daños y perjuicios y toda una lista de medidas necesarias para evitar que prosiga la violación. En el 45.c, d y e dan todas las posibilidades. (Embargo, cesión con usos humanitarios, etc.) Interesa destacar de estos tres tipos de acciones a los daños y perjuicios con regulación compleja. Aunque cualquier persona que indebidamente utiliza la marca es infractor, no a todos se les puede pedir daños y perjuicios cuya acción tiene dos condiciones: que se acrediten los daños y que esos daños se soliciten de una persona que según la ley esté obligado a resarcirlos.


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El art. 42 diferencia la situación de los que actúan sin consentimiento. Sólo pueden ser llamados a resarcir si actuaban con culpa o negligencia, porque habían sido advertidos por el titular o porque era una marca suficientemente conocida como para saber que se estaba cometiendo una infracción. El art. 43 parte del daño emergente como el lucro cesante. Entre los daños se tiene también en cuenta el desprestigio sufrido por el titular. Para cuantificarlo se permiten 3 criterios: beneficios potenciales del titular si no hubiera habido infracción, los beneficios que ha obtenido el infractor, y cuando hay dudas un tercer criterio es pedir el canon que hubiera tenido que pagar el infractor en el caso de que el titular le hubiera dado consentimiento para utilizar la marca (notoriedad, renombre, etc., si había licencias, etc. como elementos para determinar). También hay una cuantificación mínima que el 1% del volumen de negocios del infractor, para conseguir más, hay que probarlo. Es una presunción prácticamente de daños. Además indemnización coercitiva del art. 44 que se cifra en 600€ diarios que puede ser mayor por cada día que el infractor tarde en acatar la sentencia de cesación.

e) Duración y renovación.

Prescriben a los 5 años. Juicio ordinario más medidas cautelares y competencia judicial en los jueces de lo mercantil. En este punto el derecho de marcas es peculiar, es el único derecho que no está sujeto a término, puede renovarse indefinidamente. En un principio son 10 años desde el día de presentación de la solicitud y puede renovarse por períodos sucesivos de 10 años que se pueden renovar indefinidamente. (Las patentes y diseños industriales no tienen posibilidad de prórroga). La renovación del art. 92 exige pagar la correspondiente tasa que mayor es cuando más productos represente esa marca –sistema uniclase-. Tras los 10 años, hay 6 meses de mora que conlleva una penalización en la tasa. Después de esos 6 meses, no se renueva, concurre causa de nulidad. Cuando la marca se renueva no se puede modificar, se requiere para ello un procedimiento distinto con la excepción de que la marca incluya el nombre del titular que se puede modificar o suprimir por ejemplo para adecuar la marca a un nuevo titular, o modificar datos de la razón social pero siempre que no se afecte sustancialmente a la identidad de la marca. 12-II-2008

f) La marca como objeto de derechos.

La marca como objeto de derecho de propiedad. Ella no está de acuerdo con esa calificación pero podría verse.


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En el art. 46 se hablan de principios generales: en el 46.1 se ocupa de una situación general, una situación en la que son varios los titulares que concurren sobre una marca. El art. 46.2 lanza una serie de posibilidades y nos indica qué tipo de negocios jurídicos pueden darse sobre la marca. Apartados 3-6 se refieren a los principios generales del funcionamiento del registro de marcas. La regulación del art. 46.1. La marca y su solicitud. Las normas de la comunidad de bienes de los arts. 398y siguientes del CC se utilizarán de forma subsidiaria para coordinar la comunidad en la propiedad de una marca. Cada partícipe podrá ejercitar las acciones pero habrá de comunicárselos al resto de los copropietarios y tendrán derecho de tanteo y retracto en los casos indicados. Situación de comunidad de marca, hay que distinguir dos cosas, que los cotitulares sean miembros de una misma organización empresarial o, al menos, que tenga un mismo interés económico. Hay otra situación ya no de co-titularidad, sino empresarios totalmente independientes en lo jurídico y en lo económico. Esta situación es problemática porque cuando los cotitulares son independientes, todos tienen derecho a utilizar la marca junto con los demás titulares y eso puede generar riesgos en el mercado, riesgos de confusión, de que uno de los comuneros produzca un daño. El régimen jurídico que se plantea interna y externamente se puede resumir así: -Internamente se rige por el Derecho Civil con algunas particularidades. Las acciones las puede ejercer cualquier comunero en interés de la marca. Tiene obligación de notificarlo a los demás para que se sumen a la demanda porque son parte interesada y contribuirán con los gastos del proceso o en el caso de transmisión de marca, la ley reconoce un derecho de tanteo o de retracto en su caso a cada uno de los partícipes. Lo que dice la ley es bastante criticable. La adquisición preferente de la marca respecto de un tercero. En el caso de la cesión de la marca no tiene sentido el tanteo y retracto puesto que para que la marca quede legalmente cedida ha de contarse con el permiso de todos los comuneros salvo caso muy excepcional que es la ejecución de la participación de la marca de uno de los comuneros (aunque hay algunos autores que dicen que no es posible). -También la ley hace referencia a la concesión de licencias que supone que se autoriza a un tercero para que realice actos de explotación de la marca a cambio de una contraprestación que se somete a la regla de la mayoría (348 CC), se considera acto de administración. Aunque si la licencia no es exclusiva, todos podrán seguir utilizándola. Si es exclusiva, sólo el licenciatario puede utilizar la marca en el territorio nacional. -Otra cuestión del art. 46.1, también el uso independiente de la marca ha de someterse a la regla de la mayoría. Cuando se alude a esto es que


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es muy conveniente que cuando los titulares de la marca son empresarios independientes entre sí, han de coordinarse porque si no, puede producir un perjuicio para ellos, incluso se puede caducar la marca por un uso que induzca al público a error. El art. 46.1 dice al final algo que hay que conectarlo con lo anterior, la oposición absoluta e injustifica de un partícipe que pueda dar lugar a caducidad, se considera renuncia. Un partícipe con participación mayoritaria se opone de manera injustificada y absoluta, bloquea la posibilidad de llegar a un acuerdo sobre el uso. La falta de uso de la marca es también causa de caducidad. Para evitar esta situación, la ley otorga este derecho. Se considerará a todos los efectos como renuncia a su derecho. Es una sanción demasiado fuerte, renuncia a todos los efectos a su derecho. La ley de marca no puede marcar una expropiación de este tipo. Esto se interpreta sin sentencia todavía en el sentido de que a los efectos de llegar a un acuerdo debe desconocerse la cuota de este titular. A continuación el 46.2 da elenco de posibilidades de situaciones donde se pueden constituir derechos sobre la marca: -transmisión de la marca -establecer como derecho de garantía -objeto de derechos reales, embargos, ejecuciones, inscripción en el registro de marcas sin perjuicio de los demás derechos que se pudiesen llevar a cado con la marca. El legislador enumera una serie de derechos jurídicos. El legislador estaba pensando en los negocios jurídicos o derechos que no tienen origen en un negocio que acceden al derecho de marcas en un primer lugar con la enumeración inicial y luego hace una referencia genérica de negocios posibles que no acceden al registro de marcas. Acceden al registro de marcas: -Transmisión de la marca. C/V, donación, permuta, expropiación, etc. -Darse en garantía. Por ejemplo la hipoteca mobiliaria sobre la marca. -Ser objeto de otros derechos reales. Usufructo, licencias –con acceso al registro de marca-, opción de compra, embargos –medida administrativa o judicial u otras medidas del procedimiento de ejecución- y otras que accedan al registra. El registro determina la oponibilidad ante terceros de esos negocios jurídicos y ante terceros. Si se transmite por cesión y no se inscribe, dicha cesión no es oponible ante terceros de buena fe por ejemplo. Otros negocios sobre la marca que no acceden al registro: -contratos de publicidad -contratos de patrocinio. Después la ley se refiere a la transmisión que se regula en el art. 47 y la licencia en el 48.


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En relación con la transmisión, el art. 47.1 aclara una cuestión, que la transmisión de la empresa implica las marcas, salvo pacto en contrario. Es algo controvertido, que la marca pueda circular sola o no. La marca diferencia productos o servicios de un operador económico. Si la marca está independiente va a representar otros productos. En el derecho francés dejaba que la ley circulara por sí sola, al contrario que en Alemania. Hoy sí se permite por mandato comunitario. Los problemas que esto conlleva los detecta el registro de marcas. La validez de la transmisión no se cuestiona pero el registro se puede oponer si detecta que eso puede inducir a error por lo que los negociantes tendrán que establecer otras condiciones en su contrato. En la ley de marcas, se admite la cesión parcial, no para todos los productos, sino para una parte de esos productos o servicios por el sistema multi-clase. El otro contrato al que hace referencia es la licencia, se reguló por primera vez en la primera ley de patentes española. La licencia nace de un contrato en materia de marcas –no en materia de patentes-, la licencia siempre es voluntaria, se autoriza al licenciatario dentro del ámbito de su derecho exclusivo de explotación le autoriza para realizar explotación de la marca para que identifique y comercialice con esa marca los productos que el licenciatario produce o que preste sus servicios bajo la marca del licenciante. Siempre lleva aparejado el contrato las limitaciones. Exclusivas, no exclusivas, totales o parciales y en todo el territorio nacional o sólo para una parte. Si la licencia es exclusiva el contrato incorpora una serie de medidas negativas por parte del titular, no conceder licencia a otros terceros que podrían competir con el licenciatario. Además le ley presume que se incorpora que el titular de la marca se obliga a no utilizar la marca en el ámbito abarcado por la licencia. Si no se dice nada, la ley presume que el licenciatario lo puede todo. En la licencia de marca también hay que considerar que el art. 48 no obliga al licenciante a imponer normas de calidad, pero el 48.2 presupone que ese control existe. Si no se establecen previsiones en calidad, el titular se expone a que su marca se pierda al ser declarada caducada.

g) Nulidad y caducidad.

Tienen efecto común que es la extinción de la marca. Más allá de esto hay que decir que entre sí son muy diferentes puesto que las causas nada tienen que ver unas con otras. En la nulidad hay que diferenciar que puede ser absoluta o relativa. Lo que la ley de marca llama la nulidad relativa es verdaderamente una anulabilidad. La nulidad es competencia de los tribunales ordinarios, el registro sólo lo cancela con sentencia firme del tribunal. De acuerdo con la LEC en un juicio ordinario. La nulidad absoluta previsto en los arts. 51 y 52 de la Ley, tiene las causas tasadas, sólo procede la nulidad según los previsto en la ley (art. 3.1 y 3.2 y art. 5) o cuando el solicitante hubiera actuado de mala fe.


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Nulidad si quien la solicitud no tenía legitimación. La acción es imprescriptible. La causa de nulidad ha de concurrir en el momento de interposición de la demanda, puesto que puede adquirir el secondary meaning o una validez sobrevenida a pesar e no tenerlo en el momento de inscripción. La acción de nulidad relativa o anulabilidad en el art. 52 con causas tasadas legalmente, cuando concurra una prohibición de registro relativa, todo el tema de la confusión de marcas está aquí. La interposición tiene que tener en cuenta el principio de especialidad para determinar la posible confusión. Hay una cuestión novedosa en el art. 52.3 del derecho comunitario que es una medida de eficacia procesal, el demandado podrá exigir al demandante cuando éste último es titular de una marca que lleva registrada más de 5 años que pruebe las causas justificativas de las causas de uso. Aquí subyace el tema de que la falta de uso de la marca es una causa de caducidad de signo. Demostrar que aunque la causa aún no esté determinada, puede acreditarlo. También se recoge en el art. 52 la llamada caducidad por tolerancia, recogida en el 52.2. Es una figura que cuesta entender. Subyace el que uno no puede ir contra factum proprium. Cuando el titular de una marca anterior ha consentido durante 5 años o más el uso de otro signo confundible con el suyo, entonces no puede oponerse al uso de ese marca posterior ni puede pedir su nulidad salvo que la marca posterior se haya pedido de mala fe. La consecuencia es que ambas marcas van a coexistir en el tráfico jurídico, provocando riesgo de confusión. Esto puede desembocar en que un tercero solicite la caducidad de ambas marcas en virtud del art. 55.5.e (comprobar) de la Ley. La declaración de nulidad se prevé en el art. 54. Es una copia del 14 de la ley de patentes puesto que resuelven el mismo problema. Son las consecuencias que derivan de la declaración de nulidad de una marca. Se establece en primer lugar que la nulidad tiene efecto retroactivo, pero es muy difícil de llevar a la práctica. Por ello, se establece lo que se dice en el apartado 2, por lo que no afectará a circunstancias, por ejemplo, resoluciones por ejemplo sobre infracciones de la marca con efecto de cosa juzgada. Tampoco afecta a los contratos concluidos antes de la nulidad ya ejecutados. Aunque será posible pedir la restitución de sumas pagadas en virtud del contrato, por ejemplo, la marca ahora anulada, fue objeto de una cesión. Es una cuestión de seguridad jurídica, el adquirente de la marca asumió los riesgos. En el caso de que el contrato fuera de pacto sucesivo como el caso de licencia, el tratamiento es similar, la licencia se está ejecutando y se declara la nulidad, las consecuencias en el contrato es la extinción puesto que el objeto es declarado nulo. Los efectos se conservan y no ha de devolver todas las sumas de dinero pagadas. Situaciones excepcionales por ejemplo por razones de equidad y se permite la exigibilidad de sumas pagadas.


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La acción de nulidad está afectada por prescripción en este caso. La caducidad Es una causa de extinción de la marca pero a diferencia de la nulidad no tiene su causa en que el signo carezca originariamente de las condiciones para ser marca o porque produzca confusión con signos prioritarios. Esto responde a muchas circunstancias que entre sí tienen bastante heterogeneidad, puede darse por resolución de la Oficina Nacional de Marcas u objeto de conocimiento de tribunales ordinarios de lo mercantil. Causas de nulidad constatables por la oficina Española de Patentes y Marcas. (Arts. 56 y 57) (Recurribles ante tribunales de lo Contencioso-Administrativo): -Falta de renovación de la marca -Renuncia del titular. Es discutible si es una causa de caducidad o forma de extinción independiente. Acto unilateral y de carácter recepticio. Surte efectos cuando la solicitud de renuncia total o parcial se inscribe en el registro. La ley establece límites a la facultad de renuncia puesto que sobre la marca puede haber concedidos derechos a favor de terceros o estar en una posición de controversia o ser un bien que garantiza los derechos de ciertos terceros. Art. 57.3. (Cuando hay una demanda se puede inscribir preventivamente). -Problema en el caso de hipoteca mobiliaria si sirve de garantía a tercero acreedor, en estos casos, la ley de marcas, permite al acreedor hipotecario renovar la marca en interés propio. Causas de nulidad que resuelven tribunales ordinarios: -Caducidad por falta de uso (art. 58 en relación con el 39). Es un incentivo a que la marca realiza la función que le es propia. Hay que empezar a utilizarlo como máximo antes de que pasen 5 años de su registro y publicación. Hay causas justificativas del no uso de la marca, por ejemplo, art. 39.2 como son los impedimentos administrativos o legales. Diferencias entre comuneros no es razón para el no uso. Es importante saber que tipos de usos cumplen ya con esta exigencia, la marca ha de ser usada en la misma forma que está registrado aunque se pueden tomar pequeñas licencias si no se altera de forma significativa la forma en la que está registrada. El uso en España de productos destinados a ser exportados al exterior, ya se considera uso. El uso de la marca que hace el licenciatario consentido por el titular ya justifica el cumplimiento del 39. Cuando la marca cubre distintas clases y la marca de forma efectiva sólo se usa para algunos productos, incluso no para todos los de una clase, en España hay jurisprudencia al respecto, que determina que la marca se considera usada sólo para los servicios o productos para los que está siendo objetivamente utilizada. -Caducidad por vulgarización. Es una situación regulada en el art. 55.1.d y no tiene otras disposiciones específicas en la ley. Lo que le


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sucede a la marca es que originalmente válida por el uso del titular ha perdido su fuerza significativa. No identifica a un producto concreto, sino que ha pasado a definir todo el grupo de productos en sí. La primera cuestión para poder acoger esto es si la ley acoge una concepción objetiva o subjetiva de la vulgarización; si se debe por actividad o inactividad del titular o bien si la vulgarización tiene que ser objetiva. Es difícil ver que estas causas se separen, normalmente la segunda es la consecuencia de la primera. Ante esto el titular puede recurrir al art. 35 cuando el nombre de una marca se recoge en un diccionario, obra, etc. (Ejemplo de los Walkman en Austria). (Aspirina está perdida en Alemania), (uralita, termo, etc.) -Caducidad por error en el público. Sobre procedencia, calidad, etc. Mal uso que uno tolera o hace de su marca. En el art. 55.2 nos advierten de que en el momento que la caducidad surte sus efectos jurídicos, con independencia de la fecha, se remitirá a las consecuencias del art. 54 de la ley. 26-II-2008

h) Marcas colectivas, marcas de garantía y marcas internacionales.

Marcas colectivas. Ese tipo de marcas se regulan en los arts. 61 a 67 de la ley. Su particularidad reside en que sirve para diferenciar en el mercado los productos o los servicios de los miembros de una asociación de empresarios. (Por ejemplo, Leche GAZA). Este tipo de marcas tiene la particularidad de que el titular es la asociación propiamente dicha y la marca es intransmisible y para salvaguardar la función distintiva, su utilización no se le puede permitir a personas que no formen parte de esa asociación. La forma en que se usa la marca está regulada en el reglamento de uso y si la asociación no vela por la correcta utilización de la marca, entonces incurre en marca específica de caducidad. Marcas de garantía. Cada día tienen más importancia. Arts. 68 a 73 de la ley. Tiene la característica de que su carácter distintivo se refiere al cumplimiento por parte del sujeto que la utiliza de unos requisitos específicos que la mayor parte de las veces son de calidad, de cumplimiento de unas condiciones técnicas, etc. Son de concurrencia común a todos los productos a los que se incorpora la marca de calidad. También cabe su incorporación a servicios. La función de identificación del origen empresarial no importa tanto, lo que importa es que lo hace en fundaciones concretas de garantía. Tienen que existir un reglamento de uso al que se adecuan todos los operadores que a ella se adhieren. El titular de la marca lo que hace es cotejar el cumplimiento por parte de los operadores de los requisitos por parte de los que utilizan la marca. Se implican también cuestiones de no discriminación, hay que


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comprobar quién está autorizado y quién no por razones de cuestiones objetivos, no puede prohibir su entrada si no es por razones objetivas. Marca internacional. En la ley no se diferencian de las nacionales excepto por el origen del bien. Se han solicitado con acuerdo al Protocolo de Madrid sobre la solicitud de marcas internacionales. Una sola solicitud internacional donde se indica el signo que se solicita como marca y en qué países que forman parte del Protocolo quiere registrarla en un proceso único hasta un punto donde ya entran en juego las oficinas nacionales. Una marca internacional es también una marca nacional.

2. La marca comunitaria. No entramos en derecho sustantivo. Junto a las marcas nacionales, cuyas leyes están armonizadas puesto que todos proceden de la Directiva del ´88. Más allá de estos regímenes, en el derecho de marcas, también existe la marca comunitaria cuyo carácter típico es que la extensión de la marca es la Unión Europea. Está pensada para operadores de mediana y gran magnitud que actúan en varios países miembros. Tiene un régimen jurídico similar a los nacionales puesto que también está inspirado en la Directiva. Reglamento 40/94 del Consejo del 20 de diciembre de 1993 sobre la marca comunitaria. Posteriormente modificada, la última del 2004.

3. El nombre comercial.

Pocos artículos en la ley de marcas. Su régimen jurídico al fin y al cabo es el de la marca en la medida que sean aplicable dicha regulación. En el art. 87 se dice lo que es: se entiende todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico y que sirve para distinguirla de las empresas que realizan actividades idénticas o similares. Técnicamente la definición es deficiente, el nombre comercial identifica al empresario, no identifica al sujeto. Juega también el principio de especialidad. Hay que valorarlo igualmente que una marca. El art. 87.2 nos dice lo que pueden ser nombres comerciales –patronímicos, denominaciones sociales, de fantasía, símbolos figurativos, etc.-. Una persona puede tener varios nombres comerciales porque diferencian al empresario en su actividad, si un empresario tiene varias actividades…Además un signo puede registrarse como marca y como nombre comercial. En todo caso, las diferencias hay que mantenerlas claras. En el 87.3 se nos recoge el régimen jurídico, se aplican las disposiciones de la marca en la medida que sea posible. La transmisión del nombre


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comercial es libre, se puede desvincular de la empresa, antes se vinculaba a la transmisión de la empresa pero esto cambió en el 2001 aunque puede arrastrar bastantes problemas.

4. Otros signos distintivos: denominaciones de origen e indicaciones de procedencia. - Los nombres de dominio.

Son signos distintivos aunque es discutible. Tienen cierta fuerza aunque no con la misma que la norma. Son de productos o servicios concretos. Consiste en la invocación de una zona geográfica y esto se hace para indicar propiedades vinculadas al territorio de las que los productos participan. Las pueden utilizar aquellos operadores cuyos productos se adecuen a las características y a la zona. Ha de haber un organismo regulador, está regulado por un estatuto y gestionado por dicho organismo regulador. La normativa es comunitaria por Reglamento de mayo de 1999 para regular el mercado vinícola y a nivel nacional es de 10 de julio de 2003 de la viña y del vino. Finaliza tema

TEMA 12. Patentes y Modelos.

1. Nociones generales y encuadre sistemático.

Partimos de la existencia de bienes inmateriales, en este caso creaciones industriales que son esenciales para competir, incentivar a los operadores para que inviertan en investigación y consigamos nuevos avances por ello los ordenamientos lo protegen.

2. Las Patentes.

Las patentes tienen como fundamento una creación de la mente humana con carácter técnico o industrial. Se confiere al titular de la patente a su uso exclusivo en el mercado, con una duración limitada en el tiempo, 20 años desde que se presenta la solicitud de patente. No toda invención es patentable, ha de cumplir los requisitos de patentabilidad, es un monopolio legal que impide que cualquier tercero sin permiso del titular pueda utilizarla en el tráfico. Las invenciones y creaciones que no alcanzan los requisitos de patentabilidad, en el tráfico esas informaciones reciben cierta


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protección cuando se mantienen con carácter confidencial, el know-how, savoir-faire, el secreto industrial. La invención patentada que se hace pública tiene protección del estado mientras que el secreto no está protegido de esta manera, nadie puede impedirle que lo utilice en sus procesos. El secreto industrial no tiene límites en el tiempo, la patente revierte al dominio público en 20 años. El aspecto positivo de las facultades de la patente son las facultades de utilización exclusiva y ponerlos en el mercado por primera vez y las facultades negativas son el ius prohibendi si no se cuenta con el consentimiento del titular de la patente que se articular en los llamados derechos de infracción. Cuando hablamos del Derecho de patentes hacemos alusión a sector del Derecho mercantil con objeto de potenciar el desarrollo tecnológico y el progreso técnico y con esa finalidad se regula la concesión y el régimen de patentes. Principios que informan el derecho de patentes -Promoción del progreso tecnológico, incentivar el acervo tecnológico de la comunidad. Si se demuestra que una invención no es nueva incurre en nulidad, otra manifestación en el régimen en supuestos de doble invención –dos operadores independientemente llegan al mismo resultado- por ello se da preferencia al primer solicitante (el inventor que primero muestra su disposición de proteger su invención). -Hay que estimular a los inventores, es el medio para un fin. El Derecho de patentes estimula a los inventores, una especie de do ut des. El Estado ofrece protección al inventor y, a cambio, el inventor desvela el contenido de la invención. La descripción de la invención es esencial, ha de estar lo suficientemente completo como para que un experto en la materia pueda desarrollarlo. Esta información revierte en la comunidad, todo el mundo sabe en qué consiste y puede ser la base para ulteriores desarrollos. Uno de los derechos que otorga es fabricar con acuerdo a la invención y comercializarlo sin competidores en esa tecnología, la recompensa es grande, pone precio de monopolista. En relación con el régimen jurídico, en España la ley de patentes viene dada por la ley de patentes del año ´86 con la incorporación a la UE, en el octavo protocolo del Tratado de Adhesión se le exigía. En el plano internacional, está muy afectado por los acuerdos de la OMC, normas de mínimos relativos a patentes que buscan que en casa estado miembros existe protección mínima para la tecnología planteada. En el Derecho comunitario es una aspiración antigua el tener una patente comunitaria, el convenio de Luxemburgo del ´79 nunca ha


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entrado en vigor. En el ´89 se regula no en un convenio que requiere adhesiones, sino por reglamento pero no se consiguen mayorías oficiales. Otra norma internacional es el Convenio de la patente europea o Convenio de Munich del ´73 se permite que mediante una única solicitud, el solicitante pida el conjunto de una serie de patentes en varios estados. Es un único procedimiento común que se lleva en al oficina europea de patentes y marcas que los países miembros del Convenio de Munich adhieren. (Luego son patentes nacionales, sólo el órgano decidor es supranacional). En el Convenio de Washington del ´77 se abrevia PCT, tiene articulación similar al convenio europeo de marcas, se amplia al resto del mundo, fase común con búsquedas de similitudes en otros inventos y luego fase particular. a) Concepto de patente. Es una institución jurídica que tiene por objeto la protección de determinadas invenciones, es poco clara, por ello el término de patente puede tener definiciones con connotaciones distintas. Se dice que la patente es el acto administrativo de concesión, también se habla de ello como el documento que otorga la concesión y también se puede hablar de patente como el contenido esencial de la protección jurídica que se confiere a la invención. En realidad, ninguna de las acepciones es satisfactoria, quien lo hizo realmente fue Alberto Vercovitz, su definición ha hecho fortuna, la patente es una posición jurídica compleja que acumula derechos y cargas. Es la posición de señorío jurídico del inventor titular de la patente sobre la invención protegida y esa protección tiene como contenido esencial el derecho protegido. Tiene la carga de pagar tasas, explotar la invención, etc. b) Requisitos objetivos de patentabilidad. Nace en virtud de un acto administrativo de concesión como culminación de un proceso de solicitud a instancia de parte. Se da la circunstancia de que para concederla han de concurrir ciertos requisitos, que se conocen como requisitos objetivos de patentabilidad en arts. 4 a 9 de la ley. Requisitos: nuevas, actividad inventiva y aplicación industrial. Las invenciones son reglas técnicas, pautas de actuación que actualizan fuerzas de la naturaleza, para lograr que mediante su utilización se produzca un resultado nuevo. La coletilla del art. 4 se refiere a las invenciones biotecnológicas cuya patentabilidad se ha incorporado en el 2002. (A principios del s. XIX, nace muy unido al progreso mecánico y posteriormente se plantean


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problemas con otras ramas de la ciencia, farmacia, química, etc.). (Surgen normas especiales por ejemplo de normas de procedimiento). En el art. 4.4 se excluye del concepto de invención una serie de realidades: -los descubrimientos. No son invenciones, no ha colaborado el trabajo de la mente humana, son realidades que afloran directamente de la naturaleza. Por ejemplo, el descubrimiento del genoma humano. Tampoco creaciones literarias, artísticas, científicas que tienen protección por parte del derecho de autor. Tampoco planos, metodologías, formas de trabajo aunque de ello resulte aprovechamiento. Tampoco los problemas de ordenador (en EEUU se protegen por patente, en Europa se plantea la patentabilidad del software), hoy en día los problemas de ordenador sólo se pueden patentar si es un elemento aislado, un componente de ejecución para conseguir un resultado en el marco de un programa y que sea una invención sí se puede proteger por patente. Tampoco modelos de presentar la información, por ejemplo, formatos de televisión. En el art. 4.6 se contiene de nuevo una exclusión de patentabilidad, los métodos de diagnóstico, tratamiento quirúrgico o procedimiento médico sobre cuerpo humano y animal. Éticamente no procede patentar este tipo de resultados, sin embargo, esta disposición no es aplicable a productos, sustancias o aparatos de dichos métodos. (Un método para un trasplante no se puede patentar pero sí es patentable por ejemplo un corazón artificial, una prótesis, etc.). Tampoco es objeto de patente, en el art. 5 de la ley, establece auténticas prohibiciones que sí son invenciones. Por ejemplo, invenciones cuya explotación sea contraria al orden público o a las buenas costumbres (máquina para aplicar pena de muerte), concreta la ley otras manifestaciones de invenciones que no son patentables por dicha razón de contrariedad al orden pública (se piensa sobre todo en patentes bioteconológicas). Tampoco se pueden patentar las razas artificiales obtenidas por el cruce de animales o procedimientos esencialmente biológicos de obtención de vegetales y animales, tampoco el cuerpo humano o el descubrimiento de sus elementos o el descubrimiento de un gen –no son invenciones-. Sí se podría patentar la forma de reproducción de un gen concreto. Requisitos de patentabilidad del 4 -La novedad. Se conforma a partir de las disposiciones legales que nos dice lo que es nuevo y lo que no. Implica aspecto territorial, nuevo dónde, la novedad hay que referirla a espacio determinado, en el derecho de patentes, se exige que sea mundial. También hay que entenderla en un momento temporal, cuando la patente se solicita, se concede, dos meses antes, etc. Se determina por el momento de presentación de la solicitud. Esto la ley lo dice de una manera más técnica. El art. 6.1 dice que se considera nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica. Fundamental saber qué es el estado de la técnica. El estado de la técnica lo que todo lo que antes de


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la presentación de la patente es accesible al público en España o en el extranjero da igual los medios. En el punto 6.3 se da una precisión, se entiende que en el estado de la técnica se incluye el contenido de las solicitudes españoles de patentes cuya fecha de presentación sea anterior a la que se menciona en el artículo precedente pero cuya solicitud ya se ha publicado. También hay que tener en cuenta el art. 7 de la ley que es tributo a la buena fe y a los usos del comercio. No se toma en cuenta el estado de la técnica presentada en los 6 meses anteriores, el contenido de la invención ha sido divulgado pero se presume que no. La divulgación ha de ser consecuencia de un acto desleal. Es como si no se considerase divulgación y también la hecha en exposiciones oficiales u oficialmente reconocidas –problema para demostrar novedad-, tampoco en el caso de ensayos siempre que no impliquen explotación comercial del invento –fármacos, vehículos, etc.-. Art. 8. La altura o actividad inventiva. Si aquella no resulta del estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la materia. Una invención no es patentable si no es evidentemente una invención. Tiene que aportar algo. Art. 9. Aplicación industrial. Fabricado en cualquier tipo de industria. Requisitos subjetivos de patentabilidad Algo más complicado que en las marcas. Hay que tener legitimación para solicitarla y también su incorporación en empresas, invenciones laborales. 4-III-2008 c) Requisitos subjetivos de patentabilidad. Derechos del inventor e invenciones laborales. Quién puede solicitar la patente. En cuestión de marcas, lo vimos en el art. 3 pero en patentes la regulación es más completa debido a su importancia económica. Esta cuestión se ocupa el art. 10, 11 y 12 de la ley. El art. 10 es general y precisa a quién le corresponde el derecho de pedir la patente, al inventor y a su causahabiente puesto que puede ser transmisible. Las otras disposiciones resuelven dudas, el 10.3 regula el supuesto de doble invención, se consigue por varias personas o grupos de personas que trabajan independientemente el derecho a la patente corresponde a quien su solicitud en España sea anterior. Cuando hay que elegir entre el primer inventor o el primer solicitante, se prefiere al primer solicitante puesto que es el primero que está dispuesto a desvelarlo ante la comunidad. El presupuesto es que el solicitante tiene que ser el inventor, de acuerdo con el art. 10.1. El problema que se plantea es que la presunción.


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El art. 10.2 contiene una obviedad de que en el caso de coinvención, el derecho a la patente corresponde a todos ellos y da lugar a una cotitularidad de patente. Situación en que quien obtiene la patente no tiene derecho a ser titular, no es su autor o no lo ha adquirido de forma legítima. El art. 11 y 12 se ocupan del problema diferenciando 2 situaciones, en el 11 discordancia se pone de manifiesto en el procedimiento de concesión, cuando ese tercero que tiene derecho a la patente obtiene sentencia firme que reconozca a un tercero el derecho a obtener la patente aún no concedida, se le da al titular de ese mejor titular, puede continuar el procedimiento de solicitud y subrogarse en el procedimiento de concesión, alternativamente, puede presentar una nueva solicitud de patente para la misma invención que gozará de la misma fecha de prioridad o puede pedir que la solicitud sea rechazada. En el art. 12 se ve la misma situación cuando la patente ya ha sido concedida, con sentencia firme, la persona que tenga mejor derecho, puede reivindicar que le sea transferida la titularidad de la patente. Reivindicar aquí no está bien utilizado, puesto que el registro no sabe quién era verdadero propietario, lo que realmente hay y es una acción para que le sea transferida la patente. La acción tiene un plazo de 2 años desde su publicación en el Boletín y ha de ser de buena fe. Cuando se pone de manifiesto la discordancia, cuando hay un tercer licenciatario, se pierde la posición frente al licenciante pero si es de buena fe, tiene derecho a que el nuevo titular le otorgue licencia de alcance limitado. Las invenciones laborales. Art. 15-19 de la Ley. El grueso de las invenciones corresponde a empresas cuyos trabajadores llegan a invenciones susceptibles de ser patentables. Hay que distinguir 2 situaciones, una que se conoce como invenciones de encargo, son las del art. 15, aquellas dentro del contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios, pertenecen al empresario. En ese caso el trabajador no tiene derecho ni a la patente ni a remuneración específica o suplementaria excepto si su aportación personal excede del contenido explícito o implícito de su contrato de trabajo. El art. 16 (y 17) se ocupa de las invenciones libres, una persona que en el marco de una actividad empresarial consigue una invención patentable y no era objeto del contrato, le pertenece. El 17 valora cómo ha contribuido el empresario con su formación y sus medios materiales, el empresario tendrá derecho a reservarse un derecho de utilización de la misma o asumir el derecho de solicitud de la patente. Cuando sea así, el trabajador tiene derecho a una compensación económica. En el caso de las patentes de los funcionarios públicos, patentes universitarias en muchos casos.


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d) Requisitos formales de patentabilidad y procedimiento en la concesión de la patente. Se solicita a instancia de parte, jamás de oficio. El procedimiento de concesión comienza con la solicitud, hay que presentar varios documentos con importancia básica (art. 21). -Instancia al director de la oficina -Descripción del invento para el que se solicita la patente, completa (art. 25.1), de manera suficientemente clara y completa para que un experto en la materia pueda ejecutarla porque si no se hace así, la patente adolece de causa de nulidad por no estar suficientemente descrita. No es lo mismo que sea ejecutable a que sea explotable. La ejecución está salvada un prototipo pero a lo mejor para la explotación hay que tener más información y ese plus es algo que el derecho de patentes no exige que se desvele. -Una o varias reivindicaciones. Depende de la importancia de la invención. Son los usos de la invención para los cuales el titular se reserva el hecho exclusivo para su explotación. Éste llega hasta donde reivindique el titular. -Dibujos y resúmenes que ayudan a interpretar el resto de documentos. A partir de este momento, se dan distintos caminos. Hay un sistema un poco anticuado que es de mero registro, sólo se coteja que formalmente están los documentos, no hay errores de bulto, aparente novedad y la patente se concede prácticamente sin más trámites. Ya está abandonado, son patentes débiles y proceden del sistema francés. En el extremo contrario, está el examen de novedad con examen de fondo de la invención, analizar si con el estado actual de la técnica eso está o no anticipado. En el punto intermedio está el sistema de concesión con informe previo sobre el estado de la técnica, cuando se solicita, el siguiente trámite es la petición del informe sobre el estado de la técnica, una vez la tasa pagada. Realiza examen internacional y recaba datos tecnológicos que afectan a la solicitud. Se hace el informe, se publica y se abre plazo para que se puedan oponer a la posible concesión de la patente. A la vista de esas oposiciones se le da traslado al solicitante para que haga alegaciones y así se concede o no la nueva patente. En España era este sistema, a partir de 2002, se permite que se pueda además pedir el examen de novedad, la propia oficina hace examen y se pronuncia. Este examen se está generalizando a todos los sectores que nos aporta patentes fuertes. En el art. 37.2 se advierte de que la concesión de la patente se hará sin garantía de que no haya alguien que la quiera declarar nula. Una vez


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que la patente es concedida, el acto administrativo de concesión es positivo se registra la patente que nace con el registro, no hay patente si no hay registro, la protección que deriva de la patente sólo surge cuando se ha registrado. e) Contenido del derecho de patente. La patente en sí misma es una posición jurídica de contenido complejo. Lo que interesa saber es el contenido de ese aspecto esencial del derecho de patente que es el derecho exclusivo de explotación de la invención. Ese derecho tiene una parte positiva y otra negativa. La positiva son las facultades que sólo el titular de la patente tiene derecho a llevar a cabo sobre la invención, mientras que la vertiente negativa es el derecho de prohibición, de impedir a todos los terceros que no tienen autorización que lleven a cabo actividades de explotación. (Acciones de infracción). En la ley de patentes se formula en términos negativos, en los arts. 50 y 51 y 61 lo que se nos dice es lo que el titular tiene derecho a impedir. Hay apreciación previa en el art. 49 que nos dice la duración de la misma que son 20 improrrogables desde el día de la solicitud y tiene efectos desde el momento de concesión. En ese tiempo del procedimiento, se salva con la regulación de la protección provisional que supone que se otorga provisionalmente una protección a las patentes que están inmersas en procedimiento, de tal manera que los terceros habrán de indemnizar al solicitante de forma razonable si realiza actividades que en el caso de que ya existiese la patente estuvieran prohibidos. Esto plantea problemas de aplicación. En las marcas eso se hace pero con efectos retroactivos. En patentes el art. 59 no lo dice pero se aplica ya así por jurisprudencia del TS. El art. 50 se refiere a la patente de producto o de procedimiento, hay que distinguirlas. La de producto cubre el producto, cubre la invención patentada que se protege en la medida en que da cómo resultado la obtención de un producto y se puede impedir a cualquier tercero que explote o comercialice, almacene, etc. el producto protegido por la patente. En cambio la de procedimiento, se protege un camino para, en la medida en que se protege el procedimiento para obtener un producto, también podemos decir que se está obteniendo un producto. En el caso de que un tercero utilice un procedimiento alternativo, si la patente fuera de producto, no habría nada que decir, si el procedimiento que es lo protegido es distinto, por lo tanto es nuevo. Causa muchos problemas, por eso el art. 61.2 establece una presunción iuris tantum de que el producto no ha sido realizado por el procedimiento patentado. La protección directa de la patente son los objetivos más inmediatos, infracciones directas. Además, la ley de patentes recoge infracciones indirectas donde lo que se prohíbe el ofrecer o entregar medios que son relativos a un elemento


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esencial de la invención patentada siempre y cuando que el que lo suministra sepa que se va a cometer una infracción (art. 51.1). Hay una excepción a esta situación que es el caso en el que la entrega de estos medios o sustancias son elementos que se encuentran habitualmente en el comercio, sólo habría infracción si el suministrador incohara a que se viole. Límites del derecho de patente La explotación objetiva es la fabricación del producto o el seguimiento del procedimiento patentado. Art. 52.1 contempla unos casos y dice que los derechos no se extienden al ámbito privado o sin fines comerciales, por ejemplo, pura investigación, tampoco con fines experimentales que se refieren al objeto del producto patentado –llamada cláusula polar-. Tampoco se extiende la patente para la labor hecha en farmacias. El 52.2 da otra limitación al derecho de patentes, aunque es más bien una extensión, es el agotamiento en los mismos términos que la marca, no se puede impedir la libre circulación en la UE, principio de agotamiento comunitario de los derechos nacionales de propiedad industrial (tiene que haber consentimiento del titular para la licencia y basta). Si procede de un tercer estado, no hay agotamiento, el agotamiento es comunitario no internacional. Las acciones que protegen al titular de la patente. Contenido negativo. Art. 62 y ss. Misma estructura que en las marcas. Acciones civiles y penales (art.870 CP). En relación con el tipo civil, las acciones son 3 grandes: -La cesación de los actos que violan el derecho. -La indemnización de daños y perjuicios -Medidas para paliar los efectos de la infracción o para impedir que ésta se siga produciendo. (Embargo de los bines, atribución en propiedad al demandante, requisamiento de medios empleados, etc.) El infractor de una patente es toda persona que realiza actos contenidos en el derecho de exclusividad de la patente, contra todo tipo de sujetos excepto el consumidor puesto que conforme con el art. 85 CCo adquiere una prescripción instantánea de las acciones. La acción de daños y perjuicios sólo se vincula respecto a infractores de actos especialmente graves, fabricación o uso del producto patentado y a los que comercializan esos productos. Estas personas están obligadas a responder por daños y perjuicios automáticamente mientras que todos los demás sólo si media culpa o negligencia.


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Tribunal competente es el de 1º instancia de la sede del TSJ del lugar de residencia del demandado, el juez de lo mercantil. f) Régimen jurídico de la patente: duración, transmisión, obligación de explotar. En relación con la duración. Instrumento de origen comunitario que permite que ciertas patentes sean ampliadas por 5 años más, hoy por hoy, sólo en el sector fitosanitario, químico y farmacéuticos (certificado complementario de protección). En relación con la transmisión, se regula la patente como objeto de derechos, se comete el mismo error, es un derecho de propiedad más. El art. 72 tiene unas normas sobre la comunidad de patente, sigue muy de cerca la comunidad de bienes, y después también la expropiación de la patente por causa de utilidad pública o interés social previa indemnización. En todo caso la parte más relevante, es la regulación de la cesión y de la licencia. Es muy similar a los de marca, salvo que el objeto es distinto. También transmisión inter vivos, mortis causa, usufructo, opción de compra, hipotecas, etc. Art. 74 de la Ley. El art. 75 se dedica a las licencias (en marcas sólo hay licencia contractual pero en patentes hay 3: contractual que es la más frecuente que es el negocio básico, la licencia mixta que es la licencia de pleno derecho y una licencia que es la obligatoria). En el art. 75, 76 y 78 se refiere a la contractual que surge de dos voluntades, del titular y del licenciatario con duración máximo, retribución, alcance del derecho territorialmente y en términos objetivos. En el art. 76 se dice en relación con estas licencias, salvo pacto en contrario, quien transmita patente o de licencia está obligado a poner en manos del licenciatario los conocimientos necesarios para ponerlos en funcionamiento y hay que tomar las medidas necesarias para no revelarlo. El otro tipo de licencia es la de pleno derecho, arts. 81 y ss. de la ley. Influencia francesa y consiste en que el titular de la patente manifiesta a través del registro su interés en la concesión de una licencia y la oficina ayuda y se produce una reducción de tasas, en definitiva es una licencia contractual. La más problemática es la obligatoria, art. 86 de la ley, tiene su origen en un tema previo que es la obligación de explotarla. Con el inicio de la internacionalización de los mercados se producía la patentabilización en muchos países sin promover su desarrollo socio-tecnológico y con ocasión de los ADPIC está la obligación de explotar. El incumplimiento de la obligación de explotar la patente es una causa de conceder licencia obligatoria y es la autoridad administrativa la que forzosamente lo decreta. (Dependencia de patentes


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Si después de 2 años sin explotación, la ley de patentes dice que se caduca sin causa de explotación. El tratamiento en los países europeos, el TJCE considera que dentro del territorio comunitario se cumple con la obligación de explotar la demanda nacional se cubre con la importación desde un estado miembros. g) Nulidad y caducidad h) Adiciones a la patente.- La proyectada patente comunitaria (No explicado expresamente) 11-III-2008

3. Modelos de utilidad.- La protección del diseño industrial: la Ley de 7 de julio de 2003 y el Reglamento comunitario de 12 de diciembre de 2001

Diseño industrial Tiene una doble realización, por una parte la ley 7 de julio de 2003 que es adaptación de directiva comunitaria del 1998 sobre esta materia. Además regulación comunitaria con un reglamento sobre dibujos y modelos industriales. Son sinónimos y es una innovación formal que se refiere a la apariencia de un producto en sí o de su ornamentación. Se protege el valor comercial y económico que un diseño determinado añade a un producto, la forma de un faro, el frasquito de un perfume, etc. al margen de su funcionalidad. Por eso es posible que el diseño industrial además se proteja por derecho de autor. Las condiciones de la protección son puramente objetivas y hay unos requisitos de protección que son la novedad y la originalidad. Es nuevo un diseño cuando no es idéntico a otro que se haya hecho accesible al público antes de la fecha de la presentación de la solicitud y que además produce en el usuario informado una impresión de conjunto diferente a los demás diseños hechos accesibles al público. Los usuarios informados son los miembros de un sector determinado que operen en la UE, no es nivel nacional, sino europeo. Se excluye la protección de aquellos diseños cuyas características viene dado por la necesidad técnica. En principio lo ideal es que cuando se crea diseño industrial se solicite la protección del diseño, sin embargo, se da plazo de gracia de 12 meses durante el cual la difusión de ese diseño no destruye la novedad. Un diseño registrado deriva en la concesión de un derecho exclusivo oponible erga omnes. Sin embargo, en España el diseño no registrado también tiene cierta protección frente a las copias de ese diseño, protección que dura 3 años desde el momento en que se hizo accesible al público.


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La duración de la protección del diseño registrado es de 5 años, no sólo frente a copias, sino también frente a imitaciones que produzca confusión en su conjunto. Los 5 años se podrán ir ampliando hasta 25. El procedimiento de concesión es bastante simple, se conoce como procedimiento de oposición post-concesión. Informe previo formal, solicitud en orden y no se hace examen de novedad ni de originalidad. Con esas formalidades mínimas el derecho se concede y surge derecho de oposición por parte de terceros que se puede fundamentar en falta de novedad u originalidad del diseño registrado. El contenido es similar al resto de derechos de propiedad en cuanto a infracción, negocios jurídicos, causas de extinción, etc. El modelo de utilidad (Asociar a la ley de patentes). La ley de patentes regula también los modelos de utilidad que se ha llegado a llamar “patente menor”. En España es muy importante aquí, también en Portugal, Grecia, Italia, en definitiva, países latinos estadísticamente. Son creaciones industriales como las patentes que tienen la suficiente envergadura como para merecer un derecho exclusivo aunque con menos alcance que la patente. El concepto está en el art. 143.1 y se dice que protegen invenciones que siendo nuevas consistan en dar a un objeto una constitución de la que resulte una ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación. Se le da a un objeto ya conocido una nueva coordinación de elementos que da una utilidad práctica. Herramienta multiusos, silla plegable, la fregona, etc. Las diferencias con las patentes:

1. En el modelo de utilidad sólo se protegen productos, nunca servicios.

2. La novedad es relativa porque sólo se tiene en cuenta el territorio español. El registro tiene que hacerse de buena fe.

3. En cuanto a la altura inventiva se exige un nivel menor. 4. La duración, el modelo de utilidad tiene 10 años 5. En procedimiento, no hay examen previo de novedad, tampoco

informe sobre el estado de la técnica, etc. Se respeta la fase de oposición de terceros.

- La protección de las obtenciones vegetales y de las topografías de los productos semiconductores. – El derecho de autor y otros derechos relacionados con la Propiedad Intelectual. (No explicado expresamente en clase).


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Finaliza tema 20-XII-2007 (Apuntes Víctor).

TEMA 13. El deber de contabilidad.

1. La contabilidad de los empresarios. a) Nociones generales: el Derecho contable. La contabilidad, desde tiempos históricos antiguos, ha sido importante. Se ha producido un cambio importante, pues ha pasado de ser algo que los empresarios querían llevar a algo que se les impone llevar. La contabilidad es un completo sistema de información que va a reflejar todas las vicisitudes económicas de la empresa. La contabilidad no crea una realidad jurídica, sino que informa de ella. Es, por tanto, una fuente de información privilegiada. El hecho de que el empresario lleve una ordenada contabilidad tiene dos funciones: -Interna: constituye un instrumento necesario para que el empresario pueda organizar la actividad y le va a permitir tomar decisiones adecuadas y calcular el riesgo de la inversión. Tanto el empresario individual como a los administradores de una sociedad, la contabilidad, les va a permitir tomar las decisiones más acertadas de acuerdo con los recursos establecidos.


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-Externa: satisface intereses generales que van más allá de intereses del empresario. Cuando el empresario es una sociedad, la contabilidad interesará a los propios socios porque se les permitirá decidir si se vela o no por sus intereses. También a los acreedores del empresario los va a interesar la contabilidad para realizar o no operaciones económicas con él. A los trabajadores también les interesa (ejemplo: despidos objetivos por causas económicas) ty por supuesto interesa al Estado para la fiscalidad y las ayudas o subvenciones a empresarios. La contabilidad se convierte así en un deber. Nuestro primer CCo ya recogió un determinado régimen de contabilidad, al igual que el de 1985 en los arts. 33 a 39. Estas reglas se han reformado en 1973 y sobre todo desde 1986 con la adhesión de España a la UE, que obliga a adoptar la normativa contable española a la directiva 78/600/CE, de 25 de julio de 1978 sobre las cuentas anuales sobre determinadas formas de sociedad y la 83/349/CEE de 13 de junio de 1983 relativa a las cuentas consolidadas. Esta normativa se extendió sólo para las sociedades, no a los empresarios individuales, y así se reformó el CCo (establecía reglas generales para todos los empresarios) y normativa específica como la ley de SA. Las directivas 90/694/CEE y 90/605/CCE de 1990, reformaron las anteriores. La ley de SRL de 1995 las incorporó. La ley de 7 de abril de 2003 introduce la “sociedad limitada nueva empresa” que introduce el art. 141 y la DA 19, y se caracteriza por tener un régimen simplificado de contabilidad aplicable sólo a ella. Un RD de 2004 aprobaba el régimen simplificado y lo desarrollaba y establecía una serie de anexos. Posteriormente se reformó la ley de SRL y se introdujo la DA 14 que introduce el régimen simplificado de contabilidad para todos los sujetos contables de este tipo siempre que cumplan determinados requisitos (ser PYME). La ley 16/2007 elimina el régimen de contabilidad simplificado y lo cambia por un régimen especial confeccionado para las PYME, que entrará en vigor el 1 de enero de 2008. Por esta ley se reforman todas las normas contables por la necesidad de armonizar nuestra normativa con el Derecho europeo y aclimatarla a las grandes empresas. Las normas contables se completan con el Plan General de Contabilidad.


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El actual plan se aprobó por Decreto en 1990 y se aplica a todas las empresas que tengan que llevar contabilidad. Se está estudiando un nuevo PGC. b) Los libros obligatorios de contabilidad y los requisitos de su llevanza. El art. 25.1 CCo impone a todo empresario, sea persona física o jurídica la obligación de llevar una ordenada contabilidad que sea adecuada a su empresa (se impone con independencia de la dimensión y la actividad). SE exige que la contabilidad que se lleve sea ordenada y adecuada a la actividad que se desarrolle por la empresa. Por ello hoy habría que adaptar la contabilidad a la dimensión de la empresa y a la actividad económica que desarrolla y en función de esto hay reglas determinadas para determinados sectores: bancario, seguros, etc. (pilares del sistema financiero). El deber que recae sobre la persona del empresario no obliga a que la realicen ellos personalmente, y es habitual que se le encargue a un trabajador dependiente del empresario o a un colaborador externo, aunque los responsables de las cuentas son los empresarios que son los que firman las cuentas (si alguno de los empresarios no está de acuerdo con las cuentas no tiene que firmarlas y tendrá que decir por qué). El deber de llevar una ordenada contabilidad supone para los empresarios la llevanza de unos libros obligatorios que recoge el art. 26 CCo. -Libro de inventario y cuentas anuales. Se abre con un inventario detallando todos los bines que tiene la empresa y trimestralmente se anotan en él los balances de comprobación y se cierra con el inventario de cierre y cuentas anuales. En el balance se hacen los asientos de bienes y derechos en el activo y obligaciones en el pasivo. -Libro diario. Recoge las operaciones realizadas cada día relativas al ejercicio correspondiente. Para facilitar las cosas el ordenamiento permite que se trasladen las operaciones resumidas en fracciones inferiores a un mes, en cuyo caso se obliga a la llevanza de otro libro que recoja las operaciones día a día: el libro mayor. Además de estos libros contables la ley impone la llevanza a determinados empresarios de otros libros no contables: -Libro de actas. Se inscriben los acuerdos adoptados por los órganos colegiados de las sociedades (Junta General y Consejo de Administración).


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-Libro registro de acciones nominativas. Las Sociedades Anónimas y Comanditarias. Para las Sociedades de Responsabilidad Limitada es el Libro de registro de socios. Junto a estos libros obligatorios los empresarios pueden llevar otros que quieran para una adecuada contabilidad (por ejemplo, el libro mayor). En la contabilidad española rige la partida doble, dos asientos de todas las partidas. Hay que cumplir una serie de requisitos en la llevanza de los libros contables, ha de ser ordenada y realizada de manera clara. Se puede hablar de requisitos intrínsecos y extrínsecos: Extrínsecos, es necesario llevar la contabilidad en libros y que sean legalizados: -En libros: no en hojas sueltas, sino en un cuerpo continuo de páginas que recogerán las operaciones de la empresa. Sí cabe que el libro no esté formado cuando se inicia la contabilidad, pero habrá de formarse a posteriori con la encuadernación de las hojas en que se han realizado los asientos. -Legalizadas: antes de que se realice en … ninguna anotación se lleva al Registro Mercantil y se realizan diligencias en el primer folio haciendo constar todos los folios que tiene el libro. El registrador firma la diligencia y sella todas las hojas (foliación). Cuando la contabilidad se hace en hojas sueltas (se encuadernan a posteriori) habrá que llevar los libros antes de que transcurran 4 meses desde la fecha del cierre del ejercicio. Intrínsecos. El artículo 29 CCo. exige que se redacten con claridad, por riguroso orden de fecha, sin espacios en blanco, sin interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Hay también un deber de conservación de los libros durante un periodo de tiempo. El art. 30 CCo dice que los libros deberán conservarse en un periodo de 6 años desde el último asiento y además hay que conservarlos ordenados. Este deber también se tiene aunque se deje la actividad o aunque muera el empresario (lo llevan los herederos) o se extingue la sociedad (los liquidadores deben conservarlos). Al incumplimiento del deber de llevar una contabilidad adecuada se le impone una sanción indirecta, y si entra en concurso se calificará ese concurso de culpable. Es determinados supuestos hay sanciones más fuertes por razón de la actividad: bancaria y seguros, en que si no se lleva a cabo la contabilidad como establece la ley se impondrá una multa o se retirará la actuación administrativa requerida para operar en esos sectores. Hay un tipo penal del delito contable con una orientación exclusivamente tributaria. c) Valor probatorio de los libros.


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En ciertos procesos judiciales la contabilidad adquiere importancia, pero el CCo no las reconoce un valor probatorio especial y se van a aplicar las reglas de prueba del CC y así serán los tributos las que decidan el valor que les otorgan. La contabilidad no es medio directo de prueba porque los informes de la realización de un negocio jurídico. El asiento contable sólo recoge cifras, pero puede probar hechos que tienen relevancia jurídica. Se asemeja de esta manera a una confesión extrajudicial que será apreciada libremente por los tribunales. La contabilidad se presume verdadera contra el confesante salvo que se pruebe su error. d) El secreto contable El CCo reconoce expresamente el derecho al secreto contable. A los empresarios les preocupa que su contabilidad sea oculta. Penalmente se tutela a través del tipo de revelación de secretos u en la LCD en la violación de secretos, en la LET la violación de secretos es causa de finalización del contrato. Este derecho al secreto contable no es nunca un derecho absoluto, y en determinadas circunstancias va a quebrar. El propio art. 32 CCo establece que el derecho de secreto contable quebrará ante unas excepciones establecidas por la ley, que pueden clasificarse en 2 grandes grupos: 1. Frente a todas las personas existe un deber de publicidad a cargo del empresario de ciertos datos contables. No se accede a toda la contabilidad del empresario, sino sólo a aquella parte a la que se ha dado publicidad. Hablamos de la obligación de depositar las cuentas anuales que recaen sobre las sociedades de capital (SA, limitada y sociedad comanditaria por acciones) y obligación de depósito de las sociedades personalistas cuando todos sus socios sean sociedades.

10-I-2008

El secreto contable.

Se ha visto ya cómo quiebra ante todos. 1. El secreto contable frente a determinadas personas. Hay un supuesto en el que el secreto contable decae, ante la Agencia Tributaria no hay secreto contable. 2. Además ante determinadas entidades de crédito están obligadas a dar información de sus cuentas por ley, como las aseguradoras, etc. Tutelan el sistema financiero, viene justificada por la actividad que llevan a cabo.


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Dentro de este apartado hay que incluir también los supuestos en los que el secreto contable decae ante terceras personas siempre en un pleito. En este caso, los particulares pueden acceder o bien a un reconocimiento general de la contabilidad del empresario o bien a un reconocimiento parcial de esa contabilidad que se le denomina exhibición. Se da siempre en la fase de prueba de un proceso, bien de oficio o bien a instancia de parte. La comunicación es un reconocimiento general, universal de todos los documentos contables. Lo que implica que va más allá de los libros contables, también se implican los antecedentes de los libros, los justificantes, la correspondencia del empresario, etc. Dada la amplitud del reconocimiento lo que se ha hecho es tasar los supuestos donde está la obligación de comunicación. Art. 32.2 CCo recoge los casos donde se da este reconocimiento universal y sólo en los siguientes supuestos: -sucesión universal (también en las fusiones y escisiones). -cabe también en los supuestos de concursos de acreedores -en la liquidación de las sociedades (paso previo a la extinción de la sociedad) -en los expedientes de regulación de empleo y cuando los socios y representantes legales de los trabajadores tengan derecho al examen directo de la documentación contable. Se puede dar una exhibición que es un reconocimiento parcial de determinados asientos o determinados documentos que guarden relación con la cuestión que se esté ventilando en un pleito. Se solicita en el período de prueba el examen de estos libros en términos precisos de qué es lo que se pretende examinar de esa contabilidad. La persona a la que se le conceda puede examinar el asiento concreto exclusivamente. El reconocimiento general o parcial se lleva a cabo en el establecimiento del empresario, los libros no salen, bien ante él o ante persona que él autorice. En el caso de que el reconocimiento se realice a instancia de parte se podrán llevar técnicos especializados en la materia, siendo el juez el que determine el número de peritos –en el caso de que sea pedido a instancia de parte-. Recae sobre el juez la obligación de procurar todos los medios necesarios para que los libros se conserven en perfecto estado.

2. La contabilidad material. a) Los principios contables: Nuevo plan general contable del BOE 20 de noviembre de 2007. Son principios generalmente aceptados en la contabilidad.

1. Principio de la prudencia valorativa. Cuando uno tiene que realizar actividades contables, la primera norma que se cumple es


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esto. Nos obliga a que en la contabilidad se refleje exclusivamente los beneficios efectivamente realizados al cierre del ejercicio económico. Si hay riesgos previsibles, pérdidas eventuales, deberán reflejarse desde el momento que se tenga conocimiento de su existencia. De tal manera, que en las cuentas anuales se van a ver reflejadas dos tipos de pérdidas, por un lado, las pérdidas ya realizadas que son efectivas y de otro las que se califican como pérdidas eventuales. La técnica contable utilizada para unas y otras es distinta. Para las ya realizadas se hace mediante amortización y, para las otras, provisión. Este principio va a exigir siempre la valoración que hagamos de todas las partidas que hagamos en las cuentas anuales.

2. Principio de empresa en funcionamiento. A la hora de redactar las cuentas, hay que tener presente que se hacen para una empresa que realiza una actividad y que seguirá realizándola indefinidamente. El patrimonio empresarial se valora presumiendo que la empresa está y sigue en funcionamiento y no como si llegase a su momento final. Tiene consecuencias por ejemplo en que no se pueden cambiar los criterios de valoración en las partidas a no ser que haya causa.

3. Criterio de devengo. Han de imputarse al ejercicio los gastos e ingresos que afecten al mismo con independencia de su fecha de pago o cobro. (Este último sería criterio de caja). (Determinados empresarios en situaciones empresariales pueden pedir a la Agencia Tributaria que se les permita utilizar el criterio de caja).

4. Principio de no compensación de partidas. No podrán compensarse activos y pasivos o pérdidas y obligaciones.

5. Principio de uniformidad. Una vez que se adopta un determinado criterio contable, el redactor de las cuentas no lo puede alterar salvo que surjan circunstancias nuevas que justifiquen el cambio. Se recogerá en la memoria explicativa que es un documento contable.

3. La formulación de las cuentas anuales.

La ley de reforma para armonizarnos con las leyes contables internacionales sí hay introducido muchas reformas en este tema. El art. 34 CCo impone a todos los empresarios la redacción de las cuentas anuales donde se recogerán los beneficios o las pérdidas experimentados en el período sobre al que se refieren esas cuentas, de tal manera que, obligatoriamente estas cuentas se tienen que formular al cierre del ejercicio económico que, de no disponerse en contra, se cierra el 31 de diciembre (plazo de 2-3 meses y los auditores otro mes y hasta abril se pueden llevar hasta que el registro las legalice). Las cuentas anuales estaban formadas por 3 documentos: balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria explicativa.


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En este año será la última vez porque desde el 1 de enero de 2008 son 5 porque se han añadido dos: estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio y un estado que de flujo de efectivos. Pentalogía documental. Lo que sí nos dice la ley es que estos cinco documentos forman una unidad puesto que la imagen de la situación patrimonial de esa empresa sólo nos la puede dar el estudio conjunto de los 5 documentos. Cada uno nos da una determinada información de la situación patrimonial de esa empresa. Uno de estos libros es el estado de flujos de efectivos cuya realización no siempre será obligatoria y no habrá que confeccionarlo cuando la ley exima. La formulación de las cuentas anuales queda sometida a unos principios rectores ya que el CCo nos dice que se tendrán que redactar con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio de la situación financiera y de los resultados de la empresa. (Principios informadores de la contabilidad). El principio de claridad exige que las cuentas anuales desde una perspectiva formal se redacten con claridad, con orden, razonadamente. También esa información sea fiable, oportuna y comparable. Diversas exigencias en distintos preceptos que lo impone, por ejemplo, junto a las cifras contables del año, al lado se pongan las cifras contables del año anterior. (Utilizar código nuevo porque esto está reformado). El gran principio informador es el de imagen fiel provocando mucha controversia en la doctrina. Antes se requería que fuera con claridad y exactitud y ahora por armonización con el derecho comunitario exige claridad e imagen fiel que es una introducción de un principio contable anglosajón recogido en la normativa comunitaria y que, trasladado a los ordenamientos continentales, ha provocado problemas de interpretación. Hay que entender que la exigencia de imagen fiel supone un plus sobre la exigencia de exactitud. La exactitud sólo requería que se cumpliese formalmente con las normas contables y la imagen fiel es un plus porque nos está demandando no sólo que cumplamos, sino que ese cumplimiento ha de ser también materialmente. 7-II-2008 a) Documentos que integran las cuentas anuales y su significado. 1. Balance: es la cuenta general de la empresa que corresponde a un ejercicio económico determinado. Se separa en activo/ pasivo y patrimonio neto. -Activo recoge las deudas y obligaciones así como los fondos propios capital social, reservas, etc. Se tiene que ajustar a los modelos que nos da la ley. En el activo figuran determinadas partidas donde destaca el inmovilizado como las patentes, marcas, maquinaria y el circular bienes


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que entran y salen del patrimonio de la empresa según el tráfico de la misma como las mercancías. Por tanto, el activo recoge los bienes de los que la empresa es titular -Pasivo recoge las provisiones pera riesgos y gastos, acreedores a largo medio y corto plazo. Sociedades de capital en el pasivo se dividen siempre por los fondos propios donde figura la cifra de capital social y reservas (legales, estatuarias y obligaciones). El capital social es sólo una cifra, vale 0, es la primera partida que consta en el pasivo. Las cifras de los fondos propios retienen movimiento patrimonial de la sociedad. No responden de verdad sino que retienen capital. Cifra de 60.000€ que abre el capital social tiene valor 0 -Patrimonio neto recoge las cantidades realizadas por los socios o los propietarios de la empresa que no tengan consideración de pasivo. El CCo impone el principio de continuidad el balance de apertura debe corresponder con el balance de cierre del ejercicio anterior y además expresar junto a los asientos/cifras actuales junto a los del año anterior para realizar un estudio compartido. -Bienes de carácter extraordinario: balance de cierre de existencia (liquidación) o bienes para situaciones de crisis, aquellos en que no se aplique el balance normal. 2. Cuenta de pérdidas y ganancias: nos da una visión dinámica de la empresa. Recoge los movimientos que se han realizado en ese ejercicio. Se despliega en dos cuentas, la de ingresos y gastos, con la diferencia entre ellos se obtiene el resultado de la actividad para ese ejercicio. Obliga la ley a diferenciar entre ingresos y gastos ordinarios que tienen su nacimiento en la explotación de la actividad empresarial y extraordinarios los que se producen en un momento determinados, es decir, ventas excepcionales. Este es así para que la cuenta nos de los beneficios reales de la explotación no de las ventas. Si las ganancias superan a los gastos entendemos ganancias, tengo beneficios lo anoto en la columna de gastos y viceversa, si es pérdida se pone en ingresos y si son ingresos en gastos. Respetando siempre los esquemas legalmente establecidos. Comprende el resultado del ejercicio, el saldo, así como los cambios que se hayan producido por alteración de los criterios contables. Se busca controlar los aumentos que se dan en determinadas empresas o en bolsa. 3. Estado de flujos de efectivo: informa sobre los movimientos de efectivo producidos en ejercicio y recogerá ordenadamente los cobros y pagos de la empresa en el ejercicio que se formula.


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4. Memoria explicativa: no es una cuenta porque o recoge cifras sino acercarnos el contenido de los otros documentos pero literariamente. Hacer más comprensible el contenido de los demás documentos. Recogido por la ley que obliga a recoger lo relativo a los administradores, deudas contraídas superiores a 5 años. Principios contables que se han seguido en la concesión de las cuentas y si alguna norma no se ha aplicado hay que justificar aquí por qué. En determinados supuestos, como en las sociedades vienen obligaciones a realizar otros dos documentos que les acompañan: informe de gestión e informe de auditores. 5. Informe de gestión: Desde 1989, es un documento redactado por las administraciones donde se expone la marcha de los negocios, cómo ven el futuro, posibilidades de inversión, expansión…trata de que determinados socios tengan un conocimiento más práctico de la sociedad. No es obligatorio para todas las sociedades, ya que aquellos que pueden formular el balance y el estado de cambios en el patrimonio neto abreviados no tienen la obligación de redactar este documento. Posibilidad de formular balance estado de cambios del balance neto y cuenta de pérdidas y ganancias abreviadas. Estamos ante estructuras muy amplias, por lo que se permite que se reduzcan para determinar sociedades y empresarios. Se simplifican los esquemas legales. Esto implica que también la memoria será abreviada, que no tiene que realizar el informe de gestión y no queda sujeto a autoría obligatoria. La ley establece unos parámetros económicos que tienen que cumplir las sociedades para poder realizarle abreviadamente. Art.175 para balance y 176 para la cuenta de pérdidas y ganancias. Son tres de los que hay que cumplir, dos obligatorios (reforma del 2007). b) Criterios de valoración en la formulación de las cuentas anuales. Rigen criterios de valoración que constan en el balance. Estos principios han sido revisados por la reforma de 4 de julio de 2007, no está en rodaje la ley por lo que parece que se han traído una serie de principios que acusan un marcado carácter subjetivo y hay un principio básico en la valoración que es que se valora a precio histórico o principio de precio de adquisición, éste conlleva a una economía inflacionista donde realmente el balance nos da la realidad del valor de empresa. Encontramos reservas ocultas. Cada cierto tiempo se promulga un decreto que revaloriza los balances a una mínima carga impositiva para que se vayan ajustando los valores a la realidad sin que suponga una carga impositiva.


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18-II-2008 Revisar el principio de coste histórico. Ello supone que las deudas se anotan por su precio de reembolso real por lo que se va a producir desfase entre realidad y realidad contable puesto que estamos en una economía inflacionista. Esto se trata de solucionar a través de reglas que permiten ir ajustando los precios a la realidad a través de normas que aminoran la carga fiscal que supone revalorizar los activos. Se establece un tipo impositivo especial para esa plusvalía para que se vayan ajustando. De la mano de la ley de julio se ha introducido el criterio del valor razonable que intenta precisamente paliar los problemas que plantea el principio de coste histórico aunque ha introducido el principio con cierta calma porque de momento se va a aplicar sólo a ciertos productos o instrumentos financieros y se piensa que a lo largo del tiempo se terminará introduciendo con carácter general y es un importante que ha traído el intento de armonización de las normas contables internacionales. Ya se conocía pero sólo se aplicaba exclusivamente para las cuentas consolidadas y ahora se aplica a todos los sujetos que realicen contabilidad pero limitada a esos productos. El Derecho español en el 2003 vio introducir otra novedad que fue la llamada contabilidad simplificada, se reforma la ley de sociedades de responsabilidad limitada que recoge la sociedad limitada nueva empresa. Es un invento más que ha reformado la ley del 2005 y que impone a los empresarios la capacidad de crear una empresa en 48 horas por los registros telemáticos para evitar los plazos que lleva la implantación de una nueva sociedad. Este sistema implica que hay que crear una red que lo permita entre notarios, registros, etc., ha funcionado muy poco. Para este tipo de sociedad es para lo que se creó el régimen contable simplificado que luego amplió a todos los pequeños empresarios, las PYMES. El régimen contable simplificado no ha tenido éxito, nulo. De tal manera que la ley de 2007 deroga el régimen de contabilidad simplificado. Ley que en DF 1º, apartado a, autoriza al Gobierno para que apruebe junto con el plan general de contabilidad un plan de contabilidad para las PYMES. El Gobierno ha promulgado el 16 de diciembre de 2007 dos reales decretos, el 1514 por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad y el 1515 que aprueba el Plan General para PYMES. c) El depósito de las cuentas en el Registro Mercantil. Depósito Llegó al extremo que empezó a observarse que las grandes empresas no llevaban esta obligación porque iban acompañadas de multas mínimas


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por lo que se reformó e impuso reformas mucho más duras para que se publicasen. No todos los empresarios españoles están obligados a cumplir con el deber, sino que quedan eximidos los empresarios individuales y las sociedades personalistas, es decir, la colectiva y la comanditaria simple. Estas sociedades personalistas tendrán que depositar y publicar cuentas si al cierre del ejercicio económico son sociedades españolas o extranjeras. También se observó no sólo en España, sino en toda la UE, que llegó un momento en el que las sociedades personalistas que estaban casi olvidadas en que empezaron a proliferar puesto que no tenían que publicar cuentas. Por ello, todos los países rectificaron. Prof. Sánchez Calero decía que la inscripción a la publicidad registral es el depósito a la publicidad de las cuentas. El depósito es una publicidad que no tiene la eficacia de una inscripción registral, es otro plano. La publicidad registral tiene una eficacia que no va a tener el depósito. Los encargados de llevarlos al registro mercantil son los administradores de la sociedad en el mes siguiente a la aprobación de las cuentas, las cuentas anuales se redactan por los administradores en el sentido de que las firman, son sus responsables. Los administradores formulan pero eso no es más que un proyecto de cuentas anuales que han de ser aprobadas por la junta general. Por eso, cuando depositan las cuentas, los administradores realizan certificación del acuerdo aprobatorio de junta general por el que se aprueban las cuentas y el informe de gestión. A esta certificación se le acompañan con los documentos que conforman las cuentas anuales y el informe de auditoria. Además tiene que adjuntarse una certificación de que las cuentas que se adjuntan corresponden a las auditadas. Una vez que se depositan, el registrador hace un examen de que los documentos contables que se depositan son los exigidos por la ley, que constan las firmas que han de constar y de que se entregan con las cuentas de la junta general. Una verificación formal, después anota que han entrado las cuentas en el libro de cuentas y otro apunte en la hoja de la sociedad. En el caso, de que no se cumplen los requisitos, el art. 219 señala que se tratarán como si estuviésemos ante título defectuoso. Pesa sobre el registrador mercantil la obligación de conservar estas cuentas durante 6 años desde la fecha del depósito. La publicidad Una vez registradas se les da publicidad. Hoy en día el registro mercantil es público pero el acceso no es directo a los libros registrales sino que hay acceso a través de la certificación emitida por el


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registrador o copia de una nota simple de esos documentos y puede consultarla cualquier persona puesto que el registro mercantil es público. La contabilidad está salvaguardada por el secreto contable que con esta obligación de depósito y publicación parece que quiebra, sin embargo, realmente no se va a tener acceso a antecedentes, de facturas, ni correspondencia que queda cubierta por el derecho al secreto. Las cuentas anuales sólo nos dan la situación financiera y patrimonial para ese ejercicio determinado y concreto para el que se han formulado. Por lo tanto es secreto sólo se ve mínimamente perturbado. Con independencia de esta obligación de publicidad que establece la ley, cabe que se realice una publicidad de hecho en el sentido de que el empresario decida publicar el contenido de sus cuentas. En este caso, el art. 222 de la ley de SA establece unos requisitos y es que quien desea publicar el contenido de sus cuentas, tendrá que decir si va a ser íntegra o simplificada de las mismas. En el caso de que sea publicación íntegra, deberá reproducir fielmente el texto de los documentos que depositó en el registro mercantil incluyendo el informe de auditores si lo hay. Si decide que la publicación será abreviada, en ese caso, tiene que hacer referencia en qué oficina del Registro Mercantil están depositados los documentos y podrá omitir el informe de auditores pero tendrá que decir si ese informe se ha emitido con reservas o no. Una vez depositadas y publicadas las cuentas, para que todo el mundo sepa que esa sociedad ha depositado las cuentas en el Registro Mercantil, los registradores han de mandar una relación mensual de las sociedades que han depositado al Registro Mercantil central. Éste publicará en el BORME un anuncio en el que consta que tal sociedad ha publicado sus cuentas que están publicadas en tal registro. Sanciones por no depósito de cuentas. -Cierre del registro. No se podrá inscribir nada. Sólo van a tener acceso nombramiento y destitución de administradores, apoderamientos voluntarios y la disolución social. -Multa. De 12000 a 60000€. Puede llegar hasta 300.000€ por cada año que no se depositen las cuentas siempre que la sociedad tenga un nivel de negocios de 600.000€. Esta sanción es impuesta por el Instituto de contabilidad y auditoria de cuentas por un procedimiento administrativo. d) La auditoria de las cuentas anuales. La revisión de esas cuentas. La contabilidad se constituye en un deber que no sólo interesa al empresario, sino que hay más intereses en juegos, por ello y por la complejidad de la contabilidad, ésta no sólo queda a control del que la formula, sino que va a ser objeto de un


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control externo que se encomienda a determinados profesionales que conocemos como auditores de cuentas, figura con muy poca tradición en el Derecho español ya que entran en 1989 con la reforma de la ley de SA. Es una figura tampoco muy antigua en términos históricos, sí había ya en el s. XVII en Inglaterra. En España era control interno y se encomendaba a un representante de la mayoría y a otro de la minoría y además un experto independiente que se llamó el censor y que sí era control externo. Se crea en el ´51 pero sin ningún éxito. La primera vez que se cuenta con control es desde el ´89, el caso de la Enrom en EEUU llevó a un cambio en la legislación y a mirar con lupa la figura de los auditores. (Se han separado los despachos jurídicos de las auditorias para evitar sospechas). La revisión contable se va a encomendar a expertos independientes que son los auditores de cuentas que quedan sometidos en su actividad a la ley de auditoria de cuentas (LAC) de 12 de julio de 1988, ley que fue desarrollada por su reglamento aprobado por RD de 20 de diciembre de 1990. Esa es la normativa básica en materia de auditoria de cuentas. No todas las sociedades del Derecho español están obligadas a revisar sus cuentas, esta obligación se reserva para las sociedades de grandes dimensiones económicas ya que son todas las que no pueden realizar cuentas abreviadas. El órgano competente para la designación de auditores es la Junta General de Accionistas, designan al auditor o auditores para que revisen sus cuentas. En el caso de que el auditor designado no pueda llevar a cabo las funciones, se nombrará auditor por el registrador mercantil del domicilio social a petición de los administradores, del comisario del sindicato de obligacionistas o de cualquier socio. (El sindicato de obligacionistas equivale a la junta y el comisario sería el presidente de la junta). Se amplia el círculo de personas que pueden exigir la intervención de una correcta auditoria. El nombramiento del auditor cuando lo hace el registrador quedará limitado a la verificación y revisión de las cuentas anuales y del informe de gestión que corresponda al ejercicio económico para el que ha sido designado. Cuando la sociedad no está obligada a auditoria, cabe la posibilidad y es habitual en la práctica de que lo nombre voluntariamente con una finalidad muy concreta: evitar que en ocasiones en que hay que nombrar auditor, se nombre uno independiente por el Registro de lo Mercantil. Por otra parte, también cabe cuando la sociedad no tiene auditor que se nombre por el registrador mercantil a solicitud de socios titulares del 5% del capital social, es un derecho de la minoría. Auditor que tendrá


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que pagar la sociedad. Esta solicitud tiene que realizarse en los 3 meses siguientes al cierre del ejercicio económico. Esto es así suponiendo que estemos a 31 de diciembre para que se tenga el primer trimestre porque luego hay que llevar la revisión y sólo queda para el ejercicio económico concreto para el que se ha solicitado. Como no se trata ninguna situación de incumplimiento, sino que es voluntario, es un derecho de la minoría que en una sociedad pueden tenerlo todos los socios con lo que pueden abortar perfectamente la sociedad (es el riesgo). En una gran sociedad eso no lo tiene nadie. Los porcentajes fijos no benefician en este sentido. También cabe posibilidad de que sea el juez el que designe el auditor de cuentas y ello ocurre cuando el designado por el registrador mercantil haya sido revocado por justa causa. Auditoria de cuentas La auditoria de cuentas sólo puede ser realizada por aquellos profesionales titulados o por sociedades profesionales autorizadas para el ejercicio de esta actividad. La autorización para el ejercicio se obtiene por la inscripción en el Registro oficial de Auditores de Cuentas, registro que está bajo el control del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas y que depende del Ministerio de Economía y Hacienda. La ley va a exigir unos determinados requisitos de aptitud profesional, de tal manera que los auditores, personas físicas han de ser titulados universitarios, tienen que cursar enseñanza teórica y práctica en materia de auditoria y superar un examen de aptitud profesional que está organizado y reconocido por el Estado. Los auditores de sociedades profesionales se exige que la mayoría de sus socios sean auditores de cuentas que estén inscritos en el Registro oficial como ejercientes y tienen que tener además la mayoría del capital y la mayoría del voto de la sociedad, esto es, tienen el control de la sociedad. Además sus administradores tienen que ser también auditores en ejercicio. Se les exige que desarrollen su actividad con profesionalidad e independencia. 21-II-2008 Profesionalidad significa que tienen que presentarlo teniendo en cuenta las normas técnicas de auditoria previstas en la ley. La independencia se recoge en el art. 8 LAC y se dice que deberán ser y parecer independientes. Se exige que sea independiente con respecto a la empresa auditada y para ello se establece una larga lista del régimen de incompatibilidad, en términos generales, hay incompatibilidad cuando el auditor está unido con el empresario en grado de consanguinidad o afinidad hasta 2º grado, también aquellas situaciones en las que el auditor ha tenido relación empresarial con la empresa


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auditada, tampoco puede haber trabajado para esa empresa ni en el momento ni en los 3 años anteriores y no podrá tampoco en un futuro en un período de tiempo concreto. En el desarrollo de su trabajo, el auditor puede pedir al empresario toda la información que necesite para llevar a cabo su auditoria y el empresario está obligado a presentarla y ante el auditor se quiebra el secreto profesional pero sobre el auditor pesa el deber de guardar silencio sobre toda la información que obtiene. Toda la información ha de ser guardada por el auditor por plazo de 5 años. Art. 1 LAC: Actividad del auditor es verificar y revisar los documentos contables con la finalidad de emitir un informe que tiene efectos frente a terceros. Por verificación se entiende que va a comprobar la realidad de los datos contables que se han consignado en las cuentas, que son reales, que se han empleado con regularidad las normas contables para la regularización de esos documentos que él está auditando. Comprobación de datos y de los principios contables. El informe puede contener hasta 4 opiniones posibles del auditor: 1. Informe favorable o limpio. Nos dice que las cuentas anuales y demás documentos contables da la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y del estado de la empresa. 2. Opinión con salvedades. Existen algunas circunstancias que pueden condicionar la conclusión de que esas cuentas expresan la imagen fiel, no está claro. En este caso, el auditor va a emitir informe favorable con salvedades. 3. Informe desfavorable. El auditor manifiesta que las cuentas auditadas no representan la imagen fiel conforme a los principios y normas contables generalmente aceptadas, no se ha respetado la normativa por la cual se llega a la imagen fiel, no refleja la realidad. 4. Opinión denegada. No se emite informe. Bien porque el auditor no tiene toda la información solicitada o porque esa contabilidad presenta muchas dudas e incertidumbre que no quiere emitir informe. La opinión que emite el auditor en su informe en el caso de proceso judicial no es vinculante para el juez aunque en la practica es muy tenida en cuenta. El auditor no sólo cumple la función de verificar la contabilidad, sino que en la ley de SA y de limitadas recaen sobre él más actividades, por ejemplo, en algunos casos de separación de socio en la que no hay acuerdo para precio de acciones y participaciones, en estos casos, se puede acudir al auditor, también para realizar informes sobre viabilidad de determinas operaciones de fusión, separación, etc. También para operaciones de aportaciones, etc. Pero esto sobre todo en las sociedades de capital.


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Vinculación del auditor con el empresario Se hace esta vinculación a través de contrato de auditoria sobre la que tuvo discrepancia doctrinal sobre qué tipo de contrato era, hay alguna tendencia para creer que es contrato de obra pero es mucho más cercano y es lo que indica la ley que es un contrato de servicios. No puede extinguirlo cuando él quiera, sino que hay plazo, justa causa, etc. El nombramiento se realiza por periodo determinado mínimo de 3 años y máximo de 9 años pero pueden ser reelegidos anualmente de forma indefinida. Actividad retribuida y dice la ley que ésta debe quedar claramente establecida al comienzo de la relación y no podrá recibir ningún tipo de remuneración por parte de la sociedad que no sea la establecida. La principal obligación para el auditor Es la de realizar el informe de auditoria, de tal manera que se exige que realice este trabajo con seriedad, correctamente, de tal manera que se considera una falta grave que acepte demasiados trabajos que superen la capacidad media de trabajo del auditor. Responsabilidad del auditor Quedan sometidos a distintos regímenes de responsabilidad. 1. Responsabilidad civil. Bajo reglas generales de ésta frente a la

sociedad, frente a los socios y frente a los terceros. Art. 11 LAC, se aplicará a los auditores para la legitimación, el ejercicio de la acción, se aplicará el régimen previsto para el régimen de los administradores de la SA. Nos remite al 134 y 135 de la LSA. Recoge la acción social de responsabilidad contra los administradores y la 135 la acción individual contra los administradores. (Ejercicio de la acción social e individual. Cf.)

2. Responsabilidad solidaria. Recae solidariamente sobre el auditor/es que realizó la auditoria y la propia sociedad de auditoria. Luego habrá subsidiaria.

3. Responsabilidad administrativa. Los auditores en el ejercicio de su actividad profesional pueden caer en infracciones leves, graves y muy graves. El órgano sancionador que abre el expediente es el ICAT. Esta materia aparece en el art. 16 de la LAC. La sanción administrativa tiene también una ponderación que llega incluso a la suspensión del ejercicio de la actividad.

4. Responsabilidad penal.

4. Las cuentas consolidadas.


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Aparecen del art. 42-49 CCo., normativa que ha sido reformada por la ley de 4 de julio de 2007 (utilizar ley nueva). Son las cuentas que obligatoriamente tienen que realizar los grupos de sociedades (holding: hay matriz y filiales). Estos grupos tienen que realizar, cada uno sus cuentas anuales separadamente porque cada una de ellas es un empresario que aparece en el tráfico con independencia pero la madre del grupo junto con las cuentas anuales tiene que presentar las consolidadas en su conjunto y reúne en únicas cuentas anuales los datos patrimoniales referidos al grupo. Es de las pocas referencias que hay en derecho español a los grupos por harmonización al derecho comunitario. El grupo de sociedades no existe jurídicamente, la personalidad jurídica la tienen cada una de las sociedades. Ahora las sociedades filiales y lo que caracteriza el grupo es qeu si cada miembro del grupo es independientemente jurídicamente no lo es económicamente puesto que están sometidas a las directrices económicas y de organización de la madre. Las cuentas consolidadas son las de estos grupos. Finaliza tema


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TEMA 14. El deber de publicidad: el Registro Mercantil.

1. Nociones generales. Una de las obligaciones de los empresarios es la publicidad en el Registro Mercantil. Cuando en DM se habla de publicidad, nos encontramos con lo que se llama la publicidad comercial que aparece regulada en normativa propia en una ley de 11 de noviembre de 1988. Nos identifica lo que es publicidad comercial: que es aquella que voluntariamente realizan los empresarios para dar a conocer sus productos o sus servicios y tiene una finalidad muy concreta. Lo que busca es la captación de la clientela. Por lo tanto, si la publicidad tiene por finalidad la captación y la contratación, el mensaje publicitario es siempre mensaje interesado. Por otro lado, tenemos la publicidad legal que es un tipo de publicidad cuyo fundamento está en la propia naturaleza de la actividad empresarial puesto que los empresarios realizan su actividad siempre en el mercado. La actividad empresarial tiene como requisito propio el que entra en concepto con terceros. Esto es lo que implica la habitualidad, es decir, hay profesionalidad y se relacionan con terceros. Lo que se busca es que los terceros disfruten de certeza, que el tráfico tenga seguridad, celeridad y claridad. A los terceros les interesa conocer quiénes son los sujetos del tráfico y también determinados aspectos concretos de la actividad realizada por esos sujetos. Con ello llegamos a una conclusión que conlleva el tener que dotar a los actos de la actividad de una publicidad adecuada, lo que lleva a imponer a los empresarios un deber de publicidad de todos aquellos aspectos relevantes para los terceros. Su incumplimiento va a venir acompañado


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de una sanción. (En la exigibilidad, la obligación se exige a través de acción, el deber a través de sanción).

2. La publicidad y el tráfico mobiliario. La actividad mercantil viene acompañada por una publicidad que puede ser de hecho o legal. No son incompatibles pero tienen consecuencias jurídicas y no jurídicas en las sociedades mercantiles. La publicidad de hecho busca facilitar el conocimiento a los terceros determinadas situaciones del empresario pero es mera publicidad-información o publicidad-noticia, es decir, no tiene efectos jurídicos frente a terceros. A veces es de origen legal aunque no tengan efectos jurídicos. Es una publicidad que simplemente informa. La publicidad legal es legal en doble sentido, tanto en su origen como en sus efectos. En esta publicidad, se caracteriza porque los datos que se van a dar a conocer al público en general se consideran conocidos por todos con independencia de que efectivamente los conozcan. De tal manera que esos datos que se han hecho públicos son oponibles a terceros, sin que estos puedan alegar su ignorancia puesto que la cognoscibilidad o mera publicidad se entiende como conocimiento, equivale a conocimiento. Se entiende que hay conocimiento jurídico aunque no sea real. La mera posibilidad de conocer equivale a conocimiento. Encargado de la publicidad legal en el ámbito mercantil es el Registro Mercantil. No todos los registros dan publicidad legal, son simples organismos oficiales administrativos que dan información noticia. El fundamento del registro mercantil se encuentra en la necesidad de que quienes contratan con los empresarios conozcan con rapidez y seguridad, la cifra de capital social su responsabilidad limitada o ilimitada, administradores de la sociedad, representación orgánica, etc. (La representación orgánica se va al sistema orgánico de procura, realmente no es una representación, sino que los administradores son órganos sociales. Tienen regulación especial. Su representación es legal determina por la ley). Más relevante va a ser que se va a emplear como fórmula para la organización empresarial las fórmulas de sociedad de capital, por lo que la responsabilidad de los sujetos inscritos en el Registro Mercantil adquiere enorme relevancia. De tal manera que la responsabilidad va a ser el núcleo del DM, derivándose de esta circunstancia una consecuencia inmediata y es que cuando la responsabilidad no se aparta del régimen general del art. 1911 CC, la inscripción registral del sujeto no es obligatoria. (El empresario individual tiene inscripción potestativa).


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En el caso de querer alterarse el régimen de responsabilidad, por ejemplo haciendo capitulaciones matrimoniales, hay que inscribirlo porque si no se puede oponer. Sin embargo, el cónyuge puede ir unilateralmente a instar la inscripción El registro es imprescindible en la vida de estas sociedades puesto que la sociedad como empresario responde de acuerdo al 1911 pero no los accionistas. Teniendo en cuenta que sólo es la sociedad la que responde con sus bienes se pueden dar muchos fraudes, por eso el legislador controla la vida de estos entes de acuerdo con la inscripción en el registro.

3. El Registro Mercantil.

a) Antecedentes y concepto.

El Registro Mercantil es un registro público que tiene por objeto la publicidad del empresario individual, de las sociedades mercantiles y demás sujetos inscribibles así como de determinados hechos y actos relativos a estos sujetos. El Registro Mercantil es una institución que se dirige principalmente a la relación con los terceros en el tráfico porque en la actividad económica actual sería inviable con la celeridad que se requiere, si se tuviese que realizar a través de otros tipos de publicidad que obligasen al empresario a probar que eran conocidos por los terceros y también sería inviable para los terceros que no supiesen qué circunstancias han de ser publicitadas. Por ello, la única posibilidad es hacerlo a través de este instrumento jurídico y en nuestro ordenamiento se puede presumir de que tenemos un sistema registral muy bueno. 6-III-2008 En la Edad Media en el liber mercatorum que debían pertenecer a un gremio. En ellos se inscribía el mercader así como determinados datos que podían tener relaciones con su actividad como las escrituras dotales, capitulaciones matrimoniales, poderes otorgados a los factores independientes y también los contratos de sociedad que realizase bien con otros comerciantes o bien con otros terceros aunque no fuesen comerciantes. Si el germen de nuestro registro se encuentra en estos libros de matrícula de los comerciantes, el Registro no se va a conocer hasta el Código de Sainz de Andino de 1829, divide la regulación registral en dos secciones, por un lado, la matrícula general de comerciantes y una segunda sección de registro de documentos. En este registro aparece ya tímidamente de que el Registro tiene vocación de desplegar efectos frente a terceros pero el Registro tal y como se conoce hoy se va a recoger en el Código de Comercio de 1885 en el que aparece como instrumento técnico de la publicidad. En la primigenia regulación de


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arts. 24-26 CCo, se dispone que el acto legalmente inscribible que haya sido inscrito va a ser oponible desde la fecha de la inscripción sin que se pueda alegar ignorancia y el acto inscribible y no inscrito no despliega efectos frente a terceros. Esta redacción de la última parte dio lugar en su momento a mucha controversia y llevo a decir a GARRIGUES que lo no inscrito no existe –sin razón-. Se olvidó añadir que el tercero debería actuar de buena fe, algo que la reducción actual sí recoge. El desconocimiento equivale a la buena fe. A partir del 89 sufre las grandes reformas por la necesidad de adaptar nuestro ordenamiento al Derecho comunitario. Es la ley de reforma del registro de 25 de julio de 1989 sobre Directiva 68/151/CEE, de 9 de marzo que obligaba a modificar los efectos de la inscripción sólo para las sociedades capitalistas de tal manera que los efectos se produjesen con la publicación en un boletín oficial. El legislador español amplió esto también como norma general registral en nuestro ordenamiento, de tal manera que, a partir de la reforma de 1889 en la que se promulga en reglamento del Registro Mercantil de 29 de diciembre, la publicidad registral despliega su eficacia desde que aparece publicado anuncio de su inscripción en el BORME. Reglamento de 1996 aprobado por RD 1784, en 1995 tenemos la nueva ley de sociedades de responsabilidad limitada y por ello aprovecha para derogar el reglamento de 1989. En la nueva regulación legal tenemos las siguientes novedades:

1. Se da una nueva estructura registral porque junto a los registros mercantiles territoriales se va a crear el registro mercantil central, RMC, que va a ser quien publique el BORME.

2. Se configura como registro de personas y de actos, se cierra el registro mercantil para los buques y las aeronaves que se van a registrar en el Registro de Bienes Muebles lo que nos permite decir absolutamente ahora que es registro de personas.

3. Los efectos de la publicidad registral se desplazan desde el momento de la inscripción a la publicación del extracto del acto inscrito, de esta manera, los actos sujetos a inscripción e inscritos son oponibles a terceros desde la publicación de los datos esenciales en el BORME. La reforma ha dilatado el favor del tercero de buena fe en período de inoponibilidad del acto para favorecer al tercero de buena fe debido a la armonización con el Derecho comunitario.

4. Se han ampliado las funciones del Registro Mercantil y junto a función básica y tradicional que es la de la publicidad legal se le han sumado tareas auxiliares y que se examinarán posteriormente.

5. Reforma por ley 24/2001 de 27 de diciembre, establece con carácter obligatorio los sistemas telemáticos en la llevanza del registro y se ha regulado la utilización de la firma electrónica por notarios y registradores. (Sociedad de nueva empresa pero sistema muy embrionario).


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b) Sujetos y actos sometidos a inscripción. En lo que se refiere a los sujetos ha habido ampliación subjetiva. Si el Registro Mercantil nace para empresarios, hoy día tienen acceso al registro los:

1. empresarios individuales 2. sociedades mercantiles 3. sociedades cooperativas cuando se dediquen a organizar

operaciones de comercio 4. entidades de crédito, sociedades bancarias, cajas de ahorro,

compañías de seguros 5. sociedades de garantía recíproca 6. sociedades y grupos de fondo de inversión 7. los fondos de pensiones 8. las agrupaciones de interés económico

Llama la atención que junto a los empresarios se ha abierto la puerta a sujetos no personificados, que no tienen la condición jurídica de personas como son los fondos de inversión o de pensiones. Son patrimonios de una colectividad a los que se les ha personificado de alguna manera por razones de seguridad jurídica. Reforma del art. 81 de la ley del registro y se introduce el apartado 3 para introducir las sociedades civiles, innovación que carecía de toda base legal y que obviamente fue declarada nula por el TS en la sala de lo contencioso el 24 de febrero del año 2000. (Las sociedades civiles tienen muy pocas condiciones para institución). Actos con acceso al registro Los sujetos inscritos no pueden decidir qué actos quieren inscribir puesto que eso daría al traste con la finalidad del registro que es la seguridad jurídica. Es la propia ley la que ha de establecerlo. Los actos inscribibles dependen de los sujetos que se inscriben. Empresario individual: los relativos a su capacidad, régimen económico del matrimonio, los poderes generales que otorgue, la apertura de cierre y demás actos relativos a sus sucursales, así como el concurso de acreedores. Sociedades mercantiles y demás entidades: actos constitutivos, modificaciones, nombramiento y cese de administradores, de auditores de cuentas, apoderamientos generales, apertura y cierre de sucursales, disolución, transformación, fusión, escisión. E inscripción de obligaciones.


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Existe un supuesto en el que el empresario individual que es un sujeto inscribible voluntariamente pero hay un caso en el que está obligado a inscribirse es el naviero porque tiene limitada su responsabilidad al valor de la nave con todas sus pertenencias y los fletes devengados en cada viaje. (Para tener ese privilegio ha de inscribirse). Tiene el sentido de que la limitación de la responsabilidad reside en tradición histórica puesto que el tráfico marítimo viene unido a un tráfico muy inseguro. c) Organización y procedimiento de inscripción. En cuanto a la organización, el RM depende del Mº de justicia y de la DGRN. 13-III-2008 El RM depende del Ministerio de Justicia, y en concreto de la DGRN. En España hay dos partes del RM: registros territoriales y RM Central. Nos centramos en los territoriales. Los registros territoriales están ubicados en las capitales de provincias y extiendes sus funciones a todo el territorio de la provincia. Aunque hay un único registro puede tener distintas sedes si la población es grande. Ceuta y Melilla tienen cada una un RM. Se va a permitir también tener RM a las islas que no sean capitales de provincia. La función principal de los RM territoriales es dar publicidad que se llevará a cabo mediante la inscripción. Se inscriben los sujetos que la ley nos dice que todos aquellos actos y hechos relevantes que la ley determina en relación con los sujetos inscritos. Además, llevan a cabo unas unciones auxiliares desde 1989 que antes recaían en los juzgados: legalización de los libros de los empresarios, nombramiento de expertos independientes (auditores…), depósito de las cuentas anuales y cualquier otra que les sea atribuida por la ley. Los registros territoriales son los tradicionales. Desde 1989 contamos con el RM central, con sede en Madrid y circunscriba sus funciones a todo el territorio nacional. No cumple funciones de publicidad legal, sino que recaen sobre el otro tipo de funciones: ordena toda la información que le envían los registros territoriales( realiza estadísticas e informes) unificado y centralizándola, publica el BORME (los registros territoriales envían todos los meses un resumen de los asientos que han practicado, y luego el BORME publica el anuncio de los asientos –no todo el asiento-), lleva l archivo de denominaciones de sociedad y entidades jurídicas (puede emitir certificaciones –certificación negativa-), publicidad registral sólo en el


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caso que las sociedades capitalistas que mantengan la nacionalidad española trasladan su domicilio al extranjero. En cuanto al procedimiento registral, el RM es un registro personal, frente al registro de la propiedad que es real. Es un registro de folio personal porque quien abre hoja es el sujeto (el empresario). Una vez abierto el folio personal, todas las cuotas del sujeto inscrito se irán inscribiendo en él. Se inscriben en el registro de bienes muebles. Abrirá la hoja el registrador que corresponda al domicilio del sujeto que vamos a inscribir. c) Principios de la publicidad registral mercantil. Se encuentran incluidas en la propiedad registral hipotecaria. Principios: -Inscripción obligatoria: la ley ordena que se inscriban determinados actos. La excepción a la inscripción obligatoria es la del empresario individual que puede decidir. -Titulación pública: para controlarla legal del contenido del registro. Se va a exigir que los actos que se inscriban se documentan en escritura pública. Con ello se está estableciendo un control externo al registro: el del notario que la autoriza. Hay excepciones la titulación pública: el empresario individual puede solicitarla por documento privado, apertura y cierre de sucursales, nombramiento y cese de administradores y hipotecadores. -Tipicidad: existe en numerosas cláusulas en relación con los sujetos y actos inscribibles. Únicamente tienen acceso al registro los sujetos y actos determinados por la ley. Esto es una consecuencia de la finalidad del sistema registral, pues si cualquier sujeto se pudiera inscribir y determinar los actos a inscribir se produciría irregularidad jurídica y daños a terceros. -Legalidad: art. 182 C.Com y art. 6 reglamento RM. Debe de existir una adecuación entre el contenido del reglamento y la ley. No puede acceder registro ningún acto contrario a la ley. Para dar virtualidad práctica a este principio se establece un doble control: externo (notario al elevarse a escritura pública) e interno (registrador a través de la calificación registral -una vez presentado un documento al registrador examina su legalidad y extenderá, suspenderá o denegará el asiento- valorando la legalidad de las formas externas del documento y la capacidad de los intervinientes y la legitimación de quien lo presenta y la validez del contenido). Si el documento presentado tiene defectos a criterio del


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registrador, tendrá que indicar si son responsables o no: si son subsanables va a suspender la inscripción y va a da un plazo para que se lleve a cabo la subsanación; si no son subsanables deniega la inscripción. Si la calificación es positiva y extiende el asiento no cabe recurso; si el registrador deniega la inscripción los interesados pueden interponer un recurso gubernativo de reforma ante el registrador, y ante esta resolución se puede interponer recurso de alzada ante la DGRN. Los actos nulos que hayan accedido al RM no se convalidan porque la inscripción no tiene nunca efectos sometidos a la nulidad; la nulidad hace posible la impugnación y consiguiente rectificación; por estar inscrito se presume su validez y legalidad. 3-III-2008 -Legitimación. Es un principio consecuencia del principio de legalidad como consecuencia de la adecuación del RM a la ley. El art. 7 del Reglamento del RM, presunción iuris tantum de exactitud y validez de lo inscrito. Sólo se puede destruir a través de sentencia judicial. La declaración judicial de nulidad no va a intervenir en los derechos adquiridos por terceros de buena fe. Derechos adquiridos confiando en el contenido registral. La declaración de nulidad, no va a afectar a los derechos adquiridos previamente. Si adquirimos acto nulo y nadie reclama esa nulidad, ese acto sigue siendo nulo porque la inscripción registral no tiene nunca eficacia sanatoria y, por lo tanto, el acto nulo seguirá siendo nulo pero mientras no se reclame su nulidad, ese acto tendrá la apariencia de exactitud y legalidad. Principios de publicidad (pregunta de examen) -Principio de publicidad formal. Hace referencia a que el RM es público, y todos tenemos acceso a los registros mercantiles. En un momento se hizo inviable que todo el mundo tuviese acceso directo a los libros y para ello se ha articulado dos formas, por un lado a través de la nota simple o nota informativa que simplemente consiste en darnos información con mero valor informativo para darnos información del asiento del registro. Una vez solicitada, la nota simple, tiene que ser expedida por el registrador en un plazo de 3 días. Junto a ella, está la certificación registral, en ella cuenta declaración fehaciente del registrador por la que se acredita el contenido registral, tendrá la consideración de documento público y hace prueba en los tribunales. Una vez solicitada, se tienen cinco días para expedirla. Habrá que decir para qué se pide, la nota simple es mucho más barata. Las certificaciones registrales o las notas simples son expedidas por los registros territoriales y el RM central sólo puede emitir certificaciones con la sección de denominaciones y cuando hay sociedades españoles con sede en el extranjero pero que aún no hay convenio que permite esta situación. Hay un intento de informatizar todos los registros mercantiles para que los ciudadanos puedan acceder por vías telemáticas.


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-Principio de publicidad material o de oponibilidad. Este principio hace referencia al momento en el que se despliegan frente a terceros los efectos de la publicidad registral y el momento en el que se podrán beneficiar del contenido del RM. Tradicionalmente en el derecho registral, el acto desplegaba todos sus efectos desde que se inscribía. Por la necesidad de armonizar nuestro derecho al comunitario, esto ha cambiado tratando de tutelar al tercero de buena fe, porque ahora ya no se hace depender la eficacia de la publicidad registral desde la inscripción, sino desde el momento de la publicidad del acto inscrito en el BORME que depende del RM central. Este BORME no publica todo el acto que se inscribe, sino un resumen del asiento recogiendo los datos más importantes. Esta publicidad material se concreta en el art. 21 CCo y en el 9 del reglamento del RM. Por esto se entiende: -lo inscribible y no inscrito es inoponible frente a terceros a menos que conociera el acto sujeto a inscripción. (Pregunta de examen). Está protegiendo al tercero de buena fe, está haciendo valer la publicidad de hecho. -lo inscribible, inscrito pero no publicado es inoponible a terceros a menos que se pruebe que conocía el acto inscrito y no publicado. De tal manera que la buena fe es la ignorancia del que se ha inscrito se presume. En el 21.2 se dice: -lo inscribible, inscrito y publicado en el BORME es oponible a terceros aunque desconozcan el acto inscrito una vez que han transcurrido 15 días desde la publicación. -en el plazo de los 15 días desde la publicación en el BORME, el acto inscrito y publicado es oponible frente a los terceros, pero éstos pueden probar que no pudieron conocer lo publicado y en consecuencia sería inoponible. En este caso, el conocimiento del tercero se presume y será el tercero el que tenga que probar que no pudo conocer. En el 21.3: -en caso de discordancia entre lo inscrito y lo publicado, en este caso los terceros podrán optar por lo que más les favorezca a menos que se presuma que conocía la discordancia. En este caso, se presume el desconocimiento del tercero y quien alegue que conocía la discordancia tendrá que probar. Si ese conocimiento de la discordancia se prueba, prevalece el contenido de la inscripción sobre lo publicado. Lo que se deduce que las inscripciones en la mayoría de los supuestos tiene carácter declarativo, porque la publicad de hecho es la que va a valer en muchos casos. Hay que resaltar que en el sistema registral la buena fe tiene una enorme importancia y la buena fe equivale al desconocimiento del tercero.


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Principio de prioridad. Significa que el registrador deberá atenerse al orden de presentación de los documentos para realizar los asientos. Se tiene en cuenta el tiempo y significará el cierre registral para títulos que sean incompatibles con los escritos. Principio de pacto sucesivo. Viene la denominación del DH y dignifica que tiene que haber sucesión en la cadena de titularidades, de tal manera que sólo el adquirente de hoy puede ser el transmitente de mañana. Por eso se habla del principio de previa inscripción que equivale a que haya una coherencia registral. Esto se despliega en tres dimensiones: a) el tracto personal, los actos relativos a un sujeto inscribible sólo pueden acceder al registro si previamente se ha inscrito el sujeto, b) tracto de actos, para inscribir actos que modifiquen o extingan otros anteriores es necesario la previa inscripción de estos y c) el tracto de otorgantes, para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores, habrá de inscribir anteriormente los apoderamientos o los nombramientos.

4. Otros registros vinculados al tráfico mercantil. El RM es el registro principal pero no el único en el ámbito mercantil en cuanto a registros jurídicos, está también el registro de bienes muebles que se incluye dentro del RM y funciona conjuntamente, compuesto por muchas secciones, la de buques y aeronaves, la del registro de condiciones generales de la contratación, el de venta a plazos de bienes muebles, etc. Otro es la Oficina española de patentes y marcas con eficacia de publicidad legal. Finaliza tema 17-IV-2008 (apuntes Martita)


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TEMA 15: Colaboradores de los sujetos profesionales del tráfico mercantil.

Nociones generales El empresario generalmente se rodea de personas que le ayudan a llevar a cabo sus negocios que co-ayudan en el desarrollo empresarial. Colaboradores del empresario o colaboración:

1. Descentralización. 2. Especialización.

Tenemos que diferenciar además dos tipos/formas:

1. Terceros que son extraños al establecimiento y se van a situar frente al empresario en una situación de independencia por eso se llama colaboración independiente del empresario.

2. colaboración dependiente: colaboraciones que desarrollan sus servicios dentro del establecimiento de manera estable y permanente y se sitúan frente al empresario en una relación de dependencia, de jerarquía. Desde la vinculación jurídica que les une con el empresario es siempre un contrato mercantil, como el de comisión, agencia…los contratos dependientes se vinculan siempre por un contrato laboral. Los contratos independientes crean empresas cuyo objetivo es la colaboración con otras empresas de tracto único. Ejemplo: agente tiene como objetivo buscar contratos, captar clientela para él, también es un empresario que pone su empresa al servicio de los demás empresarios. Ej: concesionario de coches. Los contratos dependientes a su vez si dividen en dos formas de contratos: A. los contratos dependientes que prestan sus servicios dentro de los límites del establecimiento. Siempre hacia el interior de una empresa. B. contratos dependientes que participan en la actividad externa de la empresa; tienen relación con terceros extraños al establecimiento. Como consecuencia de su actuación quien queda vinculado con terceros con el empresario. Los contratos dependientes que participan en la actividad extrema de la empresa tiene poder de representación otorgado por el empresario. El C. Comercio los conoce “auxiliares del empresario”, los regula en los art.281 y siguientes. Cuando recurre a estos auxiliares va a confundir el contrato de mandato de la representación. Cuando la representación es una relación jurídica que actúa con independencia del contrato de mandato. Realmente la relación que vincula al auxiliar con el empresario no puede ser por mandado por las siguientes causas:


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1. Es una relación estable, permanente que es ajeno al contrato de mandato porque es de tracto único para realizar sólo un acto determinado, concreto.

2. El mandato es un contrato naturalmente gratuito para la regulación de los auxiliares con el empresario es siempre retribuida.

El límite jurídico entre los auxiliares y el empresario a pesar de lo que dice el código de comercio, es un contrato laboral que va a variar en su calificación en función de qué tipo de auxiliar se trata. Lo que nos interesa es el contenido del apoderamiento (poder que se da al auxiliar):

1. Factor (gerentes) 2. Dependiente. 3. Mancebo (de mancipu=esclavo en latín)

Colaboradores dependientes: El factor o apoderado general del dependiente

1. Factor: art. 281 con el 28 c.com, es el apoderado general del empresario para llevar a cabo todas las operaciones concernientes para llevar a cabo el giro o tráfico de la empresa. Es el contenido del poder los que les distinguen. Este es el más importante, el general. Exige capacidad que implica el cumplimiento de dos requisitos: -poder suficiente concedido por su empresario (que sea general) y la capacidad exigida por el art.4 para comerciante, mayor de edad y libre disposición de los bienes. -cuando actúa frente a terceros haciendo constar su condición de tal quien queda vinculado con los terceros es el empresario. Caracteres:

1. se refiere siempre al tráfico o giro de la empresa. 2. es siempre general, diferente factor de los demás auxiliares. 3. hacer referencia a la totalidad del establecimiento: principales

y sustanciales (directa oficina de un banco) Se dice que el factor es la mano derecha del empresario. Por lo tanto hablamos del personal de alta dirección de la empresa. El sistema de apoderamiento se plantea el problema porque nos encontramos con dos sistemas, el tradicional y el alemán: El sistema latino se caracteriza por -poder se limita al tráfico concreto de la empresa. Poner limitaciones oponibles frente a terceros al apoderamiento. Sería siempre un apoderamiento concreto de esa empresa par que se vea limitado y oponibles frente a terceros. El sistema germano:


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-poder comprende cualquier otra actividad habitual del sistema empresarial/mercantil. Un poder más amplio. -el apoderamiento es voluntario en el origen pero el contenido viene predeterminado por la ley de tal manera que no se admiten limitaciones, es decir, no son oponibles frente a terceros ni aunque esas limitaciones se inscriben en el registro mercantil. El problema que se plantea es cuál es el sistema al que se acoge el factor, y es que el contenido del apoderamiento va a ser distinto. Actualmente es un apoderamiento de corte latino, las limitaciones impuestas al factor tendrán que estar inscritas para ser oponibles frente a terceros. Art. 286 c. comercio. 22-IV-2008 La polémica se plantea debido a ciertos artículos del CCo. No es un apoderamiento de corte germano. ¿Por qué se discute si el sistema de representación del factor puede ser latino o germano? La disputa se planteó por el art. 286 CCo. Este artículo fue interpretado por el Prof. Garrigues como una regulación de la representación por procura. El profesor Garrigues fue lo que hizo fue sólo leer una parte. Estaría diciendo que aunque el factor se extralimitara, el que quedaría vinculado sería el empresario, se estaría dando un contenido legal al apoderamiento, la vinculación jurídica de sus actuaciones recaerían sobre el empresario, por eso fundamentó que se había establecido el sistema de procura y además se fue a la LSA en la regulación del apoderamiento de los administradores. Él había sido el redactor de la ley y sabía que había introducido el sistema de procura que luego se extendió a la SL. En 1885 era imposible que se recogiese el sistema de procura puesto que Sainz de Andino ya lo recogió en 1829 y el sistema germano se recogió por primera vez en 1861, por ello es difícilmente posible que eso se recogiese en la regulación española. El art. 286 no pretende solucionar el problema de la eficacia de las limitaciones puestas al poder del factor, sino que lo que hace es hacer recaer sobre el empresario las actuaciones del llamado factor notorio. Recae sobre el patrimonio del empresario las actuaciones realizadas por el factor notorio. El apoderamiento del factor notorio no tiene publicidad legal, no está escrito en el RM, sino que disfruta sólo de una publicidad de hecho y por ello lo que hace el codificador es establecer un contenido presuntivo del poder y del apoderamiento. Por lo tanto, ya en relación con el apoderamiento del factor se puede concluir:

1. el sistema español es siempre latino, por lo tanto, el contenido se refiere al tráfico concreto de esa empresa


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2. Si se da publicidad registral a ese apoderamiento, las limitaciones puestas al mismo serán eficaces frente a terceros, esto es, le serán oponibles a terceros siempre que a las mismas se les de publicidad registral.

3. no se discute la validez de la limitación, sino su eficacia porque las limitaciones siempre son válidas, siempre juegan en la relación interna entre empresario y factor con independencia de la eficacia de las mismas.

(Preguntas de test) Limitaciones En el caso del factor notorio, el art. 286 CCo presume el ámbito del apoderamiento, Garrigues se olvidó de leer el “notoriamente pertenezcan a esa empresa”. Se regulan aquellos supuestos en los que el empresario no haya hecho un apoderamiento legal sino de hecho y lo que hace el legislador es proteger la apariencia jurídica, hay una persona en la empresa que notoriamente está actuando como un factor pero sólo sabemos qeu lo es por la vía de los hechos porque no hay un apoderamiento escrito del RM. Para proteger a los terceros en estos casos, el codificador lo que hizo fue establecer un contenido presuntivo del apoderamiento en esos términos, aunque el factor notorio no respete las limitaciones, quien quedará vinculado será el empresario. Aunque no tenga en cuenta esos límites puestos a su apoderamiento, las consecuencias recaen sobre el patrimonio del empresario. Dicho así la solución no es muy justa y falta algo, siempre que se trate de terceros de buena fe. Se está dando validez a la publicidad de hecho. Si lo que caracteriza al factor es un apoderamiento general, la limitación hace decaer esa generalidad. Si el apoderamiento no es general, no es un factor. Hay que tener cuidado con cuál es el tipo de limitación que se le pone, el factor siempre es apoderado general del empresario. En la práctica entonces lo que se hace es no poner limitaciones cualitativas, sino de tipo cuantitativas. El apoderamiento del factor es general pero sólo circunscrito al ámbito de la empresa por lo que no puede realizar actos personalísimos del empresario o tampoco actos negatorios de la actividad empresarial –por ejemplo, venderla-. ¿Qué ocurre cuando el factor lleva a cabo la actuación pero sin hacer constar que es un factor? Qué ocurre cuando el factor lleva la actuación en nombre propio pero por cuenta de su empresario. El art. 284 CCo. Cuando un factor no hace constar que actúa como tal para su empresario, es lo que se llama la representación indirecta o económica que llamaba Garrigues.


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En este caso, cuando no expresa su condición, quien queda vinculado con los terceros es el factor y no el empresario. La responsabilidad patrimonial de esa actuación va a recaer sobre el patrimonio del factor pero no se olvida de que estamos en una representación aunque sea indirecta a lo que se le establece una matización. El tercero podrá dirigirse para reclamar el cumplimiento o bien contra el empresario o bien contra el factor, alternativamente, uno u otro pero el tercero tendrá que probar que esa actuación fue por cuenta del empresario. Distinción entre el factor y el administrador de una sociedad de capital Tres criterios que lo van a distinguir:

1. Los administradores de las sociedades son siempre órganos de la misma mientras que el factor es un colaborador.

2. Los administradores gozan de independencia con respecto a la sociedad, porque son la sociedad actual mientras que el factor actúa sometido a la jerarquía del empresario, es dependiente del empresario.

3. El apoderamiento de los administradores es germánico por lo que tiene un contenido amplio y las limitaciones no son eficaces frente a terceros ni aunque estén inscritas en el RM. Por eso se dice que el apoderamiento no es limitable –sí el válida la limitación interna pero no es eficaz aun inscritas, art.129 LSA-.El factor, su apoderamiento es de corte latino por lo que su contenido es más restrictivo, menos amplio pero para las operaciones del ámbito concreto de esa empresa y es ilimitable.

Duración del apoderamiento La regla general es que dura en tanto en cuanto no sea revocado pero se puede o no fijar un plazo para el apoderamiento, una vez que se cumple, el apoderamiento decae. En el caso del factor hay una regla del art. 290 CCo y es que la muerte del empresario no es causa de extinción del apoderamiento del factor. Durará hasta que los herederos cojan el mando de la empresa por el principio de conservación de la empresa. La revocación del poder consiste en acto expreso que se debe manifestar frente a terceros de igual manera a como se hizo el apoderamiento, ya que si no se le da la oportuna publicidad, la revocación será ineficaz frente a los terceros. El poder se puede extinguir por otras causas, las habituales del derecho civil como la muerte del factor. Facultades del factor


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Cumplir la tarea encomendada de llevar a cabo del desarrollo del giro y tráfico de esa empresa pero se le exige que lo realice con la diligencia exigida a un buen y ordenado comerciante. La regulación a la que queda sometido el empresario viene regulada en el RD 1382/de 1 de agosto de 1985 que regula las relaciones del alto personal. El CCo también recoge una obligación o un deber negativo y es la prohibición de competencia del 288 que dice que el factor no puede competir en el mismo género de actividad con su empresario salvo pacto en contrario. En el caso de que exista la prohibición y el factor incumple, el CCo establece una sanción que es la habitual en estos tipos y es que si hay beneficios en la actividad competidora, éstos serán para el empresario y si hay pérdidas serán para el factor. Por otra parte, en el RD 1382/1985 se refieren también a la prohibición de concurrencia durante la vigencia del contrato del art. 8.1. Dicho precepto establece que el factor no puede serlo de 2 o más empresarios a la vez salvo pacto en contrario, pero el mismo precepto establece una presunción de autorización, entiende que existe la autorización cuando un empresario contrata a un factor sabiendo que ya actúa como tal para un tercero. Por otra parte, el art. 8.3 establece una prohibición de concurrencia pero con posterioridad a la terminación del contrato, normativa que también es de carácter dispositivo. Establece una prohibición de seguir con la actividad que llevaba para ese empresario pero tiene que pactarse expresamente en el contrato. La propia norma establece unos límites a la prohibición, que no sea superior a dos años y que para que sea lícita han de concurrir ciertos requisitos como que el empresario tenga interés real empresarial, que realmente se provoque un conflicto de intereses, que se le pueda ocasionar un daño real al empresario y que además haya compensación económica adecuada. Se regula también qué pasa cuando ese factor es el que da por terminada la relación, da por finalizado su concreto, art. 8.2 RD que establece que la responsabilidad del factor siempre que hubiere recibido una formación especial de su empresario. Deberá indemnizarle pero para que así sea tiene que haberse previsto en el contrato. La responsabilidad del factor Arts. 289 y 297 CCo. El art. 289 contempla un supuesto concreto que es la responsabilidad del factor cuando con su actuación contraviene normas legales, si hay sanciones esto tendrá repercusiones en el patrimonio del empresario pero éste podrá exigírselo al factor si hubo culpa o negligencia. El art. 297 por su parte contempla la responsabilidad del factor cuando con culpa o negligencia haya desobedecido las órdenes del empresario y haya producido perjuicio para el empresario.


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El 296 dice que el factor tiene prohibido realizar delegaciones de sus actividades en un tercero salvo que medie autorización del empresario. En el caso de que el factor desobedezca quien va a responder ante el empresario de ese delegado va a ser el propio factor. Apoderados singulares: los dependientes y el mancebo. El dependiente se introdujo en el Código de 1885. Se regula en un solo precepto, el art. 292 CCo. Es un apoderado singular del empresario facultado para realizar sólo las operaciones concernientes a un sector del negocio. El CCo se limita a decir que este dependiente goza de un apoderamiento que se podrá dar de cualquier manera, no se refiere a oral, escrito, tácito, etc. No se puede inscribir por lo que el empresario tendrá que darlo a conocer por cualquier medio de publicidad de hecho. El contenido va a varias dependiendo de unos dependientes u otros pero en cualquier caso siempre es singular. El factor es siempre apoderamiento general en el que cabe la inscripción, mientras que el dependiente es singular y no cabe la inscripción en su poder. También se le pueden poner limitaciones pero son de hecho. El mancebo Término del s. XIX que venía del latín “mancipium”, esclavo. Son los que hoy son los dependientes –no en el sentido anterior- y venden en nombre del empresario y cobran el importe de la venta. Un auxiliar del empresario cuyas facultades le permiten vender y cobrar en almacenes tanto al por mayor como al por menor siempre que sean establecimientos abiertos al público. El contenido del poder es mínimo, además pueden emitir recibos a nombre del empresario. Los mancebos también pueden ser aquellos que reciben mercancías en nombre del empresario, de tal manera que si ellos las aceptan se entienden recibidas por el empresario y ya no se pueden reclamar, si los mancebos lo son en un almacén al por mayor, no pueden cobrar fuera del establecimiento, realizar ventas a plazos. Agentes comerciales, comisionistas y mediadores del tráfico mercantil No está recogido en el CCo. Estas personas son siempre personas naturales ty establecen una relación de carácter personal con el empresario en relación estable y permanente y la finalidad es captar clientela. Promocionan la


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contratación, captan clientela. Para llevar a cabo esta tarea desarrollan su labor siempre fuera del establecimiento aunque su relación es laboral, tienen una relación especial, por eso no están regulados en la LET, sino en RD 1438/1985, de 1 de agosto. A pesar de su nombre, no siempre tiene poder de representación. Muchas veces su tarea es promover la contratación, captar clientela. Generalmente sólo promueven la contratación pero también puede existir el representante que promueve y contrata en un poder concedido por su empresario. Finaliza tema DERECHO DE SOCIEDADES

Tema 16: Teoría general de las sociedades mercantiles.


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1. Introducción.

El origen del fenómeno es muy sencillo, aunamiento de fuerzas del hombre para conseguir cosas en común. La regulación presenta problema general en el sentido de que el ordenamiento se ha conformado a aluviones y que luego ha de aplicarse sistemáticamente y no siempre es fácil. Han cristalizado tipos sociales, formas distintas de formar una sociedad cada una con su régimen jurídico. En origen había el modelo de societas romana muy rudimentaria, sin personalidad jurídica, con cierta atribución de patrimonio, recibe influencias del Derecho económico con el elemento institucional de una persona distinta diferente a los miembros que la forman, también elementos germánicos estudiando el elemento asociativo, etc. El derecho contemporáneo de sociedades, lo primero con lo que nos encontramos es la sociedad civil que es el modelo del CC y comparte muchas características con la societas pero está pensado no en términos dinámicos, sino para la explotación de fundos, etc. con propio patrimonio ty donde los socios responden de forma mancomunada de los gastos. La sociedad civil evoluciona pero junto a esta, surge otro tipo de sociedad paralela que evoluciona y es la sociedad mercantil medieval o sociedad de mercaderes que es una derivación de la sociedad civil que no satisfacía a las exigencias del trafico mercantil. Aquí todos los socios tienen acceso a la representación social y sobre todo en la responsabilidad solidaria de los socios con respecto a las deudas sociales. Después de 1885, los códigos recogen los tipos sociales existentes. En el CC el contrato de sociedad y el Código Mercantil recoge la llamada sociedad comanditaria en forma simple o un subtipo por acciones y junto a esto recoge la llamada sociedad colectiva que era la sociedad de mercaderes por antonomasia. Es ésta el tipo general de sociedad mercantil antes de la codificación, además recogen los códigos otros tipos sociales que se han forjado con el progreso económico que es la sociedad anónima con origen en instituciones de derecho público de las compañías coloniales. Esta forma sale pronto de los códigos desde 1951 con regulación especial en la Ley de SA de 1889. Hay otro tipo muy tardío que nunca estuvo en los códigos, la ley de sociedades de responsabilidad limitada, primera vez en 1953 y la actual inspirada en directivas comunitarias. Las primeras tres forman un primer subgrupo que son las sociedades capitalistas.

2. Concepto legal de sociedad mercantil.


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a) Noción de sociedad En sentido amplio hace alusión a agrupación de personas físicas o jurídicas dirigidas a la obtención de un fin común donde todos sus miembros acuden a la consecución de ese fin. Es por tanto, voluntario con origen en el Derecho privado y en la mayor parte de los casos nacen de un negocio jurídico –contrato- plurilateral aunque hoy en día ya existe la sociedad unipersonal siempre ty cuando asuman la forma de anónima o de SRL. Art. 1465 CC y 116 CCo ambos aluden al contrato de sociedad. La sociedad se basa en la autonomía de la voluntad que decide dar lugar a la sociedad. Si la sociedad nace de un contrato también indicamos que hay que aplicar la libertad de pactos del 1255 CC. Esto genera el problema de la atipicidad, siempre que los pactos sean lícitos serán válidos, aunque sea atípica. Cuál será el régimen jurídico aplicable. En relación con la tipicidad se plantea el problema de si es posible llegar a un concepto general de sociedad, común a todos los tipos concretos. Modelo básico de régimen subsidiario. Es discutido si existe o no, hay un primer elemento común a todo contrato de sociedad que es el elemento negocial que incorpora un elemento organizativo porque el contrato de sociedad va dirigido a crear entidad, una persona jurídica que es la propia sociedad sujeto de derechos y obligaciones. Ese contrato de sociedad que crea una persona jurídica está dirigido para conseguir un fin concreto, común en interés de todos los socios, que contribuirán a la consecución de ese fin. El 1665 CC dice que la sociedad nace de un contrato por el cual dos o más personas ponen de acuerdo bienes, etc. En el CC no hay sociedades unipersonales. En el CCo tampoco se observa la posibilidad de sociedad unipersonal. Ambas sociedades son personas jurídicas que nos dice el propio CC. Art. 35 CC: personas jurídicas: asociaciones de interés personal sean civiles o mercantiles. Según esta idea, la sociedad sería una asociación con característica específica que sería la finalidad lucrativa. Origen negocial, contractual dirigido a la creación de una entidad con personalidad independiente informado por un fin lucrativo. (Aunque con el fin lucrativo la doctrina ha creado una gran discusión). (Art. 3 LSA SSRL, habla de cualquiera que sea su objetivo tendrá carácter mercantil y ahí ve la doctrina renovadora que no es importante el objetivo del ánimo de lucro para constituir una sociedad. Sin embargo, no es una lectura correcta, se refiere a que en razón de la forma que asumen son mercantiles, si no, no existiría la ganancia de dividendos.). Otro argumento implica a las cooperativas que no tienen fin de lucro, pero sí los cooperativistas.


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También con la ley de agrupaciones de interés económico en su art. 2 que no tiene ánimo de lucro para sí misma pero claramente sí lo tiene indirectamente. Lo que se trata de hacer es un concepto común de sociedad que es el del CC como regulación tipo. Además la consecución del fin común es distinta en unos y en otros. b) Concepto de sociedad mercantil. Se diferencia entre sociedad civil y mercantil. La civil es un tipo único pero en el DM la cosa se complica y hay tipos mercantiles de sociedad. Art. 116 CCo será mercantil cualquiera que sea su clase siempre que sea con arreglo a las disposiciones del código, define los criterios de mercantilizad. Sin embargo, parece extraer la mercantilizad de una cuestión de forma. Ulterior distinción viendo que dentro de las mercantiles hay sociedades personalistas –colectiva, comanditaria simple- y capitalistas –SA, SRL y la comanditaria por acciones-. Las sociedades capitalistas son mercantiles por razón de la forma que asumen, la forma es determinante, art. 3 LSA y LSRL. La división entre civil y mercantil es problemática entonces en el ámbito de las personalistas. El art. 116 CCo nos dice que la sociedad es mercantil cuando se establece con arreglo a las disposiciones del CCo. Originalmente, la doctrina decía que se pensaba en el 112 CC. Lo importante es que asuma forma mercantil partiendo del 112 CC, lo avala el 117 CCo. La mercantilizad de una sociedad se cierra en que cumpla alguno de los tipos del 122 CCo independientemente de que esté en Registro mercantil y la escritura pública que no son relevantes. El contrato es válido cuando asuma uno de los tipos mercantiles. El art. 119 CCo se aplicaría a mayores. Esta postura se abandonó ya que el art. 1670 CCo nos dice que las sociedades mercantiles por el objeto al que se consagren pueden adoptar cualquiera de las formas que incluya el CCo, asume que las civiles son civiles por el objeto a pesar de tomar cualquiera de las formas del CCo, el carácter civil lo da el objeto a pesar de asumir una forma del CCo. Esto ha llevado a cambiar el criterio y la interpretación del CCo tiene que ser otra y nos dice que en las sociedades personalistas el carácter civil o mercantil lo determina el objeto. Las capitalistas siempre son mercantiles por razón de su forma. (Pregunta de examen). La forma capitalista da siempre carácter mercantil. Si nos pregunta por una personalista y el objeto es civil, la sociedad es civil. No es muy habitual en la práctica y da problemas de ajuste para la determinación de régimen. Se puede utilizar regulación mercantil siempre y cuando no choque con reglas civiles de carácter imperativo. Por ejemplo, respuesta ante las deudas por parte de los socios mancomunadamente (¿).


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d) Tipos especiales mercantiles Criterio de si los socios responden o no de las deudas sociales hay que distinguir entre personalistas y capitalistas. Nos fijamos en el tipo por antonomasia de las personalistas que es la colectiva, los socios responden de forma solidaria, ilimitada y de forma subsidiaria de las deudas sociales. En primer lugar responde la propia sociedad con su propio patrimonio, y si no es suficiente, entran los socios. (arts. 127 y 237 CCo.). Dos tipos de socios, los colectivos y los comanditarios. Los colectivos asumen con carácter subsidiario e ilimitado de las deudas sociales y solidariamente. La comanditaria no, sólo se obligan frente a la sociedad a realizar aportación cuya suma forma el patrimonio social que responde frente a terceros. En el caso de las capitalistas, SA, SRL, sociedad comanditaria por acciones, la nota diferenciadora es que los socios no asumen responsabilidad por deudas sociales. Art. 1 LSA y LSRL. Existe total incomunicación entre patrimonio social y patrimonio de los socios de manera que si la sociedad contrae deudas con terceros, de ellas responde exclusivamente la sociedad. Tiene responsabilidad ilimitada en el caso de la anónima el patrimonio de los socios no se compromete. Por ello, su constitución es muy compleja porque hay que garantizar mediante las leyes que la formación del patrimonio social se haga como se tiene que hacer. La intervención del RM es fundamental para constituir estos tipos de sociedad. Sabiendo que la tipología que nos ofrece el ordenamiento nos posibilita una pregunta y es que si hay algún tipo de sociedad que se pueda considerar de tipo general. A diferencia de lo que pasa con el concepto general de sociedad, en lo que se refiere únicamente en el ámbito mercantil, hay un tipo social que se puede considerar general y es el de la sociedad colectiva por argumentos básicamente histórico, el CCo recogió los tipos que recogía la práctica, la sociedad de mercaderes era la sociedad mercantil por excelencia que se tuvo como tipo básico a pesar de que accede a la codificación como una más y no se jerarquicen a pesar de ser así. La importancia de esto es que las normas de la colectiva que son superprotectoras de los terceros se ha tomado como régimen subsidiario para resolver muchos problemas de la práctica. Esto lo ha dicho reiteradamente el TS que ha utilizado las normas de la colectiva para justificar ciertas soluciones y lo apoya la LSA desde 1989, por ejemplo para la sociedad irregular estableciendo que se utilizarán las reglas de la colectiva si la sociedad es mercantil y de la civil si el régimen es civil. La SA y SRL se constituyen cuando se inscriban en el RM, hasta ese momento no se puede someter al régimen de una anónima o una limitada y mientras tanto a pesar de haber régimen jurídico transitorio pero si no se inscribe tenemos el problema de una sociedad irregular


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que lo es porque no ha completado su regular constitución, hay una persona jurídica y funciona como tal, por lo tanto, hay que aplicarle algún régimen jurídico y por ello se acuden a las normas de la sociedad colectiva. (Art. 16 LSA). Nos habríamos quedado en la fase de una sociedad personalista. Art. 122 CCo, habla de reglas generales y que es fruto de la libertad de la codificación no quiere enumerar tipos y da campo libre a la autonomía de la voluntad. La atipicidad en el derecho de sociedades puede darse internamente con efectos dentro de la sociedad, pueden establecer los pactos que ellos consideren con el límite de la legalidad. Si no se amolda a ninguno de los tipos legales, las normas de la colectiva funcionan como general y así se aplicarán frente a terceros. La atipicidad sólo llega a las relaciones entre los socios. Situaciones híbridas como las comunidades de bienes sin personalidad jurídica que pueden explotar situaciones mercantiles. El TS no sabe qué hacer, si es una comunidad hereditaria no tiene mucha trascendencia y si persisten en el tiempo se le considerará como una sociedad colectiva y como tal ha de tratarse.

3. Aspectos jurídicos esenciales de las sociedades mercantiles.

Particularidades del aspecto negocial. Art. 116 CCo se ve ya que el contrato de sociedad es muy particular puesto que da lugar a una persona jurídica. Particularidades del contrato de sociedad con respecto a los de cambio. 1-IV-2008 Problema con la naturaleza del contrato que crea la sociedad. Esto se ve en los problemas más graves, por ejemplo, en el caso de que uno de los socios presta un consentimiento nulo, si uno va al 1261 CC, nos lleva a la nulidad del contrato, en el derecho de sociedades eso no es así, sólo se anularía su declaración particular pero no afectará a la existencia del contrato y, por tanto, a la sociedad. En algunos casos muy concretos y excepcionales sí se podría llevar a que la sociedad no existiese, por ejemplo, que ese socio en concreto cuyo consentimiento es nulo aporta un patrimonio vital para la sociedad. Eventual incumplimiento de un socio fundador. La principal obligación de los socios es aportar bienes, servicios cuando el fondo social así lo exige. El 1124 facultaría ante un incumplimiento de contraparte a diluir la relación jurídica, pero esto no se aplica en el Derecho de sociedades. Como mucho podemos entender una disolución parcial. En la ley de A se regulan las causas de exclusión por ejemplo.


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Elementos esenciales del contrato de sociedad. Consentimiento Partiendo de la situación normal de que la base del contrato sea plurilateral. El consentimiento ha de ser válido, no puede estar viciado y a de ser emitido por una persona que sea capaz. El caso de los menores emancipados: El TS dijo que el art. 323 CC da cierta capacidad al menor emancipado con ciertas excepciones que han de interpretarse restrictivamente. El TS también da relevancia al tipo de sociedad qeu pretende fundar, si la sociedad es capitalista no hay problema puesto que hay separación de patrimonios. Sólo en los casos en los que se exige para actos de disposición de consentimiento con representante, podríamos decir que su sólo consentimiento no basta. En el caso de las personalistas, la cosa es más dudosa, la distinción entre el patrimonio social y el de los socios no es tan rígida. El menor emancipado comprometería todo su patrimonio. En relación con personas casadas, si hay separación de bienes, no pasa nada. Si el régimen es de gananciales, se plantea el principio de codisposición que exige el CC, la doble firma. Sin embargo, art. 1384 CC, no lo interpretan literalmente ty se suele presumir la cotitularidad y exige también la firma del cónyuge. Objeto Obligaciones que asumen los socios. Obligación mínima y constante de aportar, el objeto de la aportación es realizar una prestación: dinero, bienes, derechos, etc. Puede haber incluso socio industrial en el marco de la colectiva cuando el socio aporta su trabajo personal pero sólo en las sociedades personalistas. Actividad económica, actividad empresarial a la que está llamada va a marcar el objeto social, en una sociedad mercantil debe ser mercantil en una sociedad personalista. En el caso de las capitalistas, son mercantiles por la forma, no exclusivamente por el objeto. No hay que confundir, por lo tanto, el objeto del contrato de sociedad, con el objeto de la sociedad. Se entremete aquí un tema, que realmente que está vinculado al objeto social y es el de la capacidad de la sociedad. La sociedad es una persona jurídica, una ficción, lo que se cuestiona si la sociedad tiene capacidad jurídica general como lo tiene la física o si por el contrario su capacidad jurídica es limitada, de manera que su alcance se delimite por el objeto social. En Europa había dos tendencias, en Alemania se asume que tiene capacidad general, mientras que en los países anglo-sajones se decía que la capacidad estaría limitada por el objeto social. La posición española era tibia. La posición actual hace distinción entre las capitalistas y las personalistas. En la regulación de las capitalistas, la regulación está armonizada a nivel comunitaria y este tema ya fue


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objeto de la primera directiva y parte de que la capacidad de las sociedades es general aunque aparece matizado en nuestra legislación en el art. 129 de la LA y en el 63 de la LSRL. Estos artículos regulan el alcance del poder de representación de los administradores. (Si es un negocio dentro del objeto de la sociedad, la sociedad sí queda vinculada mientras lo haya consentido en un contrato el administrador y la sociedad queda vinculada frente a terceros, aunque haya limitación en el RM. De cara al interior de la sociedad, sí va a tener que responder el administrador pero no frente a terceros). Si el acto no está comprendido en el objeto social, la sociedad también puede quedar vinculada cuando el tercero que contrata con el administrador actúa de buena fe y sin culpa grave. ¿Es un problema de capacidad? Lo que se regula es el alcance del poder del administrador. Si, aún así, la sociedad lo ratifica, se vincula igualmente. De esta manera, está claro que la capacidad es general y se limita tomando como referencia el objeto social la capacidad del administrador. En las sociedades personalistas, la cosa es diferente, no hay disposiciones de este tipo, asumimos que los estatutos indican el objeto social, dentro del objeto social se aplica la doctrina de que el representante tiene capacidad para firmar contratos dentro del objeto social. Si no hay representación para vincular a la sociedad, el consentimiento es ineficaz. (Pregunta de examen) Causa del contrato En el contrato de sociedad es la obtención de una ventaja a través de una colaboración de los socios mediante la realización del objeto social. Forma de la publicidad de las sociedades mercantiles Importancia de la forma que da publicidad en la sociedad mercantil. Qué pasa cuando la sociedad no se inscribe. Se parte del 1667 CC, en las civiles rige el principio de libertad de forma, cuando habla de escritura pública es simplemente para facilitar la inscripción de esos bienes en el RP. En el ámbito mercantil, se mantuvieron posturas equivocadas, en el art. 116.2. SE podía estar pensando en el 119 CCo para requerir la escritura pública y la inscripción en el RM. Por ello, se extraía la conclusión de que dichas obligaciones eran necesarias y la sociedad no inscrita no existiría como persona ni podría entablar con relaciones con terceros. Esto está superado, ahora hay que distinguir entre sociedades capitalistas y personalistas. En el caso de las capitalistas, en el art. 7 LSA y 11 LSRL, para la constitución se exige que el contrato conste en escritura pública y se


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inscriba en el RM. La escritura pública y la inscripción son constitutivos. Si en el marco de un proceso de fundación, no se alcanza la culminación del proceso, no hay SA o SRL, aunque no quiere decir que no pueda haber una sociedad de otro tipo. En el caso de las personalistas, en principio la tesis que se mantenía era la del 116 de Garrigues para que se cumpliesen las disposiciones del código, sin embargo, no es correcto. En el ámbito de las personalistas no hay por qué desvincularse de la libertad de forma que es lo que imponían los códigos liberales, el 116 hay que interpretarlo en su justa medida, no piensa en el 119, sino en el 117 que condiciona la validez a que se cumplan los requisitos generales del Derecho, es decir, consentimiento, objeto y causa. Esto lo confirma el 119, si se debe hacer constar su constitución es porque ya está constituida que no depende de la forma, sino los requisitos de licitud del derecho. Implica que la forma no es requisito esencial para este tipo de sociedades. La exigencia de publicidad tiene otro sentido. En el 119, lo esencial no es la escritura pública, sino el RM, al Registro mercantil sólo acceden escrituras públicas. Se busca la inscripción para dar publicidad al nacimiento de una persona jurídica que además por ser sociedad mercantil tiene la cualidad de empresario –con excepción del naviero-, con lo cual es obligatoria. Es un requisito de regular constitución. Si no se inscribe es una sociedad irregular. Precisiones de la sociedad irregular: Es la sociedad que no ha cumplimentado todas las fases exigidas por el legislador para su regular constitución. Es una sociedad que estando constituida no está inscrita. Sólo cabe calificar de irregulares a las sociedades mercantiles o eso se decía al principio. El nacimiento de la persona jurídica exige que ese ente que ha creado el contrato haya tenido una manifestación a los terceros. La sociedad llamada oculta que no transciende a terceros, es muy dudoso que sea una sociedad, desde luego no es una persona jurídica, por ejemplo en las cuentas de participación, hay una persona que es la que se relaciona con terceros. Puede haber contratos entre las partes, si el ente no ha transcendido a terceros, en ese caso no hablamos de sociedad, ni tampoco de si es irregular o deja de serlo, es que ni siquiera podemos decir que exista persona jurídica que para serlo necesita manifestación hasta terceros. La sociedad irregular es persona jurídica pero que ha manifestado su voluntad de no inscribirse. Esto lo pone de manifiesta el art. 15 LSA y 11LSRL. Una cosa es la sociedad en formación y otra la sociedad irregular y lo que diferencia los conceptos es que en la irregular se ha constatado o se presume ex lege la voluntad de no inscribir la sociedad. (Ha de transcurrir al menos 1 año).


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Los problemas de una sociedad irregular en el tráfico Se diferencian entre las capitalistas ty las personalistas. En las capitalistas lo dice el art. 16 LSA y el 11.3 LSRL. No se puede decir que estemos ante una anónima irregular o una limitada irregular, esta expresión es conceptualmente errónea puesto que para ser anónima o limitada ha de cumplir el tipo social con la inscripción. Los tipos exigen inscripción. La situación es la de una sociedad que es irregular porque no está inscrita, en cuanto a su régimen jurídico la ley dice que pasado un año desde la escritura pública, cualquier socio puede pedir la disolución ordenada, con ello la ley ya está asumiendo que hay sociedad. En segundo lugar, externamente indica que si la sociedad sigue funcionando se aplicará el régimen de la sociedad colectiva o de la civil. La primera consideración es que estamos ante sociedad. El legislador está obligado a meter la cuña de la sociedad civil puesto que cuando realmente ya estamos ante una sociedad mercantil es cuando la inscribimos, si esa sociedad no llega a tener la forma de mercantil, y el objeto es civil, tendrá que regirse por las civiles. Cuando el objeto es mercantil está claro que va a estar regulada por las disposiciones de la colectiva. Si la sociedad es personalista, en realidad, la solución del derecho español es lógica, aunque aquí GARRIGUES le dio una solución un tanto errónea, él pensaba que la irregular sólo tenía efectos entre los socios y dejaba completamente desamparados a los terceros. Por ello se revisó la tesis y se dijo que la sociedad personalista que no esta escrita es sociedad constituida a todos los efectos aunque irregularmente. Tenemos persona jurídica, los terceros contratan con la sociedad y ésta se obliga. El régimen jurídico que se le va a aplicar es de nuevo los de la colectiva que es la que mejor protege a los terceros, responde el patrimonio social y en el caso de que sea insuficiente responden también los socios con su patrimonio. Si esto es así, qué sentido tiene inscribir a una sociedad colectiva. Antes que nada hay que decir que las colectivas en nuestro país son muy pocas y se promueve su inscripción, el art. 120 CCo sanciona a los administradores de las sociedades colectivas por la no inscripción responden solidariamente no subsidiariamente como pasaría en el caso de que estuviera inscrita. Los efectos de la consideración de una SM como persona jurídica La sociedad marca de contrato peculiar que da nacimiento a una persona jurídica. La sociedad adquiere su personalidad jurídica, en el caso de personalistas, el principio general es que una vez constituida la


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sociedad –con contrato válidamente celebrado- nace la persona jurídica exigiendo que se manifieste ante terceros. En el caso de las capitalistas, el art. 7.1 LSA, con la inscripción adquirirá la sociedad anónima su personalidad jurídica, idéntica afirmación en la LSRL. Pero esto no quiere decir que antes de la inscripción no haya persona jurídica. Esto nos lleva a la idea de que el tema de la persona jurídica, es una técnica humana, es una ficción creada por el derecho para personificar un ente que en sí mismo no tiene ni físico ni voluntad propia, sino que queremos que puede tener derechos y obligaciones que tiene una base de personas físicas. Se podría decir que tenemos grados de persona jurídica, no es lo mismo una anónima que una colectiva. Entonces habría que llevarlo el nacimiento de la persona jurídica dependiendo del tipo de la persona que vamos a conseguir. Ha de ser titular de un patrimonio que es el social ty está conformado inicialmente con las aportaciones de los socios que con ese patrimonio responden de las obligaciones que contraen, la organización que se crea con esa persona jurídica es el soporte para la consecución del objeto social. Este principio justifica que cuando hay abusos de la persona jurídica, el Derecho reacciona y lleva a cabo técnicas como el levantamiento del velo de la persona jurídica, son situaciones límite de abusos de los socios que se están lucrando con la interposición de la persona jurídica. Finaliza tema

Tema 17. La sociedad colectiva Las sociedades son contrato y son instituto. El paradigma de la sociedad contractualista es la sociedad colectiva, en ella prevalece el aspecto contractualista, el contrato social. Es la primera sociedad que se conoce en el ámbito mercantil con germen en la comunidad hereditaria que se forma cuando muere el padre de familia mercader, esos herederos van a formar una comunidad para el desarrollo de la actividad empresarial ty ahí está el germen en la Edad Media. Este tipo se va extendiendo con el tiempo a otras situaciones en las qeu se forma por personas no unidas por lazos familiares pero sí por lazos de amistas, tiene mucha fuerza el vínculo personal entre las personas que forman la sociedad. Con el tiempo se convierte en una forma de organizar la empresa, de tal manera que se recogen en la Ordenanza del Comercio Terrestre de Colbert de 1683. Se recoge como una sociedad de tipo general, en el ámbito español, en las Ordenanzas de 1837 de Bilbao. Esta sociedad personalista a pesar


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de la importancia histórica, en la práctica no se crean casi sociedades capitalistas, sí tiene importancia extraordinaria porque en el derecho español carecemos de derecho general de sociedad y es la capitalista la que tomamos como tipo general de sociedad, sus normas se aplican de manera subsidiaria cuando no hay otras para aplicar. Se aplica también su régimen en el caso de las sociedades irregulares. Sobre todo en el ámbito de sociedad con terceros. Lo que nos interesa de esta sociedad colectiva es estudiar el régimen exterior de la sociedad y no así las relaciones jurídicas internas. Es una sociedad que hay que resaltar de ella que es personalista porque las personas son el fundamento de esta sociedad basada en la confianza mutua de los socios y es básicamente siempre una aportación de trabajo. En muchos supuestos los socios aportan su patrimonio junto a su trabajo. En principio todos los socios son gestores de la sociedad. En el ámbito interno, si nada se dice en el contrato social, todos ellos administran la sociedad, lo que no significa que todos ellos estén llamados a usar de la firma social. Por otra parte, es en esta sociedad donde los socios pueden aportar tanto industria, como dinero u otro tipo de bienes, sólo los socios colectivos junto con la comanditaria simple pueden aportar su trabajo y aquellos que aportan su trabajo se conocen como socios industriales frente a los socios que aportan dinero u otros bienes que se les conoce como socios capitalistas. 24-IV-2008 Concepto y constitución de la sociedad colectiva El concepto no nos viene dado en el CCo porque el actual 122 tras la reforma del ´89 sólo indica que es la primera sociedad mercantil pero no la define. El derogado artículo sí daba definición pero era un concepto deficiente porque emitía un rasgo codificador de este tipo que era el régimen especial de responsabilidad de los socios de las deudas sociales que es propio de la colectiva. Dicho esto vamos a ver un concepto elaborado por la doctrina: aquella sociedad personalista dedicada a la explotación de una actividad mercantil actuando en nombre colectivo y bajo el principio de la responsabilidad personal, ilimitada, subsidiaria y solidaria de los socios por las deudas sociales. Nos pone de relieve que se va a poner en el tráfico bajo una razón social o nombre colectivo. En las sociedades de personas, la denominación va a ser siempre subjetiva con el nombre de varios o uno de los socios que son la razón social.


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Todos los socios participan en la gestión en principio pero lo curioso es que lo hacen en pie de igualdad con independencia de su aportación al patrimonio social. En cuanto a la constitución de la sociedad, tiene que constituirse en escritura pública e inscribirse en el RM, pero de cualquier forma la escritura es el vehículo necesario para la inscripción registral que tiene eficacia meramente declarativa, de tal manera, que la sociedad colectiva existe como tal desde el momento mismo en el que se firma el contrato social aunque sea contrato privado. (Se pide consentimiento, objeto y causa, sin necesidad de escritura). (No se explicará el régimen interno de las relaciones). El régimen externo de la sociedad colectiva Es la que tiene un régimen de responsabilidad más duro que protege más a los terceros y acreedores por eso se utiliza como tipo general. (Ella apuna que sólo en el régimen externo se regirá la irregular por la colectiva). La representación de la sociedad Es una persona jurídica, actúa como sujeto en el tráfico titular de derechos y obligaciones, se afirma que la sociedad colectiva es un sujeto en el tráfico mercantil, por ello va a girar con razón social o nombre colectivo que se tiene que formar con el nombre de todos, algunos o uno de los socios colectivos pero en el caso de que sólo formemos la razón social con el nombre de algunos o de uno habrá que añadir la coletilla “y compañía”, art. 400.2 del Reglamento del RM o 122 CCo. Naturalmente es obligatorio en el derecho español hay que identificar el tipo social elegido por lo que hay que añadirlo bien por delante o por detrás, si va por delante hay que ponerlo entero y por detrás se permiten las siglas que serán S.C o S.R.C –sociedad regular colectiva-. A esa razón social, exige la ley que sea veraz porque si se incluye el nombre de una persona que no pertenezca a la sociedad, se le va a sancionar a esa persona con su responsabilidad personal y solidaria como si fuera un socio colectivo más. Para entrar en relación con terceros, sólo se podrá hacer a través del mecanismo de la representación. En principio, el art. 125 CCo nos indica que la representación de la SC va a corresponder a aquellos socios que en la escritura social les otorgue el uso de la firma social haciendo constar los datos personales de los mismos. En materia de representación no hay artículo como sí lo hay en materia de gestión que según el 129 se dice que, en principio, todos los socios son administradores. Sin embargo, no es así para la representación, en principio, todos van a ser gestores y representantes pero puede aparecer que la representación sólo sea para algunos, no va a ir necesariamente vinculada a la gestión –lo habitual es que recaiga en las mismas-. Son representantes de la sociedad aquellos socios que tengan autorización para la utilización de la firma social, de modo que, la


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responsabilidad de la sociedad y subsidiariamente la personal de los socios sólo surge cuando las operaciones se realizan por representante y bajo el uso de la firma social como indica el artículo 127 CCo. Se completa la regulación con el art. 128 que recoge supuesto particular en el sentido de que cuando un socio no representante realice una operación con terceros no vinculará a la sociedad aunque los ejecute a nombre de ésta y bajo el uso de la denominación social respondiendo de los mismos quien los haya realizado. En relación con la representación el 135 recoge el supuesto en el que el representante hace mal uso de la representación, aquel supuesto en el que el socio representante actúa hacia el exterior haciendo negocios para el mismo, en su interés. En este caso, la que queda vinculada es la sociedad, puesto que sí es representante pero en el ámbito interno se da una consecuencia que es que si hay beneficios serán para la sociedad, en el caso de que haya pérdidas, el socio representante tendrá que indemnizar a la sociedad –causa de resolución parcial del contrato social, la expulsión del socio que incumple-. El ámbito del poder de los representantes de la sociedad colectiva. Vendrá determinado por el contenido del objeto social, todas las operaciones del tráfico de la empresa. (La doctrina habla de órgano social pero ella piensa que no, que es lo más parecido a un factor). (El código de 1885 es contractualista no de instituciones, de órganos, no lo conocían). Se pueden poner limitaciones ya que este representante entra en el ámbito del factor y en cuanto a su eficacia frente a terceros, tendremos en cuenta todo lo que se dijo para el factor. La responsabilidad por las deudas sociales Es un régimen de orden externo y por lo tanto el único punto donde las normas son imperativas, inalterables a la voluntad de las partes. Además, hay que señalar que este tipo de responsabilidad es un rasgo tipificador de la sociedad colectiva. La sociedad colectiva va a ser la primea que al tener como persona jurídica autonomía particular, responde de las deudas sociales respecto de los acreedores. Además responde de acuerdo con el 1911 del CC con todos sus bienes presentes y futuros de la sociedad. Junto a esta responsabilidad de primer grado, el CCo protege a los acreedores con la garantía del patrimonio de los socios, la responsabilidad de estos socios, tiene estas características del 127 CCo, en primer lugar, es una responsabilidad personal de cada uno de los socios que responderá con su patrimonio personal. Es ilimitable, es decir, van a responder conforme al 1911, con todos sus bienes presentes y futuros de su patrimonio personal. Es una responsabilidad subsidiaria que no viene en el 127, sino que se recoge en el 237 en sede de liquidación de sociedades. Supone que la responsabilidad de los socios es de segundo grado que se justifica con la autonomía patrimonial de la sociedad. El socio sólo podrá ser reclamado cuando se haya agotado el patrimonio social, se les otorga a


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los socios el beneficio de exclusión, cualquier socio se podrá defender con la exclusión de su patrimonio, en tanto en cuanto, haya patrimonio social. Por último, se trata de responsabilidad solidaria con respecto a los socios, de tal manera que, cada socio puede ser llamado por el acreedor a responder por el total de la deuda pero el socio que pague se le concede derecho de repetición con respecto al resto de socios por la cantidad que le corresponda de la deuda. Si nada pactan, el 141 establece el principio de proporcionalidad, en prorrata con la parte correspondiente a su interés. 8-V-2008 La sociedad comanditaria simple La sociedad comanditaria simple que tuvo mucha importancia en los siglos pre-capialistas, actividad mercantil por los requisitos de calificación se caracterizan porque siempre han de participar socios colectivos y luego aparecen los socios comanditarios cuya responsabilidad por las deudas sociales sólo se limitan a las aportaciones a la sociedad –se le impide participar para nada en la gestión de los asuntos sociales-. (Antecedente en el contrato de comenta, muy útil para clases que no podían acercase al comercio). Si ese socio comanditario desaparece, por lo que la sociedad pasa a ser colectiva. La cuenta de participación La cuenta de participación es figura híbrida, no es una sociedad, lo catalogamos como contrato de colaboración pero entra en dicha categoría. Lo característico es que hay unos partícipes que van a poner dinero en el negocio de otro que aparece como único dueño del negocio al que llamamos gestor. Al cabo del tiempo, cuando acaben los negocios se van a repartir los beneficios obtenidos. Lo curioso de la figura es que frente al exterior sólo aparece como dueño del negocio el gestor, entonces lo que pasa es que la aportación pasa a ser propiedad del gestor. Recibe un reparto de los beneficios. No se forma una sociedad, porque no se forma un patrimonio común, pasa a ser parte del patrimonio particular del gestor y no tiene personalidad jurídica, de tal manera que los terceros no podrán ir nunca contra el partícipe. Esta fórmula no es ninguna fórmula anticuada, sino que se sigue dando hoy, donde alguien quiere acceder a los negocios sin que se le vea. Finaliza tema


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Tema 19. La Sociedad Anónima. (Generalidades)

1. Generalidades. Historia. La SA contemporánea es resultado de una larga evolución muy curiosa y tiene su claro origen en la Compañías coloniales. Una figura que encuentra su contexto en el mercantilismo donde los intereses públicos eran muy altos. Con el liberalismo económico, entra como tipo de derecho privado en los códigos, la SA es de libre constitución, se producen muchos abusos y se vuelve al otro extremo de exigir el permiso administrativo para su fundación y encontramos al final el justo término que es lo que hoy tenemos. Tiene grandes ventajas pero contra ello ha de estar muy sujeta a determinadas normas legales que la regulan externa e internamente. Las compañías mercantiles estaban llamadas a desarrollar el comercio de ultramar donde los beneficios eran ingentes pero también los riesgos eran muchos. La compañía colonial se formaba a partir de aportaciones de muchos socios interesados con lo cual se formaba un gran patrimonio y los socios no responden de las pérdidas, obtendrán más o menos beneficio. La aportación de los participantes se reflejaba en un documento, un soporte material para hacer posible la transmisión de la propiedad de esa participación, lo que hoy pasa por ejemplo con las acciones. En la época de la codificación, se toma este tipo ty se forman un tipo de SA privada. Sin embargo se cometen muchos abusos y llevan de nuevo a una época de regulación, por ejemplo, la primera LSA es del año 1951 y la actual es de 1989.


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La del ´89 responde al ingreso en la UE y después en otras materias también se aprovechó para mejorar ciertas ideas. En cuanto a la problemática de la anónima se discute mucho que se pondrán de manifiesto con las posteriores explicaciones de los temas. 8-IV-2008

2. Elementos configuradores del tipo de SA. El concepto del art. 1 se habla del capital dividido en acciones, integrados por los socios quienes no serán responsables de las deudas sociales con su patrimonio. Referencia al capital como concepto central de la SA, hay que huir de la idea de que el capital es el patrimonio, las acciones, el capital social se divide en acciones y el dato de que los socios no responden con su patrimonio de las deudas sociales. Se omite en esta definición ciertas notas, habría que añadir más, tiene siempre carácter mercantil por razón de la forma, una estructura interna que es la corporativa puesto que se organiza orgánicamente y también que el tipo social tiene régimen especial de publicidad legal. En este tipo social, la inscripción en el RM es constitutiva del tipo social, hasta que no se inscribe la sociedad no se puede decir que estemos ante sociedad anónima. El capital Tiene tal importancia, que al margen de lo que dice el art. 1, hasta GARRIGUES llego a decir que la SA era un capital con personalidad jurídica –es una exageración-. El capital es una cifra en moneda legal que indica la suma de las aportaciones de los socios. Hay que huir de la idea de que el capital sea un conjunto patrimonial, el capital es la primera cifra del pasivo del balance pero tiene funciones fundamentales, el capital se integrará por las aportaciones de los socios, marca la referencia de lo que los socios deben aportar al patrimonio social. La cifra del capital de SA produce efectos internamente respecto de los socios y externamente respecto de los terceros. Respecto de los socios, es fundamental, puesto que el grado de la participación del socio en el capital social determina el poder político y económico de ese socio dentro de la sociedad. La participación del socio se establece a través de mecanismo de conexión que son las acciones como indica el art. 1.


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El valor nominal se hace por referencia a que supone una parte alícuota del capital social. (El mínimo para constituirla es 60.000€). Los estatutos definen en cuántas acciones se divide el capital, de la división resulta un valor nominal de la acción. Ese valor nominal por el número de acciones es igual al capital social. La condición de socio se hace a través de la suscripción de acciones, hablamos de suscripción cuando se hace por primera vez por un tercero que adquiere la calidad de socio. En la transmisión derivativa no hay suscripción, hablamos simplemente de transmisión para adquirir la condición de socio. También hay suscripción cuando se eleva la cifra de capital con la marcha de la empresa y entran nuevos socios. La suscripción conlleva una obligación ineludible que es aportar al patrimonio social bienes, derechos, dinero de contenido patrimonial cuyo valor nunca puede ser menor a la suma del nominal de todas las acciones suscritas. Cuanto mayor es el montante de la aportación, cuanto mayor es el número de acciones que suscribe ese sujeto, mayor es la intensidad de los derechos de ese socio en el seno de la sociedad. Esta proporcionalidad entre la intensidad del ejercicio de los derechos y la participación del socio en el capital social se pone de manifiesto en muchas reglas de la regulación de anónimas. En el art. 50.2 se establece la prohibición de crear acciones que modifiquen el valor nominal de la acción, no cabe alteración de la regla de la proporcionalidad. El art. 215 SA establece el criterio para la distribución de dividendos que es la concreción del derecho del socio para participar en los beneficios de la sociedad. El 215 no dice nada del capital suscrito, sino desembolsado, puesto que hay que diferencias de lo que el socio se obliga a aportar y la ejecución de esa obligación de aportar. La ley SA permite que una parte de la aportación comprometida sea ejecutada no en el momento de la ejecución, sino en un plazo posterior. Puede ser que el socio todavía tenga una parte pendiente de desembolso. El art. 158.1 recoge el derecho de suscripción preferente, es un derecho de socio, se reconoce a los antiguos socios con motivo de aumento de la cifra de capital social, esa cifra aumentada requiere emisión de nuevas acciones en su caso que han de ser suscritas, ¿quiénes son los destinatarios de esas nuevas acciones naturalmente? Por eso, ha de darse derecho preferente a suscribir, para conservar el derecho relativo que tenían hasta ese momento. Esto exige mantener la proporcionalidad entre la proporcionalidad del antiguo socio y la posibilidad de participar en la ampliación del capital. El capital tiene también relevancia de cara al exterior puesto que constituye una cifra de retención, esa cifra ha de retenerse en el activo


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de la sociedad el valor del patrimonio social. En el momento fundaciones cuando el capital esté completamente suscrito, el patrimonio ha de ser como mínimo igual al capital. Los terceros que acceden al RM con la referencia de la cifra han de tener una idea aproximada de cuál es el montante de su patrimonio social. La cifra de capital es estable y el patrimonio a partir del momento inicial varía de acuerdo con los negocios de la SA pero el capital es el referente. La acción Segundo pilar de la SA, es elemento típico de la SA. La acción tiene tres enfoques posibles: 1. Se puede estudiar como una parte alícuota del capital social, el capital se divide en acciones y la cifra del capital, divida por las acciones arroja el valor nominal de la acción: la acción a través de su valor nominal expresa la proporcionalidad que guarda respecto de la cifra de capital, en otros países se llega por otros sistemas. En el americano se expresa la participación por porcentajes. El valor nominal de la acción es un valor estable, no varía, porque la magnitud de la que toma referencia que es la cifra de capital no varía. (La cifra de capital se puede aumentar también al aumentar el valor nominal de las acciones antiguas). Otra cosa es el valor real que está en función de la magnitud que es el patrimonio. 2. Su titularidad atribuye la cualidad de socio. Esto plantea más problemas jurídicos de derecho privado. La cualidad de socio es una posición compleja, atribuye derechos y obligaciones aunque en la SA la única obligación es la de aportar y una vez que se cumple esta obligación, la posición del socio es intocable. (No sucede así en la SRL donde hay deberes de fidelidad). La desvinculación del socio con respecto a la sociedad es grande aunque con mano de hierro se cumple con esta obligación de aportar. Los derechos son de contenido político como el derecho de asistir a la junta general, el derecho de voto, el derecho de información que trata de suplir esa desconexión; en cuanto a los derechos económicos, el derecho a participar en las ganancias sociales que se concreta el derecho a obtener dividendos y el derecho a la cuota de liquidación –aprobado el balance-. Los derechos mixtos tienen ambos componentes: el derecho de suscripción preferente y de asignación gratuita que no lo hace con aportaciones externas, sino con su propio patrimonio al tener reservas de libre disposición con cargo a su propio patrimonio. 3. La acción como valor mobiliario. Lo que viene a expresar es que la acción es susceptible de representación instrumental puesto que está evocando la aptitud de la acción para circular. La cuestión está en que en este punto la LSA no es suficiente, haty doble sistema de representación de las acciones. De acuerdo con el sistema clásico la acción era un título-valor que da idea de un derecho de contenido patrimonial que está documentada en un soporte material que es el


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título-valor. Se presume que el portador del documento es el titular del derecho. Esto se creó para facilitar la transmisión de los derechos documentados o pueden ser posiciones jurídicas complejas como las acciones. Hoy en día esta posición en insostenible puesto que las SA tienen miles y miles de acciones, por eso, hay forma alternativa de representación y la acción puede estar representada en títulos, junto a esto también se pueden representar en anotaciones en cuenta. La anotación en cuenta es un registro informático. La transmisión se materializa mediante el cambio de titular. Por eso en el art. 51 se habla de la representación de las acciones, en ambos casos, tendrán la consideración de bienes mobiliarios, puesto que se pueden transmitir. En función de la forma en qeu la acción esté representada, el régimen de transmisión tiene diferentes variantes. La acción es esencialmente transmisible que no quiere decir que no pueda haber restricciones que están en la LSA arts. 63-65. No se puede prohibir, sólo limitar. Cuando se establecen limitaciones, la ley obliga a dar al socio afectado un período de vacancia en el cual las restricciones no le afecten. Otras notas caracterizadoras de la SA -La mal llamada “responsabilidad limitada”. Por parte de los socios no hay responsabilidad de las deudas sociales de las que responde el patrimonio de la sociedad y por el lado de la sociedad la responsabilidad es ilimitada. La expresión se refiere al riesgo limitado que asume el socio en la SA con la esperaza de obtener beneficios en forma de dividendos. Si la sociedad incurre en deudas hasta el punto de que se pida su disolución, lo más que puede pasar es que el socio no vea volver a su patrimonio en forma de cuota de liquidación lo que es su momento aportó. Esta es la clave del éxito de los tipos capitalistas. Esto tiene otra cara que es que la ley lo que hace es cuidar mucho la forma en que regula el patrimonio social, sólo el patrimonio social responde hasta los terceros por lo que se cuida mucho cómo el patrimonio se integra y los límites para mantenerlo vivos según art. 12, 18, 36, 41, etc. están pensando en que el soporte de la sociedad es sólo la sociedad y su patrimonio. -La mercantilidad de la SA. Art. 3 independientemente de su objeto. Mientras no se rige por disposiciones específicamente aplicables, se regirá por la LSA. El legislador en determinados sectores como el bancario, el de seguros, transportes, etc. la ley especial aporta algunas particularidad a las SA que funcionan en esos sectores como mayor capital mínimo, acciones nominativas, órganos de administración con forma de Consejo de Administración. Una SA siempre es mercantil al margen de su objeto como en todas las capitalistas. En las personalistas, es al revés, son mercantiles por el objeto. -En relación con la estructura corporativa. La SA en principio está pensada para establecer un ente societario con alto grado de abstracción respecto de los socios. La organización tiene tal engranaje


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que adquiere cierta independencia de los sujetos que están detrás, la SA personifica esa organización empresarial y eso implica organización interna muy limitada, de tal manera que la SA se pueda gestionar al margen de quién sea los socios, la SA está gobernada por órganos sociales con competencias, atribuciones y relaciones entre ellos según la ley. Está la junta general de accionistas que forma la voluntad social por mayorías y el órgano de administración puede estar ocupado por socios o por terceros, por eso la representación de los administraciones es orgánica. A la hora de exigir responsabilidad de los administradores, la responsabilidad se busca en la persona o en los miembros del consejo de administrador pero de cara al exterior es la forma abstracta del órgano. -La polivalencia funcional de la SA. La LSA tiene estructura poco flexible en aras de lo que ya hemos aludido anteriormente. La LSA respetando el tipo, no pone límites al objeto, el único requisito que pide desde el punto de vista del esfuerzo económico es el del capital mínimo que no puede ser inferior a 60.000€, no deja de ser mucho para ciertos tipos mercantiles e irrisorio para otros. Se adapta a pequeños y a grandes negocios. Esta polivalencia demuestra que es un tipo demasiado rígidos para ciertos casos y, otras veces, necesita mayores exigencias, por lo alto que estas exigencias se cubran con leyes especiales para ciertas SA. Por lo bajo, lo único es el capital mínimo y en ese marco se da esa polivalencia funcional. (Pregunta de examen) Principios informadores El capital cumple función de garantía puesto que tiene relación estrecha con el valor del patrimonio. El capital se integra por las integraciones de los socios al suscribir acciones y cuyo valor marca el valor nominal de la acción. En relación con la función del capital como garantía de los acreedores de la sociedad, ya hemos dicho que viene por su relación con el patrimonio, en el momento inicial es idéntico. El conjunto de las aportaciones de los socios debe ser al menos igual a la cifra de capital social, esto es así por el juego del art. 12. Se titular suscripción y desembolso inicial mínimo en una cuarta parte del valor nominal de cada una de sus acciones. Esta exigencia es obvia, la suscripción de la accion genera la obligación de aportar, por otra parte, la suma del valor nominal de todas las acciones es igual al capital social. Cuando la ley exige que todo el capital esté suscrito da lugar a que las aportaciones en su conjunto sean iguales a la cifra de capital social. Otra cosa es el desembolso, pide que esté desembolsada por lo menos una cuarta parte de cada una de las acciones. La consideración jurídica del resto, son créditos, la sociedad tiene integrado el valor social puesto que en su activo tiene al menos valores


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por importe al 25% de cada una de las acciones y créditos por 75% del valor del capital social. En la vida de la sociedad, la cifra de capital funciona como cifra de retención que no deja salir del activo valores en una cuantía que tiene siempre como referencia la cifra de capital. La cifra de capital es estable, el patrimonio es oscilante. Cuando hablamos de los principios informadores del capital social lo que hacemos es aglutinar normas de la LSA que ponen de manifiesto la función que interna y externamente cumple la cifra de capital social. -Se habla del principio de unidad y de determinación. La ley exige que la cifra de K sea sólo una que esté fijada por los estatutos –art. 9.f- que goza de publicidad en el RM. Se dice a veces que el principio de determinación es contradictorio con el 153.b que recoge figura exclusiva de la SA que es la posibilidad de que los administradores decidan el aumento de una cifra de capital social. Se pregunta dónde queda la fijeza. No es tal problema puesto que las condiciones para hacerlos está muy limitado y también se advierte que sólo es efectivo cuando dicho aumento se ha completado con las garantías que la ley marca. El 153.b responde a muchas decisiones cuando ese K ha de aumentarse rápidamente. -El principio de efectividad del K social o de correspondencia mínima. Manifestaciones normativas que acentúan el carácter de la cifra de K como cifra llamada a retener valores en el activo social. En una dimensión cuantitativa, donde la ley busca un resultado en términos de cuantía de patrimonio y otra cualitativa donde se plantea el sometimiento de ese patrimonio a un régimen determinado. El principio de efectividad en el momento fundacional se habla de la exacta integración del K social –art-12 LSA-, el margen de desembolso es lo que se llama el dividendo pasivo que es el derecho de crédito de la sociedad frente a los socios. La exigencia de la exacta integración también en el art. 47 que declara la nulidad de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. La S no puede emitir acciones gratuitas, no puede regalar acciones, además según el 47.2 no se podrán emitir acciones con una aportación exigida menor al valor nominal. Sin embargo, la emisión de valores sobre la par está perfectamente permitida según el 47.2, se habla de prima de emisión que es la aportación patrimonial que no integra la cifra de capital, sino que es un plus y que la sociedad está en su derecho de exigir a sus socios. La prima ha de suscribirse íntegramente en el momento de emisión. Otras normas, arts. 36.1 y 36.8. El 36.1 dice que sólo podrá ser objeto de aportación aquello susceptible de valoración económica: bienes, dinero y derechos: bienes y derechos susceptibles de liquidación. Ni el trabajo ni los servicios están permitidos.


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En el art. 38 se trata de un tipo de aportación determinada que la ley admite, las aportaciones in natura, son aportaciones de bienes y derechos; es esencial que haya una valoración objetiva de dichos bienes. Si el bien está supravalorado, tenemos el problema de que el capital no está correctamente integrado. La infravaloración no supone ningún problema. La valoración ha de ser por parte de peritos independientes. Los expertos independientes se nombran en el registro mercantil. 10-IV-2008 El asunto de las primas de emisión, el concepto que se desembolsa no es una parte destinada a integrar el capital social, es un plus, por eso contablemente eso tiene un reflejo, las cantidades procedentes de prima va a un fondo de reserva que se llama reserva de primas de emisión. La ley busca que los bines que estén dentro del patrimonio social sean ejecutables. Esta configuración de la aportación social excluía la aportación de servicios. Puede suceder a veces que ciertas aptitudes del socio sean interesantes para la sociedad y la ley da una posibilidad para que esto sea viable, la ley excluye que esto se pueda considerar como una aportación de capital (art. 36.2), no obstante en los estatutos sociales podrán establecerse con carácter obligatoria prestaciones accesorias distintas a la aportación del capital sin que formen parte del capital social. Es obligación accesoria. Más manifestaciones de la cifra de capital, una de las primeras es el art. 213 LSA, normas que regulan la aplicación del resultado económica en el ejercicio social que corresponda, a quién le compete, a la Junta General que resolverá del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado. En este contexto se plantea la posibilidad de si la Junta puede dar reparto de dividendos, esto no lo puede hacer en cualquier circunstancia, esta posibilidad está sujeta a determinados límites, uno es el 213.2, una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley y los estatutos con las reservas, sólo podrán repartir dividendos o a reservas de libre disposición si habida cuenta de la cantidad que supone ese reparto, el patrimonio neto no es inferior al capital social. El capital social siempre queda como remanente. En el art. 74 LSA, tenencia de acciones propias, negocios sobre las propias acciones, en ningún caso se podrán suscribir acciones propias, por la razón de que toda suscripción de acción comporta aportación de capital y el patrimonio que haría esa aportación sería el propio patrimonio social. Si se da la circunstancia de que la sociedad suscribiese acciones propias, esas acciones serían de la sociedad pero quién responde de la aportación, en el 74.2, se dice que la obligación de


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desembolsar recaerá sobre los socios fundadores o promotores o de los administradores durante la vida de la sociedad. El art. 163 LSA, habla de la reducción del capital social, la aquí contemplada es obligatoria cuando las pérdidas hayan disminuido el patrimonio neto por debajo de las 2/3 partes del capital social y ha pasado más de un ejercicio anual sin recuperarse. Esa sociedad tendrá que modificar los estatutos y modificar la cifra de capital social hasta la que efectivamente sea. El art. 260 LSA, recoge los motivos de la disolución, el proceso para su extinción, algunas son voluntarias, hay otras objetivas como la consecuencia de pérdidas que dejen reducido su patrimonio neto esté por debajo de la mitad de la cifra de capital social. Con algunas alternativas, a no ser que éste se adecue la cifra de capital a la situación patrimonial. Otras normas que ponen de manifiesto del principio de efectividad del capital social: Los dividendos pasivos son créditos del a sociedad frente a sus socios que son desembolsos que aún no han hecho los socios en el momento de suscripción de las acciones. El art. 42 LSA da un plazo que pueden marcar los estatutos, administradores publicándolo en BORME, cuando no se cumplen los plazos, se califica al accionista como moroso y se producen varios efectos, unos sobre sus derechos de socio, otros sobre reconocimiento de medidas a la sociedad. Cuando un socio es moroso se le suspende el derecho de voto, de adquisición preferente, al dividendo. En el caso de mora del 45 LSA, se puede exigir el cumplimiento de la obligación de aportar, más daños y perjuicios debidos al retraso o la venta forzosa por cuenta y nombre del socio moroso. Además la sociedad no devolverá al moroso la parte tya pagada de la suscripción. Si no hay tercero dispuesto a pagar las acciones, la sociedad tiene derecho a amortizarlas en la parte del moros revierte en la sociedad. Cuando un socio tiene dividendos pasivos, no se le niega el derecho a transmitir las acciones, sino que se indica que existe una responsabilidad solidaria entre el socio transmitente y los sucesivos adquirentes por el pago de los dividendos pasivos. El principio de capital mínimo trata de la idea que para establecer una SA hay que cumplir con una cifra mínima de capital social que es de 60.000€. Además también tiene que estar presente en su cumplimiento durante toda la vida de la sociedad, con lo que no se podrá deducir la cifra si queda por debajo de 60.000€. Art. 163.2 la ley obliga a reducir y la cifra inicial ya es baja o son los mismos 60.000€ y no se recupera, en este supuesto se procede a la “operación acordeón” del art. 169. Se


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reduciría a 0 y al mismo tiempo aumento de la cifra del capital social, lo que pasa económicamente es que los socios asumen realmente las pérdidas e inyectan al mismo tiempo patrimonio hasta el nivel indicado de 60.000€. Otra opción es disolver. El capital y los fondos de reserva Son cosas distintas, los fondos de reserva se traen a colación porque a veces tienen jurídicamente funciones parecidas. Son cifras de retención que indican el montante del patrimonio que la ley quiere destinar a otros fines. La ley obliga a ciertas reservas obligatorias como es la reserva legal al menos igual al 20% de la cifra del capital, por ello, de cada beneficio, se irá aportando el 10% hasta llegar al nivel exigido. Hay una reserva del 5% del fondo de comercio. Hay otras más clásicas que son las estatutarias donde están todas las reservas voluntarias. Se habla de una reserva que no es tal, las tácitas y las ocultas, simplemente son situaciones de que hay elementos patrimoniales infla-volaradas de lo que realmente se contabiliza. Finaliza tema

Tema 20. La fundación de la Sociedad Anónima (I) La problemática de la fundación


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Cuando hablamos de fundación es un proceso donde se da vida a un nuevo sujeto de derecho, el tipo social plantea la necesidad de que hay que proteger ciertos intereses, por eso se justifican ciertas exigencias. Por eso cuando se habla de fundación se adopta dos perspectivas, en un sentido amplio se piensa en un conjunto de actos concatenados entre sí que culminan en el nacimiento de la SA, además se entiende por fundación el negocio jurídico necesario para que nazca la sociedad. Como cualquier sociedad, la SA tiene su origen en un contrato o en un negocio jurídico unilateral; pero aunque esto es así, la SA no nace sólo con el contrato según el art. 7, la SA adquiere personalidad jurídica con la inscripción, El contrato no es requisito suficiente. Para que haya SA, hay que elevar a escritura pública el contrato y su acceso al RM, hay doble control de legalidad, uno notarial y otro del registrador y hasta que no se superan los dos controles, la SA no estará constituida. Esto va en garantía de terceros. En ese proceso la SA pasa por una fase de sociedad en formación con régimen complejo del art. 15, es una interinidad por la que pasa la sociedad. Es una sociedad que ya está elevada a escritura pública pero que tiene pendiente la inscripción sin estarlo sobre todo, habiendo voluntad de inscribir. El art. 16 contempla la sociedad irregular y se ha constatado la voluntad de no inscribirlo, demostrándolo por cualquiera de los medios aceptados en derecho. Es un régimen para proteger a los terceros por lo que los pactos entre los socios puedan ser exigibles, sólo hay un problema de tipicidad. Esto de que la sociedad es un proceso, no evita con el hecho de que la ley distingue dos procedimientos actos para conseguir la fundación de una SA, la simultánea o por convenio y la sucesiva –casi no se usa-. Clases de fundación La fundación por convenio es casi la más utilizada, otorgamiento de escritura pública del contrato social y sus escrituras y la elevación al RM. Se diferencia en la forma en que se eleva a escritura pública. Aquí se pacta la formación y se suscriben las acciones en un solo acto. En la sucesiva la suscripción de las acciones se da tras una especia de oferta de suscripción de acciones. La simultánea supone que todos los socios suscriben todas las sanciones en el momento. 15 y 17-IV-2008 (apuntes Martita y Víctor) Sabemos que existen dos tipos de fundaciones las simultáneas y la sucesiva (realmente estas no se dan por lo q no las vamos a ver).


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a) La fundación simultánea Una de las principales características de las fundaciones simultáneas es la unidad de acto, art.13 ley SA, puede fundarse en un solo acto. Desde el punto de vista negocial existe una norma jurídica única pero con dos contenidos: uno relativo a las menciones de la escritura propiamente dicha y dos los estatutos objeto de elevación a escritura pública ante notario y objeto además de inscribirlo en el registro mercantil. Se hace en un solo acto y el capital lo suscriben las personas cualificadas como fundadores que son los que otorgan la escritura social y suscriben todas las acciones. Es un concierto formal. Se forma por actitudes externas. Esos fundadores pueden actuar por si mismos o por medio de un representante. Los testaferros suscriben el capital pero lo hacen en propio nombre para actuar así en interés de otros. El art.18.2 extiende la responsabilidad de los fundadores a estas personas, esos terceros ocultos serán por tanto responsables como los con los fundadores. Se refiere al concreto desenvolvimiento del proceso fundacional. No hay un requisito mínimo de número de fundadores ya que la ley admite la figura de la sociedad universal. Suscripción total del capital, art.12 ley SA y se exige además el desembolso de ¼ parte del valor nominal de cada una de las acciones. Las facultades de los fundadores y administradores para solicitar la escritura pública en el registro mercantil más los actos necesarios para esa constitución. El plazo es de dos meses para solicitar la inscripción desde que se produce el otorgamiento de la escritura pública. Genera responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios por el incumplimiento de esas obligaciones. Repercusión de la no inscripción: -sociedad en formación. -sociedad irregular. Cuando pasa un año desde la escritura pública, el art.16 considera que es una sociedad irregular. Si se inscribe dentro de ese año el art.15 considera que ese periodo corresponderá a una sociedad en formación con un régimen recogido en el art.15. Los fundadores se reservan ventajas, art.11 compensaciones. Pero tienen límites: contenido exclusivamente económico (nunca político) y no pueden suponer la atribución de acciones. Límites cualitativos, no pueden suponer una ventaja mayor al 10% del beneficio neto una vez que se han realizado las reservas legales. Además no pueden suponer una duración mayor de 10 años. Susceptibles a acceder a títulos, bonos del fundador, no son acciones pero son transmisibles.


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Escritura de constitución social La otorgan los fundadores y ese contrato fundacional lo tiene que incorporar los estatutos de la sociedad. Diferenciamos dos tipos de menciones:

-relativas al contrato de sociedad. Art.8 “los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades” (además del gasto, el nombre de la administración, etc.) los estatutos hacen referencia a la dimensión institucional de la sociedad. La correcta redacción y las condiciones que plantea deben ser respetos por lo tantos un requisito para que la sociedad acceda al registro mercantil. Pero existe un problema, en el momento fundacional es el propio de aquel que tiene que guiarse por las normas contractuales. Deber consensual para que acceda al registro mercantil. Cuando los estatutos dan problemas entonces, ¿conforme a qué normas se interpreta? Se dice que a aquellas que regula los contratos pero en la vida social su modificación se hace por mayoría y vincula también a os nuevos socios.

El contenido mínimo de los estatutos, art.9, que se constituyen originalmente como pactos. ¿Hace falta que en la escritura los estatutos se pronuncien sobre todas las cuestiones del art.9? no, los hay aparentemente necesarios. Art.9, fecha de cierre del beneficio social y sino se establece corresponde al 31 de diciembre. Hay otros que serán necesarios pero según los casos: en relación del régimen de las prestaciones accesorias o limitaciones de la transmisión de las acciones…se tiene que ver en función de la configuración concreta de la sociedad. Es necesario sin embargo establecer el objeto social, la fecha de constitución, domicilio, capital, número de acciones, etc. En caso de omisión: ver qué mención estatuaria se ha omitido y es que hay algunas que son irrenunciables y que conllevan causa de nulidad. Además un carácter tasado de las causas de nulidad: por ejemplo no expresar la denominación de la sociedad, el objeto social, respetar el desarrollo mínimo…la omisión de otras menciones es subsanable. Principales retenciones estatuarias: denominación de la sociedad, art.9.a, art. 2 Art.116 reglamento de registro mercantil y art.398 y siguientes del mismo reglamento. Es en la persona jurídica la misma que el nombre de la persona física. Además integra la firma social. Principios generales: establecerlo libremente, puede ser objetivo o subjetivo (también la razón social) pero siempre con la mención de SA. Hay que destacar el principio de libertad de denominación de sociedades, con el límite de establecer siempre la referencia de SA y en el caso de que sea europea la de SE, según el art.16 del reglamento del registro mercantil. Es esencial que tenga un objeto plural, no cabe que incluya términos exclusivamente oficiales


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salvo que sea una SA pública, no debe inducir a error y no puede ser idéntica a la de otra -se controla a través del sistema del registro mercantil central de denominaciones sociales, dando un certificado con el visto bueno con un periodo de validez de 2 meses-. El problema es que el registro mercantil se mueve con criterios de identidad, y es que una denominación no puede ser idéntica a otra pero tampoco quasi idéntica o similar. El problema es que la denominación social en muchas ocasiones despliega además efectos distintivos inevitables (y es que muchas veces cumple sin querer la función de nombre comercial) lo que puede llevar a la confusión que se ha querido atajar mediante la ley de marcas. El objeto social: es un límite a la facultad de representación de las administraciones en el sentido de que los actos comprendidos en el objeto social y realizados por el administrador siempre vincula a la sociedad. Los actos ajenos al objeto social sólo vinculan a la sociedad en el caso de que los terceros sean de buena fe. Al margen, tiene que ser lícito. Art. 34.a tanto originario pero también de forma sobrevenida, en el que se llega a la disolución. Puede ser penal o civil e incluso contra exigencias administrativas. Fijado con precisión, art.117.1 reglamento del registro mercantil, determina las actividades que le integran. Art.117.3 se prohíbe la cláusula de lícito comercio, a que es una indeterminación absoluta. Además debe ser una determinación sumaria, se pide que se eviten las listas extensas de actos y contratos en el objeto social, simplemente hay que realizar una descripción del objeto de una manera parcial. Puede tener carácter plural, pero no pueden ser incompatibles entre si. Que se lleva a cabo de forma indirecta cuando la sociedad es sociedad de otras sociedades que tienen otro objeto social. No tiene por qué ser mercantil, sino que también puede tener un objeto civil. Duración de la sociedad: En relación con la duración, ésta puede ser limitada (basta conseguir el objeto social), pero lo normal es que sea ilimitada, lo cual no viola el art. 1256 CC (no caben obligaciones de por vida) puesto que la sociedad ya no es un contrato, sino una persona jurídica. Ha de indicarse la fecha en la que se dará comienzo a las operaciones. Antes de que se otorgue la escritura pública, la sociedad no puede empezar a funcionar, pero sólo ha hecho habrá que aplicar las normas de las sociedad personalistas. Fecha en que dará comienzo, art.9 para con el límite legal que arranca del art.119.2 del reglamento del registro mercantil y es que antes de que


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se otorgue la escritura pública la sociedad no puede empezar a funcionar. Domicilio social, art.9.e y art.6 que sea ubicado en el territorio nacional. Aquel donde se haya el centro de la efectiva administración profesional o su principal centro, establecimiento. Si el domicilio social no coincide con el del registro mercantil, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos. Capital social Expresa la cifra y el capital no desembolsado (si existen dividendos pasivos hay que indicar el plazo en que deben ser desembolsados). Acciones Indicar el número de acciones en que se divide el capital social, su valor nominal, su clase y serie, el importe efectivamente desembolsadas, la forma de representación, si se emitirán títulos múltiples, etc. Estructura del órgano de administración Se puede estructurar de varias maneras: administradores solidarios, mancomunados, únicos, etc. No se permite hacerlo por varias formar, sino sólo por una ty si se quiere cambiar habrá que modificar los estatutos. Duración del cargo. El principio básico es la temporalidad y se podrán renovar por la Junta General según la gestión que hayan hecho. Hay un máximo de 6 años antes de ser renovado o sustituido. Ha de constar la retribución de los administradores, puede ser gratuito este cargo. Cada vez que se altere el tema de retribución han de modificarse los estatutos. Modo de deliberar y toma de decisiones. (Completar). Finaliza tema


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TEMA 21. La fundación de la sociedad anónima (II).

Aportación de capital La cifra mínima de capital social de una SA es de 60.000€, que hay que mantenerlo durante toda la vida de la sociedad con los mecanismos ya estudiados. Las entregas de bienes y/o derechos que hacen los socios para constituir la sociedad con la aportación de capital. No se pueden aportar servicios, pues han de ser bienes o derechos susceptibles de valoración económica.


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Toda aportación se entiende realizada a título de propiedad salvo qeu se estipule de otro modo. Cuando se quiere contar con una persona que es socio para realizar un servicio se configura la prestación accesoria. Ese socio tiene que aportar bienes o derechos al capital social y además una prestación accesoria. Estas acciones son prestaciones accesorias que tienen normalmente limitada la transmisibilidad. Son poco comunes a las SA. Hay que respetar el máximo de los dividendos pasivos (75% del valor nominal de cada acción), la prima de emisión (integra la reserva, no el capital social). No puede haber acciones sin cartera (acciones que tiene la sociedad y no están suscritas). Las aportaciones pueden ser dinerarios o no dinerarias (in natura: bienes o derechos). En relación con las aportaciones dinerarias el art. 37 de unas normas: que se establezcan en moneda nacional, la verificación de la efectiva realización de las aportaciones dinerarias se hace ante el notario, bien entregando el dinero o acreditando que el dinero está depositado en una entidad de crédito, haciéndolo constar el notario en la escritura. En las aportaciones in natura surge el problema de su valoración, pues afecta al capital social. Lo que resulta problemático es que se sobrevalore la aportación (valga menos el bien de lo que se valora). Además, esos bienes pueden experimentar ciertas vicisitudes, y la doctrina habla de fundación cualificada cuando hay aportaciones in natura, problemas: -Valoración. Informe externo y pericial del valor de las aportaciones in natura. Al experto lo nombra el RM. Hay que identificar los bienes objeto de aportación y los criterios de valoración utilizados, además de un juicio sobre lo acertado del contravalor en acciones. El informe se incorpora como anexo a la escritura de constitución. -Circunstancias que afectan al bien apartado. En caso de bienes muebles e inmuebles hay obligación de saneamiento de la cosa transmitida conforme al CC. En cuanto al riesgo se siguen los criterios del CCo, cuando se aporta un crédito, el aportante responde de la solvencia del deudor (en el CC sólo si es público). Cuando se aporta una empresa también hay obligación de saneamiento por el conjunto de la misma cuando el vicio afecta a gran parte de sus elementos (si se afecta a la normal explotación). En los bienes individuales se estará al caso concreto (valor, etc.). El art. 41 LSA se denominan adquisiciones onerosas. Los mercantilistas hablan de fundación retardada en estos casos. En esta fundación se exigen garantías como las que se exigen en las aportaciones de bienes in natura. Las adquisiciones de bienes a título


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oneroso en los 2 años siguientes a la fundación deberá ser aprobada por la Junta General si exceden de 1/10 parte del valor del capital, para evitar que la sociedad pague precios mayores de los que corresponden. Inscripción y publicidad legal de la sociedad Art. 7 LSA. Para que surja la SA como tal hace falta la inscripción porque es un requisito constitutivo. La posibilidad y la carga de promover la inscripción es de los socios fundadores, que disponen de un plazo de dos meses para hacerlo. Cuando se otorga escritura de constitución ante notario y se cumplen todos los requisitos y el registrador inscribe hay una serie de situaciones intermedias. Si está otorgada la escritura pública, la sociedad puede dar comienzo a las operaciones aunque no esté inscrita aún en el RM pero aún no es una SA –ya que no está inscrita-. Este momento intermedio puede ser: -Sociedad en formación: es siempre una forma intermedio previa a la adquisición de la condición de SA. Se pretende la inscripción de la sociedad en el RM pero aún no se ha hecho. Si desarrolla su objeto social, el régimen jurídico es el del art. 15 LSA. El legislador se fija en los terceros y fija 4 reglas: a) Para los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el RM responderá solidariamente quienes las celebraran a no ser que hubiera una condición de quedar pendientes de la inscripción, y en su caso a la asunción de la responsabilidad por la sociedad. Los que celebren actos y contratos tienen que representar a la sociedad. No es necesario que sean del objeto social pero sí use la firma social. b) Actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, las realizadas por los administradores en virtud de la escritura y los realizados en virtud de mandato, responde la sociedad con el patrimonio social y si hubiere dividendos pasivos los socios tendrán que desembolsarlos. c) Actos y contratos en que la eficacia quede vinculada a que la sociedad las acepte, hay un plazo de 3 meses. d) Responsabilidad diferencial: los socios tienen que abrir una situación de desbalance cuando la cifra del capital social es superior al patrimonio social en el momento de la inscripción. -Sociedad irregular: es una situación en que no hay inscripción ni llega a haberla, aunque sí hay escritura. Está verificada la voluntad de no inscribir si pasa un año desde el otorgamiento de la escritura y la inscripción no se produce. En las situaciones de irregularidad: a) cualquier socio puede instar la disolución de la sociedad, b) si la sociedad ha iniciado o continua con sus actividades se aplicarán las reglas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil


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(si el objeto es civil), es decir, los socios tendrán responsabilidad personal por las deudas de la sociedad. Si se inscribe la sociedad irregular dejará de ser irregular, pero en el tiempo que medie entre la escritura y la inscripción se considera que es irregular. Posición jurídica de los promotores y fundadores Según el art. 11 el fundador puede tener una serie de privilegios, aludiendo con ello a cualquier tipo de compensación económica atribuida por su actividad en el proceso de fundación. Esas ventajas han de cumplir unos requisitos: sólo puede ser económicas, no pueden suponer la entrega de acciones, no puede ser superiores a un 10% del beneficio neto, y no pueden durar más de 10 años. Los privilegios se pueden articular en títulos y son transmisibles. En cuanto a la responsabilidad de los fundadores, si no promueven la inscripción en plazo responder por los daños y perjuicios. Además, tienen responsabilidad solidaria entre sí frente a la sociedad, los accionistas y terceros por las cuestiones que cita el art. 18: realidad de las aportaciones sociales, valoración de las aportaciones no dinerarias, utilización de los fondos destinados a la constitución, legalidad de la estructura. Esta responsabilidad alcanza también a los testaferros. Nulidad de la sociedad Los arts. 34 y 35 no recogen supuestos de verdadera nulidad. Si una SA es nula, esa nulidad no tiene efectos retroactivos, ya que una vez inscrita la SA sólo puede declararse nula cuñado hay vicios en el proceso fundacional que la ley considera muy graves y que por ello ha de extinguirse. Cuando se declara la nulidad por sentencia lo que se hace es declarar la disolución o liquidación de la sociedad (lo actuado sí vale). En estas situaciones decae el sistema de plazos de los dividendos pasivos, y habrá que hacerlas efectivas ya en ese momento. Causas de nulidad: -que el objeto social sea ilícito o contrario al orden público, -no expresarse en la escritura de constitución o estatutos la denominación social, el capital, etc., es decir, los elementos esenciales. (Esto es difícil que ocurra porque lo tiene que comprobar el notario), -por no haber concurrido la voluntad del socio en la unipersonal o de dos socios en el resto. Se trata de vicios en el consentimiento o consentimiento simulado. Cuando hay un testaferro sí hay consentimiento válido, porque hay consentimiento del que lo da aunque actúe para otro.


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No se dice nada sobre la subsanación pero en principio sí que puede caber. Cuando la SA es nula en ningún momento deja de ser persona jurídica hasta que no se produce la cancelación registral.

Sociedad Anónima Unipersonal En la sociedad unipersonal sólo cabe que haya un socio. Su creación se debe a una Directiva Comunitaria. El régimen aplicable viene en la ley de SRLP. Puede llegarse a esa situación de dos modos: -Sobrevenida: cuando una persona se hace con todas las acciones. -Originaria: la SA se funda con un solo socio. La SA unipersonal debe constar como tal en el RM y en toda la documentación de la SA. Si tras seis meses de unipersonalidad sobrevenida no se hace constar en el RM se produce la responsabilidad solidaria ilimitada con el patrimonio del socio por el tiempo que no se inscribió frente a las deudas sociales. Hay normas particulares: el socio puede formalizar contratos con la sociedad unipersonal y tienen que acceder al RM para que los terceros puedan conocerlo, y si no se hace se imponen sanciones, no puede hacerse valer si por ejemplo es un crédito. Finaliza tema


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Tema 22: La acción (I) Significado jurídico de la acción. Es la parte del capital social y el elemento que atribuye la condición de socio a cada titular. Es transmisible y su transmisibilidad está regulada. La cifra del capital social está dividida en acciones. La acción es la parte alícuota en que se divide el capital social de una empresa, el valor nominal de esa acción es la parte alícuota del capital social. Normalmente todas las acciones tienen el mismo valor nominal pero no tiene que ser así y puede ser que tengan distinto valor nominal. Se habla de series aludiendo al grupo de acciones con igual valor nominal. En una SA puede haber varias series. Hay que tener en cuenta el valor nominal y el valor de cotización en su caso. 25-IV-2008 El valor nominal Indica la aportación que tiene que hacer el socio con motivo de la suscripción de la acción. Art. 12 LSA, todo el capital ha de estar suscrito. A partir de ahí se cumple la obligación posterior. La razón del art. 47 de no emitir acciones que no se correspondan con correspondiente valor, viene de la razón de la perfecta integración del capital social. No ha de haber equívocos cuando por razón de aumento de capital, la aportación de los socios sea menor al valor nominal por el hecho de que parte de ese valor procede del patrimonio social. Aumentos de capital mixtos.


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(Por ejemplo, hay reservas de libre disposición). Esto a gran escala es lo que sucede con los aumentos “gratuitos”, o con pago a reservas donde todas las acciones emitidas son asignadas a los socios pagadas por reservas de patrimonio. Art. 47 LSA faculta para emisiones de acciones con prima, la prima no integra la parte del valor nominal, la función de la prima en este sentido hay que verla dependiendo del momento de desembolso, por ejemplo, inicialmente, es simplemente para fortalecer el patrimonio, cuando es con ocasión del aumento del capital social, la función de la prima tiene particularidades, a parte de fortalecer, puede ser para evitar la disminución del valor real de las acciones. El valor real es la división entre el patrimonio contable y las acciones emitidas. La diferencia entre valor real y nominal da idea de la participación del socio en el patrimonio social. (En algunos casos la ley permite la exclusión del derecho de adquisición preferente, si es beneficioso para el interés social). En estos casos, los nuevos socios tendrán que aportar una prima para que los antiguos socios no se vean resentidos por la disminución del valor real de la acción, la pérdida del peso político no se puede resolver. El valor real muchas veces se utiliza también para limitar la transmisión de acciones, lo cierto es que el valor real no siempre es tan real en sentido estricto, a veces hay desajustes a la hora de entender la valoración. Junto a esto hay que hablar del valor de cotización o el bursátil, que sólo se puede obtener en el caso de acciones cotizados en mercados de valores, mercados regulados con garantías estrictas, intermediarios profesionales. Son una forma de llamada al ahorro público, se busca financiación por los grandes empresarios e incluso por los entes públicos. En ese mercado, los precios se forman por la oferta y la demanda y además el precio recibe influencias de las expectativas de la marcha de la sociedad y en general de la economía. Por ello, el valor de la cotización no tiene por qué coincidir con el valor real, es mucho más volátil. El valor bursátil se forma constantemente. La acción como valor. El punto de partida es que la acción tiene vocación circulatoria puesto que la posición personal de socio está muy despersonalizada y para articular esta vocación transmisible jurídicamente, se establece un sistema de representación de acciones y acompaña a cada forma de representación una forma de transmisión. La acción ha de tener muy pocas limitaciones a la hora de transmitirse. El art. 51 LSA, regula la representación mediante títulos o cartular o documental y la representación mediante anotaciones en cuenta.


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Tendrá valor mobiliario, se asemeja a un derecho sobre bien inmueble. Una importación en espíritu de la transmisión de los bienes corporales de propiedad sobre derechos reales para dotar de mayor seguridad y eficacia a la transmisión y en definitiva al ejercicio de los derechos. Los títulos o anotaciones en cuenta, junto con el art. 5 LMV, sólo se puede de títulos a anotaciones en cuenta pero no vice versa. Puede que la sociedad no decida ni hacerlo en títulos ni en anotaciones en cuenta, la acción pre-existe a su sistema de representación, puede ser operativo sin ella aunque es cierto que es mucho más fácil con una representación. Para la cotización en cuenta es obligatorio la representación mediante anotaciones en cuenta. La representación mediante títulos. Arts. 52-59 LSA. En el art. 53 se establece una serie de menciones que tienen que recoger los títulos. Menciones personales, valor, pertenencia a serie, clase, si hay dividendos pasivos, etc. El título debe contener toda la información para que un tercero pueda entender la posición que se transmite. Es una función de publicidad a cómo es esa posición de socio. Cuando la sociedad lo hace mediante títulos, en principio tiene la obligación de emitirlos. El accionista ha de recibirlos libres de gastos. Cuando la acción se representa en título surge clasificación con consecuencias, es la diferencia entre acciones nominativas y acciones al portador. Cuando es nominativa, el título indica quién es el titular de la acción. Cuando es al portador se presume iuris tantum que el detentador es el titular. Esto es libre en principio para la sociedad, pero el art. 52 establece algunos supuestos de nominatividad obligatoria que es lo que se va imponiendo en la práctica, cuando tenga dividendos pasivos, sujeta a restricciones, cuando lleven aparejadas prestaciones accesorios o cuando lleven añadidas regulaciones especiales. Aquí hay cuestión también económica, hay normas para ciertos mercados sobre la transmisión de participaciones significativas, esta normativa trata de controlar el traspaso de poder que se produce en el seno de sociedades que por el sector que afectan, tienen repercusiones sobre intereses generales, cuando se representa más del 5% del capital de la sociedad, hay que comunicar esa transmisión, hay que comunicar esa transmisión al organismo oficial reguladora para que éste autorice la transmisión. Para ello, las acciones han de ser nominativas. Las acciones nominativas tienen otra cuestión importante, art. 55, libro registro de acciones nominativas que guardará la sociedad para controlar a los sucesivos titulares, con derechos reales sobre ellas. La sociedad sólo reputará accionista a quien aparezca en este libro. Esto plantea situaciones bastante frecuentes cuando el nuevo adquirente no accede al libro registro, eso no quiere decir que no haya


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adquirido la condición de socio, el problema es la oponibilidad de esa condición frente a la sociedad. La sociedad puede no reconocerlo, negarle el derecho de voto, de dividendos, etc. Mientras se elaboran los títulos, la sociedad puede emitir resguardos provisionales del art. 54. Junto a esta forma de representación existe la posibilidad de que las acciones nunca se representen. A veces existe la posibilidad de que la acción se represente por anotaciones en cuenta sobre las que pesa una presunción de nominatividad. Son consideradas nominativas en tanto en cuanto siempre indican quién es su titular. El régimen jurídico de la transmisión de acciones. En este punto, en la LSA y en la LMV, echan mano del sistema de transmisión en el derecho español para los bienes muebles, justo título más traditio. Art. 56.1, en el caso de no representación, ha de ser también transmisibles que se guiarán por las reglas de la cesión de créditos o de bienes incorporales. Tratándose de acciones nominativas, los socios han de inscribirlas en el libro registro. Si las acciones están en títulos nominativas, sí se aplica el 609 del CC, ha de hacer falta el justo título más la traditio que es la entrega del documento donde está representada la condición de socio. Nos faltaría aquí el requisito del 52.2 para que sea oponible al deudor que es la sociedad y es la inscripción. Si es un título al portador, la transmisión se guiará por 545 CCo, el título nos indica en una parte las adquisiciones ad non domino y también se habla de una transmisión mediante la tradición pero no es así completamente. El sistema de transmisión respetará el 609 aunque no es obligatorio. Hay que entregarlo, mientras no me entregan, no soy socio. En el caso de representación mediante anotaciones en cuenta, el art. 9 LMV, los valores se transmitirán mediante transferencia contable, esto es el proceso último de transmisión, cuando se justifica el justo título de adquisición, es cuando se puede producir la transferencia contable. 29-IV-2008 Si la forma de representación es la de anotaciones en cuenta, aplicamos en concreto el art. 9. La transferencia contable es el cambio de titular que se hace en el Registro contable. Ha de mediar justo título. Junto a la transmisión de las acciones, hay que ver la legitimación de la posición de socio, cómo hace valerla para el ejercicio de los derechos.


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Cuando el título es nominativo, la sociedad considera socio al inscrito en el Libro Registro de acciones nominativas. La acción y la titularidad no tienen por qué coincidir por el desfase que se produce a veces. En los casos de título al portador, el detentador es el presumido socio. Puede haber un problema de falta de coincidencia entre el legitimado para el ejercicio de los derechos y el titular. En el caso de las anotaciones en cuenta, el art. 11 LMV, presume como titular la persona que consta en el Registro contable pero esto es muy poco operativo. El art. 12 permite un puente, y permite la expedición de certificados de legitimación donde se certifica que una persona es titular de un determinado número de valores. Cuando la SA es grande, no es el socio el que tiene la carga de realizar esas operaciones. Hay un tercero donde media relación contractual que se encarga de la gestión de eses derechos. Hay dos cuestiones más que nos ocupan. La primera es que el art. 56 in fine dice que las acciones nominativas también podrán transmitirse mediante endoso. Trae al ámbito de la transmisión de acciones una fórmula de transmisión que es típica de los títulos a la orden que es el endoso, para cheques, pagarés, etc. que son para los titulares de los derechos de crédito no para socio pero en cualquier caso el documento muestra en todo momento el iter transmitivo de la acción. Es una cuestión formal. La regulación no se hace plenamente en el ámbito sustantivo. El transmitente no garantiza las prestaciones del deudor que es la sociedad, sólo se aplica la forma del endoso. En relación con las formalidades de la transmisión, ha sido objeto de muchos problemas e interpretaciones, existía un Decreto del ´36 en lo que se decía que la transmisión de títulos-valores exigía escritura pública. Lo que era provisional se convirtió en definitiva, por ello en el año ´88, el TS decía que era un requisito de oponibilidad. La LMV del ´88, en la DA 3ª deroga el decreto del ´36 y declara que la transmisión de valores representados en título no está sujeta a escritura pública, salvo en el supuesto de títulos al portador cuando esa transmisión no se efectúe con la intervención de una entidad de crédito. Esto plantea la virtualidad de los títulos al portador, antipatía del legislador ante estos títulos, anonimato del portador. No se identifica con la importancia del documento. La restricción a la libre transmisibilidad de las acciones Nos centramos en la posibilidad delimitada de la transmisión de las acciones. La SA al contrario que en la SL es libremente transmisible, pero también es verdad que la libertad se puede restringir. Restricciones de tipo legal, las del art. 62, instransmisibilidad antes de la inscripción o el aumento de K social en relación con las acciones nuevas emitidas. Es una norma problemática, si uno es muy riguroso, si la inscripción es constitutiva del tipo social, si esto es así, hay que decir que antes de eso no había acciones. Viendo esto con más sentido


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común, se puede decir que acciones no habrá pero no se puede negar que algo hay, una participación en la sociedad que se está constituyendo o ampliando. Parte de la doctrina y el TS, dicen que estos contratos son válidos, estas posiciones patrimoniales que se transmiten son válidas, pero esa transmisión no puede oponerse a la sociedad hasta que no esté inscrita o hasta que el aumento esté inscrito. Otro tipo de limitaciones son las que establece la voluntad de las partes. Distinción entre limitaciones al margen de los estatutos como cláusulas entre socios –sindicatos de bloqueo-, si esto es así y el pacto se rompe una de las partes es que el nuevo socio cuando se acredite la transmisión no va a tener ninguna limitación frente a la sociedad. Las otras limitaciones son las estatutarias, las más relevantes. Tratan de evitar que ingresen como socio personas extrañas a los socios que hasta ese momento existen. Art. 63 LSA y 123 del Reglamento del Registro mercantil. Además se establece disposición obvia y es que no se puede convertir la limitación en prohibición de transmitir. El art. 63.2 reitera. (Completar). En el 123. 4 se admite la prohibición de transmitir las acciones durante los dos años siguientes a la constitución de la sociedad. Esta limitación reglamentaria trata de dar estabilidad a la sociedad durante los primeros ejercicios de la andadura. Se establece también como limitación general que estas no pueden impedir al accionista obtener el valor real de las acciones. El que fija en caso de discrepancia el valor real de las acciones es un auditor o en su caso el que nombre el RM en el caso de que no haya. Ha de respetarse el principio de igualdad entre los accionistas. Art. 146 LSA que se ubica en la parte de modificación de estatutos, la introducción de una limitación a la transmisión tiene que ser objeto de una modificación de estatutos. El art. 146 establece un período de vacancia en relación con la vigencia de las limitaciones impuesta por los estatutos. Los accionistas afectados que no hayan votado a favor del acuerdo, están protegidos por esta disposición. Las cláusulas más usuales son las llamadas de autorización, los administradores según el 63.3 LSA han de dar autorización a la transmisión, se reflejan las causas que han de justificar la limitación. Se prohíbe en el RRM si cabe arbitro para solucionar este problema, norma en virtud de la cual de si en dos meses no hay pronunciamiento de administradores tras pedir la autorización, no se dice nada, se presume que se consiente. Los estatutos pueden obligar que un socio al querer transmitir haya de ofrecérselas a los socios o a la propia sociedad. Limitación legal a la transmisión de las acciones, está sujeta a la autorización de la sociedad. Si se transmiten desconociendo limitaciones que imponen a la transmisión, hay que diferenciar entre negocio de transmisión que es válido, no puede afectar a la validez del contrato de transmisión de las acciones y el problema se plantea con la


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oponibilidad. La Sociedad puede desconocer al adquirente como socio, se plantea un problema de doble régimen, frente a la sociedad, el único socio conocido es el transmitente, entre ellos el que adquiere. Los derechos de socio serán ejercidos por el transmitente. En el art. 64 se posibilita el hacer extensivas estas limitaciones a las transmisiones por causa de muerte, pueden imponer que los herederos adquieran o no la condición de socio. En relación con los negocios sobre las propias acciones, vamos a verlo de forma muy general. Arts. 74 y ss. de la ley. Lo primero que hay que diferenciar es la situación en la que la sociedad adquiere originariamente sus propias acciones. La LSA prohíbe que la SA suscriba sus propias acciones para una correcta incorporación del patrimonio social. Si esto sucede, no se anularía, sino se le impone la obligación de suscribirlas a ciertas personas de desembolsar sobre socios fundadores, --- o los administradores. Si la SA adquiere de forma derivativa acciones propias, ya están previamente suscritas y están sometidas a circulación. La ley diferencia entre supuestos, el art. 75 establece unos requisitos para que la SA pueda adquirir sus propias acciones, dos, que le autorice la junta general, que sea en un volumen máximo que no puede rebasar un 10% de la cifra de K social. Cuando la sociedad infringe el 74, porque suscribió acciones propias o viola el art. 75, el art. 76 da la orden de vender esas acciones en el plazo de un año. Incluso si en el plazo del año no se han trasmitido, la orden es la reducción del patrimonio social. Supuestos en el art. 77 que son de adquisiciones derivativas no afectadas por el art. 75, no se valora si procede o no una adquisición de acciones, sino que se corresponden con supuestos determinados, se liberaliza la adquisición de acciones propias, por ejemplo, una reducción de K social determinado por la sociedad. La reducción justifica la adquisición para luego amortizarlas. Si el socio deja sus acciones en herencia a la sociedad. Si son a título gratuito o si las acciones íntegramente liberadas se adquiera como adjudicación judicial en pago de un crédito con un socio. Es permisible pero la tenencia de acciones propias no es deseable, por ello, el art. 78 establece que han de ser transmitidas o amortizadas en el plazo de 3 años. La acción como objeto de derechos En relación con la copropiedad está en el art. 66 que contiene una advertencia y dos normas: las acciones son indivisibles, dicho esto es verdad que puede haber co-titularidad sobre la acción y esa es la situación que regula el 66. En ese caso, se dice que la sociedad ha de nombrar representante común para que la sociedad se entienda con él


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como socio. El cumplimiento de la obligación de aportar puede pedirse a cualquiera de los cotitulares. Más allá de ello, la sociedad no se inmiscuye. El usufructo de acciones Puede ser frecuente. Quién es el titular de la acción, obviamente el nudo propietario, por tanto, en principio es la persona a la que le corresponden el ejercicio de los derechos de socio, excepto el derecho al dividendo que corresponde según el 67.1 al usufructuario. En el caso del derecho de suscripción preferente como dice el art. 67 corresponde al nudo propietario, si éste no lo ha ejercido diez días antes de que termine el plazo, entonces puede ejercitarlo el usufructuario. Internamente las partes pueden decidir lo que quieran. La prenda de acciones no se va a ver. Las acciones pueden ser objeto de un derecho real de garantía, el deudor pignorante es el accionista. Derechos de socio. Obligaciones de socio. Partimos de que la acción representa una condición abstracta. El socio tiene sus derechos y su obligación de aportar al patrimonio social valores económicos al menos igual al valor nominal. La posición de socio es compleja. Art. 48, acción como conjunto de derechos que incorpora obligaciones. De ello depende el ejercicio de algunos derechos. Se suspende el derecho a dividendo y la adquisición preferente. El art. 48 pretende ser exhaustivo para indicar cuáles son los derechos de socio que acompañan a la acción, menciona una serie de derechos que se agrupan en derechos políticos y en derechos económicos o de naturaleza patrimonial, derecho a participar en las acciones sociales, el derecho al dividendo acordado que es una concreción de ese derecho a participar. El derecho a participar en el patrimonio resultante con la cuota de liquidación. También derechos administrativos o de contenido político, voto, asistencia a la junta general, de impugnación de acuerdos sociales. Otros derechos de naturaleza mixta como el de suscripción preferente o el de asignación gratuita. El 48 no totaliza los derechos de socio porque en las reformas sucesivas de la LSA incorpora derechos que a veces sólo tutelan derechos de información del socio u otros que garantizan el funcionamiento de la sociedad. Derecho para exigir presencia de notario en juntas generales del que tiene más de 1%, con más de un 5% se puede pedir una auditoria. Se reconocen en función de una participación necesaria en la sociedad. Otras formas de ver los derechos de socios, algunos no se ejercen como auténticos de crédito frente a la sociedad, el derecho a obtener el dividendo adecuado, el derecho a la cuota de liquidación.


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Otros derechos atribuidos por los estatutos sólo a un grupo, por ejemplo, los derechos de las clases de acciones, tienen idéntico contenido de derecho pero superiores al resto de acciones, sólo son de contenido económico, derecho a un dividendo preferente. Sabiendo esto, hay que ver que el art. 48 peca de ingenuo al olvidarse que hay una clase de acciones que son las acciones sin voto de los arts.90 y ss. el derecho de voto, por lo tanto, no es inherente a la acción. Derechos de contenido económico El derecho a participar en las ganancias sociales. Art. 48.1. En las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. Está ligado al fundamento del contrato de sociedad, que está imbuido de ánimo de lucro. El principio general es que el ánimo de lucro es esencial en sociedad mercantil aunque excepcionalmente puede no existir. Hay que tener muy claro es que se configura como un derecho abstracto en el sentido de que no genera per se ninguna pretensión inmediata del accionista con respecto a la sociedad, no es un derecho de crédito, no permite exigir en cualquier circunstancia participar de las ganancias sociales, se puede invocar para evitar que una junta general ejercicio tras ejercicio se niegue a acordar el derecho de dividendo con respecto a los accionistas. Para resolver sobre la aplicación del resultado del ejercicio. No quiere decir que se haya de acordar el reparto de un dividendo, sino que la junta general está vinculada por las normas legales, tienen que dotar la reserva legal, gastos de comercio, I+D, compensar deudas, etc. Con el resto se puede decidir qué hacer, no hay obligación de repartir de dividendos, hay que decidir pensando en el interés social, de manera que el derecho se puede hacer valer si de forma sistemática de forma no justificada no se está atendiendo al derecho de obtención de dividendos de los socios. El TS en un caso de usufructo, una señora invocó su derecho a percibir dividendos cuando no lo justifica el interés legal. Por lo demás, en la práctica del día a día, esto es más complicado. En las sociedades cotizadas es más complejo. Demostrar que no existe interés social en retener patrimonio es muy difícil. El derecho al dividendo es la concreción a participar en la participación en las ganancias sociales. Supone el nacimiento de un crédito del socio frente a la sociedad. Es un crédito ordinario, un crédito dinerario, cuándo pueden repartirse dividendos, primero han de cubrirse las reservas legales y estatutarias que estén establecidas. Reserva de un 20% del patrimonio social, otras impuestas por legislación contable, la de fondo de comercio, un 5% del beneficio y también ha de darse la circunstancia de qeu las reservas disponibles sean igual al gasto de I+D recogido en los estatutos.


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La condición de que ha consecuencia del reparto el patrimonio neto contable ha de ser mayor que la cifra de K social. Cumplidas estas condiciones, la junta general es libre para aprobar el reparto del dividendo. Esto es en garantía de acreedores, es objeto de responsabilidad. El reparto de los dividendos, esto se ha de distribuir entre los socios. El art. 215 LSA, en el caso de socios ordinarios se hará en proporción en función del grado de cumplimiento de la obligación de aportar, depende del grado en que se haya producido el desembolso efectivo con respecto al valor nominal de la acción. Esto sólo en el caso en que el plazo de aportación aún no haya pasado. Si ha pasado, la sanción es no obtener ningún dividendo. Si son acciones privilegiadas, hay que estar a lo que digan los estatutos. Si la junta general acuerda repartir dividendos en contra del 213, son lo que se llaman dividendos ficticios, no había patrimonio bastante para atender las reservas requeridas, sufren los terceros. El art. 217 se titula restitución de dividendos, devolución más interés legal si los perceptores conocían la irregularidad, sólo se puede pedir la restitución a los socios de mala fe. Acuerda la distribución la junta general de acuerdo con el balance aprobado. No sólo la sociedad, también los administradores si se dan ciertas circunstancias, sólo sería un dividendo a cuenta, es como una anticipación de cantidades en concepto de dividendo que decidirá la junta general de accionistas (objetivo de mantener contentos a los socios). Para esto, hay requisitos rígidos: han de acreditar un estado contable de liquidez suficiente para proceder al reparto, además la cantidad objeto de reparto no puede exceder de los resultados que en ese momento se hayan obtenido. Estas cautelas para que después la junta general no se encuentre con que los dividendos no cumplan el 213. La prescripción del derecho a dividendo. Si la sociedad no es diligente en el pago, la prescripción se establece en 5 años. Un derecho paralelo es el del socio para participar en patrimonio resultante de la liquidación, art. 48.2.a. Participación en el patrimonio que resulte en su caso de la liquidación. El derecho a la cuota de liquidación está sujeto al principio de igualdad de trato, derecho a la cuota de liquidación que se disfruta con respecto a la participación del socio en el capital social. Cuando este derecho nace, las acciones no han de tener dividendos pasivos. El derecho a la cuota de liquidación nace según 74-76 en el momento en que se aprueba el balance final y pasa el plazo de impugnarlo. (Causas de disolución del 260 de la ley). El derecho preferente a la suscripción de nuevas acciones


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Se vincula siempre a la emisión de nuevas acciones con motivo de una operación de aumento de capital social. Art. 48.2.b. Es un derecho mínimo del accionista, lo cual no quiere decir que nazca siempre ni que se puede excluir cuando así lo indica el interés social. Este derecho se ostenta en proporción al valor nominal de las acciones, el 70.2 prohíbe alterar el valor nominal de la acción y el derecho a la adquisición preferente. sE hace con proporción al capital suscrito. Desde el punto de vista político, se le permite al socio que mantenga su poder relativo en la sociedad como consecuencia del aumento del K social. Le garantiza que la hipotética entrada de nuevos accionistas, trunque su posición. Derecho en un porcentaje en el aumento igual al porcentaje de la suscripción con respecto al capital social previo. Es un derecho mixto porque también tutela el poder económico en la sociedad a parte del poder político, lo que valgan mis acciones se nutre de la cuota de reservas que esas acciones atraen del patrimonio social. Si unos terceros suscriben, la misma cuota de reservas ha de repartirse entre más accionistas, para alimentar el valor real de las acciones nuevas y disminuye el mío. Por ello, me garantizan mi derecho para seguir velando por ese derecho económico. Cuando se exige prima de emisión es porque a mí me anulan ese derecho de suscripción preferente en virtud del interés social, pero mi derecho económico me lo han de mantener, por eso ellos aportan más para que el valor real de mi acción no disminuya. La regulación está en arts. 158 y 159 LSA. El derecho de suscripción preferente corresponde a los accionistas, y les corresponde en un porcentaje igual al porcentaje que representan sus acciones en la cifra de capital antes del aumento. Además los titulares de obligaciones convertibles en acciones, los obligacionistas de la sociedad, son titulares de derechos emitidos en la sociedad, obligaciones con virtualidad de convertirse en acciones. Son prestamistas de la sociedad. Aportaron fondos y por ello también pueden optar ese derecho de crédito con la entrega de acciones. Cuando se aumenta la cifra de capital social, éstos han de tener derecho de suscripción preferente porque tienen una expectativa de ser socios en proporción determinada. Se les ha de dar la opción. Supuestos de no nacimiento de este derecho. Art. 159.4, supuestos en los que la emisión de acciones se hace para posibilitar una operación societaria legítima como conversión de obligaciones en acciones, si esto es así las acciones están reconocidas a los obligacionistas o en el caso de fusión por absorción. La sociedad fusionada se extingue y la otra la absorbe, la sociedad absorbida se extingue como persona jurídica pero el patrimonio y los socios pasan a la absorbente. Para lograr esto, hay que aumentar la cifra de KS de la absorbente que se asignan a los socios de la absorbida. En un tercero caso, el art. 60.4 LMV, no se respeta este derecho cuando una OPA se articula ofreciendo acciones de la sociedad que lanza las


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OPAs. Se puede ofrecer dinero o el canje de acciones de la sociedad que va a ser controlada y se dan acciones de la sociedad que lanza la OPA y para ello ha de lanzar más acciones aumentando la cifra de KS. Regulación de la exclusión La exclusión del derecho de adquisición preferente, 150,1, 2 y 3. Es más complejo por el procedimiento y el trasfondo. Se excluye el derecho en atención al interés social. Los requisitos son los siguientes: -acuerdo de la junta general apoyado en informe de los administradores sobre la concurrencia de las circunstancias y un informe del auditor sobre el valor razonable de las acciones –puesto que ha de emitirse prima-. La prima tiene que conseguir que el desembolso se adecue al valor razonable de la acción. Particularidades del 159 para las sociedades cotizadas, el valor razonable se considera sin más el valor de cotización el día que se decide el aumento con exclusión del derecho de suscripción preferente. -los administradores pueden decidir el derecho a la suscripción preferente cuando actúan por delegación de la junta. También pueden decidir porque el interés social así lo requiere, se les obliga que la emisión se haga por valor no menor al neto de las acciones. El plazo, en sociedades no cotizadas es de un mes, en las cotizadas se cifra en 15 días. El porcentaje, la forma en la que se ejercita es la proporcionalidad entre la participación en la KS del antiguo socio y su preferencia para suscribir, esto se calcula por el tipo de cambio, por ejemplo, 2 acciones nuevas por una nueva. Son proporciones para todos los accionistas igual. Puede pasar que uno no tenga suficientes acciones viejas para suscribir una nueva, para ello, se pueden vender los derechos de suscripción preferentes que son susceptibles de transmisión según el 158.3 o lo compras tú o te agrupas con otros socios resultando una co-titularidad sobre la acción suscrita. Ha de publicarse en el BORME. El derecho de asignación gratuita Surge en los aumentos nominales. El socio no aumenta patrimonio, sino que la sociedad le asigna las acciones que le corresponden en virtud de su participación anterior. En vez de repartir dividendos, se aumenta el KS y reparte las acciones. Art. 158.3. También se reconoce como transmisible este derecho. (Controlar la división de los epígrafes con el tema siguiente).


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Tema 23. La acción (II) La acción como fundamento de la cualidad de socio.

a. Acción calidad de socio: El socio, detentando una acción, tiene derechos y la obligación de aportar al patrimonio. La acción atribuye una serie de derecho al socio, y algunos de ellos dependen de que el socio realice ciertas cosas.

b. Derechos y obligaciones del socio:

El art.48 atribuye derechos al socio que pueden ser políticos o económicos. Económicos: dividendos (derecho a participar en las ganancias sociales) derecho a la cuota de liquidación. Políticos: cuota, asistencia en la Junta General, información, impugnación de acuerdos sociales. Mixtos: suscripción preferente y asignación gratuita, vinculados a la ampliación del capital. Pero el art.48 no contiene todos los derechos porque la LH contempla otros: -derecho a que el socio o conjunto de socios que tengan como mínimo un 1% puede pedir que levante acta de la Junta General un notario. -derecho a pedir una auditoria de cuantas al socio o conjunto que tenga una participación mínima del 5%. Hay derechos del socio que se ejercen como derechos de crédito: derecho a obtener dividendos…otros derechos de socio se atribuyen a un grupo de socios determinados: clases de acciones que tienen privilegios económicos (dividendo preferente, derecho de preferencia en la cuota de liquidación, etc.) El art. 48 olvida cosas, pues al reconocer el derecho de cuota éste no es un derecho inherente porque pueden existir acciones son cuota.


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Derecho a participaren las ganancias sociales: Está vinculado al fundamento del contrato de sociedad, pues se entiende que se persigue ánimo de lucro en toda sociedad (principio general en toda sociedad mercantil). Se configura como un derecho abstracto en el sentido de que no genera por si ninguna pretensión inmediata del accionista frente a la sociedad, no puede exigir en cualquier momento participar en las ganancias sociales. Se puede invocar para evitar que una Junta General se niegue de forma sistemática a acordar el reparto de dividendos. El resultado del ejercicio s distribuye conforme a lo que diga la Junta General que ha de seguir unas normas (reservas legales, estatuarias, pérdidas…) y decidir tambien de acuerdo con el interés social. Sólo cuando se abusa de forma sistemática de esta libre disposición de los resultados puede hacerse valer este derecho a participar las ganancias sociales. La concreción de este derecho es el derecho a obtener el dividendo. Cuando la Junta General acuerde distribuir dividendos nace un derecho de crédito ordinario del socio frente a la sociedad que es el derecho al dividendo. Antes de repartir dividendos con los beneficios hay que cubrir las reservas legales (10% del fondo de comercio, iguales a gastos I+D) y las estatutarias. Después de ello el patrimonio neto contable ha de ser mayor a la cifra de capital social para repartir dividendos. Todos estos son límites para los acreedores. Una vez decidido el reparto de dividendos, el art. 215 LH dice que los dividendos se distribuirán en función del grado de cumplimiento de la obligación de aportar, no del valor nominal de la acción. Si se ha cumplido el plazo de los dividendos pasivos se suspende el derecho del socio a los dividendos. Si hay acciones privilegiadas habrá que estar a los Estatutos para ver cuál es el dividendo. Si la Junta general infringe las limitaciones que establece la LH para repartir los dividendos, según el art.217los socios deberán restituirlos con el interés legal cuando se pruebe que sabían que no se podía repartir o a los que por su condición tenían obligación de conocerlo (mala fe o negligencia). Es la Junta General la que decide sobre la aplicación del resultado del beneficio. Los administradores pueden decidir repartir un dividendo a cuenta, es decir, una certificación del dividendo que decidirá la Junta General, cuando se den unos requisitos: acreditar un estado contable en que se ponga de manifiesto que hay liquidez, que la cantidad objeto de reparto no exceda los resultados que aunque el estado contable una vez atendidas reservas y pérdidas. La prescripción del derecho al dividendo se establece en las Juntas generales.


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Derecho a participar en el patrimonio de la liquidación Se regula en fase de liquidación de la sociedad. Es también un derecho abstracto que depende del resultado de la liquidación. Se concreta en el derecho a la cuota de liquidación, que se disfruta, como casi todos los derechos, en función de la participación nominal el capital social ( no en la aportación como en el dividendo, pues se reclamarán los dividendos pasivos a la hora de la liquidación). Según el art.274 nace este derecho en el momento que se aprueba el balance final y pasa el plazo sin que ningún socio se oponga a este balance. Una vez que se pagan deudas en la liquidación si queda patrimonio social se aprueba por la Junta general el balance final y se reconoce la participación de los socios, si nadie lo impugna, el derecho a la cuota de liquidación. Una vez se ha hecho esto se procederá a la cancelación de la inscripción de la sociedad en el reglamento mercantil. Derecho preferente de suscripción: Se vincula siempre a la emisión de meras acciones con motivo de una operación de aumento del capital social. Lo reconoce el art.48.2.b. es un derecho mínimo del accionista, lo cual no quiere decir que marca siempre no que pueda excluirse por circunstancias del interés social. Este derecho se ostenta en proporción al valor nominal de las acciones, es decir, en función de la participación en el capital social. Tiene naturaleza mixta porque atiende a una exigencia política: mantener la posición relativa de poder en la sociedad le garantiza que su posición política se mantiene porque puede suscribir acciones nuevas en el mismo porcentaje que participaba en el capital social antes. Y económica: mantener el valor real de las acciones que se nutre de la cuota de reservas. Se regula en el art. 158 y 159 LH. Corresponde este derecho a los accionistas a emitir acciones nuevas en proporción al valor nominal de sus acciones: en un porcentaje igual al que representan sus acciones sobre el capital social antes de aumento. Aparecen las obligacionistas, que son titulares de unos derechos (retribuir lo que aportan) y en ocasiones pueden optar por convertir su derecho de crédito por acciones (obligaciones convertirlas en acciones); cuando se amplía el capital social los obligacionistas tienen también que tener derecho de suscripción preferente porque tienen unas expectativas de socio, y hay que darles preferencia frente a terceros. No nace el derecho de suscripción preferente en los casos del art.159.4 cuando va a realizarse una operación legítima: conversión de


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obligaciones, fusión por absorción (la sociedad realiza una cuerdo de fusión con otra y la sociedad fusionada se extingue y la otra la absorbe: la sociedad absorbente acoge el patrimonio y a los socios de la sociedad absorbida para lo cual hay que ampliar el capital social de la sociedad absorbente y las acciones se asignan a los socios de la sociedad absorbida), OPA articulada ofreciendo acciones de la sociedad que lanza la OPA en vez de dinero( se necesita una ampliación de capital). La exclusión del derecho de suscripción preferente es más complejo. Se excluye el derecho de suscripción preferente en base al interés social. Requisitos: -acuerdo de la Junta general apoyado en un informe de los administradores y un informe del auditor sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad. Va a haber primas y tendrá que conseguir que el valor nominal más la prima sea el valor razonable. -en sociedades que cotizan en bolsa el valor razonable es el valor de cotización el día que se decide el aumento. Es estos casos, los administradores pueden decidir la suspensión del derecho de suscripción preferente. El ejercicio del derecho de suscripción preferente se hará en un mes en las sociedades cotizadas y en 15 días en el resto. Se calcula el tipo de cambio por los administradores en función de las acciones antiguas y las nuevas, respetando siempre la proporcionalidad en la nueva cifra de capital social. Si no se tienen suficientes acciones pueden vender y comprar derechos de suscripción preferente. El acuerdo aumento de capital tiene que publicarse en el BONME con sus características. En aumentos de capital nominales (no hay que desembolsar sino que es el patrimonio social el que cubre el desembolso) hay un derecho de asignación gratuita, también transmisible. Los socios tienen expectativas sobre el patrimonio social porque han sido ellos los que han contribuido a su formación, y si el aumento de capital se hace con cargo al patrimonio social los socios han de ser los primeros en suscribir las acciones. El derecho de suscripción preferente es potestativo y si el socio no quiere ejercitarlo lo puede transmitir, sin embargo, con el derecho de asignación gratuito no se transmite el derecho a suscribir, sino la participación del socio en el aumento. Pasado el período para transmitir los derechos de asignación gratuita, la sociedad adjudica las acciones. Es un derecho con vigencia determinada, pues transcurrido el período de transmisión se adjudican las acciones a quienes se acrediten como titulares de derechos de asignación y en su defecto a los antiguos socios. En el derecho de suscripción preferente hay que suscribir y desembolsar. Derecho de asistencia y voto en la Junta general Art. 48. 2.c LSA. Se decía que el derecho de asistencia era un derecho instrumental del derecho de voto, pero no así y ambos derecho pueden diferenciarse ya que existen acciones sin voto (los titulares de éstas sí


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pueden asistir pero no votar) y se plantea la posibilidad de emitir por correo (sin asistencia). Los accionistas constituidos en la Junta general previamente convocada formarán acuerdo por la mayoría de los votos emitidos. Los accionistas ostentan el derecho de voto en función del capital suscrito, es decir, en función del valor nominal de la acción y el capital social. Así, quien tiene una mayor participación en el capital social tiene un mayor poder en la sociedad. Aunque la ley obliga a guardar una proporción entre la participación en el capital social y el capital social, en los estatutos se puede establecer que sólo se pueda ejercer el voto por un máximo de acciones. El derecho de voto es irrescindible de la acción, y no es transmisible. Se puede ejercer por el propio accionista o a través de representante, art.156. de otorgarse representación, habrá de ser por escrito, con carácter especial para cada Junta y es siempre revocable. En las grandes sociedades, las entidades de crédito que son depositarias de las acciones o las sociedades financieras pueden pedir a los socios la representación con unas condiciones: indicar el orden del día, pedir instrucciones para el voto e indicarse el sentido del voto (sólo puede cambiarse el sentido en interés del representado y comunicándoselo). Los estatutos pueden fijar el número máximo de votos que con carácter general podrá deposita un accionista. Es una restricción de derechos que hay que interpretarlo restrictivamente. En el caso de que hayan acciones sin voto (como contra partida hay privilegios económicos) que se limitasen los votos, habrá que compensar económicamente los votos que no se ejercen para que la cláusula sea lícita. En el caso de las sociedades cotizadas, que están sometidas al riesgo de OPAS y hay una cláusula estatutaria que limite los votos no tiene sentido lanzar una OPA (no da los votos para controlar) y es dudoso que esto sea lícito puesto que las sociedades cotizadas se rigen por la lucha coyuntiva y así se consta la competencia en los mercados de valores. El derecho de voto puede ser suspendido en caso de que el accionista no haya desembolsado los dividendos pasivos. Cuando cumpla su obligación el socio recuperará el derecho. Cuando la sociedad tiene acciones propias adquiridas legalmente, el régimen de la acción queda alterado puesto que la sociedad no tiene derecho al voto ni al dividendo ni a la suscripción preferente, y sólo conserva el derecho a la asignación gratuita. Los derechos de suscripción preferente y dividendos se prorratean para el resto de los socios. Las bases de disfrute son derechos económicos que se reconocen a ex socios; sus acciones han sido amortizadas y se les ha reembolsado el valor nominal de las acciones en una situación en la que el valor real era mayor al nominal, y para compensar esa diferencia se les reconoce unos derechos económicos. En relación con el derecho de asistencia, es también limitado y se podrá exigir la posesión de un número mínimo de acciones para acudir a la


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Junta general. Esto se establece para hacer operativa la Junta. Nunca el número de acciones exigido podrá ser superior a un 1% de las acciones cuando no se pueda acudir se pueden juntar acciones con otros socios para así acudir. Derecho de información Derecho mínimo del socio. Se trata de implicar al socio en el marcha de la sociedad. Es un derecho importante para que las minorías puedan ejercer un control sobre la sociedad. Casos particulares en que está reconocido: cuentas anuales, modificación de estatutos, aportaciones no dinerarias, exclusión del derecho suscripción preferente… Con carácter general aparece en el art.112 LSA y se refiere a la celebración de la Junta general. Se podrá solicitar 7 días antes información sobre los puntos del orden del día. También se puede solicitar verbalmente la información, siempre y cuando el accionista no tenga más de ¼ del capital social. Régimen de accionistas sin voto: se regula en los arts. 90 a 92 LSA. Fueron una novedad en la ley de 1989. La Junta Directiva no obligaba a crearlas sino que posibilitaba que los estatutos lo eligieran. A cambio de nacer sin derecho de voto, atribuyen unos privilegios económicos a sus titulares. Son un instrumento para la financiación de la sociedad: han de ser suscritas y obligan al desembolso del valor nominal. Sus titulares soportan la financiación sin poder tomar decisiones. Sirven para evitar las OPAs, pues esas acciones no son atractivas para quien lanza una OPA. Sirven para aquellos socios a quienes sólo les interesa la retribución de las acciones, quieren el dividendo y no el poder. También reconoce el abstencionismo accionarial. Por lo demás, participan del resto de connotaciones del resto de las acciones. Lo único que les pasa es que nacen sin derecho de voto, lo cual no quiere decir que la privación sea total y definitiva y hay situaciones en que sí tiene voto: -art. 92.3 LSA: modificaciones estatuaras que supongan un perjuicio para las acciones sin voto. Las acciones que formen una clase (son distintas por sus distintos derechos) tienen que tomar la decisión sobre la alteración de sus privilegios de clase; se precisa, así, doble acuerdo para modificaciones que perjudiquen los derechos de clase: acuerdo de la Junta general y acuerdo de la mayoría de las acciones de clase (Junta especial de los accionistas de la clase). -las acciones tendrán derecho de voto (se los reconocerá) cuando la sociedad no cumple con los privilegios económicos que conlleva que sean acciones sin voto si es el principio es la compensación por no tener voto, si no se respeta tendrán que ejercer el voto. Las clases de acciones son privilegiadas. Los privilegios que se pueden establecer son sólo económicos, no políticos. Son de carácter legal, y


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prevalecen sobre los establecidos estatutariamente. Hay que respetar esos privilegios para todas las accione sin voto. Son tres: 1. derecho a un dividendo mínimo anual que podrá ser fijo o variable según establezca los estatutos. La Junta general tiene la obligación de acordar se dividendo. El art.91 dice que hay que ponerlo en relación con el art.213, pues hay que repartirlo siempre y cuando sea posible repartir ese dividendo legalmente. Si no hay posibilidad de repartir el dividendo mínimo se acumula hasta 5 años ese dividendo mínimo. Cuando se reparte el dividendo mínimo se recupera el derecho al voto. Además del dividendo mínimo se tiene derecho al dividendo ordinario. 2. participación privilegiada en las pérdidas: si se reduce el capital social por pérdidas (los socios acuerdan reducir la cifra de capital social, para lo que habrá que amortizar acciones o reducir el valor nominal de las emitidas) el accionista no percibe nada y se queda son las acciones. Los accionistas sin voto serán los últimos en verse afectados y sólo cuando la reducción supere el valor nominal del resto, les afectará este mecanismo; hasta que las pérdidas no hayan sido asumidas por los accionistas ordinarios, no se podrán amortizar las de los accionistas sin voto. La Junta tiene que calcular las consecuencias de la reducción del capital de manera que no se perjudique a los accionistas son voto. 3. participación en el derecho a la cuota de liquidación: son los primeros que participan en el cobro de la cuota de liquidación. Clases de acciones Surge el concepto de clases de acciones cuando hay ciertas acciones que tienen unas connotaciones distintas al resto. No todas las acciones conceden los mismos derechos y así ay acciones ordinarias y acciones privilegiadas. Los privilegios sólo pueden ser económicos, no político. En cuanto a los económicos no son válidas las que supongan percibir un interés al margen de la marcha de la sociedad. Las clases de acciones se rigen por el sistema del doble acuerdo en caso de lesión. La lesión directa dad por una modificación que los afecta directamente. También puede haber lesión indirecta (ejemplo: creación de otra clase privilegiada que les puede afectar). En casos de lesión ya sea directa o indirecta hay que aceptar las modificaciones tanto en la Junta general como por mayoría de la clase de acciones.

El privilegio más frecuente es el dividendo preferente. Si existe esta clase de acciones, la Junta general tendrá que acordarlo siempre que sea posible. Si es acumulable o no es dividendo preferente no repartido será decidido por los estatutos. Se plantea si pueden crearse acciones con este privilegio existiendo acciones sin voto.

Además está el concepto de serie, art.49.2: acciones que tienen igual valor nominal. Es importante al articular los derechos de voto,


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suscripción preferente y asignación gratuita. Hay acciones que confieren más derecho, pero no es una cuestión de privilegios, sino de proporcionalidad. (No es posible el privilegio de que un voto valga más que otro en la anónima, sí en la limitada). Acciones con privilegio en el dividendo Concepto de clase –por los derechos- y concepto de serie –por el nominal-. 6-V-2008 Obligaciones de los socios Obligación de aportar que contrae el socio, tiene que cumplirse en el momento de la suscripción al menos con un cuarto del valor nominal. Los estatutos pueden indicar otra cosa y referirse al total del capital suscrito. El resto de la cantidades pendientes de desembolso forman los dividendos pasivos que son cantidades que el socio suscriptor se obligó a aportar pero que todavía no han sido objeto de desembolso. La ley dice que estos dividendos pasivos forman un crédito de la sociedad frente al socio, con un plazo limitado para su desembolso. Si es una aportación dineraria, en metálico lo fijan los estatutos o si no lo fijan los administradores –por ejemplo, con ampliación de la cifra de capital social-. Si son in natura, la ley fija un plazo de 5 años, aunque hay que tener en cuenta el art. 12 igualmente que en la entrega que la aportación en metálico. Cuando el accionista cumple el plazo fijado por los estatutos, administradores o por la ley, entonces se puede calificar al accionista como moroso. Art. 43. A diferencia de lo que sucede en el CCo con la mora, aquí no hay que interpelar al deudor, sino que es autómatico, las consecuencias hay que verlas respecto a su posición como socio y como deudor con respecto a la sociedad. Se suspenden una serie de derechos, el derecho de voto, el derecho al dividendo, el derecho de suscripción preferente, no el derecho de información, no el derecho de asistencia a la junta, ets. Todos los derechos políticos y económicos quedan suspendidos. Si cumple, depende en que momento cumple, si paga, recupera su posición y podrá pedir los derechos si no han prescrito –el derecho al dividendo suscribe a los 5 años-, si por ejemplo ya se ha cerrado el plazo de suscripción, no podrá ya hacerlo.


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En relación con la sociedad, los dividendos pasivos que no se han pagado, se reconoce una acción judicial para exigir el pago del crédito, esa reclamación se puede acompañar con una petición de compensación por daños y perjuicios que se hubieran producido en perjuicio de la sociedad. Se puede buscar un tercero interesado en suscribir esas acciones por su cuenta y riesgo y la cantidad aportada por el antiguo socio y esas cantidades no se devuelven, sino que la sociedad las retiene. La venta de estas acciones tiene que llevar garantías, si no es cotizada, ante un fedatario público, si es cotizada ante un miembro de la bolsa donde las acciones de la sociedad coticen. Es difícil que esto se de puesto que las cotizadas suelen exigir siempre el desembolso pleno. Si la enajenación no se puede realizar porque no hay tercero dispuesto a comprarla, la sociedad puede proceder a amortizarlas, disminuyendo la cifra de capital social. La parte desembolsada en el momento de la suscripción, no se devuelven. En esta decisión de amortización, hay autores que ven una forma de exclusión del socio de la sociedad, es una expulsión del socio incumplidor. No hay que confundir el derecho de exclusión de un socio de una sociedad capitalista con el derecho de separación. El fundamento es completamente distinto. La exclusión es una decisión de la sociedad, una especie de sanción mientras que la separación es decisión del socio y en las capitalistas no es libre puesto que puede provocar un quebranto de la sociedad. Con la separación, el socio recibe lo aportado y eso supone una descapitalización y despatrimonialización de la sociedad. Esto por ello está muy limitado. (En la anónima sólo cabe separación en tres casos). El art. 46 se plantea el caso de acciones afectadas por dividendos pasivos y que son transmitidas por el socio, entonces la ley establece responsabilidad solidaria entre el nuevo socio y los responsables del cobro antiguos. Sólo podrán ser estas acciones nominativas. En relación con la adquisición y pérdida de la adquisición de socio, puede ser originaria mediante el acto de suscripción de la acción pero también puede ser derivativa inter vivos o mortis causa. La LSA permite ciertas cláusulas para recuperar acciones de socio fallecido. La transmisión puede ser voluntaria o también a través del derecho de separación que es también una vía voluntaria para perder la condición de socio y no entra nadie en su lugar, se amortizan sus acciones. En el carácter forzoso, se puede pensar en la exclusión. Finaliza tema


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Tema 24. Órganos de la Sociedad Anónima La Junta General Cuando ella se pronuncia, es la SA la que habla. Evolución La pasamos pero viene del momento en que la SA es reconocida por el Código de Napoleón de 1807 como una sociedad más. Diferencias de la compañía colonial entre la inglesa y la holandesa por eso hay que esperar para la JG hasta la RF.


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La junta general se concibe como el órgano soberano de la sociedad pero en la práctica ha perdido ese papel de órgano soberano porque en el momento actual se está perdiendo frente al órgano de administración que detenta verdaderamente el poder y el gobierno de la sociedad. De tal manera que la SA se nos presenta como un supuesto único en el mundo en que se produce una desunión entre el poder y la propiedad. La ley la sigue considerando soberana, no obstante. (Competencias residuales corresponden a los administradores, no a la junta). (En cuanto a los pequeños accionistas son accionistas de ahorro, no tienen affectio societatis, con eso se potencia a los administradores que es el órgano permanente). Definición legal en art. 43. URIA define como unión de accionistas debidamente convocada para deliberar y decidir por mayoría sobre los asuntos sociales propios de su competencia. La Junta General es el órgano de la sociedad a la que se le encomienda la expresión de la voluntad social a través de acuerdos sociales. Otra cosa es que está formado exclusivamente por los accionistas, único órgano, sólo ellos son parte de la Junta General. Además, es órgano necesario, no puede existir SA sin junta general y no puede ser nunca sustituido en sus funciones por el otro órgano. Es necesario pero no permanente, sólo se reúne esporádicamente. Es una reunión de accionistas. Se va a formar con la asistencia mínima exigida por la ley. Como es un órgano democrático de deliberación, es la posibilidad de los accionistas de deliberar. Decide por mayoría a los asuntos propios de su competencia.

La competencia. Tiene delimitadas sus competencias, los límites no son certeros, se van extrayendo de la lectura de la ley las competencias del órgano general. Las vamos viendo negativamente, no hay una expresión positiva.

- La existencia de los administradores que supone que sobre ellos recae la representación de la sociedad lo que nos dice que la junta general sólo actúa hacia el interior, de tal manera que no puede dar un poder de representación.

- Respeto a los estatutos sociales, aunque ella tiene la potestad de modificarlo, posibilidad de impugnación de los acuerdos sociales cuando se hayan violado los estatutos.

- Derechos de los accionistas, falta de competencia para privarles de sus derechos o para privarles de sus obligaciones.

- Respeto al interés social aunque se discute cuál es el interés social.

- Puede tomar acuerdos en el ámbito de su competencia teniendo en cuenta sus límites.

Clases de juntas


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El legislador no habla de clases, sino de Juntas que tienen que convocarse en los seis meses posteriores al cierre del ejercicio. Art. 94:

- Ordinarias. 95. Junta que tiene que ser convocada dentro de los seis meses siguientes al cierre del ejercicio económico y se tienen que tratar necesariamente esos tres temas: la censura de la gestión social, en su caso la aprobación de las cuentas anuales y decidir sobre la aplicación del resultado, ver qué hace con el beneficio. Aprueba o no las cuentas pero la formulación es competencia del órgano de administración. Dictar acuerdo sobre otras materias de su competencia. En el año 2005, el art. 95 se ha reformado y se le ha añadido el número 2, por lo que será la junta ordinaria aunque se convoque fuera de plazo. (Novedad de la ley del 14 de noviembre, 19/2005, la SA europea en España).

- Extraordinarias. 96. Toda junta que no sea prevista en el art. anterior, será calificada como junta general extraordinaria, realmente quitando esas tres materias y ese requisito de periodicidad, no existe ninguna diferencia.

La Junta Universal Art. 99 LSA. Dice que se entenderá convocada y quedará constituida siempre que esté presente todo el capital social y los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la Junta. La presencia de la totalidad. Ha copiado pero sin alterar, lo cual no está concordado con la idea de que ya existe en el ordenamiento español la acción sin voto. El art.99 se refiere a la Junta Universal, que tiene que ser convocada válidamente y constituida siempre que esté presente todo el capital social y las asistentes aceptar por unanimidad. Se ha copiado exactamente el artículo de la Ley de 1951, con el problema de que no había accionistas sin voto porque se introdujo en 1989. Se planteó si es preciso que estén los accionistas sin voto, lo que sigue siendo aún en día motivo de discusión. En España no existen sociedades de accionistas sin voto. Se plantea que no se hace referencia a si s puede asistir a la Junta Universal por representación, sí se puede porque es una Junta que se caracteriza porque no tiene convocatoria (modelo alemán). 15-V-2008 Todo el capital social ha de estar presente y cabe representación, además se requiere que todos ellos acepten por unanimidad la celebración de la junta. Todos tienen que aprobar el orden de la junta, también por unanimidad.


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Esto es así porque esta junta es una excepción a la regla general de que sin convocatoria no hay junta, la junta universal no se convoca y a cambio para cubrir la ausencia de los requisitos de convocatoria se exige que estén todos los accionistas y que por unanimidad se celebre. Lo que la caracteriza es que es una junta que la ley ve como junta espontánea. En realidad se ha convertido en una junta que utilizan pequeñas y medianas sociedades para ahorrarse los gastos de convocatoria. El legislador ha dejado abierta la posibilidad de que pequeñas sociedades opte a esto abaratando los costes de formar voluntad social a través de la junta universal. También se admite la representación, por lo tanto, problema con los accionistas sin voto. La ley ha copiado el art. 95 de la antigua ley y entonces no había accionistas sin voto. Hay que avisarles pero no condicionan. No tiene convocatoria y los requisitos se substituyen con todo el capital social presente y unanimidad para la celebración y para aprobar el orden del día. Conocen de todos los asuntos competencia de la junta. El lugar de celebración, la junta se puede celebrar en cualquier lugar porque como ya están todos los socios. En principio, por carácter espontáneo, podemos no cumplir con la exigencia de que en casos de juntas estén los administradores (más si es muy utilizado por SA pequeñas en las que no hay diferencia). La convocatoria de la Junta General En cuanto a la regla general, sin convocatoria no hay junta general. Es una reunión de accionistas debidamente convocada, si no, no hay junta general, excepto la junta universal. La convocatoria se regula en el art. 97. Finalidad de las normas de convocatoria Tuitivas del accionariado, quieren protegerlo en el sentido de que todos sepan que se va a celebrar la junta y que se va a tratar en la Junta, por lo tanto, la finalidad protectora. (En la junta universal, al borde de la primera hoja, en el margen, firman todos los accionistas). Forma de convocatoria


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Se convoca a través de un anuncio que tiene que cumplir requisito de publicidad y requisito temporal en cuanto que tiene que darse a conocer en el BORME y en uno de los periódicos de mayor circulación en la provincia donde la sociedad tenga su sede social. Es cara porque publicar en el BORME es caro. El requisito temporal es como mínimo un mes de antelación a la fecha de celebración. Se cuenta el cómputo desde el mismo día que aparece hasta la celebración. Reglas que dan tiempo a accionistas. Una vez publicado el anuncio tiene que tener un contenido mínimo, tiene que recoger la fecha de celebración de la junta porque es dato esencial, dies a quo también para el cómputo de los plazos. Esta fecha de celebración recoge la primera convocatoria y queda a discreción de los administradores hacer constar la fecha en segunda convocatoria. En el caso de que en el mismo anuncio, consten las dos convocatorias, ha de mediar entre ellas como mínimo 24 horas. (Se dan convocatorias sin respetar el plazo y nadie impugna). (Ahora sí que se respeta más, pero se dice que vengan directamente a la segunda). Los administradores pueden optar a convocar sólo la primera convocatoria y luego convocar la segunda que sólo ha lugar cuando en la primera convocatoria no se haya podido celebrar por falta de quórum de asistencia, quórum de constitución. (Es la única razón, si no consigo acuerdos, tengo que irme a una nueva junta, no a otra convocatoria). Art. 98 LSA. Plazos para los administradores para convocar la segunda convocatoria en los 15 días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con 8 días de antelación a la fecha de la reunión. Como máximo se puede celebrar en 23 días, la segunda convocatoria. Esa junta en segunda convocatoria ha de celebrarse con el mismo orden del día que la primera convocatoria porque es la misma junta. Además de la fecha, también tiene que constar y no lo dice el art. 97 el lugar de celebración. El lugar de celebración hace referencia al 109 LSA que nos dice que la junta general ha de celebrarse en la localidad donde la sociedad tenga su sede social. Está protegiendo a los accionistas. En la localidad, no en el domicilio social. Tiene que contenerse siempre el orden del día. El orden del día de la Junta General recoge las materias que se van a plantear en la junta, sobre las que se va a debatir y sobre las que se va a tomar acuerdo. Esto ha de cumplir unos requisitos, en primer lugar, ha de recogerse de forma clara y precisa, de tal manera que todo el mundo entienda qué asuntos se van a tocar; sólo se puede tomar acuerdo sobre esos asuntos, con dos excepciones, una que es tomar acuerdo sobre el


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ejercicio de la acción social o acción de responsabilidad contra los administradores, y otra que es el cese de los administradores de su cargo. Hay que señalar que tras la reforma de 19/2995, de 14 de noviembre, de la SA europea en España, se ha introducido una reforma en cuanto a la convocatoria de la junta en el art. 97.3. Lo que recoge es la posibilidad de que el 5% del capital social, un derecho de la minoría, soliciten que se publique un complemento al orden del día de la junta, incluyendo ellos más puntos y la posibilidad de hacerlo en los 5 días siguientes a la publicación del anuncio de la convocatoria. Esto es así porque luego ha de publicarse el cumplimiento con 15 días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión. Por eso, se ha variado el plazo de convocatoria de la junta. Asimismo, ha introducido un 97.4, que dice que la falta de publicación del complemento en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta. El 97.5 de nueva introducción también, se da la posibilidad de que se asista a la junta por medios telemáticos y en este caso también los administradores tienen que hacer constar en el orden del día que cabe esta posibilidad, pero han de indicar plazos, modos y formas de ejercicio de ese derecho. También les tiene que indicar cómo esos accionistas pueden realizar propuestas a los administraciones y en qué plazo. Si no los cumple, la junta puede ser impugnada por nula. Son requisitos sine qua non. En el uso de la voluntad de los particulares, los estatutos pueden poner más requisitos, aunque como mínimo han de estar esos. Competencia para la convocatoria de la Junta La regla general es que la competencia para convocar reside en los administradores. Caben dos excepciones,

- la convocatoria judicial, - la convocatoria por el comisario del sindicato de obligacionistas.

Faultad/obligación Art. 94 LSA, los administradores tienen la obligación de convocar dentro de los 6 primeros meses del ejercicio la junta general ordinaria. Esa es la única junta que tienen obligación de convocar y es legal por lo que responderán por su incumplimiento, porque en los demás casos, que son juntas extraordinarias es potestativo de los administradores de los administradores convocarla y quedará a criterio de ellos hacerlo o no. Facultad en las juntas extraordinarias excepto en un caso donde es obligación y es el del art. 100.2, accionistas titulares del 5% del KS solicitan la convocatoria de una junta extraordinaria vendrán obligados


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a convocarla en unos plazos que marca la ley, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de celebración de la junta. La solicitud de la minoría, tiene que hacerse fehacientemente, la mejor manera por conducto notarial. Cuando los administradores convoquen, tienen que recoger el orden del día recogido en la solicitud de la minoría. Les deja muy poco plazo. La convocatoria judicial Art. 101 y esta norma distingue entre supuestos de que se trate de convocatoria ordinaria o extraordinaria. En el primer caso, la ley dice que cualquier accionista puede solicitar la convocatoria judicial, el juez una vez recibida la solicitud tendrá que dar audiencia a los administradores y oídos los administradores el juez o no podrá convocar la junta y designará a su presidente. Sólo se tratará en ella, los asuntos típicos. Estamos ante un incumplimiento legal de los administradores, por lo tanto, lo que hace el legislador es reconocer el derecho de los accionistas. En la extraordinaria, la minoría puede pedirlo ante el juez, el 5% de los accionistas. La ley no lo dice pero previamente lo habrán solicitado ante la sociedad no siendo atendida su solicitud y en este caso el juez viene obligado siempre a convocar la junta extraordinaria. La conclusión de esta convocatoria judicial es que hay una actitud rebelde de los administradores. 16-V-2008 La constitución de la Junta General. Quórum de asistencia Es reunión de accionistas, único órgano social formado por accionistas y todos forman parte de él pero para que funciones y adopte acuerdos no se requiere que estén todos. Basta con que asista determinado porcentaje de capital social, por eso se habla de quórum de asistencia. El quórum ordinario del art. 102 que nos dice que en primera convocatoria han de estar bien presentes bien representados el 25% del capital social suscrito con derecho a voto. Los que no tienen derecho a voto no computan. En segunda convocatoria, cualquiera que sea el capital presente de la junta. Hay que señalar de estos quórum que se han reducido drásticamente en relación con la ley del ´51 porque obedece a la voluntad del legislador que atendía a los problemas que se planteaban


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con la ley del ´51 que tenía quórum mucho más altos. Si no se puede constituir la junta general, es causa de disolución, liquidación y extinción de la sociedad. En el ´89 se fue mucho más realista. Después recoge en el art. 103 lo que titula supuestos especiales donde va a exigir el quórum legal reforzado, de tal manera que para adoptar acuerdos sobre determinados asuntos como emisión de obligaciones, trasformación, escisión o extinción sociales o cualquier modificación de los estatutos sociales, va a exigir un quórum reforzado de tal manera que para que la junta quede válidamente constituida en 1º convocatoria, se exige el 50% del capital social con derecho a voto y en 2ª, el 25% suscrito con derecho a voto válidamente representado. Asuntos decisivos para la vida social, se puede requerir tanto en junta ordinaria o extraordinaria, calificación que no viene dada por los temas, sino por el momento. Los temas sí son relevantes en tema de quórum. Consciente de la rebaja, ha reforzado incluyendo un quórum decisorio especial, en el caso de que estemos en segunda convocatoria, en el cado del quórum legal reforzado, en el caso de que no se alcance el 50% siempre se pide que voten a favor del acuerdo 2/3. Por último, en cuanto al quórum se va a permitir que los estatutos puedan variar estos quórum, atendemos a dos requisitos, para que la cláusula que los valide sea válida, los puede aumentar, pero no reducir. El quórum estatutario no puede ni directa ni indirectamente exigir una unanimidad. Siempre se tiene que respetar que el quórum en 2ª convocatoria sea inferior al de la 1ª. Lista de asistentes Art. 111. Es muy importante, muchos pleitos que llegan al TS donde la base del problema está en la lista de asistencia. Han de constar todos los accionistas que asisten, si son ellos mismos o en representación y además capital social del que son titulares. La lista nos va a servir para probar nuestra legitimación para impugnar acuerdos sociales. Derecho de asistencia a la Junta General Es uno de los derechos mínimos que la ley le reconoce en el art. 48 al accionista, derecho político, ampliado en el 104. Ha perdido su carácter instrumentral del derecho de voto para tener vida por sí mismo. Ahora hay accionistas sin derecho de voto pero sí con derecho de asistencia. Tienen TODOS los accionistas, aunque sean morosos. En atención a las grandes SA lo que permite la ley, vía estatutos, es que se limite el derecho de asistencia a la junta general pero si se pone ese límite ha de hacerse para todas las acciones, no se permiten privilegios políticos.


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A esto hay un límite y es que para asistir no se puede exigir la posesión de número de acciones que nunca puede ser superior del 1 por mil del capital social. Lo que permite el legislador en el 104 es que esos accionistas que no reúnen número suficiente de acciones para asistir a la junta general, se agrupen y designen a una persona que vaya a la junta y ejercite por ellos el derecho de asistencia, consecuentemente, el derecho de voto. (No es que esas acciones no tengan derecho de voto, sino que se limita el ejercicio del derecho de asistencia). Legitimación previa para la asistencia En la práctica se llama la tarjeta de asistencia, art. 104, leer!! Es habitual que los estatutos exijan que el accionista demuestre que es accionista, son los estatutos los que exijan la legitimación anticipada. En la práctica se hace a través de la tarjeta de asistencia. Eso es la legitimación anticipada que además es un título de legitimación exclusivamente, no permite realizar ningún negocio sobre las acciones, es título de legitimación exclusivamente para asistir a la junta. Ha de constar en estatutos. Si no se tiene la tarjeta, la ley recoge la legitimación ex lege, que contempla si se trata de acciones nominativas, anotaciones en cuenta o títulos al portado, se han de legitimar esos accionistas con 5 días de antelación y lo comuniquen a la administración social. El plazo de 5 días es para que los administradores puedan comprobar si ellos son los accionistas actuales. Por encima de la legitimación anticipada, tiene prevalencia la legitimación que siempre ha de ser admitida por los administradores de la sociedad. ex lege La ley obliga a que asistan siempre los administradores. Si se da inexistencia, se entenderá que hay incumplimiento en la diligencia de su labor. El estatuto tambie´n puede contemplar la asistencia de personal de alta dirección o con cierta importancia, se entiende que tienen derecho de voz porque si no, no tendría sentido que fueran. Además, el presidente de la junta pude facultar que personas asisten, no tienen derecho de voz, aunque por cortesía les puede permitir que hablen, el 1% de los asistentes pueden impedirlo. La representación en la Junta Tienen todos los accionistas, no peude ser excluído por vía estatutaria pero sí puede ser limitada, por ejemplo, que sea también accionista el representante. La titularidad de derecho la tiene el accionista. Se trata de un poder especial, ha de tratarse de una representación cada vez. Por otra parte, no cabe el apoderamiento verbal, ha de ser escrito, no se


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exige formalidad, pero normalmente es por firma legitimada notarialmente para evitar suspicacias. Es un poder especial para cada junta y puede ser renovada por las reglas del mandato, la asistencia del accionista a la junta, se entiende como revocación del poder. El representante ha de seguir siempre las instrucciones de su representado, pero puede ser que haya de tomar decisiones o en la línea de voto, dirigirse por escrito a su representante justificando por qué ha votado en un determinado sentido. Esta materia presenta problema en cuanto a lo que se ha llamado “el mercado del poder” con fundamento en el absentismo de la inmensa mayoría de pequeños accionistas, que dejan el control de la sociedad en unas cuantas manos, y en muchos casos ese poder se obtiene a través de la representación en la junta, etc. La ley del ´89 ha tratado de proteger a esa inmensa mayoría que estaba siendo manipulada porque entregaba su parcela de poder a administradores, entidades depositarias, grandes accionistas, etc. de tal manera que no se ejercía bien la representación. La ley ha paliado esto en el art. 107 a través de la solicitud pública de representación (leer). Se pide el poder por escrito, se acompañe la petición con el orden del día y se indique en qué sentido ha de ir el voto. No ha servido de mucho, porque se sigue viendo cómo la solicitud se ha transformado en algo generalizado. Se establece una presunción y es que se entiende que siempre que la representación se detente de más de tres accionistas es porque hay solicitud publica de representación pero admite prueba en contrario. El art. 108 es la representación familiar que contempla a ascendientes, descendientes y cónyuge y considera también representación familiar cuando tiene concedido poder general para administrar todo el patrimonio en España. En cuanto a la celebración los acuerdos sociales es la forma en la que se expresa la voluntad social formada en la Junta a través de la manifestación de voluntad de los accionistas a través del ejercicio de su derecho de voto, se va a exigir, los acuerdos de la mayoría porque la junta funciona como un colegio. Se aplica las reglas del 139 porque aquí no dice nada y se dice la mayoría absoluta del quórum de asistencia. Se entiende que estatutariamente se puede establece el quórum de otra manera según la profesora, absolutamente prohibida la unanimidad. Se vota como diga el presidente si los estatutos no dice nada. Lo que no se puede hacer es votación secreta porque plantea muchos problemas, puesto que para la legitimación activa para impugnar ha de saberse el voto. Limitación del derecho de voto del 105, la sociedad puede en los estatutos que se detente un número máximo de votos que surge como una manera de proteger a los pequeños frente a los grandes. Hoy es


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una medida anti OPA. Esas acciones van a impedir que a nadie le den el control de la sociedad. La doctrina exige que se quite esta posibilidad. La sindicación de accionistas, se reúnen grupos de la minoría para tener su pequeño control, son pactos para-sociales, son inoponibles frente a la sociedad, son contratos plurilaterales de carácter para-social y se suele unir el sindicato de voto con el sindicato de bloqueo que son aquellos en los que los sindicados tienen que respetar cláusulas convencionales a la libre transmisión de las acciones. De tal manera que se impide que el accionista que sale del sindicato haga una transmisión de sus acciones. Acuerdos sociales válidamente adoptados vinculan a todos, ahora bien a veces se pueden tomar acuerdos que no respeten la ley o los estatutos con lo que les da el derecho a los accionistas a impugnar los acuerdos sociales, se distinguen entre acuerdos nulos y acuerdos anulables. Los nulos contravienen la ley y los anulables contravienen los estatutos sociales o lesionan el interés social beneficiando a uno o más accionistas o terceros. Período de caducidad de 1 año con la excepción de que lesionen el orden público en los que la acción no caduca. El orden público se entiende como el orden societario, principios básicos configuradotes de la SA. Impugnables de 40 días para el derecho de acción. Se hacen contra la sociedad. Impugnación de los acuerdos. Arts. 115, 116 y 117. Leer!! Finaliza tema


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Tema 25. Administración de la Sociedad Anónima La SA tiene una estructura orgánica que parte de la idea de que es un tipo de sociedad acto para articular una gran empresa donde el funcionamiento de la sociedad tiene que desprenderse de la autosuficiencia y tendrá que actuar independientemente de sus socios como persona que es a través de órganos. En la SA los órganos son dos: la junta general con atribuciones para formar la voluntad social, los acuerdos de la junta son actos de voluntad de la persona jurídica formada por la mayoría de los votos emitidos. El segundo órgano es el de administración, los administradores son sólo los que ocupan la administración. La administración tiene encomendada en términos genéricos la actividad de administración, la gestión de la sociedad internamente y la representación de la sociedad externamente. La sociedad queda vinculada a los terceros por la utilización de la firma social de los administradores. Ese poder de representación es orgánica, a caballo entre la representación legal y la voluntaria. Es una representación necesaria, es permanente, el órgano de administración es permanente y la representación también lo es. La ley lo limita con respecto a los terceros y es un poder ilimitable externamente porque internamente el poder de los administradores sí se pude limitar. La junta general es el órgano que controla la gestión de los administradores, decide sobre sus retribuciones, la modificación de su estatuto. Esto da una idea de subordinación del órgano de administración respecto de la junta general pero no es así completamente, cada órgano ejerce sus competencias con plenas facultades, otra cosa es que como competencia de la junta esté la supervisión, es algo funcional, no hay una subordinación jurídica. La regulación de la ley está condicionada por dos directivas comunitarias, la primera directiva en el art. 9 comprende el alcance de la administración y la segunda sobre la regulación. En cuanto a la capacidad de las personas jurídicas, es relevante, el art. 129 LSA que viene directamente del art. 9 de la directiva a la que antes nos referíamos. Resuelve un tema sin posibilidad de maniobra ninguna, en qué casos el uso de la firma social por el administrador vincula a la


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sociedad. Partiendo de una premisa que es que en el tráfico, en las relaciones con tercero, el contenido de ese poder es típico, es decir, la ley lo marca. Es un principio de inderogabilidad de ese poder, los estatutos no pueden modificar a terceros el alcance de la representación de los administradores. Otra cosa es que internamente sí se limite, los administradores están obligados a observarlos de cara al interior de la sociedad, pero no afecta a terceros. Este 129, nos indica a qué actos se extiende la facultad de los administradores de vincular a la sociedad con los terceros, si se parte del principio que está pensando para agilizar el tráfico, para permitir que los terceros no tnegan que estar todo el día pensando en qué pueden o no hacer los administradores, por ello, da un contenido típico e inmodificable. El órgano de administración vincula siempre a la sociedad cuando están dentro del objeto social, los que están directamente vinculados a la actividad económica, pero también los llamados actos neutros. Fuera del objeto social, la sociedad queda vinculada cuando el tercero es de buena fe y no actúa con culpa grave. Se da primacía a la seguridad del tercero. En este sentido el 129.1. También se viene a demostrar que la capacidad de la SA es general. Aún incumpliendo los requisitos de la administración, la sociedad puede ratificar ese acto, precisamente porque la sociedad tiene capacidad para hacerlo. Modalidades del órgano de administración En la LSA en cualquiera de sus modalidades es que la estructura del órgano de administración es monista, es decir, sólo hay uno que se puede articular de distinas formas y es posible que en razón de determinados objetos sociales puedan tener el control fiscalizador de órganos externos, el Banco de España, la DGMV, etc. Hay países en los que en ciertas SA haya un sistema dualista cuando se trata de empresas de gran dimensión, la organización sería por el Directorio y un segundo órgano que sería el Consejo de Vigilancia y Control del Directorio puesto que se ha demostrado la ineficacia de la Junta General como órgano controlador. La estructura del órgano de administración es mención estatutaria obligatoria del art. 124 RRM, se prohíben las cláusulas de alternancia que modifiquen la estructura del órgano de administración, ahora hay que definirse por cuál se va a optar. Hay diferentes opciones del art. 124, -puede ser un único administrador, unipersonal, funcionalmente es muy sencilla pero es más arriesgada, no es muy habitual y sólo se da en sociedades normalmente de tipo familiar,


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-dos admistradores mancomunados, más lenta, se puede bloquear el funcionamiento del órgano por desavenencias internas, se exige doble firma, -administradores solidarios, en un número de 2 o más. El peligro es que el poder de representación lo puede ejercer cada uno de los administradores por separado, no hace falta que todos estén de acuerdo, -un consejo de administración. Es obligatoria en algunas circunstancias, y también lo es cuando la administración se le confía a más de dos personas, la forma ha de ser necesariamente el consejo de administración. Arts. 136 a 142 LSA. Es la forma más propia de las anónimas y es la más operativa. Se actúa de forma colegiada, se adoptan las decisiones por mayoría. El problema que plantea el consejo es su operatividad aunque eso lo resuelve la ley. Se permite que se establezca una delegación de facultades en los llamados consejeros delegados o que quede en manos de comisiones ejectuvias. Hay cosas que no son delegables, presentación de balances, presentación de cuentas, etc. salvo que la junta lo autorizara. Distinto es saber a quién se atribuye el poder de representación, art. 124.2, se quiere saber quién tiene la atribución jurídica de servirse de la firma social y vincular a la sociedad frente a terceros utilizando esa firma. Eso depende directamente de la estructura concreta del órgano de administración. Sólo cuando se utiliza la firma coherentemente con la estructura del órgano, es esa firma vinculante. Si es administrador único, él es el que tiene la autorización y puede vincularse en virtud del 129. Si son solidarios, el uso por cualquiera de ellos, vincula. Las limitaciones se pueden establecer pero sólo con eficacia interna. Cuando son dos mancomunados, se exige la doble firma. Cuando es un consejo, en principio el poder de representación compete al consejo que actúa de forma colegiada. Las decisiones se adoptan por mayoría, una decisión de vinculación que emana del consejo. La ejecución, sin embargo, la puede llevar a cabo cualquiera al que se atribuya esa función. Esto es poco funcional y se pueden delegar las competencias en un consejero delegado o varios a veces incluso con designación de ámbitos distintos. Cuando actúa un consejero delegado se aplica de nuevo el art. 129, si el consejero incumple límites que le ha impuesto el consejo de administración, el incumplimiento tiene una eficacia interna. (Pregunta de examen).


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En relación con otros aspectos El nombramiento de administradores en principio es competencia de la junta general según el art. 123 LSA. Los primeros administradores, a ellos se hace referencia por primera vez cuando se habla de la escritura social, aún no está inscrita, ni siquiera es una SA todavía, los nombran los fundadores. Es una facultad indelegable posteriormente que los fije una vez inscrita y el máximo y el mínimo de administradores que puede haber. Del art. 137 LSA, se establece un sistema de representación proporcional en el seno del consejo de administración, cuando tiene forma de consejo, podría darse que estuvieran siempre representando a la mayoría de la junta, por eso este artículo establece un sistema de representación proporcional permitiendo que minorías tambie´n puedan proponer un delegado. En el 138 se habla de la cooptación, es una situación en la que hay que cubrir vacantes producidas por un cese de uno de los delegados, esa vancante la cubrirá el consejo de administración pero en la siguiente junta general se ha de ratificar o nombrar a otro miembro. Si no lo hace, la designación del consejo se entiende caducada. El miembro que cubre ha de ser un accionista, no puede ser un tercero. (Para ser administrador puede ser tanto accionista como tercero o persona física o jurídica pero hay que cumplir los requisitos del 124, nunca podrá ser un menor emancipado). Una particularidad es que cuando se designa administrador a una persona jurídica, el nombramiento que se lleva al RM, ha de designar además qué personas físicas integran el órgano de administración de la persona jurídica administradora. Para adquirir la condición de administrador, no basta sólo con ser nombrado, hay que aceptar el cargo, así lo dice el art. 125. Aceptar el cargo en el marco de la propia junta general o con posterioridad, sólo después de la aceptación, cabe inscribir el nombramiento en el RM. Los efectos de la designación como administrador entre la sociedad y el administrador se produce desde que se acepta el cargo, pero los efectos a terceros sólo se producen desde que el nombramiento es inscrito en el RM. Si la junta designo dos administradores mancomunados, provisionalmente sólo se escribe uno, en el RRM, en el art. 141, se dice que el órgano administrador todavía no estará válidamente constituido. En el caso de los solidarios no se daría este problema. Separación de los administradores


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El órgano competente para ello es la junta general, no ha de figurar en el orden del día. No hace falta invocar justa causa, ni justificarlo en consecuencia, se produce por libre decisión de la junta general a lo que hay que poner una excepción, si algunos miembros del consejo de administración están representando los intereses de la minoría, si se respeta que no hace falta invocar justa causa, es muy fácil que se deshagan de los elegidos por representación proporcional, por ello en estos casos, la separación tiene que tener justa causa. Cuando se separa a los administradores, la junta general tiene la obligación de nombrar inmediatamente otros administradores. Supuestos especiales de separación en el art. 132 LSA; casos en los que incurren en prohibiciones del art. 124 pueden ser separados a petición de cualquier accionista, también se puede hacer si son administradores de empresas competidores, etc. La caducidad del nombramiento, el cargo es temporal, máximo 6 años. Cuando el cargo de administrador se extingue como paso del tiempo, qué pasa con la inscripción en el RM, el art. 145 RRM, establece que el nombramiento del cargo de administrador caducará cuando se haya celebrado la siguiente junta general o cuando haya transcurrido el plazo para celebrar la junta general ordinaria y no se hayan nombrado estos administradores. Si figura en el RM un administrador cuyo nombramiento haya caducado, el registrador podrá de oficio promover su cancelación y de parte por cualquier persona que pide la certificación de la caducidad. La LSA reconoce la figura del administrador de hecho a la que le atribuye todas las responsabilidades del administrador de derecho. Facultades del administrador Son internas y externas Internamente según el 127 y el 128, los administradores desempeñan la gestión y la representación de la sociedad. La gestión es un conjunto de facultades entre lo que está desarrollar las actividades para que la sociedad funcione y cumpla con su objeto social. En cuanto a la función externa, todo el tema del art. 129. También hay competencias que en la ley destacan y que son indelegables, los administradores tienen competencia para convocar la junta general –no son los únicos-, que hay que diferenciarla de la que hacen a instancia de algunos accionistas y en todo caso se puede apelar a la convocatoria judicial. Tienen la obligación de informar al accionista, tienen que informar a la junta general y han de firmar y depositar las cuentas en el RM.


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Sus competencias a veces derivan de atribuciones de la junta general, por ejemplo el capital autorizado. La LSA busca la temporalidad del cargo, se fija en 6 años aunque puede ser menor si así lo dicen los estatutos. Pueden ser reelegidos por la junta. El plazo empieza desde que el administrador acepta el nombramiento y esto conecta con que el RRM se establece que la caducidad del cargo no se entiende producida hasta que se convoque la siguiente junta general o hasta que transcurra el plazo legal para convocarla para hacer otro nombramiento, como consecuencia, ese lapso una vez pasados los 6 años, se considera una especie de prórroga. Sobre la retribución, el art. 130 LSA, cualquier forma de retribución en principio es aceptable siempre y cuando consten en los estatutos. Se prevé una forma específica que es la retribución a través de la participación en el beneficio, se establece una postergación en el cobro de los administradores en el cobro después de que se hayan atendido las reservas estatutarias y legales y los privilegios de ciertas acciones. 9-V-2008 El órgano de administración tiene establecidas una serie de competencias, el programa las llama facultades, típicamente definidas, que se le atribuyen de manera inderogable. Todas las competencias que en la ley de SA se deriven de la facultad de administración corresponden a dicho órgano. Dentro de estas facultades, tenemos la gestión social ty la representación de la sociedad de cara al exterior. En función del 128, la representación se le atribuye a los administradores. Todos los actos exteriores necesarios para dar cumplimiento a la función social, también internamente, la convocatoria de la junta, la elaboración del balance, el depósito de las cuentas, facilitar información a los socios, etc. Los administradores además ejecutan los acuerdos de la Junta, en ocasiones, las menos, la ley permite que competencias que son de la Junta General se deleguen en el órgano de administración, por ejemplo, la figura del capital autorizado, el acuerdo de aumento lo pueden acordar los administradores. Por lo que se refiere al aspecto de la Administración social, el ejercicio del poder de representación, el ejercicio del poder se hace en función de la estructura concreta que reviste el órgano. En este ámbito es donde se introduce las disposiciones del 129 que marca de forma típica cuál es el contenido del poder, en qué condiciones el uso de la firma vincula a la sociedad, sin perjuicio de las limitaciones que se hayan haber podido establecer que sólo vinculan internamente.


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En relación con otros aspectos del régimen jurídico, el cargo del administrador está sujeto a temporalidad, máximo 6 años, cargos renovables por acuerdo de la Junta. Los efectos del cargo comienzan desde que el administrador acepta, los efectos externos quedan pendientes de la inscripción del nombramiento con su aceptación en el RM. Cuando hay una composición del órgano de administración, de tal manera que, para que sea operativa han de estar todos nombrados, el RRM exige que se inscriban todos. La caducidad de los nombramientos, se produce el beneficio de una prórroga por parte del Registro que se extiende hasta la celebración de una nueva junta general o hasta que transcurra el plazo. Surge el problema de a quién consideramos administrador. Art. 133.2 LSA, reconocimiento del administrador de hecho que viene del 2003, es una norma que incentiva la iniciativa de la junta general para el nombramiento de los administradores. En cuanto a la retribución de los administradores, se prevé la posibilidad de que se haga de acuerdo con los beneficios de la sociedad, pero el derecho al cobro tiene una serie de condicionantes, está postergado, han de estar cubiertas las reservas legales y los socios deben percibir un dividendo mínimo del 4% o el que los estatutos prevean. Otra segunda previsión del art. 130 con acciones o con el reconocimiento del derecho de opción sobre opciones. Esto ha de aprobarlo la junta general, las acciones con destino para el administrador, éstas no están sujetas a la obligación de desembolso del art. 12. Otro aspecto básico del régimen de los administradores es el tema de la responsabilidad que se ha concreto a partir de 2003 donde se han concretado las facultades de los administradores, hasta ahora, sólo estaba en el art. 127, esto se amplió hasta comprender cuatro artículos donde surgen los deberes de los administradores. -Deber de fidelidad del 127 bis con obligación de los administradores de cumplir con fidelidad al interés social entendiendo por éste, el interés de la sociedad. -El 127 ter reconduce el deber de lealtad a un deber de lealtad económica, de manera que ese interés se persiga por encima del interés propio. Se prohíbe realizar negocios en beneficio propio o en beneficios de terceros que en principio interesan a la sociedad porque han sido propuestos en primer lugar a la sociedad. Sólo cuando la sociedad descarte por acuerdo de la junta general la oportunidad de ese negocio, entonces el administrador es libre para optar a contratar. -El deber de secreto, del 127 quater, deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial que conozcan por ejercicio del cargo durante el ejercicio y después, que puedan perjudicar el interés


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de la sociedad. Esto se da en cualquier sociedad pero tiene un reflejo en la LMV que amplia los deberes de los administradores. Tiene un deber de secreto reforzado por razón de que las sociedades cotizadas están en el MV que ha de actual eficientemente por parte de la información para lograr transparencia. Por eso la información privilegiada que se malutiliza, entorpece el funcionamiento del MV. La responsabilidad del administrador que surge entre otras cosas cuando se incumplen los deberes. Arts. 133-135. Dos vías de responsabilidad, una es la propia del Derecho de sociedades, como acción social de responsabilidad que es exigible para el resarcimiento por parte de los administradores de los daños causados en el seno de la sociedad. Se concreta en un perjuicio patrimonial para la sociedad. Esta acción la puede ejercer la sociedad directamente perjudicada, los accionistas e incluso los acreedores. Otra acción individual de responsabilidad que se dirige a exigir el resarcimiento de los daños causados por los administradores en el patrimonio individual de los socios o de terceros afectados. Esto exige tres puntos: -Analizar cuáles son los presupuestos para que exista responsabilidad: art. 133.1. Incumplimiento de la ley imperativa, incumplimiento de disposiciones estatutarias, el incumplimiento de sus deberes del 127. Esto alcanza igual al administrador de hecho según 133.2. -La forma en la que responden los administradores, mecanismos de exoneración. 133.3. Responden solidariamente. Da igual cuál sea la estructura del órgano. Hay supuestos de exoneración, pesa sobre el administrador la carga de la prueba para demostrar que está exonerado de responsabilidad si prueba que no intervino por ejemplo en la adopción del acuerdo causante del daño y desconocía su existencia. De forma alternativa, cabe esperar que el administrador concreto, aun conociendo la existencia, prueba que hizo todo lo posible para evitar el daño y se opuso al acuerdo y que se llevase a cabo. Puntualización necesaria del 133.4, si el acuerdo está aceptado por la Junta, no permite exoneración. Esto demuestra el hecho de que el administrador no se exonere porque la Junta haya aceptado, tampoco lleva a que la Junta sea irresponsable porque ésta es irresponsable desde el punto de vista jurídico. -Legitimación para el ejercicio de la acción. Art. 134 en relación con la acción social de responsabilidad. Legitimados principalmente, la SA para ejercer la acción es necesario un previo acuerdo de la Junta General que decida el ejercicio de la misma que ni siquiera tiene que estar en el orden del día y basta con acuerdo mayoritario de los votos emitidos. Si la Junta adopta el acuerdo de renunciar u oponerse al ejercicio de la acción, entonces los accionistas que tengan el 5% del capital social, quedan legitimados subsidiariamente para el ejercicio de la acción. Cuando la JG toma el acuerdo de llevar a cabo la acción, pero


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pasa un mes para interponer la demanda, la minoría queda igualmente legitimada. Si no, los acreedores pueden entrar como legitimados. En cuanto a la acción individual de responsabilidad, se basa en los mismos presupuestos pero concreta el interés individual. Tiene naturaleza cambiante, puede ser contractual, extra-contractual. Consejo de Administración Art. 136-143 LSA. Es una forma de organización del órgano de administración preceptiva cuando se nombran de forma mancomunada a más de dos administradores. También cuando las leyes especiales así lo establecen en ciertos sectores de la economía. Tiene la particularidad de que el órgano de administración tiene forma colegiada. Los miembros del CA individualmente considerados son administradores, se les aplica todo el régimen de administradores. Lo particular del Consejo es cómo funciona. Sin embargo la ley, internamente el funcionamiento lo deja a libertad del propio Consejo. Lo suyo es que las normas las dote el propio Consejo mediante Reglamento de funcionamiento interno. En algunos casos es obligatorio, por ejemplo, en el MV y hay que publicarlo. Esa libertad lleva a que el CA nombra a su presidente, secretario, etc. Hay normas que el CA tiene que observar de forma obligatoria porque son exigencias legales, en materia de convocatoria, la única previsión legal es que las reuniones del CA las tiene que convocar su presidente, sino la convocatoria es nula. Sí se podría admitir una válida celebración del CA sin convocatoria del presidente, entendiendo que son de aplicación analógica las reglas de junta universal. Sobre la constitución, art. 139, norma obligatorio, CA queda válidamente constituido cuando están la mitad más uno de los miembros del CA. Los estatutos pueden reforzar el quórum para exigir la válida constitución. Cuando se habla de presencia, también se incluye la representación, en este caso, hay una limitación, un consejero puede estar representado a través de otro consejero, no a través de un tercero (los administradores tienen que desempeñar sus funciones personalmente). Esto no lo dice la ley, pero sí el RRM. Las votaciones se hacen por cabezas, los consejeros están en razón de administradores, el 140.1 exige requisito de mayoría absoluta de los consejeros asistentes. Los estatutos pueden pedir mayorías reforzadas. Requisito adicional cuando el acuerdo tiene por contenido la delegación de facultades en consejeros delegados o comisiones ejecutivas, el acuerdo sólo es válido si se tiene el voto de los 2/3 de todos los consejeros (no sólo de los presentes). No cabe derecho de veto porque es régimen de mayorías.


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Cuando hay empate, en ese caso, el voto del presidente es voto dirimente. Esta forma de administración, es a veces poco ágil para la gestión diaria de una SA, por eso se prevé que el CA delegue facultades –no pierde competencias- en consejeros delegados o comisiones ejecutivas. La JG ratifica o autoriza la delegación en muchos casos por exigencia de los estatutos. La ley no pone límites a la delegación, excepto la rendición de cuentas ante la JG y tampoco las competencias que la JG delegó a su vez en el CA. Cuando actúan los consejeros delegados tienen que ejercer las competencias en el marco de la delegación, no pueden extra-limitarse, ha de rendir cuentas al CA. La vinculación de la actividad de los consejeros no se mide por la delegación, sino por el art. 129. Las comisiones ejecutivas en las mismas condiciones desempeñan funciones de administración, más bien de carácter interno. A su vez funcionan por mayoría. La impugnación de los acuerdos del CA, son impugnables cuando son nulos o anulables, que es indiferente porque cuando hay problema de licitud, lo pueden impugnar los administradores y el 5% de los accionistas. En el plazo de 30 días que sin embargo se computan de forma distinta en función de quien impugna, administradores 30 días desde que el acuerdo se tomó y si son los accionistas, se computa desde que tuvieron conocimiento del acto. Finaliza tema 13-V-2008

Tema 26: Modificación de los estatutos de la SA Partimos de que los estatutos de una sociedad son modificables dentro de unos límites que en principio son básicos como el respeto a los estatutos básicos de la SA. Esto de que los estatutos son modificables por mayoría no ha sido siempre tan evidente, al principio de la historia


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de la SA, establecía que sólo se podía modificar si había unanimidad, iba unido con la idea contractualista de la SA. Cuando los estatutos se modifican, la sociedad expresa su voluntad social. Los límites a la posibilidad de modificar los estatutos y garantías. Requisitos para la modificación Esto se plantea en estos términos porque una modificación de estatutos puede afectar a los derechos de los socios, a los intereses de los socios y en último lugar pueden afectar al interés de una minoría. Por todo esto, la regulación de la LSA, atiende a estos intereses y se ve en su estructura. Hay que distinguir un régimen general de modificación de estatutos, normas básicas, del art. 144 y junta a ellas disposiciones específicas aplicables a determinados supuestos de modificación. Esta idea requiere precisión importante, este sistema de normas básicas y tutela específica en función del tipo de modificación no es un engranaje que funciona siempre y en todo caso. Hay supuestos de modificación que son tan nimios que no afectan interés específico y no requieren ni siquiera acuerdo de la junta general , por ejemplo, modificación del 149.1, cambio de domicilio social dentro de la misma localidad. En el otro extremo, las modificaciones estructurales que tienen gran envergadura, el caso de fusión de sociedades, transformación del tipo social, en estos casos, la ley da un régimen específico. Normas muy peculiares y muy al compás de lo que se está llevando a cabo. Con esta premisa, vamos a ver el régimen general que está en el artículo 144 LSA. Hay que distinguir dos tipos de requisitos, los formales, los límites procedimentales que hay que observar en una modificación de estatutos. A parte, límites objetivos que da garantías en determinadas modificaciones. Si algún cambio no se observa, la consecuencia es que el acuerdo está viciado de nulidad o incluso aunque el acuerdo de la junta sea válido, sin embargo, no sea oponible a ciertos socios o a terceros. En relación con los primeros requisitos, en atención al órgano competente para acordar la modificación de estatutos es la junta general de accionistas del art. 1 LSA. Junta general ordinaria o incluso universal. Hay una situación dentro de las modificaciones ordinarias donde los administradores pueden acordar una modificación, el supuesto del art. 153.1.b, competencia delegada de la junta.


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Requisitos previos a la convocatoria y de la convocatoria del 154 para informar a los accionistas del alcance de la modificación, han de acompañarlo de un informe escrito sobre la modificación. Se han de expresar con la detallada claridad de en qué va a consistir la modificación. Se exige que en la convocatoria se haga cosntar de forma expresa, el derecho de que se les envíe ese informe. Art. 154. El quórum exigido que va a decidir sobre modificación de estatutos, en primera convocatoria, tiene que estar el 50% del capital suscrito con derecho de voto y en segunda convocatoria el 25% del capital suscrito con derecho de voto. Si a la convocatoria de la junta, concurren accionistas que supongan menos del 50%, entonces el acuerdo de modificación ha de contar con el voto favorable de 2/3. Si se incumple con alguno de estos requisitos procedimentales, el acuerdo será nulo por ser contrario a la ley, será impugnable. El acuerdo de modificación tiene que ser objeto de publicidad legal para ser publicado en el BORME. Si se incumple la publicación, el acuerdo es válido pero no es oponible a terceros de buena fe. Límites Operan limitando la eficacia de la voluntad de la mayoría expresada en la junta, de forma absoluta o relativa según los casos. Absoluta, que condiciona la validez, es el caso del 145.1, implique nuevas obligaciones para los socios, se pide consentimiento individual. Este límite tiene la concreción en el art. 152.2 que piensa en que el aumento del capital social se haga incrementando el valor nominal de las acciones antiguas, necesita el consentimiento de todos los accionistas a no ser que el aumento se haga con reservas o a beneficios de la sociedad. En ese caso el consentimiento de la junta no es suficiente. Otro supuesto de limitación casi absoluta al acuerdo mayoritario, es el caso del 148 cuando existen clases de acciones y la modificación de estatutos tiene lesión directa o indirecta de los derechos de la clase. Doble mayoría, los socios de la clase han de reunirse en junta especial y dar también su acuerdo mayoritario. Cuándo se habla de prejuicio para la clase, es algo que hay que evaluar. Hay otras limitaciones de carácter sustantivo que son relativas porque no son obstáculo para la válida adopción del acuerdo pero los efectos no son iguales para todos los accionistas. La primera manifestación está en el art. 145.2. Creación, modificación o extinción de prestaciones


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accesorias. Si un socio consiente la modificación, el acuerdo es operativo, pero si otro no lo hace, no le afecta, por lo que no es un problema de validez, sino de eficacia. Otro caso es el del art. 146 que es el caso en el que la modificación consiste en poner condiciones a la transmisión de las acciones, han de ser nominativas, se aplica el 144 y el 146. Los afectados que no hayan votado a favor no quedarán afectos a él en un plazo de tres meses. Otra disposición que funciona de manera parecida es la del art. 147 y 149 y en el 225 en los que se reconoce el derecho de separación. Son supuestos de modificación de estatutos, sustitución del objeto social, cambio del domicilio social al extranjero y transformación de una SA en SC o en S Com. El socio puede romper unilateralmente el vínculo social, la consecuencia es que tienen que retribuirle el valor económico de su participación social que va a ser amortizado. La ley establece en estos casos norma de garantía, hace previsión, este tipo de acuerdos han de publicarse en dos periódicos de gran difusión en la provincia para ser de acceso al RM. Una vez que se han producido las publicaciones, los socios que no votaron a facor, incluidos los accionistas sin voto, pueden separarse de la sociedad, si la separación es masiva, si los socios, ejercen su derecho de separación eso le puede producir un quebranto importante. Se puede hacer depender de que haya determinados casos de separación, entonces el acuerdo quedaría sin efectos. El plazo para ejercer el derecho es de un mes tras su publicación en el BORME. Art. 147. Supuestos de aumento y reducción del capital social El aumento del KS para entender esta operación societaria, tiene que verse desde la idea de que tanto el aumento como la disminución son procedimientos que tiene su punto de arranque en el acuerdo de la junta general y finaliza con su inscripción en el RM. Con una complejidad derivada de que no supone un acto único. Tiene tres fases, fase deliberativa que culmina con acuerdo de junta general, una fase de ejecución y una tercera fase que es la publicidad registral que tiene gran importancia. También es complejo porque sirve a diferentes finalidades y se puede articular de diferentes maneras y hay que atender a cada una de esas finalidades y a cada una de las formas por parte de la ley. Muchas piensan en un tipo de aumento específico. Fase deliberativa


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La competencia la tiene la JG en virtud del art. 144 porque es modificación de estatutos. De forma excepcional puede ser adoptado por los administradores en el marco del K autorizado del 153.b. Es una competencia delegada. Las condiciones de la delegación tienen límites legales, en todo caso, se advierte que el aumento tiene límite cuantitativo –no más de la mitad del KS-, cualitativa, ha de hacerse con aportaciones dinerarias y límite temporal, ha de hacerse en un plazo menor de 5 años desde la delegación Los acuerdos en el marco de un K autorizado son siempre medidas de financiación. En relación con las posibles funciones económicas, hay frase de SANCHEZ ANDRES, en los aumentos de K se debe o porque la sociedad necesita dinero o porque tiene dinero –quiere fortalecerse-. En estos casos entran nuevos activos en el KS, (también podría recurrir al crédito). Una forma es la capitalización de reservas de libre disposición, tiene reservas y el aumento puede ser adscribiendo ese patrimonio a la cifra aumentada. Parte del patrimonio deja de estar disponible porque pasa a formar parte del KS. Las acciones emitidas tienen que ser obligatoriamente adjudicadas a los nuevos socios o por un aumento del valor nominal. Son aumentos “gratuitos”. Los que buscan financiación de fuera son aumentos “reales”, “efectivos”, etc. Otro aumento que es para capitalizar la deuda, se conoce como el aumento de K por compensación de créditos. La sociedad tiene deudas contraídas con terceros y se eleva la cifra de KS y las deudas se saldan entregando acciones por una cifra igual a la deuda. Por la forma de articularse el aumento, pueden ser aumentos por acciones nuevas o por elevación del valor nominal. En el caso de que el acuerdo decida la articulación de un aumento de acuerdo con 152.2 del aumento del valor nominal. Si el aumento es oneroso, es de aceptación por todos los socios excepto que sea con carga a reservas. Una resolución de 15 de noviembre de 1995, de DGRN. Unos socios no querían, la SA aumentó el valor nominal de las acciones antiguas para aquellos socios que consintieron y otra cifra por acciones nuevas llamadas a ser suscritas preferentemente por aquellos que no habían aceptado el acuerdo. La cuestión de fondo es que en las pequeñas sociedades, si no son cotizadas, que te reconozcan un derecho de suscripción preferente es forzarte a suscribir porque si va mal nadie va a comprarlas. Es una especie de obligar a aportar. La DGRN dice que estaba bien.


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Pueden ser aumentos reales, nominales o por compensación de créditos. Los requisitos según el contravalor Si son con nuevas aportaciones y son dinerarias, art. 154, requisito previo el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas. Hay un límite del 3% del KS. El régimen de aportaciones es el mismo que en el momento fundacional. Cuando las aportaciones son in natura, hay una serie de cuestiones del art. 155 en el que se establece la exigencia de que los administradores pongan un informe de lo aportado con todos los detalles. Se reproduce la necesidad del art. 38 LSA del informe pericial. Norma específica del 115.2 sobre dividendos pasivos, las aportaciones in natura tienen que hacerse efectivas en el plazo máximo de 5 años. Particularidades del aumento cuando contravalor es la reserva, aumentos contables o con cargo a reservas, que no es exacto porque también puede ser con cargo a ganancias. La primera particularidad es que la competencia la tiene sólo la JG, otra es que en la fase deliberativa la JG tiene que basarse en balance aprobado como máximo en 6 meses anteriores al acuerdo debidamente auditado. Sobre el patrimonio social sólo decide la JG. En la fase de ejecución, aquí no habría fase de suscripción porque no tienen sentido, es decir, nacen ya desembolsadas las acciones. Esas acciones sólo pueden tener como destinatarios a los socios con derecho de asignación gratuita. Cuando se adopta el acuerdo en el JG, ya se adjudica el derecho. Los viejos socios son los destinatarios forzosos, se les reconoce una expectativa sobre el patrimonio social desde el principio. Se puede decir que en este tipo de aumentos anuales como no hay suscripción no hay fase de ejecución, es puramente deliberativo, no es del todo cierto, hay fase de ejecución que tiene que utilizarse para salvar trámite obligado que es dar posibilidad de transmitir su posición en el aumento. La SA tiene que esperar. Hay que abrir un plazo para posibilitar que los antiguos socios transmitan. Cuando el aumento es por compensación de créditos, se acuerda aumento de capital social, se entregan las acciones emanadas del aumento que nominalmente representan el importe, se pide en el 156 que el 25% de los créditos que se compensan sean deducidos, líquidos y exigibles por parte de los acreedores y el resto no tenga un vencimiento mayor a 5 años. Se asimila un poco el régimen a los dividendos pasivos.


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Un aumento con función específica que se puede reconducir a la compensación. Conversión de obligaciones en acciones. Los obligacionistas son prestamistas de la sociedad, suscriben obligaciones, que no acciones. El título de la obligación da derecho al titular a recibir el importe más un interés, el préstamo a la sociedad va a ser devuelto con el interés. La obligación convertible, exigir la restitución pero alternativamente, como tiene obligación convertible, cuando está vencida puede ejercer el derecho para convertirse en accionista, que se le den acciones del importe de lo adeudado. El crédito no se salda en dinero, sino que se le dan acciones. Esto es un tipo de aumentos donde no hay derechos de suscripción preferente. La ejecución del aumento Consideraciones generales, referibles a los aumentos onerosos, particularmente cuando se hace llamada para que las aportaciones sean in natura, art. 153.1.a de la Ley. Plazo máximo de un año desde la adopción del acuerdo, puede ser menor. La ejecución comprende la apertura del período de suscripción que se hace corresponder con el período durante el cual puede transmitirse a terceros. Cuando las acciones se suscriben , han de comprobar los efectivos desembolsos, pueden ser para cubrir pasivos. Respeto al art. 12. Al menos 30 días o 15 si la sociedad es cotizada como mínimo de plazo de suscripción. A partir de ahí, los administradores dan las acciones. Puede pasar que se establezca un período determinado, 30 días, pasados estos días, no se han suscrito todas las acciones, se puede dar una segunda vuelta y ampliar el plazo. Cuando finaliza, se adjudican las acciones y se formaliza la suscripción en escritura pública, el aumento vamos. Luego inscripción en el RM. Aquí hay que considerar que si el aumento es nominal. El periodo de suscripción se da cuando es aumento oneroso. La ejecución no es tan obvia cuando por ejemplo, no hay derecho de suscripción preferente y se decide que todo el aumento en interés social es para un tercero. Consecuencia de si se produce una suscripción incompleta del acuerdo acordado. La ley da dos opciones, o entender que la cifra de capital queda aumentada hasta el límite en que ha sido suscrita o entender que ese aumento no es válido.


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En el art. 161 da una opción que es el aumento en lo que está suscrito pero sólo si previamente se contempló la posibilidad en el acuerdo del aumento. Si no, la presunción es que el acuerdo tenía que ser completo. La situación de aumento incompleto sólo es pensable en un aumento oneroso. La última fase de los acuerdos de aumento es la obligatoriedad del trámite de elevarlo a escritura pública y su inscripción en el RM –simultáneamente-. Es el principio general. .Art. 162. Se inscribe el acuerdo y su ejecución. Hay una excepción que es que en el año 1998 se introdujo un segundo párrafo al 162 donde se posibilita la disociación de la inscripción en el RM del acuerdo de aumento y de los documentos de su ejecución. El aumento se considera realizado cuando también está inscrita la ejecución del acuerdo. Por excepción, el acuerdo se puede inscribir antes de la ejecución si concurren dos circunstancias, si el aumento de acciones hubiera sido aceptado por la DGMV –sólo para sociedades cotizadas- o cuando se prevé que la suscripción pueda ser incompleta. En sociedades cotizadas, una vez que se ha llegado al acuerdo, la ejecución es una cuestión menor, es sólo comprobar unos datos. Es muy importante reducir los tiempos, procurar que en el mínimo tiempo las nuevas acciones entren en el MV. Cuando se incumple la obligación de inscribir, internamente está claro que genera responsabilidad de los administradores. Externamente, da lugar a la resolución de la operación según el art. 163, si transcurridos 6 meses desde que el acuerdo está ejecutado y los documentos no acceden al RM. En términos de acuerdo lo que significa es que hay que volver atrás. Las sociedades cotizadas tienen particularidades adicionales también aquí. La reducción del KS Es una regulación más completa. Hay unos requisitos de la reducción que son procedimentales según el art. 164, acuerdo de la JG, nunca de los administradores. Hay que expresar en el acuerdo la cifra que se reduce, finalidad de la reducción y cantidad que en su caso haya que abonar a los accionistas. También los detalles del procedimiento. Hay 2-3 modalidades dependiendo de cómo repercute la reducción en las acciones. -Reducción con amortización de acciones.



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-Reducción de KS con disminución del valor nominal de las acciones antiguas. -Agrupación de acciones para el canje. Se intercambian dos acciones con un nominal por un canje con nominal menor a la acción por la que se canjea. Funciones Reducción efectiva para devolver capital a los socios, sociedades con capital exuberante que se llama, más retenido de lo que exigiría normalmente su objeto social. También reducción con condenación de dividendos pasivos. Reducción en la que la cifra se reduce sin que salga patrimonio pero con él se crean reservas de libre disposición. Frente a todas estas, la reducción contable, es la reducción tras perdidas, se hace para adecuar el KS al patrimonio efectivo de la sociedad. Los acuerdos de reducción de la cifra de KS, tienen publicidad específica, de forma que el acuerdo tiene que publicarse en el BORME, no inscribirse, sino publicarse. También en dos periódicos de gran difusión de la provincia. En ciertos tipos de reducción, existe el derecho de oposición de los acreedores. Parte de ese patrimonio está retenido por la cifra de KS. Art. 166, regulación del derecho de oposición de los acreedores. Ese derecho lo tienen según el 166.1 los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes del último anuncio del acuerdo de reducción, siempre y cuando no lo tengan debidamente garantizado. Ese ejercicio ha de ser real en el plazo de un mes desde la fecha del último anuncio del acuerdo, más allá, desaparece. Hay casos en los que no surge cuando la reducción es obligatoria y es por pérdidas. Tampoco cuando la reducción de la cifra se hace con la finalidad de constituir una reserva legal que es indisponible. Hay casos en los que se enerva el derecho de oposición. En estos casos la sociedad tiene que prestar garantía suficiente a ese acreedor del pago de su crédito o constituir fianza solidaria con una entidad de crédito. Finaliza tema

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