Drept comercial. Intreprinderile

-note de curs-

1. Dreptul civil comercial

2. Profesionistul si intreprinderea sa

3. Profesionistul persoana fizica

4. Profesionistul persoana juridica

5. Societatile comerciale

6. Entitatile colective fara personalitate juridica ce exploateaza intreprinderi

7. Insolventa – esecul intreprinderii

Tema I

Dreptul civil comercial

§1. O noua realitate normativa

1. In conceptia Codului Civil adoptat in 20091, odata ce acest nou cod va fi intrat in vigoare, Codul

comercial din 1887 va intra in istorie si, odata cu acesta, si dualismul dreptului privat.

Intentia noii reglementari este de a reuni dreptul comercial (precum si celelalte ramuri de drept privat,

cum ar fi dreptul familiei) sub reglementarea Codului civil, intr-o singura ramura de drept. In locul

dihotomiei drept comercial – drept civil, Noul Cod Civil intentioneaza instaurarea unui sistem unitar

de reglementare, raporturile juridice dintre profesionisti (comerciantii si ceilalti participanti la

raporturile juridice de afaceri) urmind a fi reglementate direct si originar de Codul civil. Cel putin la

prima vedere, dualismul dreptului privat (dreptul civil este dreptul comun pentru dreptul comercial,

dar cele doua categorii de norme sunt ramuri autonome ale dreptului) este abandonat de legiuitorul

roman incepind cu data de 1 octombrie 2011. Ar aparea ca dreptul comercial – ca, de altfel, si

dreptul familiei – va fi fiind inglobat in dreptul civil. In acest fel, dreptul civil nu va mai fi fost ceea

ce in mod traditional intelegem prin acest termen (un drept al particularilor si al averilor statice), ci

un drept privat unitar, care vizeaza si activitatile profesionistilor de creare a bunurilor si valorilor si

de circularizare a acestora.

Am putea denumi aceasta conceptie drept „monista”, intrucit se poate presupune ca spiritul noii

reglementari este acela de a refuza dualitatea sau pluralitatea in sistemul dreptului privat.

Codul muncii aparţine şi el dreptului privat, contractul individual de muncă fiind un contract civil, şi

totuşi nu a fost integrat în noul Cod civil. Astfel, intenţia integratoare este numai în parte reuşită. Pe

de alta parte, în dreptul roman, toate aceste raporturi juridice (pe care le denumim acum drept civil,

drept comercial, dreptul familiei, dreptul muncii) erau subsumate ideii de drept privat. Dreptul civil (jus

civile) reprezenta totalitatea drepturilor si obligatiilor care apartineau sau, dupa caz, incumbau

cetatenilor romani, ceea ce includea, pe linga dreptul privat, si dreptul public si chiar dreptul penal.

1Noul Cod civil a fost aprobat in anul 2009, prin procedura de asumare a raspunderii Guvernului in fata Parlamentului. Asumarea raspunderii este un procedeu legislativ prin care Guvernul prezinta Parlamentului o lege sau un pachet de legi, invitind Parlamentul sa il adopte fara dezbateri parlamentare sau, dupa caz, sa depuna, in termen de 3 zile de la asumarea raspunderii, o motiune de cenzura. Daca nu se depune nicio motiune in cele trei zile, legea sau pachetul de legi sunt considerate adoptate de plin drept. Daca se depune o motiune de raspundere si aceasta este votata de Parlament, Guvernul este demis (si deci, nici initiativa legislativa nu se adopta). Daca motiunea nu este votata, atunci, din nou, legea sau pachetul de legi sunt considerate adoptate. Se observa ca procedeul este un fel de „ruleta ruseasca”, din moment ce Guvernul isi pune, practic, mandatul la dispozitia Parlamentului. Daca are majoritatea necesara in Parlament, Guvernul va avea cistig de cauza si va evita, in acest fel, dezbaterile asupra legii, lucru nefiresc intr-o democratie de tip parlamentar. In orice caz, procedeul nu este tocmai potrivit adoptarii unui cod civil atit de masiv si atit de important pentru intreaga populatie a tarii. Dezbaterea publica, mai ales post-factum, a proiectului, nu inlatura importanta dezbaterii in parlament, chiar daca aceasta dezbatere ar fi riscat sa depaseasca o legislatura. Pe de alta parte, nici Codul civil francez din 1804 nu a fost dezbatut in Parlament si, cu toate acestea, el a rezistat peste 200 de ani, fara a suferi modificari masive.

Jus civile nu era conceput in contrapozitie cu alte ramuri de drept, ci ca un corpus de reguli destinate

cetatenilor romani si refuzate strainilor sau peregrinilor.

2. Prin art. 220 din Legea nr.71/2011 de punere in aplicare a Codului Civil s-a dispus ca, din 1

octombrie 2011, intra in vigoare Noul Cod civil. Vechiul cod civil (denumit in Legea de punere in

aplicare Codul civil de la 1864), precum si o mare parte din Codul comercial de la 1887 fiind abrogate.

Noua realitate normativa nu este simpla decit la prima vedere. Legea de punere in aplicare in sine

impune concluzia ca, desi vechiul cod civil s-a abrogat, el va supravietui mult timp de-acum incolo,

intrucit in materie de contracte, de exemplu, el urmeaza sa ultractiveze. Art. 102 alin.1 din Legea de

punere in aplicare dispune ca incheierea, interpretarea, efectele, executarea si incetarea contractului

sunt supuse legii in vigoare la data la care contractul a fost incheiat. Adica, un contract incheiat

inainte de 1 octombrie 2011 va fi supus in continuare vechiului cod civil, chiar daca efectele sale se

vor produce sau resimti si dupa intrarea in vigoare a Noului Cod Civil. Un contract pe termen lung,

asa cum sunt, spre exemplu, contractele de furnizare de utilitati sau contractele de credit ipotecar, va

fi in continuare reglementat de vechiul cod civil, chiar daca el va expira peste 25 de ani. In afara de

dificultatile de aplicare in paralel a doua reglementari destul de diferite intre ele, poate sa apara si o

discriminare nepermisa intre doua categorii de participanti la raporturile juridice civile aflati in situatii

identice. Un consumator de utilitati sau de produse bancare, spre exemplu, care a incheiat un

contract inainte de 1 octombrie 2011, va fi frustrat de dreptul de a invoca, sa zicem, impreviziunea

reglementata de art. 1271 din Noul Cod Civil, in timp ce un consumator ce va fi avut sansa incheierii

unui contract de aceeasi natura dupa 1 octombrie 2011, va avea acest drept. De aici potentialul unor

exceptii de neconstitutionalitate a noilor dispozitii (in esenta lor laudabile). Ultractivitatea legii este

tot atit de periculoasa ca si retroactivitatea. De aceea nu ar trebui sa surprinda pe nimeni faptul ca

Noul Cod Civil isi va incepe existenta printr-o serie de excursii nedorite la Curtea Constitutionala.

Dar si parti din Codul comercial vor supravietui intrarii in vigoare a Noului Cod Civil, cel putin o vreme.

Unele texte, cum sunt cele relative la probele in materie comerciala, la masurile asiguratorii si la

prescriptie, vor ramine in vigoare pina la data punerii in aplicare a Noului Cod de Procedura Civila

(aprobat si el in anul 2009 prin aceeasi asumare a raspunderii Guvernului, dar neintrat inca in

vigoare). Iar textele din Codul comercial relative la dreptul maritim vor ramine in vigoare pina la

adoptarea unui prezumtiv Cod maritim2.

Probabil ca practica ne va lamuri asupra modului de aplicare a acestor coduri de tip Voldemort, caci

este evident ca spiritul acestor doua vechi si laudabile coduri va dainui intr-o multitudine de horcrux-

uri.

3. Noul Cod Civil dispune, in art. 2 alin.1, ca normele sale sunt menite a reglementa raporturile

juridice dintre persoane, „ca subiecte de drept civil”. Conform art. 2 alin.2, Noul Cod civil este

2 Este greu de spus cum se va numi dupa 1 octombrie 2011 aceasta parte ramasa vie dintr-un cod abrogat (adica oficial

decedat) : „Codul Comercial”, „Codul Comercial astfel cum a fost pastrat in vigoare de Legea de punere in aplicare a Noului Cod Civil” sau „Codul maritim”? Sau ce natura juridica vor avea raporturile juridice rezultate din actele si faptele generate de aplicarea in continuare a acestei parti supravietuitoare din Codul Comercial : raporturi comerciale, maritime, civile etc.?

alcatuit dintr-un ansamblu de reguli care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se

refera „litera sau spiritul” dispozitiilor sale. Asadar, ori de cite ori norma speciala nu dispune, se

aplica in subsidiar sau in completare regulile din Codul civil. Daca legea (inclusiv Codul civil) nu

dispune, se aplica uzantele, adica obiceiul (cutuma) sau uzurile profesionale.

Cu exceptia referintei la „spiritul” dispozitiilor codului si a referintei la uzante, norma citata nu este o

noutate, ea fiind, de exemplu, prezenta si in art. 1 alin.2 din partial-abrogatul Cod comercial. In

sistemul acestuia, dreptul comercial se constituie intr-o ramura de drept distincta de dreptul civil,

drept completat, cu titlu de drept comun, de dreptul civil. Distinctia intre raportul juridic de drept

civil si cel de drept comercial era posibila in baza a doua criterii : cel al faptului de comert,

exemplificat in fostul art. 3. Ccom (criteriul principal), si cel al comerciantului, un criteriu subsidiar,

care se aplica numai in completarea criteriului principal si numai cu titlu de prezumtie, care poate fi

rasturnata in conditiile fostului art. 4 Ccom. Comerciant era, conform fostului art. 7 Ccom,

persoana care efectua fapte de comert in mod obisnuit, cu titlu profesional, pe risc economic

propriu, precum si societatea comerciala. Un raport juridic de drept privat era considerat comercial

daca izvora dintr-un fapt de comert sau, dupa caz, daca obligatia rezulta din exercitiul comertului

unui comerciant (caz in care se prezuma natura comerciala a obligatiei, conform fostului art. 4

Ccom) ori daca obligatia era comerciala cel putin pentru una dintre partile raportului juridic (fostul

art. 56 Ccom). Consecintele calificarii unui raport juridic ca fiind comercial erau multiple, cea mai

importanta fiind aceea a calificarii disputelor sau litigiilor ce ar putea rezulta din acest raport juridic

ca fiind comerciale (ceea ce atragea competenta functionala a instantelor comerciale si incidenta

regulilor relative la concilierea prealabila obligatorie). Raportul juridic de drept comercial, care se

definea, in principal, pe baza criteriului faptului de comert, putea fi legat atit intre comercianti, cit si

intre comercianti si simpli particulari, ba chiar, la rigoare, intre parti care erau – ambele – simpli

particulari. Intr-adevar, nu este greu de imaginat ca, un simplu particular putea cumpara o marfa sau

un produs, cu intentia de revinzare, dupa care vindea marfa sau produsul unui alt simplu particular.

Intrucit fostul art. 3 pct.1-2 Ccom declara ca o astfel de vinzare este un fapt obiectiv de comert (adica,

natura acesteia era intrinsec comerciala si nu una derivata din calitatea vinzatorului sau a

cumparatorului), inseamna ca raportul juridic generat de aceasta vinzare era un raport juridic

comercial. De altfel, solutia rezulta si din fostul art. 9 Ccom care dispunea ca oricine putea, „in chip

ocazional” sa faca acte sau fapte de comert. Pe de alta parte, savirsirea in chip de profesiune a

faptelor de comert obiective, pe riscul economic al autorului, determina calitatea de comerciant a

acestuia, indiferent de faptul inregistrarii in registrul comertului. Tertii puteau ignora cu buna

credinta existenta acestei calitati (pentru terti, cel in cauza era un simplu particular, si nu un

profesionist), dar calitatea de comerciant se pastra. Or, conform fostului art. 4 Ccom, toate

obligatiile comerciantului generate de exercitiul comertului sau erau prezumate a fi comerciale, iar

conform fostului art. 56 Ccom, orice raport juridic in care se angaja un comerciant era un fapt de

comert (unilateral sau mixt ori accesoriu), de unde concluzia ca simplul particular, care intra in relatii

juridice cu comerciantul putea sa nici nu perceapa faptul ca este parte intr-un contract comercial. De

altfel, calitatea de comerciant a cel putin uneia dintre partile intre care se lega un raport juridic

obligational era criteriul subsidiar al determinarii naturii juridice a raportului astfel creat.

Din modul in care este redactat primul alineat al art. 3 Cciv rezulta, insa, ca Noul Cod Civil se aplica

profesionistilor in mod direct, si nu doar in subsidiar ori in completare, ca norma de drept comun3.

Adaugind acestei dispozitii si faptul ca, cel putin in privinta institutiilor esentiale ale dreptului

comercial clasic romanesc (actul de comert si comerciantul), Legea nr. 71/2011 de punere in aplicare

a Codului civil a dispus abrogarea, se poate pune intrebarea daca dreptul comercial este aneantizat in

acest fel. Consider ca o astfel de concluzie ar fi pripita, caci o serie de argumente, unele faptice si

economice, altele juridice sau normative, ne conduc indubitabil catre o alta concluzie.

4. Realitatea normativa, alta decit Codul civil sau Legea de punere a sa in aplicare ne impune sa

observam ca :

(i) Constitutia declara ca statul asigura libertatea comertului si protejeaza concurenta loiala (art. 134

alin.2 lit. a); libertatea comertului inseamna nu doar eliminarea barierelor in exercitarea comertului, ci

implica si libertatea profesionistului – comerciant de a-si alege profesia, de a contracta sau nu ori de

a-si alege partenerul contractual;

(ii) sunt inca in vigoare legi speciale care contin particula „comercial” sau se refera la „comercianti” :

legea societatilor comerciale, legislatia concurentei, legislatia protectiei consumatorilor, legislatia

bancara, legislatia asigurarilor, dreptul transporturilor, legislatia insolventei;

(iii) registrul comertului este constituit si gestionat, in general, pentru comercianti, care sunt obligati

sa se inscrie in acest registru fie pentru valabila constituire (persoane juridice), fie pentru autorizarea

exercitiului comertului (persoane fizice) si a exploatarii intreprinderii sau functionarii;

(iv) contractele incheiate de comercianti in activitatea lor curenta, in exploatarea unei intreprinderi -

pe care le-am putea denumi, in conditiile noii realitati normative impuse de art. 3 Cciv, „contracte

profesionale” - au un specific aparte fata de contractele civile traditionale (clasice); primele presupun

continuitate, secundele sunt sporadice, ocazionale;

(v) in activitatea profesionistilor sunt aplicabile, ca norme contractuale sau ca norme similare legilor,

uzantele comerciale sau profesionale; uzantele cinstite ale comerciantilor, spre exemplu, sunt limite

ale activitatilor acestora, dincolo de care comerciantii pot fi sanctionati pentru concurenta neloiala

sau pentru incalcarea drepturilor consumatorilor, iar contractele in care sunt implicati comerciantii

pot fi sanctionate cu nulitatea absoluta pentru incalcarea uzantelor comerciale cinstite;

(vi) in activitatile profesionistilor foarte multe contracte sunt nenumite (nereglementate prin lege sau

uzuri normative); acestor contracte li se aplica nu legea, ci uzantele, iar in lipsa, dispozitiile legale

relative la situatii juridice similare ori, daca nici acestea din urma nu exista, principiile generale ale

dreptului4.

3 Denumirea marginala a art. 3 (“Aplicarea generala a codului civil”) sugereaza mai degraba ca textul se refera la aplicarea

codului civil cu titlu de drept comun (ceea ce este reglementat in art. 2), cind, de fapt, el reglementeaza aplicarea directa, originara, a codului civil in raporturile juridice in care sunt parte profesionistii. 4Aceasta este regula preconizata de art. 1 alin.1 din Noul Cod Civil; in sensul Noului Cod Civil, prin uzante se intelege obiceiul locului sau uzurile profesionale.

5. In al doilea rind, Noul Cod Civil reglementeaza unitar doar o parte din obligatiile profesionistilor

(inclusiv contractele), nu si statutul comerciantilor sau al altor categorii de profesionisti, si nici

obligatiile profesionale ale comerciantilor, care ramin reglementate prin legi speciale, cum ar fi, spre

exemplu, Legea societatilor comerciale, Legea registrului comertului, legislatia cooperatista, OUG

nr.44/2008 privind persoanele fizice autorizate si intreprinderile individuale si familiale etc. De altfel,

sunt multe contracte care se incheie de profesionisti si, cu toate acestea, nu sunt reglementate in

Codul civil. Poate cel mai edificator exemplu il reprezinta contractul de credit bancar, principalul

contract pe care bancile, niste comercianti, le incheie in activitatea lor, si care nu este reglementat in

Codul civil (acesta contine doar reglementari cu privire la depozitul de fonduri in banca, facilitatea de

credit, inchirierea de casete de valori si contul curent bancar). De asemenea, o larga paleta de

contracte care se incheie intre actionari sau asociati in vederea gestiunii comune a politicii fata de

societatea comerciala emitenta a actiunilor sau a partilor sociale, sunt contracte nenumite,

nereglementate de Codul civil : ma refer la acordurile extra-statutare intre actionari (shareholders

agreements), la clauzele de preferinta (preemtiune) si de agrement etc., larg utilizate in spatiul juridic

romanesc.

6. In al treilea rind, profesionistul nu se confunda cu comerciantul, intrucit ar insemna sa se

confunde genul cu specia. Profesionist, in sensul art. 8 alin.1 din Legea de punere in aplicare,

inseamna comerciant, intreprinzator, operator economic, precum si orice alta persoana autorizata sa

desfasoare activitati economice sau profesionale (inclusiv profesii liberale). Comerciantul nu este

identic cu profesionistul, ci este doar o specie de profesionist. De aceea, nu toti profesionistii pot fi

supusi, spre exemplu, procedurii insolventei ci, de lege lata, doar profesionistii care au si calitatea de

„persoana supusa inregistrarii in registrul comertului” (sintagma care, conform art. 6 alin.1 din Legea

de punere in aplicare a Codului civil, inlocuieste normativ notiunea de comerciant, la care se refera

expres Legea nr.85/2006 privind procedura insolventei)5.

Desi, in genere, „comerciant” in sensul Legii de punere in aplicare inseamna persoana fizica sau

juridica supusa inregistrarii in registrul comertului, totusi termenul de „comerciant” are alt sens in

legislatia protectiei consumatorului, in legea marcilor si in legea pomiculturii. Este ceea ce dispune in

mod expres Legea de punere in aplicare a Noului Cod Civil in art. 6 alin.2. Ca regula de tehnica

legislativa, un termen juridic ar trebui sa aiba acelasi sens in cuprinsul unui act normativ. In

incercarea de a inlocui in toata legislatia actuala notiunile (precise si verificate in peste 150 de ani de

practica juridica) de fapt de comert si comerciant, au fost introduse in cod si in intreaga legislatie

notiuni juridice imprecise si prolixe, cum sunt cele de profesionist si de exploatare a intreprinderii.

Ca si termenul de „comerciant”, care are doua sensuri destul de diferite in cuprinsul aceluiasi articol

de lege, si sintagma „activitati de productie, comert sau prestari de servicii” (care ar urma sa

inlocuiasca notiunile de act sau fapt de comert, asa cum pretinde art. 8 alin.2 din Legea de punere in

aplicare a Codului civil) este in suferinta, intrucit Legea de punere in aplicare nu este nici in acest caz

consecventa. Notiunea de „acte si fapte de comert” din art. 1 din Legea societatilor comerciale a fost

5Unele profesii liberale sunt excluse de la insolventa prin faptul ca membrii acestor profesii nu pot fi – prin incidenta regulilor care le reglementeaza activitatea - comercianti sau nu pot derula direct operatiuni de comert. Asa e cazul avocatilor sau cel al notarilor.

inlocuita nu cu sintagma „activitati de productie, comert si prestari de servicii”, cum ne-am fi

asteptat, ci cu sintagma „activitati cu scop lucrativ”. Pentru lamurire, a se observa ca acest art. 1 din

Legea societatilor comerciale „suna” conform Legii de punere in aplicare dupa cum urmeaza : „in

vederea desfasurarii de activitati cu scop lucrativ, persoanele fizice si cele juridice se pot asocia … „.

Asadar, notiunea clara de fapte de comert, care era oricum inlocuita cu cea de „activitati de

productie, comert sau servicii”, mult mai vaga, este inlocuita in cuprinsul Legii societatilor

comerciale cu vechea denumire a afacerilor din Decretul nr. 54/1990 privind activitatile cu scop

lucrativ emis de CPUN! Ne-am intors de unde am plecat, in 1990, cind inca nu stiam ce inseamna

comert sau eram pur si simplu tematori ori pudibonzi si refuzam oficial sa denumim „activitatile cu

scop lucrativ” pur si simplu afaceri.

7. In al treilea rind, cu toate aceste eforturi de unificare a dreptului privat, insasi art. 8 alin. 2 din

Legea de punere in aplicare accepta ca exista inca activitati de comert, alaturi de cele de productie si cele

de prestari de sevicii. Textul nefacind referire la activitati comerciale (sintagma care, in sens juridic,

cuprinde productia, comertul si prestarile de servicii), ci la activitati de comert, s-ar putea trage

concluzia ca este vorba de sensul economic care se da notiunii de comert, adica de ciculatie a

marfurilor si a valorilor (sectorul secundar al economiei). Dar toate aceste activitati – productie,

comert, prestari de servicii – au ca element comun crearea de valoare adaugata (plus-valoare), adica

de bunuri, produse sau servicii. Din definitia exploatarii intreprinderii pe care o emite art. 3 alin.3 din

Noul Cod Civil rezulta ca aceste activitati pot constitui „exploatarea unei intreprinderi” indiferent

daca sunt ghidate de un scop lucrativ sau nelucrativ. Bunurile si valorile originare, care exista (resurse

naturale sau umane) sau se creeaza natural (in agricultura sau in creatia intelectuala, de exemplu)

capata plus valoare in procesul de productie, comert sau prestari de servicii. De aici si consecinta, pe

plan fiscal, a aplicarii taxei pe valoare adaugata (tva) in cazul activitatilor comerciale, taxa care este

inaplicabila in cazul bunurilor sau valorilor originare. Practic, ceea ce se intimpla in derularea

activitatii de comert, se intimpla si in derularea activitatii de productie sau de prestari de servicii,

adica se adauga plusvaloare bunurilor si valorilor prelucrate. De aceea, deosebirea intre „activitati

comerciale” si „activitati de productie, comert si de prestari de servicii” este doar terminologica.

Asa fiind, inseamna ca insasi Legea de punere in aplicare admite implicit ca exista un pachet

consistent de relatii juridice comerciale care sunt reglementate in Codul civil. Dreptul comercial (mai

précis, obligatiile si contractele generate de activitatile de productie, comert si de prestari de servicii)

subzista in Noul Cod Civil.

§2. Terminologia aleasa

8. Raporturile juridice care rezulta din activitatile de productie, de comert sau de prestari de servicii

sunt raporturi juridice civile, in genere, dar comerciale (de afaceri), ca specie. Dreptul civil, in noua sa

haina legala, este genul, iar dreptul activitatilor de productie, comert si prestari de servicii (activitati

profesionale, afaceri) este specia. O specie pe care am putea sa o denumim drept civil comercial, pentru

a putea opera distinctia terminologica fata de restul dreptului civil, care se aplica exclusiv simplilor

particulari, in relatiile dintre acestia.

Un drept civil care să înglobeze tot ceea ce înseamnă drept privat ar trebui împărţit, asadar, în două

categorii: (i) dreptul civil al simplilor particulari, în care se pot include toate raporturile juridice de

dreptul familiei, drepturile si obligatiile relative la persoane şi la starea civilă, precum şi contractele

care se încheie doar între simpli particulari şi (ii) dreptul civil comercial (dreptul activitatilor profesionale,

dreptul afacerilor), adica cea mai mare parte a dreptului civil, care este dreptul pe care îl practică

profesioniştii, dintre care cei mai importanţi şi ca volum şi ca valoare sunt comercianţii (acei

comercianţi despre care ni se vorbeşte în termenii incoerenţi mai sus criticati).

Sintagma “drept civil comercial” nu acopera, insa, intregul concept traditional de “drept comercial”.

Parti consistente din ceea ce in mod traditional intelegem prin Dreptul comercial rezida in inca-ne-

abrogatul Cod comercial precum (partea privind Dreptul maritim, spre exemplu) si in legile speciale

care reglementeaza statutul organic al profesionistului-comerciant sau obligatiile sale profesionale.

§3. Expansiunea dreptului civil comercial

9. Dreptul civil comercial este o specie a dreptului civil, dar el covârşeşte dreptul civil prin volum şi

prin valoare si in plus il contamineaza, inducindu-i propriile reguli si uzante.

Ca volum, aceasta „specie” a dreptului civil pe care am denumit-o drept civil comercial, acapareaza

majoritatea absoluta a raporturilor juridice „civile”, in timp ce cealalta specie – dreptul civil, altul

decit dreptul activitatilor profesionale sau de afaceri – ocupa un spatiu mult mai redus. Acest din

urma segment al dreptului civil presupune acte sau fapte juridice intre simpli particulari si se refera la

persoane, bunuri si patrimonii in ipostaza lor statica. Aceste raporturi juridice, mai ales cele generate

de acte juridice, sunt sporadice si de mica anvergura. Vorbim de raporturi de familie, de mostenire,

de drepturile personale (patrimoniale sau nepatrimoniale), de acte juridice din domeniul agriculturii

(cu ar fi arenda) si foarte rar de acte de vinzare-cumparare, schimb sau locatiune. Ca simpli

particulari si in relatiile cu alti simpli particulari, cei mai multi dintre noi incheiem acte juridice de

citeva ori in viata. In schimb, fiecare dintre noi, ca simpli particulari, suntem si consumatori, intrind

in raporturi juridice cu unul sau mai multi profesionisti, pentru a cumpara marfurile si serviciile pe

care acestia le comercializeaza. Deci, vrind-nevrind, suntem parte, chiar ca simpli particulari, in

raporturi juridice de drept civil comercial, adica, in limbajul Legii de punere in aplicare, in raporturi

juridice de dreptul activitatilor de productie, comert sau de prestari de servicii (mai simplu si mai

comprehensiv numite activitati profesionale sau afaceri).

Profesioniştii sunt cei care încheie si executa in permanenta contracte in derularea activitatii sau a

afacerii lor. Chiar şi dacă nu încheie între ei contractele respective, totuşi profesionistii încheie

contracte cu consumatorii : din perspectiva Noului Cod Civil, putem fi calificaţi simpli particulari,

dar din perspectiva legislaţiei consumatorilor toţi suntem consumatori.

Dreptul civil comercial, aşa cum îl cunoaştem acum, este un laborator unde se creează noi si foarte

multe instituţii juridice. Asa cum spunea prof. Yves Guyon in 1994, dreptul comercial este un drept

existentialist, intrucit existenta sa precede esenta sa. Dupa ce institutia juridica necesara tratarii

juridice a unei situatii sau a unui fapt economic este creata si utilizata in pratica afacerilor, legiuitorul

o integrează in lege. Adica faptele, dreptul empiric (spontaneu) creat de profesionisti, se

esentializeaza, transformindu-se in norma de drept pozitiv. Comerciantii creeaza drept inainte ca

acesta sa devina drept pozitiv. Asa a fost, spre exemplu, cazul contractului de franciză sau al

contractului de leasing care în România, până în 1997, erau contracte nenumite, după care au devenit

contracte numite prin reglementarea lor prin lege. De asemenea, prin clauzele contractuale repetate

de comercianti la infinit se ajunge ca legiuitorul să încorporeze aceste texte în coduri; exact asa s-a

intimplat cu Codul civil francez de la 1804 (denumit si Codul Napoleon) care, în foarte mare parte,

este o colecţie de clauze-tip care au fost denumite norme supletive, norme menite a se aplica in

subsidiar raporturilor juridice dintre partile unui contract care au omis sa reglementeze in amanunt

raporturile lor contractuale. In fine, uzanţele comerciale, uzurile, sau practicile statornicite de parti sunt

recunoscute in Noul Cod Civil ca avind putere normativa. Cele mai multe astfel de norme sunt

create, evident, de comercianti, care sunt parti in infinitul de contracte care le jaloneaza activitatea

sau afacerea. Insasi art. 1 alin.1 din Noul Codul Civil ridica uzantele la rangul de izvoare ale dreptului

civil, izvoare care se aplica mai ales in cazurile neprevazute de lege. Asadar, in realitate ar trebui să se

vorbească nu de o „civilizare a dreptului comercial”, ci de o „comercializare a dreptului civil”,

profesionistii insisi, dar mai ales comerciantii, fiind creatori de drept civil.

Contractele dintre profesionisti si contractele dintre profesionisti, pe de o parte, si simpli particulari

(consumatori), pe de alta parte, vor fi reglementate de Codul civil, dar aceasta nu inseamna ca acest

gen de contracte vor deveni contracte civile clasice (traditionale). Prin contagiune, de fapt, insasi

aceste contracte civile clasice, atitea cite sunt, se comercializeaza.

Dreptul civil devine un drept civil comercial. De aceea, am putea spune ca Noul Cod Civil este, de fapt, un

nou cod comercial.

Patrimoniul de afectatiune, fiducia, contractul de adeziune, clauzele standard, uzurile, contractele

comerciale tipice (comision, report, cont curent, agentie, expeditie, transport, societate etc.), vin din

dreptul comercial sau din dreptul afacerilor si remodeleaza si celelalte contracte. Iar regimurile

matrimoniale, care pot fi create prin contracte intre soti, au fost determitate de presiunea

comerciantilor care, avind afaceri care implica un mare numar de stakeholder-i, sunt interesati sa puna

patrimoniile lor de afectatiune profesionala la adapost de un partaj sau de un sechestru judiciar care

ar bloca afacerea.

De altfel, deplina egalitate a partilor a fost inlocuita in dreptul afacerilor cu interesul de a incheia

contractul, iar acest trend se manifest plenar in Noul Cod Civil. Deplina egalitate a partilor a fost

considerata piatra unghiulara a dreptului privat pe tot parcursul secolului XIX si al primei jumatati a

secolului XX, pentru ca presupunea libertatea de negociere. Dar acest principiu a devenit treptat un

simplu deziderat filosofic, el ne mai fiind demult omniprezent in dreptul privat. Egalitatea partilor

prespune egalitatea in negociere, care inseamna vointa libera de a contracta (care implica si vointa de

a nu contracta, precum si vointa de a alege partenerul contractual si de a determina continutul

contractului). Dar afacerile si economia secolului XX au demonstrat ca o vointa libera in contractele

profesionale, care sunt intr-o proportie covirsitoare contracte de adeziune sau fortate, este o rara avis.

Cind vointa : (i) nu exista, pentru ca un anume contract trebuie incheiat, partile sau una dintre ele

fiind fortate sa o faca sau (ii) este limitata ori alterata, pentru ca, spre exemplu, in contractele de

adeziune, partenerul celui care practica acest gen de contracte nu isi exprima o vointa libera sau nu

isi exprima pe deplin vointa, aceasta vointa este inlocuita sau completata de interes.

Acordul părţilor a fost multă vreme considerat ca fiind la fel de important ca legea. De aici concluzia ca singura

vointa explica si justifica orice contract. Pentru ca orice contract are la baza o vointa libera, orice

contract este just. Dar principiul libertăţii de voinţă aparţine sec. al XIX-lea, iar acele relaţii sociale

care îl justificau nu mai există. Acest principiu nu mai este de actualitate, el fiind propriu doar

contractelor negociate, din ce in ce mai rare in lumea de azi. Faptul ca principiul libertatii de vointa

este pe cale de disparitien nu este un lucru laudabil si nici dezirabil, dar este un fapt care s-a impus

odata cu aparitia marilor concentrari economice si, ulterior, a globalizarii. Unele contracte sunt

incheiate fortat, in caz de refuz de incheiere cel vizat fiind pasibil de sanctiuni patrimoniale,

contraventionale sau penale. Asigurarile de raspundere civila sau asigurarile obligatorii de pensii

private se incheie indiferent de vointa asiguratului. Contractele de adeziune se incheie sub imperiul

constringerii de ordin economic sau chiar psihologic al interesului de a incheia acel contract6. In lipsa

unei vointe liber exprimate (ceea ce presupune deplina capacitate de exercitiu, adica valabilitatea

consimtamintului, si libertatea expresiei de vointa, adica libertatea consimatamintului), principiul

libertatii de vointa trebuie înlocuit cu principiul echilibrului prestatiilor, adica al concilierii intereselor

partilor in a încheia contractul. Despartind contractul in cele doua componente ale lui (vointa, care

inseamna capacitatea juridica deplina si consimtamintul, adica expresia vointei; interesul, care

inseamna obiectul contractului, adica ce vor partile, plus cauza contractului, adica de ce vor partile), vom

observa ca in lipsa vointei, din contract mai ramine doar interesul. Contractul astfel „subtiat” se

justifica, totusi, prin interesul incheierii si executarii sale, adica prin emolumentul urmarit de parti.

Intr-adevar, daca unele contracte se incheie pentru ca trebuie sa fie incheiate, orice contract se incheie

pentru ca este menit a facilita atingerea de catre fiecare parte a unui scop, patrimonial sau

nepatrimonial. Contractul nu se incheie in abstract, ci pentru ca partile urmaresc acest emolument :

un contract de vinzare-cumparare se incheie pentru pret sau, in contrapartida, pentru obtinerea

bunului vindut, dar un contract de asigurare de raspundere profesionala se incheie pentru confortul

economic sau psihic al acoperirii unei eventuale pagube cauzate tertilor de prostul exerctiu al

profesiei ori al respectarii legii, cu evitarea aplicarii de sanctiuni; un contract de furnizare de utilitati

se incheie pentru a obtine, in locuinta proprie, confortul urban necesar vietii in secolul XXI; un

contract de credit ipotecar se incheie pentru a obtine finantarea cumpararii unei case etc.

6Se încheie un antecontract de vânzare-cumpărare pentru obţinerea unui credit ipotecar; se stabileşte intre vinzator si cumparator un termen de 30 zile pentru plata restului de preţ, cu sancţiunea pierderii avansului. Cumparatorul nu are bani pentru plata avansului, motiv pentru care incerrca accesarea unui credit ipotecar. Se întârzie de către bancă încheierea contractului, pe motiv de verificare a rating-ului potentialului client. Cumparatorului ii mai ramin la dispozitie o zi-doua pina la expirarea termenului convenit cu vinzatorul. Aproape de sfârşitul termenului, se mai poate vorbi de un acord de voinţe cu banca, potentialul imprumutat fiind sub presiunea pierderii avansului? Pe de alta parte, din punct de vedere economic, isi permite debitorul sa negocieze contractul (adica sa isi exprime vointa in contract) cind banca, precum intregul sistem financiar-bancar foloseste contracte –tip, preformulate, nenegociabile? In mod evident, vointa imprumutatului este alterata sau limitata la semnarea sau refuzul semnarii contractului (uneori, legea permitind chiar „incheierea” contractului prin simpla trimitere de catre banca a formularului sau a actului aditional; a se vedea, in acest sens, art. 96 din OUG 50/2010).

De aici ideea de solidarism contractual, care face din partile contractului parteneri la atingerea

scopului comun al contractului, adica emolumentul (cistigul) contractului pentru fiecare dintre parti,

precum si la pierderile rezultate din executarea contractului (riscul contractului). Contractul este facut

pentru ca este instrumentul unor interese. Contractul este un mijloc si nu un scop in sine. El nu este

un obiect sau un legamint sacrosanct; e, de fapt, cel mai mirean lucru, prin care omul isi modifica

viitorul in permamenta, prin alegerile mai mult sau mai putin libere si inspirate pe care le face.

Dreptul afacerilor instrumentalizeaza contractul. Ideea conforn careia contractul este un mijloc si nu

un scop in sine, aparuta in executarea contractelor pe termen lung sau cu executie succesiva, proprii

dreptului afacerilor, a patruns in forta in dreptul civil clasic, tinzind la inlocuirea vechilor percepte ale

acestuia cu noile concepte de solidarism, cooperare, persisenta a cauzei in timp, interes etc.

Egalitatea părţilor este, deci, mult atenuată în cazul simplilor particulari şi înlocuită de interes în cazul

profesioniştilor. Codul civil nu e un cod al libertatii, ci un cod al intereselor care trebuie sa se

mentina in echilibru.

10. Impreviziunea, institutie complet noua in dreptul pozitiv romanesc (nu si in spatiul nostru

juridic), reprezinta un bun exemplu al modului in care profesionistii creaza drept, dupa care acest

drept este recunoscut ca drept pozitiv si, prin contaminare, determina o noua fizionomie a

raporturilor juridice civile, in genere. Institutia a fost creata de profesionisti, ghidati de necesitatea de

a imbraca intr-o haina juridica realitati faptice si economice inerente activitatii lor.

Elementul de noutate care caracterizeaza la modul cel mai profund teoria generala a obligatiilor din

Noul Cod Civil este echilibrul prestatiilor contractuale. Noul Cod Civil nu reglementeaza acest echilibru,

ci inversul sau, adica dezechilibrul prestatiilor. Leziunea este un dezechilibru originar, contemporan

cu incheierea contractului, iar impreviziunea este un dezechilibru survenit, contemporan cu

executarea contractului. Intinderea obligatiilor partilor este limitata de buna credinta, echitate si

uzante, iar cazurile de imposibilitate fortuita temporara de executare a contractului permit

suspendarea efectelor acestuia.

In caz de impreviziune, Noul Cod Civil permite revizuirea amiabila ori judiciara a contractului.

judecatorul poate, de asemenea, in cazul in care impreviziune face imposibila continuarea

contractului, sa dispune incetarea efectelor acestuia, in scopul limitarii pagubelor suferite de una

dintre parti. Orice contract, mai ales cele de lunga durata, urmează să fie văzut de acum incolo ca un

instrument care pune în practică interesele partilor in vederea obtinerii unui emolument şi, atunci

când interesele respective sunt puse în pericol de o situatie neprevazuta ori de un dezechilibru

semnificativ intre drepturile si obligatiile partilor, contractul se poate revizui prin acordul părţilor sau

prin apelul la un judecător care să-l reconstruiască, facindu-l suportabil partii care se afla in situatie

de impreviziune sau de dezechilibru al prestatiilor si, deci, executabil in continuare, in interesul

ambelor parti. Ca si in caz de leziune, si in cazul impreviziunii judecatorul restabileste echilibrul

contractual, in acest fel facind posibila continuarea lui pe baze echitabile, echilibrate, sau il

desfiinteaza, in acest fel reducind proportia pierderii suferite de una dintre parti prin executarea in

continuare a contractului. Ideea de echilibru al prestatiilor nu era noua pentru spatiul nostru juridic,

fiind prezenta inca din 2000 in reglementarea clauzelor abuzive in contractele dintre comercianti si

consumatori (din Legea nr.193/2000 rezulta ca clauzele abuzive nu sunt altceva decit o forma

speciala de leziune). Cu toate acestea, spatiul juridic romanesc nu a reactionat pozitiv, comentand

critic (uneori chiar vehement) acest concept de echilibrare a contractului, printre altele din cauza

prejudecatii conform careia un contract este în mod absolut o lege a părţilor care nu poate să fie

niciodată modificată fara acordul lor de vointa, nici macar prin lege sau prin interventia

judecatorului. Însa art. 1271 din Noul Cod Civil, care are denumirea marginală de „Impreviziune”,

contrazice aceasta reactie de respingere. Textul ne explică, un pic cam prolix, care este modalitatea în

care un contract poate să fie revizuit sau reconstruit fie amiabil, fie prin intervenţia judecătorului.

Textul este plasat imediat dupa principiul fortei obligatorii a contractelor si reprezinta (alaturi de

institutia reglementata la art. 1272 cu denumirea marginala de „intinderea obligatiilor”).

Impreviziunea este o limita a acestui principiu al fortei obligatorii a contractelor, stabilind o intindere

a efectelor contractului diferita de cea stipulata in contract, in masura situatiei de impreviziune

constatata. Textul permite revizuirea contractului nu pur şi simplu pentru ca legiuitorul si-a propus

sa permita judecătorului să intervina în relaţiile dintre părţi şi eventual să transforme acest

parteneriat, acest affectio contractus, într-un complicat menage a trois, ci pentru că trebuie ca acel contract

să supravieţuiască, să fie în continuare executat, pentru că este în interesul ambelor părţi ca el să fie

executat. Este evident ca e mai bine să previi executarea silită, asa cum în medicină este mai simplu,

mai eficient si mai putin costisitor să previi boala decât să încerci să o vindeci cu medicamente.

Alaturi de revizuirea contractului pentru impreviziune (art. 1271 Cciv), precum si de limitarea

efectelor contractului partilor in functie de obicei, buna credinta si de echitate (art. 1272 Cciv), Noul

Cod Civil reglementeaza si suspendarea efectelor contractului pentru imposibilitatea fortuita

temporara de executare. Astfel, art. 1634 alin 3 Cciv dispune ca, in acest caz, executarea obligatiei se

suspenda pentru un termen rezonabil, apreciat in functie de durata si urmarile evenimentului care a

provocat imposibilitatea de executare. Criza economica, somajul, insolventa partenerilor de afaceri,

embargoul etc. pot reprezenta atit motive de revizuire a contractului pentru impreviziune, cit si

motive de suspendare a efectelor sale.

Noul Cod Civil a dat efect unui trend care se instalase chiar şi în România încă dinainte de anul 2006

(cind a fost emisa Legea medierii) şi care trend este impus de oamenii de afaceri. Teama fata de nou si

dificultatea de a renunta la percepte nu doar invechite, dar si fundate pe cauze false (de exemplu, ne-

am obisnuit sa auzim ca un contract este obligatoriu pentru ca este legea partilor, cind in realitate

textul art. 969 din vechiul cod civil dispune doar ca o conventie are putere de lege intre partile

contractante daca este legal facuta) impiedica marea masa a juristilor sa accepte revizuirea

contractului, ca şi când contractul ar fi ceva sacrosanct, cind el este, de fapt, cel mai mirean lucru. În

schimb, oamenii de afaceri revizuiesc contractele, acceptind ideea de mediere, pentru că, economic

vorbind, este mai bine să păstrezi relaţia de lungă durată cu partenerul de afaceri, decât să o tai din

rădăcină. Acele bănci care, spre exemplu, nu au avut înţelepciunea să observe acest trend pentru ca si-

au consultat juristii si avocatii care nu au mai citit drept civil in ultimii 20 de ani au ajuns să

desfiinţeze contracte în proporţii uriaşe, de peste 20%. Sunt chiar unele bănci care au portofolii de

credite neperformante de peste 25%. Un sfert din totalul creditelor acordate „pe pierdere” înseamnă

pentru orice banca din lume insolventa. Nu si pentru cele din sistemul bancar românesc. Dar,

dincolo de acest paradox al afacerilor esuate care nu mor, probabil ca dacă ar fi acceptat să

revizuiască contractele, bancile respective nu ar fi ajuns la o rată de credite neperformante (pierdere)

de 25%.

11. Diviziunile patrimoniale si fiducia sunt, de asemenea, tehnici juridice create in dreptul

afacerilor care au „contaminat” dreptul civil clasic, sfirsind prin a fi reglementate in Codul civil, cu

aplicabilitate, teoretic, extinsa la orice participant la raporturile juridice private.

Cu titlu generic, art. 31 din Noul Cod civil dispune că orice persoană fizică sau juridică are un

patrimoniu. Dar acest patrimoniu, în funcţie de dimensiunea sa ori de calitatea pe care o detine

persoana respectivă (profesionist sau neprofesionist), se poate fracţiona în două sau mai multe mase

patrimoniale, care sunt considerate ele insele universalităţi juridice. Masele patrimoniale fiduciare,

cele afectate exercitiului unei profesii autorizate, precum si cele anume prevazute in lege sunt

considerate patrimonii de afectatiune. Un exemplu de patrimoniu de afectatiune ar putea fi nava

comerciala odata ce a fost lansata in largul marii (desi, mai degraba, aceasta ar trebui considerata o

universalitate de fapt, cita vreme este echipata pentru calatorie, adica „armata”). De asemenea, pot fi

considerate un patrimoniu de afectatiune si bunurile contribuite de asociatii unei societati simple,

fara personalitate juridica, bunuri care sunt in coproprietatea asociatilor pe perioada existentei

societatii. Dar patrimoniul unic al persoanei poate fi supus si altor diviziuni patrimoniale, asa cum

rezulta din art. 2324 alin.2-4 Cciv. Afectatiunea patrimoniala este, in sensul acestor reglementari, o

specie a diviziunii patrimoniale. Alte forme de diviziune patrimoniala pot fi : bunurile comune ale

sotilor, bunurile insesizabile, universalitatea de fapt (asa cum este, de exemplu, fondul de comert)

etc.

Patrimoniul de afectaţiune profesională a fost reglementat pentru prima oara in Legea nr.95/2006

privind reforma in domeniul sanatatii, dupa care a fost reglementata si in OUG nr.86/2006 privind

organizarea si activitatea practicienilor in insolventa, dupa care a fost preluata (gresit, greseala fiind

corectata de-abia prin Legea de punere in aplicare a Codului civil) in Legea avocaturii.

Patrimoniul de afectaţiune este o universalitate ce se constituie intr-o masa de bunuri afectata unui

anume scop si, din acest motiv, este afectata garantarii generice a executarii obligatiilor aferente

acelui scop. Cita vreme cele doua sau mai multe mase de bunuri exista, creditorii personali ai

titularului nu se pot interfera cu creditorii aferenti scopului constituirii masei de bunuri. De exemplu,

in cazul patrimoniului profesional de afectatiune, câtă vreme se exercită profesia respectivă, cele

două mase de bunuri nu se pot confunda sau reuni, ceea ce înseamnă că principiul garantiei comune

a creditorilor (fostul gaj general al creditorilor chirografari) nu se mai aplică în legătură cu acea

fracţiune de patrimoniu si că există două tipuri de creditori care, cel puţin până la finalul activitatii

profesionale a titularului, nu se pot interfera, deci nu pot intra în concurs la urmarirea bunurilor

afectate. Creditorii personali nu pot să urmărească bunurile afectate decât în condiţii cu totul

excepţionale.

Cea de-a doua formă de fractionare a patrimoniului, expres numita in art. 31 alin.2 Cciv si

reglementata in art. 773-791 Cciv este fiducia : o fracţiune dintr-un patrimoniu este desprinsă de aşa

numitul constituent şi pusă la dispoziţia fiduciarului (echivalentul trustee-ului din dreptul anglo-

saxon), care va putea să facă inclusiv acte de dispoziţie cu privire la acele bunuri, in scopul fixat de

constituent. Fiduciarul este, practic, un proprietar al acelor bunuri câtă vreme acele bunuri sunt în

administrarea sa sau sub puterea sa de administrare şi dispoziţie. De altfel, el este chiar inscris in

cartea funciara sau in arhia electronica in calitate de fiduciar cu drept de dispozitie asupra bunurilor

date in fiducia. Fiduciar poate fi o bancă, o societate de administrare a investiţiilor, un broker de

instrumente financiare (societate de servicii in investitiile financiare, SSIF), un avocat sau un notar.

Fiduciarul, chiar si dacă intră în faliment, va avea două tipuri de patrimonii (sau chiar mai multe, daca

este si profesionist – persoana fizica, titular al propriului patrimoniu de afectatiune profesionala) si,

in functie de numarul acestora, va avea doua sau mai multe categorii de creditori care nu se vor

putea interfera. Desigur ca aceasta institutie are un potential ridicat de frada, intrucit constituentul,

fie cu intenţii onorabile, fie cu intenţii neonorabile, îşi va putea „ascunde” o parte din patrimoniu,

punând acest patrimoniu sub puterea unui fiduciar; în consecinţă, creditorii nu vor putea să

urmareasca decât acele bunuri care au rămas în patrimoniul constituentului fără să fie afectate de

fiducia. Exceptiile de la principiul separarii celor doua tipuri de mase patrimoniale sunt strict

limitative : unul sau mai multe bunuri care fac parte din masa transferata fiduciarului sunt purtatoare

de garantii reale constituite anterior incheierii contractului de fiducia si, respectiv, contractul de

fiducia in sine a fost anulat sau declarat inopozabil prin hotarire judecatoreasca. Creditorii beneficiari

ai garantiilor sau creditorii reclamanti in actiunea in anulare sau in declararea inopozabilitatii vor avea

dreptul sa urmareasca si bunurile transferate fiduciarului.

Ca si celelalte forme de mase patrimoniale distincte de patrimoniul constituentului, fiducia este o

creatie a profesionistilor, determinata de necesitatile practice ale afacerilor. Faptul ca, dupa ce dreptul

civil de sorginte francez (inclusiv cel romanesc) a refuzat cu obstinatie, timp de peste 200 de ani,

orice forma de fractionare a patrimoniului, in timp ce Noul Cod Civil introduce aceste multiple

forme de separatie si de fractionare a patrimoniului nu face decit sa confirme alegatia ca dreptul civil

se comercialieaza, acceptind „contaminarea” dreptului civil clasic cu institutii care se impuneau a fi

reglementate intrucit faptele si economicul o cereau. Fiducia, spre exemplu, era utilizata de mediul de

afaceri destul de frecvent, chiar daca nu isi gasea un echivaent in legea romana, intrucit partile

contractului alegeau ca lex causae dreptul anglo-saxon, care are o lunga traditie in materie de trust

(echivalentul actualei fiducii din Noul Cod Civil). Pe de alta parte, trust-ul era deja nostrificat in legea

noastra, in materia fondurilor de investitii si a fondurilor private de pensii organizate ca societati

civile fara personalitate juridica, societati care nu erau simple contracte, ci trust-uri, de tipul celui

reglementat in dreptul anglo-saxon.

§4. Specificul dreptului civil comercial

12. Raporturile juridice in care sunt implicati profesionistii se caracterizeaza la modul cel mai

profund prin risc, incredere si continuitate. Ideea de risc si ideea de incredere, fara sa fie intru totul

straine dreptului civil, sunt totusi atasate ombilical continuitatii care este presupusa de activitatea

profesionistilor. Acest specific reclama constructia unui drept al profesionistilor, distinct de dreptul

civil (care este un drept al relatiilor dintre simplii particulari).

Profesorul Yves Guyon7 remarca, in 1994, ca, „in timp ce dreptul civil se preocupă mai ales de

persoane şi de averi (patrimonii), adică, în final, de averi stagnante, dreptul afacerilor reglementează

producţia şi distribuţia bogăţiilor”.

Acest drept al profesionistilor (sau drept al afacerilor, cum este denumit uneori) este mai larg decit

ceea ce inca intelegem prin drept comercial, intrucit legea reglementeaza si alte categorii de

profesionisti decit comerciantii, iar acesti profesionisti nu exploateaza exclusiv intreprinderi

comerciale, ci orice întreprindere ce releva un risc economic asumat de titularul sau. Titularul unei

astfel de întreprindere, cel ce o exploateaza, este, in sensul Noului Cod civil, un profesionist. Pe de

alta parte, spre deosebire de dreptul comercial, care se defineste prin cele doua criterii ale

comercialitatii raportului juridic (faptul de comert, care este criteriul principal, si comerciantul, care

este criteriul subsidiar), fiind un drept de tip obiectiv8, acest drept al profesionistilor este un drept de

tip subiectiv, intrucit el se defineste prin raportare la calitatea de profesionist a cel putin uneia dintre

partile raportului juridic analizat. Intr-adevar, sunt contracte profesionale atit cele care se incheie intre

profesionisti, cit si cele care se incheie intre profesionisti si simpli particulari (consumatori sau clienti

ai persoanelor ce exercita profesii liberale).

Riscul, adica sansa de cistig sau posibilitatea de pierdere, este un atribut esential al economiei de piata

libera, functionala, atribut care justifica libera concurenta si care defineste, practic, afacerea,

intreprinderea, profesionistul, societatea comerciala, concurenta si insolventa.

Afacerea, ca activitate, se defineste prin risc9. Intreprinderea este un complex de acte, fapte sau

operatiuni comerciale, organizate de intreprinzator in vederea obtinerii de profit, pe risc economic

propriu; simplificat spus, intreprinderea este o afacere pentru ca presupune un risc. Profesionistul

dobindeste aceasta calitate in momenul in care incepe exploatarea unei intreprinderi adica in

momentul in care isi asuma riscul presupus de intreprindere. Societatea comerciala se constituie de

catre asociati in vederea obtinerii de profituri sau a impartirii pierderilor ce ar putea rezulta; asadar,

societatea comerciala este o forma de organizare a unei intreprinderi, deci a unui risc. Concurenta, in

special cea comerciala, este un joc al oportunitatilor de afaceri, in care hazardul este mai mult sau mai

putin prezent; concurentii cistiga sau pierd in defavoarea, respectiv, beneficiul celor cu care

concureaza; concurenta loiala este cazul unic in care concurentul are un adevarat „drept de a-l

prejudicia” pe celalalt concurrent, prin acapararea clientelei acestuia. Insolventa este esecul (sau chiar

catastrofa) intreprinzatorului, starea, de cele mai multe ori iremediabila, pe care intreprinzatorul ar fi

trebuit, dar nu a putut, sa o evite; procedura insolventei este modul in care legea si tribunalele

organizeaza esecul in afaceri; intreprinderea insolventa este o afacere care a esuat, adica o

7 Yves Guyon, Droit des affaires, Tome I (Droit commercial general et societes), Paris, ed. Economica, 1994, p.2. 8Fiind un drept de tip obiectiv, dreptul comercial clasic se putea aplica nu numai raporturilor juridice dintre comercianti sau celor dintre comercianti si simplii particulari, ci si raporturilor juridice dintre simplii particulari (ne-comerciantii), intrucit si acestia pot incheia acte comerciale sau savirsi fapte de comert cu titlu ocazional. 9In limba engleza, afacerea nu se defineste doar ca ocupatie (business, starea de a fi ocupat), ci si ca risc (venture). Foarte sugestiv din acest punct de vedere este termenul adventure (aventura, asumarea unui risc), el fiind construit tot pe ideea de risc (ad-venture). Asadar, afacerea este un fel de aventura, caci afacerea este asumarea unui risc.

intreprindere in care riscul de pierdere s-a intimplat; daca afacerea este o aventura, atunci insolventa

este consecinta aventurii care s-a terminat prost.

Riscul in afacerile comerciale, desi este asemanator riscului in contractele aleatorii, nu se confunda cu

acesta. La baza contractelor aleatorii sta elementul alea, adica un eveniment viitor, posibil, dar incert,

fara de care contractul este nul, intrucit dispare şansa de câştig sau pierdere pentru una sau ambele

părţi10. Fără acest element, nu pot exista raporturi juridice valabile intre parti11. In comparatie cu

partile in contractele comutative, care isi cunosc, inca de la momentul incheierii contractului,

intinderea drepturilor si obligatiilor, partile in contractele aleatorii nu au o reprezentare certa a

acestora sau a cuantumului lor.

Tranzactiile profesionistilor, mai ales cele denumite in mod traditional « comerciale », au in general

caracterul unor contracte comutative, fiind facute cu intentia ambelor parti de a cistiga (win-win

situation). Este fara indoiala ca riscul in afaceri nu este o conditie de valabilitate a actului juridic

implicat12, ci un element fara de care tranzactia in cauza isi pierde caracterul profesional : operatiunea

in cauza nu mai este o afacere, ci un cadou, iar activitatea organizata pe care o desfasoara

« profesionistul » nu mai este o intreprindere, ci un joc in care toate cartile cistigatoare sunt in mina

« profesionistului ». Asa cum am aratat mai sus, esecul in afaceri inseamna faliment. Daca o

intreprindere care a esuat in activitatea sa, fiind in insolventa, supravietuieste totusi, fie pentru ca

statul intervine cu ajutoare de stat sau inlatura prin lege consecintele insolventei, fie pentru ca

judecatorii ezita sa deschida procedura insolventei sau trecerea la faliment, este evident ca nu mai

suntem pe tarimul economiei de piata si ideea de concurenta devine absurda. De altfel, ne putem

intreba in ce mod suporta riscul propriei afaceri marile corporatii, mai ales cele financiare, care au

fost si inca sunt salvate de la faliment de stat pentru ca sunt prea mari pentru a esua. Riscul inerent

crizei economice – o criza creata sau chiar indusa de marile corporatii financiare – este transferat de

stat de la aceste corporatii catre simplii particulari platitori de taxe sau consumatori, incit pare ca este

mai profitabil sa creezi o criza decit sa o eviti. Paradoxul de-a dreptul iritant este ca aceste corporatii

salvate de la faliment de stat, cu riscul falimentului propriilor cetateni, nu numai ca nu au pierdut

datorita crizei dar, dimpotriva, si-au majorat profiturile in criza. Si, in mod evident, managerii

acestora au fost rasplatiti cu bonusuri uriase. Intr-adevar, pentru acesti manageri, lacomia este buna

(greed is good)13.

10Francisc Deak, Tratat de drept civil, Contracte speciale, Universul Juridic, Bucureşti, 2001, pag. 451. 11

Ibidem. 12

Lipsa totala a riscului uneia dintre parti poate, totusi, sa duca la nulitatea actului juridic implicat, pentru lipsa sau iliceitatea motivului determinant (cauza actului juridic). Unele dispozitii legale chiar reglementeaza expres nulitatea contractului sau numai a clauzei ce elimina riscul pentru una dintre parti : este cazul clauzei leonine in contractul de societate, potrivit careia una dintre parti fie isi asigura totalitatea cistigului, fie isi asigura neparticiparea la pierderi, al clauzelor abuzive in contractele comerciantilor cu consumatorii (art. 4-6 din Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive) sau a deciziilor monopoliste de asociere (art.5-6 din Legea nr.21/1996 a concurentei). Pe de alta parte, unele afaceri, cum ar fi speculatiile la bursa (tranzactile in marja sau vinzarile in lipsa) sau unele tranzactii cu instrumente financiare (contractele options si alte operatiuni de hedging) chiar sunt contracte aleatorii. 13

Pentru modul in care statele au sustinut cu ajutoare de stat bancile, a se vedea Gh. Piperea, Shall we die for the banks ? la adresa www. presseurope.eu, precum si in Phenix, revista Insol Europe, numarul din aprilie 2011. Varianta in romana este intitulata To big to let fail iar cea in franceza Mourir pour les banques ? Non, merci. In Romania, este simplu de

Încrederea (creditul, credibilitatea) inseamna credinta pe care o investesc partenerii de afaceri ai

profesionistului in capacitatea acestuia de a-si duce la bun sfirsit afacerea si de a-si face datoria.

Credibilitatea înseamnă succes pe piaţă; in schimb, lipsa credibilităţii înseamnă eşec, faliment.

Încrederea poate fi măsurată în sens negativ (lipsa de credibilitate) sau pozitiv (bonitate), prin

operaţiunile de: a) rating (o clasificarea modestă înseamnă o credibilitate redusă; o clasificare bună

înseamnă credibilitate ridicată); b) scoring (măsoară gradul de încredere, de bonitate a unui

comerciant; pe baza acestei clasificări, o banca poate mai uşor acorda un credit, un producător de

maşini poate mai uşor să încredinţeze producţia de componente sau concesiunea exclusivă

comerciantului cu scoring-ul bun etc.). Creditul personal (credibilitatea) este o condiţie a existenţei

pe piaţă; ca şi în celelalte relaţii umane, lipsa încrederii în relaţiile dintre profesionisti duce la haos.

Profesionistul (intreprinzatorul), in exercitiul afacerii sale, se afla in mijlocul unei retele quasi-infinite

de relatii de afaceri, fiind angrenat intr-un intreg lant de contracte, operatiuni si interese, fata de care

trebuie sa “furnizeze” continuu incredere (credibilitate). Daca un intreprinzator nu isi plateste sau nu

isi reglementeaza la timp obligatiile, el poate fi sau trebui sa fie eliminat din relatiile de afaceri, pentru

ca nu mai beneficiaza de increderea fostilor sai parteneri de afaceri si pentru ca ii poate afecta in lant

pe acestia. Ca mecanism al economiei de piata, procedurile de insolventa trebuie sa asigure o rapida

eliminare de pe piata a debitorilor aflati in situatie iremediabil compromisa, pentru a nu permite ca

starea lor de insolventa sa contamineze mediul de afaceri si sa duca la alte falimente. Eliminarea de

pe piata ii are in vedere fie pe debitorul - persoana fizica, fie pe managerii debitorului - persoana

juridica, manageri care s-au dovedit incapabili sa faca fata concurentei sau care s-au facut vinovati de

fraude in dauna creditorilor. Acestia vor putea fi sanctionati pecuniar, penal sau profesional, drept

consecinta a aducerii intreprinderii lor in stare de insolventa. Eliminarea de pe piata nu se refera,

neaparat, la intreprinderea debitorului. O intreprindere viabila sau redresabila poate continua sa

functioneze daca va fi separata de managerii sai incompetenti sau fraudulosi si incredintata unor noi

manageri, care sa fie capabili sa faca fata rigorilor competitiei economice. Intr-un mediu de viata

economico-sociala caracterizat prin interconectare si interdependenta, intreprinderea nu este un

simplu vehicul concurential sau « masina de facut bani » a titularului sau, ci si un centru vital in jurul

carui graviteaza o multitudine de interese, altele decit cele ale intreprinzatorului. Intr-adevar,

intreprinderea este un loc de munca, un contribuabil la bugetele publice sau locale, un client pentru

banci si pentru furnizorii de utilitati, un potential finantator sau furnizor de programe sociale, o sursa

de profit pentru actionari etc., toate aceste persoane sau entitati (stakeholders) fiind interesate in

supraveituirea intreprinderii.

In schimb, in relatiile dintre simpli particulari, unde conventiile sunt ocazionale, creditul personal

(credibilitatea) nu are o importanta hotaritoare, ceea ce conteaza fiind marimea patrimoniului fata de

totalitatea datoriilor. Si aceasta comparatie este, oricum, relevanta doar pentru o zona redusa ca

intindere a dreptului civil, respectiv, insolvabilitatea (denumita si „deconfitura”). Intrucit creditul, în

relatiile dintre profesionisti, are un caracter personal, in timp ce creditul, in relatiile dintre simpli

partculari, are un caracter real (pentru ca se refera la patrimniu si la bunuri), este posibil ca un

vazut cum bancile mari din sistem si principalii furnizori de combustibil au declarat pentru 2010 profituri cu mult mai mari decit cele obtinute in 2008-2009.

profesionist insolvabil din punct de vedere civil să fie solvabil din punct de vedere comercial,

economic au profesional şi invers.

Dar increderea nu inseamna naivitate si nici manipularea sau exploatarea acestei naivitati. Sistemul

financiar global este dominat in prezent de cutuma conform careia marii actori ai economiei si ai

afacerilor, produsele lor financiare sau chiar statele (care se imprumuta pentru a functiona, desi ar

trebui ca taxele si impozitele platite de contribuabili sa fie exact suma a ceea ce pot consuma statele)

sa fie supusi unor evaluari ale unor agentii de rating, auditului sau opiniilor de expert. Prin

obligativitatea indusa a acestor opinii, s-au creat afaceri uriase care se concentreaza exclusiv pe

emiterea acestor opinii, iar cei supusi “scanarii” acestor emitenti de opinii platesc chiar pentru

emiterea acestor opinii. Cu cit mai mari sunt agentiile de rating sau firmele de audit, cu atit mai

scumpe sunt aceste opinii. Cu cit mai scumpe sunt aceste opinii, cu atit mai “credibile” sunt. La

instalarea si in executarea acestei cutume s-au omis, insa, doua elemente - simplu de decelat – pe care

s-a construit aceasta cutuma : (i) suntem in prezenta unor opinii, si nu a unor certitudini, care sa

angajeze, eventual, raspunderea celui care le emite; (ii) cel evaluat este cel care plateste serviciul de

evaluare, ceea ce pune emitentul opiniei in conflict de interese. Evaluarea, auditul, ratingul sau

scoringul si consultanta, toate sunt simple opinii, dar frumos impachetate in aceste “opinii”,

credibilitatea de fatada a marilor actori ai economiei si intrumentele financiare derivate emise de

acestia, transformate usor in active toxice, au putut fi vindute mai scump decit aurul, iar cind o

singura carte de la “temelia” acestui castel de carti de joc a fost miscata din locul ei, s-a dezlantuit

furtuna.

Continuitatea si complexitatea raporturilor juridice in care sunt implicati profesionistii si, mai ales,

ideile de risc si incredere ratasate acestei continuitati sunt realitati care nu pot fi tratate prin simpla

introducere a profesionistilor sub reglementarea directa a Codului civil.

Trebuie observat ca raporturile juridice in care se implica profesionistii sunt, intr-o proportie

covirsitoare, non-conflictuale. Intr-adevar, legislatia speciala relativa la profesionisti este destinata

statutului profesionistului, organizarii comertului sau a profesiilor reglementate, activitatii de afaceri

si obligatiilor profesionale, si mai putin conflictelor dintre profesionisti (cu exceptia procedurii

insolventei, care este reglementata aproape exclusiv de norme de procedura, intrucit insolventa este

o procedura judiciara). Dreptul afacerilor si, mai ales, ramura sa clasica, dreptul comercial, este un

drept al compromisului, un drept al negocierii, in care fiecare parte contractanta trebuie sa cistige

(win-win situation). Conflictele dintre profesionisti care, oricum, reprezinta, din punct de vedere

statistic, cam 10% din totalul raporturilor juridice dintre acestia, ajung rar in fata instantelor de

judecata obisnuite, profesionistii imaginind o suma importanta de tehnici alternative de solutionare a

disputelor. Acestia ajung in fata instantelor de judecata fie atunci cind instanta nu poate fi evitata

(proceduri de insolventa sau proceduri in care arbitrajul sau medierea sunt interzise), fie atunci cind

alternativele de solutionare a disputelor au fost epuizate, fara a da rezultate. Mijloacele alternative de

solutionare a disputelor (de genul medierii, concilierii si arbitrajului) pot fi utilizate, spre exemplu, si

in scopul preventiei insolventei, ceea ce permite o evitare indirecta a competentei exclusive a

instantelor de drept comun. Toate mijloacele extrajudiciare de solutionare a disputelor, de la

tranzactia pura si simpla, pina la mediere, conciliere si arbitraj, au la baza acordul de vointe al

partilor14, adica debitorul si creditorii sai. Fiind vorba de un acord de vointe, care presupune

increderea intre parti, inseamna ca insasi incheierea unor astfel de contracte in vederea solutionarii

amiabile a disputei debitorului cu creditorii sai este un cistig in sine pentru debitor, intrucit ceea ce ii

lipseste in primul rind unui debitor care ajunge in stare de dificultate financiara sau in stare de a fi dat

in judecata de creditorii sai este increderea creditorilor sai. Prin semnarea unor astfel de acorduri,

debitorul recapata, cel putin in parte, increderea pierduta a creditorilor si a partenerilor de afaceri. Pe

de alta parte, acordul de vointe presupune drepturi si obligatii reciproce ale partilor. Debitorul se

obliga la concesii fata de creditori, ca de exemplu, in situatia insolventei, la restructurarea

intreprinderii sale in vederea redresarii, prin masuri ce tin de schimbarea managementului, lichidarea

unor active, reorientarea pe piata, refinantarea sau diversificarea surselor de finantare, asumarea unor

costuri suplimentare de catre actionari sau cooptarea unor investitori care sa asigure sursele de

finantare a redresarii etc. Creditorii consimt la o serie de facilitati in beneficiul debitorului, care sa

favorizeze redresarea, cum ar fi suspendarea sau intreruperea urmaririlor silite, inghetarea dobinzilor

si a penalitatilor, ori chiar renuntarea la penalitati, re-esalonarea debitelor, continuarea furnizarii de

utilitati etc.

Din aceasta perspectiva, Codul Civil are un anumit grad de inadecvare. Limbajul Codului civil apare

ca fiind livresc si prolix, iar dispozitiile sale, aplicabile in mod direct si profesionistilor, invită părţile

la contencios, la conflict. Spre exemplu, contractul este considerat încheiat când părţile s-au înţeles

asupra părţilor esenţiale. Pentru părţile secundare, asupra carora partile nu au agreat, se poate apela la

judecător, care va completa contractul cu aceste parti secundare. Grav este ca din Codul Civil

lipseste un criteriu pe baza caruia sa se poata stabili care este diferenţa dintre elementele esenţiale şi

elementele secundare ale contractului. Textele Codului Civil, mai ales cele in domeniul obligatiilor,

sunt concepute intr-o asemea maniera incit punctul final si inexorabil este procesul. Dar in

raporturile juridice de afaceri, litigiul nu numai ca este rar, ci este si sistematic evitat, inclusiv prin

tehnici alternative solutionare a disputelor (de genul medierii, concilierii sau arbitrajului), care sunt

chiar menite a evita procesul de drept comun. Iar contractele sunt facute pe termen lung cu intentia

de a obtine emolumentul acestor contracte pe termen lung, de unde intentia partenerilor de afaceri

de a pastra in viata aceste contracte si stabilitatea acestora, mai indelungata decit stabilitatea legii.

§5. Izvoarele dreptului civil comercial

13. Corpus-ul de reguli aplicabile contractelor profesionale si, in genere, dreptului civil comercial, este

compus din izvoare sau surse specifice caracterului de continuitate al activitatii profesionistilor, avind

o extensie mult mai larga decit cel aplicabil in raporturile dintre simplii particulari.

14Ion Deleanu, Medierea in procesul civil, in Dreptul nr.10/2006, nota 7 subsol arata ca, intr-o acceptiune mai larga si mai putin rigida, “justitia de proximitate” este o chestiune de “calitate a justitiei” printr-o procedura mai “umana” si mai simplificata, mai rapida si mai putin costisitoare, accentuand responsabilitatea partilor prin inlesnirea participarii personale a acestora la gestionarea conflictului. Ea este o “stare de spirit”, implicand “dejuridicizarea” conflictului si reducerea lui la “elemente factuale”, psihologice sau afective, un sistem de “derivare a contenciosului”, facand loc echitatii, bunului simt, oportunitatii, astfel incat analiza juridica devine adeseori superflua.

Considerind dreptul din perspectiva holistica15, vom observa ca dreptul (jus) este o realitate distincta,

ce integreaza dreptul pozitiv (lex), contractele si precedentul judiciar, sub determinarea principiului

echitatii. Echitatea este ceea ce da sens dreptului si ceea ce permite rezolvarea pasnica sau prevenirea

conflictelor sociale, adica este principiul inalt, imaterial si relativ incognoscibil care da consistenta

sistemului si face din el o valoare distincta de elementele sale compnente. Echitatea este

fundamentul dreptului inca de la originile societatii umane, conceptul care a facut posibila

organizarea societatii si a pacii sociale. Daca echitatea este temeiul dreptului, atunci dreptul ca intreg este

modul in care se organizeaza pacea sociala.

Toti cei care concura la realizarea pacii sociale (si, deci, inclusiv profesionistii), creaza drept.

Legile, in sens de drept pozitiv, contractele, uzurile si precedentul judiciar sunt trecatoare. Doar

dreptul, ca realitate distincta de partile componente este etern, in timp ce partile sale componente

sunt efemere.

14. Echitatea, in sine, poate sa fie chiar un izvor tacit de drept. In litigiile arbitrale, pe baza conventiei

partilor litigante, arbitrul poate solutiona cauza „in echitate”, pronuntind hotariri obligatorii in baza

unor principii de echitate care, la rigoare, ar putea fi si contra legem. De altfel, art. 1272 Cciv (fostul art.

970 din Cciv de la 1864) asimileaza echitatea cu legea, din moment ce conventiile intre particulari nu

obliga numai la ceea ce este expres stipulat („ceea ce este expres intr-insele”, in limbajul expresiv al

Codului civil de la 1864), ci si la urmarile (efectele) pe care echitatea le da obligatiei dupa natura ei.

Asadar, echitatea (ca si practicile statornicite intre parti, uzantele sau legea) este o clauza implicita in

contract. Pe de alta parte, pe un plan mult mai general decit cel al relatiilor de afaceri, trebuie precizat

ca atit Constitutia Romaniei, cit si Conventia Europeana a Drepturilor Omului reglementeaza asa-

numitul „drept la un proces echitabil”. Incalcarea acestui drept la un proces echitabil da dreptul

victimei la o actiune in contra Statului roman, care poate fi sanctionat prin plata unor despagubiri,

precum si prin „recomandarea” (care este, mai degraba, o obligatie, din perspectiva publicitatii

negative facute legislatiei statului roman printr-o astfel de decizie) de schimbare a legislatiei interne

pentru ca aceasta sa fie pusa de acord cu echitatea. In plus, o hotarire judecatoreasca irevocabila

(care beneficiaza, deci, de autoritate de lucru judecat) care s-a dovedit a fi fost inechitabila intrucit a

incalcat dreptul la un proces echitabil este supusa revizuirii. Intr-adevar, in conditiile art. 322 pct.9

Cpr.civ., o hotarire judecatoreasca poate fi revizuita daca CEDO a pronuntat o decizie prin care s-a

constatat ca o hotarire judecatoreasca interna a incalcat dreptul la un proces echitabil iar urmarile

incalcarii dreptului la un proces echitabil continua sa sa produca si nu pot fi inlaturate decit prin

revizuirea hotaririi. Asadar, in litigiile in care ar fi implicati profesionistii, lipsa echitatii, constatata de

CEDO, antreneaza sanctiuni in sarcina Statului roman si, in plus, duce la desfiintarea unei hotariri

judecatoresti, chiar si in cazul in care aceasta a intrat de mult in puterea lucrului judecat. De aici

concluzia ca echitatea este un veritabil izvor tacit de drept caci, in prezenta unui proces echitabil,

interventia CEDO nu s-ar mai fi justificat.

15 Holistic, conform Dex : derivat din holism; holismul este o conceptie metafizica de la inceputul sec. XX care interpreteaza mistic lumea, pe baza teoriei ireductibilitatii intregului la suma partilor sale componente, socotind drept “factor integrator” al lumii un principiu imaterial si incognoscibil.

Pentru relatiile de afaceri, in care profesionistii ocupa pozitia centrala, consacrarea dreptului la un

proces echitabil este de o importanta capitala. Echitatea in afaceri se poate exprima fie sub forma

principiului rezonabilitatii in afaceri, fie sub forma prevalentei faptelor (a economicului) asupra

juridicului, putind fi vazut ca o reintoarcere la vechea jurisdictie realista si echitabila practicata de

justitia vechilor tirguri medievale sau la jurisdictia statutara si consulara a vechilor bresle16. Ideea unui

drept natural, a unei justitii eterne si imuabile, care exista deasupra regulii de drept pozitiv si care trebuie sa se

impuna oricind si oriunde, nu mai este un simplu curent filosofic17. Natura faptelor, acel drept natural,

care se impune de la sine ca un ideal si o ratiune ce determina norma de drept si se afla deasupra

acesteia transforma dreptul dintr-un produs aprioric si aparent irational intr-un produs social adaptat

ideii de justitie si echitate, idei care pur si simplu dau sens dreptului18. Principiile democratice si

constitutionale, avind ca fundament aspiratia catre bine a umanitatii, pun deasupra regulii de drept

un corpus de idei de forta, creatoare de drept, o ratiune comuna si ultima care duce la elaborarea

regulii de drept19. Echitatea reprezinta spiritul realist si social al dreptului.

15. Dreptul pozitiv este totalitatea actelor normative in vigoare la un moment istoric, pe un spatiu

georgrafic. De aceea, el este in mod esential trecator, avind intotdeauna un anumit grad de

impredictibilitate.

Dispozițiile Codului civil aplicabile profesionistilor se cantonează la Cartea a V-a (“Obligațiile”) si la

unele dispozitii relative la diviziunea patrimoniului, persoana juridica, universalitatea de fapt,

administrarea bunurilor, fiducia si reprezentarea. Dispozițiile referitoare la bunuri si la familie sunt

aplicabile regimului profesioniștilor foarte puțin sau chiar deloc. Statutul organic al profesionistului

(modul de organizare, de autorizare, de funcționare si de încetare a existenței unui profesionist) este

reglementat prin legi speciale. De exemplu, Legea societatilor comerciale nr. 31/1990 reglementeaza

statutul organic al profesionistului - societate comercială.

In raporturile juridice in care sunt parti profesionistii, dreptul civil nu este totul, intrucit, asa

cum s-a vazut, Codul civil reglementează numai o parte din obligatiile comerciale. De altfel,

in acest domeniu, nici dreptul pozitiv nu este totul. Dreptul comercial este mai mult un drept

contractual, creat de comercianţi (si, in ultima vreme, de ceilalalti profesionişti). Uzanţele si

normele supletive sunt creatii ale comerciantilor rezultate din practicile statornicite intre

acestia. De asemenea, data fiind continuitatea ce caracterizeaza activitatea comerciantilor, de

16O expunere ampla asupra acestor jursidictii ne ofera I.L. Georgescu, Drept comercial roman, vol. I, Bucuresti, 1946, (re-editat de CH Beck, in 2008, in colectia Restitutio), p.23-27. 17Pentru istoria acestei idei, a se vedea Giorgio del Vechio, Lecons de philosofie du droit, Sirey, 1936, p.3-4, cit. si de I.L Georgescu, op.cit., p.4. 18Desi nu refuza in totalitate idea, I. L. Georgescu (op.cit., p.139) a considerat-o riscanta. Autorul afirma totusi (op.cit., p. 139, nota 64 subsol) ca Cesare Vivante, cel mai cunoscut comercialist al tuturor timpurilor, atribuia naturii faptelor (adica echitatii) rolul de izvor de drept. 19I. L. Georgescu, op.cit., p.4.

o importanta ridicata este si precedentul judiciar20, care are avantajul stabilitatii si

predictibilitatii intr-o situatie de inflatie legislativa.

16. Profesionistii incheie contracte in numar mare si in mod continuu. Cum conventia partilor, daca

este in conformitate cu legea, este la fel de puternica in relatiile dintre ele ca si legea (art. 1270 Cciv,

fostul art. 969 din Cciv de la 1864), inseamna ca partile contractului - in primul rind profesionistii -

creaza drept.

In relatiile dintre profesionisti se creeaza, prin practici indelungate, uzuri comerciale care, si ele,

inseamna drept, fie pentru ca partile le insereaza in contractele lor ca atare sau prin trimitere la

diversele codificari (de tipul Incoterms, de exemplu), fie pentru ca partile au convingerea ca acele

uzuri li se aplica intocmai ca si legea. De altfel, chiar Noul Cod Civil da putere interpretativa si,

uneori, chiar normativa uzurilor (art.1), asa cum, de altfel, o face si sus-citatul art. 1272 Cciv.

Uzanţele sunt, conform art. 1 alin. 6 Cciv, uzurile profesionale si obiceiurile (cutumele); dar art. 1272

Cciv face referire si la practici statornicite intre parti, fara a le defini. In limbaj mai putin tehnic,

uzantele sunt obişnuinţe, obiceiuri ale părţilor. Practicile comerciale sunt caracterizate de stabilitate si

continuitate, fiind aplicate în raporturi pe termen lung. Practicile statornicite intre parti sunt clauzele

contractuale tip, aplicate intre parti cu o mare frecventa si continuitate. Aceste clauze contractuale tip

sunt sursa normelor supletive din codul civil, transformate illo tempore de legiuitor in norme legale.

Practicile statornicite intre parti sunt alte clauze contractuale tip, care nu au ajuns inca sa fie ridicate

la rangul de norme supletive. Dificultatea in ce le priveste este aceea de a le proba. Desi dificila, prba

acestor practici statornicite intre parti nu este imposibila. In mod evident, trebuie sa fie vorba de

relatii de afaceri de lunga durata intre doua sau mai multe parti (chiar daca, de exemplu, partile fac

parte din grupuri de societati sau, dupa caz, contractele fac parte dintr-un grup de contracte, menit a

atinge un scop unic) si trebuie sa fie vorba de raporturi juridice sau de parti ale acestora care s-au

derulat, cu regularitate, intr-un anumit fel, considerat de parti ca fiind regula. In fine, este evident ca,

in prezenta unor contracte detaliate, aplicabilitatea acestor practici iese din discutie, caci ele nu se pot

referi decit la raporturi juridice care rezulta din livrari sau prestari reciproce care se efectueaza in

baza unor contracte incheiate in forma simplificata (oferta urmata de acceptare; comanda urmata de

excutarea comenzii).

Spre deosebire de reglementarea anterioara (Codul civil de la 1864 acorda obiceiului putere de norma

intepretativa, considerindu-l o clauza contractuala implicita; Codul comercial nu se refera la uzante),

art. 1 C.civ. prevede că uzanţele au putere normativă, in doua situatii :

20Dreptul pretorian roman a fost cel care, alaturi de jurisconsultii romani, au creat dreptul roman, intepretind si comentind Legea Celor XII Table (despre care nu se stie ca a existat decit prin intermediul dreptului pretorian si al jurisconsultilor), ba chiar suplinind-o, acolo unde se constatau lacune. Pretorii romani creau astfel drept, prin aplicarea principiilor generale ale dreptului, a ideii de justitie (fiat justitia pereat mundi), a analogiei juridice si, desigur, prin apelul la solutiile inaintasilor, adica la precedentul judiciar. De aceea, in dreptul roman, dreptul de tip pretorian era izvor de drept.

(i) in cazurile neprevazute de lege, adica atunci cind nu exista reglementare (ex :contracte nenumite);

in aceste cazuri se aplica uzantele, iar in lipsa, dispozitiile de la institutia cea mai asemanatoare si, in

lipsa, principiile generale de drept;

(ii) in materiile reglementate de lege, uzantele se aplica numai in masura in care legea trimite in mod

expres la ele; daca partile fac referire la uzante in contractul lor, uzantele se transforma in clauze

contractuale, devenind obligatorii intre parti in acest mod.

Nu sunt recunoscute ca avind caracter de izvor de drept decit uzantele conforme cu ordinea publica

si cu bunele moravuri. Ca sa poata fi aplicate, uzantele trebuie dovedite. Sunt scutite de proba (se

prezuma ca exista) acele uzante care sunt publicate in culegeri elaborate de organisme competente in

domeniu.

Uzantele sunt clauze contractuale implicite din moment ce contractul nu obliga numai la ceea ce este

expres stipulat, ci si la urmarile pe care uzantele le dau contractului dupa natura sa. In fine, clauzele

repetate la infinit in anumite contracte au fost adoptate de legiuitor ca norme supletive. Acestea nu sunt

altceva decit clauze contractuale-tip care, in lipsa de stipulatie expresa, completeaza sau suplinesc

vointa partilor.

Prin repetabilitate si continuitate, dreptul creat de profesionisti prin semnarea si executarea

contractelor este mai stabil decit legea21. Dreptul pozitiv este actualitatea normativa teritoriala, ceea

ce inseamna ca legea este diferita in functie de teritoriul pe care se aplica si este schimbatoare, in

functie de contextul social, economic si chiar politic al vremii. De aceea, dreptul pozitiv este mai

putin predictibil decit contractul si poate de aceea, in prezent, asistam la o uniformizare la nivel

european si chiar global a regulilor de formare si executare a contractelor.

17. Judecatorii pronunta hotariri judecatoresti, aplicind legea (sau, in caz de contradictie, legea

comunitara europeana sau dispozitiile din tratatele relative la drepturile omului si jurisprudenta

CEDO), contractul, uzul etc. si spunind dreptul (jurisdictio). Hotaririle judecatoresti pot deveni, in

anumite conditii, precedent judiciar, care se impun justitiabililor ca si legea sau, uneori, chiar in contra

legii interne. In fine, contractele partilor pot fi revizuite de judecator, fie aplicarea sanctiunii nulitatii

partiale a contractului pentru incalcarea normelor de ordine publica sau a bunelor moravuri, fie prin

reconstruirea contractului in vederea continuarii executarii sale in conditiile restabilirii echilibrului

contractual, echilibru rupt fie la incheierea contractului (pentru motive de leziune sau de inserare in

contrac a unor clauze abuzive, interzise de lege), fie pe parcursul executarii sale (pentru motive de

impreviziune).

21 Conform lui Georges Ripert, L’ordre économique et la liberté contractuelle, in Recueil d‟études sur les sources du droit el l‟honneur de Fr. Gény, tome II, p. 347 si 391 (autorul este citat si de Gh. Stancu, V. Patulea, in Dreptul contractelor, ed. CH Beck, 2008, p. 109), “dacă odinioară ordinea publică reprezenta un element stabil al societăţii, în timp ce contractul era destinat să satisfacă interesele indivizilor, astăzi contractual a devenit mai stabil decât legea, care a ajuns chiar să încerce să distrugă, în mod voit, această stabilitate contractuală care i se pare legiuitorului că ar fi incompatibilă cu mişcarea economic”.

18. Intr-un stat de drept modern, o victorie a unei persoane sau a unui grup de persoane contra

detinatorilor puterii economice sau politice care abuzeaza de putere va fi inceputul unei victorii

generale, a tuturor victimelor abuzurilor. Justitia nu este “un joc de poker al avocatilor” (cf. Alain

Pellet, expertul desemnat de Romania pentru delimitarea spatiilor maritime in litigiul de la Haga

dintre Romania si Ucraina relativ la Insula Serpilor), ci sensul dreptului, echitatea si dreptatea catre care

cetatenii se indreapta ca ultim resort, pentru a-si realiza drepturile.

Judecatorii sunt cei care, dind prioritate la aplicare Tratatelor relative la drepturile omului la care

Romania este parte si dreptului Uniunii Europene (Dreptul comunitar European la care se refera art.

148 alin.2 din Constitutie), declara legea romana ca fiind inaplicabila si recunosc drepturile

cetatenesti, in contra legii interne. Asadar, dreptul cetatenilor iese la iveala in contra legii romane22.

Dar drepturile cetetanilor (ca, de altfel, si drepturile tuturor participantilor la raporturile juridice

profesionale) se pot realiza chiar si in contra contractului pe care l-au semnat, mai précis in contra

clauzelor contractuale impovaratoare. Conventiile, chiar legal facute, nu pot incalca ordinea publica si

bunele moravuri. O conventie care incalca, de exemplu, ordinea publica economica de protectie

(legislatia protectiei consumatorului si legislatia muncii) sau ordinea publica de directie (legislatia

concurentei) este nula, total sau partial.

Legislatia de protectie (codul muncii, codul consumului) este menita a actiona ca un levier in favoarea

partii slabe in contract, pentru a re-echilibra contractul, din start construit pe temelia unui

dezechilibru major in favoarea comerciantului si in defavoarea consumatorului, care este tinut sa

suporte toate riscurile contractului.

In plus, un contract de lunga durata este un parteneriat intre creditor si debitor, care sunt solidari in

executarea contractului, fiecare avind obligatia sa il puna pe celalalt in postura de a-si executa

obligatiile, dar si de a-si insusi emolumentul contractului. Un contract de lunga durata este facut

pentru a asigura cistiguri ambelor parti (win-win situation) sau, dupa caz, pentru a partaja pierderile

sau riscurile executarii sale (lose-lose situation). Daca acest echilibru nu exista sau nu este pastrat pe

toata perioada contractului, judecatorul are dreptul de a interveni pentru a revizui si a reconstrui

contractul intr-o maniera care sa faca posibila continuarea sa, in beneficiul ambelor parti. O

conventie care nu respecta conditia proportionalitatii (echilibrul contractual) este nula pentru ca

imperativul concilierii intereselor partilor – ceea ce reprezinta, de fapt, obiectul contractului - este

imposibil de realizat.

O conventie trebuie executata cu buna credinta si ea obliga nu numai la ceea ce este expres intr-insa,

ci si la ceea ce legea, echitatea, practicile statornicite intre parti sau uzantele dau conventiei dupa (art.

1272 Cciv). In baza acestor reguli de interpretare, judecatorul poate revizui contractul in vederea 22 Pe de alta parte, cf. Gh. Stancu, V. Patulea, op.cit., p.111. “intrucit legiuitorul nu dispune de mijloacele adecvate pentru a realiza, pe calea legilor, o individualizare suficientă a situaţiilor juridice, a acelor situaţii care cer intr-adevar măsuri excepţionale de protecţie (sau clemenţă), chiar cu preţul slăbirii accidentale a principiilor în diferite domenii, inclusiv în domeniul contractual, o atare individualizare nu poate fi decât opera judecătorilor care operează în cazuri individuale, şi, nu la nivelul general şi abstract la care operează legiuitorul”.

continuarii sale sau il poate rezilia, daca executarea sa devine imposibila, date fiind conditiile

economice si imprejurarile ostile executarii (impreviziune).

Detinatorii puterii politice se intreaba surprinsi (la fel si juristii neavizati) cum este posibil ca un drept

sa se realizeze in contra legii interne. In prezenta unei legislatii impredictibile si care se departeaza de

la principiile democratiei, fiind ilegitima, judecatorul este chemat sa aplice o lege mai inalta, cea

relativa la drepturile omului si la principiile Uniunii Europene, lege la care Romania a aderat,

renuntind in parte la suveranitatea sa. Este o lege mai inalta pentru ca este ghidata de idea de justitie

si pe idea de echitate, care sunt ideile ce au dat dintotdeauna sens legii. O lege care neaga idea de

justitie si echitatea este o lege lipsita de sens si, deci, ilegitima. Cind legea interna este gresita,

ilegitima, lipsita de sens, dreptul se realizeaza in contra legii, pentru ca legea incalca principiul

echitatii si bunul simt comun.

Detinatorii puterii economice se lamenteaza (la fel si juristii neavizati) ca legea sau judecatorul

intervin in contracte, care ar trebui sa fie guvernate de principiul “sacrosanct” al libertatii de vointa.

In afara de faptul ca nu se vede deloc de ce ar putea fi considerat sfint un contract, prin excelenta

mirean si pamintean, contractele, mai ales cele de lunga durata, sunt rareori la libera negociere a

partii slabe in contract, fiind impuse de comercianti, care abuzeaza de pozitia lor dominanta in piata

si de forta lor economica, juridica si chiar politica. Unele contracte sunt chiar impuse prin lege

consumatorului (asigurarea obligatorie este un exemplu), in timp ce alte contracte sunt impuse de

cvasi-monopolul, protejat de autoritati, pe care il detin comerciantii (contractele de utilitati si

contractele de credit de retail sunt alte doua bune exemple). In cazul contractelor intra-grup, adica al

acelor contracte care se incheie intre societatile din grup in vederea atingerii obiectivului comun al

grupului, cu greu se poate vorbi de o vointa de a contracta intre ele a societatilor din grup, din

moment ce contractele se incheie in baza unui plan elaborat de societatea dominanta a grupului, care

plan se impune prin votul in adunarea generala a societatilor subsidiare si prin dreptul de

reprezentare legala a societatilor din grup care este incredintat exclusiv persoanelor care reprezinta in

cadrul grupului societatea dominanta. Chiar si contractele cu tertii, daca depasesc o anumita valoare

sau au o insemnatate deosebita pentru grup sunt incheiate in numele societatii subsidiare, dar prin

vointa exprimata in adunarea generala sau la nivel de directori a societatii dominante. In fine, in cazul

retelelor de distributie sau de franciza cu greu se poate vorbi de o vointa libera a aderentului la retea

sau a beneficiarului francizei, din monent de titularul francizei impune modul in care se desfasoara

afacerea ca o conditie a succesului acesteia. Fiind construite pe temelia unor clauze abuzive sau a

unei vointe alterate a consumatorului, obligat sa incheie contractul de imperative psihologice sau

economice, aceste contracte nu pot avea toate efectele urmarite de comercianti, intrucit acestea, in

mare parte, sunt in contra ordinii publice si a bunelor moravuri, incalca obligatia de solidaritate a

partilor contractului, buna credinta ori echitatea.

In lipsa unei competente de revizuire a contractului pentru impreviziune, competenta ce apartine

judecatorului, cei oprimati de legi ilegitime se vor revolta, cu riscul derapajului catre anarhie. Iar cei

covirsiti de contracte impovaratoare vor intra in faliment, determinind la final falimentul

comerciantului23.

§Facultativ. Tema suplimentara nr. 1 de reflectie. Juridicizare. Ceea ce nu se vede la o privire superficiala in Noul Cod civil este accenturarea rolului juristului in relatiile

interumane. Contractele devin mult mai elaborate (uneori chiar stufoase si prolixe), uzul, obiceiul sau

comportamentul partilor in executarea contractului devin izvoare normative sau interpretative de drept,

iar judecatorul capata competente sporite de completare a contractului cu clauze secundare (daca

partile vor fi convenit asupra clauzelor esentiale) sau de revizuire ori de suspendare a contractului

pentru motive precum impreviziunea, obiceiul, echitatea si legea, imposibilitatea permanenta sau

temporara de executare. Intrucit uzul, obiceiul, comportamentul partilor, impreviziunea, buna credinta

etc. sunt concepte juridice cu un grad destul de ridicat de tehnicitate juridica, este evident ca aceste

concepte vor fi de domeniul juristilor, judecatorilor si al expertilor legali. De aici o nedorita juridicizare a

relatiilor sociale si o orientare nefireasca a omului catre solutionarea in justitie a impasului optiunilor

sale contractuale. La aceste motive de juridicizare trebuie adaugate si cele doua tendinte manifeste in

jurisprudenta noastra incepind cu cauza Beian contra Romaniei (decembrie 2007) : ridicarea la rangul de

norma de drept a precedentului judiciar si refuzul aplicarii legii interne pe motiv de contrarietate a legii

interne cu dreptul comunitar european sau cu drepturile omului. In ultimii ani, cind judecatorul intern a

constatat ca legea romana este contrara dreptului comunitar sau CEDO, a inlaturat legea romana de la

aplicare, dind prevalenta si aplicind in schimb dreptul comunitar sau CEDO. Evident, in aceste doua

23Democratia inseamna drepturi individuale transformate zi de zi in fapte si nu doar sloganuri legale ori activitati ale

administratiei cu caracter de PR. Cetateanul nu poate astepta o reactie eficienta a legiuitorului sau a institutiilor, ca solutie

la problemele proprii, caci aceasta reactie e intodeauna populista si/sau intirziata. Si atunci el ataca legea sau contractul in

justitie, in mod individual, dar si in procese colective, in acest caz cu mult mai multa forta si convingere. Interesant este

ca cei care declanseaza procese colective sunt oameni educati si informati, sunt oameni care si-au putut cunoaste

drepturile, in prealabil apelului la justitie. Asociindu-se in consortii procesuale, ei ajung in situatia in care pot angaja

avocati comparabili ca notorietate si competenta cu avocatii detinatorilor puterii (in mod evident, scumpi si influenti) si,

deci, la o dezirabila egalitate a armelor in proces. Detinatorii puterii politice sau economice care abuzeaza de ea – bancile,

patronii, monopolurile sau cvasi-monopolurile, institutiile statale – au propria lor agenda politica sau economica si de

organizatie, agenda care nu concorda cu sau nu tine seama de realitatile societatii romanesti, mai ales in perioada de criza

pe care o traversam. Nu tin cont, deci, de agenda publica. La nivelul cetatanului, masurile de austeritate si planurile de

profit ale puterilor politice si economice nu tin loc de necesitatile urgente ale fiecaruia. O privire chiar si superficiala a

detinatorilor acestei puteri la procesele colective declansate anul trecut sau anul acesta le-ar atrage atentia, caci suntem in

prezenta unei adevarate miscari civice, care revela si solutiile reale ale crizei. Procesele colective contra bancilor, unde se

invoca incalcarea prin contracte de credit de consum a legislatiei protectiei consumatorului, precum si cele pentru pensii,

au fost organizate in faza pre-judiciara de cetateni, care s-au asociat informal in grupuri de dezbatere si actiune si care

comunica eficient intre ei prin intermediul internetului. In mare parte, gestiunea acestor procese se imparte si acum intre

grupurile de initiativa si casele de avocatura care organieaza procese colective.Or, dreptul de aceea este organizarea pacii

sociale, caci permite reconstructia pasnica a raporturilor sociale prin solutii juridice.

cazuri vorbim de raporturi juridice conflictuale care se vor a fi solutionate de judecatorul intern. Nu

vorbim de raporturi juridice de conformare voluntara intrucit practic, nimeni nu ar accepta, cel putin in

Romania prezentului (inca obisnuita - mai bine zis, blocata in - cu regula primordialitatii dreptului

pozitiv), sa aplice direct aceste concepte si sa se conformeze lor voluntar. Cu atit mai putin autoritatile,

care chiar sunt uluite ca legi declarate de Curtea Constitutionala „perfect” compatibile cu Constitutia

sunt inlaturate de la aplicare de judecator.

Un om obisnuit s-ar simti, cu siguranta, sufocat de atitea legi, reguli si formalitati sau chiar iritat de acest

joc de poker intre juristi.

Nu trebuie sa dramatizam, totusi. Realitatea este ca apa : oricit de sinuos este formatul in care curge,

apa isi va gasi locul in care sa se stabilizeze.

Insusi Noul Cod civil ne da un motiv de optimism : art. 1170 dispune ca buna credinta trebuie sa ghideze

comportamentul contractantilor nu numai la negocierea contractului, ci si in cursul executarii acestuia.

Daca una sau mai multe clauze ale contractului sunt ilegale ori abuzive, uzul acestora va putea fi

impiedicat sau sanctionat de instanta. Daca un drept social promis prin lege va fi refuzat ulterior pentru

motive de austeritate, judecatorul va putea restabili echilibrul. Desi buna credinta este un concept

juridic, el are la baza, totusi, un concept sociologic sau chiar etic : bunul simt comun. Ceea ce pentru

omul obsinuit, ne-familiarizat cu conceptele juridice, este de bun simt, trebuie sa fie de bun simt si

pentru jurist. Cel ce actioneaza dupa bunul simt comun, este de buna credinta. Iar buna credinta este

starea normala a omului, care nu trebuie, deci probata, ci doar afirmata. Cel ce intentioneaza sa

contrazica afirmarea bunei credinte, trebuie sa faca proba contrara, a relei-credinte. De aceea, va fi

relativ simplu pentru judecator sa constate ca nu este de bun simt ca un profesionist, care a introdus in

contractele sale pre-formulate clauze abuzive si, in plus, a utilizat tehnici inselatoare de convingere a

consumatorului, sa uzeze de aceste clauze abuzive pentru a cistiga din aplicarea acestora, in dauna

consumatorului. De asemenea, va fi relativ simplu pentru judecator sa constate ca nu sunt de bun simt

legile prin care statul sau autoritatile publice refuza drepturi salariale, pensii si alte prestatii sociale la

care s-a angajat in perioada de boom economic. Profesionistul, ca sa schime solutia in favoarea sa, va

trebui sa dovedeasca faptul ca nu a introdus clauze abuzive in contract fara negocierea cu clientul a

acestora, ca nu a folosit reclame inselatoare pentru a-l convinge pe client sa achizitioneze produsul sau

creditul, ca nu a beneficiat de starea de alterare a vointei clientului la contractare (care a semnat pentru

ca psihologic sau economic nu avea de ales) etc. Iar statul si autoritatile vor trebui sa probeze ca nu s-au

folosit de pirghiile puterii in mod samavolnic sau prin mimarea regulilor demcratatice (utilizind

ordonante de urgenta sau mecanismul de asumare a raspunderii in Parlament) pentru a reduce sau

neutraliza drepturile cistigate de cetateni prin acte normative emise de acelasi stat sau aceleasi

autoritati care acum, pe motiv de criza si austeritate, refuza sa-si respecte angajamentele asumate.

Pe de alta parte, este inca in toi revolta judiciara declansata in anul 2011 prin procesele colective contra

bancilor si contra autoritatilor. Sunt pe drum mai multe alte procese contra ridicarilor ilegale de masini si

contra rovinietei ilegal aplicata, precum si o reglementare care va putea re-instaura regula bunului simt

si precedentele judiciare in contracte si, in genere, in comportamentul juridic – legea proceselor

colective.

In 2010 criza s-a instalat deplin in Romania si a inceput sa se simta la nivel de individ, care a inceput sa

pretuiasca orice leu pe are il cheltuieste in plus si, cu atit mai mult, orice leu pe care il plateste nedatorat

bancilor sau ii este confiscat de stat ca urmare a masurilor de austeritate. Cetatenii romani s-au asociat

si, in procese colective, au dat in judecata puternicii lor co-contractanti si statul. A fost o adevarata

revolta judiciara contra puterii economice sau politice, la care judecatorii au raspuns pozitiv intr-o prima

faza. Si, cel mai important, procesele colective din 2010 i-au facut pe detinatorii puterii sa se teama de

abuzurile lor si sa incerce sa vada legea si contractele altfel, ca instrumente de drepturi nu numai pentru

ei, ci si pentru destinatari ori pentru co-contractanti.

Raspunsul autoritatilor – in care includ si sefii de orice nivel ai judecatorilor – la acest curent a fost

incercarea, in parte reusita, de descurajare a judecatorilor sau chiar de timorare a acestora. Multi dintre

judecatori au inceput sa se teama de sanctiuni disciplinare sau de riscul de a nu isi putea continua

ascensiunea profesionala. Unora li s-a oferit o cariera corespunzatoare in schimbul unor solutii care sa

nu deranjeze puterea economica sau politica. Si probabil ca unii au acceptat oferta, intrucit unele dintre

solutiile revolutionare din toamna anului 2010 au fost desfiintate in recurs, in ciuda unei evidente

incalcari a principiilor CEDO si ale dreptului comunitar european. Raspunsul puternicilor economiei la

acest curent a fost majorarea bugetelor de PR, cu accent pe decredibilizarea liderilor de procese

colective si pe descurajarea reclamantilor. Multi judecatori au inceput sa se intrebe daca este bine sa

actioneze ca oameni ai cetatii in timp ce cariera le este pusa in pericol sau creditele angajate la banci le

sunt declarate scadente anticipat. Si probabil acesti judecatori, mai ales cei din Bucuresti, au cedat

propriilor tentatii mirene, in defavoarea atitudinii semi-eroice din toamna, cind in sute de procese

bancile erau trimise la podea. Este clar ca, spre exemplu, la Curtea de Casatie puterea economica a

bancilor este considerata mai importanta decit multimea celor 4 milioane de consumatori, din moment

ce, recent, s-a desfiintat decizia unui curtii de apel din tara, decizie pe care eu o laudam in urma cu

citeva luni pe blogul meu. Sau, cine stie, judecatorilor le-a disparut, intre timp, curajul de a-si respecta

obligatia din Constitutie de a aplica dreptul chiar si in contra legii. Sau independenta?

Procesele colective sunt grele si de natura a demola unele cutume ale instantelor ori de natura a deranja

comoditatea judecatorilor. Refuzul de a le judeca sub diverse pretexte (inadmisibilitate, lipsa de timp,

lipsa de resurse financiare, logistice si umane, complexitate ridicata, lipsa de obiect pe motiv de

abrogare sau revocare a actului administrativ atacat, inlocuit intre timp de putere cu un alt act

administrativ sau cu o ordonanta de urgenta, inatacabila in contencios, „ne-prevederea” in lege etc.)

este cel mai periculos risc pentru statul de drept, mai ales in aceasta perioada de criza, cind cei puternici

devin si mai puternici, pe motiv ca sunt prea puternici pentru a esua.

CEDO ne spune de ani de zile ca tocmai refuzul precedentului judiciar este incalcarea cea mai grava a

accesului liber si efectiv la justitie si ca precedentul judiciar este lege in sensul Conventiei, in timp ce

legea interna, imprevizila, schimbata zi de zi, impanata cu politici efemere, nu este lege in sensul

Conventiei si trebuie inlaturata de la aplicare.

Daca procesele colective sunt atit de ostil primite de judecatori, dupa ce in anii din urma le acceptau pe

motiv ca reclamanti sunt ei, poate ca ar fi momentul sa ne intrebam daca nu cumva ar trebui organizate

curti cu juri pentru acest gen de procese, care sa se pronunte cu simplitate si pe intelesul tuturor, pe

baza realitatii faptelor, a echitatii si a bunului simt comun, lasind judecatorilor „grija” sau „distractia”

formelor procedurale si a exceptiilor, inadmisibilitatilor si a altor bla-bla-uri tehnice neinteresante, ba

chiar detestabile pentru omul de rind. Si poate ca ar fi bine sa ne intrebam daca nu cumva unii dintre

judecatori, macar cei de la virful sistemului juridicar, ar trebui sa fie supusi scrutinului alegatorilor, asa

cum se intimpla de sute de ani in SUA. In fine, daca precedentul judiciar este atit de vehement refuzat

de judecatori care se considera un fel de semi-zei ai societatii, poate ca ar fi bine ca precedentul judiciar

din procesele colective sa devina lege interna a Romaniei.

Revirimentul de incredere in justitie a cetatenilor din anul 2010 este o oportunitate pe care CSM,

profesiile juridice si autoritatile nu ar trebui sa o piarda. Oamenii au vrut sa creada in justitia noastra si

de aceea au creat consortii procesuale declansind procese colective. Implicind un numar mare de

oameni, costurile legale si judiciare sunt suportabile, numarul cauzelor se reduce, iar solutiile date in

dosare cu mii de reclamanti sunt mai greu de refuzat de judecatori cu titlu de precedent judiciar. E

simplu, e de bun simt. Daca justitia va deveni simpla, logica, pe intelesul tuturor si predictibila, oamenii

isi vor recapata increderea in justitie, iar detinatorii puterii vor invata treptat sa ne respecte pe noi ca

cetateni, votanti si consumatori a la fois. Stiind la ce trebuie sa se astepte, oamenii n vor mai merge atit

de des in justitie sa isi pretinda drepturile, ci isi vor respecta conventiile si obligatiile din bun simt. Iar

CEDO va rasufla, in sfirsit, usurata, putind sa inchida robinetul cu miile de cazuri romanesti cu care este

inundata in prezent.

§Facultativ. Tema suplimentara nr.2 de reflectie. Corelaţia risc-încredere. Scurte comentarii rezultate din

vizualizarea documentarului Inside Job

În anul 2000, Islanda a fost suspusă unei politici de liberalizare, care a avut însă consecinţe drastice: bula

financiară, care a facut ca băncile islandeze care aveau rating AAA sa depaseasca de citeva ori Produsul

Intern Brut al Islandei, s-a spart, ducind la un “bank collapse” si, in consecinta, la triplarea ratei

şomajului în Islanda, prima ţară în faliment. Prin referendum, populaţia Islandei a refuzat să plătească

pentru a salva acele bănci. În Europa au fost efectuate teste de stres pentru bănci pentru a se vedea

cum ar reacţiona la evenimente precum falimentul Greciei, dar doar 3-4 bănci au picat acest test. De

exemplu, banca Dexia, prezentă în Belgia, Franţa, Luxemburg, a trecut „testul”, desi la numai 3 luni

distanta Dexia a ajuns intr-o asemenea situatie dificila incit a fost inclusa in progamul celor trei tari de

salvare prin nationalizare. Despre Dexia s-a spus, ca de obicei, ca trebuie salvată pe principiul „to big to

let fail”. Divizia belgiană a acestei bănci a fost naţionalizată, cele trei tari urmind a facilita accesul Dexia

la garanţii de stat de 90 de miliarde de euro pentru a securiza împrumuturile pe următorii 10 ani. Nu se

stie daca un asemenea ajutor de stat masiv a fost in prealabil aprobat de Comisia Europeana. Probabil ca

nu, avind in vedere exeperienta anilor 2008-2009, in care si alte banci au fost salvate, fara ca cineva sa

isi puna problema aprobarii ajutoarelor de sta implicate sau sa intrebe populatia plaptitoare de taxe

daca „prioritatea” salvarii bancilor este si prioritea lor ca indivizi. Iata ca Dexia, care a mai fost salvata in

2009 pe acelasi „principiu” ca este prea mare pentru a fi lasata sa esueze, este din nou în faliment şi este

salvată cu banii noştri (deoarece contribuim la bugetul european).

Despre Lehman Brothers, Standard & Poors a spus intr-o ziua de vineri 15 septembrie 2008 că are rating

AA+, pentru ca luni 18 septembire 2008 sa retrogadeze Lehman Brothers la CC-. Iar in acea noapte, la

ora 12, Lehman Brothers a depus cerere de faliment la judecatorul de bankruptcy al Statului New York.

O reamintire a ceea ce a declansat si agravat criza financiara din 2008 (care acum devine si mai grava,

prin implicarea statelor in categoria junk-urilor, adica a gunoaielor investitionale) este necesara : in 18

septembrie 2008 a falimentat Lehman Brothers; in februarie 2009 a fost salvata prin nationalizare

(bailout) cea mai mare firma de asigurari din lume, AIG; in aprilie 2009 au intervenit falimentele Crysler

si General Motors; si in acest caz statul american s-a implicat printr-un bailout; astfel s-a dublat datoria

publică a SUA, ajunga anul acesta sa nu mai fie sustenabila. Ce ne mai reaminteste Inside Job este ca, in

SUA, administraţia Regan a început o perioadă de liberalizare, iar Alan Greenspan, preşedinte al Federal

Reserve, a continuat liberalizarea sub administraţia Clinton, însă la finele anilor 90 s-a declanşat o criză

ca urmare a faptului că băncile spălau bani, escrocau oameni, ajutau bogaţii să facă evaziune fiscală

utilizând produse financiare derivate şi nu numai.

Poate este bine de retinut ceea ce spunea insusi Reagan : poti minti anumite persoane tot timpul, poti

minti pe toata lumea un timp, dar nu poti minti pe toata lumea, tot timpul. Eu as adauga ca cineva va

observa si iti va dezvalui impostura.

FED a permis bancilor, prin efectul de pârghie (levier, leverage) sa pastreze un raport de 33:1 intre

fondurile imprumutate si cele proprii sau atrase : pentru 1 dolar propriu, bancile puteau „crea” din

nimic, sau mai precis, din increderea pe care o detineau si o comercializau, alti 32 de dolari, bani care nu

existau decit pentru ca populatia avea incredere in banci; putem vorbi de bani fiduciari, sau de pseudo-

bani in aceasta situatie; acesti bani fiduciari erau, totusi, dati cu imprumut, circulau, creau masa

monetara, dar fara un echivalent valoric in ceva real, palpabil; de aici si bula financiara). Băncile

ajunsesera, astfel, la cel mai mare nivel de încredere. Or, bancile vând încredere, si nu bani sau altceva,

iar firmele de rating sunt plătite să spună minciuni favorabile bancilor. Mai grav este ca acele banci care,

in 2008, erau prea mari pentru a esua, au devenit acum si mai mari, prin ajutorul statului in evitarea

falimentului. Acum nu sunt doar prea mari ca sa poata falimenta, ci sunt de o importanta sistemica.

Corporatii in care nu exista democratie, ci doar cultul profitului, au ajuns sa fie mai importante decit

statele. Iar cei care suportă consecinţele acestui parazitism sunt contribuabilii si, la urma, cei săraci.

Prin crearea si multiplicarea instrumentelor financiare derivate, care securitizau ipotecile, ratele nu mai

ajungeau la împrumutător, ci la băncile de investiţii. Astfel, băncile acordau credite cu mai multă

uşurinţă, deoarece nu le păsa daca imprumutatul ramburseaza imprumutul sau nu. Securitizarea poate fi

asemănată unui joc de poker, caci eu nu mai înseamnă acum decit ambalarea unui credit in tipla

frumoasa a agentiilor de rating care acorda calificativ AAA. Titlurile securitizate nu se pun în vânzare

decit după acreditarea AAA, dar dupa acest moment devin mai valoroase decit aurul.

Unde legea se îndepărtează de bunul-simţ, dreptul pozitiv devine un ambalaj inutil al abuzului de putere

economică. Mai ales după apariţia NCC, trebuie să reinterpretăm notiunea de “jus” in sensul de drept,

regula, norma făcute pentru a provoca ordine. Dreptul e un mijloc, ca şi contractul, care este menit să

arate drumul de urmat pentru ca cetateanul sa isi poata împlini menirea în societate, fara anarhie, fara

razboi, ci prin mijloace pasnice. Comerciale.

Tema II

Profesionistul si intreprinderea sa

Preambul

1. Codul Civil schimba doua mari paradigme ale sistemului legal romanesc, dupa care : (i) Codul civil

este destinat relatiilor dintre simplii particulari, el fiind aplicabil in relatiile juridice de afaceri doar cu

titlu de drept comun, adica in completarea codului comercial sau a legilor comerciale speciale

destinate relatiilor de afaceri; (ii) fiecare persoana are un singur patrimoniu, bunurile ce-l alcatuiesc

servind garantiei comune si concursuale, dar egalitare, a creditorilor.

Prima schimare de paradigma rezulta din art. 3 alin.1 din Codul Civil, conform caruia acesta se aplica

nu doar simplilor particulari, ci si profesionistilor. Normele grupate in Codul civil se aplica, in litera

si spiritual lor, si raporturilor juridice in care sunt parte profesionistii. Asadar, obligatiile

profesionistilor, atit cele care rezulta din relatiile dintre ei (business to business - B2B), cit si cele care

rezulta din relatiile dintre ei si simpli particulari (business to consumer - B2C) sunt reglementate direct de

Codul civil. Este vorba de o reglementare directa, originara, si nu de una generala (asa cum, in mod

gresit “precizeaza” denumirea marginala a art. 3). In sistemul partial-abrogatului Cod comercial,

legea civila avea rolul de drept comun, adica de norma generala. Legea civila se aplica raporturilor

juridice comerciale in subsidiar, cu titlu de norma generala care completeaza norma speciala

(comerciala). Este ceea ce, in art. 2 alin.2, reprezinta actualul Cod Civil pentru domeniile la care se

refera litera si spiritul sau, adica Dreptul comun.

Art. 3 alin.2-3 Cciv arata ca este profesionist cel ce exploateaza o intreprindere, exploatarea intreprinderii

fiind exercitiul sistematic al oricarui tip de activitate ce consta in producerea, administrarea ori

instrainarea de bunuri sau prestarea de servicii, cu sau fara scop ”lucrativ”. Asadar, sunt profesionisti

atit titularii intreprinderilor de tip comercial clasic, asa cum ii cunosteam pina acum (adica societatile

comerciale, regiile, organizatiile cooperatiste, comerciantii-persoana fizica), cit si persoanele care

exercita profesii liberale sau reglementate (medici, ziaristi, avocati, notari), precum si institutiile

publice (spitale, universitati, teatre) si organizatii non-guvernamentale (fundatii, asociatii, cluburi

sportive, culte religioase).

Prin volum si valoare a contractelor (si a celorlalte surse generatoare), este evident ca majoritatea

covirsitoare a raporturilor juridice guvernate de Codul Civil vor fi raporturile juridice in care cel

putin una dintre parti este un profesionist. Asadar, este corect a spune ca acest nou cod civil va fi un

cod al profesionistilor, adica un cod al afacerilor. Sau, asa cum am spus mai sus, un nou cod comercial.

Cel mai ridicat potential de aplicare in raporturile juridice in care sunt parte profesionistii il au

normele relative la obligatii. Normele relative la bunuri, persoane, familie si drepturi nepatrimoniale

au, in acest domeniu, un potential redus de aplicabilitate. Ramin in afara sferei de reglementare a

Codului civil statutul organic si obligatiile profesionale ale profesionistilor, care sunt reglementate

prin legi speciale. Pe de alta parte, Codul civil, in litera si spiritul sau, este dreptul comun pentru toate

reglementarile speciale relative la raporturile patrimoniale si nepatrimoniale dintre persoane. In cazul

in care legea nu dispune, se aplica uzantele (obiceiul sau cutuma si uzul profesional). In categoria

acestora, evident, uzurile profesionale sunt prioritare, mai ales ca acestea sunt, de regula,

„codificate”, adica reunite in colectii elaborate de organizatii abilitate, motiv pentru care ele sunt

prezumate ca exista (in timp ce cutumele trebuie dovedite de cel care le invoca).

2. A doua mare schimbare de paradigma rezulta din art. 31 alin.2 Cciv. Desi fiecare persoana are un

patrimniu unic, acesta poate suferi diviziuni sau afectatiuni speciale, cu consecintele fractionarii

patrimoniului unic al persoanei si segregarii intre diferitele categorii de creditori, care nu vor mai

intra in concurs la urmarirea silita a bunurilor din patrimoniul debitorului lor comun, cel putin cita

vreme diviziunea sau afectatiunea este in fiinta.

Dintotdeauna, comerciantul sau, mai larg, profesionistul, a fost nevoit sa lupte contra raspunderii

patrimoniale nelimitate, reglementata formal de legea civila, si sa inventeze tehnici de limitare a acestei

raspunderi, intrucit :

(i) activitatea sa continua, de multe ori exercitata pe baza increderii celorlalti participanti la

raporturile juridice de afaceri si cu finantare din credite comerciale sau bancare, determina volume

mari de datorii, care depasesc limitele valorice ale patrimoniului sau; raspunderea nelimitata este un

inhibator al riscului pe care si-l asuma intreprinzatorul (profesionist, in sensul Codului civil), iar unde

nu exista risc, nu exista afacere;

(ii) afacerea profesionistului nu concentreaza doar interesele profesionistului, ci si interesele celor

care, intr-o masura mai mica su mai mare, depind de supravietuirea afacerii (stakeholders – salariati,

creditori chirografari, furnizori de utilitati, banci, comunitate locala, fisc).

De aceea, profesionistii au inventat tehnici de limitare a raspunderii, cum sunt societatile cu raspundere

limitata, clauzele de inalienabilitate si insesizabilitate si diviziunile patrimoniale (cu subclasa

afectatiunilor patrimoniale, de genul fiduciei sau trustului si al patrimoniului de afectatiune

profesionala).

§1. Notiunea de profesionist

1. Profesionistul este calificat ca atare prin raportare la exploatarea întreprinderii : profesionist este

considerat cel care exploateaza o întreprindere. Un termen tehnic se explica prin alt termen tehnic,

nici el definit.

Profesionistul si intreprinderea, cele doua notiuni tehnice care inlocuiesc faptul de comert si

comerciantul, nu sunt definiti, desi nevoia unor definitii era mai mult decit evidenta, intrucit este

necesar sa stim ce este profesionistul in raport de simplul particular si ce este intreprinderea, in

raport de simpla activitate, oricare ar fi ea. Conform art. 3 alin.2-3 din Noul Cod Civil, profesionistul

este cel care exploateaza o intreprindere, iar exploatarea unei intreprinderi inseamna exercitiul

sistematic al unei activitati de productie, comert sau prestari de servicii, indiferent daca se urmareste

sau nu un scop lucrativ. Asadar, suntem intr-un cerc vicios in care profesionistul in sine nu este

definit, ci el este identificat prin raportare la exploatarea intreprinderii (el nu este identic cu titularul

intreprinderii; profesionistul este cel care exploateaza o intreprindere, de unde concluzia ca si

altcineva decit titularul intreprinderii o poate exploata), iar definitia intreprinderii este omisa, fiind

definita exploatarea acesteia, fara a se sti, totusi, cu exactitate, ce este intreprinderea insasi in sensul

Noului Cod Civil.

Importanta calificarii juridice ca profesionist este data de faptul ca profesionistului ii incumba o serie de

obligatii profesionale, litigiile in care este parte sunt supuse unor reguli derogatorii de la dreptul

comun (de exemplu, in litigiile evaluabile in bani este necesara parcurgerea unei faze prealabile de

conciliere directa), iar libertatea comertului acestui este supusa unor limite economice si sociale

inaplicabile simplilor particulari. Pe de alta parte, profesionistul este potentialul titular al unui fond

de comert sau profesional (praxis) ori al unuia sau mai multor afectatiuni patrimoniale profesionale.

La nivel principial, profesionistul este, în raport cu simplul particular, o persoană care : (i) exercită o

activitate organizata, în mod continuu, asumându-şi un risc, (ii) este supus obligatiei de înmatriculare,

autorizare, inscriere in registre publice ş.a.m.d., pentru opozabilitate fata de terti si pentru protectia

intereselor acestora şi (iii) are un patrimoniu afectat exercitiului intreprinderii (patrimoniul persoanei

juridice, separat de cel al constituentilor acesteia, sau patrimoniul de afectaţiune profesionala, in

cazul profesionistului-persoana fizica).

Tot la nivel principial, intreprinderea inseamna o afacere organizata, adica o activitate sistematica de

productie, comert sau prestari de servicii organizata de intreprinzator pe risc economic propriu.

2. In art. 8 din Legea de punere in aplicare a Codului civil (Legea nr.71/2011) sunt enumerate mai

multe categorii de profesionisti si se arata ca termenul de profesionist il include pe cel de comerciant (alaturi de

intreprinzator, operator economic si orice alte persoane autorizate sa desfasoare activitati economice

sau profesionale). Asadar, profesionistul este genul, iar comerciantul este specia.

In Legea nr. 71/2011 se arata, la art. 6 (intr-o oarecare contradictie cu art. 8 alin.1, care vorbeste de

comercianti, intreprinzatori, operatori economici si alte persoane autorizate sa desfasoare activitati

economice), ca referirile din legi sau alte acte normative aplicabile la data intrarii in vigoare a Codului

civil la termenul “comerciant” se considera a fi facute la persoana supusa inregistrarii in registrul

comertului24. O astfel de referire se regaseste, de exemplu, in textul art. 1 din Legea nr.85/2006

privind procedura insolventei. Asadar, procedura insolventei nu se mai aplica doar comerciantilor-

persoane fizice si persoanelor juridice care desfasoara (si) activitati economice, ci tuturor

persoanelor, fizice sau juridice, supuse inregistrarii in registrul comertului.

24

Totusi, termenul de „comerciant” are, in legislatia protectiei consumatorului, in legea marcilor si in legea pomiculturii,

sensul clasic al termenului, prevazut in aceasta legislatie speciala (art. 6 alin.2 din Legea de punere in aplicare a Codului

civil). In sensul sau clasic, termenul comerciant desemneaza persoana care efectueaza fapte de comert cu titlu de profesiune,

pe risc economic propriu (persoana fizica) sau colectivitatea care isi propune ca scop al constituirii derularea unei afaceri,

adica a unei activitati continue in care isi asuma un risc (persoana juridica).

Din comparatia celor doua texte din Legea de punere in aplicare a Codului Civil (art. 8 alin.1 cu art. 6

alin.1 din Legea de punere in aplicare) ar putea rezulta ca nu sunt considerati profesionisti decit cei

care sunt autorizati sa exercite o activitate economica sau profesionala, nu si cei care nu sunt

autorizati. Totusi, consider ca art. 8 alin.1 din Legea de punere in aplicare trebuie citit in corelatie cu

art. 3 Cciv si, in orice caz, in spiritul sau : textul intentioneaza sa enumere categoriile de profesionisti

si nu sa impuna regula autorizarii exercitiului unor activitati economice, regula care, de altfel, ar

excede art. 3 alin.2 Cciv din care rezulta ca este profesionist acela care exploateaza o întreprindere

(fara a se face distinctia intre activitatile autorizate si cele ne-autorizate).

Comerciantul (re-denumit de art. 6 alin.1 din Legea de punere in aplicare, „persoana supusa

inregistratii in registrul comertului”) intreprinzatorul si operatorul economic sunt profesionisti prin

insusi faptul exploatarii unei intreprinderi, fapt ce atrage obligatia de a se fi inregistrat in registrul

comertului. Calitatea de profesionist exista, deci, indiferent daca cel in cauza este sau nu inregistrat si

indiferent daca este sau nu autorizat sa exercite acea întreprindere. Persoanele supuse inregistrarii in

registrul comertului, dar neinregistrate efectiv, sunt asimilate cu notiunea de „comerciant” din legile

si actele normative in vigoare la data de 1 oct 2011. Dintr-o anumita perspectiva, solutia legala este o

potentiala sanctiune aplicabila comerciantului ilegal25. Dar insolventa nu inseamna numai sanctiune

(spre exemplu, lichidarea prin faliment a afacerii ilegale si eliminarea din cimpul afacerilor pe termen

de 5 ani de la inchiderea falimentului a comerciantului ilegal) ci si protectia tribunalului fata de

urmariri silite si fata de majorarea datoriilor prin adaugarea de dobinzi si penalitati. Este o favoare pe

care legiuitorul roman i-o refuza, spre exemplu, simplului particular, desi acesta este, de regula, in

situatie de supraindatorare fara culpa sau frauda, ci din motive independente de vointa sa, in timp ce

comerciantul ilegal este o persoana care nu numai ca incalca legea, dar si fraudeaza creditorii (inclusiv

fiscul) si consumatorii (carora, prin comertul ilegal sau clandestin derulat, le pune in pericol viata,

sanatatea sau interesele patrimoniale).

3. Din punct de vedere etimologic, cuvintul „profesionist” sugereaza competenta, priceperea,

experienta, si este in opozitie cu cuvintul neprofesionist, care sugereaza incompetenta, nepriceperea,

lipsa de experienta. Spre exemplu, un medic care nu isi stapineste profesia este un neprofesionist. Cu

toate acestea, profesionist in sensul art. 3 Cciv este orice persoana care exploateaza o întreprindere,

indiferent daca se pricepe sau nu la aceasta exploatare. Medicul neprofesionist poate foarte bine sa

exploateze intreprinderea constind in cabinetul sau medical, fiind un profesionist in sensul art. 3

Cciv. Asadar, el nu este un ne-profesionist (adica, un simplu particular) in sensul legii, desi este

neprofesionist in sensul limbajului comun. Adica, suntem in prezenta unui profesionist

neprofesionist. Pentru oricine, cu exceptia juristilor, aceasta alaturare de termeni este un oximoron;

legiuitorul Codului civil, un cod care se adreseaza tuturor, si nu numai juristilor, ar fi trebuit sa evite

acest oximoron; n-ar fi fost deloc greu de inteles termenul de intreprinzator, in loc de profesionist;

cuvintul intreprinzator chiar are un sens expresiv, sugerind asumarea unui risc.

25Situatia este similara in cazul unei societati neregulat constituite. De altfel, insasi art. 3 din Codul Civil permite concluzia ca si o entitate colectiva fara personalitate juridica poate fi un profesionist, daca exploateaza o întreprindere. In aceasta situatie poate fi o societate simpla, o societate neregulat constituita sau un grup de societati care, desi nu au personalitate juridica, pot fi calificati profesionisti in sensul art. 6 din Legea de punere in aplicare, pentru ca sunt supuse inscrierii in registrul comertului.

4. In sinteza, profesionistii sunt, in mod obisnuit : (i) persoanele fizice, cum sunt persoanele fizice

autorizate care organizeaza intreprinderi (PFA), intreprinzatorii individuali sau familiali si persoanele

care exercita profesiile reglementate sau liberale; (ii) persoanele juridice, cum sunt societatile comerciale,

organizatiile cooperatiste, regiile autonome, societatile civile cu personalitate juridica, grupurile de

interese economice, asociatiile si fundatiile care exercita si actitati economice, institutiile publice care

exercita si activitati economice; (iii) entitatile colective fara personalitate juridica, asa cum sunt grupurile de

societati, societatile simple sau societatile neregulat constituite, care exploateaza o intreprindere.

5. Titulari ai unei intreprinderi pot fi chiar si entitatile fara personalitate juridica, cum ar fi societatile

simple, societatile civile fara personalitate juridica reglementate prin legi speciale (fonduri de pensii,

fonduri de investitii, societati de avocati, notari, executori judecatoresti sau practicieni in insolventa)

si grupurile de societati, intrucit si acestea exploateaza o întreprindere, iar exploatarea intreprinderii

poate fi un exercitiu al uneia sau mai multe persoane, reunite fie in asocieri cu personalitate juridica,

fie in colectivitati sau entitati fara personalitate juridica (fara subiectivitate proprie, distincta de

asociati ori membri).

In cazul entitatilor colective fara personalitate juridica ce exploateaza intreprinderi (societati civile,

asociatii in participatie, grupuri de societati) se pune problema de a sti daca, in lipsa obligatiei de

inscriere in registre publice, mai sunt intrunite cele trei conditii cumulative pentru a putea fi calificate

drept profesionisti, in rind cu ceilalti profesionisti pe care ii enumera art. 8 alin.1 din Legea de

punere in aplicare a Codului civil. Intr-adevar, in cazul tuturor celor trei titpuri de entitati colective

enuntate, este de natura lor (nu si de esenta lor) ca nu au personalitate juridica si, de aceea, nici nu

sunt supuse inregistrarii. Dar, in primul rind, art. 8 alin.1 din Legea de punere in aplicare vorbeste nu

numai de persoanele supuse inregistrarii, ci si de intreprinzatori si de agenti economici in general,

termeni care, in legislatia concurentei sau a protectiei consumatorilor includ si grupurile de societati

sau societatile civile. In al doilea rind, obligatia de inregistrare poate sa existe, fara ca cel supus

inregistrarii sa se si achite de aceasta obligatie. Spre exemplu, o societate simpla care se lanseaza in

afaceri care presupun continuitate trebuie sa se inscrie in registrul comertului pentru a dobindi

personalitate juridica (art. 1889 alin.3 Cciv). In al treilea rind, obligatia de inregistrare sau de

publicitate poate fi suplinita si prin alte forme de incunostiintare a tertilor. In cazul societatii simple,

semnatura in banca aparine doar acelui administrator (sau, in lipsa, asociat) care si-a depus la banca

specimentul de semnatura sau si-a autentificat acest specimen la notar. In cazul grupului de societati,

legislatia fiscala permite constituirea unui grup fiscal, iar acesta este opozabil fiscului si tertilor din

momentul legalei inregistrari fiscale a grupului fiscal. Iar legislatia bancara oblige bancile sa isi

gestioneze riscurile si expunerile mari fata de societatile dintr-un grup prin considerarea grupului ca

fiind un singur debitor, adica o singura entitate, indiferent de existenta sau inexistenta personalitatii

juridice a grupului; grupul este, de aceea, obligat sa se incrie ca atare in evidentele bancii, care va

raporta despre aceasta si autoritatii bancare de supraveghere si control (BNR). In al patrulea rind,

entitatea colectiva poate sa fie proprietarul intreprinderii, in timp ce intreprinderea este exploatata de

o societate din grup, careia grupul i-a incredintat aceasta misiune (de regula, societatea dominanta sau

societatea imputernicita de grup cu managmentul intreprinderii complexe derulate in comun de

societatile din grup). In fine, in sistemul Regulamentului EC nr.1346/2000 privind insolventa

transfrontaliera, central principalelor interese ale debitorului (COMI) nu este neaparat cel publicat, ci

doar cel care poate fi cunoscut partilor (ascertainable). De aceea, in caz de insolventa transfrontaliera

care implica tribunalele a cel putin unuia din statele membre ale Uniunii Europene, sediul societatilor

din grup coincide, de cele mai multe ori, cu sediul societatii dominante, care este si sediul grupului,

ca entitate colectiva. De aici concluzia ca grupul, in sine, este privit ca titular al intreprinderii

complexe derulate de toate societatile din grup.

8. Institutiile publice care exploateaza o întreprindere pot fi profesionisti in sensul Codului civil,

indiferent daca obtin sau nu profit. Este cazul spitalelor, universitatilor, autoritatilor de reglementare,

supraveghere si control (CSA, BNR, CNVM). Un spital poate fi considerat profesionist din moment

ce prestează servicii medicale, iar exploatarea intreprinderii poate avea si un scop nepatrimonial.

Pacienții sunt plătitori ai unui serviciu, fie direct, fie prin intermediul asigurărilor sociale de sănătate

(pe care le platesc toti cei care realizeaza venituri, prin prelevari lunare sau anuale din venituri).

Facultatile publice care incaseaza taxe de invatamint prestează servicii de interes public de

învățământ si, de aceea, pot fi considerate profesionsti. In legatura cu comunitatile locale exista chiar

reglementari care permit – teoretic – declararea insolventei (a se vedea Legea finantelor publice

locale nr.273/2006, art.74-75).

§2. Notiunea de intreprindere

9. Întreprinderea, sintetic definita, este o afacere organizata. Afacerea este o activitate continua,

sistematica, orientata intr-un scop specific (de obicei, obtinerea de profit), dar care releva un risc

asumat. Intreprinderea este o afacere pentru ca presupune asumarea unui risc. Riscul inseamna

posibilitatea de a obtine un profit sau de a suporta o pierdere. In cazul comerciantilor si al altor

persoane juridice de drept privat care desfasoara si activitati economice, riscul transformat in

pierdere poate determina insolventa titularului intreprinderii. Desi scopul exploatarii intreprinderii nu

este exclusiv obtinerea de profit, totusi, ponderea numerica si valorica este data de intreprinderile

menite a obtine profit.

Intreprinderea este, totusi, mai mult decit un risc asumat de titularul sau. Intreprinderea este un

organism economic intrucit : (i) poate fi separata din punct de vedere legal sau faptic de titularul sau de la

un moment dat, fiind posibila cesiunea acesteia sau darea in administrare; (ii) depaseste interesele

titularului sau concentrind, alaturi de interesele titularului sau actual, si interesele celor care, intr-o

anumita masura, depind de supravietuirea intreprinderii (salariatii, creditorii dependenti de

întreprindere, statul si comunitatea locala, ca beneficiari de taxe si impozite, dar si ca platitori de

prestatii sociale pentru cei care si-ar pierde locul de munca prin disparitia intreprinderii etc.).

Ca realitate economica, intreprinderea este un organism economic structurat de întreprinzător pe riscul

său, risc ce constă în antrenarea intr-o afacere a capitalului, a mijloacelor financiare şi a muncii,

elemente de care întreprinzătorul dispune personal sau pe care şi le procură de la alţii. Din aceasta

perspectiva, sunt intreprinderi chiar si afacerile organizate de institutii publice sau de organizatii non-

guvernamentale care nu isi propun sa scop principal al activitatii realizarea de profit. Din punct de

vedere juridic, intreprinderea este un complex de acte, fapte si operatiuni care, coagulate de scopul

producerii de profit sau de scopul non-profit al titularului si de riscul pe care si-l asuma titularul sau,

dau consistenta unor activitati de productie, comert sau prestari de servicii, in sine, dar care poate

face, ca intreg, obiectul unor acte juridice de-sine-statatoare, cum ar fi vinzarea (cesiunea), inchirierea

(locatia de gestiune) sau darea in administrare. Circularizarea intreprinderii este frecvent intilnita in

procedura insolventei, dar poate fi intilnita si in afara acestei proceduri, fie ca modalitate de

restructurare sau repozitionare pe piata, fie ca modalitate de evitare a insolventei.

Intreprinderea nu este doar obiectul interesului titularului sau, ci si al celorlalte persoane ale caror

drepturi sau subzistenta depind, intr-o masura mai mica sau mai mare, de supravietuirea

intreprinderii. Intr-adevar, intreprinderea este o sursa de locuri de munca, o sursa de venituri la

bugetul statal sau la cel local, un client pentru furnizorii de utilitati, un client pentru banci, un client

pentru diversi producatori de marfuri sau prestatori de servicii etc. Intreprinderea este centrul nodal

al unei vaste retele de raporturi juridice si interese economice, sociale si chiar politice. Disparitia

intreprinderii ar insemna disparitia unor locuri de munca, cresterea ratei somajului, pierderea unui

contribuabil, a unui client etc., astfel ca salariatii, statul, comunitatile locale, bancile sau chiar simplii

creditori chirografari sunt interesati in supravietuirea intreprinderii, iar aceste interese trebuie

protejate, uneori chiar impotriva titularului intreprinderii sau a unora dintre creditori. In teoria

guvernarii corporatiste, acestia sunt denumiti, sugestiv, “stakeholders”, adica actionari indirecti ai

titularului intreprinderii, in comparatie cu actionarii directi, adica “shareholders”. Preventia

insolventei inseamna lupta pentru supravietuirea intreprinderii, care inseamna si supravietuirea drepturilor

si intereselor actionarilor sai, directi sau indirecti. Insolventa titularului intreprinderii ii poate afecta

pe toti acesti actionari, directi sau indirecti, mai ales ca, in Romania, majoritatea covirsitoare a

cazurilor de insolventa inseamna faliment, adica disparitia debitorului si, in consecinta, si disparitia

intreprinderii sale. Actionarii directi (shareholders) isi pierd investitia in intreprindere, pentru ca, spre

exemplu, in procedura insolventei, ei sunt practic ignorati de lege si lipsiti de posibilitatea de a-si

recupera investitia in cadrul procedurii. La fel stau lucrurile si cu actionarii indirecti (stakeholders).

Salariatii isi pierd locurile de munca, mai ales in caz de faliment si odata cu disparitia locului de

munca, dispare si sursa de finantare a cheltuielilor familiale sau personale, inclusiv cele aferente

creditelor bancare, inclusiv cele care sunt purtatoare de tva (principala sursa de alimentare a

bugetului public). Tot in caz de faliment, creditorii care nu beneficiaza de garantii reale prestabilite isi

vad creanta redusa sau chiar stearsa - si aceasta in mod ireversibil - intrucit stingerea personalitatii

juridice a debitorului prin inchiderea falimentului duce si la stingerea tuturor datoriilor. In fine,

comunitatea locala pierde un angajator, adica o sursa de locuri de munca, iar statul pierde un

contribuabil, precum si o infinitate de platitori potentiali de tva (o taxa care se suporta, la finalul

ciclului economic, de consumator, adica de salariatii intreprinderii si comunitatea din care acestia fac

parte). Insolventa, cu corelativul sau - pierderea inerenta suferita de debitor si de actionarii ori

stakeholder-i sai - poate fi consecinta unor conjuncturi economice nefavorabile sau rezultatul

deficientelor manageriale si, uneori, chiar al fraudelor acestora. Daca intreprinderea este viabila,

indiferent de cauza insolventei, multiplele interese ce graviteaza in jurul intreprinderii impun

necesitatea incercarii de salvagardare a ei, fie sub controlul acelorasi manageri (daca criza se

datoreaza conjunturilor economice nefavorabile), fie prin separarea intreprinderii de titularul sau

initial (daca criza se datoreaza incompetentei sau fraudei managerilor). Restrictiile de drepturi sau

prejudiciile aduse stakeholder-ilor sunt consecinte ale insolventei care, daca la rindul sau este cauzata

de culpa, incompetenta sau frauda managerilor debitorului, poate antrena raspunderea patrimoniala

si, uneori, chiar penala a acestora.

10. Intreprinderea in dificultate este o afacere care nu este buna sau nu mai este buna si, de aceea, provoaca

pierderi titularului sau ori se indreapta catre faliment.

Legea concordatului (Legea nr. 381/2009) defineste întreprinderea în dificultate drept

“întreprinderea al cărei potenţial de viabilitate managerială şi economică se află într-o dinamică

descrescătoare, dar al cărei titular execută sau este capabil să execute obligaţiile exigibile”. Un perfect

limbaj de lemn, greu de inteles si aplicat. O formula relativ mai clara ne ofera legislatia comunitara

europeana in materie de ajutor de stat26 : o întreprindere este în dificultate atunci când nu este capabilă,

fie prin resurse financiare proprii, fie prin resursele pe care poate să le obţină de la

proprietari/acţionari sau creditori, să acopere pierderile şi care, în absenţa unei intervenţii din

exterior din partea autorităţilor publice, vor conduce, pe termen scurt sau mediu, aproape sigur la

ieşirea din circuitul economic a acesteia. Asadar, o întreprindere poate fi eligibila pentru ajutor de

stat si, deci, este o întreprindere in dificultate daca : (i) prezinta caracteristicile uzuale ale

intreprinderii aflate in dificultate, adica are pierderi, are cifra de afaceri in scadere, are stocuri prea

mari sau supraproductie, are datorii mari si activ net in scadere sau negativ; (ii) nu reuseste sa se

redreseze cu resursele proprii sau cu fonduri furnizate de proprietari/actionari; (iii) pe termen scurt

sau mediu este in pericol de a iesi din circuitul de afaceri, adica de a dispare ca întreprindere, cu tot

cortegiul de consecinte nefavorabile asupra stakeholder-ilor sai.

11. Intreprinderea insolventa este intreprinderea care a esuat. Din vointa titularului sau ori prin cererea

creditorilor, o asemenea întreprindere va fi pusa sub protectia tribunalului, urmind a fi diagnosticata,

in vederea alegerii caii de urmat : continuarea afacerii, pe baza unui plan de reorganizare (care

presupune masive schimbari in structura afacerii, precum si in structura actionariatului si a

managementului acesteia, ba chiar o preluare amiabila sau ostila a afacerii de catre creditori sau terti)

sau lichidarea, urmata de radierea afacerii din registrele publice. Pe perioda insolventei, nicio

urmarire silita a creditorilor nu mai e posibila, iar creantele sunt inghetatea la valoarea lor nominala

din data deschiderii procedurii. Daca afacerea se continua, contractele in curs ale debitorului se

mentin, chiar in contra vointei co-contractantului. Daca afacerea se lichideaza, bunurile din

patrimoniul debitorului se vind, iar creantele se achita din fondurile obtinute din lichidare in ordinea

de preferinta prevazuta de art. 121 si art. 123 din Legea insolventei (garantiile sunt privilegiate

celorlalte creante; salariile sunt priviliegiate creantelor fiscale; acestea sunt privilegiate creantelor

chirografare etc). In fine, daca sunt acte juridice incheiate de debitor in perioada suspecta (3 ani

anterior deschiderii procedurii), acestea sunt supuse unei actiuni in anulare, iar daca persoane din

conducerea debitorului sau alte persoane cu influenta asupra afacerii debitorului au cauza insolventa

26 Regulamentul Consiliului Concurentei privind ajutorul de stat pentru salvarea şi restructurarea întreprinderilor în

dificultate (Monitorul Oficial nr.1215/17.12.2004).

acestuia, vor putea fi trase la raspundere prin actiuni ale administratorului judiciar, lichidatorului sau

ale comitetului creditorilor.

12. Intreprinderea nu inseamna numai un complex de acte juridice ale titularului sau, ci si fapte licite

sau ilicite aferente exercitiului intreprinderii.

Fostul art. 4 C.com. prevedea prezumţia de comercialitate pentru aceste fapte juridice, cu conditia ca

ele sa fi rezultat din exercitiul comertului. In actuala reglementare, obligaţiile care rezultă din fapte

licite sau ilicite savirsite in exercitiul (exploatarea) intreprinderii sunt cirmuite de aceleasi reguli ca si

obligatiile contractuale, intrucit art. 3 alin.1 Cciv dispune ca toate raporturile juridice in care sunt

parte profesionistii sunt supuse Codului civil, uzantelor si principiilor generale ale dreptului, deci si

obligatiile lor delictuale.

Art. 1349 alin. (1) C.civ. reglementează principiile generale ale răspunderii persoanei care este

vinovată de lezarea intereselor altor persoane. Pentru a stabili principiul de raspundere se vorbeşte

de incalcarea legii sau a obiceiului locului, ca generator de raspundere (a se observa ca art. 1 Cciv

vorbeste nu de obiceiul locului ci de obicei sau cutuma). Se pune intrebarea daca incalcarea celuilalt

tip de uzante (uzurile profesionale sau comerciale) atrage si ea raspunderea civila. Cum si aceste

uzante au putere normativa sau putere de clauza contractuala explicita (prin trimiterea la ele pe care

o fac partile in contract) sau implicita (prin mecanismul prevazut de art. 1272 Cciv), inseamna ca si

incalcarea acestor uzante determina raspunderea civila, contractuala sau delictuala.

Anumite texte relative la raspundere evoca fie intreprinderea, fie activitatea comerciala, fie calitatea

de profesionist. Spre exemplu, art. 1349 alin. (4) Cciv trimite, in materie de răspundere pentru

produsele cu defecte la legile speciale in domeniu, adica la legislatia protecţiei consumatorilor care

are in vedere profesionistul ca autor generic al prejudiciului cauzat de produsele comercializate

consumatorilor. Art. 1358 C.civ. dispune ca, in aprecierea vinovatiei autorului faptei prejudiciabile se

tine cont, printre altele, si de calitatea de profesionist a acestuia. Fara ca textul a o spuna expres, este

evident ca vinovatia va fi mai aspru judecata in cazul profesioniştilor, intrucit acestia sunt cei care

trebuie sa isi asume riscul activitatii, inclusiv sub raportul potentialului de pericol la adresa sanatatii,

vieteii sau intereselor economice ale consumatorilor. Art. 1363 C.civ. permite exonerarea de

raspundere in caz de divulgare a secretului comercial (?!) a aceluia care a fost determinat la divulgare de

o imprejurare grava ce privea sanatatea sau siguranta publica.

Conform art. 1369 C.civ. este responsabil fata de victima prejudiciului nu numai autorul direct al

delictului civil, ci şi instigatorul, complicele, tăinuitorul sau favorizatorul acestuia (dupa principiile

preluate de la raspunderea penala). Complice, tăinuitor, favorizator etc. poate să fie şi o persoană

juridică (pentru care autorul a lucrat, pentru care este prepus, sau pentru care a prestat serviciul).

Confom art. 1370 C.civ, dacă autorul prejudiciului nu poate fi individualizat dintr-un număr de

potenţiali autori, atunci toti aceştia sunt obligaţi solidar să repare prejudiciul. Reglementarea este

similara cu fostul art. 1003 C.civ, dar e mult mai favorabila victimei, lasind co-autorilor sau celor

obligati solidar sarcina probei in demersul de aparare de solidaritate. Regula enuntata de art. 1370

Cciv este importanta in situaţia anagajarii răspunderii administratorilor care fac parte dintr-un organ

clegial de conducere a persoanei juridice. Daca nu se poate şti care este autorul, atunci răspund toţi

administratorii, in solidar.

In fine, reamintesc ca răspunderea penală a persoanei juridice a fost introdusă în dreptul nostru inca

din 2005, cind au fost instituite sancţiuni penale aplicabile persoanei juridice (amenda, dizolvarea) şi

măsuri preventive (suspendarea activităţii, interzicerea participării la o licitaţie etc.), iar persoana

juridica ce exploateaza o întreprindere poate fi responsabila civilmente intr-o actiune penala contra

unei persoane care a actionat in calitate de prepus al sau. In exercitiul sau exploatarea intreprinderii,

delictul civil poate rezulta si dintr-o infractiune de rezultat, ceea ce inseamna cumulul raspunderii

civile cu cea penala.

Intreprinderea poate sa insemne si exercitiul drepturile de autor si al drepturilor de proprietate

industrială27, precum si incalcarea acestora. Drepturile de exploatare exclusivă asupra brevetelor,

mărcilor sau indicaţiilor geografice au fost considerate până în prezent „esenţialmente civile” din

două considerente: (i) existau secţii de tribunal,curti de apel si ICCJ distincte care aveau in

compententa functionala solutionarea cauzelor de proprietate intelectuala; (ii) dreptul proprietatii

intelectuale se preda de profesorii de drept civil. În prezent, Codul civil reglementează totalitatea

raporturilor de drept civil. Art. 2 pct. 1 lit. a) C.proc.civ arata ca secţiile comerciale sunt desfiinţate,

ceea ce înseamnă că nu mai există litigii comerciale, ci litigii profesionale (dar civile).

13. Intreprinderea poate fi exploatata de proprietar sau de un reprezentant al proprietarului. Codul

civil defineste nu intreprinderea, in sine, ci exploatarea unei intreprinderi, adica exercitiul sistematic

al unei activitati economice, cu sau fara scopul de a obtine profit. Rezulta ca, de regula, cel care isi

asuma riscul intreprinderii, pe cont propriu, este titularul intreprinderii. Dar profesionist este si cel care

exploateaza intreprinderea in numele titularului.

Proprietarul intreprinderii care nu isi exploateaza nemijlocit intreprinderea nu este profesionist, ceea

ce este destul de paradoxal.

Poate fi un profesionist care exploateaza intreprinderea aflata in proprietatea altuia :

(i) reprezentantul (reprezentarea poate rezulta dintr-un contract de mandate sau de agentie);

(ii) administratorul bunurilor bunurilor altuia (administrarea se poate referi nu numai la unul sau mai

multe bunuri individual determinate sau la un portofoliu de creante, ci si la o universalitate de buniri,

asa cum sunt cele afectate exerctiului unei intreprinderi);

(iii) fiduciarul;

27

Termenul de „industrie” nu are numai înţeles de fabrică, uzină, ci şi de activitate (lat. industria). Activitatea, industria, este

menita a crea valoare, atât pentru cel ce o desfasoara, cât şi pentru comunitatea din care el face parte (asa cum spunea

Max Webber în „Etica protestantismului”).

(iv) locatorul intreprinderii (locatia de gestiune sau inchirierea fondului de comert sunt forme de

inchiriere a intreprinderii, in cazul careia proprietarul nu exploateaza afacerea, cid oar incaseaza

chirie din exploatarea exercitata de locator).

Reprezentarea este reglementata in Codul civil in materia regulilor generale ale actului juridic. Un act

juridic se poate incheia faptic, direct, de catre parti, dar si de catre reprezentantii lor. Juridic, efectele

actului juridic, incheiat faptic de reprezentant, se produc in patrimoniul reprezentatului.

Reprezentarea este mecanismul juridic (tehnica juridical), iar diferitele contracte sau figuri juridice

prin care se pune in practica sunt instrumentele acestui mecanism. De esenta reprezentarii este

imputernicirea, actul juridic unilateral sau statutar care reprezinta vointa principalului de a fi

reprezentat, dar si dovada calitatii de reprezentant in relatiile cu tertii. Inainte de intrarea in vigoare a

actualului Codul civil, mecanismul juridic al reprezentarii se explica doctrinar si jurisprudential

plecind de la efectele contractului de mandat clasic, prin natura sa un contract care prezuma

reprezentarea. In Codul civil reprezentarea beneficiaza de o reglementare distincta, instrumentele

acesteia fiind multiple : mandatul, agentia, intermedierea simpla, exercitiul capacitatii juridice a

persoanei juridice prin organele sale de administrare etc.

Reprezentantul este un intermediar intre principal (reprezentat) si tertii co-contractanti ai acestuia.

Cu toate acestea, reprezentarea nu este de esenta intermedierii, ci doar de natura sa, intrucit legea

reglementeaza forme speciale de intermediere care nu includ reprezentarea, ci fie numai negocierea,

fie scindarea efectelor contractului incheiat cu tertii intre efecte ce se produc in relatiile dintre

principal si intermediar si efecte ce se produc in relatiile dintre intermediar si tert, intre principal si

tert neproducindu-se, de regula, efecte.

Reprezentarea nu se confunda cu intermedierea. Reprezentarea este doar o specie de intermediere.

Intermedierea este ceea ce poarta denumirea de agency din dreptul anglo-saxon. Contractul de agency

da dreptul agentului fie doar sa negocieze acte juridice pentru principal, fie sa negocieze si sa incheie

acte juridice in numele si pe seama principalului. In dreptul nostru, intermedierea este implementata

printr-o multitudine de figuri juridice – mandat (care poate fi cu sau fara reprezentare), agentie,

intermediere pura si simpla, intermediere ocazionala.

Mandatul poate fi un mandat pur si simplu sau un mandat fara reprezentare. Mandatul fara

reprezentare este specie a mandatului, dar este un gen pentru alte varietati precum : comisionul,

consignatia, expeditia28. Toate aceste specii de mandate presupun continuitate in exercitiul

profesional al intermedierii si asumarea unui risc. De aici concluzia ca activitatile exercitate de

mandatar sunt ele insele intreprinderi, iar cel care exploateaza intreprinderea (comisionar,

consignatar, expeditionar) este un profesionist29.

28Expeditia este un contract conex transportului. In mod normal, expeditia nu ar fi trebuit sa fie considerata o simpla varietate de mandat fara reprezentare. 29Din Codul civil nu rezulta daca exista un mandat fara reprezentare in relatiile dintre simpli particulari sau textele din Codul civil referitor la acesta reprezinta regulile generale aplicabile pentru cele trei tipuri de mandate fara reprezentare (comision, consignatie, expeditie). Mai précis, nu rezulta daca mandatul fara reprezentare intre simplii particulari este sau nu o specie a mandatului fara reprezentare, alaturi de celelalte trei variante normative. In acest fel, vechea disputa

§3. Obligatiile profesionale ale profesionistilor

14. Profesionistul, in exercitiul intreprinderii sale, dobândeşte drepturi şi isi asuma obligaţii.

Contractele si faptele sale juridice, licite sau ilicite, pe care le deruleaza sau le savirseste continuu,

genereaza raporturi juridice civile. Dar profesionistul are si obligatii profesionale derivate din lege

sau din statutele profesionale ale organismelor din care face parte ori ale pietelor pe care isi deruleaza

afacerea. Obligaţiile profesionale ale profesionistului există numai în considerarea calităţii sale de

profesionist.

Condiţiile de exerciţiu al comertului (si, extrapolind, ale oricarei alte activitati economice continue) se

supun principiilor constitutionale referitoare la libertatea comerţului si la protectia concurentei loiale

precum şi la alegerea libera a profesiei. Prin legi si alte acte normative se stabileste, totusi, ceea ce

este şi ceea ce nu este permis liberei iniţiative, precum si activitatile care sunt interzise activitatii

organizate a particularilor. De asemenea, pentru asigurarea opozabilitatii fata de terti a constituirii

unei societati comerciale sau a inceperii activitatii unui comerciant ori, dimpotriva, pentru

opozabilitatea incetarii activitatii unui comerciant, Legea registrului comertului (Legea nr.26/1990)

impune inmatricularea sau, dupa caz, inregistrarea ori radierea comerciantului in sau din registrul

comertului. O serie de alte mentiuni relative la activitatea sau actele comerciantului sunt supuse, de

asemenea, formalitatilor de inregistrare in registrul comertului. Pe de alta parte, pentru ratiuni de

protectie a tertilor si, in principal, de protectie a consumatorilor, prin legi si alte acte normative, se

impune obtinerea de autorizaţii administrative de exercitare a comerţului, pe linga inregistrarea in

registrul comertului, inainte de inceperea oricarui comert. Astfel, Legea nr.459/2004 privind

simplificarea formalitatilor de inregistrare si autorizare a functionarii comerciantilor reuneste intr-o

procedura unica inmatricularea si autorizarea functionarii societatilor comerciale, care se desfasoara

de catre registrul comertului. Acelasi regim se impune in prezent pentru persoanele fizice, in baza

OUG nr.44/2008. Pina la aparitia acesteia, persoana fizica trebuia sa se inscrie in registrul comertului

si, in plus, sa primeasca o autorizatie de functionare de la autoritatea publica locala, ceea ce nu numai

ca impieta grav asupra libertatii comertului si a celeritatii obtinerii autorizatiei de functionare, dar

„permitea” si acte de coruptie. In prezent, autorizatia de functionare se obtine de catre persoana

fizica, la fel ca si in cazul societatilor comerciale, prin registrul comertului, procedura devenind tot

atit accelerata ca si in cazul societatilor comerciale. Anumite tipuri speciale de societati comerciale,

cum ar fi cele din domeniul financiar-bancar, trebuie sa obtina, in prealabil inmatricularii, avize de la

autoritatile de control si supraveghere, precum si autorizatii de finctionare de la aceleasi autoritati,

ulterior inmatricularii. Conditiile in care persoanele fizice, cetateni romani sau straini din statele

Uniunii Europene, pot savarsi fapte de comert cu titlu profesional sunt reglementate de Legea nr.

300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice si a asociatiilor familiale care desfasoara activitati

economice in mod independent. Conform art. 1 alin. (1) din aceasta lege, persoanele fizice si

asociatiile familiale pot fi autorizate sa desfasoare activitati economice in toate domeniile, meseriile si

ocupatiile, cu exceptia celor reglementate prin legi speciale. Cu toate acestea, o serie de profesii si

doctrinara din teoria generala a obligatiilor se pastreaza de actualitate : conform prof. Francisc Deak, mandatul fara reprezentare este o forma de simulatie, o interpunere de persoane; conform prof. Constantin Statescu, mandatul fara reprezentare este o specie de mandat, dar un contract nenumit.

ocupatii nu pot fi exercitate decit de catre persoanele care sunt autorizate de un organism profesional

sa exercite o astfel de ocupatie sau profesie. Este vorba de profesiile reglementate sau liberale,

rezervate prin lege persoanelor autorizate (notari, avocati, medici, experti contabili, auditori,

practicieni in insolventa etc.). Nu intra in aceasta categorie comerciantii, pentru care legea nu impune

nici o restrictie de autorizare a functionarii, cu exceptia celor general valabile pentru comerciantii

rezidenti in Romania.

Asadar, profesionistul nu poate sa exploateze legal o întreprindere fara a se inscrie in prealabil in

registrele publice, fara a avea un patrimoniu profesional si fara a-si respecta celelalte obligatii

profesionale. Pe de alte parte, profesionistul: (i) trebuie să respecte dispoziţiile legale privind

protecţia consumatorilor; (ii) trebuie să-şi desfăşoare activitatea în limitele concurenţei loiale; (iii)

trebuie să respecte normele de ordine publică socială (dreptul muncii si protectiei sociale); (iv) este

obligat sa ţina contabilitatea legal; (v) este obligat sa se inregistreze fiscal si sa achite taxele şi

impozitele generate de afacerea sa; (vi) este obligat sa inregistreze in registrele publice toate

informatiile si actele necesare incunostiintarii tertilor in legatura cu schimbarile sau evolutia statutului

sau organic si profesional.

Profesionistul are un patrimoniu afectat afacerii pe care o derulează. Acest patrimoniu este apărat, în

principiu, contra urmaririlor silite declansate de creditorii sai personali. Creditorii personali sunt, în

principiu, opriţi sa intre în concurs cu cei ai profesionali (creditorii titulari ai creantelor generate de

exercitiul intreprinderii). Iar art. 541 C.civ permite profesionistului sai isi constituie o universalitate

de fapt constituita din bunuri afectate exercitiului intreprinderii (fond de comert, sucursale si sedii

secundare, praxis profesional).

Întreprinderea se diferenţiază de universalitatea de fapt. Universalitatea de fapt este o masă de bunuri

organizata de titular in vederea atragerii clientelei sau in vederea atingerii unui alt scop.

Întreprinderea cuprinde toate bunurile afectate de profesionist afacerii sale, dar inseamna o afacere,

adica o activitate organizata in scopul de a produce profit sau alt emolument (neptraimonial), in care

titularul intreprinderii isi asuma un risc. Întreprinderea poate fi segmentată, ca afacere, in atitea

universalităţi de fapt cite organizeaza titularul intreprinderii.

Universalitatea de fapt si intreprinderea nu se condunda nici cu diviziunile (sau afectatiunile)

patrimoniale. Aceste diviziuni creaza fractiuni de universalitate juridica, adica mase de bunuri,

drepturi si obligatii delimitate unele de altele, cu consecinta segregarii creditorilor si impartirii lor in

mai multe categorii care nu intra in concurs unele cu altele, desi creditorii sunt, toti, creditori ai

aceluiasi titular al unui patrimoniu unic, adica ai profesionistului. Numai ca ei sunt fie creditori

profesionali, fie creditori personali, care nu se pot interfera intre ei.

§4. Limitele economice ale libertatii comertului

15. Orice conventie legal facuta are putere de lege intre partile contractante. Dar contractul nu este o

lege si nu este un obiect sau un concept sacrosanct, ci instrumentul intereselor celor care

contractează. Legea impune, inca de la origini, limitari ale dreptului partilor de a negocia si de a

contracta. Spre exemplu, nu se poate deroga prin conventia particularilor de la normele ce

intereseaza ordinea publica si bunele moravuri (art. 11 Cciv.), iar conventia fundata pe o cauza ilicita

sau imorala este nula.

Ordinea publică și bunele moravuri limitează libertatea de a contracta și circumscriu efectele

contractului în spatiu și timp, în functie de ceea ce este sau nu permis particularilor, la epoca

semnării contractului (sau ulterior, în cursul executării lor). Un contract este valabil si executabil in

masura in care aceste limite nu sunt transgresate. Dincolo de limite, contractul este nul, total sau

partial, judecatorul fiind chemat sa aplice corectivele necesare (nulitatea sau revizuirea contractului).

16. Ordinea publică economică este o nouă dimensiune a ordinii publice, care are sens doar prin

raportare la activitatea profesioniştilor. Într-adevăr, profesioniştii sunt cei care exploatează o

întreprindere, adică desfăşoară în mod sistematic activităţi economice. Normele de direcţie

(concurenţa) şi normele de protecţie (dreptul consumului şi dreptul muncii) sunt cele două tipuri de

norme care fac parte din ordinea publică economică. Acestea sunt limite ale activităţii profesioniştilor

şi ale libertăţii lor de a contracta, întrucât sunt norme care fie le direcţionează activitatea, in asa fel

incit jocul concurentei sa fie onest, fie le interzice anumite libertati, în aşa fel încât partea slabă în

contractele pe care profesioniştii le încheie, recte consumatorii sau angajaţii, să fie protejaţi de abuzul

de putere economică al profesioniştilor.

Legislaţia protecţiei consumatorilor are în vedere raporturile juridice dintre profesionist şi

consumator (business to consumer), spre deosebire de legislaţia concurenţei comerciale, care are în

vedere relaţia dintre profesionişti (business to business).

17. Ordinea publică de direcţie este constituită din dispoziţiile care prevăd intervenţia statului sau a

organelor competente în jocul competiţiei dintre profesionişti pentru a orienta activitatea şi

contractele profesioniştilor pe făgaşul uzanţelor oneste, orientare necesară pentru ca această competiţie

să îşi justifice utilitatea socială. În principal, face parte din ordinea publică economică de direcţie

dreptul concurenţei.

17.1. Practicile economice pot fi clasificate în monopol şi concurenţă.

Monopolul (natural sau legal) are în vedere activităţi economice sustrase concurenţei prin lege. Aceste

activitati economice, daca sunt permise, nu pot fi exercitate decit de catre Statul roman. Spre

exemplu, productia, comercializarea si transportul de armament nu pot fi exercitate, conform legii

romane, decit de Statul roman, prin institutiile sale. De asemenea, protectia si securitatea

demnitarilor nu pot fi exercitate decit de catre institutiile statului. In legatura cu activitatile de

monopol, trebuie observat ca unele sunt justificate, altele nu; spre exemplu, cazarea si acomodarea

demnitarilor romani sau straini, aflata in prezent in competenta unei regii autonome (protocolul de

stat), precum si gestiunea si administrarea participatiilor statului la unele societati comerciale (aflate

in prezent in competenta asa-numitelor „institutii publice implicate”, dintre care cea mai „implicata”

este Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului - AVAS) ar putea fi, foarte bine si eficient,

permise liberei initiative. Pe de alta parte, sa ne reamintim ca, în perioada anterioară anului 1989,

neexistând piaţă liberă, nu exista nici concurenţă. In fine, monopolul de stat nu trebuie confundat

nici cu monopolul privat, care este o practica anticoncurentiala a agentilor economici privati, nici cu

„monopolul” care rezulta din exclusivitatea exploatarii obiectului unei inventii sau a unie marci,

aceasta din urma tinind de dreptul de proprietate intelectuala asupra obiectului marcii sau inventiei.

Concurenţa poate fi: (i) normală, adica cea la care se referă si pe care o protejeaza Constituţia sau (ii)

patologică, adica cea pe care atit legislatia interna, cit si cea comunitara, isi propun sa o combata.

Concurenta patologica poate consta în: (a) practici monopoliste, de genul înţelegeri anticoncurenţiale

(dumping, abuz de poziţie dominantă) sau al concentrarilor economice (fuziune, preluarea pozitiei de

control, asocierile sau gruparile de tip concentrativ); b) concurenţă neloială; c) intervenţia statului în

economie (ex: privatizare, dumping la export, subvenţii la export, ajutoare de stat); in cazul in care

aceasta interventie se realizeaza sub forma unui ajutor de stat, in functie de modul in care s-a acordat

ajutorul de stat respectiv, autoritatile statale sau comunitar din domeniul concurentei pot decide ca

ajutorul de stat este legal sau ilegal; ajutorul de stat ilegal este supus restituirii; in plus, daca ajutorul

de stat este ilegal, iar intreprinderea sprijinita ajunge ulterior in insolventa, statul sau autoritatea

publica implicata pot fi obligati la suportarea consecintelor patrimniale ale insolventei. In dreptul

comunitar european, legislatia concurentei este masiv reglementata, atit prin regulamente (care sunt

direct aplicabile in dreptul intern al statelor membre), cit si prin directive (care, pentru armonizarea la

nivel comunitar, trebuie implementate in dreptul intern, potrivit principiului subsidiaritatii). In

procesul de integrare europeana, Romania si-a armonizat legislatia interna la acquis-ul comunitar, mai

ales in ce priveste concurenta patologica si ajutorul de stat. Dreptul concurentei face obiectul de

studiu al unei intregi discipline, care s-a desprins treptat din dreptul afacerilor, pentru a se transforma

intr-o disciplina distincta de studiu.

17.2. Antagonismul dintre concurentii economici in sectoarele deschise liberei concurente se poate

manifesta si in forme ilicite, exprimate prin folosirea unor instrumente contrare uzantelor comerciale

cinstite. Comerciantii concurenti care se folosesc de mijloace neloiale si nu lupta in mod onest

pentru acapararea clientelei pot fi sanctionati pentru concurenta neloiala30. Legislatia antitrust

(vorbim, in principal, de Legea concurentei din 1996, si de Legea ajutorului de stat din 1999), care

are ca tinta afacerile mari, potential daunatoare concurentei, sanctioneaza intelegerile monopoliste si

participantii la aceste intelegeri, pentru ca jocul concurentei in acest caz este denaturat. Diferenta

dintre faptele monopoliste si faptele de concurenta neloiala este data, in principiu, de marimea

agentilor economici, de cota lor de piata. Daca se depaseste o cota de piata, suntem in prezenta unui

fapt restrictiv de concurenta si nu a unui fapt de concurenta neloiala. Intre cele doua tipuri de

concurenta patologica exista, totusi, elemente comune. In principiu, ambele categorii de fapte

presupun existenta unui raport de concurenta intre agentul economic agresor si agentul economic

agresat, aflati pe aceeasi piata relevanta.Tendinta moderna a dreptului afacerilor este de a se extinde

legislatia concurentei si la fapte de concurenta intre agentii economici care nu sunt pe aceeasi piata

30

Legislatia romana privind concurenta neloiala este data, in principal, de Legea nr. 11/1991. Actul normativ

urmeaza practica din perioada interbelica, având în vedere raporturile dintre agentii economici direct competitori

(Publicata in M. Of. nr. 24/30 ianurie 1991)

relevanta, deci nu sunt competitori directi. Relatiile de piata (relatiile comerciale) presupun un anumit

cod de conduita a participantilor, indiferent ca sunt sau nu pe aceeasi piata relevanta, cod ce se

fundamenteaza pe o anumita moralitate in viata comerciala, care este aceeasi pentru toti agentii

economici. Asadar, este in interesul tuturor participantilor la viata economica de a se asigura ca

regulile de conduita sunt respectate de toti. Legea concurentei a evoluat de la individualism la un

spirit al dreptatii sociale. Cel de-al doilea element comun al celor doua tipuri de concurenta

patologica il reprezinta ideea de protectie a consumatorului. In legislatia antitrust, cand se apreciaza

faptele monopoliste, se are in vedere efectul asupra consumatorului. In materia concurentei neloiale,

bunastarea consumatorului este un standard de apreciere a caracterului daunator al faptului

anticoncurential.

17.2. Concurenta neloiala este un fapt ilicit cauzator de prejudicii constind in acte sau fapte neoneste,

contrare uzantelor comerciale cinstite, acte sau fapte care atrag răspunderea civila, contravenţionala

sau penala a autorului acestui fapt ilicit, respectiv, comerciantul agresor, fata de comerciantul –

victima a faptei de concurenta neloiala. Legea nr.11/1991 privind combaterea concurentei neloiale

(astfel cum aceasta a fost modificata prin Legea nr.298/2001) reglementează principiul conform

căruia comercianţii sunt obligaţi să îşi exercite activitatea cu bună-credinţă, potrivit uzanţelor comerciale

cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale (art.1). Conform

art. 2 din lege, constituie concurenţă neloială, în sensul legii, orice act sau fapt contrar uzanţelor

cinstite în activitatea industrială şi de comercializare a produselor, de execuţie a lucrărilor, precum şi

de efectuare a prestărilor de servicii. Actele şi faptele care constituie concurenţa neloiala se pot cla-

sifica dupa cum urmeaza : (i) Confuzia, adica orice act prin care un comerciant foloseşte o firmă,

emblemă sau o marca ale unui alt comerciant, de o asemenea maniera incit produce confuzie cu acel

alt comerciant; tot confuzie este si fapta de a produce în orice mod, a importa, exporta, depozita,

pune în vânzare sau vide mărfuri purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, originea şi

caracteristicile mărfurilor, marcile, precum şi mentiuni cu privire la numele producătorului sau

comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari; confuzia

poate fi si rezultatul faptei unui salariat al comerciantului, care exercita un comert pe cont propriu,

similar cu cel al patronului31; (ii) Denigrarea, adica răspândirea sau comunicarea, de către un

comerciant, de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau a mărfurilor sale, afirmaţii de natură

să dăuneze bunului mers al activităţii comerciantului lezat; comunicarea făcută confidenţial este

socotită un act de concurenţă neloială numai când autorul comunicării ştia că faptele nu corespund

adevărului; (iii) Dezorganizarea constă în destabilizarea activităţii comerciantului rival, prin oferirea

serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea

oferte ori în dezvăluirea de către salariatul unui comerciant a unor date secrete privind activitatea aces-

tuia către un concurent sau în oferirea, promiterea, direct sau indirect, de daruri ori alte avantaje

salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtarea neloială să poată afla

procedeele sale industriale etc.; (iv) Acapararea clientelei prin oferirea unor avantaje constă în încheierea unor

contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unei prestaţii în mod

31 O. Căpăţînă, Regimul juridic al unor fapte de concurenţă neloială, în Revista de drept comercial (RDC) nr. 2/1995, p. 149 şi urm.

avantajos, cu condiţia aducerii de către client a altor cumpărători, cu care comerciantul ar urma să

încheie contracte asemănătoare; intră în aceeaşi categorie şi încheierea de contracte prin care cumpă-

rătorul ar urma să primească un premiu, care depinde exclusiv de tragerea la sorţi sau de hazard32.

In continuarea principiului din art.2, art. 6 din Legea nr.11/1991 stabileşte regula răspunderii civile

(patrimoniale) a autorului faptei ilicite de concurenta neloiala fata de victima prejudiciului, reluând, in

materia specifica a concurentei neloiale, principiul răspunderii civile delictuale din art.998 C.civ (“orice fapta

a omului, care cauzează altuia prejudiciu, obliga pe acela din a cărui greşeala s-a ocazionat, a-l

repara”; responsabilitatea civila exista, deci, pentru orice culpa). Conform art.6 din Legea 11/1991,

persoana care săvârşeşte un act de concurenţă neloială va fi obligată : să înceteze sau să înlăture actul;

să restituie documentele confidenţiale însuşite în mod ilicit de la deţinătorul lor legitim şi, după caz,

să plătească despăgubiri pentru daunele pricinuite, conform legislaţiei în vigoare.

Obiectul actiunii in concurenta neloiala la care da dreptul art.6 din Legea nr.11/1991 il reprezinta

raspunderea civila delictuala a comerciantului agresor in actul de concurenta neloiala, si nu o

raspundere contraventionala. Art. 6 din Legea nr. 11/1991 reglementeaza o raspundere civila pentru

fapte ilicite civile de concurenta neloiala, care poate fi cumulata cu o raspundere penala sau

contraventionala pentru acelasi fapt ilicit, dar care poate exista si separat, intrucit rapsunderea civila,

avind la baza principiul repararii integrale a prejudiciului creat printr-un fapt ilicit, poate interveni

pentru culpa cea mai usoara, ceea ce inseamna ca faptul ilicit in cauza poate chiar sa nu imbrace

caracter contraventional sau penal. Raspunderea civila pentru concurenta neloiala nu este

conditionata de existenta elementelor constitutive ale contraventiilor sau ale infractiunilor prevazute

de lege, ci doar de intinderea prejudiciului. Instanta, constatand savarsirea faptelor ilicite cauzatoare

de prejudicii, va putea dispune sanctionarea pe plan delictual civil, in scop de reparare a prejudiciului

cauzat, chiar daca nu sunt intrunite conditiile prevazute de lege pentru existenta vreunei contraventii.

Legea nr.11/1991 sanctioneaza, deci, orice act sau fapt contrar uzantelor cinstite in activitatea

comerciala, raspunderea civila neputand fi conditionata de savarsirea unei contraventii sau

infractiuni, ci numai de existenta unui prejudiciu. Doar raspunderea contraventionala sau penala

depind de existenta unui fapte ilicite care sa imbrace caracter penal sau contraventional.

Răspunderea civila este, spre deosebire de răspunderea contravenţionala sau penala (care au caracter

aflictiv, urmărind pedepsirea vinovatului), o răspundere reparatorie, urmărind acoperirea integrala a

prejudiciului. Întinderea despăgubirii nu este proporţionala ca gravitatea faptei sau cu gradul de

culpabilitate a autorului faptei ilicite, ci cu întinderea prejudiciului. De aceea, pentru stabilirea

responsabilităţii civile si obligarea la inlaturarea sau incetarea unei actiuni de concurenta neloiala ori

la repararea prejudiciului pentru o fapta de concurenta neloiala, instanta de judecata nu va fi tinuta sa

cerceteze daca in cauza sunt intrunite si elementele constitutive ale unei contraventii sau infractiuni

de concurenta neloiala, ci doar daca exista un fapt ilicit de concurenta neloiala cauzator de prejudicii.

Instanţa, constatând savarsirea faptelor ilicite cauzatoare de prejudicii, poate dispune „sancţionarea”

32 I. Turcu, Metode nepermise de stimulare a vânzărilor sau a prestaţiilor care împiedică rolul liberei concurenţe, în RDC nr. 4/1992, p. 45 şi urm.

pe plan delictual civil a autorului faptei delictuale, in scop de reparare a prejudiciului cauzat, chiar

daca nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege pentru existenta vreunei contravenţii33.

Faptele prevazute la art. 4 din Legea 11/1991 reprezinta numai acele fapte de concurenta neloiala ce

constituie in acelasi timp si contraventii. Ele nu epuizeaza sfera faptelor de concurenta neloiala (care

sunt stabilite de disp. art. 2 din aceeasi lege in sensul ca include orice act sau fapt contrar uzantelor

cinstite in activitatea comerciala sau industriala). Asadar, nu se pot confunda răspunderea

contravenţionala cu răspunderea civila delictuala pentru fapte de concurenta neloiala. Absenta

savarsirii unor contravenţii de concurenta neloiala nu echivalează cu absenta faptei ilicite de

concurenta neloiala cauzatoare de prejudicii. Faptul ca, intr-o actiune in concrenta neloiala, s-ar

preciza si categorii de contravenţii in care s-ar încadra fapta ilicita de concerenta neloiala nu

semnifica o restrângere a cererii la cercetarea acestor fapte de concurenta neloiala, instanţa fiind

ţinuta sa soluţioneze acţiunea in concurenta neloiala si sa sancţioneze in planul raspunderii civile

delictuale toate faptele neconcurenţiale ale paratei, iar nu numai pe cele ce imbraca un caracter

contravenţional. Indicarea contravenţiilor respective este un exemplu din care trebuie sa rezulte ca

faptele de concurenta neloiala existente in cauza au caracter pronunţat ilicit, iar culpa autorului faptei

ilicite cauzatoare de prejudicii este grava, din moment ce imbraca si caracter contraventional. Faptele

ilicite exemplificate drept contraventii prin art. 4-5 din Legea nr.11/1991 provoacă o dubla răspundere

a autorului acestora, civila si contravenţionala, in cumul, răspunderea contravenţionala neexcluzând

răspunderea patrimoniala. Situaţia este identica cu cea existenta in cazul unei fapte penale cauzatoare

de prejudicii, in cazul careia, in procesul penal, se judeca atat răspunderea penala (in cadrul acţiunii

penale) cat si răspunderea civila (in cadrul acţiunii civile).

17.3. Un contract poate fi invalidat în total sau în parte, dacă este contrar, spre exemplu, normelor

care interzic abuzul de poziţie dominantă şi exploatarea abuzivă a situaţiei de dependenţă economică

precum şi dacă sunt contrare uzanţelor comerciale cinstite. Numeroase clauze contractuale sunt

valabile dacă le raportăm exclusiv la dispoziţiile clasice relative la contracte, inclusiv cele relative la

ordinea publică şi bunele moravuri, dar în conflict cu dreptul concurenţei, ele pot fi declarate nule.

Chestiunea interzicerii practicilor anticoncurenţiale, inclusiv a abuzului de poziţie dominantă, în

dreptul nostru, este reglementată în Legea nr. 21/1996 a concurenţei. La uzantele comerciale oneste

sau cinstite fac referire Legea concurentei si, respectiv, Legea pentru combaterea concurentei

neloiale (Lege nr.21/1991).

Incalcarea interdictiei care loveste practicile anti-concurentiale, interdictie la care se refera Legea

nr.21/1996 a concurentei, ori incalcarea uzantelor comerciale cinstite, la care se refera atit Legea

concurentei cit si legea combaterii concurentei neloiale, este sanctionata cu nulitatea absoluta a

contractului astfel incheiat (sau, dupa caz, a clauzelor punctuale prin care se incalca interdictia,

evident daca acestea nu sunt atit de importante incit sa determine nulitatea intregului contract).

Uzantele comerciale cinstite sunt obligatii implicite in contractele profesionistilor, intrucit art. 1272

33„Indiferent de eventuala răspundere penala sau contravenţionala, poate fi angajata si răspunderea civila a autorului actului de concurenta neloiala. De altfel, actele neloiale care nu constituie infractiuni si nici contravenţii, potrivit dispoziţiilor legale, antrenează numai răspunderea civila a autorului lor”, Gabriel Boroi, Dana Boroi, Consideraţii referitoare la actiunea in concurenta neloiala, Juridica nr. 4/2001, pg. 145.

Cciv dispune ca orice conventie obliga nu numai la ceea ce este „expres stipulat”, ci si la urmarile pe

care legea, obiceiul sau echitatea dau conventiei dupa natura sa. De altfel, o clauza contractuala sau

un contract contrar uzantelor comerciale cinstite evoca o cauza ilicita sau imorala, intrucit astfel de

clauze sau contracte ar fi „ne-cinstite”.

Desigur ca abuzul de pozitie dominanta34 si acordul de tip cartelar sunt interzise, clauzele exprese din

acordul cartelar fiind nule, intrucit afecteaza mediul concurential. Dar punerea in practica a acestor

fapte anticoncurentiale se concretizeaza in contracte cu clientii comerciantilor. Aceste contracte, mai

ales daca sunt pre-formulate sau daca vin in conflict cu uzantele comerciale cinstite, pot fi declarate

nule, total sau partial, intrucit sunt contracte conditionate de acceptarea unor clauze relative la

“prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură

cu obiectul acestor contracte” (art.5 alin.1lit.e din Legea nr.21/1996 privind concurenta), adica sunt

incheiate in temeiul unei cauze ilicite si prin alterarea vointei co-contractantului. Nu este relevant

dacă practicile sau înţelegerile cartelare care determina incheierea de astfel de contracte urmăresc

deliberat acest obiect sau au acest efect, cât timp concurenţa este împiedicată, limitată sau

distorsionată35.

18. Ordinea publică economică de protecţie constă în reglementările imperative care limitează libertatea de

voinţă în contractele în care există o inegalitate economică marcantă între profesionişti (sau între

profesionişti şi simpli particulari), pentru a-l apăra pe contractantul slab împotriva celui mai puternic

din punct de vedere economic. Acest gen de reglementare are ca obiect şi finalitate apărarea

intereselor unui contractant în raport cu celălalt contractant, mai ales în cazurile în care

profesionistul, fiind mai puternic din punct de vedere economic decât co-contractantul său, este în

măsură să-i impună acestuia încheierea unui contract pre-formulat cu clauze care nu sunt liber

negociabile. Normele ce fac parte din ordinea publică economică de protecţie urmăresc restabilirea

echilibrului între cel slab şi cel puternic, echilibru care, în relaţiile profesioniştilor cu consumatorii

sau cu angajaţii săi ori în relaţiile dintre profesionişti nu se realizează spontan prin „jocul”

contractual, întrucât părţile se află într-o situaţie esenţial inegală. În principal, face parte din ordinea

publică de protecţie legislaţia protecţiei consumatorului.

19. Clauzele abuzive sunt o fațetă specifică legislației protecției consumatorului a leziunii, care este un

dezechilibru contractual orginar.

Prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive în contractele comercianților cu consumatorii, lege

care a transpus conţinutul Directivei Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993, s-a interzis inserarea

in contractele cu consumatorii a unor clauze abuzive si s-a stabilit în mod expres competenţa

instanţei de judecată de a constata caracterul abuziv al clauzelor din aceste contracte36. Raţiunea

34Poziţia dominantă a fost definită ca situaţia în care un agent economic este capabil, într-o măsură apreciabilă, să se

comporte independent faţă de furnizori, concurenţi şi clienţi, permiţându-i astfel să afecteze mediul concurențial pe piaţa relevantă. A se vedea Decizia CJUE în cauza 85/76, Hoffmann-La Roche v. Comisia Europeană (1979) ECR 461. 35 A se vedea Aurelia Cotuțiu și Georgeta Valeria Sabău, Drept român și comunitar al concurenței, ed. C.H.Beck, București, 2008, p. 186 36Interpretând această directivă, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit în cauza Oceano Grupo Editorial S.A. versus Rocio Murciano Quintero (C – 240/98) că protecţia conferită consumatorului de acest act normativ permite judecătorului

acestui act normativ consistă în corectarea poziţiei de inferioritate economică, juridică și tehnică a

consumatorului în raport cu comerciantul, inferioritate care se manifestă atât în ceea ce priveşte

puterea de negociere, cât şi în ceea ce priveşte nivelul de informare. Această situaţie îl pune pe

consumator în postura de a adera la condiţiile redactate în prealabil de către comerciant fără a avea

puterea de a influenţa conţinutul lor. Legea nu numai ca interzice profesioniștilor să includă în

contractele lor profesionale clauze abuzive, dar chiar stabilește o listă de clauze considerate ab initio

abuzive. În cazul în care, totuși, astfel de clauze sunt înscrise în contract, mai ales dacă acesta este un

contract pre-formulat, clauzele respective sunt considerate fără efect față de consumator, pe lângă

faptul că ele pot fi declarate nule de instanță, la sesizarea autorităților în domeniul protecției

consumatorului sau chiar a consumatorilor, acționând individual sau în asociații.

Conform art. 4 alin.1 din Legea nr.193/2000, sunt clauze abuzive acele clauze care nu au fost negociate

cu consumatorul și care creează între părți un dezechilibru semnificativ al prestațiilor, contrar cerințelor

bunei-credințe. O clauză va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a

fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele

standard preformulate sau condiţiile generale37. Lipsa negocierii directe cu consumatorul este

echivalentă cu stabilirea clauzei în mod unilateral de către comerciant şi imposibilitatea

consumatorului de a influenţa natura clauzei.

Conform art. 6 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele dintre comercianti si

consumatori, clauzele abuzive sunt fără efect pentru consumator38. Conform art. 4 si art. 14 din ceeasi

naţional să aprecieze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale, în măsura în care este învestit cu formularea unei cereri întemeiate pe ea. Întrucât un asemenea examen presupune existenţa în prealabil a unui contract semnat de către cele două părţi care şi-a produs integral sau parţial efectele, este neîndoielnic că executarea pentru un anumit interval de timp a obligaţiilor asumate de către consumator nu poate împiedica verificarea conţinutului său de către

instanţa de judecată. Faptul că acest contract a fost executat ca atare sau parțial de consumatori nu echivalează cu acceptarea în integralitate a conţinutului acestuia, din moment ce el contine clauze abuzive (in acest sens este decizia din 13 ianuarie 2011 a Curtii de Apel Bacau, publicata pe juridice.ro si pe infolegal.ro). 37Contractul preformulat a fost definit de Ordinul Autorităţii naţionale pentru Protecţia Consumatorilor nr. 92/2007 (Publicat în M.Of nr. 128/2007) ca fiind acel tip de contract redactat în întregime sau aproape în întregime de către operatorul economic prestator de servicii, consumatorii neputând modifica sau interveni asupra clauzelor contractuale, ci având doar posibilitatea de a le accepta sau nu. 38Desigur ca se pune problema care este modalitatea in care consumatorul poate face opozabila profesionistului constatarea sa personala sau constatarea autoritatilor dupa care una sau mai multe clauze din contract au caracter abuziv, intrucit profesionistul are la dispozitie mijloace contractuale sau legale de a ignora aceasta constatare sau chiar de a-l determina pe consumator sa renunte la a invoca ineficienta clauzelor abuzive ori sa reinceapa sa execute clauza considerata abuziva. Spre exemplu, in cazul unui contract de credit bancar, o clauza abuziva poate sa fie in legatura cu modul de calcul al costurilor creditorului (dobinda si comisioane). Considerind clauza respectiva fara efect, consumatorul ar putea, in baza art. 6 din Legea nr.193/2000, fie sa refuze sa achite costul, fie sa achite numai acea parte din cost pe care o considera corect calculata. Dar contractul, care e conform legislatiei bancare titlu executoriu, prevede nenumarate modalitati de sanctionare a debitorului pentru neexecutarea unei obligatii. Spre exemplu, neplata unui cost al creditului se poate sanctiona cu penalitati de intirziere, cu declararea sadentei anticipate a creditului (adica plata pe loc a intregii sume a contractului, care conform contractului trebuia platita in mai multi ani, in rate; prin efectul unei astfel de clauze, un contract cu executie succesiva se transforma prin vointa exclusiva a bancii, intr-un contract cu executie instantanee) si cu executarea silita a debitorului, inclusiv a garantiei. In mod cert, astfel de mijloace aflate la dispozitia creditorului profesionist, care si le-a introdus in contractul de adeziune pentru a se asigura contra unor riscuri de neexecutare a contractului, au efect intimidant fata de consumator, acesta nefiind in masura, realmente, sa isi realizeze dreptul pus la dispozita sa de art. 6 din Legea nr.193/2000. Intr-o masura foarte mare, textul legal nu are aplicabilitate practica. Data

Lege nr.193/2000, clauzele abuzive sunt nule, administrația sau sistemul judiciar având atribuția de a

constata, chiar și din oficiu, aceasta nulitate. Daca art. 6 consacra interventia legiuitorului in

contracte, legea actionind in favoarea consumatorului ca un levier care il ridica la nivelul avantajelor

economice, tehnice si juridice pe care le are din start profesionistului, art. 4 si art. 14 consacra

intervenția judecătorului în contracte, acesta fiind este competent nu numai să constatate nulitatea

clauzelor, ci și să le înlocuiască cu alte clauze contractuale, care să corespundă cerinței echilibrului

contractual și utilității pentru părți a contractului, procedind la o revizuire sau reconstruire a

contractului. Dacă rezilierea contractului pentru eliminarea clauzelor abuzive nu se impune,

contractul putând fi executat în continuare, judecătorul dispune continuarea sa, de data aceasta de pe

poziții echilibrate ale părților.

Întreaga legislație a protecției consumatorului este de tip levier (“leverage”). Efectele nefaste pentru

partea slabă în contract ale principiului libertății de voință sunt corectate sau atenuate de dispoziții

legale de ordine publică menite a sprijini (“împinge în sus”) consumatorul într-o relație juridică

inegalitară, construită pe temeiul unei forțe economice a comerciantului disproporționat de mare în

raport cu consumatorul care, la data încheierii contractului are o libertate redusă de a contracta sau,

în orice caz, o voință alterată de imperativul psihologic sau economic al încheierii contractului;

comerciantul își impune din start voința printr-un contract de adeziune, ne-negociabil.

Consumatorul are, la data încheierii contractului, o libertate redusă de a contracta sau, în orice caz, o

voință alterată de imperativul psihologic sau economic al încheierii contractului. Inegalitatea

economică, tehnică și juridică între cei doi contractanți este situația premisă care explică spiritul

întregii legislații privind protecția consumatorilor, care nu poate fi altul decât acela de a remedia

dezechilibrul existent la momentul încheierii contractului sau survenit încheierii contractului, prin

reglementarea unor norme care contrabalansează raportul de putere, acționând ca un levier

(“leverage”) în favoarea consumatorului și, în acest fel, determinând un dezechilibru juridic în sens

contrar. Tocmai de aceea, dreptul consumatorilor este în esenţa sa inegalitar, el aducând importante

limite libertăţii comerţului profesionistului care este ţinut să se supună unor serii de constrângeri;

legea restabilește echilibrul în contract, suprimând sau atenuând voința contractuală a profesionistului.

Această tripla inferioritate se concretizează, de cele mai multe ori, în contractele de adeziune impuse

consumatorilor. Tinta principala a acestui „protecţionism contractual” este contractul de adeziune. Intr-

un astfel de contract deşi, teoretic, fiecare parte este liberă să-l încheie sau nu, conţinutul este stabilit

in mod unilateral prin voinţa profesionistului, cealaltă parte limitindu-se la acceptarea clauzelor

fiind aceasta inegalitate juridica a partilor, creata tocmai de contractul de adeziune care in sine provoaca prezumtia de clauza abuziva, este evident ca aceasta inegalitate il va determina pe consumator sa nu apeleze la masura prevazuta de art. 6 din Legea nr.193/2000 in favoarea sa, de teama sanctiunilor si a executarii silite. Se poate spune ca, sub cuvint ca Romania a implementat avant la lettre dreptul comunitar relativ la clauzele abuzive (in anul 2000, Romania se afla inca in faza de pre-aderare la UE), s-a emis o lege care contine dispozitii inaplicabile si ipocrite. Pentru a putea interpreta acest text in sensul in care se aplice si nu in sensul in care sa nu se aplice, ar trebui considerata admisibila o cerere de ordonanta presedintiala prin care consumatorul sa ceara instantei ca, urgent, fara citarea profesionistului, sa se dispuna suspendarea efectelor clauzelor abuzive, constatate ca atare de consumator sau de autoritatile administrative in domeniu (de exemplu, Autoritatea Nationala pentru Protectia Consumatorilor).

contractuale în bloc. In cazul contractelor de adeziune, intervenţia legiuitorului este necesară mai ales

atunci când, printr-un monopol de fapt sau de drept, contractantul care îşi dictează voinţa, nu işi

găseşte nicio frână eficienta in reglementarile relative la practicile anti-concurentiale. Statul ar trebui

ca în astfel de cazuri să “spargă” cartelurile, sa sanctioneze si sa descurajeze practicile anti- sau

neconcurentiale si sa corecteze excesele din contractele de adeziune care, mai ales in privinta

consumatorilor, creeaza dezechilibre grave in raporturile dintre profesionsit si consumator. Aceeași

competență de re-echilibrare a prestațiilor părților o au și tribunalele, adaptând contractele sau

suplinind în contract clauze care n-ar fi putut fi acceptate de profesionist (partea puternică în

contract), dar care îl protejează pe consumator sau clientul insignifiant (partea slabă în contract).

Contractele de adeziune contracte pre-formulate şi bazate pe regula take it or leave it, adica pe o oferta

oferta uniforma, standard şi imutabila adresată consumatorilor în general, adică unui grup de

persoane sau tuturor persoanelor39. Intre profesionişti şi consumatori există o situaţie de inegalitate

economică şi de informare; profesioniştii au de regulă monopolul sau cvasimonopolul în desfacerea

unor bunuri şi prestarea unor servicii într-un anumit loc sau pe un anumit teritoriu40. De aceea, se

poate vorbi in cazul acestui gen de contracte si de o prezumţie de abuz de putere economică, prezumţie

care poate fi răsturnată de către profesionist prin proba negocierii41. Pentru admisibilitatea unei astfel

de probe este necesară dovada negocierii efective, adică a posibilităţii reale a ambelor părţi de a

stabili în comun conţinutul contractului care urmează să se încheie; simplele discuţii în legătură cu

unele clauze nu pot constitui, ele singure, dovada negocierii efective. Art. 4 alin. 3, prima parte, din

Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive dispune că atunci faptul ca anumite aspecte ale clauzelor

contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul, nu exclude ca

interpretarea caracterului abuziv al altor clauze să rezulte din evaluarea globală a contractului, în

urma căreia sa se constate că acesta a fost stabilit unilateral de comerciant. Asadar, negocierea

parţială nu înlătura aplicarea reglementărilor privind clauzele abuzive. Ambiguitatea formularii

clauzelor contractelor de adeziune poate fi, in sine, motiv al unei prezumtii de caracter abuziv42.

Astfel, art. 1 din Legea nr. 193/2000 dispune ca orice contract încheiat între comercianţi şi

consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare,

fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate, iar in cazul în care persista un

dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea

consumatorului.

20. Legislatia referitoare la clauzele abuzive este o consacrare legala a principiului solidarismului

contractual si, in acelasi timp, o aplicatie speciala a leziunii in contractele profesionale. Intr-adevar,

un contract care contine clauze abuzive este un contract lezionar, prestatiile partilor fiind

39 A se vedea I. Fl. Popa, Reprimarea clauzelor abuzive, în P.R. nr. 2/2004, p. 205. 40 Ibidem. 41 A se vedea: F. Prip, Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor contractelor de consum, în Consumerismul contractual. Repere pentru o teorie general a contractelor de consum, coordonator P. Vasilescu, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2006, p. 129. 42 A se vedea G. Paisant, L΄ambiguité d΄une clause dans un contrat conclu avec un consommateur peut lui conférer un caractère abusif, La Semaine Juridique nr. 47/2001, p. 2161-2162 - apud, L.Pop op.cit, p.328, nota de subsol nr. 1.

dezechilibrate, in favoarea profesionistului si in prejudiciul consumatorului. Dezechilibrul presupus

de includerea in contractele profesionistilor cu consumatorii a unor clauze abuzive este un

dezechilibru originar, care nu se confunda, dar nici nu exclude survenirea unui dezechilibru ulterior

incheierii contractului, in cursul executarii sale (in acest caz vorbim de impreviziune si nu de leziune).

De asemenea, faptul ca un profesionist uzeaza de clauzele abuzive, desi legea ii interzicea includerea

in contracte a unor astfel de clauze, poate fi considerat si un abuz de putere economica a profesionistului,

sanctionat de lege cu despagubiri platibile consumatorului.

21. Actualul Cod civil reglementeaza in art. 1270 principiul fortei obligatorii a contractului, iar ca

exceptii de la acest principiu, impreviziunea (art. 1271) si intinderea obligatiilor (art. 1272,

echivalentul fostului art. 970 Cciv; acest text considera ca sunt clauze contractuale implicite practicile

statornicite intre parti, obiceiul, echitatea sau legea). Impreviziunea si intinderea obligatiilor sunt,

insa, si limite legale ale obligatiilor generate de contract.

22. Grupurile de contracte sunt două sau mai multe contracte strâns legate între ele prin faptul că sunt

încheiate în vederea realizării unui obiectiv final comun sau prin faptul că obiectul material al

contractelor se transferă succesiv la mai mulţi proprietari sau detentori.

Grupul de contracte formează o cvasi-dependenţă între participanţii la acest lanţ (sau cerc) de

contracte, deşi fiecare contract îşi conservă propria sa individualitate. Intr-o masura importanta,

grupul de contracte reprezinta o limita a libertatii de a contracta si, in consecinta, o limita a libertatii

comertului participantilor la grupul de contracte, limita care nu rezulta din acordul de vointa

punctual al participantului la grupul de contracte, ci din faptul ca legatura sa contractuala cu partea

directa a contractului este o veriga in inlantuirea de contracte incheiate pentru atingerea unui scop

comun, unitar, de catre toti participantii la grupul de contracte. Astfel, desi un participant anume la

lantul de contracte nu este parte in celelalte contracte din lant (altele decit cel incheiat de el) si, in

consecinta, el ar putea invoca relativitatea efectelor contractului fata de intentia unui participant la

grupul de contracte de a-i pretinde executarea contractului, el nu ar putea, totusi, refuza executarea,

intrucit ar fi in pericol sa piarda propriul emolument al contractului. De altfel, interesul primordial al

clasificării acestei categorii de contracte rezidă în necesitatea clarificării chestiunii răspunderii civile

delictuale contractuale pentru fapta altuia, în raport de principul relativităţii efectelor contractului.

Pe de altă parte, pentru că participanţii la grupul de contracte sunt într-o dependenţă funcţională

similară cu cea în care se află partenerii într-un contract propriu-zis de lungă durată, grupul de

contracte relevă un domeniu special de aplicabilitate a principiului solidarismului contractual,

conform căruia un contractant „extrem”, aflat la o anumită extremă a lanţului contractual, va putea

formula contra unui alt participant, cu care nu se află în raporturi contractuale directe, o acţiune în

răspundere contractuală pentru fapta altuia, în care va putea pretinde despăgubiri pentru nerealizarea

obiectului contractului principal.

Faţă de obiectivul final comun care trebuie atins prin executarea contractelor ce se reunesc într-un

grup de contracte, acestea pot fi: (i) liniare şi se referă la înstrăinarea succesivă prin operaţiuni

juridice de aceeaşi natură a unui bun (vânzare materii prime, fabricare marfă, vânzare către

distribuitor, retailist, consumator); (ii) radiante şi se referă la două sau mai multe subcontracte care se

grefează pe un contract principal al cărui obiect se urmăreşte a fi realizat prin executarea tuturor

contractelor subsecvente sau accesorii (contractul de antrepriză generală, însoţit de contracte de

subantrepriză, de racordare la utilităţii etc.); (iii) ansambluri de contracte şi se referă la contracte

legate între ele prin identitate de cauză (contractul de vânzare-cumpărare)

În cazul grupului radiant de contracte şi al ansamblului de contracte există un contract principal şi

unul sau mai multe contracte accesorii sau subsidiare. Grupul de contracte este rezultatul conexităţii

dintre contractul principal şi contractele accesorii sau subsidiare, în scopul executării obiectului

contractului principal. Aşadar, scopul final al grupului de contracte de unic şi comun.

Executarea în tot sau în parte a contractului principal se asigură prin executarea contractelor

accesorii sau subsidiare. Întrucât scopul contractului este realizarea intereselor părţilor contractante,

înseamnă că la nivelul grupului de contracte se poate vorbi de cooperarea tuturor participanţilor la

grupul de contracte la realizarea acestui interes. De aceea, debitorul din contractul principal poate

răspunde faţă de creditor pentru faptele de neexecutare ilicită lato sensu aparţinând debitorilor din

contractele accesorii. Astfel, devine incidentă răspunderea civilă contractuală pentru fapta altuia.

§5. Fondul de comert

23. Fondul de comert este un ansamblu de bunuri corporale sau incorporale, afectate de comerciant

derularii afacerii sale43. Fondul de comert este recunoscut ca figura juridica in mod primordial in relatie

directa cu comerciantul. Dar fondul de comert nu se confunda cu patrimoniul comerciantului, care re-

prezintă totalitatea bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor comerciantului, care au o valoare economică,

intrucit fondul de comerţ contine doar o parte din bunurile comerciantului si, in orice caz, nu cuprinde

creanţele şi datoriile comerciantului (si, deci, acestea nu se transmit dobânditorului în cazul înstrăinării

fondului de comerţ); se admite, totuşi, că anumite drepturi şi obligaţii izvorâte din contractele de

muncă sau din contractele de furnizare de utilitati (apă, gaz, electricitate, telefon etc.) se transmit

dobânditorului, dacă aceste contracte nu au fost reziliate. De asemenea, fondul de comert nu se

confunda nici cu intreprinderea, caci intreprinderea este o activitate care se exercita asupra unui fond

de comerţ si care reuneste nu numai bunurile din fondul de comert, ci şi capitalul şi munca.

Întreprinderea este o activitate, exercitată în scopul de a produce profit sau intr-un al scop,

nonprofit. Rezultă că fondul de comerţ este unul dintre obiectivele exercitării întreprinderii. Fondul

de comerţ este suma bunurilor pe care un profesionist le afectează unei afaceri, în scopul atragerii

clientelei. In fine, fondul de comert nu se confunda nici cu patrimoniul de afectatiune profesionala.

Fondul de comert este o masa de bunuri (inclusiv drepturi), in timp ce patrimoniul de afectatiune

este o diviziune a patrimoniului profesionistului, o fractiune de universalitate juridica (compusa din

bunuri, drepturi si obligatii) care apartin sau incumba profesionistului.

43Fondul de comert a primit foarte multe definitii si caracterizari in doctrina. Pentru cele mai relevante, a se vedea : I. N. Fintescu, Curs de drept comercial, vol. I, Bucuresti, 1929, p.163 si urm.; I. L. Georgescu, Drept comercial roman, vol. I, Bucuresti, 1946, p.516-521; O. Capatina, Caracteristici generale ale societatilor comerciale, in Dreptul 9-12/1990, p.23-27; St. D. Carpenaru, Tratat de drept comercial roman, Ed. Universul juridic, Bucuresti, 2009, p.132 si urm., Mona-Lisa Belu Magdo, Fondul de comert, in Revista de Drept comercial nr.10/2002, p.50.

Avind in vedere dispozitiile art. 541 Cciv, am putea spune ca fondul de comert este o universalitate de fapt,

constituita de comerciant prin afectarea unei mase de bunuri exercitarii comertului44. Fondul de

comerţ nu este, insa, o aglomerare aleatorie a mijloacelor economice ale comerciantului şi nici o

creaţie arbitrară a comerciantului. Ceea ce dă substanţă şi unitate fondului de comerţ este scopul

organizării acestei mase de bunuri : atragerea clientelei, în vederea obţinerii sau maximizării

profitului. Prin reunirea sub aceasta afectatiune a acestui ansamblu de bunuri, comerciantul creaza o

valoare noua, mai mare decit totalitatea valorilor bunurilor afectate. Este vorba despre ceea ce in

dreptul anglo-saxon se numeste goodwill : potentialul de afacere al unei intreprinderi, adica aptitudinea

fondului de comert de a atrage clientela (vadul sau debuşeul). De aceea, fondul de comert prezinta

interes ca valoare cuantificabila pentru comerciant (care poate instraina sau da in folosinta unui tert

acest ansamblu de bunuri afectate afacerii sale) si pentru creditorii comerciantului (care pot lua in

garantie sau vinde silit acest asanblu afectat unei afaceri). Aceasta valoare se pastreaza doar printr-o

exploatare curenta menita sa atraga si sa mentina clientela. De altfel, fondul de comert nu exista decit

daca i se ataseaza o clientela. Dar clientela (constituita dintr-un numar indeterminat de persoane

fizice sau juridice) nu e o componenta a fondului de comert, ci o rezultanta a acestuia.

In alta ordine de idei, configurarea regimului juridic al fondului de comerţ mai prezintă interes sub

alte doua aspecte45 : (i) comerciantul este interesat să-şi asigure protecţia bunurilor pe care le

afectează activităţii comerciale; aceste bunuri trebuie să beneficieze de un statut special care să

permită si transmiterea lor ca ansamblu; (ii) protectia fondului de comert duce indirect la protejarea

intereselor creditorilor comerciantului, caci bunurile destinate activităţii comerciale si goodwill-ul sunt

principalele elemente active ale patrimoniului comerciantului; circulaţia acestor bunuri este supusă

unor formalităţi speciale care să asigure respectarea drepturilor creditorilor.

Fondul de comerţ confera titularului sau un monopol de exploatare ce tine de proprietatea

industriala a comerciantului asupra fondului46. Intr-adevar, organizarea elementelor fondului de

comerţ, în vederea atragerii clientelei, constituie o creaţie intelectuală, asemănătoare creaţiei

ştiinţifice, literare şi artistice ori celei tehnice. Nu exista, insa, un drept la clientela, ci o vocatie, un

interes protejat de lege. Protecţia acestei vocatii este oferită de acţiunile în concurenţă neloială

(interzicerea activităţilor care prejudiciază accesul la clientelă, contravenţii, răspundere penală).

Fondul de comert contine, totusi, si alte elemente, atit corporale, cit si incorporale, care il fac sa fie

mai mult decit o vocatie de a avea clientela. Fondul de comerţ reprezintă un complex de bunuri ete-

rogene care, prin voinţa titularului, formează obiectul unui drept distinct de elementele care îl com-

44Fondul de comert este definit, partial diferit, de art. 11 lit. c) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale. 45 A se vedea Yves Guyon, Droit des affaires, Tome I (Droit commercial general et societes), Paris, ed. Economica, 1994, p. 641-642. 46 Fondul de comerţ poate cuprinde şi anumite drepturi de proprietate industrială, din categoria invenţiilor, know-how-ului, desenelor şi modelelor industriale, precum si a mărcilor şi indicaţiilor geografice. In fine, fondul de comerţ poate să cuprindă şi anumite drepturi de autor rezultate din creaţia ştiinţifică, literară şi artistică. Drepturile de proprietate intelectuala pot fi instrainate atit separat, cit si odata cu fondul de comert.

pun47. Totodată, compoziţia fondului de comerţ este variabilă, intrucit elementele fondului de

comerţ se pot modifica, în funcţie de nevoile comerţului.

24. Clientela este totalitatea persoanelor care apelează la acelaşi comerciant pentru procurarea unor

mărfuri şi servicii.

Clientela poate fi :

(i) obişnuită sau intimplatoare (vadul comercial);

(ii) captivă (legată prin relaţii contractuale de dependenta; de exemplu, furnizorii de utilitati publice,

de servicii de telefonie sau de internet si televiziune prin cablu au, de regula, consumatori captivi,

care nu isi pot alege furnizorii);

(iii) atrasă (prin buna servire, stilul de business, know how managerial); clientela atrasa este o vocatie

a comerciantului similara cu un drept de proprietate intelectuală al comerciantului, putind fi luata in

calcul la evaluarea fondului de comert atunci cind acesta este vindut sau dat in garantie.

Deşi este o masă de persoane neorganizată şi variabilă, clientela constituie o valoare economică,

datorită relaţiilor ce se stabilesc între titularul fondului de comerţ şi aceste persoane care îşi procură

mărfurile şi serviciile de la comerciantul respectiv48. Clientela se află într-o strânsă legătură cu vadul

comercial, care este definit ca o aptitudine a fondului de comerţ de a atrage publicul, ca rezultat al

locatiei comerciantului, al calitatii mărfurilor şi serviciilor oferite clienţilor, al preţurilor practicate de

comerciant, al comportarii personalului comerciantului în raporturile cu clienţii, al abilitatii în

realizarea reclamei comerciale etc. Vadul comercial este aptitudinea fondului de comerţ de a polariza

publicul, prin elementele sale imponderabile (amplasament, atractivitate, superioritate tehnica a pro-

duselor, utilitatea lor economică)49. In schimb, clientela este o consecinţă a vadului comercial; ea

reprezintă transformarea potenţialităţii vadului comercial in fapt.

Clientela ataşată unui fond de comerţ reprezintă o valoare cu caracter economic pentru titularul fondului

de comerţ. Această valoare este ocrotită cu mijloacele prevăzute de lege. In conditiile in care

profesionistul comerciant este in permanenta concurenta cu alti comercianti, mentinerea clientelei nu

este o certitudine. Ceea ce legea protejeaza nu este clientela existenta, concreta a unui comerciant, ci

vocatia acestuia de a avea clientela. Pentru a-si pastra intacta aceasta vocatie, comerciantul – titular al

fondului de comert se poate apăra împotriva actelor şi faptelor ilicite de racolare sau de sustragere a

clientelei sale. În măsura în care aceste acte şi fapte constituie manifestări ale concurenţei neloiale, titu-

larul fondului de comerţ are la dispoziţie mijloacele de apărare prevăzute de Legea nr. 11/1991 privind

combaterea concurenţei neloiale. Atingerile aduse fondului de comerţ sau a unora dintre elementele

sale componente pot fi considerate drept fapte de concurenţă neloială. In toate cazurile de

concurenţă neloială, titularul fondului de comerţ poate obţine, pe calea acţiunii în justiţie, încetarea

47 În acest sens, Cas. I, dec. nr. 277/1946, în Practica judiciară în materie comercială, Lumina Lex, 1991, vol. I, p. 228. 48 O. Căpăţînă, Clientela comercială, în RDC nr. 5/1998, p. 10-12. 49 Ibidem.

sau înlăturarea actelor păgubitoare, precum şi despăgubiri pentru prejudiciile cauzate (art. 6 din

Legea nr. 11/1991).

25. In categoria elementelor corporale ale fondului de comerţ sunt incluse bunurile mobile

(materialele, utilajul şi mărfurile) destinate a fi prelucrate, precum şi produsele (mărfurile) rezultate

din activitatea comercială aflate in stoc sau in curs de a fi expediate. Includerea bunurilor imobile in

fondul de comert este controversata50. Daca fondul de comert este calificat drept bun mobil

incorporal, atunci includerea imobilelor in fondul de comert este, in mod evident, lipsita de sens51.

Calificarea fondului de comert drept universalitate de fapt permite, macar teoretic, includerea

imobilelor in aceasta masa de bunuri, cu toate ca a admite o garantie reala mobiliara asupra unei

universalitati de fapt din care face parte si un imobil frizeaza absurdul. In plus, actele juridice de

instrainare a unui fond de comert care contine si imobile trebuie sa urmeze nu numai formalitatile de

opozabilitate si fata de terti a cesiunii in sine a fondului de comert (prevazute de art. 21 din Legea

nr.26/1990), ci si formalitatile de validitate sau, dupa caz, de opozabilitate fata de terti ale

transferului dreptului de proprietate.

26. Fondul de comerţ, ca bun unitar, precum şi unele dintre elementele sale componente52, pot face

obiectul unor acte juridice: vânzare-cumpărare, aport la constituirea unei societati sau la majorarea

capitalului social al alteia, locaţiune, garanţie reală mobiliară etc. Toate aceste acte juridice trebuie sa

fie inregistrate in registrul comertului, conform art. 21 din Legea nr.26/1990. Fondul de comerţ se

poate transmite pe cale succesorală, în condiţiile Codului civil. Exploatarea fondului de comerţ de

către moştenitori se poate face prin constituirea unei societăţi comerciale, în condiţiile Legii nr.

31/1990 privind societatile comerciale, ori a unei societăţi în participaţie, în condiţiile Codului co-

mercial53.

27. Actele juridice cu privire la fondul de comert ridica unele delicate chestiuni de negociere, intrucit

fondul de comert contine un element greu de cuantificat si evaluat – clientela. In plus, asa cum am

aratat si mai sus, clientela constituie o rezultanta a functionarii fondului de comert si nu o

componenta acestuia. De aceea, clientela nu poate exista in afara unui fond de comert.

Fondul de comert, considerat ca universalitate subzista, intact, fara ca modificarile ce pot interveni

in componenta sa sa-l afecteze54. De aceea, fondul de comert poate sa formeze, ca universalitate,

50În sensul că bunurile imobile fac parte din fondul de comerţ s-a pronuntat jurisprudenta interbelica; a se vedea Cas. S.U., dec. nr. 3/1934, în Revista de drept comercial, 1934, p. 131, precum si Cas. S.U., dec. nr.183/1939, in Practica judiciara in materie comerciala, vol. I, ed. Lumina Lex, 1991, p.228. Pentru mai multe detalii relative la controversa, a se vedea L-V Herovanu, op.cit., p.27-30. 51 In incercarea de a argumenta includerea imobilelor in fondul de comert, un autor (V. Stoica, Drepturile reale principale, ed. Humanitas, Bucuresti, 2004) a calificat fondul de comert drept un bun imobiliar incorporal. 52 Dreptul la clientelă nu poate fi transmis separat, ci numai în cadrul fondului de comerţ. 53 Cas. III, dec. nr. 2422/1943, în Practica judiciară în materie comercială, vol. I, p. 231. 54Octavian Capatina, Dreptul concurentei comerciale. Partea generala, Bucuresti, Lumina Lex, ed. a II-a, 1998, p.232. Autorul arata ca « desi in decursul timpului volumul clientelei sporeste sau, dimpotriva, scade, desi marfurile produse de intreprindere circula, stocul lor fiind prin ipoteza variabil, desi contractele de inchiriere expirate sunt inlocuite cu altele noi, identitatea fondului de comert se mentine nealterata, permanenta, pe toata durata cat exista unitatea economica in cauza ».

obiectul unor acte juridice distincte de cele care privesc unele dintre componentele sale55, cum ar fi

cesiunea, locatiunea sau constituirea in garantie reala mobiliara a fondului de comert. Dar fondul de

comert, care este o universalitate de fapt, nu poate fi dobindit prin uzucapiune sau prin prescriptia

instantanee asupra bunurilor mobile reglementata de Codul civil, intrucit el nu este susceptibil de

posesie. Din acelasi motiv, actiunea posesorie sau in revendicare ii sunt vadit improprii.

Fondul de comert ia nastere din vointa exclusiva a persoanei fizice sau societatii comerciale, in

calitate de agent economic (intreprinzator), care afecteaza anumite bunuri activitati lucrative pe care

o initiaza. Acest fond de comert ii confera titularului prerogativa de a-l exploata in mod exclusiv, in

scopul captarii si conservarii clientelei. Aceasta facultate este un drept privativ, in virtutea caruia pot

fi reprimate orice acte sau tentative de uzurpare din partea tertilor56, in special ale rivalilor de pe piata

ai titularului care sunt calificate de lege drept concurenta (competitie) neloiala.

Clientela este ansamblul de persoane care se aprovizioneaza in mod constant de la un anumit

comerciant sau care recurge la serviciile sale. Un comerciant este atractiv pentru potentialii clientii fie

pentru ca are « personalitate » (factor subiectiv), fie pentru ca beneficiaza de vad comercial (factor

obiectiv). Valoarea pe care o reprezinta raporturile posibile cu persoanele care frecventeaza un

anumit fond de comert rezida in posibilitatea globala de contractare viitoare cu consumatorii si

repetabilitatea acestora. Clientela nu este decit o posibilitate de a incheia contracte viitoare si de a le

reinoi la infinit. A recunoaste un drept la clientela inseamna, practic, a recunoaste un monopol de

fapt, intemeiat pe expectanta unei anumite afluente publice, concretizate in raporturi de afaceri

constante cu agentul economic in cauza57. Clientela este o realitate mai mult economica si juridica

decit faptica, o notiune “evanescenta, pe care aproape nimic nu o retaseaza in mod constant de fondul

de comert”58. Vocatia de a avea clientela, vocatie ratasata fondului de comert, are inevitabile

repercursiuni si asupra tertilor. De altfel, lupta pentru castigarea, pastrarea si extinderea clientelei

defineste concurenta comerciala si caracterizeaza economia liberala. Captarea clientelei de catre un

comerciant implica pierderea ei de catre concurentul sau; succesul unuia se infaptuieste in

detrimentul celuilalt59. Intr-un regim de concurenta si de libertate, clientela este a aceluia care stie sa

si-o castige60. Intrucat atragerea clientelei este libera in sistemul economiei de piata, orice comerciant

o poate face in detrimentul rivalului. Libertatea concurentei permite atragerea prin mijloace oneste

ale clientelei altui agent economic fara ca raspunderea beneficiatorului sa fie angajata. Concurentii

titularului trebuie sa se abtina doar de la fapte de concurenta menite sa deturneze clientii fideli

55Patrimoniul este inerent oricarui subiect de drept si, de aceea, el nu poate fi separat, in integralitatea sa, de titular, deci el nu poate fi obiect al unor acte de transfer incheiate intre vii. 56O. Capatina, op.cit., 2008, p. 232. Un comert clandestin sau cu un obiect prohibit de normele in vigoare (cum ar fi, spre exemplu, comertul cu droguri sau cu substante etnobotanice), chiar daca obisnuieste sa atraga amatori, nu poate sa beneficieze de ocrotire. Autorul arata ca, de altfel, acesti « consumatori » nici nu indeplinesc conditiile spre a fi asimilati unei clientele, caci relatiile cu agentul economic sunt oculte si, ca atare, lipsite de efectele firesti ale concurentei de piata. 57Ibidem, p.349. 58Yves Guyon, op.cit., 1994, vol. 1, p. 682. 59Ididem, p. 349. 60 O. Capatina, op.cit., p. 365.

celuilalt, desi au dreptul sa incerce sa ii convinga pe acestia, prin mijloace oneste, sa inceapa sa se

aprovizioneze de la ei, in detrimentul concurentului lor.

Un fond de comert se constituie pentru a atrage clientela, dar clientela nu este « dobindita » automat,

ci prin exercitiul comertului. Fondul de comert poate subzista chiar si in cazul in care clientela

dispare, cel putin pana la data la care fondul de comert va fi lichidat. Fondul de comert, departe de a

se confunda cu clientela, ii precede si ii poate supravietui61. Actele juridice care au ca obiect fondul

de comert implica si clientela, care este atasata fondului de comert si care, practic, nu se poate

desprinde de fondul de comert, adica nu se poate tranzactiona separat de acesta. Prin contrast cu

fondul de comert, care apartine efectiv titularului care a organizat universalitatea de fapt respectiva,

clientela, in acceptiunea de grupare umana mai mult sau mai putin aleatorie, este in-asimilabila unui

bun stricto sensu. Comerciantul nu are nici un drept concret asupra publicului, caci consumatorii sunt

liberi sa aleaga profesionistul de la care cumpara marfuri sau servicii ; consumatorul, nefiind legat de

nici o obligatie de fidelitate fata de un agent economic, nu poate fi obligat sa contracteze cu el (cu

exceptia cazurilor de monopoluri legale sau de monopoluri faptice, de exploatare, cum sunt

societatile de asigurare, bancile, furnizorii de utilitati sau spitalele). Intr-o economie de piata, clientela

nu apartine nimanui, fiind atrasa de comerciantul care ofera marfuri sau servicii de o calitate mai

buna sau la preturi mai convenabile.

Cuantificarea valorii clientelei este chestiunea cea mai complicata in negocierea actelor juridice cu

privire la fondul de comert intrucit, asa cum s-a vazut, fondul de comert are, pe linga aptitudinea de

a atrage clientela (vad comercial), si un pronuntat caracter subiectiv. Adica, schimbarea titularului

fondului de comert ar putea reduce valoarea clientelei atasata de acesta si, din aceasta persectiva, se

pot ridica in executarea contractului chestiuni delicate relative la pret si, respectiv, la garantia pentru

vicii sau chiar pentru evictiune. Este evident ca clientela este doar o expectatie la un moment dat sau

intr-o perioada de timp a titularului fondului de comert si nu un bun cert al acestuia. De aceea, nu se

poate considera, ulterior vinzarii fondului de comert, ca pretul este disproportionat fata de valoarea

clientelei ori ca reducerea clientelei denota un viciu al « bunului » vindut. In aceasta privinta, este

evident ca partile sunt determinate, practic, sa apeleze la experti pentru a cuantifica pretul clientelei si

mai este evident ca acesta nu poate fi cert evaluat (asa cum nu pot fi cert cuantificate, spre exemplu,

daunele morale), ci numai prezumat si ales din mai multe variante posibile de catre parti.

In cazul unor contracte complexe, cum sunt franciza sau organizarea unor retele de distributie,

clientela nu mai este atasata exclusiv unui anumit fond de comert, ea fiind o „clientela derivata‟ dintr-

un alt fond de comert sau o „clientela comuna‟ tuturor comerciantilor din reteaua de franciza sau de

distributie. Clientela derivata este clientela pe care francizatul (beneficiarul francizei) si-o constituie

pe temeiul numelui de marca al francizorului sau pe temeiul reputatiei francizorului si a marfurilor

sau serviciilor sale. Clientela comuna este cea catre care se indreapta eforturile comune ale retelei de

franciza sau de distributie pentru reclama si publicitate, eforturi care sunt suportate in comun de

membrii retelei in conditiile impuse de titularul retelei. Aceste tipuri de clientela sunt, practic, clone

ale clientelei francizatului, care se pot deci concepe separat de fondul de comert al francizorului.

61O. Capatina, op.cit., p. 365.

§6. Fractionarea patrimoniului si segregarea creditorilor

28. Noul Cod Civil abandoneaza ideea unicitatii patrimoniului si a concursului egalitar intre creditori.

Art. 31 alin.2 si art. 2324 alin.2-4 Cciv instituie o segmentare a patrimoniului in doua sau mai multe

mase patrimoniale distincte; creditorii aferenti fiecareia dintre aceste mase distincte nu se mai

interfereaza, adica nu mai intra in concurs egalitar la urmarirea bunurilor din patrimoniul debitorului.

Pe de alta parte, titularului unui patrimoniu i se permite sa creeze, prin act unilateral sau prin

conventie, o inalienabilitate sau o insesizabilitate temporara a unora dintre bunurile care fac parte din

patrimoniul sau.

O fragmentare a patrimoniului inseamna o segmentare sau o fractionare a sa in mai multe mase

patrimoniale distincte, a caror fuziune (sau, mai bine zis, confuziune) este oprita pe perioada

existentei valabile a fractiunii patrimoniale respective. Aceasta fragmentare se realizeaza prin diviziuni

ale patrimoniului, operate fie voluntar de titularul sau, fie in urmarea dobindirii statutului de

profesionist, fie prin aplicarea unor dispozitii legale imperative care opresc confuziunea intra-

patrimoniala.

Fractionarea patrimoniului nu se confunda cu separatia de patrimonii, care este proprie persoanei

juridice. Persoana juridica insasi poate sa isi fractionize propriul patrimoniu (unic, separat de cel al

oganelor de administrare sau al membrilor). Afectatiunea patrimoniala poate consta in alocarea unor

active sau fonduri pentru a realiza un proiect anume (ex : bunurile, mobile si imobile afectate unei

fabrici, uzine, unitati de productie sau date in fiducia). Daca titularul intreprinderii este, de fapt, un

grup de societati, atunci, practic, societatile din cadrul grupului (care au sau par sa aiba personalitate

juridica proprie, deci patrimoniu propriu) sunt nimic altceva decit afectatiuni patrimoniale ale

grupului, mai ales in caz de confuziune de patrimonii. Art. 193 alin.2 Cciv este in acest sens.

Vorbim de separatie de patrimonii ca situatie-premisa a personalitatii juridice reale, efective, ca

situatie inversa confuziunii de patrimonii intre organele de conducere, membrii, asociati sau

actionari, pe de o parte, si persoana juridica, pe de alta parte; in caz de confuzie de patrimonii avem

de-a face cu o persoana juridica fictiva, fals). Patrimoniile asociatilor unei societati comerciale sunt

separate de patrimoniul societatii, constituit din aporturile asocitatilor, dar si din toate bunurile,

drepturile si datoriile societatii rezultate din activitatea acesteia.

Spre deosebire de separatia de patrimonii, care are in vedere doua sau mai multe patrimonii, deci doi

sau mai multi titulari de drepturi si obligatii, printre care si persoana juridica despre al carui

patrimoniu vorbim, diviziunea patrimoniala are in vedere un unic patrimoniu, al unui singur titular.

Separatia intre fractiunile patrimoniului operata de aceasta diviziune poate fi numita separatie

intrapatrimoniala. In timp ce situatia inversa separatiei de patrimonii, proprie persoanei juridice, este

confuzia de patrimonii, situatia inversa diviziunii patrimoniale este confuzia intrapatrimoniala. In cazul

confuziei intrapatrimoniale, diviziunile de patrimoniu au fost acte simulate, cu scopul de a frauda

creditorii. In cazul confuziei de patrimonii, proprie persoanei juridice, separatia de patrimonii a fost

simulata sau aparenta (falsa); aparenta de personalitate juridica poate inlaturata fi inlaturata, mai ales

in cazul in care nu exista separatie de patrimonii (asa cum rezulta din art. 193 alin. (2) Cciv, cu

referire la membri, asociati, actionari si din art. 214 alin.2 Cciv, cu referire la organele de administrare

ale persoanei juridice). Codul civil reglementeaza confuzia intrapatrimoniala si efectele acesteia doar

in cazul fiduciei (care este generatoare a unuia sau mai multor patrimonii de afectatiune), nu si in

cazul celorlalte tipuri de diviziune intrapatrimoniala. In lipsa unor reguli speciale aplicabile, de

exemplu, patrimoniului profesional de afectatiune sau insesizabilitatilor, universalitatii de fapt etc., se

pot aplica prin analogie regulile referitoare la separatia de patrimonii (si inversului sau, confuzia de

patrimonii) din material persoanei juridice.

29. Fractionarea patrimoniului poate fi efectul diviziunii patrimoniale care consta fie :

(i) intr-o afectatiune patrimoniala; sunt astfel de afectatiuni patrimoniul de afectatiune profesionala si

fiducia, la care se refera in mod expres art. 31 alin.3 Cciv; textul citat face referire si la “alte

patrimonii determinate potrivit legii”; in liniile sale esentiale, administrarea deplina a bunurilor poate

fi incadrata in aceasta sintagma, intrucit administrarea poate avea in vederea si o universalitate

juridical; de asemenea, poate intra in aceasta sintagma si aportul la constituirea sau la majorarea

capitalului unei persoane juridice; a se observa ca aportul inseamna bunuri sau bani, care ies din

patrimoniul asociatului, in schimbul unor parti sociale, actiuni sau alte drepturi corporative; aportul

nu antreneaza si datorii sau participarea la datoriile persoanei juridice decit in cazuri cu totul

exceptionale, dat fiind principiul raspunderii limitate a asociatului pentru datoriile persoanei juridice;

dar societatea (comerciala sau profesionala) unipersonala este o forma de afectatiune patrimoniala,

mai ales cind asociatul unic creeaza si intretine o confuzie de patrimonii intre societate si el insusi; de

asemenea, poate fi considerata o afectatiune patrimoniala o contributie in bani sau in bunuri la

fondul comun constituit din totalitatea aportului asociatilor intr-o societate simpla, fara personalitate

juridica, fond comun care devine co-proprietatea asociatilor;

(ii) intr-o insesizabilitate legala sau conventionala;

(iii) intr-o comunitate de bunuri, asa cum este comunitatea legala sau conventionala de bunuri ale

sotilor, asupra carora sotii sunt co-proprietari in devalmasiei.

Asadar, diviziunea patrimoniala este genul, iar afectatiunea patrimoniala este specia.

30. Inalienabilitatea inseamna interdictia de a vinde (bun inalienabil inseamna bun care nu se poate

vinde), iar insesizabilitatea inseamna imposibilitatea executarii silite (bun insesizabil inseamna bun care

nu se poate executa silit). Aceste restrictii ale circulatiei juridice a bunurilor sunt, in mod traditional,

prevazute in Constitutie sau in lege si privesc bunuri cu un anume specific (bunurile din domeniul

public, bunurile din patrimoniul cultural, odoarele bisericesti).

Bunurile sunt inalienabile in conditiile prevazute la art. 626 si urm. Cod civil. Inalienabilitatea

conventionala (prin contract sau testament) este temporara, fiind limitata la 49 de ani. Transmiterea

bunului prin succesiune nu poate fi oprita prin stipularea inalienabilitatii. Dar clauza de

inalienabilitate este subinteleasa in conventiile din care se naste obligatia de a transmite in viitor

proprietatea catre o persoana determinata sau determinabila. Spre exemplu, prin conventie, parintele

poate stabili obligatia in sarcina descendentului de a transmite proprietatea asupra unui bun sau mai

multe, importante ca valoare pecuniara sau sentimentala, catre descendentii de parte masculina ai

descendentului. Pentru a fi opozabila tertilor, clauza de inalienabilitate trebuie sa fie notata sau

inscrisa in registrele de publicitate (arhiva electronica, cartea funciara, registrul actionarilor, registrul

comertului). Bunurile inalienabile sau insesizabile nu pot fi ipotecate (art. 2351 alin.1).

Nu pot face obiectul garanţiei comune bunurile insesizabile. Art. 3713 Cprciv dispune ca veniturile si

bunurile debitorului pot fi supuse urmaririi silite daca, potrivit legii, sunt urmaribile. Or, “insesizabil”

inseamna ne-urmaribil (“care nu poate fi urmarit/executat silit”). Insesizabilitatea este o exceptie de

la principiul reglementat de art. 2324 Cciv sub denumirea de “garanţie comună a creditorilor” : cel care

este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare. Ele

servesc drept garanţie comună a creditorilor săi.

Sunt insesizabile prin lege (adica nu pot fi urmarite silit de catre creditorii personali ai

profesionistului) bunurile care sunt afectate exercitiului unei profesii, asa cum rezulta din actualul art.

407 Cprciv. Codul Civil, in mod regretabil, nu reglementeaza expres o astfel de insesizabilitate si

pentru persoanele juridice. Pentru indentitate de ratiune, aceasta ar trebui extinsa de la persoanele

fizice la persoanele juridice; intr-adevar, utilajele, masinile, materialele, uzina etc. sunt afectate

exercitiului afacerii si o executare silita a acestora ar insemna finalul afacerii persoanei juridice, ceea

ce ar afecta nu numai creditorii acesteia, ci si salariatii sai, si fiscul, precum si banca urmaritoare si

care vinde silit aceste bunuri afectate garantiei.

Dar Codul Civil permite instituirea acestor restrictii si pe cale conventionala. Spre exemplu, un

parinte poate face copilului sau o donatie, o imparteala de ascendent (partaj in timpul vietii

parintelui) sau un testament in care sa transfere un bun sau o masa de bunuri copilului, cu obligatia

de a nu le instraina si a se asigura ca aceste bunuri raman in familie, pe ramura masculina a acesteia.

Un astfel de bun este inalienabil (si, implicit, insesizabil), ceea ce inseamna ca donatarul sau

mostenitorul nu vor putea sa il vinda, iar creditorii personali ai acestuia nu vor putea sa il urmareasca

silit. In acest fel, se realizeaza o separatie intrapatrimoniala in persoana donatarului sau a

mostenitorului care il va “apara” de urmarirea creditorilor sai personali.

Insesizablitatea conventionala se instituie prin clauze de insesizabilitate, reglementate generic de art.

2329 Cciv. Condiţiile cerute pentru validitatea clauzelor de inalienabilitate se aplică în mod

corespunzător clauzelor prin care se stipulează insesizabilitatea unui bun. Pentru a fi opozabile

terţilor, clauzele de insesizabilitate trebuie înscrise în registrele de publicitate mobiliară sau, după caz,

imobiliară.

Codul civil reglementeaza (in art.327, art. 339 si art.340 lit.c) unele insesizabilitati partiale sau

temporare in materia regimului matrimonial. Creditorii personali ai unuia dintre soti nu pot urmari

bunurile comune ale sotilor decit daca se va fi provocat partajul. In orice caz, nici creditorii personali

ai sotului, nici sotul nu vor putea urmari bunurile afectate profesiei celuilat sot.

Codul Civil permite si asa-numitele contracte pre-nuptiale (incheiate inainte de casatorie) sau

contracte matrimoniale (incheiate in timpul casatoriei), prin care cei doi (viitori) soti isi

reglementeaza titularitatea asupra bunurilor care vor fi dobindite in timpul casatoriei. Desi astfel de

contracte par imorale pentru marea majoritate a populatiei Romaniei, ele au o anumita logica, intrucit

in eventualitatea unui partaj ca urmare a divortului (care reprezinta o chestiune personala a sotilor),

bunurile celor doi soti sunt clar separate, iar partajul este inutil. In acest fel, persoanele aflate in

divort care au afaceri sau exercita o profesie reglementata si care tin dependenti de aceasta afacere

sau profesie un mare numar de persoane, nu mai sunt fortati sa amestece chestiunile de afaceri cu

cele personale si nu mai sunt un pericol pentru stakeholder-sii lor prin simplul fapt ca divorteaza.

Contractele prenuptiale sau matrimoniale care creaza regimurile matrimoniale contractuale (in

opozitie cu regimul matrimonial legal, al comunitatii prezumate de bunuri ale sotilor), au fost

determitate de presiunea comerciantilor care, avind afaceri care implica un mare numar de

stakeholder-i, sunt interesati sa puna patrimoniile lor de afectatiune profesionala la adapost de un

partaj sau de un sechestru judiciar care ar bloca afacerea.

31. Universalitatea de fapt la care se refera art. 541 Cod civ („ansamblul bunurilor care apartin aceleiasi

persoane si au o destinatie comuna stabilita prin vointa acestuia sau prin lege; bunurile care alcatuiesc

o universalitate de fapt pot, impreuna sau separat, sa faca obiectul unor acte sau raporturi juridice

distincte”) este doar o masa de bunuri afectata unui scop si nu o fractiune de patrimoniu, pentru ca

nu cuprinde decit bunuri (nu si drepturi si obligatii). Universalitatea de fapt poate fi vinduta, data in

uzufruct, ipotecata sau constituita cu titlu de aport la capitalul social al unei societati comerciale.

Ar putea fi o universalitate de fapt un fond de comert, o sucursala sau un alt sediu secundar al unei

societati comerciale, o nava comerciala armata (echipata pentru calatoria pe mare), odata ce a plecat

in calatorie sau bunurile din patrimoniul unui debitor – persoana fizica falit (cu exceptia bunurilor

strict legate de persoana sa).

In procedura fiscala, organele fiscal pot stabili in mod indirect taxele si impozitele datorate de

persoanele fizice, atunci cind nu exista probe sau mijloace directe de a o face, dar este evident ca

persoana fizica in cauza afiseaza o bogatie care nu corespunde si cu veniturile impozabile declarate la

fisc. Art. 1091 din Cod procedura fiscala indica metoda “patrimoniului net” drept metoda indirecta

de stabilire a impozitului pe venitul persoanei fizice. Conform art. 1091 alin.6 lit.c) din Cod procedura

fiscala, cresterea valorii patrimoniului net intr-un an fiscal poate duce la recalcularea in crestere a

valorii impozitului pe venit. In lipsa unei definitii legale, se poate admite ca “patrimoniul net”

inseamna valoarea reala, de piata, a bunurilor si drepturilor din patrimoniu (activul patrimonial)

minus datoriile (pasivul patrimonial).

32. Proba diviziunii patrimoniale se face, de regula, cu extrase din registrele publice unde este inscrisa.

Insesizabilitatile si inalienabilitatile, de altfel, trebuie inscrise pentru pozabilitate fata de terti.

Conventiile matrimoniale se inscriu intr-un registru national dedicat acesotra. Din OUG nr.44/2008

rezulta ca PFA, intreprinzatorul individual si intreprinzatorul familial trebuie sa isi inscrie in registrul

comertului patrimoniul de afectatiune. Indirect, regula inscrierii rezulta si din art. 151 din Legea de

punere in aplicare, conform caruia dispozitiile art. 2324 alin.4 (interdictia concursului intre creditorii

profesionali si creditorii personali; interdictia creditorilor profesionali de a urmari bunurile personale

ale debitorului) se aplica doar daca profesionistul isi opereaza diviziunea patrimoniului dupa intrarea

in vigoare a Codului civil (dupa 1 octombire 2011). A opera diviziunea patrimoniala inseamna nu

numai a efectua transferul intrapatrimonial necesar, ci si a-l face, intr-un fel, opoabil. Oricum, art.

2324 alin.4 priveste si statul si organele fiscale. Asadar, daca diviziunea este operata dupa 1

octombrie 2011 (si este legala si opozabila tertilor), si statul si fiscul vor fi opriti de la a urmari silit

bunurile personale ale profesionistului, cu conditia, desigur, a fie vorba de creante bugetare sau

fiscale aferente exercitiului intreprinderii profesionistului.

Pe de alta parte, nu intodeauna se poate efectua intocmai si la timp inscrierea diviziunii patrimoniale.

Spre exemplu, in cazul patrimoniului profesional de afectatiune, acesta este supus fluctuatiilor, in

functie de rezultatele si dimensiunea intreprinderii si ar fi excesiv sa se pretinda inscrierea periodica a

acestuia la registrul comertului. Iar in cazul unor profesii liberale sau reglementate cerinta inscrierii

patrimniului profesional de afectatiune nici nu exista. Cu toate acestea, atit profesionistul, cit si

creditorii sai (profesionali sau personali) au interesul de a cunoaste si momentul constituirii, si

dimensiunea sau intinderea patrimoniului de afectatiune, intrucit acesta are efecte in ce-i priveste si

poate da nastere la litigii (in special, contestatii la executare). In mod normal, dovada diviziunii

patrimoniale ar trebui sa se poata face cu inregistrarile din contabilitatea profesionistului, eventual in

comparatie cu inregistrarile contabile ale creditorilor interesati, aferente operatiunilor efectuate cu

profesionistul. Aceste inregistrari contabile sunt obligatorii, sunt, in mare parte, notificate sau depuse

la fisc si sunt, de cele mai multe ori, notificate sau depuse si la banci sau la alti creditori financiari ai

profesionistului care ii furnizeaza credit.

33. Efectul generic al diviziunii pentru creditorii personali ai profesionistului este interdictia de a urmari

bunurile afectate de diviziune, interdictie care este fie definitiva (in cazul insesizabilitatilor si al

patrimoniului de afectatiune), fie temporara (in cazul bunurilor comune).

In cazul creditorilor aferenti diviziunii patrimoniale, efectul acesteia este fie discuțiunea, adica o

interzicere temporara a urmaririi silite a bunurilor personale ale profesionistului, fie interdictia

definitive si totala de a urmari aceste bunuri (este vorba, in acest caz, de creditorii profesionali, adica

de creditorii aferenti intreprinderii profesionistului, pentru care acesta a afectat o masa de buniri).

Efectele insesizabilitatii regulat publicate este imposibilitatea executarii silite, imposibilitate care

opereaza erga omnes (art. 2329 Cciv). Limitarea urmaririi prevazuta la art. 2325 are efecte doar in

privinta creditorului care a acceptat prin contract sa isi limiteze urmarirea la bunurile afectate

garantiei.

Bunurile ce fac parte din segmentul/fractiunea/masa de patrimoniu create de titular prin

desprinderea unei parti din bunuri din patrimoniul general nu mai sunt supuse urmaririi creditorilor

personali ai debitorului, ci numai creditorilor aferenti masei de bunuri respective. O banca, fiscul sau

un creditor obisnuit al titularului patrimoniului, nu va putea urmari bunurile afectate profesiei,

fiduciei sau administrarii depline cita vreme profesia se exercita sau fiducia ori administrarea deplina

sunt valabile. In schimb, creditorii aferenti masei distincte de bunuri vor putea urmari bunurile din

patrimoniul general al debitorului lor, daca si numai daca bunurile afectate masei patrimoniale in

legatura cu care s-a nascut creanta lor sunt insuficiente pentru acoperirea intregii creante. In cazul

patrimoniului de afectatiune profesionala, creditorii profesionali nu au acest drept de urmarire

subsidiara, ei fiind nevoiti sa se limiteze la bunurile ce fac parte din patrimoniul de afectatiune

profesionala.

Conform art. 2324 alin 3 Cciv, creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu o anumită

diviziune a patrimoniului, autorizată de lege, trebuie să urmărească mai întâi bunurile care fac

obiectul acelei mase patrimoniale. Dacă acestea nu sunt suficiente pentru satisfacerea creanţelor, pot

fi urmărite şi celelalte bunuri ale debitorului. In cazul in care creditorul aferent diviziunii

patrimoniale, inclusiv cel „profesional”, trece la executarea celorlalte bunuri din patrimoniul

debitorului, el va trebui sa suporte concursul creditorilor „personali” ai debitorului (cu exceptia

cazului in care exista bunuri purtatoare de garantii sau priviliegii, cind nu exista concurs decit in

masura in care ramine un rest de creanta garantata neacoperita sau invers, cind exista surplus rezultat

din vinzarea bunului afectat garantiei). Observam ca textul introduce un drept de „discutiune” al

titularului, similar cu beneficiul de discutiune de la fideiusiune. Textul este utilizabil nu numai de

catre titularul patrimoniului intr-o eventuala contestatie sau opozitie la executarea silita, ci si de un

tert interesat sau de un creditor personal.

Din acest text rezulta, pentru ceilalti creditori, o insesizabilitate temporara si partiala relativa la

bunurile aferente diviziunii patrimoniale respective.

O insesizabilitate definitiva este creata, insa, in cazul patrimoniului de afectatiune profesionala, asa

cum rezulta din art. 2324 alin.4 Cciv, conform caruia bunurile care fac obiectul unei diviziuni a

patrimoniului afectate exerciţiului unei profesii autorizate de lege pot fi urmărite numai de creditorii

ale căror creanţe s-au născut în legătură cu profesia respectivă. Aceşti creditori nu vor putea urmări

celelalte bunuri ale debitorului. In cazul patrimoniului afectat exerctiului unei profesii, creditorii

prfesionali nu au dreptul de a urmari decit bunurile din patrimoniul de afectatiune, nu si celelalte

bunuri personale.

Trebuie remarcat ca, asa cum rezulta din art. 407 Cprciv, bunurile afectate profesiei nu pot fi

executate silit decit in caz de insuficienta a bunurilor ne-afectate profesiei si, oricum, numai pentru

pensii de intretinere, chirii, arenzi si creante cu privilegii asupra mobilelor. Coliziunea celor doua

texte (unul, anterior, dar inca in vigoare, din Codul de procedura civila, cel de-al doilea, ulterior, nou

introdus, din Codul civil) creeaza situatia paradoxala in care : (i) creditorii „profesionali” nu pot

urmari silit decit bunurile afectate profesiei (art. 2324 alin.4 Cciv); (ii) creditorii, profesionali sau non-

profesionali (art. 407 Cprciv nu face nicio distinctie) nu pot urmari bunurile afectate profesiei.

Efectul acestei contradictii nu poate fi estimat in prezent, in lipsa unei cazuistici. Este evident, insa,

ca mai ales bancile vor evita sa acorde credite profesionale (sau o vor face, dar cu pre-constituirea de

garantii asupra bunurilor personale ale profesionistului), pentru a evita sa se puna in situaita de a nu

putea urmari silit nici un bun din patrimoniul profesionistului.

34. Fractionarea patrimoniului este valabila si opozabila chiar si in caz de insolventa a titularului.

Spre exemplu, Codul civil dispune expres ca fiducia, ca act de constituire a masei de bunuri, nu este

afectata de insolventa debitorului. Este evident ca vor exista multe fraude in dauna creditorilor si ca

instrumente ca fiducia, spre exemplu, vor putea fi usor folosite pentru a ascunde averi sau spalari de

bani. Dar, pe de o parte, Codul civil ofera motive de anulare pentru frauda a acestor acte de separare

a patrimoniilor si, in plus, instrumente ca fiducia sunt permise doar unor categorii restrinse de

persoane. Spre exemplu, fiduciar va putea fi o banca, o societate de administrare a investitiilor, un

avocat sau notar. O banca va putea chiar sa fie si fiduciar si beneficiar al fiduciei, in acelasi timp

(debitorul ofera, astfel, o garantie foarte puternica bancii, care nu numai ca va avea prioritate la

vinzarea bunurilor, dar le va si administra, in folos propriu).

35. Profesionistii isi exercita profesia utilizind bunurile afectate profesiei. Asa cum s-a recunoscut si

in jurisprundenta romana anerioara Codului civil, patrimoniul de afectatiune profesionala este o

tehnica juridica menita a crea o ordine de preferinta intre creditorii profesionali si cei personali si a

limita raspunderea profesionistului62. Asadar, patrimoniul profesional de afectatiune este :

(i) o modalitate de protectie a profesionistului (persoana fizica sau entitatea colectiva fara

personalitate juridica) contra efectului raspunderii nelimitate fata de creditorii ce ar rezulta din

exploatarea intreprinderii sale, dar si

(ii) o modalitate de segregare a creditorilor, adica de separare intre interesele creditorilor profesionali

si cei particulari (personali) ai profesionistului, intrucit, pe perioada cit exista afectatiunea speciala,

aceste categorii de creditori nu se pot interfera; in acest sens sunt atit art. 31 alin.2 in fine, cit si art.

2324 alin.3-4 Cciv).

Din aceasta perspectiva, tehnica crearii unui patrimoniu afectat profesiei ca masa de bunuri, drepturi

si obligatii distincte in interiorul unui patrimoniu unic al profesionistului este similara cu tehnica

personalitatii juridice, caraterizata prin separatia de patrimonii intre persoana juridica si membrii sai

si prin limitarea raspunderii acestora pentru datoriile persoanei juridice. De altfel, societatea

unipersonala este punctul de inflexiune intre cele doua tehnici, aceasta „societate” nefiind decit o

tehnica de limitare a raspunderii si nu o societate propriu-zisa.

Se refera la patrimoniul de afectatiune profesionala, spre exemplu, legi cum sunt Legea reformei in

domeniul sanatatii nr.95/2006 (cu privire la medici si la stomatologi), OUG nr.86/2006 privind

organizarea profesiei de practician in insolventa, Statutul profesiei de avocat (adoptat in baza Legii

nr.51/1995 privind organizarea profesiei de avocat), OUG nr.44/2008 privind desfasurarea

activitatilor economice de catre persoanele fizice autorizate, intreprinderile individuale si

intreprinderile familiale etc. Codul familiei din 1954 (actualmente aborgat) considera ca bunurile

afectate de unul dintre soti profesiei sale (inclusiv profesia de comerciant) sunt bunuri proprii, care

nu intra insa in masa de bunuri comune ale sotilor si, deci, nu pot fi urmarite de creditorii comuni ai

sotilor, ci numai de titularii creantelor ce rezulta din exercitiul profesiei. In cazul profesionistului

casatorit, bunurile care fac obiectul profesiei acestuia sau servesc exercitiului profesiei sale nu sunt

bunuri comune ale sotilor si nici supuse impartelii de dupa divort, ci sunt bunuri proprii ale

profesionistului casatorit.

62Implicatiile patrimoniului de afectatiune au fost analizate in jurisprudenta Curtii de Casatie. A se vedea ICCJ, s.com., dec. nr.1072/2009, in Buletinul Casatiei nr.3/2009, ed. CH Beck, Bucuresti, 2009, p.39-41.

36. Anterior Codului civil, OUG nr.44/2008a reglementat un mecanism in baza caruia persoana

fizica autorizata, intreprinzatorul individual si membrul unei intreprinderi familiale (profesionisti, in

sensul art. 3 alin.2 Cciv) raspund pentru datoriile profesionale cu bunurile sau drepturile afectate

profesiei, iar in completare, cu celelalte bunuri din patrimoniul sau. De aici rezulta ca creditorii

profesionali sunt obligati sa urmareasca mai intii bunurile afectate profesiunii, caz in care nu vor

intra in concurs cu creditorii personali, si numai ulterior, in completare, vor putea urmari si celelalte

bunuri ale profesionsitului, caz in care vor intra in concurs cu creditorii personali. Creditorii

profesionali, desi au preferinta la urmarirea bunurilor din patrimoniul profesional de afectatiune, nu

vor incerca o executare silita in cursul exploatarii intreprinderii debitorului lor, pentru a nu-l exclude

din comert sau pentru a nu-l opri de la exploatarea intreprinderii (sursa lichiditatilor debitorului, din

care se asigura si plata creditorilor profesionali), ci vor pretinde aceasta preferinta in caz de faliment

al debitorului. Creditorii personali nu pot urmari bunurile din patrimoniul profesional decit dupa

lichidarea acestei mase de bunuri, daca mai ramine un surplus dupa acoperirea creantelor

profesionale. Datorita separatiei intra-patrimoniale, creditorii personali nu pot nici sa sechestreze

bunurile din patrimoniul profesional de afectatiune.

Persoana fizica autorizata sau titularul intreprinderii individuale poate opta, in conditiile art. 20 alin.1

si, respectiv, art. 26 din OUG nr.44/2008, sa isi constituie un patrimoniu de afectatiune, care va

urma regimul juridic descris mai sus. De altfel, aceasta este si solutia Noului Cod civil, de unde

rezulta ca profesionistul are facultatea (si nu obligatia) de a-si constitui o asemenea masa de bunuri.

Solutia se poate extrapola si la comerciantul persoana fizica. Singurul caruia i se refuza facultatea de a

utiliza aceasta tehnica juridica de protectie este profesionistul care nu este autorizat in conditiile legii.

Intr-adevar, potrivit 31 al.3 si art. 33 din Ncciv, interpretat per a contrario, nu beneficiaza de protectia

conferita de patrimoniul de afectatiune persoana care exploateaza o întreprindere fara sa fie autorizat

conform legii.

Daca nu opteaza pentru constituirea acestui patrimoniu, profesionistul este lipsit de protectia oferita

de aceasta tehnica juridica, intrucit el va raspunde pentru datoriile profesionale integral, in conditiile

art. 2324 alin.1 Cciv.

Sunt creditori „profesionali”, in sensul art. 2 lit.j) din OUG nr.44/2008, cei care au creante contra

profesionistului generate de exploatarea (exercitiul) intreprinderii sale, in timp ce creditorii

„personali” sunt cei ale caror creante nu au legatura cu exercitiul intreprinderii.

In toate cazurile descrise de OUG nr.44/2008, constituirea acestui patrimoniu urmeaza o procedura

ale carei formalitati sunt reglementate de OUG nr.44/2008, precum si de acte administrative de

nivelul ordinelor de ministru (de ex., Ordinele nr.2594/2008 si nr.1355/2009)63. Similar, o procedura

de constituire a patrimoniului de afectatiune profesionala este reglementata, sumar, in Statutul

profesiei de avocat. In lipsa unei reglementari generale a procedurii constituirii maselor de bunuri in

Noul Cod civil sau a unei proceduri reglementate prin acte normative speciale, procedura

63 Pentru amenunte in privinta procedurii de constituire, a se vedea A. T. Stanescu (Stoica), Regimul juridic al persoanelor fizice care desfasoara activitati economice in mod independent, teza de doctorat, 2010, Academia de Studii Economice, p. 210 si urm.

reglementata in OUG nr.44/2008 se poate extrapola la toate celelalte categorii de profesionisti64.

Pentru ratiuni fiscale si contabile, indiferent de optiunea de a constitui sau nu un patrimoniu de

afectatiune profesionala, oricare dintre profesionisti trebuie sa se inscrie la fisc.

In patrimoniul profesional de afectatiune se vor regasi :

(i) bunurile afectate profesiei, care existau deja in patrimoniul persoanei la momentul afectarii, inclusiv o

clientela profesionala sau comerciala;

(ii) bunurile dobindite cu scopul exercitarii profesiei, dupa afectare, adica bunuri necesare exercitarii profesiei

care nu existau in patrimoniul profesionistului la momentul afectarii; finantarea acestei achizitii se

poate asigura de catre profesionist din fonduri proprii, precum si din credite (in acest caz

finantatorul este un creditor profesional si nu un creditor personal); in relatiile patrimoniale dintre

soti, bunurile achizitionate pentru exercitarea profesiei sunt bunuri proprii sotului care exercita

profesia, dar emolumentul acestora este un bun comun; in categoria bunurilor achizitionate pentru

exercitiul profesiei poate intra si vocatia la o clientela profesionala sau comerciala;

(iii) bunurile dobindite ca urmare a exercitarii profesiei; in aceasta categorie cea mai importanta ca valoare si

ca scop al exerictarii profesiei este vocatia de a avea o clientela; clientela care se include in

patrimoniul profesional de afectatiune poate fi o clientela intimplatoare (achalandage, o clientela

rezultata din pozitionarea in spatiu sau in timp a celui care exercita profesia si nu neaparat din

calitatea prestatiilor profesionistului), o clientela captiva (clientii sunt nevoiti sa achizitioneze serviciile

profesionistului, cum ar fi un notar care are o exclusivitate cu o banca sau o institutie publica, un

avocat care obisnuieste sa „cistige” contracte cu autoritatile administrative, un avocat, consultant,

auditor care asigura serviciile respective la nivelul grupului de societati din care face parte clientul, un

avocat sau consultant managerial care face parte din acelasi grup de consulting care are contracte de

audit sau de consultanta fiscala cu un client si care se impune acestuia pentru ca auditul sa

consultanta fiscala sunt contractate deja cu grupul de consulting din care face parte avocatul ori

consultantul managerial) sau o clientela atrasa.

37. Solutia Noului Cod civil – art. 31 alin.2 si art. 2324 alin.3-4 – este partial diferita de cea

reglementata de OUG nr.44/2008. Daca in art. 2324 alin.3 Cciv se adopta o solutie similara celei din

OUG nr.44/2008, dar in legatura cu alte tipuri de diviziune patrimoniala decit afectatiunea

patrimoniala, in art. 2324 alin.4 Cciv se stabiliste, pentru patrimoniul profesional de afectatiune, o

regula multa mai restrictiva la adreasa creditorilor. Creditorii profesionistului sunt impartiti in cele

doua categorii, respectiv, creditori profesionali si creditori personali, bunurile sau drepturile pe care

vor putea sa le urmareasca fiecare fiind diferentiate dupa cum sunt sau nu afectate profesiei.

Creditorii profesionali nu pot urmari decit bunurile din patrimoniul profesional de afectatiune, nu si

bunurile personale ale profesionistului, iar creditorii personali nu pot urmari decit bunurile

personale, nu si bunurile profesionale. Creditorii profesionali sunt, deci, complet separati de creditorii

personali ai profesionistului si ei nu se pot interfera sau nu pot intra in concurs de urmariri silite

contra profesionistului. Asa fiind, se poate formula o contestatie la executare, nu numai de catre

64 Similar, a se vedea A. T. Stanescu (Stoica), teza de doctorat, op.cit., p. 219.

debitor, dar si de catre fiecare dintre creditori interesati, pe motiv de transgresare a limitei fixate de

profesionist atunci cind a constituit patrimoniul de afectatiune profesionala. In consecinta

contradictiei partiale dintre dispozitiile Noului Cod civil si dispozitiile OUG nr.44/2008, se va aplica

cu prioritate regimul juridic stabilit de aceasta din urma tuturor celor trei categorii pe care ii

reglementeaza (persoana fizica autorizata, intreprinderea individuala, intreprinderea familiala) si

numai in completare dispozitiile din Noul Cod civil. Desigur ca, pentru ceilalti profesionisti (profesii

liberale sau reglementate), in lipsa unor norme speciale, se va aplica art. 2324 alin.4 Cciv, care este

dreptul comun in materie.

Patrimoniul profesional de afectatiune este reglementat de art. 31 al.3 Cod civil doar in favoarea

celor care exercita profesii autorizate. Nu beneficiaza de protectia conferita de patrimoniul de

afectatiune persoana care exploateaza o întreprindere fara sa fie autorizat conform legii.

Art. 33 Cciv reglementeaza generic modalitatea de constituire (prin act unilateral al profesionistului,

care efectueaza in acest scop un transfer intra-patrimonial) si impune publicitatea constituirii, fara a se

preciza daca aceasta se efectueaza la registrul comertului, la cartea funciara, la arhiva electronica etc.

(asa cum o face, spre exemplu, OUG nr.44/2008). In lipsa de prevedere contrara, putem admite ca

publicitatea constituirii se poate realiza in orice forma, inclusiv prin inscrierea la fisc sau prin

declararea la notar. Pe de alta parte, asa cum am aratat si mai sus, formalitatile de publicitate a

constituirii patrimoniului de afectatiune profesionala reglementate de OUG nr.44/2008 se pot

extrapola la toate categoriile de profesionisti, altii decit membrii profesiilor liberale sau reglementate

care beneficiaza de forme de publicitate profesionala disctincte. Ramine de vazut care va fi reactia

jurisprundentei la aceasta adevarata provocare. In orice caz, patrimoniul de afectatiune este supus

unei fluctuatii continue, deci unor modificari de componenta si valoare. Cum art. 33 alin.2 Cciv

trimite la modalitatile de constituire si publicitate a constituirii si pentru aceste modificari cerinta

publicitatii continue este, in mod evident, excesiv de birocratica si frizeaza secretul comercial sau

profesional. In fine, acest patrimoniu de afectatiune profesionala poate inceta in urma lichidarii,

procedura pentru care art. 33 alin.3 Cciv trimite la art. 1941-1948 relative la lichidarea unei societati

(?! –n.n.). Asa fiind, inseamna ca lichidarea unui astfel de patrimoniu va fi efectuata, ca si lichidarea

societatilor, de lichidatori autorizati, membri ai UNPIR. In orice caz, intre momentul constiturii si

momentul ultimului act de lichidarea, bunurile din patrimoniul profesional de afectatiune nu sunt

supuse urmaririi creditorilor personali ai profesionistului, iar creditorii profesionali nu pot urmari

bunuri din patrimoniul personal al profesionistului.

Transferul intrapatrimonial la care se refera art. 32 Cciv nu este o instrainare, ci o mobilizare

(circularizare) a unor bunuri, drepturi si obligatii intre diviziunile unui patrimoniu. Transferul,

inclusiv cel initial, de constituire a patrimoniului profesional de afectatiune, se face prin act unilateral

al titularului. Transferul trebuie efectuat, in orice caz, fara a afecta drepturile creditorilor asupra

fiecareia din masele patrimoniale in fiinta. Cazurile fiduciei sau al administrarii de bunuri ori al unor

insesizabilitati sunt totusi, diferite, pentru ca sunt efectele unor contracte; in plus, se observa ca legea

este scrupuloasa doar cu drepturile creditorilor beneficiari de garantii reale asupra bunurilor ce ar

face parte din masele patrimoniale distincte.

38. Patrimoniul de afectatiune profesionala reprezinta totalitatea bunurilor si drepturilor pe care

profesionistul le afecteaza profesiei, atit cele existente, cit si cele care intra in patrimoniul profesional

pe parcusul exercitarii profesiei, precum si obligatiile corelative (datoriile “profesionale”). Poate fi

vorba nu numai de bunuri mobile, ci chiar de imobilul in care se exercita profesia. Pe perioada

existentei acestei afectatiuni, creditorii personali ai profesionistului nu pot executa silit bunurile

afectate profesiei. Aceste bunuri sunt considerate bunuri proprii si nu fac obiectul partajului dupa

divort. Creditorii “profesionali” (spre exemplu, o banca furnizoare a unui credit pentru cumpararea

imobilului unde se desfasoara profesia debitorului) nu vor putea urmari bunurile personale ale

profesionistului (art. 2324 alin.4 Cciv).

39. Patrimoniul profesional al persoanei juridice este parte a patrimoniului propriu al persoanei

juridice, care este, cel putin teoretic, distinct de patrimoniile asociatilor sau membrilor. Persoana

juridica raspunde, in principiu, cu patrimoniul sau pentru toate datoriile sale prezente si viitoare.

Dincolo de aceste reguli, persoana juridica poate sa isi constituie mase de bunuri distincte, inclusiv

unul sau mai multe fonduri de comert (in cazul in care este vorba de o persoana juridica ce are

calitatea de comerciant) sau patrimonii profesionale, cum ar fi activele si fondurile cu care sunt

dotate sediile secundare ale societatii, care sunt dezmembraminte ale personalitatii sale juridice.

Ceea ce nu este clar este daca afectatiunea profesionala se refera doar la persoanele fizice, sau si la

persoanele juridice. Desi pare ca art. 407 Cprciv se refera la persoane fizice (intrucit vorbeste de

chirii, pensii de intretinere si arenzi), totusi, textul nu face nicio distinctive, ceea ce ar putea lasa

posibilitatea aplicarii sale si in cazul persoanelor juridice. Oricum, solutia aplicarii exclusiv la

persoanele fizice ar putea parea excesiva si discriminatorie, pentru ca, daca prin limitarea raspunderii

profesionistului si segregarea creditorilor se urmareste in mod indirect protectia intreprinderii

profesionistului persoana fizica, atunci trebuie protejata si intreprinderea persoanei juridice, pentru

ca si intr-un caz, si in celalalt, intreprinderea inseamna nu numai titularul sau, ci si actionarii sai

indirecti (inclusiv salariatii).

§Facultativ. Tema suplimentara nr. 1 de reflectie. (Dez)echilibrul contractual

În mod tradițional, contractele clasice (negociate) înseamnă acordul de voințe al părților.

Acordul voințelor înseamnă consimțământul, adică voința exprimată a părților care au

capacitatea juridică de a contracta. Conținutul contractului înseamnă obiectul acestuia (ce vor

părțile) și cauza încheierii lui (de ce vor părțile), adică interesele părților. Totuşi, definiția

tradiţională, formală, a contractului ca acord de voințe și reunire de interese se potrivește doar

contractelor negociate. În realitate, contractul este un summum al voințelor și intereselor

părților numai in cazul acestora, nu si in cazul contractelor fortate sau al contractelor pre-

formulate (contracte de adeziune, contracte cu clauze standard).

Contractele în care sunt parte profesioniștii sunt foarte rar contracte negociate.

Unele contracte sunt ne-voite (contracte forțate, contracte de adeziune), voința uneia dintre

părți sau a ambelor lipsind în totalitate, fiind limitată sau fiind alterată de imperativul economic

sau psihologic al semnării contractului. Într-adevar, cele mai multe contracte ale profesioniștilor

se încheie nu de voie, ci de nevoie. Când voința lipsește sau când voința este limitată ori este

alterată, ceea ce rămâne ca element contractual subiectiv și ceea ce dă contractului utilitate

este interesul părților, emolumentul contractului fiind scopul in care acesta se incheie.

Ca sa supravietuiască în lumea globalizată în care trăim și ca să își mențină calitatea de

instrument al opțiunii umane, prin care omul își modifică permanent realitatea și viitorul,

contractul trebuie văzut și tratat în utilitatea sa, care înseamnă realizarea intereselor părților.

Așadar, contractul nu este doar un acord de voință, ci reprezintă voințele și interesele reunite

ale părților. Schematic, contractul poate fi redus la doua elemente componente a) voința

(capacitate + consimțământ) si b) interesul (conținutul contractului, adică obiectul - ce vor

părțile - și cauza - de ce vor părțile).

Voința de a contracta sau de a executa contractul poate lipsi (caz în care este suplinită de

interes) ori poate fi limitată sau alterată (caz în care este completată de interes). În contractele

ne-voite nu există voință sau aceasta este limitată (contracte forțate sau reglementate,

contracte de adeziune, contractele societăților din grup, între ele sau cu terții). Acolo unde

vointa lipseste, este alterata sau limitata, ceea ce da consistenta contractului este interesul.

Contractul este incheiat in vederea unui emolument si nu ca abstractiune si nici ca intrument al

inavutirii unei dintre parti in dauna celeilalte. Contractele se încheie/perfectează pentru

utilitatea lor, adică voința este orientată și ghidată de satisfacerea unui interes. De altfel,

contractul este o asociere a partilor la riscul implinirii sau pierderi emolumentului contractului

(affectio contractus).

Interesele părților trebuie conciliate. Prestațiile părților trebuie să fie proporționale (echilibrate)

și coerente.

Echilibrul contractual este o cerință a obligațiilor contractuale implicite de bună-credință și

echitate și un efect al exercițiului util și rezonabil al dreptului (care își găsește contrariul în

abuzul de drept sau, mai larg, în abuzul de putere economică).

Concilierea intereselor părţilor trebuie să guverneze contractul atât la momentul încheierii sale,

cât şi pe parcursul executării sale. Echilibrul contractual la încheierea contractului se opune

leziunii. Echilibrul contractual pe parcursul executării contractului se opune impreviziunii.

Coexistenţa voinţei părţilor contractante cu interesul fiecăreia dintre ele si dependenţa

reciprocă a părţilor explică, cel puţin în contractele oneroase de amploare sau de lungă durată,

egalitatea contractuală şi nevoia de asigurare a echilibrului contractual pe toată durata

contractului. Consimţământul părţilor (voinţa declarată) trebuie să fie liber şi informat la

încheierea contractului, inegalităţile de fapt care există între unii cocontractanţi putând fi

corectate prin incidenţa principiului echilibrului contractual (denumit şi „principiul

proporţionalităţii”), a cărui finalitate este sancţionarea sau corectarea exceselor.

Leziunea și clauzele interzise/abuzive descriu un dezechilibru contractual originar. In schimb,

impreviziunea desemnează un dezechilibru contractual survenit incheierii contractului.

Leziunea este o cauză de nulitate a contractului determinată de disproporţia vădită între

drepturile şi obligaţiile părţilor, una din părţi având din contract un câştig nerezonabil, pe

seama unei pierderi nejustificate suferite de cealalta parte. Leziunea ţine de conţinutul

contractului, şi nu de consimţământ, întrucât presupune o rupere a echilibrului contractual

originar. De aceea, ea este o cauză specială de desfiinţare a contractului sau de revizuire a sa.

Practic, leziunea înseamnă lipsa cauzei, pentru că cel care pierde din contract în favoarea co-

contractantului nu a avut un motiv sau un scop real pentru a contracta. Din aceasta perspectivă,

proba leziunii este mult mai simplă, întrucât tot ceea ce trebuie făcut de către partea

prejudiciată sau pe cale de a fi prejudiciată este să compare prestaţiile reciproce: în lipsa

proporţionalităţii prestaţiilor, contractul va fi nul, pentru leziune (sau pentru lipsa cauzei, daca

admitem că leziunea este un motiv de lipsă a cauzei) sau va putea fi revizuit, prin re-echilibrarea

prestaţiilor. Din păcate, noul Cod civil tratează şi el leziunea ca viciu de consimţământ, asa cum

o face si Codul civil de la 1864. Chiar şi aşa, incidenţa leziunii nu mai este redusă la minorul cu

capacitate de exerciţiu restrânsă. Conform art. 1221 N.C.civ., există leziune atunci când una

dintre părţi, profitând de starea de nevoie, de lipsa de experienţă ori de lipsă de cunoştinţe a

celeilalte părţi, stipulează în favoarea sa ori a unei alte persoane o prestaţie de o valoare

considerabil mai mare („mai mult de jumatate din valoarea prestatiilor”), la data încheierii

contractului, decât valoarea propriei prestaţii. Existenţa leziunii se apreciază şi în funcţie de

natura şi scopul contractului. Leziunea poate exista şi atunci când minorul îşi asumă o obligaţie

excesivă prin raportare la starea sa patrimonială, la avantajele pe care le obţine din contract ori

la ansamblul circumstanţelor. Art. 1222 N.C.civ. prevede că sancţiunea aplicabilă pentru leziune

este, după caz, anularea contractului sau reducerea obligaţiilor cu valoarea daunelor-interese la

care ar fi îndreptăţit. Acţiunea în anulare este admisibilă numai daca disproporţia dată de

leziune este de jumătate din valoarea prestaţiei promise sau executate de partea lezată.

Contractul poate fi menţinut de instanţă dacă cealaltă parte oferă, în mod echitabil, o reducere

a propriei creanţe sau, după caz, o majorare a propriei obligaţii. Aşadar, şi în baza acestui text,

instanţa poate revizui contractul, în vederea re-echilibrării sale. În fine, conform art. 1124

N.C.civ., acţiunea în anulare pentru leziune nu este admisibilă pentru contractele aleatorii,

pentru tranzacţie şi pentru alte contracte special prevăzute în lege. Leziunea este aplicabilă, în

principiu, contractelor bilaterale, oneroase şi comutative, dar poate fi aplicată şi contractelor de

împrumut de sume de bani.

Clauzele abuzive sunt o forma speciala de leziune reglementata de legislatia protectiei

consumatorilor. Interdicţia clauzelor abuzive, prevăzută de Legea nr. 193/2000 privind clauzele

abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, este o modalitate legală de

reinstaurare a echilibrului contractual care a fost rupt încă de la momentul încheierii

contractului. Legislaţia protecţiei consumatorului, în această privinţă, are efect de levier pentru

consumator. În mod evident, această reglementare este aplicabilă şi contractelor de împrumut,

inclusiv contractelor de credit bancar de retail.

În cazul în care părţile nu realizează ele însele concilierea in vederea reechilibrarii contractului,

judecătorul poate fi sesizat cu cererea de a revizui contractul, fie în baza unei clauze de

adaptare sau de revizuire a contractului (clauza de hardship), fie, în lipsă, în baza dispoziţiilor

legale sau direct în baza principiului solidarismului contractual sau prin aplicarea mecansmului

impreviziunii.

Clauzele de revizuire (hardship) sunt acele stipulaţii prin care părţile se obligă să reevalueze

creanţele şi datoriile pentru situaţia în care ar interveni o rupere a echilibrului contractual

datorită unor împrejurări obiective şi de natură economică sau monetară. Spre deosebire de

clauzele de indexare care operează automat, de plin drept, clauzele de revizuire au ca efect

doar obligaţia părţilor de a reexamina clauzele contractuale şi de a proceda, atunci când

condiţiile sunt îndeplinite, la reevaluarea creanţelor şi datoriilor. Dacă una din părţi refuză să

procedeze în consecinţă, cealaltă parte se va putea adresa justiţiei care, după caz, poate

dispune respectarea clauzei de revizuire sau poate să re-evalueze ea însăşi prestaţia sau

prestaţiile pe care părţile şi le datorează. Clauzele de hardship sunt imposibile sau greu de

imaginat în cazul contractelor de adeziune, unde superioritatea economică evidentă a uneia

dintre părţile contractante împiedică cealaltă parte să aducă vreo modificare la clauzele

contractelor-tip prestabilite. Clauzele de hardship, care permit revizuirea contractuala, adică

revizuirea contractului prin chiar mecanisme stipulate în contract, există, de regulă, în

contractele negociate, de mare anvergură; în mod evident, acest gen de clauze nu există sau nu

pot exista în contractele de adeziune. De aceea, în aceste contracte de adeziune, nu este

posibilă decât revizuirea judiciară.

În lipsa clauzelor de indexare şi a celor de revizuire, părţile contractante au libertatea să

procedeze la readaptarea contractului pentru impreviziune prin acordul lor mutual intervenit

după ruperea echilibrului contractual.

În temeiul bunei-credinţe, al echităţii sau al solidarismului contractual părţile au chiar obligaţia

de adaptare a contractului, în scopul reevaluării creanţelor şi datoriilor, în vederea reconcilierii

intereselor părţilor, interese afectate de unele fenomene economice, mai ales de fluctuaţiile

monetare .

Exigenţa de a executa o prestaţie care a devenit între timp prea oneroasă sau, dimpotrivă,

derizorie faţă de valoarea reală din momentul încheierii contractului, este contrară principiilor

bunei-credinţe şi echităţii.

În vederea revizuirii, contractul este descompus în părţile sale componente şi reconstruit într-o

asemenea manieră încât să permită părţilor să îşi execute în continuare obligaţiile şi să îşi

realizeze drepturile.

Contractul nu este terminat sau nici alterat în mod inutil, prin intervenţia unui terţ (judecătorul)

care este ţinut, el însuşi, să respecte voinţa părţilor. Contractul este revizuit pentru a putea fi

executat şi nu pentru a fi aneantizat sau pentru a păgubi una dintre părţi. Aşadar, contractul

este respectat sau executat în spiritul său şi nu neapărat în litera sa. De altfel, Noul Cod civil

dispune că legea se aplică nu numai în litera sa, ci şi in spiritul său. Aşa si contractul.

Mecanismul revizuirii judiciare pentru impreviziune permite adaptarea unui contract la

condiţiile contemporane executării lui când, datorită intervenirii unei situaţii obiective

imprevizibile sau cu efecte imprevizibile asupra contractului, devine evidentă onerozitatea

excesivă a obligaţiilor uneia dintre părţi în beneficiul exclusiv al celeilalte. Fără să pună în

discuţie forţa obligatorie a contractului şi nici executarea sa pe viitor, ideea reechilibrării

contractului, adică a readucerii acestuia în situaţia iniţiala de win-win din situaţia momentană

de win-lose, are la baza buna-credinţă pe care fiecare dintre părţi trebuie să o investească în

executarea contractului şi echitatea. Într-adevăr, dacă un contract a început prin a fi avantajos

pentru ambele părţi, căci acestea au încheiat contractul în intenţia de a beneficia de pe urma

lui, dar acelaşi contract a ajuns să provoace un dezechilibru major în raporturile dintre părţi,

date fiind conjuncturile imprevizibile contemporane executării contractului, atunci se impune

revizuirea în vederea reechilibrării prestaţiilor. Mecanismul descris este aplicabil doar dacă ne

aflăm în prezenţa unei depăşiri a riscurilor normale asumate sau presupuse de natura

contractului. Instanţa va trebui să verifice dacă această schimbare a situaţiei a determinat sau

nu o bulversare a economiei contractului şi dacă aceste schimbări de circumstanţe sunt sau nu

de natură să modifice radical obligaţia contractuală asumată, astfel cum rezultă ea din

economia contractului.

In baza mecanismului revizuirii pentru impreviziune sunt posibile mai multe efecte asupra

contractului, în funcţie de posibilitatea atingerii scopului pentru care s-a contractat: adaptarea

contractului (prin renegocierea clauzelor principale), suspendarea sau desfiinţarea acestuia. În

mod evident, acest mecanism nu se aplică decât obligaţiilor ce au o sorginte contractuală, el

fiind inaplicabil raporturilor obligaţionale având drept izvor material un fapt juridic licit sau ilicit

sau izvor o hotărâre judecătorească.

În domeniul protecţiei consumatorilor, mecanismul impreviziunii poate fi pus pe un plan secund

de diferitele reglementări de protecţie a drepturilor consumatorilor. Dar, acolo unde

reglementările specifice protecţiei consumatorilor nu acoperă toate situaţiile de dezechilibru al

contractului şi, cu certitudine, când privim raportul juridic contractual din perspectiva

comerciantului şi nu din perspectiva consumatorului, mecanismul impreviziuni este deplin

aplicabil. Spre exemplu, acest mecanism ar putea fi declanşat de o bancă, în faţa unor situaţii

imprevizibile create de însăşi legislaţia protecţiei consumatorilor care ar pune banca în postura

de a pierde din relaţia cu consumatorul sau de a majora costurile creditorului, cu consecinţa

dezechilibrării contractului.

Instanţele naţionale, inclusiv fosta Curte Supremă, au aplicat în anii 1994-1996 teoria

impreviziunii în materia contractelor de închiriere, dispunând, la cererea proprietarilor

imobilelor închiriate, majorarea chiriilor în baza fostului art.970 alin.1 (executarea cu bună-

credinţă a convenţiilor) şi mai ales, a fostului art. 970 alin.2 referior la echitate (acest art.970

din Codul civil de la 1868 este reluat, aproape identic, in art. 1272 Cciv). Cele două principii sunt

complementare în chestiunea revizuirii contractelor afectate de impreviziune, însă luate

fiecare, separat, pot servi drept temei juridic al teoriei impreviziunii. Buna-credinţă, element

subiectiv, induce sau presupune atât o obligaţie de cooperare a părţilor în vederea renegocierii

contractului, cât şi sancţionarea relei-credinţe a părţii care refuză revizuirea contractului.

Echitatea, element de factură obiectivă, da expresie juridică conceptului economic al

echilibrului contractual (win-win), grav perturbat datorită onerozităţii excesive a obligaţiilor

uneia dintre părţi.

În Noul Cod civil impreviziunea şi-a aflat reglementarea într-un articol de sine-stătător, imediat

după reglementarea forţei obligatorii a contractelor (art.1271). În concepţia Noului Cod civil,

impreviziunea este considerată o excepţie de la principiul obligativităţii contractului. Dar textul

se limitează la a fixa această excepţie, fără a emite vreun criteriu de apreciere a onerozităţii

excesive, a imprevizibilităţii şi o rezonabilităţii. Astfel că, deşi rolul instanţelor este facilitat de

noua reglementare, căci stabileşte expres admisibilitatea de principiu a impreviziunii, rămâne

ca jurisprudenţa să fixeze în timp aceste criterii pentru a nu da naştere la arbitrariu şi, în orice

caz, pentru a nu transforma excepţia în principiu.

§Facultativ. Tema suplimentara nr. 2 de reflectie. Contractul in conceptia lui Shylock, a lui Alfred

Fouille si a Inaltei Curti de Casatie si Justitie a Romaniei

1. Oricât ar parea de ciudat pentru secolul XXI, Shylock, din Neguțătorul din Veneția

(Shakespeare) a încheiat un contract cu potențialul său ginere, luând în garanție o livră de carne

din corpul acestuia. Shylock avea interesul principal de a se răzbuna pe co-contractant, pentru

că îi făcuse fiica să se îndrăgostească de un creștin, dar, în subsidiar, Shylock încerca să îl

determine pe co-contractant să renunțe la practicarea împrumutului fără dobândă, activitate

care nu numai că îl concura serios pe Shylock, dar îl și amenința cu dispariția ca neguțător. Într-

adevar, cum ar putea instituţiile financiare să continue să existe dacă s-ar renunța la

împrumutul cu dobândă? Și, în fine, cum ar putea fi un astfel de contract, atât de mirean și a-

moral să fie sacrosanct?

Caracterul intangibil si nelimitat al libertatii de a contracta este o pura fictiune, date fiind

fenomenele de concentrare si de expansiune globala a puterii economice a unor profesionisti ai

comertului, fenomene accentuate de actuala criza economica mondiala, determinata de si

„combatuta” conform contra-principiul to big to let fail.

In doctrina franceza s-a afirmat ca, departe de a duce la raporturi juridice echilibrate,

autonomia de voinţă *…+ are ca rezultat faptul că ,,cei mai puternici isi impun legea celor mai

slabi”65 şi adeseori contractul consacră ,,strivirea celui mai slab de către cel puternic”66.

Considerind ca libertatea de a contracta nu a fost niciodata acceptata de legiuitor ca fiind

absoluta si acceptind ca fiind mai valabila in prezent ca oricind formula utilizata de un autor

francez conform caruia cei presati de nevoi sunt obligati sa vrea ceea ce puternicii economiei

sunt liberi sa le-o impuna67, afirm cu fermitate ca autonomia de vointa nu este decit o fictiune

juridica, tot mai departe de realitatea contemporana.

De altfel, asa cum s-a aratat in doctrina noastra recenta68, in dreptul modern, centrul de

greutate al contractului s-a deplasat tot mai mult, de la formarea sa, pe terenul executării şi

eficacităţii sale; consimţământul prin care se încheie contractul, deşi formal liber exprimat, în

unele cazuri nu este conform cu interesul general şi nici cu justiţia; de aceea, nu se poate spune

că întotdeauna contractul este just ci ca, dimpotrivă, contractul obiectivează deseori egoismul,

inegalitatea şi interesul pur individual al părţilor, iar cel mai abil (inclusiv in sensul rau al

cuvintului) sau cel mai tare sfirseste prin a-si impune legea celui mai slab69. De aceea, instantele

au competenta de a anula contractele, in totalitate sau in parte, dar si pe aceea de a le adapta

si a le revizui, in vederea (re)instaurarii echilibrului contractual menit sa faca posibila

65 Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2005, p. 38. 66 H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, Fr. Chabas, Leçons de droit civil, tome II/premier volume, Obligations. Théorie générale, Montchretien, Paris, 1998, p. 104. 67 B. Stark, Droit civil. Obligations, Librairies tehnicques, Paris, 1972, p.344, apud C. Statescu, C. Birsan, op.cit, 2008, p.21. 68 L. Pop, Tratat de drept civil. Contractele, vol. II, CH Beck, 2009, p.50. 69 Ibidem, p. 51. In acelasi sens : C. Statescu, C. Birsan, Drept civil. Teoria generala a obligatiilor, 2008, p.21. Un autor francez (D. Mazeaud, Loyaute, solidarite, fraternite : la nouvelle devise contractuelle?, in compendiul dedicat lui Francois Terre, L’avenir du droit, Press Universitaires de France, Paris, 1999, p.608) combatea teza – simplista – a unui filosof francez al dreptului din secolul XIX, Alfred Fouille, conform caruia „qui dit contractuel, dit juste‟, citind un avocat francez din secolul XIX, care obisnuia sa spuna ca entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maitre et le serviteur, c’est la liberte qui oprime et la loi qui affranchit (“intre cel puternic si cel slab, intre cel bogat si cel sarac, intre stapina si servitor, libertatea este cea care oprima si legea cea care libereaza”; desigur ca e vorba de libertatea primei parti a tiradei si desigur ca azi nu numai legea libereaza, ci si judecatorul).

continuarea executarii contractului in interesul ambelor parti70. Atunci când, datorită unor

fenomene economice, intervine un dezechilibru contractual grav între părţile contractante,

judecătorul poate dispune modificarea contractelor sau chiar încetarea lor. Instantele pot

dispune de exemplu, re-esalonari sau termene de gratie, eliminarea unor clauze contractuale,

cum ar fi clauzele abuzive71, ori chiar completarea contractului cu clauze care sa suplineasca

vointa partilor. Instantele sunt competente sa exercite un control al comportamentului părţilor

şi obligarea lor la o conduită loială şi cooperantă pentru ca fiecare să poată obţine avantajele

avute în vedere la încheierea contractului72.

2. In intelesul sau real si originar, textul art. 969 din Codul civil de la 1864 (text analog cu art.

1270 Cciv) ne arata ca o conventie, legal facuta, are putere de lege intre partile contractante.

Expresia “contractul este legea partilor” este o formula doctrinara metaforica devenita prin

repetare la infinit o cutuma sau, mai degraba, un sablon lingvistic. Este foarte probabil ca vreun

autor francez de drept civil, pierdut in negura inceputului de secol XIX, in epoca primelor

comentarii ale Codului civil francez din 1804, a folosit o butada pentru a exprima acest principiu

al fortei obligatorii a contractului si acest artificiu lingvistic (“contractul este legea partilor”) a

fost ulterior de toti comentatorii Codului. Un filosof francez de la jumatatea aceluiasi secol XIX

(Alfred Fouille) a incercat chiar mai mult decit atit, ajungind sa spuna ca, din moment ce

contractul are la baza consimtamintul partilor, inseamna ca cine zice contractual, zice just (“qui

dit contractuel, dit juste”). Iar noi, in prezent, probabil ca ne-am obisnuit prea mult cu aceste

artificii de limbaj. Atit de mult incit insasi Inalta Curte romana de Casatie si Justitie (prin

dec.nr.753/2011, nepublicata inca) a ajuns sa creada in aceste metafore si sa le utilizeze ca

argumente ale unor solutii care – helas – vor ajunge curind precedent judiciar. Prin termenul

“lege” din art. 304 pct. 9 Cprciv (hotarirea a fost data cu incalcarea sa aplicarea gresita a legii),

ICCJ intelege “legea partilor”, adică orice conventie particulara, asa cum este, spre exemplu, un

act constitutiv al unei societati comerciale. Ce sa mai creada un consumator legat pe viata intr-

un contract cu profesionistul? Din moment ce contractul sau este o lege si cine zice contractual

zice just, atunci ce sansa mai are acest biet consumator sa solicite, spre exemplu, eliminarea din

contract a unor clauze lezionare sau, dupa caz, sa solicite adaptarea unui contract pentru

impreviziune? Este clar : putem rescrie motivul de recurs de la art. 304 pct.9 Cprciv. Acesta ar

putea suna, de exemplu, astfel: “cand hotararea pronuntata este lipsita de temei legal sau

contractual ori a fost data cu incalcarea sau aplicarea gresita a legii, respectiv, a oricărei

convenţii private”. Sau, si mai bine, textul ar putea suna asa: “modificarea sau casarea unor 70L. Pop, op.cit., p.52. Revizuirea judiciară a contractelor este o idee acceptata de multi alti autori de drept civil. A se vedea, spre exemplu E. Chelaru, Forţa obligatorie a contractului. Teoria impreviziunii şi competenţa în materie a instanţelor de judecată, în Dreptul nr. 9/2003, p. 48-66 si lucrarile acolo citate. 71 Pentru clauzele abuzive şi modul lor de reprimare, a se vedea: I.F. Popa, Reprimarea clauzelor abuzive, în P.R., nr. 2/2004, p. 195 şi urm.; Fabiola Prip, Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor contractelor de consum, în Consumerismul contractual, coordonator Paul Vasilescu, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2006, p. 117-152. 72 L. Pop, op. cit., p.56.

hotarari se poate cere si in situatia cand hotararea pronuntata nu convine judecatorilor ICCJ,

caselor de avocatura unde acestia au rude, grefierilor sau intregului personal al Inaltei Curti,

este lipsita de recomandări de la case inalte de consultanta legala ori a fost data cu

interpretarea sau aplicarea corectă sau incorecta a legii”.

3. Stiinta poate fi utilizata ori manipulata in mod pozitiv sau negativ. Tehnologia este stiinta

aplicata in interesul societatii, care a permis in mod evolutiv ridicarea gradului de civilizatie si

confort al umanitatii. Dar si industria militara este tehnologie, fiind utilizata nu numai pentru

aparare, ci si pentru agresiune si razboaie ilicite ori terorism. De asemenea, inteligenta

artificiala poate deveni periculoasa pentru om, iar clonarea, umana sau animala, poate fi

distructiva pentru fundamentele umanitatii.

Ca si stiinta, si dreptul poate fi manipulat. Pentru a nu fi aneantizat ori manipulat negativ,

dreptul trebuie realizat in scopul organizarii pacii sociale. Manipularile negative ale dreptului

pot fi corectate daca dreptului i se da sensul sau profund, adica acela de echitate. Echitatea nu

este nimic altceva decit bunul simt comun care legitimeaza legea, contractul si hotarirea

judecatorului.

Contractul, ca si legea si sistemul judiciar, in ansamblu, poate fi manipulat. Contractul poate fi

instrumentul abuzului, poate da o aparenta de legalitate intereselor meschine, fraudei,

profitului ilicit etc. si poate „cimenta” inegalitatile sociale si economice. Desi inegalitatile nu

sunt interzise in sine, pentru ca ele nu sunt rele in sine (oamenii nu sunt egali, pentru ca sunt

diferiti; oamenii au dreptul sa fie diferiti), hazardul ne pune in mina carti de joc diferite. Nu este

contrar regulilor jocului faptul de a juca dur sau manipulatoriu, fara sa ai, de fapt, carti bune in

mina (in limbaj de poker, aceasta tehnica se numeste „cacealma”), desi s-ar putea spune ca

manipularea este in sine un abuz de drept sau de putere. Ilicit si contrar regulilor jocului este

faptul de a trisa. Inegalitatile sunt cert ilicite si imorale atunci cind ele elimina sansa de cistig ori

de pierdere sau o reduc in mod neonest in favoarea unuia dintre „jucatori” sau in favoarea

jucatorului - trisor. Manipularile ilicite sau imorale ale contractului sunt negative si nu pot fi

protejate de lege sau de totalitatea dreptului, intrucit sansele oamenilor de a se realiza in

societate sunt egale, iar principiul egalitatii in drepturi, care inseamna egalitatea sanselor, este

consacrat la nivel constitutional si conventional, facind parte din categoria drepturilor omului.

Aplicind echitatea in formarea, executarea, interpretarea sau revizuirea contractului,

manipularea negativa a dreptului prin contracte poate fi inlaturata si, in locul manipularii

contractuale, se poate instaura justitia contractuala. In acest scop pozitiv, legiuitorul poate

declara nule unele clauze in contracte sau contractul in intregul sau, intrucit contravin ordinii

publice sau bunelor moravuri, iar judecatorul poate anula total sau partial contractul, ori il

poate reconstrui pentru a corecta dezechilibrul contractual sau pentru a (re)concilia interesele

partilor.

§Facultativ. Tema suplimentara nr. 3 de reflectie. Solidarismul contractual

Solidarismul contractual înseamnă legătura contractuală intrinsecă și profundă pe care

contractul o creează între părțile contractului, care sunt în solidar obligate să realizeze

conținutul contractului, adică interesele fiecăreia dintre ele.

Contractul pe termen lung sau contractul cu prestații succesive este un parteneriat între părți,

fiecare dintre ele urmărind un emolument din încheierea și executarea contractului. Acestea

sunt solidar obligate să asigure utilitatea contractului, fiecare parte fiind obligată să isi pună co-

contractantul în postura de a-și realiza interesele (emolumentul contractului). prin aceasta

solidaritate si conciliere a intereselor se asigură perenitatea contractului.

Părțile nu sunt doar parteneri la câștigul rezultat din executarea contractului, ci și parteneri la

riscurile prespuse de executarea contractului, inclusiv la pierderile generate de existența sau

executarea contractului. Fiecare dintre părți are obligația de a-l pune pe celălalt în postura de a-

și realiza interesul urmărit prin încheierea contractului. De aceea, fiecare parte a contractului

are dreptul, în contraprestație, la aceeași atitudine din partea celuilalt.

Solidarismul contractual pretinde concilierea intereselor părților, care presupune o justă

repartiție între părți a sarcinilor, riscurilor și profiturilor generate de contract, adică echilibrul

contractual.

Pentru a concilia interesele părților, conținutul contractului trebuie să răspundă efectiv

exigențelor principiului proporționalității și principiului coerenței, iar părțile sunt datoare la un

comportament de natură a permite celuilalt să își atingă scopurile pentru care a încheiat

contractul. Părțile au în solidar obligatia de a prezerva utilitatea contractului pentru fiecare

dintre ele, iar în acest scop ele sunt datoare să asigure realizarea conținutului contractului și, la

nevoie, supraviețuirea acestuia.

Solidarismul contractual, astfel văzut, nu se confundă cu domeniul bunei-credințe, deși buna-

credință este, în dreptul nostru, un principiu cu consacrare normativă care poate fi un mijloc

alternativ, dar eficient de aplicare a acestuia. De altfel, solidarismul contractual nu se confundă

nici cu echitatea, cum nu se confundă nici cu abuzul de putere, care sunt fațete ale

solidarismului contractual sau mijoace alternative legale și judiciare de aplicare a acestuia în

dreptul nostru.

La momentul încheierii contractului, solidarismul contractual legitimează cerința construirii

raporturilor contractuale pe fundamentul echilibrului prestațiilor reciproce, corectând

dezechilibrul contractual originar (leziunea sau clauzele abuzive în contractele cu consumatorii).

În perioada executării contractului, solidarismul contractual fundamentează datoriile de

cooperare și de coerență ale părților, vizând fie executarea contractului, fie terminarea sa.

Solidarismul contractul este menit a prezerva și salva contractul, oferind soluții în acest scop

atât în cazul dificultăților în executarea contractului, cât și în cazul ne-executării contractului

(impreviziune, eroare, abuz de putere). Solidarismul contractual nu este un solidarism social; el

se opune doar aparent individualismului. De fapt, s-ar putea spune că solidarismul contractual

este un alt fel de individualism, ridicat de la nivelul părții, la nivelul parteneriatului pe care îl

creează contractul între părți, adică un individualism bazat nu pe voința individuală a părților, ci

pe interesele părților contractuale, pentru realizarea căruia părțile sunt solidar obligate. Așadar,

nu este vorba de un individualism bazat pe libertatea absolută de a contracta, pe interesul

uneia dintre părți sau pe arbitrariul acesteia, ci de un individualism bazat pe utilitatea

contractului pentru părți. În orice caz, solidarismul contractual nu se confundă cu solidarismul

social, care ține de alt domeniu alt dreptului și care are, în multe privințe, un ponunțat caracter

populist sau de fațadă.

Tema III

Profesionistul persoana fizica

1. Referirile la comerciant din legile speciale trebuie inlocuite, asa cum o impune art. 6 alin.1 din

Legea de punere in aplicare a Codului civil, cu referirile la persoane supuse inregistrarii in registrul

comertului. De aici concluzia ca sfera conceptului clasic de comerciant, astfel cum acesta era

reglementat in legi speciale, se largeste cu persoanele fizice autorizate, intreprinzatorul individual sau

cel familial, grupul de interese economice fara caracter comercial, societatile civile cu personalitate

juridica, alaturi, bineinteles, de persoanele juridice supuse inregistrarii in registrul comertului

(societati comerciale, regii autonome, organizatii cooperatiste). Un medic, un consultant fiscal, un

evaluator etc. sunt sau pot fi persoane fizice supuse inscrierii ori chiar inscrise in registrul comertului,

fara sa fie implicit comercianti (in sensul clasic al termenului) si fara sa fie titulari ai unei

intreprinderi. Persoane fizice autorizate sunt, spre exemplu, taximetriştii, bloggerii, free-lanceri,

cintaretii, ziaristii şi cei care in general încasează venituri din cesiuni de drepturi de autor sau din

prestari de servicii, mandat, agentie, intermediere etc. De aici posibila concluzie ca si acestor

profesionisti li se va aplica procedura insolventei, desi, pina la intrarea in vigoare a Codului Civil, ei

erau exclusi de la aplicabilitatea acestei proceduri, pentru ca nu erau considerati comercianti.

Desigur, procedura insolventei poate fi un avantaj (cel aflat in insolventa este sub protectia

tribunalului), ceea ce va ridica problema discriminarii pozitive fata de alte profesii liberale care sunt

excluse prin lege de la acest beneficiu, precum si fata de simplii particulari care se pot afla si ei in

situatie de supraindatoare. Dar insolventa poate fi si un dezavantaj. Persoana fizica autorizata,

intreprinzatorul individual si cel familial nu au acces la reorganizare judiciara, ci doar la faliment in

procedura simplificata. In schimb, Codul Civil permite persoanei fizice diferite modalităţi de a se

reorganiza, prin diviziuni sau afectatiuni ale patrimoniului ori prin conventii matrimoniale, unde se

separă bunurile si se separa creditorii. Legea insolventei nu permite persoanei fizice reorganizarea

judiciara si, deci, nici continuarea activitatii in conditii de limitare a raspunderii. Falitul onest, insa,

poate fi descarcat de datorii la inchiderea falimentului si, teoretic, poate reincepe activitatea

profesionala initiala.

2. Persoanele fizice care realizeaza venituri din activitati ocazionale nu pot fi considerati profesionisti,

in sensul art. 3 din Codul civil. De notat ca OUG nr. 44/2008 lasă să se înţeleagă că se pot înregistra

ca PFA şi persoanele care nu organizează o întreprindere. Pe de alta parte, din Codul fiscal si Codul

de procedura fiscala rezulta ca exista persoane care realizeaza venituri din activitati independente si

care sunt inscrise voluntar sau din oficiu in evidentele fiscului ca platitori de taxa pe valoare adaugata

(tva), desi nu sunt inscrise si ca persoane fizice autorizate in registrul comertului. In aceasta categorie

sunt inscrise, de regula, persoanele care realizeaza venituri din operatiuni imobiliare (dezvoltari

imobiliare, inchirieri de imobile, administrare de imobile, leasing imobiliar, sell and lease back etc.) sau

persoanele care realizeaza venituri din drepturi de autor. Precizez ca aceste categorii de persoane nu

sunt automat platitoare de tva, ci numai in conditiile in care desfasoara activitati care pot fi calificate

ca fiind economice, continue si independente. Calitatea de profesionist a acestor categorii de

persoane este dificil de probat intrucit, pe linga faptul ca nu sunt inscrise in registrul comertului ca

PFA, activitatile pe care le presteaza sunt, de regula, ocazionale si nu au caracter economic cert.

Daca se contesta calitatea de platitor de tva, stabilita de fisc, iar instanta competenta admite

contestatia, cu consecinta ridicarii obligativitatii inscrierii in evidentele fiscale ca platitor de tva a

contestatorului73, atunci persoanele in cauza nu au nici calitatea de profesionist, intrucit activitatea

lor este ocazionala, adica exterioara ideii de exploatare a unei intreprinderi (“exerctiul sistematic al

unei activitati”). In schimb, instanta competenta ar putea califica aceste persoane drept comercianti de

facto, ceea ce atrage nu numai obligatia de a percepe si de a plati tva, ci posibilitatea deschiderii unei

proceduri de faliment asupra persoanei in cauza. In practica au inceput sa apara astfel de hotariri

judecatoresti in care dezvoltatorii imobiliari – persoane fizice, au fost calificati comercianti de facto si

au fost trimisi de instanta competent in faliment74.

3. Doua chestiuni delicate de interpretare si aplicare a legii insolventei se vor pune in legatura cu

ceilalti profesionisti supusi inregistrarii in registrul comertului (si care sunt autorizati sa functioneze

chiar prin inscrierea in registrul comertului), altii decit comerciantii.

Astfel, art. 6 din Legea de punere in aplicare dispune ca referirile din legi la termenul „comerciant”

se considera a fi facute la persoanele fizice sau juridice supuse inregistrarii (nu efectiv inscrise, n.n.)

in registrul comertului. Deci, comerciant inseamna nu numai ceea ce in mod obisnuit intelegem prin

acest termen, ci si persoanele fizice autorizate, intreprinzatorul individual sau cel familial care sunt

supuse obligatiei de inscriere in registrul comertului pentru a putea functiona ca atare. Or, un medic,

un consultant fiscal, un evaluator etc. sunt sau pot fi persoane fizice supuse inscrierii ori chiar

inscrise in registrul comertului, fara sa fie implicit comercianti si fara sa fie titulari ai unei

intreprinderi. Persoane fizice autorizate sunt nu numai comercianţii ci si, spre exemplu, taximetriştii,

bloggerii, free-lanceri, cintaretii, ziaristii şi cei care in general încasează venituri din cesiuni de

drepturi de autor. De aici posibila concluzie ca si acestor profesionisti li se va aplica procedura

insolventei, desi, pina la intrarea in vigoare a Noului Cod Civil, ei erau exclusi de la aplicabilitatea

acestei proceduri.

In alta ordine de idei, se observa ca nu poate fi calificat comerciant, in sensul art. 6 alin.1 din Legea

de punere in aplicare a Codului civil, decit acea persoana care este supusa inscrierii in registrul

comertului. Chiar neinscrisa inca in registrul comertului, persoana fizica ce exercita pe risc economic

propriu un comert sau o activitate de productie ori de prestare de servicii, poate fi calificata

comerciant, pentru ca este in continuare supusa inregistrarii in registrul comertului. Situatia este

similara in cazul unei societati neregulat constituite. Ambele entitati, fiind calificabile drept

comerciant, pot fi supuse procedurii insolventei. De altfel, insasi art. 3 din Noul Cod Civil permite

concluzia ca si o entitate colectiva fara personalitate juridica poate fi un profesionist, daca

exploateaza o întreprindere. In aceasta situatie poate fi o societate simpla, o societate neregulat

73 Pentru o astfel de solutie a se accesa : http://ziuadecj.realitatea.net/eveniment/sentinta-in-premiera-la-cluj-constructori-scapati-de-plata-tva--78970.html. 74A se vedea : http://portal.just.ro/InstantaDosar.aspx?idInstitutie=1285&d=MTI4NTAwMDAwMDAwMDM3NTA5; http://www.juridice.ro/172237/premiera-in-justitia-din-cluj-falimentul-unei-persoane-fizice.html;

http://www.avocatura.com/curtea-de-apel-cluj-a-suspendat-primul-faliment-al-unei-persoane-fizice-s2252.html.

constituita sau un grup de societati care, desi nu au personalitate juridica, pot fi calificati comercianti

in sensul art. 6 din Legea de punere in aplicare, daca sunt supuse inscrierii in registrul comertului.

Desigur, procedura insolventei poate fi un avantaj (cel aflat in insolventa este sub protectia

tribunalului), ceea ce va ridica problema discriminarii pozitive fata de alte profesii liberale care sunt

excluse prin lege de la acest beneficiu, precum si fata de simplii particulari care se pot afla si ei in

situatie de supraindatoare, dar si un dezavantaj (comerciantul persoana fizica nu are acces la

reorganizare judiciara, ci doar la faliment in procedura simplificata). Reglementările din Noul Cod

Civil permit persoanei fizice diferite modalităţi de a se reorganiza, diviziuni patrimoniale, patrimonii

de afectaţiune, contracte matrimoniale etc., tehnici juridice care separă nu numai masele de bunuri

ale debitorului, dar si creditorii aferenti fiecarei fractiuni de patrimoniu. In schimb, Legea insolventei

nu permite persoanei fizice reorganizarea judiciara si, deci, nici continuarea activitatii in conditii de

limitare a raspunderii. Falitul onest, insa, poate fi descarcat de datorii la inchiderea falimentului si,

teoretic, poate reincepe activitatea profesionala initiala.

4. Din perspectiva dihotomiei profesionist – simplu particular, o situatie speciala o au persoanele

fizice inregistrate fiscal (voluntar sau din oficiu) ca platitori de taxa pe valoare adaugata (tva), dar care

nu sunt persoane fizice autorizate (PFA) si nici titulari de intreprinderi individuale sau familiale.

Condițiile pentru ca o persoană să devină persoană impozabilă în scopuri de TVA sunt stabilite de

art. 127 și 152 C. fisc., acestea putind fi rezumate dupa cum urmeaza : (i) persoana să desfășoare o

activitate economica; (ii) persoana să desfășoare acea activitate în mod independent; (iii) cifra sa de

afaceri pe parcursul unui an calendaristic să depășească 35.000 euro.

Din punct de vedere fiscal, o persoană desfășoară o activitate economică dacă respectiva activitate este o

livrare de mărfuri sau o prestare de servicii. Constituie livrare de mărfuri sau, după caz, prestare de

servicii, unele operațiuni asimilate acestora prin voința legiuitorului (art. 126 alin. (1) lit. a) și art. 128-

130 C. fisc.). In sensul Codului fiscal, activitatea economica este activitatea producătorilor, a

comercianţilor sau a prestatorilor de servicii, inclusiv activităţile extractive, agricole şi activităţile

profesiilor libere sau asimilate acestora). Enumerarea permite concluzia că activitatea economică este

caracterizată prin continuitate, ceea ce o face similara cu ceea ce Codul civil intelege prin exploatarea

intreprinderii, de unde concluzia ca cel ce desfasoara activitatea economica este un profesionist in

sensul art. 3 alin.2 Cciv. Codul fiscal arata insa ca si exploatarea bunurilor corporale sau necorporale

în scopul obţinerii de venituri cu caracter de continuitate este considerata o activitate economica.

Spre exemplu, un proprietar de imobile care obtine in mod continuu chirii sau rente de la utilizatorii

imobilelor desfasoara o activitate economica. O persoană desfășoară activitatea economică în mod

independent dacă nu este angajată față de o altă persoană printr-un contract individual de muncă sau

prin orice alt instrument juridic ce creează un raport juridic de tipul celui dintre angajator si angajat

în ceea ce priveşte condiţiile de muncă, remunerarea sau alte obligaţii ale angajatorului, adica un

raport de dependenta juridica si subordonare a anagajatului fata de patron. Practic, conditia

independentei trimite, indirect, la asumarea riscului exploatarii unei intreprinderi de catre

profesionist. Prin cifra de afaceri se înțelege valoarea totală a livrărilor de bunuri și a prestărilor de

servicii în interiorul unui an calendaristic. Aceasta este de minim 35000 euro pe an pentru a putea

declansa inregistrarea persoanei care realizeaza aceasta cifra de afaceri in calitate de platitor de tva. In

concluzie, orice persoană care îndeplinește condițiile menționate devine persoană impozabilă în

scopuri de tva, având obligațiile prevăzute de art. 153 și urm. C. fisc . Faptul că persoana in cauza

este sau nu o persoana supusa obligatiei de inregistrare in registrul comertului, ori este sau nu

profesionist in sensul art. 3 Cciv, nu prezintă relevanță din perspectiva calității de persoană

impozabilă în scopuri de tva, ceea ce reprezinta o grava problema de coordonare a legilor. Cel ce

intruneste aceste conditii stabilite de Codul fiscal are obligația de înregistrare în scopuri de tva, cel

mai târziu în termen de 10 zile de la sfârșitul lunii în care a depășit plafonul prevăzut de 35.000 euro

(119. 000 lei), conform art. 153 C. fisc. In cazul în care persoana impozabilă nu solicită înregistrarea

în scopuri de tva, organele fiscale vor proceda la înregistrarea din oficiu (art. 153 alin. (8) C. fisc.).

Odata dobindita, la cerere sau prin declararea din oficiu, calitatea de platitor de tva obliga persoana

in cauza la a factura vinzarile sau prestarile de servicii cu tva (art. 155 C. fisc.), la a ține evidența

operațiunilor si la a depune lunar sau trimestrial decontul de tva (tva colectat ca urmare vinzarilor,

minus tva platit ca urmare a cumpararilor; daca diferenta in minus este pozitiva, aceasta diferenta sa

achita statului, cu titlu de “tva de plata”; daca diferenta in minus este negative, aceasta diferenta va fi

rambursata de stat celui inregistrat ca platitor de tva, cu titlu de “tva de rambursat”; ca fapt divers, a

se retine ca in practica statul plateste aceste sume numai dup ace efectueaza complicate controale

fiscal si numai dupa termene foarte lungi, ceea ce duce la lipsirea de cash a contribuabilului, adica la

riscul de insolventa al acestuia). Asadar, decontul de tva inseamna tva colectat +/- tva platit. Din

acest decont rezulta obligatia de plata a tva sau dreptul de rambursare a tva; cel ce face mai multe

cheltuieli decit incasari in perioada de raportare va avea un drept de rambursare a tva-ului platit in

plus fata de cel colectat; invers, cel ce are incasari mai mari decit cheltuielile in perioada de raportare

va avea un rest de tva de plata (art. 1562 C. fisc.).

Intr-o maniera similara Codului civil, OUG nr. 44/2008 defineşte activitatea economică a

persoanelor fizice autorizate (PFA) şi a întreprinderilor individuale sau familiale accentuând asupra

regularităţii afacerii şi asupra riscului pe care şi-l asumă titularul afacerii. Acestea sunt indicaţii

preţioase asupra modului în care trebuie înţeles si Codul fiscal atunci când acesta face referire la

activitatea economică şi caracterul continuu al acestei activităţi. Lipsa regularităţii şi lipsa riscului

asumat exclude activitatea respectivă din sfera afacerilor şi, implicit, din sfera activităţii economice,

cu consecinţa excluderii de sub incidenţa tva. De aici se poate trage concluzia că este o activitate

economică şi continuă potential purtatoare de tva doar afacerea organizată (întreprinderea), care

presupune asumarea unui risc propriu de către titularul afacerii.

5. Operatiunile sistematice cu privire la imobile pot fi privite ca afaceri si, in consecinta, ele sunt

purtatoare de tva, indiferent daca sunt efectuate de persoane fizice sau juridice.

In reglementarea partial – abrogatului cod comercial, calificarea operaţiunilor imobiliare ca fiind

civile sau comerciale a facut obiectul unei indelungate (si inutile) controverse. Aplicind criteriul

faptului de comerţ (in special al celui principal, obiectiv, reglementat de fostul art. 3 Ccom, dupa care

actele sau faptele de comert erau intrinsec comerciale, indiferent de calitatea partilor raportului

juridic, cu conditia ca actul sau faptul sa cada sub incidenta enumerarii fostului art. 3 Ccom), s-a

decis, in majoritatea cazurilor, ca aceste operatiuni sunt esential civile, dar au existat destule solutii

jurisprudentiale sau doctrinare contrare. Astfel, fostul art. 3 Ccom reglementa exemplificativ faptele

de comerţ; in cazul vinzarilor si cumpararilor comerciale, art. 3 pct.1-2 Ccom se refereau expres la

marfuri si producte, nu si la bunuri imobile, de unde concluzia ca vinzarea-cumpararea de imobile si,

in general, orice operatiune juridica cu imobile, este esentialmente civila. Dar, cum fostul art. 3 pct. 1

C.com. reglementa intenţia de revânzare element al comercialitatii, era evident ca aceasta intentie de

revinzare putea exista si in cazul imobilelor, mai ales cind vinzarea, cumpararea si revinzarea se

faceau in mod continuu sau cu o anumita repetabilitate in timp. Astfel, in prezenta intentiei de

revinzare, si aceste operatiuni (denumite „imobiliare”) puteau fi considerate comerciale. Daca cel ce

le efectua facea din aceste operatiuni o întreprindere, atunci el dobindea calitatea de comerciant si, in

aceasta postura, putea fi supus si legislatiei relative la tva. Astfel de persoane puteau fi (si au fost)

supuse chiar si procedurii insolvenţei. În prezent, art. 3 C.civ. coroborat cu art. 8 alin. (2) din Legea

nr. 71/2011 încadrează operaţiunile imobiliare în activitatea de exploatare a întreprinderii. Acest

lucru înseamnă că cel care exploatează întreprinderea este un profesionist, ceea ce atrage aplicarea

legislaţiei insolvenţei dacă persoana care le face este supusă înregistrării la Registrul comerţului, precum

si aplicarea legislatiei tva, daca operatiunile au elemente de continuitate si sunt exercitate in mod

independent de persoana in cauza.

Operaţiunile „imobiliare” pot fi vânzarea - cumpărarea cu sau fără intenţia de speculaţie, închirierea,

buy and lease-back, managementul unei clădiri etc.

Operaţiunile imobiliare în perioada de boom economic au fost efectuate şi de persoane fizice,

neînregistrate în Registrul comerţului, chiar si de simplii particulari. Pentru ca o persoană să fie

supusă regimului taxării cu tva trebuie, asa cum s-a vazut mai sus, sa îndeplineasca mai multe

condiţii: să fie vorba de o activitate economică, care să aibă caracter de continuitate si care să fie

independentă (să presupuna asumarea unui risc). Operatiunile ocazionale cu imobile nu sunt taxabile

cu tva, pentru ca nu sunt activitati economice, nu au continuitate si nu inseamna asumarea unui risc

de activitate (ci doar a riscului punctual al contractului). Campania ANAF din 2010 – de a impune

plata de tva retroactiv, plus penalităţi, pentru orice operatiune cu imobile - este, din aceasta

perspectiva, inadecvata. Faptul ca o asemenea operatiune pare acum, la 5-6 ani de la consumarea

acesteia, ca fiind o afacere, si pentru ca pare o afacere, fiscul roman o trateaza retroactiv ca atare, nu

face decit sa inclace jurisprudenţa CEDO (cauza Silver contra UK) care sancţionează fiscul pentru

neaplicarea legii la timp si in conditii de transparenta.

6. Foarte multe persoane fizice realizeaza venituri din cesiunea de drepturi de autor. Multe astfel de

contracte sunt simulatii care ascund contracte de munca, fiind incheiate ca atare din ratiuni fiscale

(veniturile din munca sunt excesiv de impozitate si taxate in Romania, de unde tentatia de a evita

acest gen de raport juridic). Fiscul, precum si instantele de judecata pot recalifica aceste contracte,

inlaturind simulatia, in favoarea realitatii raporturilor juridice dintre parti. Contractul de cesiune de

drept de autor este integrat, cel mai adesea, unui contract de prestări de servicii (altele decât

realizarea şi punerea operei la dispoziţia cesionarului) sau unui contract de muncă. Spre exemplu, un

jurnalist care este salariat al unui ziar sau al altui suport media incaseaza si venituri din cesiunea de

drepturi autor asupra creatiei intelectuale ce consta in produsul media respectiv. În aceste situaţii,

după voinţa părţilor, se va decela activitatea principală urmărită de părţi, care va da natura juridică a

întregii operaţiuni. Daca ceea ce contează este realizarea şi punerea la dispoziţie a operei, atunci

contractul respectiv va fi calificat drept cesiune de drept de autor, cu consecinţele în privinţa tva care

au fost expuse mai sus. În orice caz, este posibilă şi necesară o împărţire a venitului pe care îl

realizează autorul-prestator de servicii sau autorul-salariat în venituri din drepturi de autor şi venituri

din prestări servicii/salarii. Plafonul de 35 de mii de euro se va aplica pe fiecare sumă în parte.

Dar nu toate cesiunile de drepturi de autor sunt simulatii sau fictiuni juridice. Realmente, unele

persoane fizice isi valorifica ideile, operele, personalitatea, numele etc. prin cesiuni de drepturi de

autor, din acestea incasind venituri si platind impozite. O astfel de cesiune de drept de autor nu este

o activitate economica, neavind caracter de continuitate. Este adevarat ca, printr-o traducere

defectuoasa din dreptul comunitar european, Codul fiscal roman dispune ca cesiunea de drept de

autor poate fi considerata prestare de servicii si, cu aceasta calificare, cesiunea de drepturi de autor ar

putea intra sub incidenta reglementarii relative la tva, dar textul Codului fiscal nu poate fi avut in

vedere separat de cerinta originara ca operatiunea sa fie una economica si sa aiba caracter de

continutate. Pe de alta parte, textul Codului fiscal roman este contrar, in aceasta privinta, dreptului

comunitar european75, ceea ce inseamna ca legea romana nu este aplicabila, asa cum rezulta din art.

11 si, respectiv, art. 148 alin.2 din Constitutie. In alta ordine de idei, tva este o taxa care se adauga

pretului net al marfii/serviciului, ceea ce inseamna ca ea se colecteaza de la platitor care, la rindul

sau, compenseaza tva-ul platit cu cel colectat din alte operatiuni, doar diferenta fiind virata statului.

A decide aplicarea tva pe operatiuni care, la momentul perfectarii contractelor, nu erau purtatoare de

tva, ar insemna atit o dubla impozitare cu tva si impozit pe venit, cit si tranfomarea tva-ului intr-o

taxa pe valoarea totala sau, si mai grav, intr-un cost pentru persoana respectiva. Ghidul platitorului

de tva, redactat si actualizat de fisc, arata ca tva-ul nu este un cost pentru cel care o colecteaza, ci o

taxa pe circulatia marfii, care nici nu profita, nici nu dauneaza colectorului, intrucit ceea ce se

colecteaza se compenseaza cu tva-ul platit, deductibil, doar diferenta in plus fiind platita statului. Ca

sa fie mai simplu de inteles, iata un exemplu de calcul : daca venitul din drepturi de autor a fost de

100 de lei, taxa pe valoarea adaugata ar fi de 19 (24) lei76, ceea ce inseamna ca suma totala platita de

cesionarul dreptului de autor ar fi trebuit sa fie de de 119 (124) lei. Daca s-ar aplica acum, retroactiv,

tva acestui venit, care a fost net de tva in anii anteriori, atunci venitul autorului care si-a cedat dreptul

de autor s-ar reduce cu 20 de lei (mai précis, ar ramine la 80 lei), devenind un cost pentru el, aplicat

retroactiv, cu tot cu penalitati. Intrucit platitorul dreptului de autor, pentru suma respectiva, nu a

dedus tva (suma era "neta de tva"), inseamna ca statul nu a pierdut nimic. Platitorul, practic, este

consumator final al dreptului de autor si, deci, nu se pune problema de prejudiciu al statului.

75In Cauza Falco Stiftung - 533/2007, CJUE a decis ca acordarea dreptului de exploatare a unui drept de proprietate intelectuala nu este un contract de prestari de servicii. In cazua Silver contra Marii Britanii (1979), CEDO a decis ca legea si comportamentul fiscului care sunt impredictibile, precum si legea care se aplica retroactiv, nu sunt legi in sensul Conventiei si, deci, sunt inaplicabile. 76Pina in iunie 2010, tva a fost de 19%; din iunie 2010, tva este de 24%.

In orice caz, cesiunea de drepturi de autor nu este nici vânzare de mărfuri, nici prestare de servicii, ci

o operaţiune juridică distinctă de oricare dintre acestea. Prin cesiunea de drept de autor se conferă

beneficiarului (cesionar, plătitor al preţului cesiunii) exclusivitatea exploatării operei de creaţie

intelectuală. Autorul - cedentul dreptului de autor - îşi asumă o abstenţiune, adică o obligaţie de a se

abţine de la acte sau fapte care ar fi de natură să stânjenească exploatarea operei de către cesionar. În

schimbul acestei abstenţiuni, autorul primeşte un preţ, pe care îl încasează la momentul cesiunii sau,

după caz, eşalonat în timp, după cum opera este exploatată de cesionar, dintr-o dată sau fracţionat.

În orice caz, nu se transferă la cesionar decât dreptul patrimonial asupra operei, nu şi drepturile

nepatrimoniale (cum ar fi, spre exemplu, paternitatea operei). Elementar, cesiunea de drept de autor

(drept de proprietate intelectuală) nu se asimilează cu vânzarea de bunuri, întrucât drepturile de autor

nu sunt bunuri corporale (materiale), ci valori incorporale. Cesiunea dreptului de autor nu se

asimilează nici cu prestările de servicii, întrucât nu presupune o activitate în favoarea beneficiarului.

În speţa Falco Stiftung (fundaţia fostei vedete austriece Falco), soluţionata de CJUE în 2009, s-a

statuat expres că cesiunea de drepturi de proprietate intelectuală nu este o prestare de servicii în

sensul Regulamentului 44/2001 cu privire la competenţa de soluţionare a litigiilor în dreptul Uniunii

Europene. Este de reţinut că, deşi art. 50 din Tratat (libera circulaţie a serviciilor) şi Directiva cu

privire la TVA din 2006 se referă la cesiunea de drepturi de proprietate intelectuală ca fiind inclusă în

categoria largă a prestărilor de servicii, CJUE a interpretat cele trei acte de drept comunitar european

în sensul că includerea cesiunii drepturilor de autor în categoria prestărilor de servicii are doar

semnificaţia că, nefiind nici vânzare de bunuri, nici prestare de servicii propriu-zisă, cesiunea de

drepturi de proprietate intelectuală este trecută în categoria prestărilor de servicii doar by default, adică

din lipsa unei a treia categorii care să permită persoanelor implicate în aceste operaţiuni să

beneficieze de libertăţile stabilite de Tratat, operaţiunea rămânând esenţial diferită de prestările de

servicii din perspectiva Regulamentului 44/2001. De altfel, Directiva relativa la TVA defineşte

prestările de servicii printr-o formulă negativă, intenţionat largă: este prestare de servicii tot ceea ce

nu poate fi considerat vânzare de bunuri. În această Directivă nu există, ca operaţiuni potenţial

purtătoare de TVA, decât vânzări de bunuri şi prestări de servicii, dar condiţiile în care se aplică

efectiv TVA sunt cele de mai sus, respectiv, caracterul economic şi de continuitate al operaţiunii şi

efectuarea acesteia de către o persoana impozabilă. Din această perspectivă, textul din Codul fiscal

român conform căruia cesiunea de drept de autor este calificată drept prestare de servicii apare ca

fiind o implementare incorectă sau incompletă a Directivei, ceea ce poate da naştere fie la aplicarea

directă a Directivei în dreptul intern, fie la întrebări preliminare adresate CJUE de către instanţa

română sesizată cu o contestaţie fiscală. În orice caz, CJUE are înalta competenţă de a da

interpretarea oficială şi obligatorie a dreptului Uniunii Europene, ceea ce înseamnă că interpretarea

CJUE din 2009 după care cesiunea de drepturi de autor nu este o prestare de servicii este obligatorie

pentru instanţele şi autorităţile naţionale, inclusiv pentru cele române. Într-adevăr, conform art. 148

alin. 2 din Constituţia noastră, dreptul comunitar european are prioritate la aplicare faţă de legile

interne, astfel că o instanţă română va fi obligată să lase neaplicat textul din Codul fiscal român care

consideră că cesiunea de drept de autor este o prestare de servicii. Autorul care îşi cedează creaţia

artistică, jurnalistică, ştiinţifică etc. nu desfăşoară prin această cesiune o activitate economică

(activitatea este creatia intelectuala, si nu cesiunea) şi autorul, chiar daca încasează periodic sume de

bani din cesiunea dreptului de autor, nu face din această încasare periodică o activitate continuă,

întrucât el, de fapt, îşi asumă obligaţia de abstenţiune, adică de a nu împiedica exploatarea şi

valorificarea de către cesionar a operei. Cel ce face o afacere din valorificarea operei este, de fapt,

cesionarul, adică editura, teatrul, organizatorul concertului sau spectacolului, televiziunea, ziarul,

portalul de internet etc. Acesta trebuie sa aplice tva facturilor prin care se valorifica opera creata si,

ulterior, cedata de autor.

In anul 2011, fiscul roman a decis sa aplice tva retroactiv tuturor persoanelor care, in cei 6 ani de

aplicare a Codului fiscal, au realizat venituri din drepturi de autor mai mari de 35000 de euro pe an.

Aplicarea de TVA unor contracte care au fost tratate ca fiind nepurtătoare de TVA mai mult de 6 ani

de către fiscul român, în condiţiile în care textul legal care permitea, cel puţin teoretic, o tratare ca

operaţiune purtătoare de TVA încă din 2004, precum şi aplicarea retroactiva de TVA, cu impunerea

de penalităţi, contravine jurisprudenţei CEDO. In Cauza Silver contra Marea Britanie, Curtea

Europeană a Drepturilor Omului a constatat că nu este lege în sensul Convenţiei (şi, deci, este

înlăturată de la aplicare, în condiţiile art. 20 din Constituţie), legea care nu permite cetăţeanului să îşi

ordoneze comportamentul în aşa fel încât să respecte legea. De asemenea, nu respectă condiţiile

încrederii în lege şi ale predictibilităţii aplicării ei de autorităţile care schimbă intempestiv modul în

care interpretează şi aplică legea, mai ales cea în domeniul fiscal. De aceea, consider că textul Codului

fiscal care asimilează cesiunea de drepturi de autor cu prestările de servicii nu este aplicabil, iar

comportamentul fiscului român care a decis acum, după 6 ani de aplicare a Codului fiscal, să

considere cesiunea de drept de autor drept operaţiune purtătoare de TVA şi să aplice retroactiv TVA

asupra unor contracte şi venituri pentru care nu s-au emis facturi purtătoare de TVA (şi deci nu au

beneficiat de neutralitatea TVA-ului, în sensul compensării TVA-ului deductibil cu cel colectat), nu

poate fi temeiul unei soluţii fiscale legale.

Tema IV

Profesionistul persoana juridica

§1. Premisele peronalitatii juridice

1. Persoana juridica este o forma de organizare care poate fi titulara de drepturi si de obligatii civile doar daca intruneste conditiile cerute de lege (art. 25 alin.3 Cciv).

Spre deosebire de persoana juridica, persoana fizica este o entitate care are vointa intrinseca, organica, care este dotata de lege cu capacitate juridica nelimitata pe toata perioada de la nasterea, pina la moartea sa, si care poate avea drepturi inca de la conceptie, cu conditia sa se fi nascut vie (art. 35-36 Cciv).

Persoana juridica este o copie a realitatii, si nu o realitate materiala. Este o forma si nu un organism; o abstractiune si nu o entitate materiala sau un fapt; o entitate juridica si nu una organica (materiala).

Premisele existentei persoanei juridice sunt : (i) organizarea de sine statatoare; (ii) patrimoniul propriu, afectat realizarii unui scop; (iii) un scop licit si moral, in acord cu interesul general.

Lipsa sau disparitia acestor premise pot antrena neutralizarea persoanei juridice. Lipsa sau disparitia premisei organizarii de sine statatoare inseamna lipsa sau disparitia independentei persoanei juridice, care nu isi poate manifesta in mod real vointa in raporturile juridice in care ar putea fi parte. O entitate fara organizare de sine statatoare nu este decit un instrument al vointei constituientului si, de aceea, pe cale de actiune sau pe cale de exceptie, se poate invoca lipsa personalitatii juridice a entitatii respective. Existenta patrimoniului propriu si separatia acestuia de patrimoniile membrilor sau ale organelor persoanei juridice este revelatorul personalitatii juridice efective. Inexistenta patrimoniului ori confuzia acestuia cu patrimoniile membrilor sau ale organelor persoanei juridice denota o personalitate juridica falsa, nereala, ceea se poate invoca pe cale de actiune sau pe cale de exceptie. Daca scopul persoanei juridice lipseste, este ilicit, imoral sau in dezacord cu interesul public, persoana juridica poate fi declarata nula sau poate fi neutralizata prin invocarea, pe cale de actiune sau de exceptie, a dezacordului scopului cu legea, morala si interesul public.

2. Organizarea de sine statatoare reprezinta structura functionala a persoanei juridice : adunarea membrilor sau echivalentul sau, administratorii si reprezentantii legali si cenzorii sau auditorii interni. Prin lege, act de infiintare, statut sau regulament de functionare, persoana juridica isi fixeaza sau isi insuseste modul de functionare, precum si modalitatea in care se pozitioneaza in relatiile juridice cu tertii. In principiu, functionarea persoanei juridice se bazeaza pe principiul separatiei de competente intre organele sale si al separatiei de patrimonii intre constituenti, pe de o parte, si persoana juridica insasi, ca subiect de drept, pe de alta parte.

3. Patrimoniul propriu, afectat scopului fiintarii persoanei juridice, este format din aporturile sau contributia membrilor si din tot ceea ce intra in patrimoniul persoanei juridice, la constituire sau pe parcursul functionarii. In cazul persoanelor juridice de drept public, patrimoniul propriu este format din bunurile si drepturile cu care entitatea constituienta sau legea le doteaza. Patrimoniul persoanei juridice nu se confunda cu patrimoniul de afectatiune, care este o forma de divizare a unui patrimoniu unic. Patrimoniul unic al persoanei juridice poate fi divizat sau supus uneia sau mai multor afectatiuni, putind contine, deci, mai multe patrimonii de afectatiune, precum si una sau mai

multe universalitati de fapt (in sensul pe care art. 541 Cciv il da acestei notiuni), ca de exemplu, unul sau mai multe dezmembraminte ale personalitatii juridice (sucursale, puncte de lucrus, sedii secundare) ori unul sau mai multe fonduri de comert.

4. Scopul constituirii persoanei juridice este motivatia infiintarii acesteia. El poate fi un scop lucrativ, ca de exemplu, obtinerea de profit, gestionarea eficienta a resurselor materiale sau financiare ale membrilor sau a celor atrase de la terti, folosirea in comun a economiilor ce ar putea rezulta din cooperarea membrilor entitatii coletcive etc. Dar scopul persoanei juridice poate fi si unul non-lucrativ, cum ar fi promovarea si urmarirea satisfacerii intereselor personal-nepatrimoniale ale membrilor, activitati filantropice, voluntariat etc. Persoanele juridice de drept public, fara a li se interzice scopul lucrativ, sunt constituite pentru indeplinirea sarcinilor sociale, de aparare si ordine publica, de securitate si justitie, precum si a celor economice ale autoritatilor.

In cazul persoanelor juridice de tip asociativ, scopul poate fi identificat cu cauza actului juridic al asocierii. Daca aceasta cauza lipseste ori este in dezacord cu legea, morala sau cu interesul public, actul de infiintare al persoanei juridice poate fi declarat nul, cu consecinta nulitatii persoanei juridice insasi. Dar dezacordul scopului cu legea, morala si interesul public, mai ales ca ultimele doua notiuni sunt mai mult sociologice si empirice, trebuie stabilit in instanta, fie prin actiune, fie pe cale de exceptie. O modalitate normativa de neutralizare a personalitatii juridice este reglementata de art. 196 alin.1 lit a) si, respectiv, lit.c) Cciv, fie in varianta anularii actului de infiintare pentru cauza ilicita, imorala sau in dezacord cu interesul public (un asemenea act declarat nul nu exista din punct de vedere juridic si, deci, se poate pronunta nulitatea persoanei juridice insasi), fie in varianta anularii actului de infiintare pentru iliceitatea sau contrarietatea cu ordinea publica si bunele moravuri a obiectului de activitate (cu toate ca scopul persoanei juridice nu se confunda cu obiectul de activitate ale acesteia). Nulitatea nu va avea, insa, efect retroactiv. Asadar, chiar si in conditiile constatarii unui scop ilicit, imoral sau in dezacord cu interesul public, persoana juridica va fi produs efecte juridice, cel putin din perspectiva protectiei tertilor de buna credinta care au apucat sa intre in relatii juridice cu persoana juridica declarata nula.

In cazul persoanelor juridice infiintate prin acte normative, dezacordul scopului cu legea, morala si interesul public poate fi un motiv de anulare in contencios administrativ a actului de infiintare.

Daca dezacordul cu legea este simplu de decelat, dezacordul cu morala si cu interesul public presupune stabilirea cu certitudine a ceea ce este moral intr-o societate, la un moment istoric dat, precum si stabilirea sferei interesului public. Morala si interesul public sunt concepte fluide si evolutive. Scopul persoanei juridice poate fi in acord cu acestea la momentul constituirii, dar ulterior, poate interveni dezacordul. Spre exemplu, o persoana juridica ce isi propune ca scop incurajarea oamenilor sa se apare singuri, inclusiv prin procurarea de arme letale, poate fi in acord cu morala in Statele Unite, dar nu si in Romania. O astfel de persoana juridica poate fi in acord cu morala societatii romanesti a jumatatii secolului XIX, dar nu si cu morala secolului XXI. Sau, o persoana juridica ce si-ar fixa ca scop promovarea drepturilor minoritarilor si lupta contra discriminarii ar fi in acord cu interesul public in prezent, fara sa fi fost in acord cu interesul public in urma cu 100 de ani. De aceea, s-ar putea pune problema liceitatii, moralitatii sau acordului cu interesul public nu numai la constituirea persoanei juridice, ci si pe parcursul existentei sale : fiind vorba de o premisa personalitatii juridice, transformarea scopului in ceva contrar legii, moralei sau interesului public poate duce la neutralizarea personalitatii juridice, ceea ce inseamna o anumita incertitudine in circuitul civil, generata de potentialul unor actiuni in nulitate a persoanei juridice.

5. Odata intrunite cele trei elemente-premisa prevazute la art. 187 Cciv, entitatile prevazute de lege si orice alte institutii legal infiintate sunt persoane juridice si, deci, subiectivitate proprie, desi aceste entitati nu sunt expres declarate persoane juridice prin lege (alta decit Codul civil). Cu toata generalitatea normei, exista entitati colective ori unipersonale sau institutii publice care, desi intrunesc cele trei premise, nu sunt persoane juridice, intrucit acest statut le este refuzat prin declaratia sau dispozitia expresa a legii. Este cazul sucursalelor de societati comerciale, al societatilor din domeniul profesiilor liberale sau reglementate, al fondurilor de pensii sau de investii, al institutiilor din subordinea autoritatilor publice care au calitatea de ordonator secundar sau tertiar de credite (scoli, spitale, universitati, teatre) etc.

Pe de alta parte, in cazul persoanelor juridice supuse inregistrarii in registrul comertului, calitatea deplina de persoana juridica se dobindeste exclusiv prin inregistrare. Lipsa inregistrarii inseamna lipsa personalitatii juridice.

In fine, persoanele juridice de drept privat nu se pot infiinta decit printr-un act de infiintare autorizat in conditiile legii (art. 194 alin.1 lit.c) Cciv).

6. Din art. 189 Cciv rezulta ca exista doua categorii de persoane juridice : (i) persoane juridice de

drept public si (ii) persoane juridice de drept privat. Realitatea normativa a legilor speciale in vigoare

demonstreaza ca exista persoane juridice juridice de granita, cu un statut intermediar, ce le situeaza

intre limitele celor doua tipuri de persoane juridice. Este vorba despre institutiile de interes public si

organizatiile non-guvernamentale cu statut de utilitate publica (acestea din urma fiind reglementate

de OG nr.26/2000 privind asociatiile si fundatiile).

Institutiile de interes public sunt entitati cu personalitate juridica infiintate prin lege. Fara sa fie persoane

juridice de drept public, aceste persoane juridice de drept privat sunt totusi entitati care deruleaza

activitati sau afaceri care intereseaza publicul larg si care depasesc sfera intereselor pecuniare sau

personale ale constituentilor. Este vorba, spre exemplu, de societati comerciale cum sunt bursa de

valori, depozitarul central (reglementate de Legea pietei de capital nr.297/2004 si de regulemantele

CNVM), companiile de utilitati publice, companiile de transport in comun, rutier sau feroviar etc.

Institutiile de interes public sunt entitati cu personalitate juridica infiintate prin lege. Fara sa fie

persoane juridice de drept public, aceste persoane juridice de drept privat sunt totusi entitati care

deruleaza activitati sau afaceri care intereseaza publicul larg si care depasesc sfera intereselor

pecuniare sau personale ale constituentilor.

Pe de alta parte, in domeniile in care se exercita profesii liberale sau reglementate si care nu sunt

destinate libere concurente, ci exercitiului persoanelor special abilitate, licentiate sau autorizate sa le

practice, se organizeaza persoane juridice de interes public care gestioneaza accesul in profesie,

precum si controlul si supravegherea acestor activiati si raspunderea disciplinara a persoanelor care

exercita aceste profesii. Este vorba de organismele sau corpurile profesionale ale persoanelor care

exercita profesii liberale sau reglementate si care se constitutie prin acte de infiintare intocmite si

publicate conform legii : barourile de avocati, uniunea practicienilor in insolventa, camerele notarilor

publici sau ale executorilor judecatoresti, corpul expertilor contabili, cel al evaluatorilor sau al

consultantilor fiscali, colegiul medicilor etc.

Si unele culte religioase sunt considerate, prin lege, persoane juridice de interes public. Este cazul,

spre exemplu, al cultului ortodox, al celui romano-catolic, ale celui catolic si al celui protestant, cele

mai raspindite in tara noastra (religia ortodoxa fiind cea oficiala pentru majoritatea populatiei).

In fine, prin hotariri ale Guvernului, statul poate acorda unor organizatii non-guvernamentale

(asociatii si fundatii), statutul de organizatii de utilitate publica. Acesta statut nu transforma acele

organizatii in persoane juridice de drept public, ci le confera dreptul la promovarea acestei

recunoasteri a utilitatii publice, precum si dreptul la sprijin financiar din parta statului pentru

finantarea activitatilor intreprinse.

7. Persoanele juridice de drept privat pot fi:

(i) entitati colective de tip asociativ; sunt entitati colective de tip asociativ : societatile comerciale, inclusiv

societatile nationale si companiile nationale, organizatiile cooperatiste, grupurile de interes economic,

asociatiile si fundatiile, sindicatele, patronatele etc.;

(ii) entitati unipersonale; sunt entitati unipersonale cu personalitate juridica : societatea comerciala

unipersonala (cu asociat unic sau cu actionar unic – statul roman sau o autoritate ori o unitate

administrativ-teritoriala), intreprinderea profesionala unipersonala cu responsabilitate limitata (de

practicieni in insolventa), fundatia testamentara, fundatia unipersonala etc.

persoanele juridice de drept privat se pot infiinta prin actul de vointa al constituientilor (fondatori,

membri, asociati, asociat sau actionar unic), adica un act juridic de tip asociativ sau un act juridic

unilateral.

Libertatea de constituire a persoanelor juridice de drept privat este o expresie a libertatii de asociere

sau, dupa caz, a libertatii de vointa. Intr-adevar, persoanele juridice de drept privat sunt fie entitati

colective de tip asociativ, fie entitati unipersonale cu personalitate juridica rezultate din actul

unilateral de vointa al constituentului. Cu toate acestea, persoanele juridice de drept privat nu se pot

infiinta legal decit in conditiile in care actul de infiintare este autorizat.

Alegerea formei de constituire este libera, cu exceptia unor tipuri speciale de persoane juridice (care

se pot organiza, spre exemplu, numai sub forma societatii pe actiuni: societatile de asigurare si

reasigurare, societatile bancare, societatile de administrare de investitii, societatile de intermediere in

tranzactiile cu valori mobiliare etc.). Libertatea de alegere este, insa, limitata la forma juridica a

persoanei juridice. Odata aleasa una dintre aceste forme, constituientii persoanei juridice sunt datori

sa urmeze regulile generale ce tin de statutul organic al persoanei juridice (constituirea, organizarea,

funcţionarea şi dispariţia acesteia), precum si regulile specifice formei de persoana juridica aleasa.

Aceste reguli, sunt impuse, in principiu, prin norme imperative si de la ele nu se poate deroga.

8. Persoanele juridice de drept public se infiinteaza prin lege sau, dupa caz, prin acte ale autoritatilor

publice centrale sau locale ori prin alte moduri prevazute de lege.

Persoanele juridice de drept public sunt : statul, autoritatile (centrale, locale, autonome), institutiile

publice, atit cele ierarhic subordonate autoritatii centrale sau locale, cit si cele autonome, care se afla

sub controlul sau coordonarea guvernului, ale autoritatii locale sau ale parlamentului, unitatile

administrative-teritoriale, precum si “operatori economici” constituiti de stat sau de autoritatile

locale ori de unitatile administrative-teritoriale.

In actul de infiintare a persoanei juridice de drept public (care se publica, de regula, in Monitorul

Oficial sau in alte registre publice, find un act normative sau un act administrativ cu character

individual) se precizeaza daca autoritatea, institutia publica, unitatea administrativ-teritoriala,

operatorul economic de stat etc. care se infiinteaza este sau nu persoana juridica. De aici concluzia ca

pot exista entitati constituite de autoritatile publice care nu au si personalitate juridica. Aceste entitati

publice fara personalitate juridica sunt sub tutela administrativa a altei persoane juridice de drept

public. Structurile teritoriale ale Agentiei Nationale de Administrare Fiscala (ANAF), spre exemplu,

sunt entitati cu sau fara personalitate juridica, putind fi reprezentate in relatiile cu tertii, inclusiv in in

justitie sau in actele juridice, de ANAF, care poate sta in justitie in numele sau in locul lor (art. 4

alin.2 pct.20, pct.22 si pct.37 din HG nr.109/2009 privind organizarea si functionarea ANAF).

Operatorii economici constituiti de stat sau de autoritatile publice nu sunt in toate cazurile persoane

juridice de drept public. Astfel, regiile autonome si societatile comerciale la care statul sau o unitate

administrative-teritoriala este actionarul unic (entitati constituite in baza Legii nr. 15/1990 privind

transformarea fostelor intreprinderi socaliste de stat in regii autonome si societati comerciale sau in

baza OUG nr.30/1997 privind transformarea regiilor autonome in societati comerciale, societati

nationale si companii nationale) sunt persoane juridice de drept privat, fiind sunt supuse inregistrarii

in registrul comertului. In orice caz, toti acesti operatori economici constituiti de stat sau de o

autoritate publica sunt profesionisti, in sensul art. 3 alin.2-3 Cciv, intrucit ei exploateaza o

intreprindere. In cazul acelor operatori economici “de stat” care nu sunt supusi inregistrarii in

registrul comertului, protectia tertilor cu care aceste entitati intra in relatii juridice se asigura, cel

putin la nivel de principiu, prin publiarea actului normativ sau a actului administrative cu caracter

individual care le infiinteaza si le doteaza cu personalitate juridica.

In masura in care desfasoara activitati economice, in categoria operatorilor economici pot fi incluse

spitalele publice, unitatile publice de invatamint, asezamintele culturale publice (muzee, teatre,

cinematrografe, sali de spectacol), cluburile si asociatiile sportive infiintate si gestionate de autoritatile

publice etc. Aceste activitati economice pot fi : serviciile medicale cu plata de la pacient sau de la

sistemele de asigurari sociale de sanatate, invatamintul pentru care se percep taxe, biletele de

spectacol etc.

In genere, institutiile publice, altele decit autoritatile, sunt chemate sa asigure functionarea serviciilor

publice, dar acestea se pot implica in economie fie direct, prin activitati economice pe care le

deruleaza nemijlocit, fie indirect, prin dobindirea calitatii de actionar unic, majoritar sau semnificativ

al unor societati comerciale sau prin coordonarea activitatii unor regii autonome. Interventia statului

in economie nu se rezuma insa la aceste activitati economice directe sau indirecte. Statul se implica in

economie si prin derularea, mai mult sau mai putin transparenta, a procedurilor de privatizare si de

ajutor de stat. Dat fiind potentialul ridicat de influentare negativa a jocului concurentei comerciale,

aceste proceduri sunt, de regula, obiectul unor notificari, verificari sau anchete ale organismelor

competente in domeniul concurentei, nationale sau europene.

9. Prin legi speciale sunt stabilite conditii de infiintare, organizare, functionare si dizolvare proprii

fiecarei categorii de persoana juridica in parte. In mod evident, aceste dispozitii speciale se aplica

statutului organic al respectivelor persoane juridice cu prioritate, dispozitiile Codului civil relative la

persoana juridica, in genere, fiind aplicabile in completarea acestor dispozitii, cu titlu de drept

comun.

Societatile comerciale, organizatiile cooperatiste, regiile autonome, grupurile de interes economic,

organizatiile non-guvernamentale, partidele politice etc. sunt reglementate prin legi speciale, unele

dintre aceste persoane juridice de drept privat fiind supuse unei specializari in cascada : spre

exemplu, institutiile de credit, institutiile financiare non-bancare, societatile de asigurari, societatile

care activeaza pe piata de capital etc. sunt supuse nu numai Legii societatilor comerciale (Legea

nr.31/1990), lege speciala fata de Codul Civil, ci si legilor din domeniul bancar, al asigurarilor, al

pietei de capital etc., legi speciale, la rindul lor, fata de Legea societatilor comerciale.

Unele persoane juridice de drept privat nu se pot infiinta in lipsa autorizatiilor administrative prealabile (asociatii si cluburi sportive; banci, societati de asigurari).

§2. Înfiinţarea persoanei juridice

1. Persoana juridica de drept privat se infiinteaza printr-un act de infiintare al celor care o constituie,

autorizat, in conditiile legii. In lipsa acestei autorizatii, entitatea in cauza nu este o forma de organizare

care sa poata fi titular de drepturi si obligatii, in sensul art. 25 alin.3 Cciv, intrucit nu intruneste

conditiile legii. Ea poate fi o persoana juridica in curs de constituire, dotata de lege cu personalitate

juridica anticipata, sau o persoana juridica nelegal constituita, a carei personalitate juridica este

precara, incompleta, dar nu o persoana juridica propriu-zisa. Asadar, la cele trei premise ale existentei

persoanei juridice, stabilite de art 187 (organizarea de sine statatoare, patrimoniu, scop), trebuie

adaugata, in privinta persoanelor juridice de drept privat, si autorizarea.

Societatile comerciale, organizatiile cooperatiste si grupurile de interes economic dobindesc

personalitate juridica prin inregistrarea in registrul comertului. Faptul juridic al inregistrarii valoreaza,

implicit, autorizarea constituirii.

Persoanele juridice non-profit (asociatii si fundatii) dobindesc personalitate juridica prin autorizarea

judiciara a functionarii si inscrierea in registrul asociatiilor si fundatiilor.

Societatile cu personalitate juridica, care sunt forme de exercitiu al unor profesii liberale sau

reglementate, sunt autorizate de organismele profesionale competente, cum ar fi baroul de avocati

sau Uniunea Nationala a Practicienilor in Insolventa.

In cazul persoanelor juridice de drept public, care se infiinteaza prin lege sau act administrativ

(normativ sau individual), cerinta autorizarii este suplinita prin faptul ca insasi actul de infiintare

emana de la autoritatea publica si, deci, actul de infiintare este, in sine, un act de autorizare. In toate

cazurile de infiintare a unor entitati de drept public, actul de infiintare trebuie sa precizeze daca

entitatea publica (autoritate sau institutie publica) este persoana juridica.

2. In cazul persoanelor juridice de drept privat de tip asociativ, actul de infiintare este un act de tip

asociativ, bi- sau multilateral, in care sunt parte fondatorii si membri ulterior ai persoanei juridice. In

cazul societatilor, poate fi vorba de un contract de societate, un act constitutiv sau un statut. In cazul

celorlalte forme de persoana juridica de tip asociativ, actul de infiintare este fie actul de constituire

(act constitutiv) fie statutul.

Entitatile unipersonale cu personalitate juridica se constituie prin acte de infiintare care au natura

juridica a actului unilateral de vointa. Entitatile unipersonale cu personalitate juridica aflate in

domeniul privat al statului sau al autoritatilor se constituie prin acte administrative individuale. Spre

exemplu, statutul societatilor de stat este o anexa la o hotarire de guvern.

Institutiile de interes public se infiinteaza fie prin lege (asa cum este cazul, psre exemplu, al

organismelor profesionale ale avocatilor, notarilor, executorilor judecatoresti sau ale practicienilor in

insolventa), fie prin acte juridice de tip asociativ ale membrilor profesiei respective (asa cum este

cazul, spre exemplu, al camerei evaluatorilor, contabililor autorizati, al auditorilor sau asa cum este

cazul filialelor Uniunii Nationale a Practicienilor in Insolventa).

In cazul persoanelor juridice de drept public, actul de infiintare este legea sau actul administrativ

(normativ sau individual).

Cerinta autorizarii persoanei juridice nu este o limita a libertatii comertului sau a libertatii de asociere,

ci o necessitate determinata de imperativul protectiei tertilor. Intrucit persoana juridica, fara sa fie o

realitate materiala, ci una juridica, intra in relatii cu tertii, acestia trebuie sa fie avertizati prin

publicitate si protejati, macar teoretic, prin autorizare, fata de existenta si, respectiv, potentialul de

frauda al noii entitati. De altfel, pentru ca o persoana juridica este, de regula, si un profesionist, de

fiecare data cind exploateaza o intreprindere, inseamna ca, oricum, ea trebuie sa se supuna unor

formalitati de autorizare si publicitate pentru a dobindi aceasta calitate de profesionist.

In cazul entitatilor ce se vor a fi persoane juridice de drept privat, in lipsa autorizarii, entitatea rezultata este lipsita de personalitate juridica, raminindu-i fie caracteristica de simplu contract sau de entitate colectiva fara personalitate juridica, fie de patrimoniu de afectatiune al constituientilor. Dispozitiile art. 188 Cciv nu sunt aplicabile in aceste cazuri.

3. Odata ce persoana juridica este legal infiintata, ea capata personalitate juridica si, deci, subiectivitate proprie. Actul de infiintare (act normativ, act constitutiv), adica vointa constituentilor persoanei juridice, este “incorporat”. Persoana juridica este o “forma de organizare” (o entitate unipersonala - adica o persoana juridica de drept public, societate comerciala cu unic actionar sau asociat - sau colectiva), o tehnica juridica care nu numai ca produce efecte juridice, dar capata si drepturi si isi asuma si obligatii, forma suferind un proces de personificare prin incorporarea vointei constituentilor. Entitatile colective cu personalitate juridica sunt, la origine, tehnici de limitare a raspunderii77. Ideea a fost preluata din dreptul comercial vechi si a fost transformata in fundamentul constituirii tuturor persoanelor juridice, inclusiv cele de drept public. Principala consecinta a „incorporarii” este institutionalizarea entitatii nou create, ceea ce presupune ca dreptul de proprietate asupra bunurilor din patrimoniul persoanei juridice este separat de patrimoniul constituientilor,

77G. Goubeaux, Personalite morale, droit de personnes et droit de biens, in LGDJ, Paris, 1984, p.199; unii autori considera ca personalitatea juridica nu este o realitate, ci o fictiune juridica dotata de la lege cu efectul subiectivitatii : I. Deleanu, Fictiunile juridice, All Beck, Bucuresti, 2005, p.438.

urmind a se exercita prin organele persoanei juridice. Functionarea « formei de organizare » (entitate colectiva, societate unipersonala, institutie publica), devenita institutie, se asigura de organele acesteia, purtatorii vointei persoanei juridice. Capacitatea juridica a formei de organizare se exercita prin organele sale, prin decizie manageriala. Dar persoana juridica se naste si moare, la fel ca si persoana fizica. Inceputul procesului de incetare a personalitatii juridice il reprezinta dizolvarea, urmata de lichidare si, la final, de radierea persoanei juridice din registrele publice (aceasta reprezentind « decesul oficial » al persoanei juridice). Daca, dupa lichidare si radiere ramin bunuri sau valori neutilizate pentru plata datoriilor, acest surplus devine proprietatea comuna a (fostilor) constituenti, fiind supuse partajului, in conditii similare cu cele relative la partajul succesoral. Asadar, persoana juridica : (i) incepe prin a fi un contract, act juridic unilateral, act normativ etc. prin care constituentii pun in comun sau doteaza entitatea cu bunuri sau valori, (ii) continua prin a fi o institutie si, (iii) la radierea sa din registrele publice, sfirseste prin a fi o masa de bunuri, drepturi si obligatii asupra careia (fostii) constituenti devin proprietari sau co-indivizari.

4. In lipsa de prevedere speciala in lege, actul de infiintare sau statut, persoana juridica se constituie

pe perioada nedeterminata. Cu toate acestea, este evident ca, la fel ca si persoana fizica, si persoana

juridica este efemera. Ea va subsista atita vreme cit legea sau autoritatile, inclusiv cele de cercetare si

judecata penala, nu vor fi dispus dizolvarea si lichidarea cu titlu de sanctiune, iar membrii persoanei

juridice nu vor fi decis dizolvarea sau lichidarea.

De regula, atunci cind persoana juridica se constituie cu un scop concret, care necesita un timp

anume sau implinirea unei conditii pentru a fi realizat, timpul pentru care se constituie este limitat,

fie la o perioada de timp, fie la o operatiune sau un proiect concret. Spre exemplu, persoanele

juridice create ca vehicule pentru indeplinirea unui deziderat, finalizarea unui proiect, constructia

unui edificiu sau a unui ansamblu de edificii, adica asa-numitele “vehicule cu scop special” (SPV),

sunt esentialmente temporare. Realizarea sau imposibilitatea realizarii scopului special sau trecerea

timpului fixat pentru durata persoanei juridice determina incetarea de drept a acesteia si intrarea in

faza terminala a dizolvarii si lichidarii.

§3. Înregistrarea persoanei juridice

1. Constituirea legala a persoanei juridice poate fi conditionata de realizarea publicitatii constituirii. De regula, publicitatea constituirii persoanelor juridice se realizeaza prin inregistrarea in registrele publice. De exemplu, societatile comerciale, organizatiile cooperatiste, grupurile de interes economic si regiile autonome se inregistreaza in registrul comertului pentru a dobindi personalitate juridica. Societatile profesionale de practicienii in insolventa sau cele de avocati se inscriu in tabloul practicienilor in insolventa sau, dupa caz, in tabloul avocatilor, pentru legala constituire ca persoanei juridice.

Constituirea persoanei juridice este opozabila tertilor prin inregistrarea in registrele publice. Acele persoane juridice care nu se constituie prin inregistrare, ci prin autorizare (ca de exemplu, asociatiile si fundatiile, care se constituie prin autorizarea judiciara a actului de infiintare), capata opozabilitate fata de terti tocmai prin inregistrare in registrele publice.

Dar inregistrarea este necesara si pentru luarea in evidenta ca persoana legal infiintata. Spre exemplu, se practica o inregistrare fiscala a profesionistilor, pentru a putea fi luati in evidenta ca platitori de

taxa pe valoare adaugata, sau o inregistrare la organismele competente in domeniul muncii sau al protectiei sociale, pentru a fi luati in evidenta ca angajatori, ca beneficiari de facilitati pentru angajarea de tineri absolventi sau de someri etc.

De regula, inregistrarea in registrele publice se face la cererea fondatorilor, pentru persoana juridica, sau de persoana juridica insasi, daca inregistrarea este ulterioara constiturii. Dar inregistrarile se pot face si din oficiu. De exemplu, fiscul poate inregistra din oficiu o persoana juridica drept platitor de tva, contribuabil inactiv, contribuabil supus executarii silite fiscala etc.

Modificarile actului constitutive al persoanei juridice determina modificari ale statutului organic al acesteia, precum schimbari la nivel de obiect de activitate, sediu, reprezentanti legali, patrimoniu sau capital social etc. Toate acestea intereseaza tertii care pot intra in raporturi juridice cu persoana juridica in aceeasi masura in care ii intereseaza constituirea, incetarea sau disparitia persoanei juridice. Pentru acest motiv, art. 204 Cciv impune aplicabilitatea procedurilor de inregistrare aferente infiintarii persoanei juridice la toate modificartile aduse actului de infiintare.

2. Persoanele juridice care exploateaza o intreprindere sunt profesionisti, in sensul art. 3 Cciv. Din acest motiv, ei trebuie sa fie inregistrati intr-un registru public. Faptul inregistrarii in sine, precum si detaliile relative la inregistrare pot fi consultate de orice persoana interesata – dar, mai ales, de partenerii sau de potentialii parteneri contractuali ai persoanei juridice – asa cum rezulta din art. 24 Cciv. Persoanele juridice care nu exploateaza o intreprindere nu trebuie inregistrate, de regula, nici pentru valabila infiintare, nici pentru opozabilitate fata de terti. Este cazul, mai ales, al persoanelor juridice de drept public, dar si al persoanelor juridice de interes public (cum ar fi cazul barourilor). Aceste persoane juridice sunt supuse inregistrarii, cel mult, din perspectiva luarii lor in evidenta ca angajator, contribuabil, beneficiar de facilitati sau subventii etc.

3. Textul actului constitutiv al persoanei juridice care are opozabilitate fata de terti este cel publicat. Daca exista neconcordante intre mai multe variante de text al actului constitutiv, publicate in mai multe registre publice sau publicatii oficiale, persoana juridica nu poate opune tertilor de buna credinta textul pe care il considera conform cu realitatea. Tertul poate invoca in favoarea sa oricare dintre aceste variante publicate. Tertilor care nu invoca cu buna credinta unul din textele publicate, persoana juridica le poate opune acel text al actului constitutiv care este depus la registru. Deci, si in acest caz, prioritate are textul depus la registru, si nu cel care apare in diferite publicatii, scrise sau pe internet, oficiale sau gestionate chiar de persoana juridica, chiar daca textul publicat la registru nu ar (mai) fi conform cu realitatea. Persoana juridica are, prin dispozitie expresa a legii, obligatia verificarii identitatii actului constitutiv si, implicit, de a opera modificarile necesare in asa fel incit textul real al actului constitutiv sa fie inregistrat in registre.

4. Lipsa inregistrarii inseamna lipsa personalitatii juridice pentru societati, organizatii cooperatiste,

grupuri de interes economic, regii autonome, toate aceste entitati fiind supuse inregistrarii in registrul

comertului ca o conditie prealabila obtinerii personalitatii juridice.

Lipsa inregistrarii nu inseamna, insa, lipsa personalitatii juridice in cazul fundatiilor, asociatiilor si al

altor entitati fata de care legea nu impune inregistrarea pentru dobindirea personalitatii juridice. Lipsa

inregistrarii, in cazul acestora, antreneaza inopozabilitatii fata de terti a actelor sau faptelor savirsite

in numele sau in contul persoanei juridice. in fapt, suntem in prezenta unei inpozabilitati a

personalitatii juridice insasi a entitatii in numele sau pe seama careia s-a contractat ori s-au savirsit

faptele generatoare de efecte juridice. Tertii care intra in relatii juridice cu o astfel de entitate, daca

sunt de buna credinta, pot invoca raspunderea fondatorilor sau asociatilor persoanei juridice pentru

toate obligatiile contractate sau generate in numele ori pe seama acesteia. Totusi, daca persoana

juridica face dovada ca tertii cunosteau ca publicitatea nu a fost indeplinita si, totusi, au contractat cu

aceasta, atunci tertii respectivi nu vor mai putea invoca inopozabilitatea.

6. Pentru neindeplinirea formalitatilor de inregistrare, indiferent daca acestea sunt prevazute pentru

valabila constituire sau doar pentru opozabilitatea fata de terti, legea instituie in sarcina fondatorilor,

reprezentantilor si a primilor membri ai organelor de conducere, administrare si control o

raspundere nelimitata si solidara pentru prejudiciul cauzat de lipsa de publicitate. Raspunderea

nelimitata si solidara a acestora nu exclude raspunderea persoanei juridice pentru acest prejudiciu,

daca lipsa inregistrarii nu o lipseste de personalitate juridica. Victima prejudiciului va avea alegerea

intre a actiona in judecata persoana juridica, persoanele care raspund pentru aceasta precum si, in

coparticipare procesuala pasiva, persoana juridica si persoanele vinovate de lipsa de publicitate.

§4. Efectele personalităţii juridice

1. Personalitatea juridica ii confera formei de organizare (entitatii juridice) calitatea de subiect de drept distinct de constituentul sau. In calitate de subiect de drept, persoana juridica are :

(i) atribute de identificare proprii (sediu propriu, nume sau denumire, emblema) ; (ii) vointa proprie si interese proprii, pe care si le exercita sau, dupa caz, si le gestioneaza prin organele proprii ; (iii) nationalitate proprie, distincta de cea a constituentilor; (iv) patrimoniu propriu, distinct de cel al constituentilor ; (v) responsabilitate juridica proprie, inclusiv responsabilitate contraventionala sau penala. In calitate de subiect de drept, participant la circuitul civil, persoana juridica poate dobindi drepturi (inclusiv drepturi reale asupra unor bunuri) si isi poate asuma obligatii, in limitele capacitatii sale juridice. In cazul persoanelor juridice fara scop patrimonial, capacitatea juridica se subsumeaza scopului sau statutar. Alaturi de bunurile corporale, persoana juridica poate fi titular si al unor bunuri sau drepturi necorporale, cum ar fi emblema, marca, secretul comercial sau celalalte drepturi de proprietate industriala. Persoana juridica poate dobindi si invoca inclusiv drepturi nepatrimoniale, mai ales cele relative la nume si dreptul la propria imagine (drepturi care se regasesc printre cele denumite de art. 58 Cciv « drepturi ale personalitatii »). Pentru incalcarea drepturilor nepatrimoniale, persoana juridica poate pretinde despagubiri, materiale sau morale, precum si alte mijloace de reparare a prejudiciului, si poate sa utilizeze mijloacele de aparare a drepturilor personalitatii. Intr-adevar, conform art. 257 Cciv, dispozitiile Titlului V din Cartea I (« Apararea drepturilor nepatrimoniale ») se aplica prin asemanare si drepturilor neptrimoniale ale persoanelor juridice.

2. Conform art. 225 Cciv, sunt de naţionalitate română toate persoanele juridice al căror sediu,

potrivit actului de constituire sau statutului, este stabilit în România. Persoana juridica are, deci, o

nationalitate proprie, distincta de cea a constituentilor sai, nationalitate care se determina in functie de

sediul sau real. Daca sediul sau real este in Romania, entitatea juridica este o persoana juridica

romana, iar in aceasta calitate ea beneficiaza de toate drepturile si isi poate asuma toate obligatiile

prevazute de legea romana, atita timp cit actele sale juridice, incheiate prin reprezentantii sai legali, se

incadreaza in limitele specialitatii capacitatii sale de folosinta. Daca sediul stabilit in Romania este

fictiv, nationalitatea persoanei juridice nu mai este cea romana. In acest caz, nationalitatea este cea a

statului pe teritoriul caruia se afla sediul sau real.

Persoana juridica se identifica prin denumire, sediu si alte atribute de identificare.

Persoana juridică poartă denumirea stabilită, în condiţiile legii, prin actul de constituire sau prin statut.

Odată cu înregistrarea persoanei juridice se vor trece în registrul public denumirea ei şi celelalte

atribute de identificare (art. 226 Cciv).

Sediul persoanei juridice se stabileşte potrivit actului de constituire sau statutului. În funcţie de

obiectul de activitate, persoana juridică poate avea mai multe sedii cu caracter secundar pentru

sucursalele, reprezentanţele sale teritoriale şi punctele de lucru (art.227 Cciv).

Persoana juridică poate să îşi schimbe denumirea sau sediul. În raporturile cu terţii, dovada denumirii

şi a sediului persoanei juridice se face cu menţiunile înscrise în registrele de publicitate sau de

evidenţă prevăzute de lege pentru persoana juridică respectivă. În lipsa acestor menţiuni, stabilirea

sau schimbarea denumirii şi a sediului nu va putea fi opusă altor persoane.

În funcţie de specificul obiectului de activitate, persoana juridică mai poate avea şi alte atribute de

identificare, cum sunt numărul de înregistrare în registrul comerţului sau într-un alt registru public,

codul unic de înregistrare şi alte elemente de identificare. Toate documentele, indiferent de formă,

care emană de la persoana juridică trebuie să cuprindă denumirea şi sediul, precum şi alte atribute de

identificare, în cazurile prevăzute de lege, sub sancţiunea plăţii de daune-interese persoanei

prejudiciate.

3. Conform art. 31 alin.1 Cciv, ca si persoanele fizice, persoana juridica este titulara a unui patrimoniu propriu care include toate drepturile si datoriile ce pot fi evaluate in bani si apartin acesteia. Patrimoniul persoanei juridice se constituie din contributiile initiale sau ulterioare ale constituentilor, la care se adauga bunurile, drepturile si obligatiile generate de activitatea persoanei juridice. La incetarea persoanei juridice, bunurile si drepturile acesteia se transmit fie la persoana juridica succesoare, fie la constituent (cu conditia ca acestea sa reprezinte un surplus valoric fata de totalul datoriei persoanei juridice care inceteaza).

Patrimoniul persoanei juridice poate fi supus unor diviziuni sau afectatiuni patrimoniale, asa cum rezulta din art. 31 alin.1-2 Cciv. Spre exemplu, persoana juridica poate sa isi constituie unul sau mai multe fonduri de comert sau alte tipuri de universalitati de fapt, in sensul pe care il da acestei notiuni art.541 Cciv. Sau, persoana juridica poate sa isi constitue una sau mai multe afectatiuni patrimoniale, prin tehnica fiduciei sau, dupa caz, a administrarii depline a bunurilor.

3. Avind un patrimoniu propriu, distinct de cel al constituentilor, persoana juridica are si o raspundere juridica proprie. In cazul raspunderii civile, persoana juridica isi asuma consecintele actelor sau faptelor sale generatoare de prejudicii, garantind acoperirea acestui prejudiciu cu patrimoniul propriu.

Dispozitiile art. 2324 alin.1 Cciv relative la garantia comuna a creditorilor asupra tuturor bunurilor din patrimoniul debitorului, prezente si viitoare, se aplica si persoanei juridice. Dar sunt aplicabile persoanei juridice, in egala masura, si dispozitiile art. 2324 alin.2-3 Cciv, conform carora : (i) unele

bunuri ale debitorului sunt insesizabile, adica nu pot fi urmarite silit; (ii) daca exista o diviziune sau afectatiune a patrimoniului, creditorii aferenti diviziuni sau afectatiuni sunt tinuti sa urmareasca mai intii bunurile din acea fractiune de patrimoniu in legatura cu care li s-a nascut creanta si numai in caz de insuficienta sa treaca la urmarirea celorlalte bunuri ale debitorului.

In cazul raspunderii civile, suntem in prezenta unei raspunderi reparatorii, care se concretizeaza fie in executarea in natura a obligatiei, fie in despagubiri. De precizat ca persoana juridica raspunde patrimonial atit pentru fapta proprie, cit si in calitate de comitent, pentru prepusii sai. Insa persoana juridica poate avea si o raspundere sanctionatorie, cu caracter aflictiv, asa cum este cazul raspunderii contraventionale sau a celei penale. Daca fapta penala sau contraventia sunt generatoare de prejudicii, raspunderea reparatorie se poate cumula cu raspunderea sanctionatorie. In orice caz, in afara de sanctiunile contraventionale sau penale constind in amenzi, persoana juridica poate fi sanctionata si cu interzicerea unor ativitati, interzicerea participarii la licitatii, suspendarea activitatii, dizolvarea etc. Pe parcursul procesului penal se pot lua si masuri preventive contra persoanei juridice acuzate penal, cum ar fi suspendarea unei activitati pe tot parcursul urmaririi penale.

4. Din caracteristica persoanei juridice de a fi un subiect de drept distinct de constituentii sai rezulta si consecinta separatiei de patrimonii intre persoana juridica, pe de o parte, si constituentii, membrii sau organele acesteia, pe de alta parte. Separatia de patrimonii este revelatorul personalitatii juridice reale. Ea nu poate fi confundata cu diviziunile sau afectatiunile patrimoniale, la care se refera art. 31 alin.2-3 Cciv si care au in vedere patrimoniul propriu, unic, al persoanei, inclusive patrimoniul unic al persoanei juridice.

5. In mod principial, separatia de patrimonii este si revelatorul limitarii raspunderii constituentului sau a membrului persoanei juridice la nivelul valoric nominal al contributiei sale la constituirea patrimoniului initial al persoanei juridice. Persoana juridica, o “forma de organizare” dotata de lege cu subiectivitate proprie, este o tehnica de limitare a raspunderii folosita in mod frecvent in dreptul afacerilor pentru a pune de acord caracterul limitat si insuficient valoric al patrimoniului titularului cu caracterul practic nelimitat al valorii obligatiilor generate de afacere, dar si pentru a pune la adapost averea titularului afacerii de riscurile inerente afacerii. Societatea pe actiuni si societatea cu raspundere limitata, spre exemplu, au fost create ca tehnici de limitare a raspunderii. Entitatile colective cu personalitate juridica, altele decit cele prezente in dreptul afacerilor, au preluat aceasta tehnica de limitare a raspunderii, iar legiuitorul a sfirsit prin a extinde acest efect la toate tipurile de persoane juridice, inclusiv la cele de drept public.

Cu toate acestea, personalitatea juridica nu inseamna in mod invariabil limitarea raspunderii constituentilor sau membrilor persoanei juridice la nivelul contributiilor lor initiale la formarea patrimoniului persoanei juridice. Insusi Codul civil, in art. 193 alin.1 teza finala admite ca de la regula raspunderii persoanei juridice pentru datoriile proprii pot exista exceptii, stabilite prin lege.

In afara de situatiile (analizate mai jos) de precaritate sau aparenta de personalitate juridica si de cazurile de confuzie de patrimonii, exista nenumarate situatii practice sau normative in care, atit in cazul persoanelor juridice de drept privat cit si – mai ales – in cazul persoanelor juridice de drept public, raspunderea constituentilor este fie o raspundere nelimitata pentru datoriilor persoanei juridice, fie o raspundere solidara, alaturi de persoana juridica, fie, in fine, o raspundere subsidiara, in locul persoanei juridice. Astfel, spre exemplu, exista :

(i) cazuri de raspundere nelimitata, pentru persoana juridica, reglementate in Codul civil; art. 194 alin.4 Cciv impune fondatorilor sau asociatilor persoanei juridice declarate nule sa acopere toate datoriile entitatii; art. 203 Cciv impune persoanelor insarcinate cu efectuarea publicitatii constituirii sau

modificarii persoanei juridice (de regula, fondatori sau asociati in entitatea colectiva) sa acopere toate prejudiciile ce ar putea rezulta din omisiunea efectuarii publicitatii;

(ii) cazuri de raspundere solidara, alaturi de persoana juridica; conform art. 27 din Codul de procedura fiscala, membrii persoanei juridice de tip asociativ sau constituentii entitatilor unipersonale cu personalitate juridica raspund solidar cu persoana juridica in masura in care i-au determinat starea de

insolvabilitate; asa cum rezulta din art. 1370 Cciv, daca prejudiciul a fost cauzat prin actiunea simultana sau succesiva a mai multor persoane, fara a se putea stabili cu precizie imputabilitatea unora dintre ele sau, dimpotriva, lipsa acestei imputabilitati, atunci persoanele in cauza raspund solidar fata de victima; in ce masura este implicata persoana juridica sau constituentul acesteia in producerea prejudiciului nu are relevanta fata de victima prejudiciului; de asemenea, nu au relevanta sub acest aspect nici distinctiile intre raspunderea contractuala si cea delictuala; principiul de raspundere solidara reglementat de art. 1370 Cciv este aplicabil in cazul grupului de societati, precum si in cazul grupului de entitati cu sau fara personalitate juridica aflate in subordinea ori coordonarea unei institutii publice; daca nu se poate decela raspunderea unora dintre afiliate, a unora dintre societatile controlate de grup sau a unora dintre entitatile subordonate institutiei publice sau autoritatii si nu se poate stabili nici lipsa totala a imputabilitatii vreuneia dintre aceste persoane, atunci victima poate pretinde intreaga despagubire de la oricare dintre ele, intrucit sunt obligate solidar la repararea prejudiciului; raspunderea solidara se poate aplica si in cazurile in care, fara sa fie pe deplin aplicabile solutiile personalitatii juridice precare sau ale celei aparente (false, fictive) este totusi evident ca prejudiciul nu s-ar fi produs fara complicitatea, instigarea, determinarea, tainuirea sau favorizarea persoanei juridice care este autorul direct al faptei prejudiciabile (art. 1369 Cciv), in aceste posturi putind fi constituentul persoanei juridice sau persoana care controleaza persoana juridica; in fine, acelasi principiu de raspundere solidara reglementat de art. 1369-1370 Cciv se poate aplica si in cazul grupului de contracte, un participant la grupul de contracte putind pretinde repararea prejudiciului de la un alt participant chiar daca nu este in relatii contractuale directe cu acesta din urma;

(iii) cazuri de raspundere subsidiara, in locul persoanei juridice; fondatorii sau membrii unei persoane juridice raspund in locul acesteia daca s-au folosit de calitatea de subiect de drept a persoanei juridice pentru a ascunde o frauda, un abuz sau o atingere adusa interesului pubic (art.193 alin.2 Cciv); statul sau autoritatile publice si unitatile administrativ – teritoriale nu raspund decit in mod subsidiar pentru obligatiile organelor, autoritatilor sau institutiilor publice care sunt persoane juridice, fara ca situatia inversa sa fie posibila (art.224 Cciv); asociatii in societatile in nume colectiv sau asociatii comanditati raspund pentru datoriile societatii, daca societatea nu isi poate acoperii datoriile (art. 3 alin.2 din Legea societatilor comerciale).

6. Personalitatea juridica a unei forme de organizare poate sa fie rezultatul unei simulatii sau poate sa fie doar aparenta (falsa). In aceste situatii vorbim de fictivitatea persoanei juridice78. Daca persoana juridica este o copie a realitatii, atuncit persoana juridica fictiva este o copie a copiei, care nu numai ca nu mai imitate originalul, ci nu mai lasa originalul nici macar sa se intrevada.

O persoana juridica poate sa fie fictiva : (i) fie pentru ca subiectivitatea sa juridica este fictiva (in acest caz, vorbim de o aparenta de personalitate juridica, de o falsa personalitate juridica) ;

78Prof. I. Deleanu sustinea, in 2005, ca insasi persoana juridica este o fictiuni, refuzindu-i persoanei juridice chiar si statutul de realitate juridica. A se vedea : I. Deleanu, Fictiunile juridice, editura All Beck, Bucuresti, 2005, p.438.

(ii) fie pentru ca actul constitutiv care sta la baza constituirii sale este simulat (in acest caz, vorbim de o persoana juridica simulata, care se fundamenteaza pe un act juridic simulat si care are, de aceea, o personalitate juridica precara, adica incompleta). Persoana juridica fictiva poate fi privita, in consecinta, sub doua aspecte : (i) ca persoana juridica simulata; pot fi in aceasta situatie doar entitatile colective de tip asociativ, intrucit doar acestea au un fundament contractual care permite aplicarea regulilor simulatiei ; (ii) ca personalitate juridica aparenta, manifestata prin lipsa organizarii de sine-statatoare sau prin confuzia de patrimonii in cazul societatii unipersonale, al unor societati de stat sau in cazul grupului de societati. Persoana juridica fictiva, care nu are o existenta reala, ci una precara, incompleta sau falsa, nu se poate confunda cu actul fictiv, ca forma a simulatiei (pentru detalii privind simulatia contractului de societate comerciala, a se vedea Flavius Baias,

Simulatia. Studiu de doctrina si jurisprudenta, Editura Rosetti, Bucuresti, 2003, p.275-287).

Simulatia este o tehnica juridica, de obicei frauduloasa, prin care se creeaza, prin acte juridice bi- sau multilaterale, o aparenta juridica neconforma cu realitatea. Un act juridic poate simula realitatea, creind aparenta ca el exista cind, in realitate, intre parti nu exista raporturi juridice reale (act fictiv). Un act juridic poate disimula un alt act sau raport juridic, singurul raport juridic real fiind cel din urma (act deghizat). In fine, un act juridic este incheiat intre anumite persoane dar, in realitate, el genereaza, in tot sau in parte, raporturi juridice intra alte persoane (interpunere de persoane).

Entitatile de tip asociativ cu personalitate juridica pot fi rezultatele unor simulatii. Avem in vedere simulatia actului constitutiv, ca act juridic sinalagmatic, in toate cele trei forme ale simulatiei, adica actul fictiv (actul secret declara ca persoana juridica nu exista, de fapt), actul deghizat (persoana juridica acopera un alt act juridic: o donatie, un contract de munca, un contract de imprumut) si interpunerea de persoane (adevaratii fondatori sau membri nu sunt cei mentionati in actele constitutive, ci - in totalitate sau in parte - alte persoane). Personalitatea juridica este, in aceste situatii, precara (incompleta), intrucit, prin constatarea simulatiei, se poate ajunge la inlaturarea personalitatii juridice sau, dupa caz, la nulitatea persoanei juridice. Printr-o actiune judiciara de constatare a simulatiei sau pe cale de exceptie, realitatea raporturilor juridice poate fi devoalata, actul simulat, actul disimulat sau interpunerea de persoane fiind facute inopozabile. Daca persoana juridica de tip asociativ este rezultatul unei simulatii, ea nu va avea efecte fata de cel care a devoalat realitatea prin inlaturarea simulatiei. Cel care a devoalat pe cale judiciara realitatea va putea pretinde creanta sa rezultata din raspunderea contractuala sau delictuala de la adevaratii titulari pasivi ai raportului juridic de raspundere, adica de la fondatori, asociatii majoritari, managerii persoanei juridice etc.

Daca simulatia releva o frauda la lege sau o cauza falsa ori ilicita (spre exemplu, simularea independentei pentru a putea participa la licitatii cu reducerea sau eliminarea concurentei; disimularea unui scop ilicit sub forma unei motivatii aparent legale si legitime a existentei persoanei juridice; utilizarea filialei pentru implementarea in Romania a unui model de afacere ilegal in tara de origine a societatii dominante), atunci actul constitutiv al persoanei juridice poate fi declarat nul. Ca urmare a nulitatii actului constitutiv (ceea ce echivaleaza cu inexistenta lui), persoana juridica poate fi, la rindul sau, declarata nula. Efectele nulitatii vor fi dizolvarea si lichidarea persoanei juridice, membrii peroanei juridice (fondatorii sau principalii decidenti) fiind supusi unei raspunderi patrimoniale nelimitate pentru acoperirea oricarui prejudiciu generat de persoana juridica nula.

Pe de alta parte, atit persoanele juridice de tip asociativ, cit si entitatile unipersonale cu personalitate juridica pot fi “titularele” unei personalitati juridice false, aparente. Aparenta de personalitate juridica poate fi rezultatul lipsei organizarii de sine-statatoare sau al confuziei de patrimonii.

Personalitatea juridica falsa poate fi, in cazul grupului de societati sau al “operatorilor economici” constituiti de stat ori de autoritati, rezultatul lipsei sau al mimarii organizarii de sine-statatoare. In cadrul grupului de societati, organele societatilor afiliate sau controlate sunt desemnate sau populate

de societatea dominanta a grupului, cu persoane fizice sau juridice care sunt stipendiate de societatea dominanta a grupului. Atunci cind votul in adunarea generala a societatii controlate este exercitat conform directivelor societatii dominante, cind directorii si majoritatea membrilor in organele colective de administare sunt salariati ai societatii dominante sau persoane controlate de aceasta si cind cenzorii sau auditori interni sunt controlati, de asemenea, de societatea dominanta, este evident ca nu mai vorbim de personalitate juridica reala, ci de o aparenta de personalitate juridica, iar societatea controlata nu mai este decit instrumentul vointei societatii dominante. De altfel, este foarte des intilnita in ultima vreme practica crearii asa-numitelor “vehicule cu scop special” (special purpose vehicle, SPV), care nu sunt altceva decit instrumente ale vointei societatii dominante, adaptate scopurilor sale de moment, dar nu neaparat si intereselor tertilor cu care intra in raporturi juridice. Aceste SPV-uri impartasesc nu numai credibilitatea societatii-mama, pe baza careia obtin finantari fara a furniza garantii sau fara a avea experienta in tipul de afaceri finantat, ci si consiliile de administratie, managementul si controlul intern. In aceleasi coordonate se pot fixa si practicile autoritatilor de a-si desemna, pe criterii administrative si politice, reprezentanti in adunarile generale, in consiliile de administratie si, respectiv, in persoana directorilor societatilor sau regiilor autonome din “portofoliu”. Asa-numitii “operatori economici” de stat sunt si ei, in acest fel, instrumentalizati, subiectivitatea lor fiind o aparenta inselatoare.

Personalitatea juridica poate fi falsa si in cazul in care, in activitatea entitatilor unipersonale cu personalitate juridica sau in cadrul grupului de societati, se aduce atingere separatiei de patrimonii intre membrii organelor de administrare, fondatori sau membri, pe de o parte, si persoana juridica, pe de alta parte. Administratorul, asociatul sau actionarul unic foloseste entitatea unipersonala, de regula, ca pe un paravan care sa il apere de raspunderea nelimitata pentru datoriile pe care le-ar genera afacerea astfel derulata. In acest caz, afacerea nu mai este, in mod real, afacerea entitatii unipersonale, ci a administratorului, a asociatului sau a actionarului unic. La fel, independenta economica si juridica a societatilor din grup este anihilata atunci cind afacerile acestora sunt dictate de societatea dominanta, atit sub raportul circulatiei lichiditatilor in cadrul grupului si al finantarii unor afaceri in dauna altora, cit si sub raportul partenerilor de afaceri cu care societatile controlate pot contracta ori sub raportul modelului de afacere ce trebuie urmat. In aceste cazuri, dependenta juridica si economica a societatilor controlate de societatea dominanta determina si transgresarea limitelor patrimoniilor acestora, rezultind o confuzie de patrimonii. Inversul separatiei de patrimonii – despre care se poate spune ca este revelatorul personalitatii juridice reale, efective – este confuzia de patrimonii. In mod evident, in caz de confuzie de patrimonii, creditorii falsei persoane juridice nu mai au ca garantie comuna patrimoniul propriu al acesteia, intrucit nu se mai poate sti daca este vorba de patrimoniul persoanei juridice sau de patrimoniul fondatorilor ori al membrilor. Acesti creditori il vor putea avea ca debitor pe adevaratul stapin al afacerii, daca probeaza confuzia de patrimonii si, implicit, falsa personalitate juridica. Creditorii falsei persoane juridice devin creditorii asociatului sau ai actionarului unic ori creditorii societatii dominante.

7. Raspunderea societatii dominante pentru societatea filiala este consacrata in dreptul comunitar European, cele mai relevante sub acest aspect fiind spetele Akzo Nobel (2009) si Clubul Lombard (2009), solutionate de CJUE. In ambele spete s-a admis ca, in masura in care comportamentul anti-concurential al unei filiale nu este rezultatul unei independente volitionale sau patrimoniale a filialei, ci un comportament impus filialei de societatea dominanta prin control actionarial si managerial, simplul fapt al existentei personalitatii juridice a filialei nu apara societatea-mama (societatea dominanta a grupului) de raspunderea pentru delictele civile, contraventionale sau penale ale filialei. Speta Clubul Lombard a extins principiul raspunderii societatii dominante pentru societatea controlata si in domeniul protectiei consumatorilor. (pentru mai multe amanunte privind aceste spete, a se

vedea : Gh. Piperea, Introducere in Dreptul contractelor profesionale, CH Beck, Bucuresti, 2011, p.332-340). Chiar daca cele doua spete par a fi cantonate la domeniul concurentei si la cel al protectiei consumatorilor, ele au totusi, valoare de principiu, putind fi extinse la toate situatiile in care, prin incalcarea independentei juridice si patrimoniale a filialei, societatea dominanta a determinat filiala la savirsirea unui delict civil, contraventional sau penal. Este, de altfel, nu numai rezultatul unei evolutii a jurisprundentei comunitare europene, care a ajuns sa nu mai parifice personalitatea juridica cu limitarea raspunderii, aceasta din urma fiind pastrata neatinsa doar in masura in care nu se incalca separatia de patrimonii intre filiala si societatea dominanta a grupului, ci si ceea ce rezulta din art. 1369-1370 Cciv. Din aceste texte rezulta, pe de o parte, ca cel ce determina savirsirea unui un delict civil sau cel beneficiaza de consecintele acestuia raspunde solidar fata de victima prejudiciului, alaturi de autorul direct al delictului civil si, pe de alta parte ca, daca nu se poate stabili cu precizie imputabilitatea unei fapte, care apare ca fiind savrisita de mai mule persoane, atunci toate acestea raspund solidar si integral fata de victima.

Si in jurisprudenta CEDO s-a considerat ca actionarul majoritar poate fi tinut sa raspunda pentru datoriile societatii controlate in conditiile in care nu a inteles sa mentina intacta independenta juridica a societatii cotrolate si, respectiv, separatia de patrimonii intre societatea controlata si actionarul majoritar. Intr-o recenta speta, A. Popa contra Romaniei (pentru amunte in legatura cu aceasta, a se vedea

Gh. Piperea, op.cit., 2011, p. 340-341) s-a statuat ca Statul roman este responsabil pentru plata datoriilor societatii Nitramonia Fagaras, detinuta de stat, intrucit Statul roman nu a respectat nici independenta juridica, nici separatia de patrimonii a societatii. In plus, s-a retinut ca lipsa mijloacelor financiare nu poate fi un motiv de neplata a datoriilor, mai ales atunci cind debitorul este statul.

Ambele jurisprudente citate mai sus sunt obligatorii in dreptul intern, atit art. 148 alin.2, cit si art.20 din Constitutie, precum si art.5 Cciv, stabilind aplicabilitatea directa in dreptul intern a dreptului comunitar si, respectiv, a drepturilor stabilite de CEDO, atunci cind legea interna este in contradictie cu dreptul comunitar sau cu dreptul european al drepturilor omului. Legea interna, in aceasta situatie, este inlaturata de la aplicare.

8. Conform art. 193 alin.1 Cciv, persoana juridica raspunde pentru obligatiile asumate cu bunurile proprii, afara de cazul in care prin lege s-ar dispune altfel. Asadar, limitarea raspunderii nu mai este o consecinta invariabila a personalitatii juridice.

In primul rind, insusi Codul civil prevede, in art. 193 alin.2 Cciv, ca nu poate fi invocata impotriva unei persoane de buna credinta calitatea de subiect de drept a unei persoane juridice, daca cel care o invoca urmareste sa ascunda o frauda, un abuz de drept sau o atingere adusa ordinii publice. Persoana de buna credinta nu trebuie sa dovedeasca nulitatea persoanei juridice, precaritatea sau falsitatea acesteia si nici confuzia de patrimonii. Nu este necesar ca insasi persoana juridica sa se fi constituit pentru a ascunde o frauda, un abuz sau o atingere adusa ordinii publice (caci, in acest caz, am vorbi, de fapt, de un motiv de nulitate a persoanei juridice). Este suficient ca persoana interesata : (i) sa dovedeasca faptul ca invocarea personalitatii juridice ascunde frauda, abuzul sau o atingere adusa ordinii publice si (ii) sa fie de de buna credinta (fapt care, de altfel, se prezuma).

Consecinta acestei dispozitii este ca, fata de persoana de buna credinta care a intrat in raporturi juridice cu persoana juridica, membrii sau asociatii vinovati de frauda, abuz sau de atingerea ordinii publice, toate acestea ascunse sub paravanul personalitatii juridice a entitatii colective, vor fi responsabili patrimonial (sau chiar penal, dupa caz), alaturi de sau in locul persoanei juridice. Asadar, creditorii persoanei juridice devin creditori ai fondatorilor sau membrilor persoanei juridice care s-au folosit de paravanul personalitatii juridice pentru a ascunde o frauda, un abuz sau o atingere adusa ordinii publice.

Textul art. 193 alin.2 Cciv este aplicabil mai ales atunci cind vointa proprie a fondatorului sau a membrului persoanei se manifesta prin instrumentalizarea persoanei juridice, ca vointa proprie a fondatorului sau membrului. Dar textul este aplicabil si in cazul in care interesul persoanei juridice este introvertit in interesul administratorului, al fondatorului sau al asociatului majoritar, care se foloseste de personalitatea juridica pentru o frauda, un abuz sau o atingere adusa ordinii publice. Interesul persoanei juridice este interesul entitatii, al formei de organizare, si nu al constituentului sau al administratorului, chiar daca, in mod indirect, aceste interese se manifesta ca principalele determinante ale interesului entitatii. Confundarea acestor interese poate duce la consecinte juridice devaforabile circuitului civil, intrucit actele organelor persoanei juridice pot fi anulate pentru lipsa sau iliceitatea cauzei derivata din introvertirea interesului entitatii in interesul personal al constituentului. In plus, o persoana de buna credinta va putea invoca utilizarea paravanului personalitatii juridice in scopurile ilicite aratate de art. 193 alin.2 Cciv pentru a se apara de limitarea raspunderii celui culpabil, cu care a intrat in raporturi juridice.

Daca frauda sau abuzul sunt relativ simplu de calificat (abuzul de drept fiind chiar definit de art. 15 Cciv : ”nici un drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe”), ordinea publica nu este definita, desi Codul civil face referire la aceasta sintagma atunci cind interzice subiectelor de drept sa deroge, prin conventiile sau actele lor juridice unilaterale, de la legile care intreseaza ordinea publica (art. 11 Cciv).

Ordinea publică, în concepţia clasică, se reducea la ordinea publică politică (organizare statala, aparare si ordine publica, justitie etc.). In prezent însă ordinea publică este o categorie largă ce cuprinde ordinea publică politică, ordinea publică economică, ordinea publică socială (clasificarea este

propusă in doctrina franceza : J. Flour, J.-Luc Aubert, É. Savaux, Droit civil. Les obligations, 1. L´acte juridique, 10e édition, Armand Colin, Paris, 2002, p. 199-218, precum si in doctrina noastra recenta : L. Pop, Tratat de drept civil.

Obligaţiile, vol. II (Contractul), Ed. Universul juridic, 2009, p. 51).

În noţiunea de ordine publică economică sunt incluse : (i) ordinea publică economică de protecţie (dreptul consumului, dreptul muncii) si (ii) ordinea publică economică de direcţie (dreptul concurenţei). Ordinea publică economică este o dimensiune a ordinii publice care are sens doar prin raportare la activitatea profesioniştilor. Într-adevăr, profesioniştii sunt cei care exploatează o întreprindere, adică desfăşoară în mod sistematic activităţi economice. Normele de direcţie (concurenţa) şi normele de protecţie (dreptul consumului şi dreptul muncii) sunt limite ale activităţii profesioniştilor şi ale libertăţii lor de a contracta, întrucât sunt norme care fie le direcţionează activitatea, în aşa fel încât jocul concurenţei să fie onest, fie le interzice anumite libertăţi, în aşa fel încât partea slabă în contractele pe care profesioniştii le încheie, recte consumatorii sau angajaţii, să fie protejaţi de abuzul de putere economică al profesioniştilor. Daca persoana juridica este un paravan pentru incalcari ale legilor ce intereseaza ordinea publica (inclusiv ordinea publica economica, de directie sau de protectie), persoana interesata va putea invoca inaplicabilitatea limitarii raspunderii fondatorilor, membrilor sau asociatilor pentru datoriile persoanei juridice, putind atrage raspunderea acestora pentru datoriile persoanei juridice.

§4. Nulitatea persoanei juridice

1. Cu toata generalitatea formularii legale, cazurile de nulitate, limitativ prevazute de art. 196 alin.1

Cciv, nu sunt general aplicabile. Unele cauze de nulitate nu sunt aplicabile decit in cazul persoanelor

juridice de tip asociativ. Asa sunt, spre exemplu, cazurile de la lit.b), f) si h. Alte cauze de nulitate nu

sunt aplicabile decit persoanelor juridice de drept privat. Spre exemplu, cazul de la lit.d) (“lipseste

autorizatia necesara infiintarii”; acest motiv de nulitate, in mod evident, nu se aplica persoanelor

juridice de drept public, care nu sunt supuse autorizarii).

Intrucit sunt situatii juridice care pot genera disparitia persoanei juridice, cu consecinte importante

nu numai la adresa fondatorilor, dar si la adresa tertilor cu care persoana juridica ar intra in relatii

juridice si, in genere, la adresa intregului circuit civil, cazurile de nulitate a persoanei juridice nu se

pot extinde prin analogie la alte situatii invecinate. Spre exemplu, daca in urna unei actiuni in

declararea simulatiei, actul de infiintare al unei persoane juridice este declarat simulat, rezultanta nu

este identica cu lipsa actului constitutiv, care ar justitifica anularea persoanei juridice. Actul

constitutiv poate fi insa anulat, pe motiv ca simulatia este frauduloasa, ceea ce inseamna lipsa actului

constitutiv. Pe de alta parte, actul constitutiv poate lipsi si in cazul in care el este anulat pentru lipsa

oricareia dintre premisele persoanei juridice (organizare de sine statatoare, patrimoniu propriu, scop

in accord cu legea si cu interesul general).

Nulitatea persoanei juridice de drept public poate fi solicitata in toate situatiile prevazute la art. 196 alin.1, cu exceptia celui prevazut de lit.d). Pentru a fi aplicabil cazul de la lit.a) (“lipseste actul de infiintare”), este necesar ca, fie legea de infiintare sa fie abrogata, declarata neconstitutionala sau inaplicabila pe motiv ca este in contradictie cu dreptul comunitar european sau cu dreptul european al drepturilor omului, fie ca actul normativ inferior legii sa fie anulat in contencios administrativ.

In genere, dispozitiile art. 196 Cciv relative la cauzele de nulitate reproduce cazurile de nulitate ale

unei societati comerciale, cazuri prevazute de art. 56 din Legea societatilor comerciale. Cu toate

acestea, in categoria cauzelor de nulitate se face o distinctie (inexistenta in Legea societatilor

comerciale) intre cazurile de nulitate absoluta si cazurile de nulitate relativa, aceasta din urma avind

un regim juridic diferit doar din perspectiva termenului in care se poate invoca (un an de la data

inregistrarii sau infiintarii persoanei juridice, conform art. 197 alin.1 Cciv) si a persoanelor care o pot

invoca (persoana al carui interes este ocrotit prin dispozitia legala incalcata, conform art. 1248 alin.2

Cciv; nulitatea relativa nu poate fi invocata din oficiu de instanta : art. 1248 alin3 Cciv). In rest,

efectele nulitatii sunt identice, inclusive din perspectiva posibilitatii acoperirii acesteia pina la Solutia

judiciara definitiva asupra nulitatii.

Sunt cazuri de nulitate absoluta :

- cazul in care lipseşte actul de înfiinţare sau nu a fost încheiat în forma autentică în situaţiile anume

prevăzute de lege; de exemplu, in cazul societatilor comerciale, actul constitutiv trebuie incheiat in

forma autentica atunci cind se constituie o societate in nume colectiv sau cind aportul la capitalul

social este un teren; actul constitiv al asociatiei sau al fundatiei trebuie incheiat in forma autentica;

- cazul in care obiectul de activitate este ilicit, contrar ordinii publice ori bunelor moravuri;

- cazul in care lipseşte autorizaţia administrativă necesară pentru înfiinţarea acesteia;

- cazul in care actul de înfiinţare nu prevede denumirea, sediul sau obiectul de activitate;

- cazul in care actul de înfiinţare nu prevede aporturile fondatorilor sau ale asociaţilor ori capitalul social subscris şi vărsat;

- cazul in care s-au încălcat dispoziţiile legale privind patrimoniul iniţial sau capitalul social minim,

subscris şi vărsat;

Sunt cazuri de nulitate relativa toate celelalte cazuri la care nu se refera art. 196 alin.2 ca fiind cazuri de

nulitate absoluta, precum si cazurile in care, prin lege speciala, motivul de nulitate este calificat ca

fiind de nulitate absoluta, adica acelea in care :

- toţi fondatorii sau asociaţii au fost, potrivit legii, incapabili, la data înfiinţării persoanei juridice;

- nu s-a respectat numărul minim de fondatori sau asociaţi prevăzut de lege;

- au fost nesocotite alte dispoziţii legale imperative prevăzute sub sancţiunea nulităţii actului de

înfiinţare a persoanei juridice; prin lege speciala, totusi, nulitatea ar putea fi calificata ca fiind

absoluta.

Nulitatea persoanei juridice, indiferent daca este absoluta sau relativa, poate fi acoperita daca, pina la

inchiderea dezbaterilor in fata primei instante de judecata, cauza de nulitate este inlaturata. Spre

exemplu, actul e infiintare poate fi autentificat, obiectul de activitate, denumirea si sediul pot fi

precizate, obiectul de activitate poate fi pus in accord cu legea, morala si bunele moravuri, se obtine

autorizatia administrative, se completeaza patrimoniul intitial pina la minimul legal etc.

2. O persoana juridica nula este o persoana juridica a carei existenta inceteaza, intrind in lichidare. Constatarea sau declararea nulitatii determina incetarea, fara efect retraoactiv, a persoanei juridice si intrarea acesteaia in lichidare. In cazul persoanelor juridice de tip asociativ, incetarea personalitatii juridice imbraca forma dizolvarii, aceasta fiind prima etapa a procesului, urmata de lichidare. In cazul entitatilor unipersonale cu personalitate juridica nu exista dizolvare.

Persoana juridica nula nu va mai putea incheia acte juridice noi, ci numai actele si operatiunile necesare lichidarii.

Prin hotarirea de constatare sau declarare a nulitatii se numesc si lichidatorii. Numirea se face dintre persoanele care sunt autorizate, in conditiile legii, sa exercite profesia de practician in insolventa. Reprezentantul legal al persoanei juridice este, in perioada lichidarii, lichidatorul. Acesta trebuie inregistrat ca atare in registrele publice in care este inregistrata si persoana juridica, precum si hotarirea de nulitate, pentru opozabilitate fata de terti.

In toate cazurile de nulitate, absoluta sau relativa, legea impune raspunderea fondatorilor sau a asociatilor pentru datoriile persoanei juridice declarate nula. Este o raspundere solidara si nelimitata, pentru persoana juridica. Nimic nu impiedica insa lichidatorul sa acopere datoriile persoanei juridice din fondurile obtinute in urma vinzarii bunurilor sau incasarii creantelor persoanei juridice. Legea instituie o raspundere suplimentara a fondatorilor si asociatilor pentru datoriile persoanei juridice in intentia de a asigura o mai buna procedura de recuperare a prejudiciilor cauzate de nulitate, adica o favoare acordata victimei, si nu o obligatie de a urmari exclusiv fondatorii si asociatii persoanei juridice nule.

3. Constatarea sau declararea nulitatii au efecte doar pentru viitor. Persoana juridica nula inceteaza fara efect retroactiv si intra in lichidare.

Daca nulitatea se constata inca de la momentul infiintarii persoanei juridice si aceasta este supusa autorizarii sau, dupa caz, inregistrarii, atunci autorizarea sau inregistrarea vor putea fi respinse, pe motiv de nulitate. Desigur ca, la fel ca in situatia post-constituire, in care cauzele de nulitate pot fi inlaturate pina la inchiderea dezbaterilor in fata instantei de fond, si in situatia pre-constituire se pot inlatura motivele de nulitate. Persoana insarcinata cu autorizarea sau, dupa caz, cu inregistrarea, va putea da un termen rezonabil fondatorilor pentru a inlatura motivele de nulitate. In caz contrar,

constituirea persoanei juridice va fi respinsa. In acest fel, se evita introducerea in circuitul civil a unei entitati neregulat sau ilegal constituite, cu tot cortegiul de consecinte defavorabile circuitului civil, consecutive constatarii sau declararii nulitatii.

4. Conform art. 199 Cciv, actele juridice ale persoanei juridice nule, anterioare hotarii de nulitate, nu sunt afectate de nulitatea persoanei juridice. Bunurile, drepturile si obligatiile persoanei juridice au putut intra in patrimoniul acesteia in mod legal, intrucit pina la constararea nulitatii sale, persoana juridica a fost legal infiintata. Atita doar ca, dupa constatarea sau declararea nulitatii, bunurile persoanei juridice sunt supuse lichidarii, drepturile acesteia (inclusiv drepturile de creanta) se vor exercita de catre lichidator, iar datoriile vor fi achitate de lichidator din vinzarea bunurilor si incasarea creantelor persanei juridice, precum si prin urmarirea fondatorilor si asociatilor, care vor fi considerati raspunzatori solidar si nelimitat pentru datoriile societatii nule.

Nulitatea persoanei juridice nu poate fi opusa fata de terti, cu exceptia cazului in care acestia cunosteau cauza de nulitate la momentul incheierii actului (fiind, deci, in cunostinta de cauza asupra nulitatii sau chiar de coniventa cu fondatorii, asociatii sau reprezentantii persoanei juridice).

5. Daca o societate comerciala declarata nula continua sa existe in fapt, adica sa exercite un obiect de activitate sau un comert identic ori similar cu cel anterior declararii nulitatii sau un altul, suntem in prezenta unei societati de fapt. O astfel de entitate, suprapusa peste o societate declarata nula care isi pastreaza personalitatea juridica pentru necesitatile dizolvarii si poate fi supusa procedurii falimentului, este o forma de simulatie, urmind a fi tratata ca atare79.

La nevoie, simulatia va putea fi indepartata, printr-o actiune in constatarea simulatiei, si aparenta de societate va fi inlaturata, revenindu-se la matca societatii nule. Dar tertul va putea sa invoce in favoarea sa si actul public, adica societatea de fapt, care nu are personalitate juridica, urmind a-l executa silit pe oricare dintre asociatii societatii de fapt, care va putea fi tinut solidar si nelimitat pentru datoriile generate de societatea de fapt sau va putea provoca, la nevoie, lichidarea patrimoniului entitatii aparente (care nu se confunda cu falimentul).

Societatea de fapt, care este o forma de simulatie, nu trebuie sa fie confundata cu societatea creata de fapt, care este o entitate colectiva creata ca atare si voluntar de asociati, fara personalitate juridica. Dar, in ambele situatii, procedura insolventei este inaplicabila, intrucit cele doua tipuri de entitati colective nu sunt subiecte de drept de sine-statatoare. In alta ordine de idei, atit in cazul societatii de fapt ca urmare a dizolvarii sau a declararii nulitatii societatii, cit si in cazul societatii create de fapt, asociatii pot fi supusi ei insisi procedurii insolventei sau, dupa caz, a falimentului strict sensu, daca se va putea dovedi ca ei sunt comercianti si ca se afla in stare de insolventa.

§5. Capacitatea civilă a persoanei juridice

1. Inceputul capacitatii de folosinta a persoanei juridice se plaseaza la momentul inregistrarii in registrele publice, daca aceasta este supusa inregistrarii in vedere legalei constituiri. Persoanele juridice

79Iata ce constata, in 1936, Curtea de Casatie italiana : « fata de terti, care contracteaza pe temeiul aparentelor, adica asupra declaratiunilor tacite, din care apoi se deduce vinculul social, societatile de fapt exista in virtutea activitatii revelatorii. Nu e necesar, deci, pentru existenta societatii de fapt, proba asupra vointei specifice a asociatilor, indreptata in scopul crearii entitatii. Nimic nu se opune ca asupra unui contract asociativ originar, diferit de societatea comerciala, sa se poata planta o societate neregulata in nume colectiv ». Cas. It. I, 18 martie 1936, in Pandectele Romane pe anul 1937, III, p.68, cit. in C.com.adn.).

nesupuse inregistrarii, dobindesc capacitate juridica de la data actului de infiintare (autoritati, institutii publice), de la data autorizarii sau de la data indeplinirii oricarei alte cerinte prevazute de lege.

2. Entitatea in curs de dobindire a personalitatii juridice beneficiaza de o capacitate de folosinta anticipata. Inca de la data actului de infiintare, aceasta poate dobindi drepturi si poate sa isi asume obligatii, in masura necesara infiintarii sale valabile.

Personalitatea juridica anticipata este o fictiune juridica in baza careia persoana juridica in curs de formare poate incheia actele juridice necesare constituirii sale valabile, de genul contractului de inchiriere pentru sediul social, contractului de deschidere de cont bancar pentru patrimoniul initial sau capitalul social, angajarii de personal administrativ etc. Personalitatea juridica limitata la scopurile constituirii sale, reglementata de art.205 alin.2 Cciv, ii permite entitatii in curs de constituire sa stea in justitie in calitate de persoana juridica in formare, sa primeasca aporturi din partea membrilor sau asociatilor, aporturi care vor deveni, odata cu legala constituire a societatii, proprietatea acesteia etc. Raspunderea pentru datoriile rezultate din actele juridice facute in cursul constituirii apartine fondatorilor, urmind a se consolida in patrimoniul acestora, daca persoana juridica a esuat in a se constitui legal, sau a trece in patrimoniul acesteia, daca a reusit sa se constituie legal. Dupa constituire, aceste acte juridice trec asupra societatii, daca s-a reusit constituirea; in cazul esecului constiturii, ele sunt opozabile doar celor care au incercat si nu au reusit constituirea (pseudo-fondatorii).

3. Actele juridice care sunt incheiate de fondatori in contul entitatii in curs de constituire, dar care nu sunt facute in vederea infiintarii valabile, depasind limitele acesteia, sunt considerate a fi acte ale entitatii in curs de dobindire a personalitatii juridice doar in masura in care au fost preluate de persoana juridica. Pina la data preluarii sau in lipsa preluarii, pentru obligatiile generate de aceste acte raspund, fata de terti, nelimitat si solidar : fondatorii, asociatii, reprezentantii si orice alte persoane care au lucrat in contul entitatii.

Persoana juridica nou creata poate prelua asupra sa aceste acte, dupa infiintarea valabila. Dupa preluare, in mod retroactiv, actele sunt considerate ale persoanei juridice si produc efecte depline. Pina la preluare, aceste acte nu produc efecte depline asupra persoanei juridice nou create, dar produc efecte fata de fondatori, care ramin tinuti responsabili pentru aceste acte pina la preluarea lor de catre persoana juridica. In caz de nepreluare, actele juridice respective “se consolideaza” in persoana fondatorilor, in sensul ca ei ramin parti propriu-zise in acele acte juridice, avind calitatea de debitor fata de tertii cu care au contract in contul persoanei juridice. Ca si un mandatar aparent sau care si-a depasit limiele mandatului, fondatorul ramine parte in contractul incheiat cu tertul, contract ne-ratificat sau nepreluat de persoana juridica. Practic, aceste acte juridice genereaza drepturi si obligatii sub conditie. Ceea ce pentru entitatea in curs de dobindire a personalitatii juridice reprezinta o conditie suspensiva, pentru fondatori reprezinta o conditie rezolutorie. Conditia, un eveniment viitor si incert, este - cumulativ - legala constituire si preluarea acestor acte ale fondatorilor asupra persoanei juridice nou-constituite. Daca personalitatea juridica nu se dobindeste sau preluarea nu este acceptata, atunci actele juridice in cauza nu produc efecte asupra entitatii (cu sau fara personalitae juridica), fata de tertii co-contractanti fiind responsabili fondatorii. De altfel, din art. 210 alin.2 Cciv rezulta ca persoana juridica nou-creata este tinuta de aceste acte juridice in conditiile gestiunii de afaceri : ea le poate prelua sau nu, in totalitate sau in parte. In masura preluarii, actele juridice in cauza devin acte juridice ale persoanei juridice, drepturile si obligatiile generate de acele acte consolidindu-se in patrimoniul persoanei juridice, adica avind efecte depline fata de persoana juridica.

In orice caz, daca persoana juridica nu se constituie, atit actele juridice facute in vederea constituirii, cit si cele facute cu depasirea limitelor normale ale procedurii de constituire, se consolideaza in persoana fondatorului, el devenind parte in aceste contracte si, deci, obligate fata de tertul co-contractant.

4. Legea societatilor comerciale contine reguli aplicabile societatii neregulat constituite care deroga intr-o anumita masura de la normele stabilite in Codul civil. Societatea neregulat constituita beneficiaza de personalitate juridica, insa existenta sa este precara, intrucit, conform art.46-48 LSC, in cazul unor neregularitati constatate inainte de inmatriculare, orice persoana poate cere respingerea inmatricularii daca neregularitatile nu sunt remediate in termenul acordat in acest scop (art.46), iar in cazul neregularitatilor constatate dupa inmatriculare, daca societatea nu ia masuri de regularizare in 8 zile de la data constatatarii neregularitatilor, orice persoana interesata poate cere tribunalului sa oblige organele societatii, sub sanctiunea platii de daune cominatorii, sa le regularizeze (art.48). Asadar, daca exista neregularitati in procesul de constituire a societatii, descoperite inainte de inmatriculare, registrul comertului restituie cererea de inmatriculare petentului, pentru a corecta neregularitatea, in caz contrar respingind cererea de inmatriculare. Daca neregularitatile se descopera dupa inmatriculare (asadar, dupa ce societatea va fi dobindit personalitate juridica), atunci aceste neregularitati pot fi corectate prin intermediul actiunii in regularizare, actiune care se afla, in principal, la indemina organelor societatii si, in subsidiar, la indemina asociatilor. Daca actiunea in regularizare a fost respinsa ori s-a prescris sau daca neregularitatea este grava, atunci societatea este in pericol de nulitate. Dar societatea neregulata poarta raspunderea pentru datoriile societatii si, deci, poate fi supusa procedurii insolventei cita vreme nu a fost declarata nula.

5. Sfârșitul capacităţii de folosinţă este identic cu momentul stingerii personalitatii juridice, adica radierea din registrele publice in care a fost inregistrata, care reprezinta “decesul oficial” al persoanei juridice. Dizolvarea şi lichidarea nu sunt altceva decit proceduri legale de incetare a personalitatii juridice, nefiind in ele insele echivalente cu stingerea acestei personalitati. Nici chiar lichidarea consecutiva declarării nulităţii, nu reprezintă «decesul» oficial al persoanei juridice, ci doar o faza care pregăteste acest „deces” (radierea).

6. Persoana juridica are o capacitate juridica proprie, distincta de cea a fondatorilor sau membrilor, putind fi purtator de drepturi si obligatii proprii. Persoana juridica poate avea chiar drepturi pe care fondatorii sau membrii sai nu le pot avea : o societate comerciala cu participare de capital strain, pentru ca este o societate de nationalitate romana, poate dobindi dreptul de proprietate asupra terenurilor in Romania, in timp se asociatii sai straini - persoane fizice - nu au acest drept.

Persoana juridica participa in nume propriu la raporturile juridice, prin reprezentantii sai legali, putind sta in justitie in calitate de parte in proces pentru recunoasterea drepturilor si obligatiilor sale.

7. Dupa legala constituire, persoana juridica cu scop lucrativ (patrimonial) poate avea orice drepturi si obligatii civile, cu exceptia celor care nu pot apartine decit persoanei fizice.

Scopul unei persoane juridice cu scop patrimonial poate fi derularea oricarei afaceri, adica un scop lucrativ oarecare. Mai mult, in cazul in care in actul constitutiv nu se precizeaza un scop ne-patrimonial, se poate considera ca scopul persoanei juridice este implicit lucrativ. Intr-adevar, din art. 206 alin.2 Cciv rezulta ca scopul ne-patrimonial este exceptia de la regula scopului patrimonial

(lucrativ), din moment ce pentru persoanele juridice cu scop ne-patrimonial se instituie restrictia (limitarea) capacitatii juridice la scopul legal sau statutar al constituirii.

Cu toate acestea, scopul licit, moral si in acord cu interesul general al persoanei juridice este o premisa a existentei sau supravietuirii oricarei persoane juridice si, deci, si a persoanei juridice cu scop lucrativ. Lipsa sau introvertirea acestui scop intr-unul ilegal, imoral sau in dezacord cu interesul general poate neutraliza persoana juridica, inclusiv printr-o actiune in nulitatea persoanei juridice pe care ar putea-o intenta orice persoana interesata, cu consecinta dizolvarii si lichidarii persoanei juridice. Asadar, persoana juridica nu poate incheia cu regularitate acte juridice ne-conforme cu un scop licit, moral si in acord cu interesul general, fara sa isi puna in pericol existenta.

Dar sunt valabile in sine astfel de acte juridice care releva un scop ilicit, imoral sau in dezacord cu interesul general? Din perspectiva specialitatii capacitatii de folosinta, aceste acte juridice sunt teoretic valabile, intrucit nu mai exista o astfel de limitare in cazul persoanelor juridice care isi propun ca scop derularea oricarei afaceri. Dar aceste acte juridice pot, in ele insele, sa fie lovite de nulitate, intrucit releva cauze false sau ilicite, ceea ce inseamna motive de nulitate absoluta a actelor in discutie. Este evident ca actele juridice prin care se deruleaza “afaceri” cum sunt spalarea de bani, finantarea de activitati teroriste, evaziunea fiscala, coruptia, prostitutia, traficul de droguri, concurenta ilicita etc. sunt lovite de nulitate absoluta pentru cauza ilicita sau imorala. Introvertirea scopului persoanei juridice dintr-un scop teoretic in acord cu legea, cu morala si cu interesul general, intr-un in scop in dezacord cu acestea poate, pe de o parte, sa determine neutralizarea sau disparitia persoanei juridice si, pe de alta parte, sa lase actele juridice astfel incheiate fara cauza legala sau morala si, deci, sa determine nulitatea lor absoluta.

8. Scopul lucrativ trebuie, totusi, sa fie concretizat in actul constitutiv al persoanei juridice. Scopul persoanei juridice se poate preciza (concretiza) sub forma unui obiect de activitate care desemnează întreprinderea persoanei juridice, adica activitatile sistematice de productie, comert sau de prestari de servicii pe care persoana juridica le desfăşoară in mod obişnuit si pe riscul sau economic (business as usual). Precizarea scopului lucrativ sub forma unui obiect de activitate este necesara nu pentru a fixa limitele capacitatii juridice a persoanei juridice, ci pentru a nu risca desfiintarea acesteia in urmarea unei actiuni in nulitatea persoanei juridice insasi. Din dispozitiile art. 196 alin.1 lit. e) Cciv rezulta ca, daca din actul de infiintare a persoanei juridice lipseste obiectul de activitate, atunci persoana juridica este lovita de nulitate absoluta. In plus, art. 196 alin.1 lit.c) Cciv dispune ca, in cazul in care obiectul de actitivate al persoanei juridice este ilicit sau contrar ordinii publice ori bunelor moravuri, insasi persoana juridica este nula, urmind a fi dizolvata si lichidata. Asadar, fondatorii persoanei juridice nu isi pot asuma riscul ne-precizarii obiectului de activitate caci, in caz contrar, persoana juridica este in pericol de aneantizare.

Concretizarea scopului lucrativ este si utila, in primul rind, pentru a determina limitele puterilor administratorilor de a angaja persoana juridica in relatiile cu terti. Interesul de a preciza acest scop rezida si in delimitarea afacerilor obisnuite ale persoanei juridice, de cele ne-obisnuite. Legea priveste actele ne-obisnuite ale persoanei juridice in mod restrictiv. Spre exemplu, actele juridice neobisnuite ale unei societati comerciale sunt inopozabile fata de tertii de buna credinta, iar actele neobisnuite ale unei persoane juridice supuse unei proceduri de insolventa sunt declarate anulabile, daca vor fi fost incheiate in perioada de 3 ani anterioara deschiderii procedurii insolventei (asa-numita “perioada suspecta”). Pentru ca sunt neobisnuite, acest gen de acte ale persoanei juridice nu vor putea fi facute decit cu parcurgerea unor formalitati de abilitare a organelor persoanei juridice. Spre exemplu, actele juridice de valoare mare, infiintarea sau desfiintarea unor unitati, schimbarea sediului persoanei juridice etc., nu vor putea fi incheiate valabil decit aca sunt aprobate in prealabil de adunarea generala

a membrilor sau de catre constituientul unic (asociati, actionar, autoritate). Pe de alta parte, concretizarea scopului lucrativ este utila si pentru a delimita afacerile persoanei juridice fata de cele ale concurentei, in interesul de a putea invoca protectia legii in contra unor acte de concurenta neloiala. In fine, in cazul societatilor comerciale, legislatia aplicabila procedurii de inregistrare si autorizare a functionarii acestora impun nu numai precizarea scopului persoanei juridice, ci si incadrarea activitatilor pe care societatea comerciala le preconizeaza pe categorii, dupa tipologia clasificarii activitatilor din economia nationala (codul CAEN).

De altfel, Legea societatilor comerciale impune precizarea activitatilor principale si secundare ale societatii in actul constitutiv sub forma unui obiect de activitate.

Dar obiectul de activitate nu se confunda cu scopul persoanei juridice. Persoana juridica cu scop lucrativ si, mai ales, societatea comerciala, se constituie pentru a face afaceri. Acesta este scopul statutar al persoanei juridice cu scop lucrativ. Obiectul de activitate este o limită statutară (convenţională) a scopului statutar, fara de care persoana juridica ar putea fi supusa unei actiuni in nulitate.

9. Eficienta intreprinderii persoanei juridice poate sa depinda de o serie de acte conexe sau accesorii obiectului de activitate, ori de unele operatiuni ocazionale, chiar cu caracter civil, care nu pot fi, deci, considerate ca fiind exterioare scopului statutar. Asadar, nimic nu impiedica o persoana juridica cu scop lucrativ (si, mai ales, o societate comerciala) sa încheie valabil şi acte conexe, accesorii sau adiacente obiectului de activitate, intrucit sunt necesare îndeplinirii scopului acesteia. Sunt in aceasta situatie, de exemplu : operatiunile de trezorerie in cadrul grupului, fidejusiunile, garantiile reale pentru datorii proprii sau ale unor terti, girurile cambiale, asociatiile in participatie, plasamentul fondurilor proprii in valori mobiliare sau efecte de comert, participarea la constituirea altor societati, actele cu titlu gratuit, cum ar fi donaţiile sau sponsorizările, unele dintre ele fiind obligatorii pentru o buna promovare a societatii sau a produselor sale, împrumuturile în cadrul grupului de societăţi etc. Persoana juridica cu scop lucrativ poate derula, cu titlu ocazional, si alte operatiuni sau afaceri decit cele prevazute in obiectul sau de activitate, atita vreme cit sunt conforme scopului sau statutar. In cazul in care persoana juridica face deja o obisnuinta din derularea acestor operatiuni sau afaceri, ea va avea obligatia de a le include in obiectul sau de activitate, pentru a nu risca, intr-o procedura de insolventa, anularea actelor sau operatiunilor juridice in cauza pentru incalcarea regulii business as usual. Tot cu titlu ocazional, in masura in care acestea vor fi fiind necesare realizarii scopului statutar, persoana juridica va putea incheia si acte juridice civile (ex. : acceptarea unei donatii, incheierea unui act de sponsorizare sau de mecenat etc.). Este evident, insa, ca persoana juridica nu va putea incheia acte esentialmente civile, intrucit, prin definitie, acestea nu pot fi in legatura cu scopul sau statutar de activitate, nu pot servi la realizarea acestuia si sunt rezervate prin lege persoanelor fizice. Sunt acte esentialmente civile : adoptia, testamentul, donatia, casatoria etc. Desi scopul societatii comerciale (sau al altei persoane juridice cu scop lucrativ) este acela de a realiza profituri, ea poate efectua acte cu titltu gratuit si poate beneficia de astfel de acte facute in favoarea sa de catre alte persoane, daca atit unele cit si celelalte sunt in legatura cu scopul statutar si servesc realizarii a acestuia. De exemplu, punerea la dispozitie a sediului social de catre unul dintre asociati ori acceptul dat de societate ca o filiala a sa sa isi stabileasca sediul social intr-un imobil care apartine societatii sunt acte cu titlu gratuit care sunt necesare chiar pentru demararea activitatii societatii. Dar o persoana juridica cu scop lucrativ nu poate avea ca obiect principal ori exclusiv savirsirea de acte cu titlu gratuit, acestea fiind, in principiu, de domeniul asociatiilor si fundatiilor.

10. Din art. 196 alin.1 lit.c) si, respectiv, lit.e) Cciv rezulta ca lipsa din actul constitutiv a obiectului de activitate sau caracterul sau ilicit, imoral sau contrar bunelor moravuri poate determina nulitatea persoanei juridice. Aceste dispozitii sunt similare cu cele prevazute de art. 56 lit.c) si, respectiv, f) din Legea societatilor comerciale. Pentru aceste motive, societatea comerciala insasi poate fi supusa unei actiuni in nulitate. Dar lipsa obiectului de activitate sau caracterul sau ilicit, imoral sau contrar bunelor moravuri nu afecteaza in sine valabilitatea actelor juridice incheiate de societate. Dimpotriva, intrucit obiectul de activitate nu este o veritabila restrictie a capacitatii de folosinta a persoanei juridice cu scop lucrativ, transgresarea sa nu duce, de regula, la nulitatea actelor juridice astfel incheiate. Un argument legal in acest sens ne este oferit de Legea societatilor comerciale, mai precis de dispozitiile art.55 alin.1 si art.78 din aceasta lege. Depăşirea limitelor fixate de obiectul de activitate printr-un act încheiat de un administrator este opozabilă societăţii, care este ţinută de acest act, in conditiile art. 55 (pentru societatile pe actiuni si societatile cu raspundere limitata) sau in conditiile art. 78 (pentru societatile in nume colectiv). Intr-adevar, “in raporturile cu tertii, societatea este angajata prin actele organelor sale, chiar daca aceste acte depasesc obiectul de activitate al societatii”, cu conditia ca tertii co-contractanti sa fie de buna credinta. Regula din art. 55 alin. (1) din Legea societatilor comerciale nu se aplica şi faţă de terţii de rea-credinţă, care ştiau că sunt depăşite limitele obiectului de activitate. La fel, in conditiile art. 78 din Legea societatilor comercile, depăşirea limitelor operaţiunilor obişnuite ale societatii printr-un act juridic face necesara interventia asociaţilor, pentru a decide prin hotărâre a adunării generale daca sunt de accord sa incheie actul sau nu. Avind in vedere esenta acestor doua texte legale (care, de altfel, transpun in dreptul nostru Directiva a I din 1968, denumita si “directiva publicitatii”(pt. amanunte, a se vedea Gh. Piperea, Societati

comerciale, piata de capital, acquis comunitar, All Beck, 2005, p. 59-62), se poate afirma ca, de fapt, limitele conventionale ale capacitatii societatii prezinta interes mai ales pentru a determina limitele puterilor administratorilor de a angaja societatea. Precizarea scopului statutar sub forma unui obiect de activitate constituie mai mult o masura de protectie a patrimoniului social fata de actiuni abuzive ale administratorilor decit o restrictie a capacitatii de folosinta, mai ales ca o modificare statutara in sensul largirii obiectului social de activitate este oricind posibila.

Din calificarea obiectului de activitate ca fiind afacerea preconizata de societate, putem retine urmatoarea serie de consecinte : (i) actele juridice neobisnuite, adica acelea care depasesc limitele intreprinderii societatii, sunt recunoscute ca fiind valabile si opozabile societatii, daca tertul co-contractant a fost de buna credinta; (ii) actele juridice neobisnuite se socotesc nule, daca tertul co-contractant cunostea ca organele societatii au depasit limitele obiectului de activitate, adica faptul ca au incalcat regula business as usual; (iii) actele juridice neobisnuite, dar ocazionale, sunt recunoscute ca fiind valabile daca au legatura cu obiectul de activitate si se incadreaza scopului statutar de activitate; (iv) actele juridice neobisnuite incheiate de societate in cei trei ani anteriori deschiderii procedurii insolventei (adica, in asa-numita perioada suspecta) pot fi invalidate printr-o actiune in reintregirea patrimoniului debitorului formulata de administratorul judiciar sau de lichidator, in vederea asigurarii indestularii comune a creditorilor din bunurile sau valorile externalizate prin actele juridice neobisnuite; daca aceste acte juridice neobisnuite sunt incheiate de debitor dupa deschiderea procedurii insolventei fara acordul prealabil al judecatorului sindic sau al comitetului creditorilor, ele vor fi declarate nule (pentru amanunte in legatura cu actiunea in reintregirea patrimoniului unui debitor aflat in

insolventa, a se vedea Gh. Piperea, Insolventa: legea, regulile, realitatea, Bucuresti, 2008, Editura Wolters Kluwer, p. 537-553).

11. Spre deosebire de persoana fizica, care poate beneficia de toate drepturile si isi poate asuma toate obligatiile inca de la nastere (iar in unele situatii, potrivit principiului infans conceptus pro nato habetur quotiens de comodis eius agitur, chiar inainte de nastere), avind, deci, o capacitate de folosinta nelimitata, persoana juridica are o capacitate de folosinta limitata : ea nu poate avea decit acele drepturi si nu-si

poate asuma decit acele obligatii care nu sunt rezervate prin lege persoanelor fizice. Persoanele juridice cu scop ne-patrimonial nu pot avea decit acele drepturi si obligatii care corespund scopului lor statutar de activitate. Orice act juridic care incalca aceste limite este lovit de nulitate. In teoria dreptului civil, aceasta regula este denumita principiul specialitatii capacitatii de folosinta a persoanei juridice si incalcarea sa este analizata ca un caz de nulitate absoluta a actului juridic civil (a se vedea,

pentru amanunte, A.Pop, Gh.Beleiu, Drept civil. Teoria generala a dreptului civil, Universitatea Bucuresti, 1980, p.362-365;

T.Pop, Drept civil. Teoria generala, Ed.Lumina lex, 1993, p.188; G.Boroi, Drept civil. Teoria generala, Ed.All, 1997, p.183). Persoana juridica nu are o vointa organica proprie si, de aceea, nu poate avea o capacitate de folosinta nelimitata. Nu intra sub incidenta principiului specialitatii capacitatii de folosinta faptele juridice (stricto sensu) si operatiunile materiale si nici drepturile si obligatiile civile care au ca izvor legea. ”Nulitatea” acestora, dealtfel, nici nu poate fi conceputa. 12. Fata de reglementarea anterioara (art. 34-35 din fostul Decret nr.31/1954 privind persoanele fizice si persoanele juridice), Codul civil elimina limitarea generica a capacitatii juridice a persoanei juridice la scopul sau statutar, pastrind aceasta limitare exclusiv pentru cazul persoanelor juridice fara scop lucrativ. Actele juridice incheiate de persoana juridica in domeniile rezervate prin lege persoanelor fizice precum si, in cazul persoanelor juridice fara scop patrimonial, actele juridice care exced scopului legal sau statutar pentru care s-au constituit, sunt lovite de nulitate absoluta. Asociatiile si fundatiile pot, conform art. 48 din OG nr.26/2000 privind asociatiile si fundatiile, sa deruleze activitati economice directe sau sa isi constituie societati comerciale, veniturile ce ar putea rezulta fiind orientate tot catre realizarea scopului legal sau statutar al organizatiei, in caz contrar actele juridice aferente acestor activitati fiind lovite de nulitate. 13. Persoanele juridice aflate în dizolvare sau lichidare nu mai pot incheia acte juridice noi, ci numai acte juridice orientate catre scopul singerii personalitatii juridice a societatii. Suspendarea activitatii unei societati comerciale, mentionata in registrul comertului, este un caz de auto-limitare a capacitatii juridice a societatii, care continua sa existe, dar care nu mai functioneaza (temporar). Suspendarea activitatii societatii nu poate dura mai mult de 3 ani de la notificarea acesteia la Registrul comertului si la organele fiscale; depasirea acestui termen maxim atrage dizolvarea judecatoreasca a societatii si radierea sa. 14. Unele acte juridice sau activitati sunt permise numai anumitor forme de societate comerciala. Spre exemplu, actiuni sau obligatiuni pot emite doar societatile pe actiuni; societatea cu un singur asociat se organizeaza doar ca societate cu raspundere limitata ; o societate comerciala cu asociat unic nu poate avea ca asociat unic o alta societate cu raspundere limitata alcatuita dintr-o singura persoana. 15. Pe linga drepturile si obligatiile cu continut patrimonial la care s-a facut referire, persoana juridica poate avea si drepturi cu continut nepatrimonial, inerente personalitatii sale juridice, drepturi proprii si distincte de cele ale asociatilor : dreptul la o reputatie integra, dreptul de dispune de propria imagine si de a se opune utilizarii abuzive a acesteia, dreptul de a obtine reparatia unui prejudiciu moral, dreptul la raspuns prin presa, precum si drepturi complexe, de natura drepturilor de proprietate intelectuala, care contin si drepturi patrimoniale si drepturi nepatrimoniale. Incalcarea acestor drepturi da persoanei juridice o actiune in daune, materiale sau morale, pentru angajarea raspunderii civile delictuale a autorului faptei ilicite, dar si dreptul la celelalte mijloace de aparare a drepturilor inerente personalitatii, la care se refera art. 257 Cciv.

16. Prin legi speciale se stabilesc unele activităţi care nu sunt permise liberei iniţiative decit in conditii

restrictive consfiintite in autorizatii sau licente de operare (productia si comercializarea de armament,

producita de medicamente, activitatile de explorare si exploatare a rezervelor din minerit si energie

etc.), precum si activităţile ce se constituie în monopol al statului sau al unei anumite categorii de

persoane juridice (bănci, societăţi de asigurări, societăţi de intermediere financiară, avocaţi,

practicieni în insolvenţă, notari, executori etc.). Aceste activitati trebuie autorizate de organele

competente, inainte de a incepe derularea lor. Autorizarea acestor activitati este, de regula, prealabila

constituirii. Cind legislatia speciala impune o asemenea autorizare prealabila, in lipsa autorizarii

persoana juridica nu se poate constitui. Spre exemplu, in cazul activitatilor bancare, al celor de

asigurari sau al celor aferente pietei de capital, este necesara o autorizare prealabila din partea unei

autoritati de supraveghere si control (BNR, CSA, CNVM). In cazul asociatiilor sau cluburilor

sportive este necesara o autorizatie din partea ministerului de resort. In cazul organismelor de

gestiune colectiva a drepturilor de autor este necesar un aviz prealabil din partea Oficiul Roman

pentru drepturi de autor (ORDA). In cazul societatilor de avocati cu personalitate juridica sau al

societatilor de practicieni in insolventa este necesara o prealabila autorizare din partea organelor

profesiei pentru oricare dintre asociati, ca membri definitivi ai acelei profesii. Pe de alta parte, in

anumite situatii de incalcare a legislatiei sau de reducere a capitalurilor proprii sub limitele minime,

aceste autorizatii pot fi suspendate sau retrase. Dizolvarea persoanei juridice reprezinta, implicit, o

retragere a autoriatiei de derulare a activitatii. In toate aceste situatii, dreptul de a derula aceste

activitati pentru care legea impune autorizarea din parte organelor competente se naste sau subzista

doar in cazul in care exista (inca) autorizatia.

Actele si operatiunile incheiate de persoanele juridice care nu au autorizatie pentru activitatile

presupuse de acele acte sau operatiuni sunt nule. Doar persoanele juridice autorizate pot derula acele

activitati, nu si alte persoane. Suntem in prezenta unui drept privativ, in virtutea caruia pot fi reprimate

orice acte sau tentative de uzurpare din partea tertilor, drept similar celui pe care il confera

titularitatea fondului de comert (pentru aceasta notiune, a se vedea Octavian Capatina, Dreptul

concurentei comerciale. Partea generala, Bucuresti, Editura Lumina Lex, editia a II-a, 1998, p.232). Nu este

vorba doar de concurenta neloiala sau de o uzurpare a fondului de comert al persoanei juridice

autorizate, ci si un motiv de nulitate a actelor, la care se pot adauga alte sanctiuni aplicabile

persoanelor vinovate, sanctiuni patrimoniale, contraventionale sau penale.

Textul art. 207 Cciv nu se refera la autorizarea constituirii persoanei juridice de drept privat

(prevazuta la art. 194 alin.1 litb) Cciv), ci la autorizarea activitatilor speciale pe care persoana juridica

isi propune sa le deruleze. De aici concluzia ca o persoana juridica poate fi autorizata sa se constituie,

dar nu si sa deruleze activitatile preconizate si care cad sub incidenta dispozitiiilor speciale legale care

permit aceste activitati numai cu autorizatie emisa de organele competente.

In orice caz, actele si operatiunile facute de fondatori in vederea constituirii persoanei juridice nu cad

sub incidenta acestui text, ci a art.205 alin.3-4 Cciv.

Intrucit impune nulitatea absoluta a actelor si operatiunilor efectuate fara autorizatie, art. 207 alin.2

Cciv stabileste o incapacitate speciala de folosinta a persoanei juridice, incapacitate care reprezinta o limitare

a capacitatii juridice a acesteia. Limitarea are in vedere chiar si persoanele juridice de drept privat cu

scop patrimonial (pentru care art. 206 Cciv nu mai stabileste ca limita a capacitatii juridice scopul

statutar al persoanei juridice).

Operatiunile la care se refera art. 207 alin.2 Cciv – si care sunt lovite si ele de nulitate, alaturi de

actele juridice – nu sunt fapte juridice, ci acte preparatorii sau acte de executare a actelor juridice.

Altfel, dispozitia legala nu ar avea sens, intrucit nu se poate concepe „nulitatea” faptelor juridice.

Persoanele care vor fi facut aceste acte sau operatiuni in lipsa autorizatiilor vor raspunde nelimitat si

solidar pentru prejudiciile cauzate. Prejudiciile se pot regasi fie in patrimoniul persoanei juridice

insasi, dar si in patrimoniul tertilor co-contractanti sau chiar al persoanelor juridice care sunt

autorizate sa exercite acele activitati si care sunt, prin acele acte sau operatiuni, concurati ilegal de

persoana juridica ne-autorizata. Si acesti din urma terti, ca si orice alta persoana interesata, pot ataca

actul cu actiune in nulitate absoluta. In caz de constatare a nulitatii, repunerea in situtatia anterioara

presupune restituirea prestatiilor, dar la aceasta se pot adauga si alte potentiale despagubiri. Alaturi

de constatarea nulitatii, organele competente (instanta, autoritate de supraveghere si control,

autoritatile din domeniul concurentei sau al protectiei consumatorului etc.) pot aplica si alte

sanctiuni, de genul sanctiunilor contraventionale sau penale. De exemplu, persoana juridica ce

produce alcool fara autorizatie („la negru”) poate fi sanctionata contraventional sau penal si poate fi

supusa unei actiuni judiciare in nulitate, cu consecinta dizolvarii, pentru exerctiul unei activitati fara

autorizatie. Similar, exercitiul unei profesii pentru care cel in cauza nu este autorizat poate fi supus

aceluiasi gen de sanctiuni.

Autorizatiile administrative prevazute de Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalităţilor de

înregistrare şi funcţionare a comercianţilor nu se refera la dreptul de a derula afacerea preconizata, ci

la functionarea conforma a comerciantilor. Aceste autorizatii sunt emise in vederea certificarii

conformitatii locatiei, dimensiunii, organizarii, logisticii si personalului cu cerintele sanitare, sanitar-

veterinare, de protectie contra incendiilor si de protectie a mediului. Conformitatea cu aceste cerinte

este verificata si, ulterior, certificata sau invalidata, de autoritatile competente (reunite in „Biroul

unic” de la registrul comertului). Lipsa conformitatii poate fi remediata, insa nerespectarea

termenelor legale pentru remediere determina dizolvarea de drept a persoanelor juridice –

comercianti si, dupa caz, radierea din registrul comertului a celorlalti comercianti.

Lipsa conformitatii (constatata prin refuzul de emitere sau prin retragerea autorizatiei administrative)

nu este, insa, un motiv de nulitate absoluta a actelor juridice incheiate de persoana juridica lipsita de

autorizatie administrativa, intrucit : (i) Legea nr.359/2004 este o norma speciala derogatorie de la

Codul civil; (ii) Legea nr.359/2004 nu stabileste o incapacitate speciala de folosinta, ci o cerinta de

conformare.

Cnsecinţa lipsei de conformitate este răspunderea contravenţională a persoanei juridice - comerciant

şi a organelor sale, la care se pot adauga şi unele consecinţe de ordin fiscal, întrucât sumele cheltuite

în astfel de operaţiuni efectuate în lipsa sau în afara autorizaţiei administrative pot fi declarate drept

cheltuieli nedeductibile, cu consecinţa majorării impozitului pe profit.

17. De regula, o persoana juridica in curs de formare primeste liberalitati de la fondatori, in vederea legalei constituiri. Spre exemplu, fondatorii ii pot pune la dispozitie spatii in care sa isi stableasca –

temporar sau definitiv – sediul, printr-un comodat. La fel, bunurile mobile, logistica sau personalul necesar startului activitatii.

Dar persoana juridica poate primi liberalitati nu numai pentru valabila constituire, ci si in cursul functionarii sale. In mod evident, liberalitati pot primi persoanele juridice fara scop patrimonial (scopul acestora fiind, uneori, chiar dependent de liberalitati – cotizatii ale membrilor, contributia initiala a fondatorilor, donatii, sponsorizari, mecenat, voluntariat – intrucit scopul lor filantropic nu se poate atinge decit cu conditia perfectarii acestor acte juridice), dar si persoanele juridice de drept public.

In principiu, cu exceptarile aratate mai sus, pot primi liberalitati si societatile comerciale sau celelalte persoane juridice cu scop lucrativ.

§6. Funcţionarea persoanei juridice

1. Vointa persoanei juridice legal constituita este o vointa juridica. Aceasta este : (i) fie intentia calificata prin scopul de a genera, prin acte juridice, drepturi si obligatii, (ii) fie intentia prezumata de a deveni parte in raporturile juridice de raspundere pentru prejudicii rezultate din « fapta » proprie (raspunderea pentru culpa) sau din riscul de activitate (raspunderea obiectiva). Vointa juridica a persoanei juridice se exprima, in actele juridice, prin organele sale de administrare. Daca sunt in limitele puterilor ce le-au fost incredintate, aceste acte juridice sunt considerate actele persoanei juridice insasi. Faptele juridice, licite sau ilicite, generatoare de raspundere civila, ale organelor de administrare, sunt faptele persoanei juridice insasi si obliga insasi persoana juridica, dar numai dacă ele au legătură cu atribuţiile sau cu scopul funcţiilor încredinţate.

2. Organele de administrare ale persoanei juridice sunt acele persoane fizice sau juridice care, prin lege, act de constituire sau statut, au fost desemnati sa actioneze, in raporturile cu tertii, individual sau colectiv, in numele si pe seama persoanei juridice.

Se observa ca, spre deosebire de reglementarea anterioara (fostul Decret nr.31/1954), cei ce exprima vointa persoanei juridice sunt denumiti in Codul civil “organe de administrare”, si nu “organe”. Codul civil foloseste insa si :

(i) o sintagma mai larga decit cea din art. 209, respectiv, pe cea “organe de conducere şi administrare” ale persoanei juridice, la care se refera art. 212 Cciv; aceasta sintagma include si cenzorii, alaturi de administratori, directori si manageri, precum si administratorii provizorii, care suplinesc sau inlocuiesc temporar administratorii deplini;

(ii) notiunea de “organe”, la care se refera, spre exemplu, art. 216 Cciv (relativ la nulitatea actelor emise de organele persoanei juridice) si art. 220 Cciv (relativ la raspunderea organelor persoanei juridice); notiune de “organ” nu mai are intelesul traditional, de persoana care exprima vointa persoanei juridice, ci intelesul de element la structurii de organizare si functionare a persoanei juridice, cu atributii de decizie, de control sau deliberative (cenzorii si adunarile generale, alaturi de aceeasi administratori, directori si manageri).

Este cert, insa, ca reglementarile din Codul civil relative la vointa persoanei juridice au in vedere doar elementele din structura functionala a persoanei juridice imputernicite cu atributii de decizie si de executie, dar nu si organele deliberative ale persoanei juridice de tip asociativ si nici organele de control si supraveghere, intrucit in aceste din urma organe nu se formeaza si nu se exprima vointa persoanei juridice, ci se stabilesc liniile directoare si strategice ale acesteia sau se exercita controlul, direct sau indirect, si supravegherea membrilor persoanei juridice asupra “executivilor” acesteia.

Adunarile generale ale membrilor persoanelor juridice de tip asociativ, spre exemplu, nu sunt organe executive, ci organe deliberative, iar cenzorii nu sunt organe de decizie, ci organe de control. Dispozitiile din Codul civil relative la organizarea si functionarea organelor deliberative sau de control ale persoanei juridice li se aplica doar cu titlu de drept comun, intrucit acestea sunt reglementate prin legi speciale.

3. Raporturile dintre persoana juridica si cei care compun organele de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului. Intrucit legea vorbeste de analogie, inseamna ca nu suntem in prezenta unor raporturi juridice de mandat propriu-zis, ci a unor raporturi jurdice analoage, similare mandatului. Pe de alta parte, prin lege, statut sau prin actul de infiintare se poate decide ca aceste raporturi juridice sa fie incadrate in alte tipare juridice. Spre exemplu, organul de administrare poate fi, in raport de persoana juridica, un salariat sau un prestator de servicii. Mandatul organelor de administrare poate sa se grefeze pe un contract de munca sau pe un alt raport juridic asimilat. In plus, in cazul in care organele de administrare sunt colective, legea sau actul constitutiv al persoanei juridice poate impune o separare de atributii in interiorul acestor organe colective : unii membri pot sa aiba atributii de reprezentare legala, altii atributii restrinse la gestiunea interna a persoanei juridice, iar altii, atributii de control si supraveghere a executivilor persoanei juridice. Spre exemplu, administratorii societatilor comerciale nu au, toti, calitatea de organe de administrare, in sensul art. 209 Cciv. Conform art. 71 si art. 142 din Legea societatilor comerciale, reprezentantul legal al societatii poate fi un administrator; dar reprezentanti legali pot fi si mai multi administratori, lucrind impreuna, precum si una sau mai multe persoane care nu au calitatea de administrator; directorul societatii poate fi, dupa caz, un administrator executiv al societatii (acesta este desemnat dintre membri consilului de administratie), un administrator delegat al societatii (un tert de consiliul de administratie, caruia consiliul i-a delegate o parte din atributiile sale) sau un membru al directoratului (in sistemul dualist, in care nu exista administratori, ci doar membri ai directoratului si membri ai consiliului de supraveghere). In societatea unipersoanala, asociatul unic este, de regula, si reprezentantul legal al societatii.

Oricum, mandatul de administrator de societate comerciala nu este un mandat exclusiv contractual, ci si unul legal.

Intrucit art. 209 Cciv dispune ca organele de administrare actioneaza “in numele si pe seama” persoanei juridice, inseamna ca este aplicabil, prin analogie, regimul juridic al mandatului cu reprezentare (deplin), dar nu si cel al diferitelor forme de mandat fara reprezentare (comision, consignatie, expeditie) si nici regimul juridic al varietatilor de mandat (intermediere, agentie).

4. Desi ne-am fi putut astepta ca, cel putin in parte, dispozitiile din Cartea a III-a (“Despre bunuri”), Titlul V (“Administrarea bunurilor altuia”), art 792-857, sa se aplice si raporturilor juridice dintre persoana juridica si organele sale de administrare, se observa ca art. 209 Cciv face referire la mandat, de unde excluderea, cel putin aparenta, a reglementarii referitoare la administrarea bunurilor. Nu numai denumirea noii institutii (“administrarea” bunurilor) ne-ar fi putut conduce la o astfel de concluzie, ci si faptul ca administratorul de bunuri exercita, practic, acelasi gen de atributii ca si organul de administrare al persoanei juridice : administreaza, gestioneaza, pune in valoare bunurile altei persoane, bunuri privite inclusiv ca universalitate (patrimoniu), exercitind drepturi si asumindu-si obligatii in numele si pe seama proprietarului bunurilor. Optiunea legiuitorului a ramas, insa, cea traditionala, prezenta si in vechea reglementare (art. 34-36 din fostul Decret nr.31/1954), dupa care raporturile juridice dintre organele de administrare si persoana juridica sunt asimilate mandatului.

Sintagma ”in numele si pe seama” persoanei juridice, precum si trimiterea, prin analogie, la regulile mandatului, face din organele persoanei juridice mandatari ai acesteia. Dar, ca sa existe un mandatar (sau o persoana asimilata juridic, prin analogie, mandatarului) trebuie sa existe si un mandant. De aici ar rezulta ca persoana juridica este mandant pentru organele sale de administrare. Daca ar fi asa, ar insemna ca persoana juridica ar putea sa actioneze si direct in relatiile cu tertii. Intr-adevar, incheierea de acte juridice prin mandatar este exceptia, in timp ce incheierea de acte juridice in mod direct si nemijlocit este regula ; cel putin, asa este in cazul persoanelor fizice. In mod normal, o persoana capabila din punct de vedere juridic incheie acte juridice fara intermedierea unui « mandatar ». Dar persoana juridica este o forma de organizare, si nu o entitate organica, cu vointa intrinseca. Pentru simplul fapt ca nu exista decit in varianta sa juridica (personalitatea morala (juridica) este o pura tehnica

juridica ; a se vedea : G.Goubeaux, Personalite morale, droit de personnes et droit de biens, in “Etudes dedies a R.Roblot”,

L.G.D.J., 1984, p.199 ; personalitatea juridica este o fictiune, si nu o realitate ; a se vedea : Ioan Deleanu, op.cit., p.438), vointa persoanei juridice nu se poate manifesta decit prin reprezentant. Ca o realitate juridica, si nu materiala (fizica), ca mijloc de organizare a unei colectivitati sau a unui patrimoniu in vederea producerii de efecte juridice, persoana juridica nu are o vointa organica proprie. In orice caz, persoana juridica nu este un organism, ci o forma, o abstractiune, care nu are vointa organica proprie, ci o vointa juridica. De aceea, mai potrivita ar fi fost trimiterea la textele din Codul civil relativa la administrarea bunurilor sau, dupa caz, la reprezentarea in contracte. Conform art. 1295 Cciv, puterea de a reprezenta poate rezulta fie din lege, fie dintr-un act juridic, fie dintr-o hotarire judecatoreasca, iar art. 1296 Cciv dispune ca un contract incheiat de reprezentant, in limitele imputernicirii, in numele reprezentatului, produce efecte direct intre reprezentat si cealalta parte contractanta.

5. Organele de administrare ale persoanei juridice aflate in proces de lichidare sunt lichidatorii. O persoana juridica aflata in procedura insolventei este reprezentata legal de organele de administrare ale persoanei juridice, daca acesteia nu i s-a ridicat dreptul de administrare. Nu este vorba de organele de administrare in functie la data deschiderii procedurii insolventei, ci de administratorul special, adica de persoana desemnata de membrii persoanei juridice – debitor sa reprezinte debitorul in procedura. In lipsa desemnarii administratorului special, debitorul este reprezentat, in ce priveste drepturile sale procesuale cu caracter exorbitant (cele pe care le poate exercita in contra sau in lipsa administratorului judiciar sau a lichidatorului), de organele statutare de administrare sau de un curator numit de instanta. In orice caz, organul de administrare, administratorul special sau curatorul sunt supusi supravegherii administrarorului judiciar. Actele juridice neobisnuite (adica acelea care nu pot fi considerate curente) sunt nule, daca nu sunt aprobate in prealabil de comitetul creditorilor sau de judecatorul-sindic. Daca debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare sau daca debitorul este faliment, administratorul judiciar sau, respectiv, lichidatorul au atributia de a conduce activitatea debitorului, deci ei sunt organele de administrare ale persoanei juridice - debitor.

6. Conform art. 209 alin.1, persoana juridica isi exercita drepturile si isi indeplineste obligatiile prin

organele sale de administrare, de la data constituirii lor. Pluralul folosit de lege demonstreaza ca textul

se refera nu la data constituirii persoanei juridice, ci la data constituirii organelor de administrare. De

aici rezulta ca textul preconizeaza existenta unei persoane juridice fara organe de administrare.

Concluzia este intarita de faptul ca art. 210 Cciv se refera la lipsa organelor de administrare. Cum

persoana juridica este o forma de organizare si nu o entitate organica dotata cu vointa intrinseca,

trebuie ca alte persoane sa exprime, totusi, vointa persoanei juridice in perioada in care nu exista inca

sau nu mai exista organe de administrare. Art. 210 Cciv opteaza pentru fondatori sau pentru

persoanele fizice sau juridice desemnate « in acest scop », adica, acela de a exercita temporar,

provizoriu, functia de organ de administrare al persoanei juridice. Pe de alta parte, una dintre

premisele personalitatii juridice este organizarea de sine statatoare. Inexistenta – originara sau

survenita – a organelor de administrare a persoanei juridice poate sa ridice problema inexistentei sau

disparitiei organizarii de sine statatoare, cu consecinta neutralizarii personalitatii juridice. In cazul

persoanelor juridice de drept public, organele de administrare sunt, de regula, singurele elemente din

structura organizatorica a acestora, dar lipsa organelor persoanei juridice de drept public este putin

probabila. In cazul persoanelor juridice instrumentalizate de fondatori (spre exemplu, societati –

vehicul special din cadrul grupului de societati), clonarea organelor de administrare ale fondatorilor

cu organele de administrare ale persoanei juridice – vehicul special este nu numai posibila, ci chiar

frecventa in practica, iar o astfel de dedublare echivaleaza cu lipsa organelor de administrare ale

persoanei juridice – vehicul special. In orice caz, persoanele juridice de tip asociativ nu au in

structura lor organica si functionala doar organe de administrare, ci si organe deliberative (cum ar fi

adunarea generala a asociatilor) si organe de control si supraveghere (cum ar fi consiliul de

supraveghere in societatile pe actiuni care au adoptat sistemul dualist de administrare sau cenzorii ori

auditorii interni). Asadar, nu in toate cazurile organele de administrare epuizeaza sfera notiunii de

organizare de sine statatoare si, de aceea, lipsa organelor de administrare nu echivaleaza cu lipsa

organizarii de sine statatoare. Este evident ca, in practica, in cazul persoanelor juridice de drept

privat, al caror act constitutiv este supus, in mod invariabil, autorizarii, lipsa organelor de

administrare din actul constitutiv duce la imposibilitatea autorizarii si, deci, la imposibilitatea

constituirii persoanei juridice. Dar exista, totusi, persoane juridice care nu sunt supuse autorizarii sau

care nu sunt obligate sa isi desemneze organe de administrare, acestea fiind suplinite de membrii sau

asociati. Cazul cel mai frecvent in practica este cel al societatii comerciale unipersonale care, de

regula, nu are organ deliberativ si nici administrator, decizia concentrindu-se la nivelul asociatului

unic.

In consecinta dispozitiilor art. 209 si 210 Cciv, putem admite ca drepturile si obligatiile persoanei

juridice care nu are inca sau nu mai are organe de administrare se exercita si, respectiv, se

indeplinesc, de fondatorii persoanei juridice sau de persoanele fizice sau juridice desemnate in acest

scop. Ei pot fi calificati drept organe provizorii de administrare. In unele cazuri, insasi legea dispune

ca, in lipsa de organe de administrare, acestea sunt suplinite de membrii persoanei juridice. Spre

exemplu, in materie de contract de societate, art. 1913 alin.3 Cciv prezuma ca, in lipsa de

administratori, asociatii au mandat tacit reciproc de a administra afacerile societatii, unul pentru altul,

dar in interesul societatii. Textul este aplicabil si societatii cu personalitate juridica. De altfel, actele

juridice ale entitatii aflate in curs de dobindire a personalitatii juridice se incheie prin fondatori,

urmind ca acestea sa se consolideze in persoana fondatorilor, in caz de esec al constituirii, sau sa

treaca in patrimoniul persoanei juridice care s-a constituit (reguli prevazute de art. 205 Cciv relative

la personalitatea juridica anticipata).

Regula dupa care, pina la data constituirii organelor de administrare, drepturile se exercita si

obligatiile sunt asumate prin fondatori sau persoanele desemnate in acest scop, este valabila si in

cazul in care au fost constituite organele de administrare, dar acestea nu mai exista. Daca toti

administratorii isi pierd calitatea, din varii motive, atunci persoana juridica va fi reprezentata de

fondatori sau de persoanele desemnate in acest sens. In societatile cu sau fara personalitate juridica,

aceste “persoane desemnate” sunt prezumate a fi asociatii, oricare dintre ei.

7. Actele juridice incheiate de fondatori sau de persoanelor desemnate, pentru infiintarea persoanei

juridice, dar cu depasirea puterilor conferite, precum si actele incheiate de alte persoane

nedesemnate, obliga persoana juridica doar in conditiile gestiunii de afaceri. Aceste acte pot fi

preluate sau nu de persoana juridica. In caz de ne-preluare sau daca persoana juridica nu se

infiinteaza, cel care contracteaza pentru persoana juridica ramine personal obligat fata de terti. Prin

contractul cu tertul, totusi, acesta poate fi exonerat de raspundere.

In ipoteza unei gestiuni de afaceri, geratul trebuie sa existe la data gestiunii. Gestiunea de afaceri este

similara mandatului. Cu exceptia faptului ca nu pre-exista o vointa expresa de reprezentare a

geratului de catre gerant, raporturile dintre acestia sunt similare mandatului, mai ales ca actele juridice

incheiate de gerat in numele gerantului pot fi ratificate de gerat. Or, textul legal se refera si la

entitatea aflata in curs de dobindire a personalitatii juridice, si nu numai la o persoana juridica

contituita, dar care nu are inca sau nu mai are organe de administrare. In acest caz am putea spune ca

regulile de la gestiunea de afaceri se aplica prin asemanare, si nu pentru ca am fi in prezenta unei

reale gestiuni de afaceri.

8. Nu pot fi membri ai organelor de administrare persoanele incapabile, cei decazuti din dreptul de a

fi intr-o astfel de pozitie intrucit sunt lipsiti de onorabilitate (de exemplu, cei la care se refera art. 6

din Legea societatilor comerciale si care nu pot fi fondatori sau administrator de societati intrucit au

fost condamnati penal pentru infractiuni economice sau au determinat voluntar falimentul unei

persoane juridice), precum si cei declarati incompatibili prin lege (de exemplu, demnitarii la care se

refera Legea nr. 161/2003, titlul IV, avocatii sau notarii) sau prin actul de constituire.

Capacitatea deplina de exercitiu a persoanei fizice ce urmeaza sa faca parte din organele de

administrare ale persoanei juridice se justifica, in principal, prin faptul ca acesta incheie atat acte de

administrare si conservare a bunurilor din patrimoniul persoanei juridice, cat si acte de dispozitie cu

privire la acestea. In privinta organelor de control, capacitatea de exercitiu deplina a persoanelor care

fac parte din aceste organe este necesara intrucit ele controleaza si supravegheaza organele de

administrare. O persoana lipsita de capacitate de exercitiu sau cu capacitate de exercitiu restransa nu

ar putea, de aceea, sa exercite astfel de functii. Sunt incapabili (lipsiti de capacitatea de exercitiu, adica

de a face acte juridice in nume propriu), minorii sub 14 ani si interzisii judecatoreste. Tot incapabili,

in sensul art. 211 Cciv, sunt si cei cu capacitatea de exercitiu restrinsa, caci acestia nu pot face acte de

dispozitie decat cu incuviintarea reprezentantului legal si cu autorizarea prealabila a autoritatii

tutelare, ceea ce este de neconceput in cazul unor persoane juridice, care incheie o multitudine de

acte juridice.

In privinta persoanelor juridice care ar urma sa faca parte din organele de administrare sau de control ale unei alte persoane juridice nu se pune problema incapacitatii, incompabilitatii sau a lipsei de onorabilitate. Persoana juridica legal constituita are capacitate juridica. Ea nu poate fi subiectul unei norme legale ce impune o incompatibilitate si este onorabila in sine. Cazurile in care insasi capacitatea juridica a persoanei juridice este limitata (persoanele juridice non-profit nu pot fi membri

in organele de administrare sau control daca acest gen de activitate nu este prevazut in actul lor constitutiv ; persoanele juridice supuse unei masuri preventive penale sau chiar sanctionate cu pedeapsa penala complementara a suspendarii activitatii sau a dizolvarii) opresc, totusi, persoana juridica de la exercitiul unei asemenea functii, dar nu pentru ca am fi in prezenta unei incompatibilitati, incapacitati sau ne-onorabilitati, ci a unei limitari a capacitatii juridice.

Actul juridic incheiat de persoanele incapabile, neonorabile sau incompatibile, ca organe de administrare ale persoanei juridice, este anulabil doar daca s-a produs o vatamare si nu pentru simplul fapt al incapacitatii, incompatibilitatii sau al lipsei de onorabilitate.

Intrebarea pe care textul legal o suscita este : cine poate invoca vatamarea, persoana juridica insasi sau co-contractantul, victima a vatamarii? Codul civil stabileste principiul dupa care nulitatea relativa poate fi invocata doar de persoana ale carei interese ii sunt protejate de normele legale ce stabilesc sanctiunea nulitatii relative. In cazul analizat este vorba de normele cu privire la aceste restrictii. In aceasta situatie pot fi atit co-contractantii persoanei juridice, cit si persoana juridica insasi, precum si membrii acestia care nu au determinat numirea in functie, in ciuda acestor restrictii. In mod evident, nu vor putea invoca aceasta nulitate cei care nu pot proba o vatamare si nici cei care au determinat numirea ilegala (in acest caz, ar insemna sa se admita a se invoca propria turpitudine, ceea ce incalca principiile nulitatii).

Pe de alta parte, desemnarea in functie, cu incalcarea acestor restrictii este, cel putin in cazul persoanelor juridice de drept privat, al caror act constitutiv este supus autorizarii, practic imposibila, intrucit in instanta sau la registrul comertului s-ar refuza autorizarea si, implicit, inregistrarea pentru acest motiv. Desigur ca, neexistind un registru public al sanctiunilor penale de natura celor care atrag lipsa de onorabilitate si ne-existind un sistem transparent de incompatibilitati, numirile facute cu incalcarea acestor restrictii ar putea trece neobservate, mai ales in cazul operatorilor economici de stat (dar si al altor persoane juridice de drept public), unde se numesc, uneori, demnitari sau functionari publici in functia de organe de administrare sau de control si care s-ar putea afla in stare de incompatibilitate sau de lipsa de onorabilitate ne-descoperite.

Regulile relative la incapacitate si la incompatibilitate se refera si la persoanele care exercita functii de control, spre exemplu, la membri in consiliul de administratie al unei societati pe actiuni care a ales sistemul unitar de administrare, membri care nu au atributii executive, membrii in consiliul de supraveghere (sistemul dualist), la cenzori si la auditori.

9. Pentru a desemna purtatorii vointei juridice a entitatii cu personalitate juridica pe care o denumim, indeobste, persoana juridica, art. 212 Cciv se refera la “organele de conducere si administrare”, desi art. 209 Cciv se refera la “organele de administrare” ale aceleiasi persoane juridice, Nu exista, desigur, o diferenta semnificativa intre cele doua sintagme legale. Totusi, interpretind textul legal in sensul in care sa se aplice, si nu in sensul in care sa nu se aplice, am putea concluziona ca art. 212 Cciv se refera la organele de conducere ale persoanei juridice, altele decit organele de administrare (incluzind, spre exemplu, cenzorii), sau la organele de conducere care suplinesc sau inlocuiesc organele de administrare (incluzind, spre exemplu, persoanele care provizoriu exercita vointa persoanei juridice, in lipsa sau in locul organelor de administrare). Astfel de situatii pot fi decelate in cazul persoanelor juridice de tip non-asociativ (societati unipersonale, regii autonome) si in cazul persoanelor juridice de drept public, precum si in societatile mici, familiale sau profesionale, in care nu se desemneaza administratori. Organele de conducere in aceste cazuri nu sunt administratori, deci nu pot fi denumite organe de administrare. In societatea unipersonala, asociatul unic cumuleaza calitatea de administrator cu cea de asociat (dar, in acest caz, nu mai vorbim de organe colegiale de conducere, ci de organ unipersonal de conducere). In societatile mici, fara administratori, conducerea

se exercita fie in mod individual de fiecare asociat, care este prezumat ca actioneaza in numele si pe seama persoanei juridice dar si in numele celorlalti, fie in mod colectiv, intr-o adunare generala, mai mult sau mai putin formala.

10. Daca organele de administrare ale persoanei juridice sunt entitati colective si in actul constitutiv nu s-a decis ca fiecare dintre membri sa poata actiona separat, atunci deciziile si hotaririle acestor organe colegiale de conducere se supun regulilor relative la conducerea si administrarea colectiva. In baza principiului majoritatii, aceste decizii sau hotariri sunt obligatorii si pentru cei care nu au luat parte la deliberare sau au votat impotriva, cu conditia ca aceste hotariri sau decizii sa fi fost luate in conditiile legii, actului de constituire sau statutului persoanei juridice. Desigur ca nu se pune problema majoritatii in cazul in care organul de administrare al persoanei juridice este unipersonal (administrator unic, director, conducator ale persoanei juridice etc.).

Deciziile si hotaririle organelor colegiale de administrare si conducere sunt valabile si opozabile, inclusiv membrilor persoanei juridice, din momentul trecerii lor in registrul de sedinte si deliberari. Daca au ca efect modificarea actelor constitutive ale persoanei juridice, pentru valabilitate si opozabilitate fata de terti, aceste decizii sau hotariri trebuie inregistrate in registre publice (registrul comertului, registrul de asociatii si fundatii etc.).

Fata de terti, aceste hotariri sau decizii au efecte de la data publicarii lor, in afara de cazurile in care persoana juridica face dovada ca tertii le-au cunoscut pe alta cale (spre exemplu, prin comunicare sau infatisare, ori prin publicare pe internet). Publicarea poate insemna inregistrarea in registre publice, publicarea pe paginile de internet ale persoanei juridice sau ale organismelor ori autoritatilor de control si supraveghere, in ziare de larga raspindire etc.

Principiul obligativitatii hotaririlor si deciziilor organelor de administrare se refera atit la membrii organelor colegiale de administrare, cit si la membrii persoanei juridice. Cu toate acestea, daca exista motive de nulitate absoluta, aceste acte pot fi atacate in justitie de membri persoanei juridice. pe de alta parte, in societatile pe actiuni, deciziile si hotaririle organelor de conducere ai administrare pot fi anulate de adunarea generala a asociatilor. Mai mult chiar, o hotarire a adunarii generale a asociatilor care refuza sa cenzureze o astfel de hotarire sau decizie, considerata ilegala sau nestatutara, poate fi atacata, la rindul sau, cu actiune in anulare sau nulitate, mai ales in cazul in care o astfel de decizie duce la modificarea actului constitutiv.

11. In cazul persoanelor juridice cu mai multi membri, precum si in cazul persoanelor juridice de drept public, organele “de conducere si de administrare” sunt persoanele cu putere de decizie in structura functionala a persoanei juridice. Adunarile generale ale membrilor entitatilor de tip asociativ nu sunt organe “de conducere si administrare”, ci organe deliberative, unde sunt controlati administratorii si se stabileste strategia activitatii persoanei juridice, pe baza propunerilor administratorilor. Adunarile generale nu formeaza si nu exprima vointa persoanei juridice, ci vointa membrilor persoanei juridice. Vointa si interesele persoanei juridice se exprima si, respectiv, se urmaresc, de organele de administrare. De aceea, dispozitiile art. 212 Cciv nu sunt aplicabile actelor (hotaririlor) organelor deliberative ale persoanei juridice. Putem, totusi, sa consideram, ca art. 212 Cciv se aplica si in cazul societatii un singur asociat, in cazul careia, de regula, asociatul cumuleaza si calitatea de administrator al societatii

12. Modul de lucru al organelor colegiale de administrare este colectiv si organizat. Astfel : (i) exista un presedinte si doi sau mai multi membri ordinari; (ii) sedintele sunt periodice; in cazul societatilor comerciale pe actiuni, sedintele sunt trimestriale; (iii) convocarea se face, de regula, de presedintele

organului colegial; (iv) secretariatul sedintelor este in responabilitatea presedintelui; (v) la sedinte pot fi invitati si directorii sau, dupa caz, membrii directoratul; la fel, pot fi invitati auditorii interni, directorii de specialitate sau reprezentantul salariatilor; (vi) regulile dupa care se desfasoara sedintele sunt stabilite, in principal, prin statut sau prin regulamentul de ordine interioara; unele chestiuni care intereseaza actionarii sau tertii sunt reglementate chiar in lege. In schimb, modul de lucru al directorilor este, de regula, individual. In mod exceptional, directoratul (intr-o societate pe actiuni care a ales sstemul dualist de administrare) poate fi obligat sa lucreze si in colectiv. Daca directoratul este constituit din mai mult de doua persoane, exista chiar si un presedinte al directoratului.

13. Organele de administrare ale persoanei juridice au obligatia de fidelitate fata de aceasta, fiind tinute sa actioneze permanent in interesul persoanei juridice ca un bonus pater familias, cu prudenta si diligenta cerute unui bun proprietar. Desi nu sunt proprietarii bunurilor din patrimoniul persoanei juridice, organele de administrare ale persoani juridice sunt tinute sa se comporte ca si cind ar fi. Ceea ce impune textul este nu o proprietate indirecta a organelor de administrare asupra bunurilor din patrimoniul persoanei juridice, ci o raspundere agravata a acestora pentru toate eventualele prejudicii aduse persoanei juridice de modul in care sunt gestionate afacerile sau activitatile non-profit ale acesteia. Riscul presupus de intreprinderea persoanei juridice este, practic, riscul asumat de membrii organelor de administrare. Membrii acestor organe trebuie sa fie profesionisti ai riscului. Ei nu pot incheia acte juridice sau nu se pot antrena in afaceri cu persoana juridica daca interesele lor personale (sau interesele unor terti) sunt in conflict cu interesele persoanei juridice. In cazul în care îşi încalcă obligaţia de loialitate, organul de administrare nu numai ca raspunde patrimonial pentru acoperirea prejudiciului cauzat, dar el se expune si unor sancţiuni penale, precum si revocarii din functie. Neobservarea ori deturnarea interesului societatii comerciale, spre exemplu, provoaca raspunderea patrimoniala sau penala a administratorului mai ales in cazul in care societatea este in insolventa.

14. Textul art. 213 Cciv transpune in planul generic al obligatiilor organelor de administrare ale persoanei juridice obligatia de fidelitate care era déjà impusa, in dreptul nostru, administratorilor de societati comerciale. Asa cum rezulta din art. 1441 din Legea societatilor comerciale, membrii consiliului de administratie isi vor exercita mandatul cu prudenta si diligenta unui bun proprietar, in interesul societatii (care este persoana juridica). Asadar, administratorul societatii comerciale – si, prin extrapolarea permisa de art. 213 Cciv, organul de administrare al persoanei juridice – are obligaţia esentiala de a urmări interesul persoanei juridice. Administratorul isi va exercita functia (asimilata cu mandatul) cu loialitate si nu va divulga informatiile confidentiale si secretele comerciale ale societatii, atit in timpul mandatului, cit si dupa expirarea acestuia (art.1441 alin.4-5 LSC, regula aplicabila, de asemenea, si directorilor si membrilor in consiliul de supraveghere).

15. Dar obligatia de prudenta si diligenta nu este incalcata daca in momentul luarii unei decizii de afaceri administratorul este in mod rezonabil indreptatit sa considere ca actioneaza in interesul societatii si pe baza unor informatii adecvate. Aceasta exonerare de raspundere se aplica administratorilor, directorilor (art. 152 din Legea societatilor comerciale), membrilor directoratului (art. 1532 alin.6), precum si membrilor consiliului de supraveghere (1538 alin.3), dar si, in mod generic, tuturor organelor de administrare ale persoanei juridice, rin extrapolarea pe care o permite art. 213 Cciv. Legea nu oferă decât protecţie contra neglijenţei şi fraudei organelor de administrare. Acţionarii – si, prin extrapolare, membrii tuturor persoanelor juridice – nu sunt apăraţi de riscurile

inerente ale afacerilor persoanei juridice. Într-adevăr, regula discernământului în afaceri (business judjement rule, ii exonereaza de raspundere pe membrii consiliului de administratie daca esecul sau prejudicul nu sunt consecintele incompetentei sau fraudei. Insuccesul unei afaceri nu este, neapărat, consecinţa unei actiuni sau judecăţi neglijente ori frauduloase a organelor de administrare ale persoanei juridice. In orice afacere, riscul inerent poate transforma deciziile luate cu bună-credinţă în eşecuri. Daca discernământul organelor de administrare nu este afectat de o miză personală, iar membrii acestor organe sunt informaţi corespunzător în legătură cu natura afacerii şi sunt convinşi că hotărârile sunt luate în interesul persoanei juridice, atunci ei sunt exonerati de raspundere. Testul “bussines judgement rule” presupune ca deciziile luate cu celeritate, pe baza unor informatii rezonabile, nu atrag raspunderea organelor de administrare, oricat de mare ar fi prejudiciul suferit de persoana juridica. Testul “bussines judgement rule” este, de fapt, varianta americana, atenuata, a regulii bonus pater familias.

16. Membrii organelor de administrare ale persoanei juridice au, in mod individual, obligatia de a

prezerva liniile de demarcatie juridica intre patrimoniul persoanei juridice si propriile patrimonii si de

a asigura delimitarea precisa intre acestea. In caz contrar ei ar crea o confuzie de patrimonii care ar

atenta la insasi fiinta persoanei juridice.

Ca si in cazul in care separatia de patrimonii este incalcata de fondatorii, membrii sau asociatii

persoanei juridice, si in cazul in care membrii organelor de administrare incalca separatia de

patrimonii, se ajunge la o confuzie de patrimonii, cu consecinta raspunderii directe si personale a celui

care a creat confuzia de patrimonii, in detrimentul separatiei de patrimonii, raspundere care se

angajeaza pentru datoriile persoanei juridice. De altfel, de regula, membrul dominant al persoanei

juridice (actionarul majoritar sau unic, de exemplu) intruneste si calitatea de administrator unic sau

de membru dominant de iure sau de facto al organelor de administrare ale persoanei juridice, din

aceasta pozitie putind fi tentat sa incalce aceste linii de demarcatie juridica sau sa le faca fictive.

Asadar, membrii organelor de administrare ai persoanei juridice vor putea fi urmariti de creditorii

persoanei juridice ca si cind acestia ar fi creditorii personali ai membrilor organelor de administrare ai

persoanei juridice. Daca insasi persoana juridica devine fictiva (falsa) in urmarea confuziei de

patrimonii, toate datoriile persoanei juridice, de natura contractuala sau delictuala, vor putea fi

considerate datorii personale ale membrului organelor de administrare care a determinat confuzia de

patrimonii. Practic, in aceasta situatie, afacerea sau activitatea non-profit a persoanei juridice este

deturnata intr-o afacere a membrului organelor de administrare ale persoanei juridice, culpabil de

incalcarea separatiei de patrimonii. Acest membru este beneficiarul real al afacerii, ceea ce poate

atrage consecinte penale (spre exemplu, pentru spalare de bani sau finantare de activitati teroriste

sub masca unor persoane juridice), dar si consecinte patrimoniale sau nepatrimoniale (cel in cauza va

putea fi considerat drept comerciant de facto si, in aceasta “calitate”, va putea fi supus unei proceduri

simplificate de faliment, cu consecinta lichidarii patrimoniului personal, dar si a excluderii din relatiile

de afaceri, cu titlu de decadere din dreptul de a mai fi fondator sau conducator de persoane juridice).

Daca, totusi, confuzia de patrimonii nu releva o persoana juridica falsa in intregime, ci numai partial,

adica doar in raport de contractantii sau victimele prejudiciilor generate de incalcarea ocazionala a

separatiei de patrimonii, atunci, dupa optiunea persoanei de buna credinta interesata, se va putea

antrena raspunderea persoanei juridice, alaturi sau in solidar cu membrul organelor de administrare

culpabil de incalcarea separatiei de patrimonii sau raspunderea acestuia din urma, calitatea de subiect

de drept a persoanei juridice folosita ca paravan pentru afacerile acestuia fiind inopozabila (art. 193

alin.2 Cciv).

17. In virtutea obligatiei de pastrare a separatiei de patrimonii, membrii organelor de administrare ale

persoanei juridice nu pot folosi in profitul ori in interesul lor personal sau al unor terti bunurile

persoanei juridice. Este o reflectare in planul generic, al persoanei juridice, reglementata de Codul

civil, a unor reguli sau solutii aplicabile in materie de societati comerciale. Fata de reglementarea din

Legea societatilor comerciale a acestei interdictii, Codul civil introduce, insa, o noutate : alaturi de

bunuri, sunt incluse in sfera interdictiei si informatiile pe care membrii organelor de administrare le-ar

dobindi in exercitiul functiei lor. Aceste informatii, de altfel, mai ales in societatile comerciale,

inseamna bunuri, ele avind valoare intrinseca. Dar Codul civil omite sa se refere la creditul persoanei

juridice. In Legea societatilor comerciale, folosirea bunurilor sau a creditului societatii nu numai ca

este interzisa, dar este considerata chiar infractiune. Desigur ca, fiind vorba de o interdictie, ea nu se

poate extinde prin analogie. Asadar, folosirea in interes personal sau al unui tert a creditului

persoanei juridice, alta decit o societate comerciala, nu este interzisa de textul art. 214 Cciv, desi o

astfel de folosire ar putea veni in conflict cu obligatia de fidelitate (de urmarire a interesului

persoanei juridice) sau ar putea cadea sub incidenta art. 215 Cciv relativ la contrarietatea de interese.

In orice caz, incriminarea din Legea societatilor comerciale a acestei fapte de abuz de bunurile sau de

creditul societatii nu se poate extinde la toate persoanele juridice, intrucit s-ar incalca principiul

legalitatii incriminarii.

Prin exceptie, folosirea bunurilor persoanei juridice sau a informatiilor pe care membrii organelor de

administrare le obtin in exerctiul functiei lor poate fi expres autorizata de catre cei care i-au numit

(constituentul, fondatorii, membrii majoritari ai persoanei juridice etc.). Intrucit acordul de folosire

este dat “de cei care i-au numit”, inseamna ca acei membri ai persoanei juridice care nu au numit

membrii organelor de administrare pot contesta acest accord, fie in adunarile generale, pe

considerente de oportunitate, fie in justitie, pe considerente de legalitate.

In mod evident, interdictia nu se refera decit la folosirea bunurilor sau a informatiilor in interes

personal sau in interesul unor terti, nu si la folosirea acestor bunuri sau informatii in interesul insasi

al persoanei juridice. Spre exemplu, logistica persoanei juridice (spatii de birouri, masini, tehnica de

calcul, retele de comunicatii), informatiile relative persoana juridica sau la activitatea sa (cele folosite

pe reclama, de exemplu), nu sunt folosite de membrii persoanei juridice in interes personal, ci in

interesul persoanei juridice. Pe de alta parte, este evident ca, daca un conducator de institutie publica

foloseste, spre exemplu, un elicopter din dotarea institutiei pentru deplasari in interes personal sau

electoral, atunci interdictia este pe deplina aplicabila.

18. Din art. 214 alin.1 Cciv rezulta ca obligatia de asigurare a separatiei de patrimonii ii are in vedere

pe membrii organelor de administrare, priviti in mod individual, intrucit textul legal nu se refera la

organele de administrare, ci la membrii acestora. Se poate ridica problema de a sti daca exista o astfel

de obligatie si la nivelul colectivitatii organelor de administrare, mai précis daca membrii acestei

colectivitati, in mod solidar, sunt datori sa asigure separatia de patrimonii in raport de patrimoniul

personal, dar si in raport de patrimoniul celorlalti membri ai organelor de administrare. Asadar, au

toti ceilalti membri obligatia solidara de a interveni pentru a opri confuzia patrimoniului persoanei

juridice cu patrimoniul unuia dintre ei, care isi aproprie prin incalcarea separatiei de patrimonii

bunurile si informatiile persoanei juridice? Raspunsul afirmativ poate fi fundament pe obligatia de

fidelitate fata de perspana juridica. Este evident ca nu e in interesul persoanei juridice sa se confunde

patrimoniul sau cu al unuia dintre membrii organului sau de administrare. De aceea, toti ceilalti

membri ai organului de administrare sunt datori, in mod colectiv, sa se opuna la confuziunea de

patrimonii. In caz de omisiune, ei sunt responsabili alaturi de acel membru al organului de

administrare care a creat confuziunea, in aceleasi coordonate cu acesta.

19. Actele juridice in care este parte persoana juridica si in care un membru al organelor de administrare sau o persoana apropiata acestuia (sot, ruda apropiata, afin) are un interes, sunt anulabile, cu conditia intrunirii a trei conditii cumulative: (i) actele juridice sa se fi incheiat in frauda intereselor persoanei juridice; (ii) actele juridice sa se fi incheiat de un membru interesat al persoanei juridice; (iii) tertul co-contractant sa fi cunoscut sau fi avut obligatia de cunoaste faptul ca membrul persoanei juridice care a incheiat actele juridice in numele si pe seama persoanei juridice este interesat si ca actul juridic fraudeaza interesele persoanei juridice.

In privinta primei conditii, este de precizat ca nu este vorba de o simpla contrarietate de interese, asa cum ar indica denumirea marginala a art. 215 Cciv, ci de un conflict de interese care se ridica la nivelul de gravitate al fraudei la adresa intereselor persoanei juridice.

Daca actul juridic a fost incheiat in numele si pe seama persoanei juridice de un alt membru al organelor de administrare decit membrul interesat, atunci actul juridic in cauza nu este anulabil. Cu toate acestea, ne putem intreba daca nu cumva un membru al organelor de conducere care il substituie pe cel interesat in incheirea actului este dependent (sau insuficient de independent) in asemenea masura de cel interesat incit sa nu poata urmari cu prioritate interesul persoanei juridice, in dauna interesului colegului sau, interesat in incheierea actului. Un director general, contractant in nume propriu, cu societatea comerciala pe care o conduce, nu va avea in directorul general-adjunct un partener de negociere a contractului, ci un subordonat care il va substitui in mod formal, doar pentru a salva aparentele. Un astfel de act ar putea fi simulat. Pentru a rezista unei actiuni in anulare, un astfel de act ar trebui sa releve conditii contractuale aplicate directorului general la acelasi nivel de severitate cu cele practicate in mod curent pe piata (pret, dobinda, termene de plata, conditii favorabile sau facilitate, clauze de neraspundere etc.).

In privinta celei de-a treia conditii, observam ca sanctiunea intervine doar in cazul in care tertul este participant la frauda, cunoscind sau trebuind sa cunoasca faptul ca actul juridic se incheie in frauda intereselor persoanei juridice, cu o persoana interesata. Sanctiunea nu este aplicabila si in cazul tertului de buna credinta, ceea ce inseamna ca frauda organului de administrare ar putea ramine nesanctionata in acest caz.

Dincolo de limitele stricte ale sanctiunii pentru contrarietatea de interese, este evident ca actele juridice care sunt incheiate in frauda intereselor persoanei juridice releva incalcarea obligatiei de fidelitate pe care organul de administrare o are fata de persoana juridica. Interesul prioritar al persoanei juridice este ignorant sau pus in umbra de interesul personal al organului de administrare si, de aceea, sanctiunea care ar trebui sa intervina ar trebuie sa fie nulitatea absoluta pentru lipsa de cauza sau cauza ilicita.

20. Considerind interesul persoanei juridice drept cauza (scopul) actului juridic incheiat de organul de administrare, ar urma ca acest act juridic, încheiat cu nerespectarea interesului persoanei juridice, sa fie sanctionat cu nulitatea absolută, dat fiind că un astfel de act este lipsit de cauză. Deoarece organele de administrare nu incheie in nume propriu actele juridice ce tin de activitatea persoanei juridice, ci pe seama persoanei juridice, el fiind asimilat unui mandatar, inseamna ca scopul acestor operatiuni il reprezinta satisfacerea intereselor persoanei juridice. Cand acest scop al actului juridic nu exista, este fals, ilicit sau imoral, sua atunci cind interesul persoanei juridice este deturnat in interesul propriu al organului de administrare ori incalcat, actul juridic astfel incheiat este nul. Codul civil analizeaza cauza actului juridic civil ca o conditie de valabilitate a acestuia. Cauza reprezinta scopul urmarit de partile actului juridic la incheierea acestuia (cauza finalis), mai precis motivul determinant al incheierii actului juridic, care se refera fie la insusirile unei prestatii, fie la calitatile unei persoane, cand e vorba de un contract cu caracter intuitu personae. Spre deosebire de scopul imediat (cauza proxima) al obligatiei, care este general si tipic pentru diferitele categorii de acte juridice, scopul mediat (cauza remota), adica motivul determinant al incheierii contractului, este concret si variabil, in functie de interesele partilor actului juridic civil. Obligatia fara cauza sau fondata pe o cauza falsa, ilicita sau imorala este nula. Cauza este nelicita cand este prohibita de legi, cand este contrara bunelor moravuri si ordinii publice ; nu se poate deroga prin conventii sau dispozitii particulare de la legile care intereseaza ordinea publica si bunele moravuri. Ori de cate ori, cu toate aparentele unei legaturi obligationale, judecatorul va constata, dintr-o analiza a finalitatii (scopului) actului juridic, ca debitorul (in cazul analizat, persoana juridica) s-a obligat fara cauza, fara scop, obligatia va fi privata de efecte juridice. In doctrina interbelica s-a observat ca unele hotarari ale adunarilor generale ale actionarilor societatilor comerciale respecta prescriptiile legale sau statutare, dar sunt in vadita contradictie cu interesele sociale, fiind impuse, spre exemplu, de administratorii care controleaza, prin voturile lor sau prin influenta asupra actionarilor, adunarile generale si fiind orientate in acest fel catre ratificarea unor acte sau operatiuni si, mai mult, catre refuzul actionarii in raspundere a administratorilor, desi acestia vor fi actionat contrar intereselor sociale, in interes propriu. S-a admis ca astfel de decizii sunt nule, apelandu-se pentru aceasta solutie, prin analogie, la teoria deturnarii de putere din dreptul administrativ (G. Galasescu-Pyk, Aplicarea excesului de putere in materie de societati anonime, Revista de drept comercial

1934, p.588, citat in Codul comercial comentat, Ministerul Justitiei 1946, reeditat de Ed. Tribuna, Craiova, 1995, nota 6

de sub art.230 C.com.). Conform acestei teorii, puterea pe care o are o autoritate administrativa trebuie sa fie utilizata in vederea scopului pentru care i-a fost conferita. Daca puterea nu este utilizata in acest scop, legea nu mai este respectata in spiritul ei. Aceeasi este situatia si in cazul in care votul in adunarea generala a fost deturnat de la menirea sa esentiala. Daca nu s-au urmarit interesele societatii, decizia nu mai respecta scopul voit de legiuitor si ea poate fi anulata, cu consecinta ca nulitatea pentru lipsa, falsitatea sau ilicietatea unui act juridic incheiat de administrator incalcand interesul social nu poate fi acoperita nici macar prin confirmarea operatiunii in adunarea generala. Intrucat conventia este valabila chiar si cind cauza nu este expresa, cauza fiind prezumata pana la proba contrarie, inseamna ca cel ce are interes sa rastoarne aceasta prezumtie trebuie sa faca dovada incalcarii sau deturnarii interesului social, adica a nelegalitatii sau imoralitatii cauzei. Conform regulilor regimului juridic al nulitatii absolute, oricine are interes, poate invoca nulitatea absoluta. Dar acest interes trebuie sa fie legal proteguit pentru a putea fi aparat, nascut si actual. Din acest punct de vedere, interesul, ca element al actiunii civile, nu trebuie confundat cu interesul persoanei juridice. Instanta, in fata unei actiuni in constatarea nulitatii absolute a unui act juridic incheiat de organul de administrare cu incalcarea interesului persoanei juridice are sarcina dificila de a stabili si circumscrie acest interes, pentru a putea trece la constatarea nulitatii pentru cauza ilicita a actului juridic. In esenta, definirea interesului persoanei juridice ofera si solutia la problema existentei, legalitatii si moralitatii cauzei actului juridic. In societatile comerciale cotate, in care gradul de dispersie a actiunilor este ridicat, actionarii sunt mai mult investitori in actiuni decit asociati. In plus, in general,

in societatile comerciale moderne, mai ales in societatile pe actiuni mari, sunt interesati ca firma sa fie rentabila actionarii, creditorii sociali (banci, obligatari, alti investitori in valori mobiliare emise de societate, furnizori, achizitori), salariatii, statul si comunitatile locale, intrucat fiecare dintre acestia, intr-o masura mai mica sau mai mare, au facut o investitie ireversibila (fie si partial) in firma. Aceste persoane sunt denumite, in teoria guvernarii corporatiste, actionari indirecti (stakeholders, intr-o oarecare opozitie cu shareholders, adica cei care impart in mod indirect versus cei care impart in mod direct riscul intreprinderii soceitatii). Administrarea si conducerea societatilor comerciale reprezinta structura organizatorica prin care societatea reprezinta si serveste interesele investitorilor. In principiu, interesul social este circumscris la nivelul asociatilor (actionarilor), acesta manifestandu-se in adunarea generala. Cum hotaririle in AGA se iau cu votul majoritatii, inseamna ca, in linii esentiale, interesul societatii este interesul actionarului majoritar. Principiul majoritatii nu trebuie, insa, folosit de actionarii care controleaza societatea pentru a-i expropria pe actionarii minoritari de actiunile lor ori pentru a le crea prejudicii, de unde concluzia caracterului mult mai complex al notiunii de “interes al societatii”, care trebuie inteles in sensul de interes colectiv al actionarilor (shareholders) si al actionarilor indirecti (stakeholders).

21. In cazul in care organele de administrare ale persoanei juridice sunt colegiale (sunt compuse din 2 sau mai multe persoane), acel membru al organelor de conducere care se afla interesat personal la incheierea actului juridic cu persoana juridica va trebui sa anunte interesul sau, adica sa instiinteze persoana juridica de acest interes personal si sa se abtina de la orice deliberare in legatura cu acel act. In caz contrar, el va fi obligat sa suporte daunele cauzate persoanei juridice, daca fara votul sau nu s-ar fi obtinut majoritatea ceruta (pentru decizia de incheia actul juridic). Daca tertul a incheiat actul juridic cunoscind contrarietatea de interese si potentialul de frauda in dauna intereselor persoanei juridice, actul juridic va putea fi anulat, pagubele urmand a fi suportate de membrul interesat al organului colegial de conducere care a votat pentru luarea deciziei de a semna actul, desi era in pozitie de contrarietate de interese. Aceste pagube sunt cele rezultate din repunerea in situatia anterioara (restituirea prestatiilor). Aceeasi solutie ar urma sa fie aplicabila si in cazul in care se va fi constatat nulitatea absoluta pentru cauza ilicita. In caz de respingere a actiunii in nulitate, precum si in cazul in care tertul co-contractant este de buna credinta, pagubele de suportat de membrul culpabil al organelor de administrare vor fi cele rezultate din executarea sau continuarea contractului.

22. Reglementarea contrarietatii de interese din art. 215 Cciv este similara cu reglementarea din art. 1441 din Legea societatilor comerciale. Daca in Codul civil, insa, se prevede sanctiunea (nulitatea relativa), in Legea societatilor comerciale nu se prevede nicio sanctiune. In aplicarea teoriei cauzei actului juridic, se poate considera ca, in caz de conflict de interese, actul juridic incheiat in asemenea conditii este nul absolute. In orice caz, trebuie sa fie vorba de contrarietate de interese si nu de aparente conflicte sau contrarietati de interese. Spre exemplu, daca un manager se imprumuta de la banca pentru a completa necesarul de lichiditati sau de garantii ale societatii, faptul ca societatea ii garanteaza cu bunuri proprii aceste imprumuturi nu inseamna conflicte de interese ci, dimpotriva, comuniune de interese. Este evident, insa, ca imprumutul in interes personal al managerului nu poate fi garantat cu bunuri ale societatii fara riscul de nulitate.

§7. Nulitatea actelor emise de organele persoanei juridice

1. Hotaririle sau deciziile contrare legii sau statutelor pot fi atacate in justitie de oricare din membrii organelor de conducere sau de administrare ale persoanei juridice care nu au participat la deliberare

sau au votat impotriva luarii deciziei sau hotaririi (art. 216 alin.1 Cciv). Se observa ca textul nu precizeaza la ce hotariri sau decizii se refera. Corelind dispozitia alin.1 cu denumirea marginala a art. 216 Cciv, rezulta ca pot fi atacate in justitie de catre membrii organelor de conducere sau de administrare ai persoanei juridice hotaririle sau deciziile oricarui organ al persoanei juridice, adica :

(i) deciziile si hotaririle organelor colegiale de administrare ale persoanei juridice;

(ii) deciziile cenzorilor (acestia sunt si ei organe de conducere, asa cum rezulta, indirect, din art. 220 Cciv);

(iii) hotaririle adunarilor generale ale membrilor persoanei juridice.

Membri organelor de conducere si administrare ai persoanei juridice care nu au participat la deliberare sau au votat contra luarii deciziei sau hotaririi pot ataca in justitie toate aceste decizii sau hotariri, atit pentru motive de nulitate relativa (caz in care actiunea trebuie introdusa in 15 zile de la comunicare, pentru cel care a lipsit, sau de la luarea hotaririi ori deciziei, pentru cel care a participat, dar a votat contra), cit si pentru motive de nulitate absoluta. Ceilalti membri ai organelor de conducere sau administrare pot ataca aceste decizii sau hotariri doar pentru motive de nulitate absoluta.

Cu toate ca lipsa unei distinctii facute de lege opreste interpretul de la a face el insusi distinctii, vom retine ca, pentru a participa sau vota intr-un conclav deliberativ, cel in cauza trebuie sa aiba calitatea de membru al acestui conclav. Asadar, cel putin nivel principial, un administrator ar putea ataca in justitie deciziile sau hotaririle organelor colegiale de administrare, adica, cele ale organului din care face parte, dar nu si pe cele ale cenzorilor sau pe cele ale adunarii generale ale membrilor persoanei juridice.

In orice caz, textul art. 216 Cciv are in vedere organele colective de administrare, intrucit in cazul administratorului unic nu se pune problema unei deliberari a doua sau mai multe persoane.

2. Hotaririle sau deciziile organelor persoanei juridice care sunt contrare legii sau statutului persoanei juridice pot fi atacate cu actiune in anulare doar de catre membrii organelor de conducere, nu si de catre constituientii persoanei juridice (fondatori, membri, asociati). In plus, nu orice membru al organelor de conducere are legitimare procesuala activa in actiunea in anulare, ci numai acei membri care au lipsit de la deliberare sau care au votat impotriva luarii deciziei si au facut sa se insereze in procesul verbal de sedinta opozitia lor la luarea deciziei sau hotaririi. Ei nu vor putea ataca insa decizia sau hotarirea de revocare a lor din functie, ci vor avea doar dreptul la despagubiri pentru revocarea intempestiva.

A “ataca in justitie” o decizie sau hotarire inseamna a incerca, prin actiune judiciara, desfiintarea sau ineficientizarea in alt mod a acestor acte. Totusi, art. 216 Cciv are in vedere nu o actiune revocatorie, si nici o actiune in rezolutiune sau o actiune in inpozabilitate, ci o actiune in anulare. Intr-adevar, art. 216 alin.3 Cciv se refera la “actiunea in anulare” cu referire la dreptul pe care il au persoanele aratate la art.216 alin.1 Cciv de ataca in justitie aceste acte, iar art. 216 alin.6 Cciv se refera la nulitatea absoluta a acelorasi acte, nulitate care este imprescriptibila si poate fi introdusa de orice persoana.

Actiunea in anulare se formuleaza in 15 zile de la comunicarea hotaririi sau deciziilor organelor societatii sau de la luarea lor (pentru cei care au participat). Ea se poate formula si de toti membrii organelor de conducere (desigur, cu conditia ca acestia sa nu isi invoce propria turpitudine), caz in care persoana juridica va fi reprezentata de un membru al persoanei juridice desemnat ad-hoc si provizoriu de instanta sesizata cu actiune, functia acestuia supravietuind doar pina la data la care organele comptente ale persoanei juridice vor fi decis inlocuirea sa din aceasta functie de reprezentare judiciara.

3. Hotaririle si deciziile organelor persoanei juridice pot fi atacate si cu actiune in nulitate absoluta, caz in care actiunea este imprescriptibila si poate fi introdusa de orice persoana, chiar si de membrii persoanei juridice sau de terti si ori de acei membri ai organelor de conducere sau de administrare care au votat pentru luarea deciziei sau hotaririi atacate (cu conditia sa nu isi invoce propria turpitudine).

Asadar, membrii persoanei juridice sau tertii pot ataca si ei in justitie hotaririle si deciziile organelor de administrare, dar numai cu actiune in nulitate absoluta. Pentru motive de oportunitate, deciziile organelor de administrare ale societatii comerciale pot fi atacate de asociati si la adunarea generala. La rindul sau, hotarirea adunarii generale care in mod nelegal refuza sa cenzureze deciziile organelor de administrare ale societatii poate fi atacata in justitie, pentru motive de legalitate. Legea societatilor comerciale permite tertilor sa atace hotaririle adunarilor generale ale actionarilor (si ale asociatilor) dar numai pentru motive de nulitate absoluta. In lipsa unei prevederi contrare in Legea societatilor comerciale, rezulta ca tertii pot, in conditiile art. 216 alin.6 Cciv, sa atace cu actiune in nulitate absoluta si deciziile organelor de administrare ale societatilor comerciale (consiliu de administratie, directorat, consiliu de supraveghere) si nu numai hotaririle adunarii generale a actionarilor sau asociatilor, asa cum este acest drept reglementat de art. 132 alin.21 din Legea societatilor comerciale. Desi pare excesiv pentru o societate comerciala sa li se permita tertilor sa atace in justitie deciziile organelor de administrare ale societatii comerciale, care sunt, in majoritatea covirsitoare a cazurilor, decizii de afaceri, care presupun independenta si asumarea riscului din partea acestor organe, totusi, textul din Codul civil nu face distinctie si, in plus, exista decizii ale organelor de administrare ale societatii comerciale (cum ar fi modificarile actelor constitutive) care afecteaza in mod direct tertii si ridica probleme de legalitate. Desigur ca, in chestiuni de oportunitate, nu ar trebui sa se permita interferenta unor terti prin actiuni in nulitate, caci o asemenea interferenta ar dauna securitatii circutului civil.

In toate cazurile, insa, interesul intr-o actiune in nulitate absoluta trebuie sa fie personal, nascut si actual. O decizie a consiliului de administratie care afecteaza drepturile actionarilor nu ar putea fi atacata de terti, nici chiar cind exista motive serioase de legalitate, intrucit tertul nu este direct interesat de anularea deciziei. Dar o decizie a consiliului de administratie privind o concediere colectiva ar putea fi atacata de un sindicat pentru motive de legalitate, intrucit, in mod evident, sindicatul reprezinta interesele salariatilor membri, interese afectate de luarea deciziei de concediere colectiva. O decizie care incalca dreptul unuia dintre membrii organelor de conducere de a nu fi revocat intempestiv nu poate fi atacata cu nulitate absoluta de un membru al persoanei juridice, intrucit interesul nu ii este personal, dar daca sunt revocati toti administratorii fara a fi substituiti, cel putin temporar, cu alti administrator care sa reprezinte persoana juridical, atunci o actiune in nulitate formulata de membrii persoanei juridice este admisibila. Sau, o decizie luata in urma cu 10 ani, care a putut produce efecte juridice multiple si consolidate in timp, nu va putea fi atacata cu actiune in nulitate absluta in prezent, intrucit interesul nu mai este actual, dar o actiune in nulitate absoluta formulate in epoca luarii deciziei, dar solutionata in justitie in decrusului unei luungi perioade de timp este admisibila si actuala, intrucit acutalitatea actiuni se analizeaza la epoca luarii deciziei, si nu la epoca solutionarii actiunii.

4. Desi evoca o parte din dispozitiile art. 132 din Legea societatilor comerciale (in baza carora se pot ataca cu actiune in nulitate hotaririle adunarii generale a actionarilor), textul art. 216 Cciv evoca si dispozitiile art. 144 din Legea societatilor comerciale cu privire la apararea de raspundere sau de solidaritate a administratorilor – membrii ai organelor colegiale de conducere ai societatii comerciale,

care s-au opus la luarea deciziilor prejudiciabile pentru societate, si nu dreptul si modalitatea de atacare in justitie a hotaririlor acestor organe. Dar, desigur ca textul din Codul civil relativ la atacarea in justitie a deciziilor si hotaririlor organelor persoanei juridice este aplicabil si in societatile comerciale, in lipsa de prevedere contrara in lege. De aici concluzia ca, in afara de apararea de raspundere, membrii consiliului de administratie sau ai consiliului de supraveghere ale societatilor pe actiuni vor putea ataca, pentru nelegalitate, si in justitie deciziile acestora, urmarind anularea sau, dupa caz, constatarea nulitatii acestora.

In cazul societatilor comerciale, deciziile consiliului de administratie, ale directoratului sau chiar ale administratorului unic pot fi atacate direct in justitie chiar si de actionari, dar numai daca sunt decizii de modificare a actelor constitutive. Aceste decizii sunt, de regula, in competenta adunarii generale, dar adunarea generala poate sa-si delege exercitiul acestora la administratori.

5. Conform art. 216 alin.3 Cciv, cererea de anulare a hotarilor sau deciziilor organelor de administrare ale persoanei juridice se solutioneaza in camera de consiliu, cu citarea persoanei juridice, iar hotarirea judecatoreasca, pronuntata in contradictoriu cu persoana juridica (implicit, aceasta est pirita in cererea in anulare, desi actul juridic atacat nu este un act al persoanei juridice, ci al organelor colegiale de administrare), este supusa numai apelului, nu si recursului.

Dupa ce devine definitiva, hotarirea de anulare se publica in registrele publice, iar dupa publicare, devine opozabila erga omnes, inclusiv membrilor persoanei juridice.

Daca hotarirea sau decizia organelor de administrare este anulata, vointa persoanei juridice exprimata prin aceste decizii este anihilata. In consecinta, actul juridic (sau setul de acte juridice) preconizate a fi incheiate sau perfectate cu tertii nu se mai poate incheia. Daca, totusi, actele juridice cu tertii au fost incheiate, acestea vor putea fi anulate sau facute inopozabile pentru depasirea limitelor mandatului doar in relatiile cu un tert de rea-credinta. In rest, aceste acte juridice vor ramine in fiinta si, perfect legale, vor produce efecte depline, raminind persoanei juridice sau fondatorilor ori membrilor dreptul de a pretinde deaspagubiri de la cei care au determinat decizia sau hotarirea anulata.

6. Dispozitiile relative la anularea sau nulitatea hotaririlor si deciziilor organelor persoanei juridice nu se aplica adunarilor generale ale actionarilor (asociatilor) si nici cenzorilor, intrucit aceste aspecte sunt reglementate in detaliu de Legea societatilor comerciale. Spre exemplu, hotaririle adunarii generale a actionarilor (asociatilor) pot fi atacate in conditiile art. 132 din Legea societatilor comerciale si pot fi suspendate prin ordonanta presedintiala (art. 133 LSC). Legitimarea procesuala activa apartine: (i) administratorilor societatii comerciale; (ii) actionarilor (asociatilor) care au lipsit de la sedinta sau au votat contra luarii hotaririi (actiunea in anulare); (iii) administratorilor, actionarilor (asociatilor) sau tertilor care au un interes personal, nascut si actual de a invoca nulitatea absoluta a hotaririi adunarii generale a actionarilor. Asadar, analizind comparativ art.216 Cciv in raport de art. 132 din Legea societatilor comerciale, vom observa ca : (i) actionarii (asociatii) pot invoca, in baza art. 216 Cciv, nu numai nulitatea absoluta a hotaririi adunarii generale a actionarilor (asociatilor), ci si nulitatea absoluta a deciziilor organelor colegiale de administrare, supraveghere si control; (ii) aceleasi persoane de la pct. (i) nu pot formula actiune in anulare in baza art. 216 Cciv, dar pot formula actiune in anulare in baza art. 132 alin.2 din Legea societatilor comerciale, cu conditia sa fi lipsit de la sedinta sau, dupa caz, sa fi votat contra luarii hotaririi si sa fi introdus actiunea in maxim 15 zile de la publicarea hotaririi; (iii) administratorii si terti pot invoca nulitatea absoluta a hotarii adunarii generale a actionarilor (asociatilor), atiti in baza art. 216 Cciv, cit si in baza art. 132 alin.21 din Legea societatilor comerciale, cu conditia ca acestia sa poata dovedi un interes personal, nascut si actual;

(iv) aceleasi persoane de la pct. (iii) pot invoca, in aceleasi conditii, si nulitatea deciziilor organelor de administrare, supraveghere si control ale societatii comerciale, in baza art. 216 Cciv.

6. Art. 216 alin.3 Cciv, conform caruia hotarirea asupra actiunii in nulitate este supusa numai apelului, nu este aplicabila in cazul actiunii in nulitatea hotaririlor adunarii generale a actionarilor.

7. Efectele hotaririlor sau deciziilor pot fi suspendate, la cerere, pe cale de ordonanta presedintiala.

In dreptul comun se poate formula o cerere de ordonanta presedintiala chiar daca s-a formulat

actiune pe fond, de unde concluzia ca, de regula, cererea de ordonanta presedintiala se formuleaza

fara a exista (inca) o actiune pe fond (art. 581 alin.2 Cprciv).

Intrucit art. 217 Cciv pretinde ca cererea de suspendare pe cale de ordonanta presedintiala a efectelor

hotaririlor sau deciziilor organelor persoanei juridice sa fie formulata odata cu intentarea actiunii in

anulare, inseamna ca cererea de suspendare se poate face numai daca s-a formulat déjà actiune in

nulitate, adica actiune pe fond. Desi nu se poate introduce cererea de suspendare inainte de cererea

de nulitate, totusi, o astfel de cerere de suspendare se poate introduce concomitent sau ulterior

actiunii pe fond. In orice caz, cele doua cereri se judeca in dosare separate, intrucit regulile

procedurale (inclusiv cele relative la celeritate) sunt diferite.

In cererea de suspendare trebuie dovedite conditiile ordonantei presedintiale, cu exceptia conditiei

urgentei (care este prezumata).

Cererea de suspendare a efectelor hotaririi unei adunari generale a actionarilor (asociatilor) se supune

dispozitiilor art. 133 din Legea societatilor. Acestea sunt similar cu dispozitiile art. 217 Cciv. Cu toate

acestea, in timp ce suspendarea hotaririlor adunarii generale a actionarilor (asociatilor) nu presupune

consemnarea unei cautiuni, art. 217 Cciv dispune ca, pentru a incuviinta suspendarea, instanta il poate

obliga la o cautiune pe reclamant. Cautiunea nu este stabilita la valoarea pretentiilor pentru simplul

motiv ca actiunea este neevaluabila in bani. In consecinta, judecatorul va stabili o cautiune in valoare

fixa, si nu adaptata valorii pricinii, dar va fi o cautiune adaptata urgentei si gravitatii actiunii sau, dupa

caz, posibilitatilor financiare ale reclamantului.

§8. Participarea persoanei juridice la circuitul civil

1. Persoana juridica isi exercita drepturile si isi asuma obligatiile prin organele sale de adiministrare, adica prin administratori. Actele juridice facute de administratori, in limitele puterilor ce le-au fost incredintate, sunt actele persoanei juridice insasi. Textul art.218 Cciv se refera exclusiv la organele de administrare ale persoanei juridice, nu si la « organele de conducere si administrare » si nici la « organele persoanei juridice », in general. Asadar, numai actele organelor de administrare a persoanei juridice sunt considerate actele persoanei juridice insasi, intrucit numai aceste organe de administrare reprezinta vointa persoanei juridice. Celelalte organe sunt fie organe deliberative, fie organe cu atributii de control si supraveghere, care nu se manifesta in relatiile cu tertii prin acte juridice ale persoanei juridice. Puterile incredintate organelor de administrare, precum si limitele acestor puteri le sunt conferite, de regula, prin lege organelor de administrare ale persoanei juridice. Spre exemplu, persoana juridica nu poate incheia acte juridice care sunt destinate prin lege persoanei fizice si, in cazul persoanelor

juridice fara scop patrimnial, acestea nu pot inceia acte juridice care exced scopului lor nepatrimonial. Limitele capacitatii juridice (de folosinta) a persoanei juridice sunt si limite ale puterilor organelor de administrare ale persoanei juridice. Dar aceste puteri si, mai ales, limitele acestora, pot fi stabilite si prin act constitutiv, statut sau hotariri ale organelor persoanei juridice (spre exemplu, sub forma unui obiect de activitate principal sau subsidiar ori sub forma unor limite valorice ale actului juridic), putind fi concretizate prin contracte de mandat, de munca, de prestari servicii, de administrare, de management etc., intre membri organelor de administrare, pe de o parte, si persoana juridica, pe de alta parte.

2. Capacitatea de exercitiu a persoanei juridice este un concept introdus in Codul civil doar din ratiuni didactice si de clasificare juridica sau din comoditate. Persoana juridica isi exercita drepturile prin organele sale de administrare pentru ca ea este o realitate juridica si nu una materiala, fizica. Persoana juridica este o copie a realitatii, dotata artificial cu vointa juridical, o abstractiune care nu are legatura cu vointa organic, apartinatoare de o persoana “in carne si oase” (fizica, naturala). Nu se poate pune problema daca persoana juridica are sau nu are discernamint, pentru a putea decela valabilitatea sau nevalabilitatea juridica a vointei sale exprimate in contracte. Organele de administrare ale persoanei juridice sunt, prin definitie, persoane cu capacitate juridica deplina.

Atunci cind are deplina capacitate de exercitiu, persoana fizica isi exercita drepturile ea insasi, direct si nemijlocit. Capacitatea de folosinta este vocatia de a avea drepturi si obligatii, in timp ce capacitatea de exercitiu este materializarea acestei vocatii, materializare care presupune existent discernamintului. Persoana fizica incapabila sau cu capacitate de exercitiu restrinsa isi exercita drepturile prin reprezentant legal pentru ca ea nu are discernamint. Vointa persoanei fizice exista, cel putin virtual, ca vocatie, dar ea nu este valabila din punct de vedere juridic pina la dobindirea capacitatii de exercitiu. Un act juridic semnat de o persoana incapabila este nul pentru lipsa consimtamintului. Reglementarea capacitatii de exercitiu a persoanei fizice este o forma de protectie a persoanei fizice contra consecintelor nefavorabile ale lipsei sale de discernamint. In plus, delimitarea capacitatii de exercitiu depline de lipsa sau restringerea capacitatii de exercitiu a persoanei fizice este temporara. Odata dobindit sau re-capatat discernamintul, capacitatea de exercitiu devine deplina, fiind perfect suprapusa peste capacitatea de folosinta.

Nu exista o vointa a persoanei juridice, ca vocatie, distincta de vointa sa juridica, mai précis, vointa sa valabila din punct de vedere juridic. Nu exista, deci, o separatie intre un potential de capacitate juridica (“capacitate de folosinta”) si o vointa juridica materializata (“capacitate de exercitiu”) intrucit persoana juridica are, inca de la inceputul personalitatii juridice, exercitiul drepturilor si obligatiilor, prin organele sale de administrare sau prin persoanele care le suplinesc pe acestea. Ceea ce Codul civil numeste capacitatea de exercitiu a persoanei juridice inseamna, de fapt, organizarea si functionarea persoanei juridice. Oricum, vointa persoanei juridice nu exista decit daca este exprimata de organele sale. Daca organele isi depasesc limitele atributiilor, sanctiunea nu este nulitatea pentru lipsa consimtamintului, ci inopozabilitatea sau, dupa caz, nulitatea absoluta pentru lipsa cauzei (incalcarea interesului social).

In cazul persoanei juridice (si, implicit, al societatii comerciale cu personalitate juridica), nu se poate opera o reala separare intre capacitatea de folosinta si cea de exercitiu a persoanei juridice, separare specifica persoanei fizice si care are ca fundament necesitatea ocrotirii persoanelor nevirstnice sau lipsite de discernamint fata de riscul inchierii unor acte juridice pagubitoare (numai persoanele fizice pot fi lipsite de capacitate de exercitiu, cu capacitate de exercitiu restrinsa si cu capacitate de exercitiu deplina). Persoana juridica are prin definitie capacitate de exercitiu deplina : persoana juridica este o realitate juridica, si nu fizica, nu are vointa organica proprie si nu se manifesta decit prin organele sale, obligatoriu persoane deplin capabile. Daca apar incalcari ale delimitarilor de atributii intre

organele de conducere a persoanei juridice, daca au fost incheiate acte juridice de catre o persoana din cadrul colectivitatii, dar neavind calitatea de organ al persoanei juridice, daca au fost incheiate de acte juridice de catre o persoana careia i s-a dat mandat, dar care nu respecta puterile incredintate, depasindu-le (ceea ce echivaleaza, practic, cu lipsa imputernicirii) etc, acestea sunt, de fapt, aspecte ale incalcarii de catre organul persoanei juridice a regulilor referitoare la reprezentare si pot duce la nulitatea actului astfel incalcat doar daca releva o incalcare a specialitatii de folosinta sau alte cazuri de nulitate a actului juridic.

3. Efectele depasirii limitelor legale ale puterii de reprezentare sunt concretizate fie in nulitatea absoluta a actului juridic incheiat cu tertii (spre exemplu, pentru incalcarea specialitatii « capacitatii de folosinta »), fie inopozabilitatea actului fata de persoana juridica. Actul juridic incheiat cu depasirea limitelor legale ale puterilor organelor de administrare nu sunt actele juridice ale persoanei juridice. Ele obliga personal, in relatiile cu tertii, pe acel membru al organelor de administrare a persoanei juridice care a incalcat limitele legale ale puterii (imputernicirii) sale. Daca tertul a suferit prejudicii din insasi faptul depasirii limitelor imputernicirii (cu consecinta inopozabilitatii actului juridic astfel incheiat), el va putea pretinde acoperirea prejudiciului atit persoanei juridice, cit si membrului culpabil al organului de administrare, in conditiile art. 219 Cciv. In schimb, daca actul juridic este incheiat cu incalcarea limitelor conventionale ale puterilor organelor de administrare (cele stabilite prin actul constitutiv sau statut), el este totusi valabil si opozabil persoanei juridice. In caz de prejudiciu cauzat persoanei juridice prin incalcarea limitelor conventionale ale imputernicirii, persoana juridica va putea sa-l actioneze in raspundere pe membrul culpabil al organelor de administrare. Cu toate acestea, actul juridic incheiat cu depasirea limitelor conventionale ale puterii de reprezentare va putea fi declarat inopozabil, daca persoana juridica dovedeste ca tertii cunosteau depasirea acestor limite. Un astfel de act nu va obliga persoana juridica, ci il va obliga personal pe membrul culpabil al organelor de administrare, cu aceeasi posibilitate pentru tert de a cere acoperirea prejudiciului de la persoana juridica sau de la membrul culpabil, in conditiile art.219 Cciv. Simpla publicare a actului constitutiv sau a statutului – care contin limitarea conventionala a puterii de reprezentare – nu constituie dovada a cunoasterii limitarii. In consecinta, faptul notoriu al publicarii trebuie completat cu alte mijloace de proba ale cunoasterii de catre tert a limitarii puterii. 4. Limitele conventionale ale puterilor incredintate organelor de administrare sau largirea prin acte juridice (act constitutiv, hotarire a organelor persoanei juridice, mandat) a acestor puteri in raport de puterile conferite exclusiv de lege sunt considerate nescrise, chiar daca au fost publicate. Asadar, nu se pot stabili in actul constitutiv sau prin hotarire a organelor persoanei juridice ori prin contract intre persoana juridica si membrii acestor organe limite ori, dupa caz, extinderi (largiri) ale puterilor care sunt stabilite exclusiv prin lege. Exista situatii reale si expres reglementate in lege in care se stabilesc exclusiv si minimal atributii ori competente ale organelor de administrare a persoanei juridice de la care nu se poate deroga, nici in sens limitativ, nici in sens extensiv. Spre exemplu, in societatile comerciale, numai consiliul de administratie, ca organ colectiv de administrare, are atributia de a convoca adunarea generala a actionarilor sau de a cere insolventa societatii; nu se poate limita aceasta putere spre exemplu, in favoarea adunarii generale si in defavoarea consiliului de administratie ; directorii societatilor comerciale, in sistemul unitar, nu au aceste atributii, intrucit legea interzice delegarea lor de la consiliul de administratie la directori ; de aceea, aceste atributii exclusive nu vor putea fi incredintate directorilor in baza actului constitutiv sau prin hotarire a adunarii generale a actionarilor ori prin decizie a consilului de administratie si, in fine, nici prin contractul de mandat sau de management intre societate si directori; in caz contrar, astfel de decizii sau clauze contractuale

sunt considerate nescrise. De altfel, principiul separatiei puterilor in cadrul infrastructurii societatii comerciale se opune ca adunarea generala sa decida in chestiuni ce tin de competenta consiliului de administratie sau ca directorii sa decida in chestiuni de competenta consiliului de administratie sau a cenzorilor. Notiunea de ”clauze sau dispozitii considerate nescrise” ale actului constitutiv sau ale statutului nu este definita de Codul civil. De altfel, notiunea de clauza nescrisa este prezenta destul de frecvent in Codul civil, fara a fi definita. Interpretind gramatical notiunea, dar si in sensul in care dispozitia legala sa se aplice, putem admite ca o clauza sau o dispozitie considerata nescrisa este o clauza sau o dispozitie inexistenta in cuprinsul actului juridic. Ea poate fi ignorata, legal, de cel caruia i se opune. Nu este vorba de o prezumtie (care, eventual, sa poata fi rasturnata), ci de o sanctiune, mai energica decit nulitatea. Consecinta calificarii unei clauze ca fiind nescrisa este lipsirea ei de efecte. Nu este nevoie de o actiune in instanta pentru a invalida clauza, prin anularea, constatarea nulitatii sau prin declararea inopozabilitatii ei, ci doar de afirmarea – in caz de solicitare amiabila sau judiciara de aplicare a sa – a caracterului de clauza nescrisa.

5. Faptele licite sau ilicite savirsite de organele persoanei juridice sunt faptele persoanei juridice insasi, cu conditia ca acestea sa aiba legatura cu atributiile sau cu scopul functiilor incredintate. Fata de reglementarea anterioara, care stabilea raspunderea proprie a persoanei juridice doar pentru acele fapte ale organelor sale care erau savirsite cu prilejul exercitarii functiilor lor, acuala reglementare este mult mai larga (pt.amanunte privind raspunderea civila delictuala a persoanei juridice pentru fapta proprie, a se vedea

C.Statescu, C.Birsan, Teoria generala a obligatiilor, Ed.All, 1992, p.195-198), permitind victimei prejudiciului sa pretinda raspunderea extinsa a persoanei juridice pentru fapte juridice care nu sunt exclusiv cantonate la exercitiul efectiv, faptic, al functiilor incredintate, ci au o legatura, oarecare, cu atributiile sau scopul functiilor incredintate.

Persoana care face parte din organele de administrare ale persoanei juridice nu este un simplu prepus al persoanei juridice (care nu este un simplu comitent pentru acesta). Comitentul nu este tinut sa raspunda decit pentru fapta ilicita a prepusului (nu si pentru faptul juridic licit) care a fost savarsita in cadrul functiile incredintate. Pentru faptele ilicite ale prepuslui savirsite cu depasirea limitelor acestor functii, ori prin exercitarea abuziva a acestora, comitentul este aparat de raspundere. In schimb, persoana juridica va fi tinuta sa raspunda pentru orice fapta licita sau ilicita a organelor sale, savarsita in legatura cu atributiile sau cu scopul functiei incredintate (deci si atunci cand membrul organului de administrare s-a folosit de functie pentru a savarsi fapta ilicita), intrucit aceste fapte sunt considerate fapte ale persoanei juridice insasi.

Pe de alta parte, se observa ca din nou, Codul civil se refera in mod generic la faptele “organelor” persoanei juridice si nu la “organelor de administrare” si nici la faptele “organelor de conducere si administrare”. In mod evident, legea nu se poate referi si la organele deliberative ale persoanei juridice (adunarile generale) si nici la cenzori, intrucit acestea nu formeaza si nu exprima vointa persoanei juridice.

6. Victima are optiunea intre a antrena raspunderea civila delictuala a persoanei juridice sau pe cea a organelor persoanei juridice. Desigur ca victima prejudiciului va face optiunea dupa solvabilitatea piritului : daca persoana juridica este solvabila, actiunea in daune se va introduce in contra acesteia; daca administratorul este solvabil, actiunea in daune se va introduce impotriva acestuia; daca solvabilitatea celor doua persoane responsabile este in dubiu, actiunea se va introduce impotriva amindurora.

Daca plateste daune vitimei prejudiciului, persoana juridica are regres contra persoanei vinovate. Persoana juridica are ea insasi o actiune in raspundere contra autorilor faptelor (organele sale), actiune pe care o poate exercita fie cu titlu de chemare in garantie in actiunea formulata de victima, fie pe cale directa, fie in regres. Persoana juridica are drept de regres contra administratorului culpabil pentru fapta prejudiciabila a sa; raspunderea persoanei juridice pentru fapta proprie nu inseamna o exonerare de raspundere a administratorului culpabil, ci un beneficiu acordat victimei prejudiciului (in acest sens, C. Statescu, C. Barsan, op.cit., p. 198).

7. Raspunderea civila (contractuala sau delictuala) a administratorului societatii comerciale nu poate fi angajata, in principiu, fata de terti, dat fiind ca art. 73 al. final din Legea societatilor comerciale limiteaza actiunea in raspundere a creditorilor sociali contra administratorilor numai la cazul insolventei societatii. In conditiile de functionare normala a societatii, tertii (creditori sociali), trebuie sa se multumeasca cu o actiune civila contra societatii. Aceasta regula, cat si unele exceptii importante generate de depasirea, de catre administrator, a limitelor imputernicirii sale sau ale obiectului social, se explica, de altfel, prin raportul juridic asimilat mandatului in care se afla administratorul fata de societate : el nu actioneaza in nume propriu, ci in numele si pe seama societatii, dar daca isi depaseste mandatul, se angajeaza personal fata de terti. Raspunderea directa fata de terti a administratorilor poate fi, totusi, angajata, desi o astfel de raspundere are caracter exceptional. Rezumativ, o astfel de raspundere poate angajata in urmatoarele categorii de situatii : a) cind societatea comerciala se afla in cursul activitatii sale normale, administratorii raspund direct fata de terti daca actele sau faptele lor sunt detasabile de exercitiul functiilor lor si : (i) actul este incheiat cu depasirea limitelor puterilor incredintate (actul nu obliga societatea decit daca actul este ratificat sau daca se poate constata ca sunt indeplinite conditiile mandatului aparent); raspunderea administratorului (o raspundere contractuala directa) fata de tertul co-contractant poate fi angajata in aceste situatii daca tertul respectiv nu poate invoca, din diverse motive, inopozabilitatea fata de terti a limitelor atributiilor administratorului; (ii) faptul juridic (licit sau ilicit) este indeplinit sau savirsit in afara functiei incredintate (fara legatura cu aceasta); pentru faptele juridice ilicite ale administratorului (“organ” al societatii) victima prejudiciului poate sa-l cheme in judecata pe administrator, personal sau alaturi de societate, dar societatea nu va fi tinuta sa raspunda fata de victima prejudiciului daca fapta ilicita cauzatoare de prejudicii nu are nici o legatura cu exercitiul functiei administratorului; b) cind administratorul a garantat personal datoriile societatii, in calitate de fideiusor, co-debitor solidar sau avalist; administratorul (mai ales administratorul-persoana juridica), pentru a da mai multa tarie si credit unei operatiuni a societatii, fie garanteaza societatea in calitate de fidejusor, fie se angajeaza alaturi de societate, in calitate de co-debitor solidar. In aceasta situatie, operatiunea fiind necesarmente comerciala (caci societatea comerciala are ca obiect de activitate savarsirea de acte si fapte de comert), chiar daca administratorul nu are calitatea de comerciant, el este prezumat a se fi obligat solidar cu debitorul principal (societatea), conform art. 42 al. 2 C.com.rom., ceea ce inseamna ca creditorul social il poate actiona in aceasta situatie, direct pe administrator, fara a i se putea opune beneficiul de discutiune sau de diviziune (prevazute de art. 1662, respectiv art. 1667 C.civ.rom.); c) in cazul insolventei societatii, creditorii inscrisi in tabelul creantelor pot antrena, prin intermediul administratorului judiciar, al lichidatorului sau al comitentului creditorilor, dar si direct, daca detin mai mult de 50% din creantele contra societatii insolvente, o actiune in raspundere contra

administratorilor, de jure sau de facto, care au cauza starea de insolventa a societatii prin anumite fapte numerate de art. 138 din Legea insolventei nr.85/2006.

§9. Răspunderea membrilor organelor persoanei juridice

1. Spre deosebire de textele anterioare, care se refera la organe, organe de administrare si organe de conducere si administrare, art. 220 Cciv vorbeste chiar de administratori, directori si alte persoane care au actionat in calitate de membri ai organelor persoanei juridice, precum si de cenzori, toti acestia fiind termeni specifici societatilor comerciale. De aici concluzia ca, cel putin din perspectiva actiunii in raspundere, termenii specifici din Legea societatilor comerciale au fost ridicati la rangul de notiuni generice care denumesc o parte din organele persoanei juridice.

In sensul legii societatilor comerciale, director inseamna : administrator executiv, administrator delegat (un tert de consiliul de administratie, caruia i s-au delegat atributii de conducere) sau membru al directorului (specific sistemului dualist de administrare a societatilor pe actiuni). Asa-numitii “directori de specialitate”, functionari de rang inalt ai societatii carora li s-a incredintat gestiunea sau conducerea unor departamente ale societatii, nu sunt directori in sensul Legii societatilor comerciale, insa, in sensul Codului civil, notiunea de director ii include si pe directorii de specialitate (in lipsa unei precizari in exprese in Codul civil).

Notiunea de “persoana care a actionat in calitate de membru al organelor persoanei juridice”, altul decit administratorii, directorii sau cenzorii, este echivalenta cu ceea ce, in dreptul societatilor comerciale, se numeste administrator de facto, adica persoana care a uzurpat calitatea de administrator de jure, cu sau fara acordul actionarilor, ori si-a intervertit calitatea fondator, actionar, consultant, creditor dominant, contractant etc. in calitatea de administrator, de conducator de facto al societatii. Codul civil extinde raspunderea administratorilor sau directorilor scriptici, de jure, la administratorii de facto. In aceasta calitate vor putea fi chemati sa raspunda actionarul majoritar sau dominant, societatea dominanta a grupului de societati din care face parte societatea, statul sau autoritatile care sustin cu credite, subventii sau ajutoare de stat persoana juridica si ii orienteaza activitatea in directia politica sau sociala dorita (cu sau fara impotrivirea membrilor persoanei juridice), banca ce a facut dependenta persoana juridica prin modul in care a inteles sa deruleze creditul acordat sau, dupa caz, sa restructureze acest credit etc. Sunt solutii preconizate de mult in dreptul societatilor comerciale sau in procedurile de insolventa si care, iata, sunt asimilate de Codul civil si ridicate la rangul de solutii generale, aplicabile oricarei persoane juridice.

Cenzorii sunt, in conceptia Codului civil, organe ale persoanei juridice, desi ei nu au atributii de executie sau de decizie, ci numai atributii de control al managerilor.

2. Actiunea in raspundere la care se refera art. 220 Cciv are in vedere prejudiciile cauzate persoanei juridice de catre organele acesteia prin incalcarea indatoririlor stabilite in sarcina lor. Neexistind nicio precizare, rezulta ca textul are in vedere toate indatoririle organelor persoanei juridice, indiferent daca sunt stabilite in sarcina lor prin lege, act constitutiv, hotarire a adunarii generale, contract de mandat sau de management etc. Pe de alta parte, art. 220 Cciv nu se refera la raspunderea membrilor organelor persoanei juridice fata de terti (creditorii persoanei juridice, spre exemplu) si nici la raspunderea fata de membri persoanei juridice (asociati, actionari), ci la raspunderea fata de persoana juridica.

Actiunea se exercita, in numele persoanei juridice, de organul de conducere competent.

Se observa, din nou, dihotomia greu de explicat organ – organ de conducere; in mod normal, antrenarea raspunderii ar trebui sa fie in competenta acelui organ al persoanei juridice care a desemnat sau imputernicit organul de conducere din care face parte membrul supus unei potentiale actiuni in raspundere; spre exemplu, membrii consiliului de administratie al unei societati comerciale pot fi actionati in raspundere de adunarea generala a actionarilor; directorii pot fi actionati in raspundere de consiliul de administratie samd.

Organul de conducere competent va decide asupra antrenarii raspunderii cu majoritatea prevazuta de lege. Se poate ridica problema de a sti cine reprezinta persoana juridica si cine ia decizia de antrenare a raspunderii, daca toti sunt membrii organelor de conducere sau de administrare sunt actionati in raspundere. In societatile comerciale, actiunea in raspundere apartine, in acest caz, adunarii generale a actionarilor; dar acesta nu este un organ de conducere al societatii, ci un organ de deliberare. Extrapolind, putem admite ca si in cazul celorlalte persoane juridice, antrenarea raspunderii intr-un asemenea caz apartine organului deliberativ al persoanei juridice.

3. Dupa luarea hotaririi de angajare (antrenare) a raspunderii, se va introduce actiune in justitie pentru recuperarea prejudiciului. Cel ce reprezinta persoana juridica in actiunea in justitie este desemnat de organul de conducere competent, acelasi cu cel care a decis antrenarea raspunderii. Se poate admite ca textul art. 220 alin.3 Cciv se refera la reprezentantul legal sau judiciar al persoanei juridice, dar nu si la avocat, care va fi desemnat in maniera normala, adica prin incheierea unui contract de asistenta juridica.

4. Daca se introduce actiunea in raspundere, mandatul celui actionat in raspundere inceteaza de drept, asa cum rezulta din art. 220 alin.4 Cciv. De notat ca, cel putin sub aspectul actiunii in raspundere, raportul juridic dintre membrii organelor de administrare si persoana juridica nu mai este unul asimilat, prin analogie, mandatului, ci chiar un raport juridic de mandate propriu-zis. Organul de conducere (in cadrul societatilor comerciale, organul de deliberare) competent va proceda la inlocuirea celui (celor) actionat in raspundere.

Daca directorii sunt angajati in baza altui contract decit contractul de munca, acestia sunt suspendati de drept din functie pina la solutionarea definitiva a actiunii in raspundere. Nu este clar care este soarta contractului de munca (daca ramine in vigoare sau este suspendat). Din modul in care este formulat textul legal rezulta – cel putin per a contrario - ca acest contract ramine in vigoare pe toata perioada actiunii in raspundere, desi situatia reprezinta un paradox, intrucit persoana juridica si-a manifestat déjà ne-increderea in persoana respectiva, prin insasi faptul antrenarii raspunderii. Prin aplicarea regulilor din dreptul muncii, rezulta ca, pentru suspendarea sau desfiintarea contractului de munca trebuie parcurse procedurile disciplinare necesare in aceste cazuri.

5. Raspunderea fata de societate a organelor societatilor comerciale se antreneaza prin hotarire a adunarii generale a actionarilor sau, in mod direct, prin actiune in justitie, la cererea actionarilor minoritari care au esuat in antrenarea raspunderii prin adunarea generala, data fiind influenta managerilor asupra adunarii generale. Intrucit adunarea generala este o forma de organizare si de exercitiu al drepturilor colective ale actionarilor, si nu o entitate colectiva care sa poata sta in justitie pentru a fi trasa la raspundere, nici nu este de imaginat o astfel de actiune in raspundere contra adunarii generale, ca “organ” al persoanei juridice. In fine, desi un actionar poate fi actionat in justitie pentru prejudicii aduse societatii sau celorlalti actionari, spre exemplul, pentru abuz de drepturile conferite de detinerea de actiuni, o astfel de antrenare a raspunderii nu presupune o

aprobare prealabila a organelor deliberative ale societatii, ea fiind posibila oricind in termenul de prescriptie, prin actiune directa in instanta.

6. Prin legi speciale se poate deroga de la regula raspunderii personei juridice pentru faptele organelor sale de administrare savarisite in legatura cu atributiile sau scopul imputernicirii acestor organe. In lipsa de prevedere speciala, persoanele juridice de rept public se supun acelorasi canoane prevazute de art. 219 Cciv pentru persoanele juridice de drept privat.

Raspunderea proprie a conducatorului persoanei juridice de drept public pentru depasirea limitelor mandatului sau, dupa caz, pentru fapte juridice detasabile de exercitiul functiei sunt, de asemenea, supuse regulilor entuntate, aferente art. 219-220 Cciv.

Un caz special de raspundere personala a conducatorului autoritatii emitente sau a persoanei din cadrul structurii functionale a autoritatii obligate la executarea hotaririi judecatoresti de anulare a actului administrativ este acela in care se continua executarea acelor acte administrative chiar si dupa anularea lor in contencios administrativ, caz prevazut de art. 24 alin.2 din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ (sanctiunea consta in despagubiri platibile reclamantului pentru intirziere si amenda de 20% din salariul mediu pe economie pe fiecare zi de intriziere in aplicare hotaririi judecatoresti de anulare). De altfel, in actiunea in anulare a unui act administrativ de autoritate, actiune in care se solicita si despagubiri, se poate formula si impotriva persoanei care a contribuit la elaborarea, emiterea sau incheierea actului administrativ atacat, asa cum rezulta din art. 16 din Legea contenciosului administrativ. Persoana astfel chemata in judecata il poate chema in garantiei pe superiorul ierarhic de la care a primit ordin scris sa elaboreze sau sa refuse elaborarea actului administrative atacat. Daca se decide anularea actului, autoritatea si persoana chemata sa raspunda alaturi de autoritate vor fi obligati solidar la despagubii fata de reclamant.

7. Chiar daca, din punct de vedere juridic, ar exista o relatie de subordonare intre doua persoane

juridice, legea opreste confuziunea patrimoniala intre aceste persoane juridice si, in consecinta,

opreste raspunderea reciproca a celor doua persoane juridice pentru datoriile proprii. Chiar daca nu

se face nicio distinctie (cu exceptia faptului ca textul art. 222 Cciv este plasat intr-un paragraf de 4

dispozitii speciale, dintre care 3 sunt relative la persoane juridice de drept public), este evident ca

textul se refera la persoanele juridice de drept public, intrucit persoanele juridice de drept privat nu

se pot afla intr-o relatie de subordonare din punct de vedere juridic (ci doar din punct de vedere

economic). Independenta juridica a persoanei juridice de drept public inseamna independenta

patrimoniala (separatie de patrimonii) si deci, din start, limitarea raspunderii. Cu toate acestea, daca

separatia de patrimonii nu se pastreaza pe tot parcursul existentei persoanei juridice, atunci ne afla in

prezenta conuziei de patrimonii, care duce la extinderea raspunderii catre membrul dominant sau

catre membrul dominant al organului de administrare (acestia putind fi si persoane juridice) care au

creat confuzia de patrimonii.

§10. Raspunderea statului şi a unităţilor administrativ-teritoriale pentru institutiile publice

din subordine sau pentru operatorii economici aflati in portofoliu

1. Statul roman are calitate de persoana juridica de drept public. In aceasta calitate, Statul roman este reprezentat de Ministerul Finantelor Publice, ori de cite ori este vorba de raporturi juridice civile in

care Statul romana este parte nemijlocit, in nume propriu, ca titular de drepturi si obligatii. Daca prin lege se stabileste altfel, atunci Statul roman este reprezentata in aceste raporturi juridice de persoana sau institutia indicate in legea speciala. In orice caz, Statul roman este reprezentat, in raporturile de drept public sau in raporturile de drept international public, de Guvern sau, dupa caz, de Presedintele Romaniei.

Regula reprezentativitatii stabilita pentru Statul roman se aplica, in mod corespunzator, si unitatilor administrative-teritoriale care participa la raporturile civile in nume propriu, reprezentantul acestora fiind, dupa caz, primarul sau presedintele consiliului judetean.

2. Contrar dispozitiilor art. 222 Cciv, care consacra independenta patrimoniala intre persoanele juridice subordinate, Statul roman raspunde, in mod subsidiar, pentru obligatiile organelor, autoritatilor si institutiilor publice, daca prin lege nu se prevede altfel (adica, spre exemplu, in sensul instaurarii unei raspunderi directe a statului pentru aceste ogane, autoritati sau institutii, sau invers, in sensul eliminarii oricarei raspunderi). In consecinta, statul este un garant al executarii obligatiilor asumate de toate organele, autoritatile si institutiile publice. In cauza A. Popa contra Romaniei (2010), CEDO a statuat ca statul raspunde chiar si ca actionar majoritar al unor societati comerciale (care nu sunt persoane juridice de drept public), daca nu a respectat independent patrimoniala a acestei societati comerciale si ca statul nu se poate apara de raspundere, inclusiv fata de aceasta raspundere subsidiara, de garantie, invocind criza financiara.

In schimb, niciuna dintre persoanele juridice de drept public pentru obligatiile carora statul raspunde (cu titlu subsidiar sau nemijlocit, dupa cum legea speciala pastreaza sau transforma in raspundere directa aceasta raspundere de garantie) nu poarta nicio raspundere pentru obligatiile statului.

Aceleasi reguli sunt aplicabile si unitatilor administrativ-teritoriale si organelor, institutiilor sau

serviciilor publice din subordinea acestora. Intrucit serviciile publice pot fi exercitate de unitatile

administrative-teritoriale, ele insele, sau de persoane juridice de drept public din subordine ori de

societati comerciale detinute de unitatile administrativ-teritoriale, iar textul legal nu face nicio

distinctie, inseamna ca unitatile administrativ-teritoriale pot raspunde chiar si pentru societatile

comerciale detinute in proportie majoritara sau ca actionar unic, desi aceste societati comerciale sunt

persoane juridice de drept privat si ar trebuie tratate ca fiind independente patrimonial.

§11. Reorganizarea persoanei juridice

1. Reorganizarea persoanei juridice este operaţiunea juridică prin care se urmareste înfiinţarea,

modificarea ori încetarea unora sau mai multor alte persoane juridice. In genere, asa cum rezulta din

art. 233 Cciv, reorganizarea persoanei juridice se realizează prin fuziune, prin divizare sau prin

transformare si cu respectarea condiţiilor prevăzute pentru dobândirea personalităţii juridice. Prin

legi speciale, prin actul de constituire sau prin statut se pot reglementa si alte modalitati de

reorganizare a persoanei juridice.

2. Fuziunea se efectueaza :

(i) fie prin absorbţia unei persoane juridice de către o altă persoană juridică; drepturile şi obligaţiile

persoanei juridice absorbite se transferă în patrimoniul persoanei juridice care o absoarbe;

(ii) fie prin contopirea mai multor persoane juridice pentru a alcătui o persoană juridică nouă;

drepturile şi obligaţiile persoanelor juridice implicate (si care urmeaza sa dispara ca efect al fuziunii)

se transferă în patrimoniul persoanei juridice nou-înfiinţate.

Transferul patrimoniului este un transfer cu caracter universal. De aici concluzia ca obligatiile

persoanelor juridice care dispara ca urmare a fiziunii se regasesc in patrimoniul persoanei juridice

rezultante, care va deveni astfel debitor pentru datoriile fostei persoane juridice.

De precizat ca nu se poate vorbi de o fuziune decit in conditiile in care la operatiune participa cel

putin doua persoane juridice. Absorbtia unei sucursale sau a unui alt sediu secundar al unei persoane

juridice nu inseamna fiziune, ci transfer de intreprindere sau, dupa caz, cesiune de fond de comert.

De asemenea, nu se poate vorbi de fiziune in cazul in care un profesionist persoana fizica sau

entitate colectiva fara personalitate juridical adduce in patrimoniul unei persoane juridice un

patrimoniu de afectatiune, un fond de comert sau o alta universalitate de fapt. In acest caz vorbim de

aport la capitalul sau la patrimoniul persoanei juridice care face din titularul aportului membrul

(asociatul, actionarul) persoanei juridice de tip asociativ.

In toate cazurile in care sunt implicate persoane juridice care deruleaza afaceri, fuziunea, transferul

de intreprindere, aportul constind in fond de comert etc. sunt operatiuni concentrative potential

anti-concurentiale, motiv pentru care ele sunt precedate de unele proceduri de notificare sau de

aprobare a concentrarii economice.

A se observa, de asemenea, ca nu se poate concepe o fuziune intre persoane juridice de tipuri

fundamental diferite. Spre exemplu, nu se poate concepe o fuziune intre o persoana juridica de drept

public si una sau mai multe persoane juridice de drept privat (nu se poate derula o fuziune intre

autoritatea administrative-teritoriala si societatea comerciala constituita de aceasta autoritate pentru a

derula afaceri din domeniul serviciilor comunale sau al altor servicii pulice; pentru a trece aceste

afaceri pe numele si pe seama autoritatii, societatea comerciala trebuie sa fie , mai intii, dizolvata si

lichidata). La fel, nu se poate concepe o fuziune intre o persoana juridica cu scop nepatrimonial (de

exemplu, o asociatie sau o fundatie) si o persoana juridica cu scop patrimonial si nici fuziunea intre o

regie autonoma si o societate comerciala, o organizatie cooperatista si o societate comerciala, o

societate profesionala cu personalitate juridica si un grup de interese economice etc. Daca, totusi,

acesta este scopul membrilor persoanelor juridice implicate, atunci acele persoane juridice trebuie

mai intii transformate (un ong se transforma in societate comerciala; o regie autonoma se transforma

in societate comerciala etc.), si doar ulterior demarata fuziunea propriu-zisa.

3. Divizarea reprezinta operatiunea juridica prin intermediul careia :

(i) fie dintr-o persoana juridica unica se creaza doua sau mai multe persoane juridice noi prin

impartirea patrimoniului, cu efectul disparitiei persoanei juridice initiale;

(ii) fie prin impartirea patrimoniului unei persoane juridice intre doua sau mai multe persoane

juridice care exsita déjà, cu efectul disparitiei persoanei juridice initiale;

(iii) fie prin desprinderea unei părţi din patrimoniul unei persoane juridice, care continuă să existe, şi

în transmiterea acestei părţi către una sau mai multe persoane juridice care există sau care se

înfiinţează în acest mod.

Primele doua tipuri de divizare (împărţirea întregului patrimoniu al unei persoane juridice între două

sau mai multe persoane juridice care există deja sau care se înfiinţează prin divizare) sunt considerate

tipuri de divizare totală. Cel de-al treilea tip de divizare este considerat divizare parţială (art. 236 Cciv).

Indifferent de tipul de divizare, din aceasta operatiune nu pot rezulta persoane juridice noi de alt tip

decit cel din care face parte societatea initiala. Spre exemplu, prin divizare, nu se pot constitui doua

sau mai multe societati comerciale dint-o asociatie sau fundatie (mai ales ca, in acest caz, s-ar adduce

atingere si principiului ca, dupa incetarea personalitatii juridice a unui ong, surplusul ramas dupa

lichidare nu se poate imparti membrilor ong-ului, ci trebuie transferat unui ong similar), si nici nu se

pot constitui societati comerciale dintr-o regie autonoma ori ong-uri dintr-o societate comerciale.

Daca, totusi, acest este scopul membrilor persoanelor juridice implicate, atunci acele persoane

juridice trebuie mai intii transformate (un ong se transforma in societate comerciala; o regie

autonoma se transforma in societate comerciala etc.), si doar ulterior divizate.

Patrimoniul persoanei juridice care a încetat sa existe prin divizare se împarte în mod egal între persoanele juridice dobânditoare, dacă prin actul ce a dispus divizarea nu s-a stabilit o altă proporţie. Impartirea are in vedere atit bunurile si drepturile, cit si datoriile. Impartirea acestora, in caz de divizare a persoanelor juridice de drept privat, este rezultatul conventiei intre membrii (asociatii, actionarii) persoanei juridice.

În cazul divizării parţiale, efectul divizarii este reducerea patrimoniului persoanei juridice initiale. Reducerea patrimoniului inseamna atit reducerea partii active a patrimoniului (bunuri si drepturi), cit si reducerea partii pasive a patrimoniului (obligatii). In consecinta divizarii, daca partea desprinsa din patrimoniul persoanei juridice intitale se transmite unei singure persoane juridice deja existente sau care se înfiinţează în acest mod, reducerea patrimoniului persoanei juridice divizate este proporţională cu partea transmisă. În cazul în care partea desprinsă se transmite mai multor persoane juridice deja existente sau care se înfiinţează în acest mod, împărţirea patrimoniului între persoana juridică faţă de care s-a făcut desprinderea şi persoanele juridice dobânditoare se va face proportional cu partea desprinsa, iar între persoanele juridice dobânditoare, împărţirea părţii desprinse se va face in mod egal (daca prin actul de divizare nu s-a stabilit o alta proportie).

În cazul divizării, fiecare dintre persoanele juridice dobânditoare va răspunde integral pentru obligaţiile legate de bunurile care formează obiectul drepturilor dobândite sau păstrate si proporţional cu valoarea drepturilor dobândite sau păstrate, socotită după scăderea obligaţiilor aferente acestora, pentru celelalte obligaţii ale persoanei juridice divizate.

Dacă este supusa divizarii o persoană juridică de drept public, prin actul de reorganizare se va putea stabili şi un alt mod de repartizare a obligaţiilor decât acela prevăzut în prezentul articol.

În toate cazurile de divizare, contractele se vor repartiza intre persoanele juridice rezultatne ale procesului de divizare in asa fel încât executarea fiecăruia dintre contracte să se facă în întregime de către o singură persoană juridică dobânditoare. Daca o astfel de repartizare nu este cu putinţă, atunci prin actul de divizare unele contracte se vor repartiza si la mai mult de una dintre persoanele juridice rezultante. In repartizarea contractelor se va tine seama si de necesitatea ca, pentru anumite tipuri de afaceri sau activitati, sa se obtina autorizarea din partea organelor competente, pentru a evita crearea unei persoane juridice lovita de incapacitatea speciala de folosinta stabilita de art. 206 alin.2 Cciv, mai sus analizata.

Daca exista contracte încheiate în considerarea calităţii persoanei juridice supuse reorganizării,

acestea nu îşi încetează efectele, cu excepţia cazului în care părţile au stipulat expres contrariul sau

menţinerea ori repartizarea contractului este condiţionată de acordul părţii interesate. Dacă

menţinerea sau repartizarea contractului este condiţionată de acordul părţii interesate, aceasta va fi

notificată sau, după caz, înştiinţată prin scrisoare recomandată, cu confirmare de primire, pentru a-şi

da ori nu consimţământul în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea notificării sau înştiinţării.

Lipsa de răspuns în acest termen echivalează cu refuzul de menţinere sau preluare a contractului de

către persoana juridică succesoare.

4. Transformarea persoanei juridice este operatiunea de reorganizare prin care o persoană juridică îşi

încetează existenţa, concomitent cu înfiinţarea, în locul ei, a unei alte persoane juridice. Drepturile şi

obligaţiile persoanei juridice care şi-a încetat existenţa se transferă în patrimoniul persoanei juridice

nou-înfiinţate, cu excepţia cazului în care prin actul prin care s-a dispus transformarea se prevede

altfel. Regulile relative la repartizarea contractelor intre persoanele juridice rezultate din divizare si la

contractele incheiate in considerarea calitatii persoanei juridice supuse reorganizarii, mai sus

analizate, sunt aplicabile si in caz de transformare.

5. In toate cazurile de reorganizare a persoanelor juridice (fuziune, divizare, transfomare), daca

acestea sunt supuse înregistrării, transmiterea drepturilor şi obligaţiilor se realizează atât între părţi,

cât şi faţă de terţi, numai prin înregistrarea operaţiunii şi de la data acesteia. Daca persoanele juridice

implicate nu sunt supuse înregistrării, transmiterea drepturilor şi obligaţiilor se realizează atât între

părţi, cât şi faţă de terţi, numai pe data aprobării de către organul competent a inventarului, a

bilanţului contabil întocmit în vederea predării-primirii, a evidenţei şi a repartizării tuturor

contractelor în curs de executare, precum şi a oricăror alte asemenea acte prevăzute de lege. În cazul

bunurilor imobile care fac obiectul transmisiunii, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale se

dobândesc numai prin înscrierea în cartea funciară, în baza actului de reorganizare încheiat în formă

autentică sau, după caz, a actului administrativ prin care s-a dispus reorganizarea, în ambele situaţii

însoţit, dacă este cazul, de certificatul de înregistrare a persoanei juridice nou-înfiinţate.

6. Actele prin care s-a hotărât reorganizarea pot fi atacate, dacă prin lege nu se dispune altfel, prin

opoziţie, de către creditori şi orice alte persoane interesate, în termen de 30 de zile de la data când au

luat cunoştinţă de aprobarea reorganizării, dar nu mai târziu de un an de la data publicării acesteia,

sau, după caz, de la data aprobării acesteia de către organul competent, potrivit legii.

Opoziţia suspendă executarea faţă de oponenţi până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, în

afară de cazul în care persoana juridică debitoare face dovada executării obligaţiilor sau oferă garanţii

acceptate de creditori ori încheie cu aceştia un acord pentru plata datoriilor. Opoziţia se judecă în

camera de consiliu, cu citarea părţilor, de către instanţa competentă. Hotărârea pronunţată asupra

opoziţiei este supusă numai apelului.

§12. Încetarea persoanei juridice

1. Persoana juridică încetează prin constatarea ori declararea nulităţii, prin fuziune, divizare totală,

transformare, dizolvare sau desfiinţare ori printr-un alt mod prevăzut de actul constitutiv sau de lege.

Incetarea persoanei juridice care nu era supusa inregistrarii inseamna disparitia calitatii de subiect de

drept a acesteia. In cazul persoanelor juridice supuse inregistrarii, incetarea persoanei juridice nu

inseamna decit inceputul procesului de disparitie a subiectivitatii juridice, disparitie care are loc pe

data radierii persoanei juridice din registrele in care au fost inregistrate. Radierea poate fi considerata

decesul oficial al persoanei juridice. In acest sens este art. 251 alin.1 Cciv.

2. Dizolvarea persoanelor juridice de drept privat are loc, conform art. 245 Cciv :

a) dacă termenul pentru care au fost constituite s-a împlinit;

b) dacă scopul a fost realizat ori nu mai poate fi îndeplinit;

c) dacă scopul pe care îl urmăresc sau mijloacele întrebuinţate pentru realizarea acestuia au devenit contrare legii sau ordinii publice ori dacă ele urmăresc un alt scop decât cel declarat;

d) prin hotărârea organelor competente ale acestora;

e) prin orice alt mod prevăzut de lege, actul de constituire sau statut.

Legea societatilor comerciale prevede si alte motive de dizolvare, cum ar fi, spre exemplu, falimentul

societatii sau neintelegerile grave intre asociati care impiedica functionarea societatii (art. 227 lit.f)-e)

din Legea societatilor comerciale). In cazul societatilor comerciale, nulitatea este un caz de dizolvare,

in timp ce, in cazul celorlalte persoane juridice, nulitatea determina intrarea in lichidare, fara a mai

“trece” prin faza de dizolvare. Din moment ce si alte persoane juridice de drept privat pot fi supuse

procedurii falimentului, intrucit desfasoara si activitati economice, ar fi trebuit ca textul art. 245 Cciv

sa prevada si el falimentul, ca motiv de dizolvare. In lipsa unei astfel de prevederi, intrucit falimentul

este o forma de lichidare judiciara a persoanei juridice, se poate considera ca, implicit, odata cu

deschiderea falimentului, persoana juridica, alta decit societatea comerciale, inceteaza ca efect al

falimentului.

Pe de alta parte, dizolvarea persoanei juridice se poate dispune si ca sanctiune pentru neindeplinirea

unor formalitati administrative relative la functionare (spre exemplu, societatile comerciale se dizolva

de drept daca, in conditiile Legii nr.469/2004 privind simplificarea fomalitatilor autorizarilor de

inregistrare si functionare a comerciantilor, nu si-a indeplinit obligatiile de conformare cu cerintele

de protectie a mediului, de protectie sanitar-veterinara, de protective contra incendiilor etc.), ca

sanctiune contraventionala pentru incalcarea normelor de concurenta, a normelor de protective a

consumatorilor, a normelor de protective a mediului etc., precum si ca sanctiune penala pentru

savirsirea unor infractiuni.

Primele doua cazuri de dizolvare revazute de art. 245 Cciv sunt cazuri de dizolvare de drept, adica

persoana juridical inceteaza ca effect al dizolvarii imediat ce se constata depasirea termenului pentru

care persoana juridica s-a constituit, realiarea sau imposibilitatea de realizare a obiectului. Cu toate

acestea, pentru a evita interpretari care sa duca la situatii litigioase, este admisibila o actiune in

constatarea dizolvarii de drept.

Cel de-al treilea caz este insa un caz de dizolvare judiciara. Instanta singura competenta sa constate ca

scopul urmarit sau mijloacele intrebuintate pentru realizarea acestuia sunt contrare legii sau ordinii

publice ori sa constate ca persoana juridica urmareste alt scop decit cel declarat. Desigur ca, mai ales

in cazu persoanelor juridice de tip asociativ, teoretic o dizolvare pentru acest motiv ar putea fi decisa

si de membrii persoanei juridice, in adunarilor lor generale. Dar, pe de o parte, pentru o astfel de

decizie este nevoie de votul majoritar, iar titularii acestuia de regula sunt si cei care intervertesc

scopul persoanei juridice intr-ul ilicit sau contrar scopului declarat in actul constitutive, iar pe de alta

parte, ei pot decide dizolvarea pentru orice alt motiv, asa cum rezulta din art. 245 lit. d) Cciv. In afara

de instanta de judecata, nicio alta autoritate, nici macar autoritatile fiscale, din domeniul concurentei

sau din domeniul protectiei consumatorilor, nu au competenta de a constata disolvarea pentru acest

motiv. Dizolvarea unei persoane juridice, ca si nulitatea acesteia, este o sanctiune grava, similara cu

sanctiunile penale, care nu poate fi aplicata decit de instantele de judecata. Dar autoritatile

mentionate, precum si orice alte persoane interesate, pot avea calitate procesuala activa intr-o actiune

in dizolvare pentru motivul scopului ilicit sau al interveririi ilicite a acestuia.

Asa cum rezulta din art. 187 Cciv, scopul licit, moral si in acord cu interesul general este o conditie-

premisa de constituire valabila a persoanei juridice. In lipsa unui astfel de scop sau in cazul

intervertirii lui intr-un scop ilicit contrar scopului declarat se poate declara, la cererea persoanelor

interesate, si nulitatea societatii, fie pe cale de actiune, fie pe cale de exceptie. Desi, in genere, efectele

nulitatii sunt similare cu efectele dizolvarii (nici nulitatea, nici dizolvarea nu au efecte retroactive;

nulitatea si dizolvarea au ca effect intrarea persoanei juridice in lichidare), totusi, nulitatea antreneaza

si alte efecte, caracterul sau evident sanctionator primind efectului accesoriu al incetarii personalitatii

juridice. Pentru nulitate, spre exemplu, persoanele implicate (fondatori, reprezentanti) vor putea fi

facuti responsabili nelimitat si solidar pentru toate prejudiciile cauzate. Nulitatea persoanei juridice

pentru acest motiv are sorginte penala, de regula, persoana juridical nula fiind un vehicul pentru

diverse infractiuni grave cum sunt traficul cu marfuri sau substante interzise, spalarea de bani,

finantarea activitatilor teroriste, coruptia, evaziunea fiscala etc. In fine, daca dizolvarea intervine

pentru detunrarea scopului persoanei juridice intr-unul ilicit sau contrar celui declarat, nulitatea poate

intervene si pentru imoralitatea sau pentru contrarietatea cu interesul general ale scopului persoanei

juridice (care exista, nu este intervertit, dar este intrinsic imoral sau contrar interesului general).

Desi cazurile generale de dizolvare a societatilor comerciale sunt prevazute in Legea societatilor

comerciale, totusi, nimic din aceasta lege speciala nu se opune ca temeiul de drept comun de

dizolvare judiciara a persoanei juridice, prevazut de art. 245 lit.d) Cciv, sa fie aplicat si societatilor

comerciale.

Persoanele juridice de drept public se dizolvă numai în cazurile şi în condiţiile anume prevăzute de lege. Asadar, desi formula art. 245 Cciv este generica, in realitate, cazurile de dizolvare acolo enuntate sunt aplicabile doar persoanelor juridice de drept privat.

În cazul persoanelor juridice de drept privat, daca dizolvare se decide prin hotărârea organului competent, creditorii sau orice alte persoane interesate pot face opoziţie, in aceleasi conditii stabilite de art. 243 Cciv pentru opozitia la operatiunea la reorganizarea persoanei juridice. De aici concluzia ca si hotarirea sau decizia de dizolvare a persoanei juridice se suspenda pe perioada opozitiei, iar Dreptul de a formula opozitie apartine creditorilor persoanei juridice, pecum si de orice alte persoane interesate.

Legea societatilor comerciale nu reglementeaza o opozitie la dizolvare, ci numai o opozitie la fuziune sau la divizare si o opozitie la deciziile lichidatorului (ceea ce prespune ca s-a trecut de faza dizolvarii). In sistemul Legii societatilor comerciale, hotaririle adunarii generale de dizolvare a

societatii comerciale pot fi atacate de actionarii care au lipsit de la sedinta sau a votat impotriva propunerii de dizolvare (art.132 alin.2 din Legea societatilor comerciale). Daca sunt motive de nulitate absoluta, aceasta hotarire poate fi atacata de orice persoana interesata, deci si de creditori (art. 132 alin.21 din Legea societatilor comerciale). Formularea actiunii, in sine, nu suspenda executarea hotaririi, dar suspendarea se poate cere separate, pe cale de ordonanta presedintiala. In schimb, opozitia reglementata de art. 243 Cciv este mai favorabila creditorilor, cel putin lac prima vedere, intrucit insasi firmularea sa suspenda executarea hotaririi de disolvare. O opozitie a creditorilor sau a altor persoane interesate ar putea parea excesiva, mai ales ca este atributul actionarilor sa decida daca vor sa isi mai assume in continuare riscul afacerii sau nu (Legea societatilor comerciale chiar permite actionarilor ca, prin hotarire a adunarii generale, sa revina asupra dizolvarii). De aceea, admisibilitatea acestei opozitii in cazul unei hotariri a adunarii generale de dizolvare a societatii este dubitabila. Art. 291 din Legea societatilor comerciale (“dispozitiile prezentei legi se completeaza cu codul comercial”; in present, referirea trebuie considerate facuta la codul civil) si art. 3 alin.1 Cciv inclina balanta catre admisibilitatea unei astfel de opozitii.

3. Lichidarea este consecinta fireasca a dizolvarii (desi ea intervine si pentru nulitatea persoanei

juridice). Ea nu exista in cazul in care încetarea persoanei juridice are loc prin fuziune, transformare

sau prin divizare totală.

Lichidarea are ca scop valorificarea activului şi plata pasivului (in realitate, scopul lichidarii nu este

plata, in sens de solutio, a pasivului, ci acoperirea acestuia, adica singerea lui in toate modurile premise

de lege).

Persoana juridică îşi păstrează capacitatea civilă pentru operaţiunile necesare lichidării până la

finalizarea acesteia.

Indiferent de cauza dizolvării, bunurile persoanei juridice rămase după lichidare vor primi destinaţia

stabilită în actul de constituire sau statut ori destinaţia stabilită în hotărârea organului competent

luată înainte de dizolvare. In cazul persoanelor juridice cu scop lucrative, surplusul ramas dupa

lichidare se atribuie asociatului unic sau se imparte intre membri, asociati sau actionari. Daca o astfel

de clauza sau prevedere lipseste sau daca acestea contrare legii sau ordinii publice, la propunerea

lichidatorului, bunurile rămase după lichidare se atribuie de instanţa competentă, prin hotărâre

supusă numai apelului, unei persoane juridice cu scop identic sau asemănător, dacă prin lege nu se

prevede altfel. Atunci când există mai multe astfel de persoane juridice, lichidatorul propune cel

puţin 3 persoane juridice, caz în care bunurile se atribuie prin tragere la sorţi.

În cazul în care persoana juridică a fost dizolvată pentru intervertirea scopului persoanei juridice intr-un scop ilicit sau contrar celui declarat in actul constitutive si in cazul in care nicio persoană juridică nu este de acord cu preluarea bunurilor rămase după lichidare în condiţiile aratate anterior, acestea vor trece în proprietatea comunei, oraşului sau municipiului în a cărui rază teritorială se află bunurile.

În toate cazurile, transmiterea dreptului de proprietate asupra bunurilor rămase după lichidare are loc la data preluării lor de către beneficiari, dacă prin lege nu se prevede altfel. Procesul-verbal de predare-primire şi hotărârea judecătorească rămasă definitivă, constituie titlu de proprietate sau, după caz, pot servi drept temei juridic pentru intabularea în cartea funciară.

Persoanele juridice înfiinţate de către autorităţile publice centrale sau locale, nesupuse dizolvării, pot fi desfiinţate prin hotărârea organului care le-a înfiinţat. În acest caz, dacă organul competent nu a dispus altfel, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice desfiinţate se transferă persoanei juridice

dobânditoare, proporţional cu valoarea bunurilor transmise acesteia, ţinându-se însă seama şi de natura obligaţiilor respective.

Persoanele juridice supuse înregistrării încetează la data radierii din registrele în care au fost înscrise. Celelalte persoane juridice încetează la data actului prin care s-a dispus încetarea sau, după caz, la data îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege.

Tema V Societatile comerciale

§1. Constituirea societatilor comerciale. Conditii de fond si conditii de forma. Formalitati.

Nulitatea societatii. Sucursale si filiale

[de completat; pentru moment se poate consulta, din vol. I al cursului (Gh. Piperea, Drept

comercial, CH Beck, 2008), p.136 - 167]

§2. Efectele personalitatii juridice specifice societatii comerciale

1. Patrimoniul social este separat de patrimoniile individuale ale asociatilor. Din acest motiv, nici o interferenta sau concurs nu este posibila intre creditorii sociali, pe de o parte, si creditorii personali ai asociatilor, pe de alta parte. Este important de retinut ca, spre deosebire de ipoteza raspunderii asociatului pentru datoriile sociale, cind creditorul social poate intra, in anumite conditii speciale, in concurs cu creditorul personal al asociatului sau al actionarului, nici un creditor personal al asociatului sau al actionarului, fara exceptie, nu poate pretinde drepturi asupra societatii sau asupra patrimoniului societatii. In mod evident, bunurile societatii vor putea fi urmarite de creditorii personali ai asociatului in cazul in care societatea ar fi consimtit, in mod valabil, o fideiusiune sau o garantie reala in favoarea asociatului sau a actionarului debitor principal. Dar, in situatiile obisnuite, creditorul personal nu poate intra in concurs cu creditorii sociali. Creditorul personal al actionarului poate sechestra si vinde actiunile detinute de debitorul sau la una sau mai multe societati pe actiuni, intrucit actiunile sunt adevarate bunuri mobile care sunt proprietatea debitorului si care pot fi valorificate in scop de plata silita a creantei, asa cum este permis de art. 2324 alin.1 Cciv in raport cu toate bunurile debitorului. Creditorul personal al asociatului in societatile de persoane, inclusiv in societatea cu raspundere limitata, « poate sa isi exercite drepturile numai asupra partii din beneficiile (profiturile) cuvenite asociatului dupa bilantul contabil (situtia financiara anuala), iar dupa dizolvarea societatii, asupra partii ce i s-ar cuveni din lichidare ». Acelasi creditor poate sa popreasca aceasta parte ce s-ar cuveni asociatului din lichidare, chiar in timpul duratei societatii, ceea ce inseamna ca, daca societatea s-ar lichida si ar ramine un surplus dupa lichidare, lichidatorul ar trebui sa verse acest surplus in contul creantei creditorului personal al asociatului. Asadar, creditorul personal al asociatului poate sa isi exercite drepturile asupra cotei – parti din dividende ce s-ar cuveni asociatului si asupra cotei – parti din surplusul lichidarii. Intr-adevar, aceste cote-parti sunt drepturi ale asociatului. Ambele drepturi apartin asociatului, ele nefacind parte din patrimoniul societatii, de unde concluzia ca regula separatiei de patrimonii se pastreaza. Se observa, insa, ca obiectul exercitiului drepturilor creditorului personal al asociatului este constituit de doua dintre drepturile patrimoniale aferente partii sociale, respectiv, dreptul la dividende si dreptul la o parte din surplusul lichidarii. Aceste drepturi au caracter incert, atit sub aspectul existentei lor (o societate poate avea sau nu profit si, deci, poate distribui sau nu dividende ; daca societatea are profit, ea poate sau nu sa decida distribuirea dividendelor ; prin hotarire a adunarii generale, un profit existent poate fi distribuit in tot sau in parte, retinerea profitului in societate fiind justificata de necesitati de investitie sau alte cauze; daca o societate se lichideaza, poate sa existe sau nu un surplus al lichidarii), cit si sub aspectul intinderii lor (dividendele si, respectiv, partile din surplusul lichidarii sunt mai mici sau mai mari). Este vorba, deci, de drepturi cu caracter potential si nu de certitudini. De aici si concluzia unei situatii dificile a creditorului personal al asociatului care este nevoit sa incerce sa isi exercite drepturile asupra acestor creante ale

asociatului contra societatii, in lipsa de alte bunuri urmaribile. Pe de alta parte, poprirea partilor ce i s-ar cuveni asociatului din lichidare, ceruta si, eventual, obtinuta, in timpul vietii societatii, in speranta ca societatea se va lichida, iar din lichidare se va putea obtine un surplus, din care o parte sa i se atribuie si asociatului, iar aceasta parte sa-i fie atribuita ca plata creditorului personal al asociatului este mai degraba o iluzie, daca nu o ipocrizie a legii.

De asemenea, datorita regulii separatiei de patrimonii, asociatul sau actionarul, oricit de majoritar, nu poate face acte juridice valabile asupra bunurilor sau drepturilor din patrimoniul societatii. Nici chiar asociatul unic nu poate face acte de dispozitie asupra acestor bunuri sau drepturi din patrimoniul societatii, fara a utiliza formele juridice reglementate de Legea societatilor comerciale pentru valabila incheiere a unor asemenea acte (reprezentarea legala, mandatul, aprobarea prealabila a adunarii generale etc). Aceeasi regula se aplica statului roman sau autoritatilor publice centrale sau locale care au calitatea de actionar unic sau majoritar la unele societati comerciale. In caz contrar, separatia de patrimonii este inlocuita cu confuzia de patrimonii, ceea ce duce la aplicabilitatea regulilor societatii fictive, cu toate consecintele ce decurg din aceste reguli.

2. Raspunderea asociatilor pentru datoriile sociale poate fi antrenata si in alte cazuri decit cele prevazute de Codul civil.

Din art. 3 alin.3 din Legea societatilor comerciale rezulta ca actionarii, asociatii comanditari si asociatii in societatea cu raspundere limitata « raspund » numai pina la concurenta capitalului social subscris. In realitate, nu este vorba de o “raspundere”, ci de obligatia normala a fiecarui asociat de a-si plati (in sens de solutio) aportul pe care l-a subscris. In regula generala, creditorii sociali nu pot pretinde plata datoriilor societatii de catre asociati si nu pot urmari silit bunuri ale acestora, neputind intra in concurs cu creditorii personali ai asociatului. De la aceasta regula pot fi enumerate mai multe categorii de exceptii : (i) in societatile de persoane, asociatii cu raspundere nelimitata sunt solidar si indefinit raspunzatori pentru datoriile societatii, daca societatea nu le achita in termen de 15 zile de la scadenta ; raspunderea solidara si nelimitata se pastreaza si in cazul insolventei societatii de persoane ; (ii) daca societatea a fost declarata nula, asociatii societatii nule raspund nelimitat si solidar fata de creditorii sociali, pozitia asociatilor intr-o societate nula fiind parificata cu cea a asociatilor in societatile de persoane ; (iii) in cazul in care societatea este fictiva, personalitatea sa juridica este falsa si, deci, nu exista o reala separatie de patrimonii, de unde concluzia ca creditorii sociali sunt, de fapt, creditori ai falsilor asociati, dupa distinctiile mai jos analizate ; falsii asociati raspund solidar si nelimitat pentru datoriile « societatii » ; (iv) daca sunt aplicabile dispozitiile art. 2371 din Legea societatilor comerciale (dispozitii care au introdus in legislatia noastra regula « piercing the corporate veil »), asociatii care se pun in situatiile reglementate de acest text pot fi facuti raspunzatori in mod nelimitat si solidar pentru datoriile societatii ; (v) in societatile aflate sub incidenta art. 235 LSC, separatia de patrimonii se mentine doar pina la momentul dizolvarii, intrucit aceasta are ca efect trecerea bunurilor care se constituie intr-un surplus fata de datoriile societatii in co-proprietatea fostilor asociati sau actionari ; la fel se intimpla in cazul in care, dupa finalizarea lichidarii aferente falimentului, mai ramine un surplus in patrimoniul fostei societati falite, surplus care se atribuie fostilor asociati sau actionari (art. 133 din Legea insolventei) ; in ambele cazuri, daca se descopera ulterior disparitiei societatii ca au mai existat creditori sociali neplatiti, acestia ar putea exercita contra fostilor asociati sau actionari o actio de in rem verso, pentru a-si putea recupera creanta contra fostei societati ; de altfel, in orice situatie, daca, dupa radierea unei

societati din registrul societatii apar creditori sociali care nu au fost platiti inainte de radiere, intrucit societatea nu mai exista, creantele acestora trebuie considerate stinse pentru disparitia debitorului ; cu toate acestea, creditorii fostei societati vor putea introduce o actiune in imbogatire fara justa cauza (actio de in rem verso) in contra acelui sau acelor fosti asociati care si-au marit patrimoniul in urma radierii pe seama micsorarii averii (fostului)creditor social ; (vi) creditorii sociali pot, fie in conditiile art. 138 din Legea insolventei, adica prin actiune a administratorului judiciar, a lichidatorului, a comitetului creditorilor sa a creditorului care detine mai mult de 50% din totalul creantelor contra debitorului persoana juridica, fie in conditiile art. 72 alin.2 din Legea societatilor comerciale, sa-i actioneze in raspundere pe asociatii sau actionarii societatii, daca societatea este in insolventa si asociatii sau actionarii, care cumuleaza si calitatea de administrator, de drept sau de fapt, au cauzat insolventa sau, dupa caz, prejudiciul in dauna creditorilor societatii aflate in insolventa (pt. distinctia intre cele doua tipuri de actiuni in raspundere, a se

vedea Gh. Piperea, op.cit., 2008, p.727-733); (vii) lichidatorii unei societati pot, atit in cazul lichidarii voluntare sau administrative, cit si in cazul falimentului, sa ceara asociatilor care sunt debitori ai societatii pentru varsamintele neefectuate sa efectueze aceste varsaminte, in vederea acoperirii datoriilor societatii ; in aceste caz, este vorba de bunuri sau fonduri care apartin societatii in calitate de aport la capitalul social, dar lichidatorul procedeaza, practic, la un clearing tripartit intre asociat, societate si creditorii sociali.

Asadar, pentru datoriile societatii raspunde, in mod obisnuit, societatea, dar si, in conditii exceptionale, unii dintre asociati. Daca societatea se afla in insolventa, iar insolventa sau, dupa caz, prejudiciul in dauna creditorilor au fost cauzate de asociatii care au si calitatea de administratori (inclusiv administratorii de facto), pentru datoriile societati pot raspunde si acestia.

3. Tehnica piercing de corporate veil din Legea societatilor comerciale este precursorul dispozitiei art.193 alin.2 Cciv conform careia nu se poate invoca impotriva unei persoane de buna credinta calitatea de de subiect de drept a unei persoane juridice, daca prin aceasta se urmareste ascunderea unei fraude, a unui abuz sau a unei atingeri aduse ordinii publice. Reglementare din Legea societatilor comerciale (art. 2371) are, totusi, o intindere si aplicabilitate diferite fata de textul din Codul civil, prin faptul ca nu face distinctia intre persoanele de buna credinta si celelalte in privinta titularitatii dreptului de a invoca nelimitarea raspunderii, prin faptul ca se aplica doar in situatia ajungerii societatii comerciale in faza terminala a dizolvarii si lichidarii sale si prin faptul ca nu se refera la ascunderea unei fraude, a unui abuz sau a unei atingeri aduse interesului public, ci la utilizarea bunurilor societatii in interes personal sau al tertilor si la diminuarea activului societatii, cu constiinta faptului ca, in acest fel, se determina insolvabilitatea societatii.

Asociatii unei societati comerciale pot raspunde pentru datoriile sociale, in conditiile art. 2371 din Legea societatilor comerciale, conform caruia “asociatul care, în frauda creditorilor, abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică distinctă a societăţii răspunde nelimitat pentru obligaţiile neachitate ale societăţii dizolvate, respectiv lichidate. In acest caz, răspunderea asociatului devine nelimitată, în special atunci când acesta dispune de bunurile societăţii ca şi cum ar fi bunurile sale proprii sau dacă diminuează activul societăţii în beneficiul personal ori al unor terţi, cunoscând sau trebuind să cunoască faptul că în acest mod societatea nu va mai fi în măsură să îşi execute obligaţiile”. Asadar, un asociat care, in mod obisnuit, nu raspunde pentru datoriile societatii, intrucit raspunderea sa este limitata la nivelul aportului la capitalul social, poate fi facut responsabil nelimitat fata de creditorii societatii, daca a abuzat de limitarea raspunderii si a creat o confuzie de patrimonii intre sine si societate ori i-a determinat insolvabilitatea.Este evident ca textul are aplicabilite si in cazul falimentului unei societati comerciale, care nu este altceva decit o lichidare judiciara. Regula nu are, insa, aplicabilitate, in perioada de observatie, si nici in perioada

reorganizarii judiciare, intrucit ea nu se poate extinde prin analogie la alte situatii decit dizolvarea si lichidarea societatilor comerciale. In procedura de lichidare voluntara, constatarea raspunderii nelimitate este de competenta judecatorului de drept comun, lichidatorul fiind indrituit ca, din proprie initiativa sau la cererea unor creditori, sa ceara sa se constate abuzul de personalitate juridica si confuzia de patrimonii si, in consecinta, sa se constate responsabilitatea nelimitata a asociatilor in cauza. Dupa o astfel de constatare, lichidatorul va putea purcede la lichidarea creantelor in contra asociatului care a capatat, astfel, raspundere nelimitata. In caz de faliment, competenta de a constata aplicabilitatea regulii “piercing the corporate veil” apartine, in mod evident, judecatorului-sindic, dreptul de a cere aplicarea acesteia apartinind, in principal, lichidatorului si, in subsidiar, comitetului creditorilor, in conditii similare cu cele stabilite pentru actiunea in raspundere contra conducatorilor debitorului persoana juridica.

In fine, doctrina si jurisprudenta relative la societatea fictiva au putut sta la baza acestei reglementari general aplicabile persoanelor juridice, prezenta in Codul civil (pentru amanunte, a se vedea : Gh. Piperea,

op.cit., 2011, p. 322-330).

4. Efectele personalitatii juridice pot fi inlaturate in cazul societatii comerciale fictive.

4.1. Societatea comerciala fictiva este o persoana juridica aparenta, o falsa persoana juridica. Societatea fictiva poate fi o forma de simulatie sau o forma de confuzie de patrimonii intre asociati si societate. In ambele cazuri, insa, aparenta de personalitate juridica trebuie constatata judiciar. Odata revelata lipsa de personalitate juridica, datoriile falsei persoane juridice devin datoriile asociatului sau ale asociatilor care au abuzat de personalitea juridica a acestei entitati. Pentru terti, in special pentru creditori, societatea fictiva are personalitate juridica pina la momentul declararii fictivitatii. Asa fiind, societatea fictiva poate fi supusa procedurii insolventei. Daca lipsa personalitatii juridice se stabileste dupa deschiderea procedurii insolventei fata de societatea fictiva, consecintele aparentei de personalitate juridica (raspunderea nelimitata a “asociatilor” pentru datoriile “societatii”, falimentul personal al “asociatilor”) pot fi antrenate in baza hotaririi judecatorului-sindic, care va putea continua procedura insolventei fata de persoanele responsabile de crearea aparentei de personalitate juridica, daca, evident, sunt intrunite conditiile deschiderii procedurii insolventei fata de aceste persoane responsabile, sau va putea inchide procedura insolventei, dispunind urmarirea silita a persoanelor responsabile, daca nu sunt intrunite conditiile deschiderii procedurii insolventei fata de aceste personae. Daca lipsa personalitatii juridice se stabileste inainte de pronuntarea vreunei hotariri de deschidere a procedurii insolventei fata de societatea fictiva, procedura insolventei nu se mai poate deschide, intrucit nu mai exista personalitate juridica. In cazul in care societatea fictiva s-ar afla in lichidare voluntara, art. 2371 din Legea societatilor comerciale permite lichidatorului angajarea raspunderii nelimitate a asociatului sau a asociatilor care au abuzat de personalitatea juridica pentru toate datoriile societatii.

4.2. Societatea simulata are o personalitate juridica precara. In contractele de societate, cercetind vointa reala a partilor contractante, se poate stabili ca actul in care a fost “turnata” o situatie de fapt, departe de a fi o realitate voita, nu este decat o aparenta menita, in general, sa fraudeze pe terti. Societatii comerciale i se aplica schema clasica a art.1175 C.civ.: partile incheie un act public si mincinos - contractul de societate - care ascunde sub masca sa un alt act, secret si real, singurul care produce efecte intre parti, dar nu este opozabil tertilor; acestia insa se pot prevala fie de actul public, fie de cel secret, dupa cum le dicteaza interesul, iar in conflictul dintre terti va fi preferat acela care isi intemeiaza pretentiile cu buna-credinta pe actul aparent. Societatea simulata poate acoperi, in scopuri dintre cele mai diverse, alte raporturi juridice existente in realitate intre parti, cum ar fi: un contract de imprumut cu dobanda camatareasca, un contract de munca (pentru a se sustrage legilor de

protectie sociala), un contract de vanzare-cumparare (pentru a beneficia de o fiscalitate mai putin apasatoare), un contract de donatie (pentru a eluda dispozitiile legale referitoare la rezerva succesorala). Simulatia poarta fie asupra naturii juridice a contractului de societate (simulatie relativa), fie asupra existentei insasi a acestui contract (simulatie absoluta). In cazul simularii naturii juridice a contractului de societate, partile contractante ascund sub masca societatii (contract aparent), existenta unui alt contract (cel real), producator de efecte intre asociati, dar inopozabil tertilor. Pentru a putea vorbi de existenta unei astfel de simulatii, se cer a fi intrunite elementele specifice ale acestei institutii: concomitenta dintre contractul secret si contractul de societate (contractul aparent poate fi incheiat si ulterior celui real); existenta unui acord simulatoriu, in temeiul caruia se creeaza o neconcordanta intentionata intre vointa reala si vointa declarata a partilor contractante; crearea unei aparente juridice false. Simularea insasi a existentei contractului vizeaza ipoteza societatii de fatada care disimuleaza, gratie intelegerii intervenite intre asociati fictivi, activitatea adevaratului patron (persoana fizica sau juridica). Spre deosebire de simularea naturii juridice a contractului, falsitatea calitatii de asociat, deci lipsa lui affectio societatis, este greu de dovedit. Pot constitui, insa, indicii in acest sens contractele de cesiune de parti sociale in alb sau evidentul dezechilibru in repartizarea capitalului intre adevaratul patron si asociatii fictivi. In ultima perioada, jurisprudenta cauta dovezi de fictivitate ale societatii in mecanismele de functionare ale acesteia, cum ar fi absenta unei veritabile vieti sociale si a colaborarii, precum si confuzia creata intre patrimoniul societatii fictive si cel al patronului. Abordarea jurisprudentei a fost preluata si dezvoltata in dreptul comunitar european (spre exemplu, in Directiva nr. 2005/60/EC, despre care se va face vorbire mai jos), precum si in legislatia interna relativa la prevenirea spalarii banilor. Societatile simulate (societati care disimuleaza un alt contract sau societati de fatada care ascund activitatea unei singure persoane) sunt, in principiu, ilicite, pe motiv ca sunt frauduloase. Simulatia ilicita se manifesta prin constituirea de societati pe actiuni cu caracter personal sau de intreprinderi individuale deghizate sub forma de societati a caror raspundere este limitata la capitalul subscris, cu scopul vadit de a sustrage patrimoniile asociatilor de sub puterea de actiune a creditorilor80 sau cu scopul de a ascunde operatiuni de spalare a banilor81. In societatea unipersonala, unicul asociat constituie uneori societatea in asociere cu un fals asociat, inspirat doar de dorinta de a frauda creditorii ori de a aduce atingere principiului unitatii patrimoniului. In cazul existentei mai multor parteneri, asocierea dintre acestia poate fi doar o fatada, lipsa lui affectio societatis permitand adevaratului stapan al afacerii sa coordoneze si sa controleze intreaga afacere. Este posibil ca forma juridica de societate pe actiuni sa fie aleasa pentru o asociere nu pentru a fi destinata investitiilor de mare anvergura, ci pentru a limita raspunderea la aportul subscris. Simulatia actului constitutiv al unei societati comerciale poate avea, insa, si un caracter licit. Pot fi date trei exemple practice: (i) intr-o societate pe actiuni, unul sau mai multi actionari detin actiuni numai pentru a facilita o ulterioara cooptare in societate a unui alt actionar ; datorita formalitatilor legale de constituire, participarea la constituirea unei societati, in calitate de fondator, este cu mult mai complicata decit un transfer ulterior de actiuni, care nu presupune decit efectuarea inregistrarii cesiunii in registrul de actiuni si de actionari ai societatii; (ii) intr-o societate pe actiuni, unul sau mai multi actionari sunt banci sau alte institutii financiare, care detin actiuni numai pentru garantia rambursarii unor imprumuturi; practica este intilnita in cazul emisiunilor de euro-obligatiuni sau de

80I.L. Georgescu, Simularea societatii pe actiuni ca manifestare a tendintei limitarii raspunderii in raporturile comerciale, PR, 1932, partea a IV-a, p. 82-93; D.D. Gerota, Societatile anonime simulate, PR, 1932, partea a IV-a, pag. 102-113, ambii autori romani interbelici, citati de Fl. Tuca, Societatea comerciala fictiva, in RDC nr. 10/1996. 81Camelia Bogdan, Deturnarea activității entităților corporatiste, inclusiv a prestatorilor de servicii pentru trusturi și societăți, in Curierul fiscal, nr. 7/2008, Editura C.H. Beck, pag. 28-33.

certificate globale de depozit (GDR), convertibile in actiuni; (iii) intr-o societate pe actiuni romaneasca, unul sau mai multi actionari sunt doar administratori ai unui portofoliu de actiuni; solutia reprezinta o modalitate de implementare a institutiei trustului din dreptul britanic, nereglementat in dreptul nostru. Simulatia in contractele bilaterale este o exceptie de la principiul opozabilitatii fata de terti a contractelor : actul secret leaga partile, intrucat exprima vointa reala a acestora, dar este inopozabil tertilor, acestia fiind tinuti doar de situatia juridica generata de actul public. In cazul simulatiei absolute, cum acordul simulatoriu are doar functia negativa a anihilarii totale a actului public, nu exista un contract secret si deci nu exista nici o adevarata legatura juridica intre parti (in afara acordului simulatoriu insusi si cu exceptia cazului cand intre falsii asociati exista vreun contract de cesiune in alb). Tertii au la indemana posibilitatea de a se prevala fie de actul aparent, fie de actul secret scos la lumina in baza unei actiuni in declararea simulatiei. In caz de conflict de interese intre tertii de buna-credinta (unii interesati sa invoce aparenta, altii, realitatea ascunsa), facandu-se aplicarea teoriei aparentei, se acorda castig de cauza celor care s-au increzut cu buna-credinta in actul public82. In cazul unei societati simulate, un astfel de conflict poate aparea intre creditorii personali ai unui asociat si cei ai societatii: primii interesati sa demonstreze ca societatea este simulata si ca aportul debitorului lor este fictiv; cei din urma, sa se prevaleze doar de actul public in temeiul caruia aportul este proprietatea societatii debitoare (vor avea intaietate cei din urma, cu conditia sa fi fost de buna-credinta, adica sa nu fi stiut, atunci cand au contractat cu societatea, ca respectivul aport era fictiv). In urma admiterii unei actiuni in declararea simulatiei, cand sunt intrunite conditiile nulitatii, efectul declararii simulatiei va fi nu numai inlaturarea aparentei si dezvaluirea adevaratelor raporturi dintre parti, ci si nulitatea actului public. Nulitatea actului public nu se impune, insa, in mod automat, ca efect direct al actiunii in simulatie. Efectul specific al simulatiei este inopozabilitatea fata de terti a actului secret si nu nulitatea. Prin urmare, actiunea in declararea simulatiei va trebui urmata de actiunea in nulitate; prima va evidentia actul secret sau numai acordul simulatoriu, iar a doua va duce la constatarea lipsei unui element esential al actului aparent, de regula cauza acestuia. Transpunind la societatea simulata regulile si conditiile simulatiei de drept comun, inseamna ca, intre "asociatii" unei societati simulate, singurul care produce efecte este contractul real, disimulat in spatele societatii (cu conditia ca el insusi sa fie valabil). Daca actul constitutiv al societatii simulate, ca act public, se va dezvalui a fi nul, in urma unei actiuni in declararea simulatiei, urmata de o actiune in constatarea nulitatii, atunci se poate constata si nulitatea societatii, privita sub aspectul sau institutional, ca persoana juridica. Nulitatea contractului de societate, declarata in urma admiterii unei actiuni in declararea simulatiei aceluiasi contract, determina si nulitatea societatii (art.56 lit.a), teza intii, LSC – lipseste actul constitutiv)83. Nulitatea societatii poate interveni si in cazul in care, in urma admiterii unei actiuni in declararea simulatiei, anumite elemente esentiale ale contractului de societate se dovedesc a fi false, cum ar fi : toti fondatorii erau incapabili la data constituirii societatii, dar acestia s-au declarat, in mod fals, capabili (art.56 lit.b) LSC); desi actele constitutive prevad varsarea capitalului social, aceasta nu a avut loc, deoarece societatea a fost fictiva, fiind constituita de asociati in alte scopuri decat acela al exercitarii comertului (art.56 lit.g) LSC); desi in actele constitutive este mentionat numarul legal de asociati, in realitate toti sau o parte din ei sunt persoane interpuse, astfel incat, in realitate, numarul real al asociatilor nu este cel legal (art. 56 lit.h) LSC). Intrucit, asa cum am spus, simulatia unei societati este, in general, frauduloasa84, tinzand la sustragerea bunurilor de sub gajul general al creditorilor chirografari, iar societatea astfel constituita este afectata

82Pentru amanunte, v. C. Statescu, C. Barsan, op.cit., p. 78-79. 83 A se vedea si Fl. Baias, op.cit., p.277. 84V., in acelasi sens, Fl. Tuca, op.cit., in RDC nr. 10/1996, p. 112.

de vicii esentiale (absenta aportului social ori fictivitatea aportului sau lipsa lui affectio societatis), inseamna ca o astfel de simulatie este ilicita si, in consecinta, nulitatea trebuie sa loveasca atat actul secret (indiferent de raporturile juridice pe care le stabileste intre parti), cat si actul public (contractul de societate), pentru cauza ilicita sau falsa. Atunci cand simulatia (frauduloasa) priveste nu contractul de societate in sine, ci doar o clauza a acestuia, nulitatea va fi partiala, lipsind de efecte doar respectiva clauza. Exceptie face simulatia (prin disimulare) a clauzei leonine, caz in care, daca un tert dovedeste existenta unui act secret care cuprinde o asemenea clauza si, in plus, faptul ca ea a fost determinanta la incheierea contractului, nulitatea este totala. Nulitatea societatii determina dizolvarea societatii, adica incetarea fara efect retroactiv a societatii, care intra in lichidare. Pina la declararea nulitatii, societatea isi pastreaza personalitatea juridica, iar pina la inchiderea lichidarii, societatea beneficiaza de o personalitate juridica limitata la scopurile lichidarii. Daca nulitatea actului constitutiv nu poate fi pronuntata de catre instanta, intrucit nu sunt intrunite conditiile nulitatii, societatea va ramane in fiinta, desi caracterul ei simulat a fost facut public ca efect al admiterii actiunii in declararea simulatiei. Diferenta fata de dreptul comun consta in inlaturarea efectelor actului ocult, singurul act eficient intre parti ramanand cel public (societatea comerciala)85, ceea ce reprezinta o rasturnare a efectelor actiunii in declararea simulatiei. Daca cel ce a facut publica simulatia prin actiunea in declararea simulatiei este un asociat, dar nu are la indemina si o actiune in nulitatea societatii, atunci acest asociat are la indemina o actiune in dizolvarea societatii pentru neintelegeri grave intre asociati (art.227 lit.e), LSC). Societatea simulata creaza, in principiu, o aparenta de contract de societate (in special, o aparenta de affectio societatis), care aparenta este inlaturata prin actiunea in declararea simulatiei. Lipsa lui affectio societatis, contemporana incheierii contractului de societate, reprezinta un caz de nulitate a contractului de societate care duce la nulitatea societatii. Disparitia ulterioara a lui affectio societatis prin inlaturarea aparentei de existenta a acestuia, reprezinta, ca si pierderea lui pe parcursul existentei societatii, un “motiv temeinic” de dizolvare, in sensul art.227 lit.e) LSC. Neintelegerile grave intre asociati reprezinta doar unul dintre motivele temeinice de dizolvare, fiind doar exemplul la care s-a oprit legiutorul. Cind declarantul simulatiei este un tert, iar simulatia a fost declarata dupa inmatricularea societatii, sunt posibile trei ipoteze86 : (i) neconcordantele dintre actul constitutiv si vointa reala a partilor pot fi calificate drept neregularitati in sensul art.48 LSC si pot fi inlaturate, la cererea oricarei persoane interesate, in cadrul procedurii de regularizare, prin hotarirea tribunalului (art.48 alin.2 LSC). Actiunea in regularizare este prescriptibila in termen de un an de la inmatricularea societatii, in timp ce actiunea in declararea simulatiei este imprescriptibila; daca actiunea in declararea simulatiei este introdusa dupa expirarea acestui termen de prescriptie a actiunii in regularizare, calea actiunii in regularizare devine ineficienta; (ii) societatea poate fi dizolvata pe cale judiciara, in conditiile art.237 alin.1 lit.a) LSC (societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot intruni) sau chiar in conditiile art.227 alin.1 lit.e) LSC, pentru motive temeinice ; in actiunea de dizolvare judiciara a societatii pentru motive temeinice, calitatea procesuala activa apartine, in principiu, asociatilor. Declararea simulatiei actului constitutiv la initiativa unui tert este, insa, un caz e exceptie, in care se poate considera ca si un tert poate cere dizolvarea pe cale judiciara a unei societati. In orice caz, asa cum se admite si in doctrina, un tert are posibilitatea sa intervina, pe cale de cerere de interventie principala, intr-o actiune de dizolvare judiciara a societatii promovata de un asociat, precum are si dreptul sa provoace dizolvarea societatii prin cererea de declarare a falimentului societatii;

85 Fl. Baias, op.cit., p.280. 86 Pentru o solutie in parte diferita, a se vedea Fl. Baias, op.cit., p.281.

(iii) inmatricularea societatii poate fi radiata, la cererea oricarei persoane interesate, care probeaza existenta unui prejudiciu cauzat de inmatriculare (art.25 din Legea nr.26/1990, republicata, privind registrul comertului). Admiterea unei actiuni in declararea simulatiei este o proba suficienta a prejudiciului la care se refera art.25 din Legea nr.26/1990. Asa fiind si, avind in vedere cele ce preceda, rezulta ca o societate simulata are o personalitate juridica precara.

4.3. Societatea aparenta are o personalitate juridica fictiva (falsa), datorita confuziei de patrimonii intre societate si unul sau mai multi dintre asociati. In anumite cazuri, fictivitatea unei societati (in sens de aparenta inselatoare) nu este rezultatul unei simulatii, fie pentru ca sursa fictivitatii tine nu de incheierea contractului, ci de executarea sa (absenta unei veritabile vieti sociale si a colaborarii asociatilor; confuzia creata intre patrimoniul societatii si cel al patronului ei), fie pentru ca, nefiind in prezenta unui act juridic bilateral, simulatia ar fi de neconceput. Ambele situatii presupun ca doua sau mai multe persoane fizice sau juridice, subiecte de drept autonome si independente, avand patrimonii aparent distincte, ajung sa creeze o confuzie de patrimonii, elementele unuia regasindu-se in celalalt si invers. Intr-o asemenea ipoteza, exista o deformare a realitatii, o aparenta neconforma cu realitatea, o simulare, nu o simulatie. Aparenta poarta asupra personalitatii juridice a societatii comerciale. Societatea comerciala in cauza este o falsa persoana juridica. Teoria simulatiei este inaplicabila sau de neconceput in cazul unor societati cu personalitate juridica aparenta. Aceasta deoarece : (i) unele societati sunt lipsite de fundament conventional. Societatea comerciala cu asociat unic nu este efectul unei conventii, ci al unui act juridic unilateral. Fundamentul conventional lipseste si in cazul societatilor comerciale cu capital de stat, caci aceste entitati sunt create prin acte administrative; (ii) executarea contractului de societate duce uneori la aparitia unor relatii societare fictive. In cadrul anumitor grupuri de societati, in ciuda independentei lor aparente, societatile din grup sunt simple instrumente de realizare a intereselor economico-financiare ale grupului respectiv. Datorita ascendentei uneia sau mai multor societati dominante asupra altora din grup, existenta celor din urma capata un aspect de fictivitate: societatile respective au aceleasi organe de conducere, ori efectueaza una fata de cealalta prestatii fara echivalent, sau se imprumuta reciproc cu fonduri banesti sau personal, detin reciproc participatii incrucisate etc.; (iii) unele societati de stat au un caracter aparent de societate, dar, in realitate, sunt institutii publice87. In general, in asemenea situatii, patrimoniile societatilor aparente sunt fictive sau se confunda cu patrimoniul asociatului unic, al statului, al societatii mama etc. In cazul confuziei de patrimonii insasi personalitatea juridica a societatii aparente este fictiva, jurisprudenta franceza88 fiind in sensul ca pasivul societatii fictive trebuie suportat de catre persoana fizica sau juridica care o controleaza, dincolo de limita aportului la capitalul social. Daca in cursul unei proceduri colective (insolventa) deschise contra unei societati aceasta se dovedeste a fi fictiva, procedura trebuie extinsa (mai precis, translatata) asupra celor care apar ca veritabili debitori, adica administratorii acestei societati care au folosit societatea ca un paravan pentru afacerile lor, confundand patrimoniul societatii cu propriul patrimoniu. In cazul grupului de societati, societatea mama este obligata sa plateasca datoriile filialei sale, daca aceasta este, de fapt, o societate fictiva. Aceeasi solutie se aplica si in cazul asociatului unic care nu a pastrat, pe tot timpul existentei societatii sale unipersonale, separatia de patrimonii intre asociat si societate. Creditorul social devine creditorul asociatului si, la nevoie, are dreptul de a porni executarea silita asupra bunurilor proprii ale

87Pentru amanunte, a se vedea Gh. Piperea, Societatile comerciale „de stat”, in Juridica nr.4/2000, p.144-145. 88Cass.com.fr., dec. din 9.04.1991, Bull.civ.IV, nr. 128, p. 92, Recueil jurisprudence Dalloz, 1992, sommaire 3.

asociatului (este vorba de o procedura de executare distincta de cea declansata contra membrilor organelor de conducere culpabili de incetare a platilor societatii pe care o conduc). Sanctiunea este justificata prin aceea ca personalitatea juridica a societatii, calitatea sa de subiect de drept sunt fictive, nereale, fapt pentru care patrimoniul acesteia este, de fapt, patrimoniul patronului. Daca patrimoniul social se confunda cu patrimoniul unuia dintre asociati, societatea este fictiva si personalitatea juridica dispare. Daca actele juridice si operatiunile societatii sunt deturnate de administratori de la scopul lor (satisfacerea interesului social, indeplinirea obiectului social) aceste acte juridice nu mai sunt ale societatii, ci ale administratorului care, ca orice mandatar care isi depaseste mandatul, devine obligat personal in astfel de acte si operatiuni, iar aparentii creditori sociali devin, de fapt, creditori personali ai administratorului. Daca aceste operatiuni sunt savirsite de administratorul respectiv cu titlu de profesiune, atunci si riscul economic al acestor operatiuni trebuie sa-i incumbe, fapt pentru care el va putea chiar sa fie declarat in faliment. Existenta unor relatii de familie intre asociati ori existenta unor organe de conducere comune societatii-mama si filialei sale sunt indicii temeinice ale caracterului deghizat (fictiv) al societatii89. De asemenea, lipsa mecanismelor de functionare a societatii (adunari generale, consilii de administratie, cenzori), absenta unui veritabil affectio societatis, confuzia creata intre patrimoniul social si patrimoniul persoanei-stapan al afacerii (acesta foloseste activele societatii ca si cand ar fi ale sale, proprii, sau permite folosirea de catre societate a activelor si fondurilor de care el dispune), reprezinta indicii ale unei societati fictive. Jurisprudenta franceza consacra, de altfel, ca o completare a regimului juridic al simulatiei, teoria confuziei de patrimonii: patronul afacerii creaza, fata de terti, o aparenta ca patrimoniul sau si patrimoniul societatii fictive se confunda (aparenta in care tertii se incred cu buna credinta) desi societatea este persoana juridica si ar trebui sa beneficieze de patrimoniu propiu (patrimoniul propriu, ca si scopul determinat si organizarea de sine-statatoare reprezinta o conditie sine qua non a existentei personalitatii juridice). Cum societatea este o forma de organizare a intreprinderii, rezulta ca, a lipsi societatea de patrimoniul propriu, inseamna a-i rapi posibilitatea de a-si indeplini scopul. Confuzia de patrimonii consta in faptul ca patronul afacerii creeaza fata de terti aparenta sau chiar certitudinea ca patrimoniul societatii sale se confunda cu patrimoniul sau, desi, in mod obsinuit, societatea este o persoana juridica si ar trebui, in consecinta, sa beneficieze de patrimoniu propriu. Daca in procedura insolventei se constata falsitatea (aparenta) personalitatii juridice, abuzul de personalitate juridica sau confuzia de patrimonii, se poate dispune ca asociatul care este culpabil, inclusiv societatea-mama a debitorului, sa suporte intregul pasiv al debitorului. Confuziunea de patrimonii se caracterizeaza prin aceea ca cele doua patrimnii, care ar trebui sa fie separate, sunt in realitate atat de intrepatrunse incat formeaza o unitate de fapt care justifica tratarea lor in cadrul unei singure raspunderi, inclusiv pe planul procedurii insolventei. O astfel de situatie juridica este foarte prezenta in cazul intreprinderii unipersonale cu raspundere limitata („asociatul unic” creeaza intreprinderea, care este o persoana juridica, numai in scopul de a-si limita raspunderea fata de creditori, de cele mai multe ori in scopuri frauduloase) sau in cazul grupului de societati (societatile din cadrul grupului sunt interdendente economic intr-o asemenea masura incit se ajunge si la dependenta juridica, manifestata prin confuzie de patrimonii, in sensul ca o societate gestioneaza alta societate din grup, o imprumuta, o sustine cu garantii sau cu contracte legate etc). In cazul grupului de societati, confuzia de patrimonii duce la situatia in care societatile componente nu mai sunt propriu-zis independente (ele nu mai au realmente personalitate juridica), ci sunt simple instrumente menite sa realizeze interesul grupului. De multe ori, societatile din cadrul grupului au

89Jurisprudenta franceza (Cass.com.fr., dec. din 28.11.1989, Révue des sociétés, 1990, p. 240) considera, chiar, ca in aceste cazuri fictivitatea este prezumata.

aceeasi administratori, isi efectueaza prestatii fara echivalent (imprumuturi, garantii) si, in genere, intretin relatii juridice sau financiare anormale, care denota confuzia de patrimonii. Jurisprudenta franceza90 a statuat ca sunt relatii financiare anormale constitutive de confuziune a patrimoniilor intre societatea – mama si filiala sa conventiile privind gestiunea trezorieriei si schimbul valutar, conventiile privind schimbul de personal si avansarea fondurilor de catre societatea – mama. Aceasta motivare cu privire la confuziunea patrimoniilor se adauga celei anterioare care a dedus o asemenea confuziune intre fluxuri financiare anormale si relatii financiare anormale. Criteriul anormalitatii fluxurilor financiare este absenta reciprocitatii si sensul unic al fluxului care trada absenta fluxului real. Un alt criteriu al anormalitatii a fost nivelul anormal de coborat al chiriei. Anormalitatea relatiilor financiare este dedusa din diferentierea intre societatile independente si cele apartinand aceluiasi grup. In cadrul grupului de societati, gestiunea centralizata a trezorieriei nu conduce la calificarea de « flux financiar anormal » doar daca exista o contraprestatie din partea filialei. Pentru a antrena raspunderea societatii-mama, trebuie sa fie stabilita cu certitudine o culpa de gestiune, constand in sustinerea abuziva a filialei care a provocat o agravare a insuficientei activului. In jurisprudenta franceza91 s-a admis chiar ca raspunderea societatii mama poate fi angajata pentru concurenta neloiala desfasurata sub acoperirea unei filiale de-ale sale. Daca fata de societatea fictive s-a deschis déjà o procedura de insolventa, iar fictivitatea se stabileste dupa afisarea tabelului definitiv al creantelor, deci se stie cu precizie care este cuantumul total al datoriilor sociale, consecinta caracterului cert al creantelor inscrise in tabelul creantelor fata de societatea fictiva este o posibila deschidere a procedurii insolventei fata de asociatul/asociatii in societatea fictive, care au devenit asociati cu raspundere nelimitata datorita faptului ca au creat si intretinut confuzia de patrimonii. 4.4. Daca pina in 2004 chestiunile relative la societatea fictiva erau mai degraba speculatii doctrinare, practic neluate in seama de legiuitor sau de jurisprudenta, in prezent si legea noastra, precum si dreptul comunitar european se preocupa in mod serios de societatea cu personalitate juridica falsa, mai ales din ratiuni fiscale sau de prevenire a spalarii banilor si a finantarii activitatilor teroriste. In practica sunt din ce in ce mai multe cazuri in care societatea-mama, filiala sau afiliata unei societati aflata in insolventa este chemata sa raspunda in calitate de administrator (inclusiv administratorul de facto sau cel camuflat sub aparenta de simplu actionar) pentru determinarea sau intretinerea starii de insolventa a societatii respective, ceea ce poate duce indirect chiar si la insolventa societatii-mama, filiala sau afiliata care a exercitat sau a uzurpat functia de administrator. In mod evident, in asemenea situatii, granita personalitatii juridice este transgresata. In cazurile de insolventa transfrontaliera, reglementarile comunitare permit chiar falimentul unei filiale pentru cazul in care societatea sa mama a intrat in insolventa prin decizia unui tribunal din vreunul dintre statele member UE92. Societatile din cadrul unui grup pot fi afectate in lant de falimentul uneia dintre societatile din grup, prin efectul de domino (sau de “bulgare de zapada”) ori prin efectul panicii extinse la nivelul intregului grup. In fine, mediul nostru juridic din ultimii ani ne-a invatat ca falimentele pot fi si regizate, pentru ca datoriile sa fie sterse prin efectul inchiderii procedurii, in timp ce activele sunt “plimbate” in cadrul grupului, pina isi vor fi pierdut urma. Asa a fost cazul lantului de supermarket-uri UniversAll, care a intrat in faliment dupa ce toate magazinele fusese transferate la alta societate detinuta de patron. La

90Cas. Com. fr., Decizia nr. 05/10094 din 19 aprilie 2005, citata in I. Turcu, op.cit., p.503. 91Cass.com.fr., dec. din 23.05.1978, in Lamy Sociétés Commerciales, ed. 1982, nr. 1450, p. 639. 92Pentru amanunte, a se vedea Gh. Piperea, Insolventa transfrontaliera, RRDA nr. 5/2006. Foarte interesanta sub aspectul discutat este speta Eurofoods (publicata in rezumat in articolul citat), care a ajuns si pe rolul Curtii Europene de Justitie. Curtea a trebuit sa interpreteze unele dispozitii din Regulamentul nr.1364/2000 privind procedurile de insolventa transfrontaliera referitoare la raportul dintre procedura insolventei deschisa fata de o societate-mama si status-ul juridic al filialei sale. Eurofoods era o filiala cu sediul in Irlanda a firmei Parmalat din Italia, firma care, asa cum se stie, in 2005 a intrat in faliment.

fel si divizarile, utilizate foarte des chiar de statul roman, ca tehnica de desprindere a activelor “viabile” de datoriile “istorice”, activele fiind transferate la noua societate, rezultata din divizare, in timp ce datoriile ramin la vechea societate, care va fi ulterior falimentata, cu consecinta singerii datoriilor respective pentru extinctia personalitatii juridice. A fost cazul unor societati din cadrul grupului SNCFR, precum si a societatii Nitramonia Fagaras, cazuri notorii in mass-media. Regula piercing the corporate veil, introdusa in Legea societatilor comerciale la modificarea din dec. 2006 a acesteia, nu este altceva decit o forma speciala si inedita, dar reglementata expres, de aplicare a teoriei societatii fictive. Ideea societăţii fictive, care creează o aparenţă de personalitate juridică, o personalitate juridică de faţadă, menită a-i apăra de responsabilitate pe asociaţi sau manageri, îşi găseşte aplicabilitate practică, de asemenea, în domeniul fiscal. Legislaţia fiscală, mai precis O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală93, admite că răspunderea pentru plata datoriilor fiscale poate trece dincolo de paravanul responsabilităţii limitate (aceasta fiind efectul primordial al personalităţii juridice), la asociaţii sau la managerii unei persoane juridice. Aceştia din urmă sunt ţinuţi de o răspundere solidară pentru datoriile fiscale ale debitorului-persoană juridică declarat insolvabil. Răspunderea solidară se extinde şi asupra altor persoane juridice care controlează debitorul-persoană juridică sau care se află sub control comun cu debitorul. Pentru obligaţiile de plată restante ale debitorului declarat insolvabil prin procedura specifică reglementată de Codul de procedură fiscală răspund solidar cu acesta, printre alţii, administratorii, asociaţii, acţionarii şi orice alte persoane care au provocat insolvabilitatea persoanei juridice debitoare prin înstrăinarea sau ascunderea cu rea-credinţă, sub orice formă, a bunurilor mobile şi imobile proprietatea acesteia. De asemenea, răspunde solidar cu debitorul declarat insolvabil sau declarat insolvent, persoana juridică care, direct ori indirect, controlează, este controlată sau se află sub control comun cu debitorul, dacă desfăşoară efectiv aceeaşi activitate sau aceleaşi activităţi ca şi debitorul şi dacă este îndeplinită cel puţin una dintre următoarele condiţii: (i) dobândeşte, cu orice titlu, dreptul de proprietate asupra unor active corporale de la debitor, iar valoarea contabilă a acestor active reprezintă cel puţin jumătate din valoarea contabilă netă a tuturor activelor corporale ale dobânditorului; (ii) are raporturi comerciale contractuale cu clienţii şi/sau cu furnizorii, alţii decât cei de utilităţi, care, în proporţie de cel puţin jumătate, au avut sau au raporturi contractuale cu debitorul; (iii) are raporturi de muncă sau civile de prestări de servicii cu cel puţin jumătate dintre angajaţii sau prestatorii de servicii ai debitorului. Procedura de „insolvabilitate” la care se referă Codul de procedură fiscală nu se confundă cu insolvenţa. Distincţia între cele două noţiuni, pe care, de altfel, o face şi Codul de procedură fiscală, este netă, insolvenţa însemnând acea stare a patrimoniului debitorului caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile, organele fiscale indrituite să ceară deschiderea procedurii insolventei daca debitorul bugetar este in stare de insolventa, în timp ce insolvabilitatea este o procedură de „scădere” (scoatere) din evidenţa fiscală şi trecere într-o evidenţă separată. Insolvabilitatea fiscală este tratată ca o modalitate de stingere a obligaţiei fiscale şi este aplicabilă când valoarea veniturilor sau bunurilor urmăribile ale debitorului este mai mică decât obligaţiile fiscale de plată, când, după încetarea executării silite pornite împotriva debitorului, rămân debite neachitate, când debitorul a dispărut sau a decedat fără să lase avere, când debitorul nu este găsit la ultimul domiciliu fiscal cunoscut şi la acesta ori în alte locuri, unde există indicii că a avut avere, nu se găsesc venituri sau bunuri urmăribile şi când, potrivit legii, debitorul persoană juridică îşi încetează existenţa şi au rămas neachitate obligaţii fiscale. În cazurile în care se constată că debitorii au dobândit venituri sau bunuri urmăribile cu o valoare mai mare decât obligaţiile fiscale de plată, după declararea stării de

93Republicată in M. Of. nr. 863 din 26 septembrie 2005.

insolvabilitate, organele de executare vor lua măsurile necesare de trecere din evidenţa separată în evidenţa curentă şi de executare silită.

In alta ordine de idei, Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum

și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării actelor de terorism94, se refera la societatile fictive (societati-fantoma) ca fiind potentiale metode de spalare a banilor si de finantare a activitatilor teroriste, care trebuie combatute. Societatile (companiile) fantomă sunt cele care au un

patrimoniu fictiv și care nu desfășoară activitățile prevăzute în obiectul lor de activitate95. De asemenea, in categoria acestor metode, art. 2 lit. j) din aceeasi Lege nr.656/2002 include furnizorii de

servicii pentru societățile comerciale și alte entități sau construcții juridice, pe care ii defineste drept „orice persoană fizică sau juridică care prestează cu titlu profesional oricare dintre următoarele

servicii pentru terți: (i) constituie societăți comerciale sau alte persoane juridice; (ii) exercită funcția

de director ori administrator al unei societăți sau are calitatea de asociat al unei societăți în comandită ori o calitate similară în cadrul altor persoane juridice sau intermediază cu o altă persoană să exercite

aceste funcții ori calități; (iii) furnizeza un sediu social, un domiciliu ales sau orice alt seriviciu legat de o societate […] sau de constructie similara […]; (iv) are calitatea de fiduciar in derularea unor activitati fiduciare exprese […]; (v) actioneaza sau intermediaza ca o alta persona sa actioneze ca ationar pentru o alta persoana, alta decit o societate ale carei actiuni sunt tranzactionate pe o piata reglementata care este supusa unor cerinte de publicitate […]”. Daca acesti furnizori de servicii isi imprumuta numele pentru acoperirea sau disimularea identitatii reale a fondatorilor afacerii, atunci ei sunt suspecti de spalare de bani sau de finantare de activitati teroriste. Disimularea se poate realiza si

prin utilizarea structurilor multijurisdicționale ale entităților corporatiste și ale companiilor. O

structură cuprinzând o serie de entități corporatiste și trusturi din diferite jurisdicții poate fi utilizată

pentru ascunderea entității adevăratului proprietar și pentru aducerea la bun sfârșit a schemei

infracționale, intrucit structura corporatistă poate oferi o aparență de legitimitate, în scopul atragerii

de investitori. Aceștia devin victime ale schemelor infracționale, fiind aproape imposibil să identifice

care dintre entitățile structurii corporatiste sunt responsabile pentru pierderile înregistrate. Pe de altă parte, aceste structuri complexe sunt folosite în scopul realizării unor circuite utilizate de spălătorii

de bani în scopul disimulării originii fondurilor obținute din infracțiuni96. In scopul spălării banilor sau al finantarii actelor teroriste deseori sunt utilizati si intermediarii financiari. In asemenea situatii, devine important sa fie identificat beneficiarul real al tranzactiei financiare. „Beneficiarul real” este

persoana fizica ce deține sau controlează în cele din urmă clientul și/sau persoana în numele căreia

se realizează o tranzacție, precum și persoana fizică ce exercită controlul asupra conducerii unei persoane juridice97”. Este vorba, deci, de adevaratul stapin al afacerii98.

În scopul ascunderii identității adevăratului beneficiar, pot fi folosite și persoane interpuse sau fictive

(acționari fictivi sau directori fictivi), dar si conturi fictive. Conform art. 2 lit. h) pct. i din Legea nr.

656/2002, prin bancă fictivă se înțelege o instituție de credit ori o instituție care desfășoară activitate

echivalentă, înregistrată într-o jurisdicție în care aceasta nu are o prezență fizică, respectiv

94 Legea 656/2002 a fost modificata prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 53/2008. 95 Raportul FATF The Misuse of Corporate Vehicles, Including Trust and Company Service Providers, publicat pe site-ul www.fatf-gafi.org, raport citat de Camelia Bogdan, loc.cit., p.28. 96 Pt. detalii, a se vedea Camelia Bogdan, loc.cit., p.28. 97Definitia este data în Anexa nr.1 a Raportului FATF, The Misuse of Corporate Vehicles, Including Trust and Company Service Providers, publicat pe site-ul www.fatf-gafi.org. 98„Beneficiarul efectiv” al tranzacției este definit și în art. 3 alin. (6) din Directiva nr. 2005/60/EC. La rindul sau, art. 22

din Legea nr. 656/2002 defineste „beneficiarul real” ca fiind orice persoană fizică ce deține sau controlează în cele din

urmă clientul și/sau persoana fizică în numele ori în interesul căruia/căreia se realizează, direct sau indirect, o tranzacție

sau o operațiune.

conducerea și administrarea activității și evidențele instituției nu sunt situate în acea jurisdicție, și care nu este afiliată la un grup financiar reglementat (textul legal este similar definitiei bancii fictive din

Directiva nr.2005/60/EC). Statele membre ale Uniunii Europene interzic instituțiilor lor de credit și

instituțiilor financiare deținerea de conturi anonime sau de carnete de economii anonime. In

Romania, instituțiile de credit și instituțiile financiare nu pot deschide și opera conturi anonime,

respectiv conturi pentru care identitatea titularului sau a beneficiarului nu este cunoscută și

evidențiată în mod corespunzător (art. 4 alin.4 din Regulamentul de aplicare a Legii nr.656/2002). 4.5. In foarte multe societati « de stat », actionarul majoritar sau unic (statul roman, o unitate administrativa centrala sau locala sau o societate la care statul sau autoritatea locala este actionar unic) creaza aparenta unei societati de sine statatoare, mai ales in cazul acelor societati-filiale constituite de catre unele societati de stat in scopul eludarii unor interdictii legale sau al spargerii unor monopoluri99. In alte cazuri, acelasi actionar unic sau majoritar creaza si intretine o confuzie de patrimonii intre societate si actionarul unic sau majoritar. Statul roman - actionar, ca patron al afacerii creaza, fata de terti, o aparenta ca patrimoniul sau si patrimoniul societatii fictive se confunda. In fine, in unele cazuri, statul roman, intrind in categoria « selecta » a inginerilor financiari, divizeaza societati de stat sau societati – filiale ale unor societati de stat, creind societati noi, carora le atribuie, prin acte administrative (si nu prin hotariri ale adunarii generale a actionarilor), active ale societatilor din care se desprind prin divizare noile societati, lasind societatile initiale fara active, dar cu toate datoriile istorice ale grupului, urmind ca creditorii sa incerce sa isi recupereze creantele contra unei soocietati fara active. Asa s-a intimplat cu societatile din cadrul grupului SNCFR, precum si in cazul unei multitudini de societati din ramuri mai mult sau mai putin strategice ale economiei, pe care statul, prin AVAS, le-a « pregatit » pentru privatizare prin astfel de operatiuni de ”divizare” (exemplele sunt prea multe pentru a putea fi cuprinse aici). Asadar, si in cazul societatilor « de stat » putem vorbi de societati fictive sau societati cu personalitate juridica incompleta (precara). Practica economica si sociala, ca si legislatia noastra din perioada ultimilor ani, a demonstrat ca exista societati de stat care, prin confuzia de patrimonii care se realizeaza intre stat si aceste societati, au caracter fictiv sau o personalitate juridica falsa, limitata ori incompleta. Prin modul in care sunt organizate si functioneaza, precum si datorita modului in care statul se implica efectiv in viata acestor entitati, aceste societati se apropie mai mult de notiunea de intreprindere publica decit de cea de societate comerciala, situindu-se la granita dintre regia autonoma si societatea comerciala propriu-zisa. Sunt societati de stat fictive sau cu personalitate juridica incompleta urmatoarele (enumerarea nu este exhaustiva): (i) societati, de genul companiilor de utilitati publice sau al unor unitati strategice, beneficiare frecvente de subventii sau dobinzi bonificate la creditele pentru importuri de utilaje tehnologice si tehnologii; (ii) societati beneficiare de garantii guvernamentale, de credite acordate la cererea statului sau chiar impuse prin hotariri de guvern, de ajutoare de stat anticoncurentiale acordate sub masca unor esalonari sau a stergerii de datorii fiscale, facilitati aferente procedurilor de privatizare etc.; (iii) societati beneficiare de plati compensatorii (indemnizatii de licentiere) efectuate de stat, pentru concedieri colective; aceste ajutoare de stat mascate sunt plati care revela ideea dependentei juridice si economice a acestor societati fata de stat, adica ideea unei personalitati juridice fictive sau incomplete a acestora; statul apare in cadrul acestor plati drept garant al datoriilor societatii. A spune ca astfel de entitati hibride sunt societati comerciale este o ipocrizie. In ideea unei clarificari a situatiei juridice a acestor entitati, mai nimerit ar fi sa se recunoasca legislativ faptul ca

99Societatile din cadrul grupului SNCFR, desi au calitatea de persoane juridice, se afla sub autoritatea Ministerului Transporturilor; la fel, societatile din domeniul energetic se afla sub autoritatea Ministerului Industriilor etc.

astfel de entitati sunt mai mult intreprinderi publice decit societati, iar managementul acestora exercita, mai degraba, o functie publica decit un mandat, responsabilitatea lor fiind una subsumata ideii de functie publica. Societatile comerciale de stat la care statul respecta in intregime si in adevaratul sau sens juridic si economic separatia de patrimonii intre societatea la care este actionar si patrimoniul public (ceea ce inseamna, implicit, si o separatie de responsabilitate juridica, economica si sociala) nu sunt diferite de societatile de drept comun. In cazul acestui gen de societati, statul – actionar nu poate fi facut responsabil de datoriile societatii (art.3 alin.3, LSC). In ipoteza in care nu se respecta separatia de patrimonii intre stat si societatea pe care statul o controleaza in calitate de actionar unic sau majoritar, statul poate fi pus in situatia de a acoperi datoriile societatii pe care o controleaza. Ajutoarele de stat sau facilitatile publice acordate intreprinderilor pot contraveni legislatiei concurentei si, de aceea ele trebuie sa fie aprobate in prealabil de autoritatile din domeniul concurentei, in caz contrar ele fiind ilegale si fiind supuse restituirii. Unele ajutoare de stat sunt excluse de plano de la autorizare, adica sunt interzise indiferent de existenta sau nu a unei interventii din partea autoritatii in domeniul concurentei. Art. 14 alin.3 din Legea nr.143/1999 stabileste o lista cu ajutoarele de stat “excluse de la autorizare”, adica interzise. Aceeasi lege stabileste, in art. 14 alin.1-2, si o lista de ajutoare de stat compatibile de drept cu concurenta (ajutoare de stat cu caracter de stat si ajutoare de stat pentru combaterea efectelor unor calamitati), pentru care nu este necesara autorizarea, precum si o lista de ajutoare de stat compatibile cu concurenta, dar care au nevoie de autorizare. Aceste ajutoare de stat nu necesita autorizare. Cele mai multe ajutoare de stat sunt, insa, permise, in masura in care sunt autorizate in prealabil de autoritatea din domeniul concurentei. Astfel, art. 14 alin.2 din Legea nr.143/1999 stabileste o lista cu ajutoarele de stat permise, in masura in care sunt autorizate de autoritatea de concurenta. Autorizarea ajutoarelor de stat trebuie sa urmeze principiul transparentei, al eficacitatii economice, al proportionalitatii si al temporalitatii100. Odata acordate, ajutoarele de stat sunt supuse unei proceduri de raportare si monitorizare de catre autoritatea din domeniul concurentei. Ajutoarele de stat ilegale si ajutoarele de stat interzise sunt supuse rambrusarii. Preventia insolventei este un scop ce legitimeaza ajutoarele de stat. In dreptul concurentei este admis ca, in cazul in care ajutorul de stat profita intregii economii, el este permis101. Salvarea unei intreprinderi importante de la faliment profita intregii economii, intrucit prin aceasta salvare pot fi oprite efectele in lant ale insolventei intreprinderii in cauza. Pe de alta parte, sunt considerate compatibile cu concurenta ajutoarele pentru salvarea si restructurarea intreprinderilor in dificultate, insclusiv ajutorul pentru mentinerea locurilor de munca (art. 14 alin.1 lit.e din Legea nr.143/1999 privind ajutorul de stat), cu conditia ca aceste ajutoare sa fie in prealabil autorizate de Consiliul Concurentei. Ajutoarele de stat sau facilitatile publice pentru salvgardare pot prelungi, insa, agonia unei intreprinderi iremediabil compromisa. De aceea, ele trebuie tratate cu cea mai mare atentie de catre autoritatile publice sis a fie refuzate unei astfel de intreprinderi. In plus, statul sau comunitatea locala care a acordat ajutorul sau facilitatea pot fi facuti responsabili de acordarea de sprijin inadecvat, adica pot, in calitate de administratori de fapt ai intreprinderii, care s-au interpus in mod nepermis intre intreprindere si creditorii sai, creind imaginea falsa de intreprindere in bonis pentru o intreprindere insolventa, sa fie obligati la plata unei parti din pasivul intreprinderii insolvente. Raspunderea poate interveni atit pentru culpa prin omisiune (autoritatea publica nu a intervenit pentru combaterea manifestarilor violente ale protestului ocazionat de inchiderea unor intreprinderi falimentare sau cind

100 Pentru amanunte, a se vedea Emilia Mihai, Dreptul concurentei, ed. All Beck, 2004, p.215. 101 Emilia Mihai, op.cit., p.208.

guvernul sau autoritatile locale au refuzat in mod discriminatoriu acordarea sprijinului financiara) cit si pentru culpa prin actiune (autoritatea publica a acordat sprijin unei intreprinderi, sprijin care a agravat situatia dificila a acesteia)102.

In dreptul comunitar european se acorda o atentie deosebita ajutoarelor de stat ascunse sau indirecte, de genul privatizarilor sau participarii statului sau a comunitatilor locale la capitalul social al unor societati comerciale. Privatizarile folosite ca pretext al unor ajutoare de stat indirecte sau chiar ascunse, conversia unor creante bugetare in actiuni emise de societatea datoare la bugetul de stat, scutirea de taxe viitoare platibile statului, contractele de privatizare aprobate prin hotariri sau ordonante de guvern, fara a se conoaste public clauzele contractului si fara a fi aprobate in prealabil de autoritatile de concurenta etc., au fost in mod constant considerate ajutoare de stat in jurisprudenta comunitara. Este evident ca Romania, de-a lungul anilor, a abuzat masiv de aceste ajutoare de stat mascate, sub pretextul unor conditii mai bune de privatizare, atit inainte, cit si dupa aderarea la Uniunea Europeana. În prezent, aceste practici au devenit rare103. Sanctiunea ajutoarelor de stat ilegale este multipla : (i) facilitatile acordate intreprinderii se restituie, ceea ce poate provoca (ii) insolventa intreprinderii in cauza, cu consecinta unei eventuale (iii) responsabilitati a statului pentru ajutor de stat neadecvat; (iv) statul roman poate fi, ulterior, sanctionat, cu retragerea unor facilitati de finantare din fondurile publice ale Uniunii Europene.

§.3 Aspecte generale ale functionarii societatii comerciale

1. Societatile comerciale, care sunt persoane juridice de tip asociativ pot fi analizate, sub aspectul liniilor esentiale ale organizarii si functionarii lor pornind de la modelul societatii pe actiuni.

2. Infrastructura societăţii comerciale pe actiuni, organizarea si functionarea sa, se coaguleaza in jurul principiului separatiei de competente intre elementele structurii sale functionale. Adunarea generala a actionarilor (colectivitatea organizata a actionarilor), administratorii (care, in caz de pluralitate, se reunesc intr-un consiliu) si cenzorii sau auditori interni sunt elementele esentiale ale acestei structuri. Separatia de atributii intre AGA, CA si cenzori reprezinta si limita competentelor fiecaruia, depasirea acestei limite putind duce la nulitatea sau inopozabilitatea actului astfel incheiat ori la raspunderea persoanei vinovate. In societatile pe actiuni, in anumite conditii speciale, exercitiul anumitor atributii ale adunarii generale poate fi, totusi, delegat la administratori.

Actionarii nu au nici un drept asupra patrimoniului societatii, chiar daca, in anumite limite, ei pot fi calificati drept proprietari indirecti ai societatii. Actionarii au doar drepturile si obligatiile aferente actiunilor pe care le detin. Desi se pot informa asupra activitatii societatii, ei nu au dreptul sa se amestece in afacerile societatii. Aceasta interdictie, aplicabila deopotriva si asociatilor in societatile de persoane, poate duce chiar la excluderea asociatului in cauza. Adunarea generală a actionarilor (AGA) este principalul organ deliberativ al societatii, in care se formează, in principiu, strategia si liniile directoare ale voinţei societăţii si se exercita un control primordial al activitatii managerilor societatii. In AGA, actionarii isi exercita sau, dupa caz, isi asuma, drepturile si obligatiile aferente calitatii lor de actionari in mod colectiv. Dar, pe tot parcursul existentei societatii, actionarii isi pastreaza drepturile cu caracter individual aferente actiunilor pe care le detin.

102 I. Turcu, op.cit., CH Beck 2006, p.46. 103A se vedea Reimer von Borries, Controlul ajutoarelor de stat in Romania (III), precum si Daniel Diaconescu, Constanta Dumitrescu, Anca Cristea, Raportul ajutoarelor de stat acordate in Romania in perioada 2003-2005 – evolutii si concluzii, in revista Profil : concurenta nr.2/2007, editata de Consiliul Concurentei.

Uneori, aceste drepturi si obligatii presupun sau induc si un anumit concurs ori chiar conflict intre actionari sau intre grupurile de actionari cu interese divergente. Acutizarea acestor conflicte poate duce la dizolvarea societatii pentru neintelegeri grave intre actionari sau pentru pierderea spiritului de affectio societatis. Managerii sau administratorii gestioneaza afacerile societatii. Ei asigura functionarea societatii si execută deciziile AGA sau, dupa caz, ale consiliului de administratie (CA), fiind sefii intreprinderii societatii, adica cei care conduc afacerile societatii. Ei sunt si purtatorii vointei societatii, caci managerii societatii si, in special, reprezentantii legali ai acesteia, sunt indrituiti la orice act juridic sau operatiune necesara aducerii la indeplinire a obiectului de activitate al societatii, in afara de restrictiile aratate in lege sau in actul constitutiv. Reprezentantii legali sunt, de altfel, „organele de administrare” societatii, in sensul art.209 Cciv, prin care societatea, ca persoana juridica, isi exercita drepturile si isi asuma obligatiile. Cenzorii/auditorii interni verifică respectarea legii, a statutului şi a deciziilor AGA, putind exercita, in interesul colectiv al actionarilor, un control al gestiunii afacerilor societatii, precum si unele proceduri de alerta fata de situatiile de criza in care s-ar putea afla societatea. In practica, cenzorii sau auditorii interni verifica si legalitatea constituirii adunarii generale ori, in anumite cazuri, informeaza actionarii asupra unor chestiuni de interes pentru acestia.

In orice caz, fiind o persoana juridica, dotata de la lege cu subiectivitate proprie, societatea isi exprima in cimpul relatiilor juridice o vointa proprie, vointa care se formeaza si se afirma in conformitate cu strategia si liniile directoare ale afacerilor societatii decise, in principiu, in adunarile generale, dar care este exercitata de organele societatii. Practic, vointa manifesta a organelor societatii este vointa societatii, caci societatea nefiind decit o realitate juridica, si nu una organica, ea nu se poate manifesta in cimpul relatiilor juridice decit prin organele sale. De aceea, este impropriu a se solicita organelor societatii, la momentul incheierii unor acte juridice, un mandat in forma scrisa sau autentica ori o hotarire AGA care sa imputerniceasca organul societatii in mod punctual pentru incheierea actului respectiv. Si tot de aceea este impropriu a se spune ca hotarirea adunarii generale a actionarilor/asociatilor este un act juridic al societatii, cind, de fapt, ea este un act juridic al actionarilor/asociatilor.

3. In societatile comerciale cu personalitate juridica, adunarea generala este colectivitatea organizata a asociatilor, in cadrul careia asociatii isi manifesta prin vot drepturile cu caracter colectiv aferente titlurilor de participare la capitalul social.

Hotarirea adunarii generale este un act juridic al asociatilor, supus actiunii in nulitate, inclusiv din partea unui tert care justifica un interes. Mecanismul acestui act juridic poate fi explicat prin ideea reunirii intr-un summum, cu individualitate proprie, distinct de partile componente, a unor acte juridice unilaterale de vointa. In adunarile generale asociatii isi exprima vointa prin vot. Votul este o manifestare unilaterala de vointa care, unit cu celelalte voturi, se constituie intr-un act juridic de natura speciala, complexa, respectiv, hotarirea adunarii generale a actionarilor/asociatilor. Este vorba de o pluralitate de acte juridice unilaterale care capata natura unui contract (conventie). De altfel, consimtamintul care sta la baza unui contract reprezinta o reunire de manifestari unilaterale de vointa, concordante. Diferenta intre cele doua tipuri de acte juridice nu este decit cantitativa, si nu calitativa, intrucit, in cazul unui contract ordinar, suntem in prezenta a doua sau mai multe vointe concordante, contemporane sau nu, intre persoane prezente sau intre persoane departate, in timp ce, in cazul hotaririi AGA, suntem in prezenta a mai multor vointe concordante, care se impun fata de o minoritate de vointe ne-concordante cu majoritatea. De altfel, exista hotariri ale AGA care sunt indubitabil acte juridice de natura contractuala. Este vorba de hotaririle AGA de modificare a actului constitutiv (care este un contract de societate, cu exceptiile analizate). Intr-adevar, un contract poate

fi modificat prin acordul partilor sau pentru cauze prevazute de lege, in acelasi forme prevazute de lege pentru inchierea sa. Asadar, hotarirea AGA este un contract intre actionari/asociati si nu un act juridic al societatii (persoana juridica). In actele juridice in care societatea este parte, vointa societatii nu se exprima de catre actionari, (nici individual, nici ca o colectivate organizata), ci de catre organele societatii. Desigur ca afirmatia nu este valabila in cazul societatii unipersonale, intrucit decizia asociatului unic inlocuieste hotarirea adunarii generale proprie societatilor cu minim doi asociati si, in plus, asociatul unic reuneste in persoana sa si calitatea de administrator unic al societatii (a se vedea, in acest sens, art. 1961 alin.1 LSC). Publicitatea hotaririlor AGA este necesara fie pentru opozabilitatea sa fata de terti, fie pentru valabilitatea sa. Intr-adevar, societatea nu este numai un contract, ci si o persoana juridica, supusa inmatricularii sau inregistrarii in registrul comertului. Lipsa formalitatilor de publicitate poate face ca hotarirea AGA de modificare a actului constitutiv sa nu aiba efecte fata de asociatii care nu au participat la vot, administratori, societate insasi etc. Hotaririle de modificare a actelor constitutive, cita vreme nu sunt publicate si inregistrate in registrul comertului, sunt lipsite de efecte, caci pentru a putea avea efecte este necesara intrunirea tuturor conditiilor de fond si de forma cerute de lege pentru insasi inchierea actului constitutiv (care este un contract de societate). Hotaririle AGA pentru care legea pretinde formalitati de publicitate ad validitatem sunt acte juridice afectate de conditia suspensiva a efectuarii formalitatilor. Pedente conditione, actul juridic (hotarirea AGA) exista, dar nu genereaza nici drepturi, nici obligatii. Cita vreme nu s-a efectuat publicitatea prevazuta de art. 204 LSC, de exemplu, o obligatie de a efectua varsamintul (plata) unui nou aport nu exista in sarcina asociatului/actionarului, intrucit obligatia nu s-a nascut inca. Eveniente conditione, hotarirea AGA genereaza drepturi si obligatii relative la asociati, administratori, societatea insasi etc. Daca publicitatea nu a fost efectuata intr-un termen rezonabil, hotarirea AGA devine caduca, intrucit conditia nu se mai poate indeplini. In societatile pe actiuni, pentru hotaririle AGA obisnuite, valabilitatea acestora in relatiile intre actionari, pe de o parte, si intre actionari si societate, pe de alta parte, nu este conditionata de vreo formalitate de publicitate. Hotaririle AGA care nu presupun modificari ale actelor constitutive se impun administratorilor societatii si trebuie executate de indata (art. 73 alin.1 lit.d) LSC). Art. 132 alin. (1) LSC instituie principiul obligativitătii hotărârii AGA pentru acţionari, de indata ce aceste hotariri au fost adoptate in conditiile legii si ale statutului. Hotaririle AGA se iau cu majoritatea voturilor si nu prin consens, ceea ce inseamna o derogare esentiala de regimul juridic al formarii si modificarii conventiilor, dar aceste hotariri se impun si actionarilor dizidenti, daca ele sunt luate in conditiile legii si ale actului constitutiv. Regula majoritatii este, de altfel, un principiu de baza al democratiei. Din art. 5 din Legea nr.26/1990 privind registrul comertului se desprinde concluzia ca hotaririle AGA, indiferent forma societatii, pot deveni opozabile faţă de terţi din momentul in care au fost mentionate in registrul comertului. Asadar, hotărârea AGA creează pentru terţi o situaţie juridică pe care aceştia nu o pot ignora. Cu toate acestea, hotarirea AGA, ca simpla situatie juridica creata de asociati prin votul lor colectiv nu îi poate obliga pe terti, intrucit, ca act juridic, ea este supusă principiul relativităţii efectelor actului juridic. Un exemplu practic: AGA decide conversia în acţiuni a creanţelor bugetare, fără acordul creditorului. O astfel de hotarire AGA este lipsita de efecte fata de tert, care poate, in extremis, sa ceara chiar constatarea nulitatii absolute a acesteia, daca l-a afectat in vreun fel intr-un interes al sau proteguit de lege.

Reglementarile referitoare la AGA in societatile pe actiuni reprezinta modelul pe care se grefeaza si celelalte reglementari referitoare la adunarile generale in celelalte tipuri de societate. De altfel, in multe situatii, norme speciale din materia societatii cu raspundere limitata trimit efectiv la reglementarea AGA in societatile pe actiuni (ex. : reglementarea actiunii in anulare). Dar societatile

cu raspundere limitata si societatile in nume colectiv sunt societati cu caracter intuitu personae, ceea ce influenteaza in mod esential chestiunile relative la convocare, procedura, organizare, cvorum si majoritate, valabilitate si opozabilitate etc. Pe de alta parte, daca in societatea pe actiuni sunt institutionalizate mai multe tipuri de adunari generale (ordinare, extraodinare, speciale) iar in societatea cu raspundere limitata este institutionalizata numai adunarea asociatilor, in general, fara vreo specificare in functie de atributii, in societatile de persoane adunarea generala nu este institutionalizata (legea nu are in vedere, in acest caz, colectivitatea asociatilor, ci asociatii priviti individual). Nimic nu se opune insa ca asociatii, indiferent de forma societatii, sa institutionalizeze unul sau mai multe tipuri de adunari generale prin actul constitutiv. Desigur ca, in cazul societatii unipersonale, nu se poate vorbi de o adunare generala, intrucit atributiile acesteia sunt exercitate de catre asociatul unic, prin decizii care au natura juridica a actului unilateral generator de drepturi si obligatii.

4. Hotaririle adunarii generale luate in limitele actului constitutiv si ale legii sunt obligatorii pentru actionari, chiar daca acestia nu au luat parte la decizie sau au lipsit de la adunare (art.132 alin.1 LSC). Totusi, efectele hotaririi AGA pot fi inlaturate daca aceasta a fost invalidata prin anulare sau constatarea nulitatii absolute. Nulitatea hotărârii AGA poate însemna fie încălcarea condiţiilor formale de valabilitate (de exemplu, nu s-au respectat formalităţile de convocare), fie încălcarea unor condiţii de fond (de exemplu, cauza ilicită). De asemenea, asa cum rezulta indirect din art. 132 LSC, nulitatea poate fi absoluta sau relativa. Daca nulitatea relativa nu poate fi invocata decit de catre actionarii care, fie au votat contra luarii hotaririi AGA, fie au lipsit de le sedinta AGA, nulitatea absoluta poate fi invocata de orice persoana interesata, inclusiv de actionarii si administratorii societatii. Actiunea in anulare este prescriptibila in 15 zile de la publicarea hotaririi AGA, in timp ce actiunea in nulitate absoluta este imprescriptibila. Oricare actionar care a lipsit de la sedinta AGA sau care a votat contra adoptarii hotaririi AGA poate ataca cu actiune in anulare o hotarire a adunarii generale, pentru motive de nelegalitate sau de contrarietate cu actul constitutiv, in termen de 15 zile de la publicarea hotaririi. Nimic nu se opune ca si inaintea expirarii acestui termen sa se formuleze o astfel de actiune, daca actionarul in cauza are cunostinta de ea. In cazul in care actionarul a lipsit nejustificat de la sedinta AGA, actiunea sa in anulare ar putea fi respinsa pentru lipsa de interes. Solutia, neprevazuta expres in Legea societatilor comerciale (dar prevazuta, spre exemplu, in Legea insolventei, in legatura cu adunarile creditorilor), este justificata mai ales in societatile mari, cu un mare numar de actionari, pentru care organizarea si tinerea unor adunari generale reprezinta un efort financiar si logistic important. Actiunea in anulare a hotarii AGA formulata de un actionar care s-a dezinteresat de AGA, omitind sa isi manifeste spiritul de affection societatis, poate fi considerata o simpla sicana la adresa societatii sau a celorlalti actionari ori un abuz de drepturile conferite de detinerea de actiuni si poate fi respinsa ca atare. In societatile listate la bursa, spre exemplu, o actiune in anularea AGA este un eveniment care poate influenta negativ cursul actiunilor societatii, ducind uneori la suspendarea tranzactiilor cu actiunile respective, unii actionari putind chiar specula in mod nelegitim cu actiunile respective, cunoscind detaliile actiunii in anulare. Din perspectiva principiului protectiei actionarilor minoritari, o actiune in anulare facuta in scop de speculatie este, in mod evident, abuziva, si ea trebuie respinsa pentru lipsa de interes. Daca se invoca motive de nulitate absoluta, actiunea este imprescriptibila si poate fi introdusa de orice persoana interesata, chiar si de catre terti sau de catre actionarii care au votat pentru, dar au fost indusi in eroare la momentul votului. O actiune in nulitate absoluta poate fi introdusa de

actionarii care au votat pentru si in cazurile de nulitate formala, cind sunt incalcate formalitatile legale ale convocarii si tinerii adunarii generale. Administratorii nu pot, in nici o situaite, sa atace hotarirea adunarii generale prin care au fost revocati din functie (art.132 alin.4 LSC). Ei pot, totusi, sa atace celelalte hotariri ale adunarii generale, atit pentru motivul prevazut la alin.2, cit si pentru nulitate absoluta. De altfel, administratorii au si un interes legitim de a ataca hotaririle AGA ilegale sau nestatutare, intrucit orice hotarire AGA, inclusiv cele nelegale sau nestatutare, trebuie executate de administrator. Pentru a evita actiuni in raspundere ulterioare, administratorii au interesul de a obtine invalidarea acestor hotariri. Daca toti administratorii au atacat hotarirea adunarii generale, instanta va desemna un reprezentant ad-hoc al societatii, care sa stea in justitie in numele acesteia. Daca sunt motive de nulitate absoluta, hotarirea AGA poate fi atacata chiar si de un tert (desi el nu este parte la acest act juridic), cu conditia ca acesta sa dovedeasca faptul ca i s-au incalcat drepturile sau interesele legitime. In orice caz, chiar daca sunt motive de nulitate absoluta, nu orice persoana poate formula actiune in nulitate, intrucit interesul reclamantului trebuie sa fie nascut, actual, si personal. Daca, spre exemplu, obligatiile suplimentare impuse actionarilor sunt conditionate, pina cind conditia suspensiva se implineste, interesul constatarii nulitatii nu exista, intrucit el nu este nascut. Este cazul unei majorari a capitalului social prin oferta publica, majorare care este conditionata de subscrierea noilor actiuni in proportie de minim 60%; daca subscriptiile sunt mai mici de 60%, hotarirea AGA devine caduca, deci o actiune in nulitate este lisita de interes. De asemenea, daca actiunea in nulitate este introdusa, sa zicem, la trei ani dupa adoptarea hotaririi AGA, hotarire care a intrat in circuitul juridic si a produs efecte in lant (inclusiv alte hotariri AGA sau acte juridice bazate pe hotarirea in discutie), o actiune in nulitate, chiar imprescriptibila fiind, nu mai poate fi admisa, intrucit interesul actionarului sau al tertului in cauza nu mai este actual. Daca, insa, actiunea in nulitate a fost introdusa intr-o epoca apropiata de data hotaririi AGA, dar procesul a durat un numar mare de ani, actualitatea interesului actiunii se mentine, intrucit ea se stabileste in functie de data introducerii actiunii, si nu de data la care se judeca, sa zicem un recurs la ICCJ. Si in acest caz, datorita numarului mare de ani care au fost necesari finalizarii procesului, hotarirea AGA atacata a produs efecte sau chiar si le-a epuizat, dar aceste efecte vor fi anihilate de efectele declararii nulitatii. Asadar, partile vor fi repuse in situatia anterioara (restitutio in integrum), iar actele juridice subsecvente vor fi si ele anulate (resoluto iure dantis, resolvitur jus accipientis), dupa canoanele regimului juridic al nulitatii. Dupa cite se stiu, in dreptul comun (aplicabil pe deplin in cazul anulari sau nulitatii hotaririi AGA, in lipsa de dispozitii speciale in Legea societatilor comerciale) exista o serie de exceptii de la cele doua principii ale efectelor nulitatii. Spre exemplu, tertul co-contractant de buna credinta in actul juridic subsecvent va beneficia de valabilitatea in continuare a actului subsecvent, chiar daca actul initial a fost anulat, iar daca repunerea in situatia anterioara nu mai este posibila din cauze independente de pirit, atunci reclamantul va avea dreptul la despagubiri. In fine, daca interesul reclamantului nu este personal, ci este un interes al altuia, reclamantul fiind doar un interpus sau doar o parte dintr-un mecanism pus la punct pentru a extorca societatea sau actionarii acesteia de bani cu titlu de despagubiri, atunci actiunea in nulitate se respinge pentru lipsa de interes. Spre exemplu, daca actionarul care ataca hotarirea AGA cu actiune in nulitate absoluta este un interpus al altui actionar (care, foarte probabil, a pierdut intre timp actiunea proprie in nulitate sau nu o mai poate introduce) sau daca actioneaza in concurs cu alti actionari, fie pentru a mentine societatea in tensiune, fie pentru a determina societatea la prestatii de despagubire pentru actiunile implicate, fie, in fine, pentru a specula pe cursul actiunilor, atunci actiunea trebuie respinsa petru lipsa de interes personal. De altfel, actiunea poate fi respinsa, in astfel de cazuri, si pentru abuz de drept procesual. Intr-adevar, art. 2371 LSC dispune ca drepturile aferente actiunilor trebuie exercitate potrivit scopurilor lor si cu buna credinta, abuzul de aceste drepturi fiind sanctionat cu desapagubiri sau cu repararea in natura a prejudiciului cauzat de

abuz. Desigur ca judecatorul actiunii in nulitate va trebui sa cintareasca foarte atent si sa observe toate coordonatele cazului, pentru ca limita intre exercitiul normal si cel abuziv al unui drept este una foarte subtire. Dar daca actionarul – reclamant cumpara sau vinde masiv actiuni pe perioada procesului, daca formuleaza cereri catre societate sau actionar pentru intelegeri amiabile de genul cumpararii actiunilor sale la un curs prestabilit, daca reclamantul face parte dintr-un grup de societati controlate de persoane care speculeaza ele insele actiuni ale societatii pe parcursul procesului etc., atunci sunt indicii temeinice ca reclamantul abuzeaza de drepturile sale si actiunea sa va putea fi respinsa pentru abuz.

5. Cazurile de nulitate absoluta a hotaririlor AGA sunt, in principal, cele in care au fost incalcate formalitatile de publicitate a convocarii, cu exceptia situatiei prevazute de art. 121 LSC (toti actionarii sunt prezenti si sunt de accord sa tina o AGA, cu renuntarea la formalitatile de convocare) sau normele relative la titularitatea dreptului de convocare (spre exemplu, convocarea s-a facut de presedintele CA, in loc sa fie facuta prin decizie colectiva a CA). Dar nulitatea absoluta poate fi invocata si : -cind convocarea nu a indicat o ordine de zi precisa sau nu a indicat in mod clar locul si data convocarii; -daca propunerile de modificare a actelor constitutive nu insotesc convocarea sau daca informatiile necesare actionarilor pentru a vota in cunostinta de cauza nu sunt puse la dispozitia acestora in conditiile legii; -daca identificarea actionarilor s-a facut gresit, prin alte probe decit cele prevazute de lege sau pe baza altui criteriu decit cel al datei de referinta; -daca data de referinta a fost gresit stabilita; -daca la adunare nu au fost prezenti toti administratorii si cenzorii/auditorii interni; -daca hotarirea AGA s-a bazat pe majoritati false, rezultate din ilegala sau abuziva utilizare a procurilor, din incalcarea pragurilor de detinere (voturile actiunilor care depasec pragurile de detinere sunt anulate, in mod obisnuit, dar in practica organizatorul AGA le-a luat, totusi, in calcul la formarea majoritatii), dintr-o actiune concertata neanuntata sau clandestina, din utilizarea voturilor aferente actiunilor subscrise dar neachitate in totalitate (votul aferent acestor actiuni este, conform legii, suspendat), din utilizarea voturilor actionarilor care se afla in conflict de interese etc; -daca exista o neconcordanta intre ordinea de zi a convocarii si deliberarile sau deciziile luate in AGA sau daca hotarirea AGA a ingnorat ordinea de zi (situatia se poate intilni, in practica, in cazurile in care convocarea AGA s-a facut de catre CA sau de catre tribunal la cererea actionarilor minoritari); -daca hotarirea nu este constatata printr-un proces-verbal semnat de presedintele AGA si de secretarul de sedinta ori procesul-verbal nu contine informatiile prescrise de lege; -daca au fost suplimentate obligatiile unor actionari, in lipsa acordului acestora (fara acordul unui actionar, creantele sale contra societatii se convertesc in actiuni sau actionarul este “obligat” la noi aporturi in numerar sau in natura), caz in care, practic, se incalca principiul libertatii de asociere; -daca au fost incalcate interesele legale ale unui tert (spre exemplu, fara acordul tertului, creanta sa contra societatii se converteste in actiuni, tertul devenind actionar in societate fara acordul sau, adica prin incalcarea principiului libertatii de asociere) iar incalcarea nu poate fi inlaturata decit prin nulitatea hotaririi AGA; -daca hotarirea AGA are o cauza ilicita sau falsa; -daca au fost incalcate alte dispozitii imperative ale legii ori sunt contrare bunelor moravuri104.

104

Pt. acest caz de nulitate s-a pronuntat I. L. Georgescu, op.cit., vol. II (Societati), p. 444-447.

Art. 117 alin.3 din Legea societatilor comerciale stabileste formalitati stricte pentru convocarea adunarii generale a actionarilor. Astfel, in principal, convocarea se face prin publicare M. Of. si printr-un ziar de larga raspindire (particula “si” ne indica faptul ca cele doua modalitati de publicare sunt cumulative, nu alternative, ceea ce este excesiv pentru societatile pe actiuni cu un numar mic de actionari). Daca actiunile sunt nominative, convocarea se poate face si numai prin scrisoare recomandata/posta electronica, cu conditia ca aceste modalitati de convocare sa nu fie interzise prin actul constitutiv sau prin dispozitii exprese ale legii (sintagma “si numai” ne indica faptul ca, in acest caz, convocarea se face, alternativ, (i) prin publicitatea in ziar si in M.Of., (ii) prin scrisoare recomandata sau, in cazul in care actul constitutiv permite, (iii) doar prin scrisoare recomandata; uneori, in practica, textul a fost interpretat gresit in sensul exclusivitatii convocarii prin scrisoare recomandata/posta electronica). In consecinta, daca actiunile sunt la purtator, convocarea se poate face numai prin M. Of. si ziar. Daca actiunile sunt nominative, si convocarea prin scrisoare recomandata/posta electronica nu este interzisa, se poate deroga de la regula convocarii prin publicitate, in favoarea convocarii prin posta (metoda cu mult mai confidentiala). De remarcat faptul ca, in societatile listate la bursa de valori, convocarea este publicata si in sistemul informational al bursei si pe site-ul CNVM, iar in societatile cu raspundere limitata, de regula, convocarea se face prin scrisoare recomandata, asociatii putind, totusi, sa prevada in actul constitutiv publicarea convocarii in M. Of. sau in ziar. Asadar, regula in SRL este inversa celei din SA. La modificarea din decembrie 2006 a Legii societatilor comerciale, dreptul la informatie a actionarului, privit individual, a fost intarit. Astfel, dupa art. 117, referitor la formalitatile ce trebuie sa insoteasca de fiecare data convocarea adunarii generale si la informatiile ce trebuie furnizate actionarilor cu ocazia adunarilor generale, s-au intrudus doua noi articole, respectiv, art. 1171 si art. 1172. Art. 1171 din Legea societatilor comerciale permite actionarilor ce detin, individual sau impreuna cu altii, minim 5% din actiunile emise de societate, sa propuna introducerea de noi puncte pe ordinea de zi a adunarii generale convocate deja. Propunerea se face in scris si se publica in acelasi mod cu convocarea initiala, cu cel mult 10 zile inainte de data preconizata a tinerii adunarii generale. Evident ca, printre aceste « puncte noi » pe ordinea de zi pot fi incluse si chestiuni relative la riscurile afacerii societatii, riscuri care ii preocupa pe actionari, numirea unor manageri de criza, efectuarea unor audituri independente care sa reflecte starea reala a societatii etc. Pe de alta parte, art. 1172 din Legea societatilor comerciale permite oricarui actionar (si nu numai actionarilor semnificativi) sa puna intrebari scrise directorilor sau membrilor directoratului, referitoare la activitatea societatii. Intrebarile scrise pot fi puse inainte de data desfasurarii adunarii generale si urmeaza a fi dezbatute in adunarea generala, pentru a se putea obtine raspunsuri la preocuparile actionarilor. De remarcat ca aceste intrebari scrise se pot formula in preambulul oricarei adunari generale. Reamintesc ca, in reglementarea de dinainte de decembrie 2006, fostul art. 135 LSC permitea interpelari scrise limitate la un numar de doua pe an, fara a fi legate in vreun fel de adunarile generale. Intrebarile se pot referi la « activitatea societatii », adica la afacerile societatii, la riscurile acestora, la pericolul de insolventa, la orientarea concurentiala sau sociala a societatii etc. Incalcarea dreptului la introducerea de noi puncte pe ordinea de zi, precum si incalcarea dreptului la intrebari sau la interpelari scrise ori omiterea unor raspunsuri adecvate in adunarea generala pot fi sanctionate cu nulitatea absoluta a hotaririlor AGA astfel luate. 6. Cazurile de nulitate relativa se pot circumscrie la cazurile de incalcare a actului constitutiv, la cazurile de incalcare a conditiilor de cvorum si majoritate, la cazurile de viciere a consimtamintului votantilor si la cazurile de incapacitate ori de lipsa de reprezentare. 7. Actiunea in nulitate se introduce la tribunalul in raza teritoriala a caruia isi are sediul societatea si se va solutiona in contradictoriu cu societatea, reprezentata de administratori, in camera de consiliu.

Desi legea vorbeste de o contradictorialitate cu societatea, in realitate nu este vorba de o contraritetate de interese intre societate si reclamant (actionarul nemultumit de hotarirea AGA), ci de o contrarietate de interese intre actionarul nemultumit si actionarii majoritari, care au determinat prin vot luarea hotaririi. Societatea este introdusa in cauza doar pentru a i se face opozabila o eventuala hotarire de anulare a AGA. In mod normal, in proces ar trebui sa figureze in calitate de pirit actionarul majoritar. De altfel, in practica, actionarul majoritar figureaza in proces in calitate de intervenient in interes propriu (el avind un interes propriu in pastrarea valabilitatii hotaririi AGA) sau in calitate de intervenient in interesul piritei. Pozitia de intervenient accesoriu este periculoasa pe plan procesual, intrucit, daca societatea pierde procesul si nu mai formuleaza apel/recurs sau si-l retrage ulterior, interventia devine neavenita. Pentru opozabilitate, reclamantul ar trebui el insusi sa il actioneze in instanta pe actionarul majoritar, alaturi de societate, iar actionarul majoritar ar trebui sa intervina in proces pe cale principala, daca are interesul mentinerii hotaririi AGA ca valabila. Pina la solutionarea cererii de anulare, tribunalul poate dispune suspendarea hotaririi atacate, pe cale de ordonanta presedintiala (cererea de suspendare se formuleaza odata cu actiunea in anulare).

O hotarire a adunarii generale poate fi paralizata sau invalidata si prin alte mijloace decit actiunea in anulare, reglementata de art.132 LSC. Spre exemplu, la aceste rezultate se poate ajunge prin procedurile de : recurs contra incheierii de inregistrare a unei mentiuni in registrul comertului (art.60 LSC), opozitie la modificarea actelor constitutive (art.62 LSC), actiunea in radiere a unei mentiuni (art.25, Legea nr.26/1990) etc. Admiterea unor astfel de cereri lasa in mod indirect hotarirea AGA fara efect. La acelasi efect de invalidare se poate ajunge si prin admiterea unei cereri de interventie in interes propriu facuta de o persoana interesata in procedura de inregistrare in registrul comertului a modificarii actului constitutiv al societatii (art. 335 C.proc.civ.). Pe de alta parte, hotaririle AGA pot ramine fara efecte si datorita caducitatii. Astfel, hotarirea AGA de majorare a capitalului social care nu este pusa in aplicare in termen de un an isi pierde efectele. De asemenea, o majorare de capital social prin oferta publica la care nu s-au subscris cel putin 60% din actiuni devine caduca. 8. Conceptul de administrator si conceptul de manager. In sensul traditional al termenului, administratorii sunt persoane care se ocupă de gestiunea afacerilor societăţii. Aceştia au obligaţia de fidelitate faţă de societate. Din punct de vedere etimologic, cuvintul deriva din sintagma ad minister - în serviciul cuiva. Intr-adevar, administratorul este in serviciul acţionarilor, din acest punct de vedere administratorul putind fi considerat similar cu ministrul, membru al Guvernului (care este si el – sau cel putin ar trebui sa fie - in serviciul poporului). Reprezentantii legali ai societatii comerciale, care, de regula, se recruteaza dintre administratori, sunt „organele de administrare” ale societatii, adica persoanele prin care societatea isi exercita drepturile si isi asuma obligatiile. Organele de administrare exercita „dreptul de proprietate sociala” al societatii. In cadrul societatilor mari, cu vocatie pentru listarea la bursa, administrarea societatii se exercita de entitati colective (si colegiale) de conducere si administrare. In aceste cazuri, in mod obsinuit, atributiile de gestiune efectiva a afacerii si cele de executie sunt separate de atributiile de control si supraveghere a gestiunii. De asemenea, reprezentantul legal este separat de administratorii obisnuiti, care isi limiteaza atributiile la gestiunea interna a societatii. De fapt, in sistemul guvernarii corporatiste atributiile administratorilor non-executivi sunt foarte distincte si separate de atributiile administratorilor executivi, primii limitindu-se la functia de control si supraveghere a celor din urma. Notiunea de administrator acopera o foarte larga paleta de concepte juridice sau functii in cadrul sistemului de organizare a societatii comerciale. Astfel, gestiunea sau, dupa caz, reprezentarea in relatiile cu terti, pot fi incredintate : (i) niciunuia dintre administratori; in societatile in nume colectiv sau in societatile cu raspundere limitata mici, unde asociatii se ocupa direct de afacerile societatii, nici macar nu sunt desemnati

administratorii; in acest caz, se poate aplica regula de la contractul de societate dupa care, daca societarii nu si-au desemnat un mandatar comun, atunci se prezuma ca toti au aceasta calitate in raport de terti (art. 1913 alin.3 Cciv); situatia poate apare si in cazul in care o societate, oricare, ar ajunge in insolventa, si din varii motive nu s-a reusit numirea unui administrator special; in acest caz, un administrator ad-hoc va putea fi desemnat de judecatorul-sindic dintre asociatii societatii in insolventa, dar daca nici acest lucru nu este posibil, atunci asociati sau actionarii vor fi putea fi prezumati ca sunt mandatari comuni ai celorlalti asociati/actionari; (ii) administratorului unic; situatia este specifica societatilor mici, dar intilnit in practica si la societati foarte mari, cotate; (iii) consiliului de administratie; sistemul este specific societatilor cu raspundere limitata care au decis sa isi desemneze o pluralitate de administratori, dar poate fi intilnit si in societatile comerciale pe actiuni in care consiliul de administratie a decis sa nu delege nici una dintre atributiile sale la directori; (iv) consiliului de administratie si directorilor, carora consiliul a decis sa le delege o parte din atributiile lor; sistemul este specific societatilor pe actiuni in care consiliul de administratie a decis sa isi delege o parte dintre atributii catre directori (sistemul unitar); competentele de gestiune a afacerilor societatii si de reprezentare in relatiile cu tertii sunt partajate intre consiliu, ca entitate colectiva, si directori; directorii se pot recruta dintre membrii consiliului (caz in care membrii consiliului se impart in administatori ne-executivi si administratori executivi) sau dintre tertii de consiliu (caz in care acesti directori pot fi denumiti administratori delegati; in acest caz, toti membrii consiliului sunt administratori ne-executivi); (v) directoratului; situatia este specifica societatilor pe actiuni care au decis sa aleaga sistemul dualist de administrare, caz in care legea impune separarea administratorilor intr-un consiliu de supraveghere si un directorat; consiliul de supraveghere are, in acest sistem, atributii exclusive de supraveghere si control al directoratului, in timp ce acesta din urma are atributii executive exclusive; separatia de atributii intre cele doua tipuri de organe de conducere rezulta din lege, spre deosebire de exemplul de mai sus, in care separatia de atributii rezulta din contractul intre membrii CA si directori, adica din acea „delegare de atributii” de care vorbeste legea; de la obligatia separarii de competente nu se poate deroga; membrii consiliului de administratie, practic, nu mai pot fi numiti administratori in sensul clasic al termenului, pentru ca ei nu mai au nici una dintre atributiile clasice de gestiune a afacerilor societatii, ci numai atributii de supraveghere si control al directoratului105; (vi) managerilor, in cazul unor societati de stat; (vii) conducatorilor, in cazul unor societati comerciale din domeniul pietei de capital (societati - broker de valori mobiliare); acestia sunt manageri ai societatilor care cumuleaza functia de administrator cu calitatea de salariat al societatii. De notat ca Legea societatilor comerciale, in forma sa in vigoare de dupa modificarea impusa de Legea nr.441/2006, nu mai reglementeaza comitetul de directie si nici directorii executivi. Comitetul de directie, in reglementarea anterioara, era un consiliu de administratie mai restrins, format din 3 pina la 5 administratori, care se intruneau mai frecvent decit consiliul de administratie in sine, adica o data pe saptamina. Directorii executivi, in reglementarea anterioara, erau functionari de rang inalt ai societatii, carora administratorii le delegau sau incredintau una sau mai multe sarcini ce tineau de atributiile administratorilor. In noua conceptie a Legii societatilor comerciale, notiunea de “director” este sinonima cu cea de “manager”. Directorii sunt recrutati fie dintre membrii consiliului de administratie (CA), fie dintre

105

Cu toate acestea, Fondul Proprietatea (vehicul ales de legiuitorul roman pentru ca, in baza dispozitiilor Titlului

VII din Legea nr.247/2005, sa fie despagubiti fostii proprietari ai imobilelor nationalizate de statul comunist carora

nu li se mai poate restitui in natura imobilul) este o societate pe actiuni care este administrata in mod curent de un ...

Consiliu de Supraveghere.

terti de CA (in sistemul unitar), fie sunt desemnati ca atare, inca de la constituirea societatii sau, dupa caz, de la trecerea societatii la sistemul dualist (in sistemul dualist). Asadar, notiunea de director in sensul Legii societatilor comerciale, acopera trei categorii de administratori, respectiv : (i) administratori executivi, membri ai CA; (ii) administratori delegati, terti de CA; (iii) membrii ai directoratului, in sistemul dualist. Sefii diferitelor compartimente ale societatii (financiar, contabil, de productie, de vinzari, de marketing, juridic etc.) sau de sedii secundare (director de sucursala, sef de punct de lucru, responsabil pe tara etc.) nu sunt directori in sensul LSC, ci functionari de rang inalt ai societatii, care pot fi denumiti „directori de specialitate”.

9. Natura juridică a funcţiei de administrator. La o prima vedere, se poate spune ca administratorii sunt mandatari ai societatii, din moment ce, conform art. 72 LSC, obligaţiile şi răspunderea administratorilor este reglementată de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în Legea societatilor comerciale. Aparenta este “intarita” de trimiterea pe care o face insasi art. 209 Cciv la regulile mandatului, care se aplica raporturilor dintre persoana juridical si organelor sale de administrare prin analogie. In teoria “contractualistă” privind functia de administrator, acesta este considerat a fi un simplu mandatar al societăţii, revocabil ad nutum. La cealalta extrema, in teoria “organicista” administratorul nu este un mandatar al societatii sau al actionarilor, ci un organ al societatii care isi trage puterea de la lege si nu din contractul cu societatea sau cu actionarii (asupra

controversei, a se vedea, pentru teza “contractualista”, St.D.Carpenaru, Administrarea societatilor comerciale in reglementarea Legii nr. 31/1990, in RDC nr. 2/1993, p. 33; O. Capatana : Caracteristicile generale ale societatilor comerciale, Dreptul nr. 9-12/1990, p. 14; C.com. adnotat, p. 170, nota 2 ; M. de Juglart, B. Ippolito, Cours de droit commercial, vol. II, Edition Montchrestien, Paris, 1983, p. 203 ; pentru teza « organicista », a se vedea Fl. Baias, S. David, Raspunderea civila a administratorului societatii comerciale, in Dreptul nr.8/1992, p.21 si urm., precum si E. Munteanu, Unele aspecte privind statutul juridic al administratorilor societatilor comerciale, in RDC

nr.4/2001, II, p.77). Asa cum societatea comercială are o dublă natură juridică, de contract şi de persoană juridică, raporturile juridice dintre administrator şi societate au si ele o dublă natură, contractuală şi legală. De lege lata, continutul mandatului administratorului nu este exclusiv contractual, reglementarea acestui continut fiind completata de dispozitiile legale referitoare la obligatiile legale imperative stabilite in sarcina administratorului precum si la limitele mandatului acestuia. Administratorul, mai ales cel cu puteri de reprezentare, nu este un simplu mandatar, ci el este şi purtătorul voinţei sociale, adica cel ce exprima si executa vointa sociala. Prin intermediul sau, societatea se manifesta in cimpul relatiilor juridice ca subiect de drept. Desi functia de administrator se grefeaza pe un raport juridic de mandat, ea nu se reduce, totusi, la acesta, intrucit administratorul executiv are unele atributii si unele limite ale mandatului care rezulta direct din lege, si nu exclusiv din mandatul incredintat de actionari. In plus, administratorii ne-executivi si cei care nu au puteri de reprezentare nici nu intra in relatii juridice cu tertii, ei limitindu-si mandatul fie la gestiunea interna a societatii, fie la controlul si supravegherea administratorilor executivi.

In legatura cu raporturile juridice dintre actionari si manageri, pe de o parte, si intre societate si manageri, pe de alta parte, guvernarea corporatista insista, ca si in cazul raporturilor dintre actionari, asupra caracterului primordial contractual al acestora. Functia de manager se exercita in baza unui contract de mandat incheiat direct sau indirect intre actionari si manageri, de unde rezulta drepturi si obligatii reciproce. Tendinta de a transforma atributiile legale ale managerului in puteri exorbitante, care si-a gasit in teoria « organicista » un solid temei juridic, poate fi stopata prin re-inventarea raporturilor juridice dintre manager si actionari si dintre manageri si societate. Principiile de guvernare corporatista recomanda in acest scop dez-institutionalizarea acestor raporturi juridice, revenirea la raporturile originare contractuale in care se afla managerul fata de actionari si societate.

Raporturile juridice dintre societate si manageri sunt, in primul rind, raporturi contractuale de mandat, chiar daca in continutul mandatului sunt incluse si atributii legale, consecinta a caracteristicii institutionale, de persoana juridica, a societatii. Teoria mandatului ofera o viziune contractuala intreprinderii organizata sub forma societatii comerciale. Managerul este in centrul tuturor relatiilor dintre societate si partenerii societatii (salariati, furnizori, clienti, firme concurente, actionari, banci). In baza mecanismelor contractului, comportamentul managerial poate fi controlat si modelat, intrucit, in contractul de mandat, mandantii (actionarii) au dreptul de a cere socoteala mandatarului, putindu-l actiona in raspundere sau elibera din functie cu titlu de sanctiune. Sub aceasta amenintare, managerul va manifesta scrupulozitate in exercitarea atributiilor sale, in asa fel incit sa nu prejudicieze drepturile investitorilor.

10. Atribuţiile administratorului si atributiile managerului/directorului. Competentele administratorului sunt stabilite – lato sensu – de art. 70 LSC, text care ii confera acestuia, ne varietur, un mandat general executiv. Conform art.70, administratorul poate face orice act sau operatiune necesara aducerii la indeplinire a obiectului de activitate al societatii, in afara de restrictiile legale sau cele aratate in actul constitutiv. Dispozitia este preluata, aproape in corpore, si de art. 142, in sectiunea referitoare la administratorii societatii pe actiunii. Dar atributiile administratorilor nu sunt nici generale, nici nelimitate. Pe de o parte, insasi art. 70 LSC face referire la doua categorii de limite ale mandatului administratorilor, respectiv, la limitele legale si la limitele statutare (conventionale) ale atributiilor administratorilor. Pe de alta parte, nu orice administrator executiv (si, cu atit mai putin administratorul ne-executiv) are si calitatea de reprezentant legal (“organ”) al societatii, ci numai cel caruia i s-a incredintat aceasta functie de catre AGA sau, dupa caz, CA ori CS. Reprezentatul legal poate delega aceasta calitate unui tert numai daca actul constitutiv sau o hotarire AGA permite delegarea reprezentarii legale in mod expres (art. 71 alin.1 LSC). Toti ceilalti administratori au mandate limitate la gestiunea interna a societatii. In fine, această formulare generică utilizată de art. 70 nu mai este valabilă : (i) în cazul societăţilor pe acţiuni care, alegând sistemul unitar, au optat să delege directorilor unele din atribuţiile CA şi (ii) în cazul societăţilor pe acţiuni care au ales sistemul dualist. In societatile pe actiuni, atributiile admnistratorilor non-executivi sunt separate de cele ale administratorilor executivi. Administratorii non-executivi exercita, in colectiv si la intervale regulate de timp (trimestrial), functia de control si supraveghere a administratorilor executivi. Administratorii executivi exercita de regula in mod individual functiile lor de gestiune a afacerilor societatii. Sub raportul generalitatii mandatului administratorului (gestiune interna plus reprezentare legala minus limite legale sau conventionale ale mandatului), dispozitia din art. 70 LSC isi gaseste, totusi, aplicabilitatea (i) în societăţile pe acţiuni cu mai mulţi administratori, care au ales sistemul unitar şi care au decis să nu delege niciuna din atribuţiile CA la directori, (ii) in societatile cu administrator unic, (iii) in societatile cu raspundere limitata cu mai multi administratori in care actul constitutiv permite incredintarea functiei de reprezentant legal al societatii unuia dintre administratori, precum si (iv) in celelalte forme de societati de persoane, daca acestea au decis sa isi numeasca administratori. Principalele atribuţii ale administratorilor executivi sunt atributia de gestiune internă a afacerilor societatii şi atributia de reprezentare legală a societatii in relatiile cu tertii. Gestiunea interna a societatii include stabilirea si asigurarea implementarii directiilor de actiune ale societatii pentru indeplinirea obiectului acesteia, participarea la toate adunarile generale ale actionarilor, la consiliile de administratie si la alte organe de conducere ale acesteia, supravegherea si controlul salariatilor etc. In cazul pluralitatii de administratori, de regula, administratorul ordinar are atributii de gestiune interna a societatii. In societatile pe actiuni, cel putin, actionarii pot decide compartimentarea acestor atributii de gestiune interna pe domenii de specialitate (concluzia rezulta

din art. 8 lit. g), conform caruia in actul constitutiv pot fi reglementate drepturi speciale de administrare si reprezentare acordate unora dintre administratori). Ca regula, toti administratorii executivi au atributii de gestiune a afacerilor societatii. Dar competentele fiecaruia dintre administratorii executivi pot fi partajate in functie de diferite responsabilitati care sa corespunda specificului si specializarii societatii. Administratorii pot asigura, in baza unei imputerniciri anume inserate in actul constitutiv sau in hotarirea adunarii generale ori in decizia CA/CS, si reprezentarea legala a societatii, inclusiv in relatiile cu actionarii. In aceasta ultima calitate, administratorii, organele de administrare ale societatii in sensul art.209 Cciv, sunt purtatorii vointei sociale, persoanele prin care societatea isi exercita drepturile si isi asuma obligatiile. Reprezentantul legal nu isi poate substitui, in aceasta calitate, nici o persoana fara acordul adunarii generale a asociatilor. Pentru a putea angaja raspunderea societatii fata de terti, un administrator trebuie sa fie desemnat reprezentant legal al societatii (acest administrator este denumit traditional si “organ” al societatii), iar aceasta numire trebuie sa fie urmata de indeplinirea unor formalitati de publicitate. Reprezentantul legal al societatii este, deci, acel administrator al societatii caruia asociatii i-au conferit dreptul de “semnatura sociala”, adica dreptul de a exprima vointa juridica a societatii, de a angaja responsabilitatea juridica a acestuia fata de terti. Functia de reprezentant legal al societatii poate fi incredintata, insa, si unui director general al societatii (general manager) care nu intruneste si calitatea de administrator al societatii. Principiile guvernarii corporatiste recomanda, de altfel, separatia reprezentarii legale a societatii de calitatea de administrator (membru in consiliul de administratie), presedintele consiliului de administratie neputind fi si directorul general al societatii. In societatile pe actiuni, administratorii au dreptul de reprezentare legala a societatii numai daca actionarii, in contractul de societate sau printr-o decizie ulterioara a adunarii generale, le-a acordat in mod expres acest drept. Spre deosebire de celelalte forme de societate (in cadrul carora se prezuma ca fiecare administrator are dreptul de a reprezenta societatea, daca nu s-a decis altfel in actul constitutiv), un administrator este prezumat a nu avea si calitatea de reprezentant legal, deci de a nu putea angaja societatea in raporturile cu tertii, fapt pentru care va trebui sa dovedeasca faptul ca are si calitatea de reprezentant pentru a putea angaja societatea atunci cand tertul cocontractant pretinde sa i se arate calitatea in care actioneaza administratorul. Dovada acestei calitati se face in conditiile Legii societatilor comerciale. De aici ar putea decurge consecinta neproductiva ca, de fiecare data, administratorul cu putere de reprezentare legala sa fie obligat sa-si dovedeasca aceasta calitate de reprezentant, ca sa poata incheia acte juridice cu tertii. Totusi, aceasta consecinta nu este atit de drastica, pentru ca, in primul rand orice reprezentant legal al unei societati trebuie sa-si publice semnatura la Registrul Comertului si, in al doilea rand, datorita celeritatii in raporturile comerciale, orice administrator este, de fapt, prezumat a avea si calitatea de reprezentant, cand se manifesta ca atare in raporturile cu tertii. Aparenta in dreptul afacerilor este mai usor producatoare de efecte juridice, pentru ca nu se cere a avea, ca in dreptul civil, caracter comun, invincibil pentru a produce efecte (error comunis facit jus), ci este suficient sa aiba destula tarie sau pregnanta, pentru a crea convingerea contractantului ca este conforma cu adevarul (eroare scuzabila). Indiferent, insa, de forma societatii, orice reprezentant al societatii este obligat sa depuna la Registrul Comertului semnatura sa in termen de 15 zile de la constituirea societatii (daca a fost numit prin actul constitutiv) sau de la cooptare (cand a fost numit prin decizia ulterioara a adunarii generale sau a CA ori a CS). Pentru dovedirea specimenului de semnatura, reprezentantul societatii trebuie sa semneze in registrul comertului, in prezenta judecatorului delegat, a conducatorului oficiului sau a inlocuitorului acestuia, care va certifica semnatura. Acest specimen de semnatura poate fi inlocuit cu semnatura legalizata de un notar public sau certificata de un avocat. In practica, specimen de semnatura se depune si la banca unde societatea isi are deschise conturile.

Cerinta depunerii semnaturilor se refera doar la administratorii care au si dreptul de a reprezenta societatea (acordat prin actul constitutiv, prin decizie a adunarii generale sau prin delegare), intrucit administratorii ce nu au acest drept de reprezentare au un mandat limitat la operatiuni de gestiune interna a societatii, deci nu intra in relatii cu tertii, fapt pentru care semnatura lor nu trebuie publicata. Art.1432 alin.5 din Legea societatilor comerciale, introdus prin Legea nr.441/2006, a corectat fostul art. 141 (care extindea aceste cerinte de publicitate la orice administrator al unei societati pe actiuni, dispunind, fara distinctie, ca “semnaturile administratorilor vor fi depuse la oficiul registrului comertului…”). Cerinta publicitatii are in vedere numai persoanele care urmeaza a reprezenta societate, care vor depune la registrul comertului si specimenul lor de semnatura. In acest fel, se revine in logica separatiei atributiei de gestuine de cea de reprezentare, administratorii ce nu au acest drept de reprezentare avind un mandat limitat la operatiunile de gestiune interna a societatii si, deci, ei neintrind relatii cu tertii, fapt pentru care semnatura lor nu trebuie publicata. Reprezentarea este numai de natura, nu si de esenta mandatului (Fr. Deak, St. D. Carpenaru, Contracte

civile si comerciale, ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1993, p.155.) Administratorii non-executivi nu participa efectiv la conducerea operativa a societatii, ei avind primordial o obligatie de control si supraveghere a administratorilor executivi, obligatie de diligenta si nu de rezultat. In plus, legea permite desolidarizarea administratorilor de deciziile celorlalti luate in consiliul de administratie, precum si compartimentarea atributiilor, motiv pentru care raspunderea celor doua categorii de administratori, mai ales fata de societate, nu poate fi aceeasi. Dreptul de a reprezenta societatea nu poate fi transmis (delegat) catre o alta persoana decat daca aceasta facultate i-a fost acordata administratorului reprezentant in mod expres de catre asociati. Daca dreptul de semnatura sociala a fost transmis fara ca asociatii sa-i fi permis aceasta transmitere, societatea nu va fi obligata fata de terti, dar va putea pretinde de la cel substituit beneficiile rezultate din operatiune. Depasindu-si mandatul, administratorul respectiv (fara drept de reprezentare) sau persoana care si-a asumat fara drept calitatea de reprezentant al societatii, isi asuma personal obligatiile fata de terti. De asemenea, cel care a incredintat fara drept unui tert reprezentarea societatii raspunde solidar cu persoana caruia i-a transmis dreptul de semnatura sociala pentru pagubele pricinuite societatii. Asa cum rezulta din insasi art.70 LSC, atributiile administratorilor sunt limitate fie prin dispozitii legale, fie prin clauze statutare sau conventionale. Din categoria limitelor legale ale acestor atributii pot fi enumerate : (i) limitele capacitatii de folosinta a societatii; (ii) interesul social (cauza, in sens de conditie de valabilitate, a oricarui act juridic incheiat de societate prin administratorii sai); (iii) situatiile speciale sau patologice in care se poate afla societatea in cursul vietii sale sau atunci cind se pregateste stingerea personalitatii sale juridice, ca de exemplu : dizolvarea, lichidarea, suspendarea de activitate, desesizarea ca urmare a deschiderii fata de societate a procedurii insolventei, cind conducerea societatii trece de la administratorii sai statutari la administratorul judiciar sau la lichidator ori, dupa caz, la administratorul special (dupa cum societatii debitoare i s-a ridicat sau nu dreptul de a-si administra averea); (iv) dispozitii speciale ale legii (ex. : acte juridice de valoare mare sau care depasesc limitele comertului obisnuit al societatii ; acte juridice incheiate intre societate si fondatorii ori administratorii sau persoanele implicate cu acestia). In societatile pe actiuni, administratorii nu pot sa incheie acte juridice prin care sa dobandeasca, sa inchirieze, sa instraineze, sa schimbe sau sa constituie in garantie bunuri din patrimoniul societatii a caror valoare depaseste jumatate din valoarea contabila a activelor sociale la data incheierii actului juridic, decat cu aprobarea adunarii generale extraordinare a actionarilor. Sanctiunea in cazul lipsei aprobarii adunarii generale extraordinare este nulitatea absoluta a actului, indiferent daca tertul contractant a avut sau nu cunostinta de lipsa aprobarii, pentru ca, fiind vorba de o dispozitie legala (imperativa) tertul trebuie sa pretinda, la incheierea actului juridic respectiv, dovada aprobarii.

Deasemenea, Legea societatilor comerciale supune aprobarii adunarii generale, sub sanctiunea expres prevazuta a nulitatii absolute, orice act de transfer de bunuri intre societate si administratorii sai, precum si inchirierea sau leasingul care are o valoare mai mare de 10% din valoarea activelor nete ale societatii. Textul ii are in vedere si pe sotul administratorului precum si pe persoanele aflate in relatie de rudenie sau afinitate apropiata cu administratorul. Este interzisa, sub sanctiunea nulitatii actului juridic astfel incheiat, creditarea de catre societate a administratorilor sau a directorilor societatii, cu exceptia cazului in care valoarea actului este mai mica de 5.000 Euro si a cazului in care creditarea se incadreaza in operatiunile curente ale activitatii societatii si nu implica acordarea unor conditii avantajoase diferite de cele obinuite. Interdictia are in vedere : imprumutul, avantajele financiare la livrarea de bunuri sau prestarea de servicii, garantarea unor datorii ale administratorilor cu patrimniul sau bunurile societatii etc. Limitele statutare sau conventionale ale atributiilor administratorilor sunt fixate fie in actul constitutiv (spre exemplu, limite de acest gen sunt obiectul de activitate al societatii, precum si clauza conform careia administratorul nu poate angaja societatea decit cu o contra-semnatura sau cu aprobarea consiliului de administratie ori a adunarii generale pentru acte juridice de valoare mare, altele decit cele fixate prin lege), fie prin hotarirea adunarii generale de numire in functie, fie prin decizia de delegare de atributii la directori. Limitele statutare sau conventionale ale mandatului administratorilor sunt inopozabile tertilor daca aceste limite nu au fost facute publice cu formalitatile cerute de lege. Astfel, conform art. 50 al. 1 LSC, actele sau faptele pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevazuta de lege nu pot fi opuse tertilor, in afara de cazul in care societatea ar face dovada ca acestia le cunoasteau. Tertii, insa, au optiunea de a invoca in favoarea lor actele sau faptele pentru care nu s-a indeplinit publicitatea in afara de cazul in care omisiunea publicitatii le lipseste de efecte106. Dar nici societatea, nici tertii nu pot opune, pentru a se sustrage de la obligatiile asumate, o neregularitate in numirea, revocarea sau limitarea atributiilor reprezentantilor, administratorilor sau a altor persoane care fac parte din organele societatii, daca aceasta numire a fost publicata in conformitate cu legea. Ca limite statutare sau conventionale ale mandatului administratorului pot fi enumerate : (i) clauzele actului constitutiv, inclusiv limita ce rezulta din obiectul de activitate (a nu se confunda cu scopul statutar al activitatii), care limiteaza, de obicei, dupa un criteriu cantitativ, intinderea dreptului administratorului de a angaja societatea in relatiile cu tertii; (ii) hotarirea AGA de numire, stabilire sau limitare a atributiilor generic stabilite in competenta administratorilor; (iii) decizia CA de delegare a atributiilor catre directori, prin care acestia sunt numiti dar, in acelasi timp, li se stabilesc si limite ale dreptului de a angaja societatea in relatiile cu tertii. Sanctiunile incalcarii limitelor mandatului administratorilor sunt diferite, dupa cum aceste limite rezulta din lege sau din conventie. Aceste sanctiuni pot avea in vedere actele juridice incheiate de administrator cu depasirea limitelor mandatului si, dupa caz, persoana administratorului care si-a depasit mandatul (acesta poate fi tras la raspundere civila, contraventionala sau chiar penala pentru depasirea mandatului). Sanctiunile personale se pot cumula pentru aceeasi fapta (spre exemplu, administratorul in cauza poate fi revocat, poate fi actionat in raspundere civila si poate fi denuntat organlor de cercetare penala pentru depasirea mandatului) si se pot cumula cu sanctiunea relativa la actul juridic incheiat cu depasirea limitelor mandatului.

In ce priveste sanctiunea aplicabila actului juridic incheiat cu depasirea limitelor mandatului, trebuie observat mai intii ca administratorul este, cel putin aparent, un mandatar pentru societate, aceasta din urma fiind de regula parte in contractul sau actul juridic incheiat de administrator. Mai mult, intrucit in dreptul comercial aparenta/eroarea scuzabila este generatoare de efecte juridice (sa ne reamintim

106 Un astfel de caz il reprezinta revocarea unui administrator care este imputernicit cu aceasta functie prin actul constitutiv, intrucat revocarea acestuia reprezinta un caz de modificare a actului constitutiv, aceasta fiind lipsita de efecte daca nu indeplineste formalitatile de publicitate prevazute de lege (art. 204 al. 1).

ca in dreptul civil numai aparenta/eroarea comuna, invincibila, genereaza efecte juridice, nu si orice eroare scuzabila), existenta mandatului este prezumata. Daca societatea sau cel interesat nu poate dovedi depasirea limitelor mandatului sau daca tertul contractant poate invoca in favoarea sa aparenta de mandat a celui cu care a contractat, atunci societatea este tinuta de actul juridic astfel incheiat. Mai mult, societatea, daca va considera util sau necesar, va putea sa ratifice actul juridic incheiat de administrator cu depasirea limitelor mandatului, devenind, astfel, parte in actul juridic respectiv. Pe de alta parte, asa cum s-a putut vedea mai sus, in conditiile art.55 alin.1 LSC, tertul contractant de buna credinta va putea invoca in favoarea sa inopozabilitatea depasirii limitelor mandatului, chiar daca actul depaseste limitele obiectului de activitate al societatii, asa ca societatea va ramine obligata fata de tert in actul juridic respectiv. In aceste cazuri va putea fi angajata, cu titlu de sanctiune, raspunderea personala a administratorului, pentru eventuale daune suferite de societate. Daca se va dovedi depasirea limitelor mandatului si faptul ca tertul nu a fost de buna credinta la momentul incheirii actului juridic respectiv, cunoscind faptul ca administratorul isi depaseste mandatul, atunci actul va fi inopozabil societatii, parte in acest act juridic raminind administratorul, personal, ca orice mandatar care isi depaseste limitele mandatului. In fine, actul juridic respectiv poate fi atacat si cu actiune in nulitate, pentru cazul in care prin incheierea lui au fost incalcate limitele capacitatii de folosinta a societatii sau, dupa caz, au fost incalcate limitele mandatului stabilite prin dispozitii exprese si imperative ale legii (ex. : in cazul actelor juridice de valoare mare sau al actelor juridice incheiate intre societate si administratorii sau fondatorii sai, fara aprobarea prealabila a AGA). Nulitatea absoluta poate fi invocata atit de societate, cit si de oricare dintre asociati sau actionari ori de alte persoane care ar putea dovedi un interes legala proteguit.

11. Specificul atributiilor administratorilor in cazul societatilor pe actiuni care si-au desemnat organe colegiale de conducere. In caz de pluralitate de administratori, societatea pe actiuni poate alege ca sistem de administrare si conducere a societatii intre asa-numitul “sistem unitar” (one tier system) si si asa-numitul “sistem dualist” (two tier system). Sistemul unitar organizeaza pluralitatea administratorilor intr-o singura entitate colectiva, pe un singur palier, adica intr-un consiliu de administratie (CA), in care, dupa optiunea societatii, administratorii pot delega o parte din atributiile lor catre directori, alesi dintre administratori ori din afara consiliului, sau pot decide sa nu delege nici o atributie la directori. Sistemul dualist organizeaza pluralitatea administratorilor in doua entitati colective, pe doua paliere, adica intr-un consiliu de supraveghere (CS) si un directorat, atributiile celor doua entitati colective fiind complet distincte si separate, prin lege. Cele două sisteme alternative de administrare prin organe colective a societăţii, introduse prin Legea 441/2006, prezintă următoarele caracteristici: 11.1. Sistemul unitar. Administrarea si conducerea societăţii este incredintata unui consiliu de administraţie. Separaţia între funcţia de control si de supraveghere a gestiunii societatii şi functia executivă se realizeaza prin mecanismul contractual al „delegarii de atributii”. Directorii sunt mandatari ai CA si, in consecinta, in raport de societate, sunt sub-mandatari ai acesteia. În sistemul unitar pot exista mai multe tipuri de atributii ale administratorilor si mai multe tipuri de impartire a acestor atributii intre administrator. Astfel, se pot intilni, in societatile care au ales sistemul unitar, administratori – membri ordinari ai CA, directori (administratori executivi sau administratori delegati) si reprezentanti legali. Consiliul de Administraţie este însărcinat cu îndeplinirea tuturor actelor necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii. O parte din aceste atributii plenare pot fi delegate directorilor, dar consiliul are unele „competenţe de bază, care nu pot fi delegate” (art. 142 alin. (2) LSC). De exemplu, introducerea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei fata de societate, convocarea AGA ori numirea si revocarea directorilor, nu pot fi delegate directorilor. Pe de alta

parte, daca nu este obligat prin lege sau prin actul constitutiv ori prin hotarirea adunarii generale a actionarilor, consiliul de administratie poate decide sa nu delege nici una din atributiile sale plenare directorilor. In lipsa unei delegari de atributii, practic CA va avea exact aceleasi atributii si aceeasi pozitie pe care le avea in forma initiala a legii, de dinainte de Legea nr.441/2006. Toti membri CA sunt, in aceasta situatie de exceptie, administratori executivi. Separaţia de atributii prin delegare este, totusi, obligatorie în cazul societăţior pe acţiuni ale căror obligaţii financiare anuale fac obiectul obligaţiei de audit, dar este doar facultativa in cazul celorlalte societati pe actiuni, daca nu s-a decis altfel prin actul constitutiv sau prin hotarire AGA. In cazul societăţilor pe acţiuni care fac obiectul obligaţiei legale de auditare, CA trebuie sa aiba un numar de minim 5 membri. Directorii sunt acei administratori, selectati dintre membri consiliului sau dintre terti, carora li se incredinteaza de catre consiliul de administratie „competenţe delegate”, in sensul art. 143 alin. (1) LSC). Directorii pot fi numiţi dintre membrii consiliului – caz în care acesti directori pot fi denumiţi si administratori executivi – sau dintre tertii de consiliu, adica „din afara” acestuia – caz în care acesti directori pot fi de numiţi administratori delegaţi, întrucât exercită atribuţii delegate de CA. Asadar, dacă există o delegare a atribuţiilor de conducere, (i) CA se va separa în administratori executivi şi administratori neexecutivi, daca directorii sunt desemnati (si) dintre administrator sau (ii) CA va fi constituit exclusiv din administratori ne-executivi. Directorii sunt, in situatia delegarii de atributii, responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii, în limitele obiectului de activitate al societăţii şi cu respectarea competenţelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administraţie şi adunării generale a acţionarilor. Modul de organizare a activităţii directorilor poate fi stabilit prin actul constitutiv sau prin decizie a consiliului de administraţie. În cazul delegarii de atributii, majoritatea administratorilor trebuie să fie formată din membri neexecutivi. Administratorii neexecutivi sunt acei membri ai CA care nu au fost numiţi directori. Dintre membrii ne-executivi ai CA, unii pot fi sau trebuie sa fie administratori independenti (dupa cum acestia sunt prevazuti in actul constitutiv sau nu). In cadrul CA pot functiona si comisii/comitete specializate (comitet de audit, comitet de remuneraţie, comitet de numiri etc). In societatile comerciale mari, in special in cele cotate, principiul protectiei investitorilor impune standarde inalte de guvernare corporatista. Astfel, in cazul acestor societati, prezenta membrilor independenti in CA este obligatorie, la fel si delegarea atributiilor catre directori, iar presedintele CA ar trebui sa fie o alta persoana decit directorul general. Reprezentanţii legali sunt acei administratori care, prin actul constitutiv, hotarirea AGA sau decizia CA, sunt desemnati in aceasta calitate. In sistemul unitar, se poate desemna un director general, care poate fi si presedintele CA. Acesta este reprezentantul legal al societatii, care poate „transmite” aceasta atributie (de fapt, suntem in prezenta unui sub-mandat) numai in cazul in care acest lucru i s-a permis prin actul constitutiv (art. 71 LSC). Delegarea de atributii de la consiliul de administratie la directori nu este o adevarata separare a puterilor, in sensul principiilor guvernarii corporatiste. Delegarea de atributii a fost mecanismul practic care, in baza vechii forme a Legii societatilor comerciale, a permis o grava confuzie la nivelul administratiei societatii, ceea ce, printre altele, a provocat necesitatea modificarii Legii societatilor comerciale. Existau societati care aveau institutionalizate si consiliu de administratie, si comitet de directie, si directori executivi, si director general (sau « conducatori », in banci sau societati din domeniul financiar). In conceptia Legii nr.441/2006, delegarea de atributii este facultativa, fiind obligatorie doar in societatile supuse obligatiei de auditare. Dar cel care isi delega atributiile poate face actul sau operatiunea si personal (direct, nemijlocit), ceea ce ar presupune o nepermisa suprapunere de competente intre membrii CA si directori. Iar responsabilitatea este divizata intre cel care delega (CA) si cel caruia i se delega (directori), de unde o potentiala reticenta a membrilor non-executivi in a-i controla si supraveghea in mod real si eficient pe directori. In fine, daca in consiliul

de administratie se decide sa nu se delege atributiile catre unii dintre membrii sai sau catre directori straini de consiliu, atunci membri CA sunt toti administratori executivi, ceea ce readuce societatea in situatia de dinainte de 1 decembrie 2006, cind administratorii puteau face orice era cerut pentru aducerea la indeplinire a obiectului de activitate al societatii. De altfel, Legea nr.441/2006 rezerva in mod expres consiliului de administratie cele mai importante atributii executive, printre care si cea de convocare a adunarii generale si cea de formulare a cererii de deschidere a procedurii insolventei fata de societate. Conform art. 142 alin.3 din Legea societatilor comerciale, nu pot fi delegate directorilor nici atribuţiile primite de către consiliul de administraţie din partea adunării generale a acţionarilor, prin delegarea exercitiului unor atributii ale acesteia, conform art. 114. Doar celelalte atributii pot fi delegate la directori. Desi, pentru o reala separatie a puterilor, ar trebui ca atributiile CA sa se limiteze la supravegherea si controlul managerului, propuneri de numire, remuneratii, comitet de audit etc., iar toate atributiile executive, inclusiv cele de reprezentare legala a societatii, sa fie date in competenta directorilor, care sa aiba autonomie decizionala, in conditiile regulii rezonabilitatii in afaceri (business judgement rule), solutia nu ar putea fi implementata nici la nivel de statute ale societatii, intrucit competentele CA sunt stabilite prin norme imperative, de la care nu se poate deroga. De aici concluzia ca este necesara o interventie a legiuitorului pentru a se corecta ceea ce este de corectat. Asadar, sistemul unitar pune in centrul administarii societatii pe actiuni un consiliu de administratie (CA) care, in cazul in care decide sa isi delege o parte din atributii la directori, va avea in componenta atit membri executivi, cit si membri non-executivi. Membrii ne-executivi ai CA vor avea ca sarcina promordiala controlul si supravegherea directorilor. Daca se delega atributii la directori, majoritatea membrilor CA va fi formata din administratori ne-executivi. Dar CA poate sa decida sa pastreze toate atributiile pe care administratorii, lato sensu, le pot exercita, in sensul plenar al art. 70 LSC si pot, in extremis, sa incheie sau sa efectueaze el insusi actele juridice sau operatiunile pentru care a delegat atributii directorilor, nici o norma expresa din Legea societatilor comerciale neoprind o astfel de interferenta.

11.2. Sistemul dualist. Administrarea societăţii, atit sub aspectul gestiunii interne a afacerilor societatii, cit si sub aspectul reprezentarii sale legale, este incredintata direct si exclusiv Directoratului, Consiliul de Supraveghere avind doar atributii de supraveghere si control al Directoratului. Separatia de atributii rezulta din lege si ea nu poate fi inlaturata prin actul constitutiv (decit in cazul in care actul constitutiv este modificat, in sensul renuntarii la sistemul dualist). Membrii Directoratului sunt numiţi de Consiliul de Supraveghere si nu pot fi concomitent membri ai Consiliului de Supraveghere (art. 153² LSC). Membrii Directoratului pot fi revocaţi oricând de către Consiliul de Supraveghere sau de AGA. Directoratul asigură, în exclusivitate, conducerea societăţii pe acţiuni si exercită funcţia de reprezentare legală a societatii. Membrii Consiliului de Supraveghere sunt numiţi de AGA, numărul acestora fiind stabilit prin actul constitutiv (între 3 şi 11). Membrii Consiliului de Supraveghere pot fi revocaţi oricând de AGA si nu pot fi, concomitent, membri ai Directoratului. Consiliul de Supraveghere nu are nici una dintre atribuţiile clasice ale administratorilor si in nici un caz nu au dreptul de a reprezenta societatea în raport cu terţii. Asadar, spre deosebire de sistemul unitar, sistemul dualist pune in centrul sistemului de organizare si functionare a societatii Directoratul, care isi exercita atributiile sub controlul si supravegherea consiului de supraveghere. In sistemul dualist, societatea nu are cenzori, ci auditori interni. Societatile mari, cu participare de capital strain (Petrom, BCR, BRD) precum si societatile care au ca actionar investitori institutionali de genul BERD, au ales sistemul dualist chiar inainte de aparitia Legii nr.441/2006, fie prin intermediul actului constitutiv (care a fost supus prin clauza expresa legii germane), fie prin acte normative speciale.

12. Incetarea functiei de administrator/manager. Functia de administrator (si, implicit, cea de director) este temporara si revocabila. In societatea pe actiuni, durata mandatului administratorilor nu poate fi mai mare de 4 ani. Administratorii, ca si directorii, sunt reeligibili, daca realegerea nu a fost interzisa prin actul constitutiv. Numirea altui administrator la expirarea termenului mandatului celor in functie prezuma intentia societatii de a nu-i mai realege pe fostii administratori. Acestia din urma nu au dreptul sa ceara realegerea in functie, chiar daca in actul de numire (act constitutiv sau decizie a adunarii generale) s-a prevazut ca este reeligibil, intrucat numirea altui administrator prezuma revocarea celui in functie din ziua in care aceasta numire i s-a notificat. Incetarea functiei de administrator sau de director urmeaza, in principiu, acelasi reguli care se aplica incetarii mandatului. Intrucat functia de administrator se exercita dupa regulile contractului de mandat inseamna ca, in principiu, functia de administrator sau cea de director intr-o societate comerciala inceteaza pentru aceleasi cauze pentru care inceteaza si contractul de mandat : expirarea termenului mandatului, revocarea mandatului de catre mandant, renuntarea mandatarului la mandat, decesul mandatarului (sau desfiintarea acestuia, daca este o societate de administrare), desfiintarea societatii, punerea sub interdictie, insolvabilitatea sau falimentul « mandantului », adica ale societatii. Functia de administrator inceteaza si in cazul in care societatea intra in lichidare, cind administratorul este inlocuit cu lichidatorul. Incetarea functiei de administrator are ca efect, in principal, incetarea atributiilor administratorului. Actele sale savarsite in aceasta (fosta)calitate nu mai obliga societatea fata de terti. Acest efect, insa, este mult atenuat in cazul in care societatea nu s-a preocupat de efectuarea publicitatii incetarii functiei de administrator a persoanei vizate. Ca si numirea in functie, si incetarea functiei de administrator sau reprezentant al unei societati comerciale este supusa, pentru a putea produce efecte depline, unor formalitati de publicitate. Inseamna ca tertii de buna credinta care nu au cunostinta despre incetarea functiei de administrator al societatii a celui cu care au contractat au optiunea intre a nu tine cont de aceasta incetare, considerind ca au contractat cu societatea (aceasta din urma neavand posibilitatea de a opune tertului contractant faptul incetarii functiei de administrator a persoanei vizate daca nu a efectuat publicitatea prevazuta de lege : art. 54 al. 2 LSC), sau a invoca lipsa publicitatii incetarii functiei de administrator, pentru a se exonera de contractul incheiat in aceste conditii. Regulile analizate reprezinta o ilustrare, cu accente specifice societatilor comerciale, a teoriei mandatului aparent.

Chiar daca incetarea functiei de administrator a fost regulat publicata, se mentin unele efecte ale exercitarii mandatului fostului administrator, atat fata de societate, cat si fata de fostul administrator. Astfel, contractele in curs de executare la incetarea functiei fostului administrator nu pot fi refuzate de societate, intrucat fostul administrator nu le-a incheiat in nume propriu, ci in numele si pe seama societatii. De asemenea, daca administratorul nu cunoaste faptul ca functia sa este desfiintata, societatea nu poate sa refuze valabilitatea unui act juridic incheiat de acest administrator cu un tert de buna credinta intrucat societatea este datoare sa-i notifice administratorului revocat faptul revocarii sale. Numai astfel revocarea implicita a administratorului in functie prin numirea altui administrator poate avea efecte. Ca si contractul de mandat, functia de administrator/manager are un caracter intuitu personae. Aceasta caracteristica explica revocabilitatea ad nutum a contractului de mandat si implicit a functiei de administrator/manager, chiar daca aceasta functie ar fi exercitata in baza unui contract de administrare (management). Incetarea functiei de administrator sau revocarea din functie nu inseamna si descarcarea automata de gestiune, administratorul ramanand responsabil fata de societate pentru modul in care si-a indeplinit mandatul, in virtutea obligatiei sale de a da socoteala societatii.

Revocarea administratorului este de competenta exclusiva a adunarii generale a actionarilor. In schimb, revocarea directorului (managerului) este de competenta CA sau, dupa caz, a CS, cu exceptia cazului actiunii in raspundere. Numirea unui alt administrator sau manager pe aceeasi functie valoreaza revocare implicita a celui anterior. Revocabilitatea mandatului, implicit a functiei de administrator, este de esenta acestuia. Revocabilitatea ad nutum (discretionara) a functiei de administrator este un principiu care sufera foarte putine exceptii. Chiar daca revocarea ar fi abuziva, administratorul revocat nu ar avea dreptul la reintegrarea in functie, ci doar la daune-interese din partea societatii pentru prejudiciul cauzat prin revocarea intempestiva sau facuta fara justa cauza, prejudiciu ce ar putea consta in imaginea negativa creata administratorului printr-o astfel de revocare. Art. 132 alin.4 din Legea societatilor comerciale dispune chiar ca administratorii nu pot ataca hotarirea adunarii generale prin care au fost revocati din functie. Revocabilitatea ad nutum a functiei de administrator in general este o solutie traditionala a jurisprudentei si a doctrinei noastre (a se vedea Curtea de Casatie si Justitie Sectia I, dec. nr. 656/1925, in Practica judiciara in materia comerciala, vol. II, Editura Lumina, Bucuresti, 1991, p. 41; I.N. Fintescu, Curs de drept comercial, Bucuresti 1929, p. 201 ; C. Barsan si colectiv, Societatile comerciale, Casa de editura si presa “Sansa”

SRL, Bucuresti, 1995, vol. I, p. 200). Revocarea inainte de expirarea termenului mandatului este, in majoritatea cazurilor, o forma de raspundere a administratorului, o motiune de cenzura si o sanctiune aplicata administratorului de catre adunarea generala pentru incompetenta, ineficienta sau frauda, fiind determinata de evaluarea negativa pe care o fac actionarii cu privire la rezultatele activitatii unui administrator. Caracterul de sanctiune al revocarii administratorului este mai pregnant reliefat in cazul in care aceasta masura este luata in cadrul unei actiuni in raspundere contra administratorului, cand se urmareste recuperarea prejudiciului cauzat societatii prin activitatea ineficienta, incompetenta sau frauduloasa a acestuia. Revocarea in prealabil actiunii in raspundere este, totusi, utila pentru a elimina posibilitatile de influentare a actionarilor in sensul nepromovarii actiunii in raspundere de catre adunarea generala. Pe de alta parte, masura revocarii administratorului este o masura de control al investitorilor asupra activitatii administratorului, recomandata de principiile guvernarii corporatiste, alaturi de alte mijloace de disciplinare a comportamentului managerial, cum ar fi actiunea in raspundere, controlul prin cenzori, prin falimentul societatii, sau prin diversele proceduri pre-falimentare, prin vanzarea de catre investitori a actiunilor pe care le poseda, prin procedurile de preluare a controlului societatii etc. Aceste masuri de control sunt menite sa asigure protectia intereselor investitorilor si eficienta activitatii societatii. Economia de piata ca sistem functioneaza pentru ca atit actionarii (investitorii) cit si administratorii (managerii) s-au obisnuit sa cultive responsabilitatea.

In sistemul unitar de administrare a societatii pe actiuni, directorii sunt, practic, mandatari ai consiliului de administratie, din moment ce lor li se delega unele dintre atributiile consiliului. Atributia de numire si cea de revocare a directorilor carora li se deleaga atributii ale consiliului de administratie apartine exclusiv consiliului, fiind o atributie ce nu poate fi delegata. Directorii pot fi revocati oricind de catre consiliul de administratie. In cazul in care revocarea survine fara justa cauza, directorul revocat este indreptatit la plata de daune interese (art. 1431 alin.4 din Legea societatilor comerciale). Daunele pentru revocare pot fi evaluate anticipat in contractul de management. Adunarea generala nu-i poate revoca in mod direct pe directori, nici chiar prin introducerea actiunii in raspundere, dar in virtutea dreptului de a cere socoteala administratorilor, adunarea generala ii poate forta pe acestia sa ii revoce pe directori. In sistemul dualist, membrii directoratului sunt numiti si revocati de membrii consiliului de supraveghere (art. 1539 alin.1 lit.b) din Legea societatilor comerciale). Directoratul isi exercita atributiile sub controlul si supravegherea consiliului de supraveghere, ei putind fi revocati oricind de consiliu. Actul constitutiv poate prevedea ca membrii

directoratului sa fie revocati si de adunarea generala a actionarilor. Cu sau fara o astfel de prevedere in actul constitutiv, mandatul membrilor directoratului inceteaza de drept daca adunarea generala decide sa-i actioneze in raspundere pe acestia (art. 155 alin.4 din Legea societatilor comerciale). Ca si directorii in sistemul unitar, si membrii directoratului au dreptul la despagubiri in caz de revocare injusta, putind insera astfel de despagubiri in contractul lor de management.

13. Răspunderea administratorilor si a managerilor. Societatea comerciala, si indirect, actionarii sau Asociatii sai, pot fi prejudiciati de administratorii sai, inclusiv prin aducerea societatii in stare de insolventa (caz in care, daca nu este posibila reorganizarea judiciara, societatea este eliminata din cimpul afacerilor, iar actionarii isi pierd investitia in actiunile emise de societate). Pierderea suferita de o societate (in bonis sau falita) sau de actionari sai poate fi consecinta unor conjuncturi economice nefavorabile, dar ea poate fi si rezultatul deficientelor manageriale si, uneori, chiar al fraudelor. Din pozitia de gestionar al fondurilor si al increderii pe care actionarii si creditorii le-au investit in intreprindere, managerii acesteia pot produce prejudicii chiar si persoanelor interesate in supravietuirea intreprinderii, adica actionarii indirecti (stakeholders). Actionarii isi pierd investitia in intreprindere, pentru ca, spre exemplu, in procedura insolventei, ei sunt practic ignorati de lege si lipsiti de posibilitatea de a-si recupera investitia in cadrul procedurii. Salariatii isi pierd locurile de munca, mai ales in caz de faliment. Tot in caz de faliment, creditorii care nu beneficiaza de garantii reale prestabilite isi vad redusa sau neutralizata creanta si aceasta in mod ireversibil, intrucit stingerea personalitatii juridice a debitorului prin inchiderea falimentului duce si la stingerea tuturor datoriilor. In fine, comunitatea locala pierde un angajator, adica o sursa de locuri de munca, iar statul pierde un contribuabil. Restrictiile sau prejudiciile aduse stakeholder-ilor, in general, si participantilor la procedura insolventei, in special, sunt consecinte ale insolventei care, daca la rindul sau este cauzata de culpa, incompetenta sau frauda managerilor debitorului, poate antrena raspunderea patrimoniala si, uneori, chiar penala a acestora. Dar administratorii pot provoca pagube si tertilor, in cazurile in care isi depasesc limitele mandatului (pentru raspunderea contractuala) sau, dupa caz, limitele functiei incredintate (pentru raspunderea pentru faptele ilicite). Răspunderea civilă a administratorului nu este unitara. In funcţie de victima prejudiciului care declanseaza raportul juridic obligaţional de raspundere (contractuala sau delictuala) în care este parte administratorul, ca autor al prejudiciului, se pot distinge, in general, trei forme de raspundere : (i) o răspundere obişnuită a administratorului faţă de societatea comercială, reglementata de art.72 si de art.73 alin.1 Legea societatilor comerciale, precum si de contractul de mandat pe care il incheie administratorul cu societate; (ii) o răspundere excepţională a administratorului faţă de terţi, potrivit dreptului comun (în caz de depăşire a limitelor mandatului); (iii) o răspundere agravată a administratorului în cazul insolvenţei societăţii comerciale, raspundere la care se refera art.73 alin.2 din Legea societatilor comerciale si de art.138 din Legea insolventei (pentru

amanunte, a se vedea : Gh. Piperea, Obligaţiile şi răspnderea administartorilor societăţilor comerciale, All Beck, Bucureşti, 1998, p.195).

13.1. Raspunderea civila (contractuala sau delictuala) a administratorilor fata de societate va fi o raspundere directa atunci cand prejudiciul este cauzat societatii. Raspunderea administratorului fata de societate poate fi si o raspundere de regres (in calitate de prepus sau in calitate de organ al societatii), atunci cand prejudiciul este cauzat unui tert, in legatura cu exercitarea atributiilor sale, iar societatea l-a despagubit pe acesta din urma. Administratorii au, fata de societate, si o raspundere de garantie, asemanatoare raspunderii pentru fapta altuia. Este vorba despre : (i) obligatia administratorilor de control si supraveghere a directorilor si

personalului incadrat; in cazul in care, in exercitiul functiei lor, acestia din urma ar provoca prejudicii societatii, administratorii sunt responsabili, cind dauna nu s-ar fi produs daca ei ar fi exercitat supravegherea impusa de specificul functiei de administrator; (ii) obligatia administratorilor de a suporta, in solidar cu predecesorii lor imediati, prejudiciile cauzate societatii de acestia din urma, daca, avind cunostinta de aceste abateri, administratorii in functie nu au instiintat cenzorii, in formele prevazute de lege; (iii) in cazul societatilor constituite prin subscriptie publica, obligatia primilor administratori, solidara cu cea a fondatorilor pentru subscrierea integrala si varsarea aporturilor, realitatea aporturilor in natura si veridicitatea publicatiilor facute in vederea constituirii societatii (art.31 alin.1 LSC); adunarea generala a actionarilor nu poate da descarcare de gestiune primilor administratori si fondatorilor pentru acest fel de raspundere timp de 5 ani de la constituirea societatii. Responsabilitatea civila a administratorilor este, in mod logic, o responsabilitate subsidiara, pentru ca ea trebuie sa intervina doar atunci cand societatea, asociatii sau tertii, dupa caz, au epuizat orice alt remediu, sanctiune sau alte proceduri de reparatie care nu au dus la satisfacerea integrala a pretentiilor acestora; administratorul nu actioneaza in nume propriu, ci in numele societatii. Trebuie observat si ca raspunderea presedintelui consiliului de administratie (care este, de obicei, si directorul general al societatii), a administratorului unic, a administratorilor cu functii de executie, in general, este mai frecvent angajata, ei fiind primii vizati de actionari si de creditorii sociali. Administratorilor executivi li se imputa atat abstentiunile (neregulata tinere a registrelor societatii, supravegherea insuficienta a angajatilor) cat si actiunile (lansarea unor operatiuni aventuroase, actiuni de concurenta neloiala, violarea limitelor statutare ale atributiilor administratorilor). Cel mai adesea, raspunderea acestor administratori este angajata in cazul insolventei societatii. In schimb, intrucit activitatea administratorilor cu functii de control si supraveghere este intermitenta, consiliul de administratie intrunindu-se periodic, acestora li se imputa cel mai des absenteismul si indiferenta fata de afacerile firmei. Una dintre principalele lor misiuni fiind supravegherea activitatii administratorilor cu functii executive, in cazul in care nu atentioneaza la timp societatea de actiunile culpabile ale administratorilor executivi, responsabilitatea lor se adauga (solidar) la cea a acestora. Raspunderea administratorilor se angajeaza pentru incompetenta, ineficienta, greselile de gestiune ori frauda acestora. De regula, raspunderea pentru incompetenta, ineficienta ori pentru greseli de gestiune este o raspundere contractuala : aceasta raspundere decurge din neindeplinirea unor criterii ori standarde de performanta ori din pierderile suferite de societate in exercitiul functiilor administratorului. Pentru faptele ilicite savarsite de administrator in paguba societatii, raspunderea sa are caracter delictual, fiind o raspundere ce decurge din incalcarea obligatiilor stabilite in sarcina sa de lege (deturnarea interesului social, concurenta neloiala fata de societate, incalcarea obligatiei de fidelitate fata de societate, infractiuni contra societatii, prejudiciul de credibilitate adus societatii prin pierderea onorabilitatii administratorului etc.) si mai larg, din principiul raspunderii civile delictuale pentru fapta proprie. Raspunderea administratrorului, indiferent de forma raspunderii (contractuala, delictuala) sau daca este individuala ori solidara, este o raspundere integrala, atat pentru damnun emergens, cat si pentru lucrum cessans, si nu o raspundere limitata, cum este raspunderea materiala (salariatul raspunde numai pentru prejudiciul efectiv suferit de unitate prin fapta sa; el nu poate fi executat silit decat asupra unei parti din salariul lunar, indiferent de amploarea prejudiciului), si aceasta deoarece administratorul nu este un salariat, ci un mandatar al societatii. Tot o raspundere civila, si nu materiala, au si directorii in societatile pe actiuni, desi acestia sunt asimilabili salariatilor din punctual de vedere al regimului fiscal si al contributiilor la asigurarile sociale. Raspunderea civila poate fi individuala (fapta este imputabila doar unui singur administrator) sau solidara (fapta este imputabila mai multor administratori). In caz de solidaritate, societatea poate urmari pe oricare dintre administratorii culpabili pentru acoperirea intregului prejudiciu. Cand

prejudiciul societatii este acoperit, administratrorul platitor se va putea intoarce cu regres contra co-responsabililor, pentru partea din prejudiciu ce excede ceea ce acesta avea efectiv de platit (partea contributiva a fiecaruia este egala, afara de dispozitia contrara a instantei, dispozitie bazata pe gradul diferit de culpabilitate precum si pe gradul mai mic sau mai mare de compartimentare a activitatii firmei pe administratori). Din obligatia de loialitate (fidelitate) fata de societate rezulta si interdictia administratorului sau a managerului de a face concurenta societatii. Administratorul sau managerul care are direct sau indirect un interes contrar societatii intr-o anumita afacere, trebuie sa isi faca public acest interes fata de ceilalti administratori si de cenzori si sa nu ia parte la nici o deliberare prinvind acea afacere. Interdictia se extinde si la afacerile sotului sau rudei apropriate a administratorului cu societate. De asemenea, societatea nu il poate credita pe administrator sau manager si nici nu ii poate acorda facilitati ori garantii, iar vinzarea-cumpararea de bunuri intre administrator si societate, daca valoarea bunurilor respective depaseste 10% din valoarea activelor nete ale societatii, sunt valabile numai daca au aprobarea prealabila a AGA. In fine, managerii societatii nu pot fi manageri, cenzori sau asociati cu raspundere nelimitata ai altor societati concurente si nici nu pot exercita un comert concurent celui al societatii fara autorizarea CA sau, dupa caz, a CS, iar administratorii ne-executivi nu pot ocupa aceasta functie in mai mult de 5 societati pe actiuni (art. 15315 si, respectiv, art. 15316 LSC). În cazul în care societatea încheie acte juridice cu aceste persoane, vor fi respectate interesele societatii, în raport cu ofertele de acelaşi tip existente pe piaţă. Legea societatilor comerciale instituie, incepind cu modificarea intervenita prin Legea nr.161/2003, un regim strict aplicabil afacerilor ale fondatorilor, ale administratorilor sau ale actionarilor cu societatea precum si afacerilor cu societatea ale rudelor lor sau ale persoanelor juridice afiliate lor, regim menit a asigura protectia actionarilor minoritari. Fiind vorba de dispozitii din Legea societatilor comerciale, regimul juridc al acestor afaceri ale societatii este aplicabil oricarei societati pe actiuni, si nu numai societatilor cotate. Astfel, societatea poate dobindi de la un fondator sau actionar majoritar, intr-un interval de 2 ani de la autorizarea functionarii, bunuri de valori mai mari de 10% din capitalul social, numai cu aprobarea prealabila a adunarii generale extraodinare a actionarilor, care va dispune efectuarea unei expertize pentru evaluarea bunului in cauza. Operatiunea va fi facuta publica, prin trei formalitati de publicitate (inregistrare in registrul comertului, publicare in M. Of., publicare intr-un ziar de larga raspindire). Nu sunt supuse acestor restrictii actele juridice de asemenea natura care tin de activitatea curenta a societatii, cele facute din dispozitia unei autoritati sau instante si nici cele efectuate in cadrul operatiunilor de bursa. Conditia aprobarii prealabile este ceruta si in cazul actelor juridice de valoare mare intre administrator si societate. In acest caz insa, procentul de 10% se refera la activele nete ale societatii si nu la capitalul social. Cerinta aprobarii prealabile se extinde si la rudele apropiate si la persoanele juridice afiliate ale administratorului. Este interzisa creditarea de catre societate a administratorilor si directorilor societatii sau acordarea de garantii acestora pentru alte operatiuni de credit sau afaceri, cu exceptia actelor de o valoare mai mica de 5.000 Euro si a actelor juridice ce tin de activitatea curenta a societatii si nu-i favorizeaza pe adminstratori sau directori fata de partenerii obisnuiti de afaceri ai societatii; aceeasi interdictie are in vedere si pe rudele apropiate sau afiliatii administratorilor sau directorilor. Singura remuneratie a administratorilor si directorilor este cea aprobata de adunarea generala a actionarilor. In cazul in care actele juridice incheiate intre societate si administratori sau alte persoane intitiate depasesc ca valoare, cumulat, suma de 50.000 Euro, societatea este obligata sa publice un raport curent cu referire la aceste acte de valoare mare. Conform art. 225 din Legea nr.297/2004, administratorii societăţilor admise la tranzacţionare sunt obligaţi să raporteze, de îndată, orice act juridic încheiat de către societate cu administratorii, angajaţii, acţionarii care deţin controlul, precum şi cu persoanele implicate cu aceştia, a cărui valoare cumulată reprezintă cel puţin echivalentul în lei a 50.000 euro. Rapoartele vor menţiona, într-un capitol special, actele juridice încheiate sau amendamentele la acestea şi vor preciza părţile actului

juridic, data încheierii şi natura actului, descrierea obiectului acestuia, valoarea totală a actului juridic, creanţele reciproce, garanţiile constituite, termenele şi modalităţile de plată. Rapoartele vor menţiona şi orice alte informaţii necesare pentru determinarea efectelor actelor juridice respective asupra situaţiei financiare a societăţii. In dreptul american, obligatia (responsabilitatea) de fidelitate pe care acţionarii sunt îndreptăţiţi să o pretindă de la membrii consiliului de administraţie si obligaţia fiduciară (actionarii investesc incredere in membrii consiliului de administratie al societatii emitente; in calitate de oameni de încredere ai acţionarilor, membrii consiliului sunt obligaţi prin lege să acţioneze de o manieră sârguincioasă şi cinstită în interesul acţionarilor) reprezinta fundamentele teoriei responsabilitatii managerilor. Loialitatea faţă de societate impune membrilor consiliului de administraţie să îşi asume responsabilităţile în interesul exclusiv al societăţii. Daca au un interes personal intr-o afacere a societatii, acestia trebuie sa anunte societatea si sa se abtina de la vot in cadrul deliberarilor cu privire la acea afacere. Mai mult, informarea si abtinerea de la vot nu sunt suficiente : daca afacerea (in care un membru al board-ului are interese personale) este incheiata, ea trebuie sa fie corecta pentru societate, corectitudinea urmind a fi determinata in urma unei judecati serioase si impartiale. In calitate de membrii in consiliul de administratie, persoanelor in cauza le este interzis să tragă foloase violându-şi obligaţia fiduciară. Tribunalele americane consideră adeseori profiturile inexplicabile ca provenind din încălcarea obligaţiilor de fidelitate si de incredere. Confidentialitatea informatiilor este protejata de lege, iar afacerile incheiate pe baza unor informatii privilegiate sunt interzise si anchetate si sanctionate sever printr-un sistem sofisticat de tribunale, institutii cu putere de auto-reglementare si administrative. Obligaţiile stricte şi variate impuse administratorilor, împreună cu dreptul de a intenta proces membrilor consiliului, le conferă acţionarilor o protecţie considerabilă împotriva neglijenţei şi fraudei. In dreptul german, responsabilitatea fundamentală a consiliului de administraţie este de a promova interesul companiei ca întreg, prin întreţinerea capacităţii firmei de producere a bunăstării. Din acest punct de vedere, prudenţa are prioritate faţă de profit. Estimările pe termen scurt ale activităţii societăţii se bucură de relativ puţină atenţie, evaluările imediate ale acţionarilor sunt rareori considerate pertinente, dividendele nu constituie o preocupare serioasă, iar profitul este privit ca un mijloc necesar de perpetuare a competivităţii, nu ca un scop in sine (asa cum este la americani). Administratorul poate avea si o raspundere de regres fata de societate. Cum faptele licite sau ilicite savarsite de administratori, in calitate de organe ale societatii, obliga insasi persoana juridica, daca au fost savarsite in legatura cu exercitiul functiei lor, inseamna ca societatea poate fi obligata sa acopere prejudiciul suferit de victima unei fapte ilicite savarsite de administrator in executia functiilor sale. Este vorba de o obligatie a societatii de garantie privind riscul de activitate, asemanatoare cu obligatia de garantie a comitentului pentru fapta prepusului. Societatea va fi obligata la repararea prejudiciului si in cazul in care fapta ilicita a administratorului cauzatoare de prejudicii a fost savarsita cu depasirea limitelor ori prin exercitiul abuziv al functiei incredintate, dar in legatura cu exercitiul acesteia, ceea ce include atat exercitiul normal, cat si cel abuziv al functiei de administrator. Faptele ilicite ale organelor societatii atrag si raspunderea personala a celui ce le-a savarsit, atat fata de persoana juridica (raspundere de regres) cat si fata de victima prejudiciului (raspundere directa). Rezulta ca tertul prejudiciat are optiunea intre a-l actiona direct pe administrator, pe administrator si societatea in solidar, sau numai societatea, in functie de solvabilitatea acestora. Societatea are drept de regres contra administratorului, daca a platit tertului prejudiciat, dar are si dreptul de a-l chema in garantie pe administrator in procesul intentat de tertul prejudiciat. Societatea are, evident, dreptul de a se regresa contra administratorului pentru tot ceea ce a platit tertului prejudiciat, intrucat, pentru fapta sa ilicita administratorul trebuie sa suporte consecintele, iar societatea este un garant, si nu un obligat direct, subrogandu-se in drepturile creditorului (tertul prejudiciat) prin plata creantei (art. 1108 C.civ.). Regresul este integral. In cazul in care fapta ilicita a administratorului nu are nici o legatura

cu functia sa el va raspunde direct si personal fata de tertul prejudiciat, fara ca societatea sa poata fi chemata sa raspunda in vreun fel pentru fapta sa. 13.2. Administratorul de fapt are aceeasi raspundere civila fata de societate ca si administratorul de drept (in functie). In caz de insolventa a societatii, Legea insolventei permite tribunalului ca, in anumite conditii, sa dispuna ca administratorii - de drept sau de fapt, legea nu face nici o distinctie - ai societatii aflate in insolventa sa suporte o parte din pasivul social ramas neacoperit. Administratorului de fapt i se poate angaja si raspunderea directa fata de terti pentru acoperirea datoriilor societatii careia i-a provocat insolventa si, implicit, insuficienta activelor. Administratorul de fapt apare atunci cand administratorul in functie isi substituie, fara drept, alta persoana in administrarea societatii. In jurisprudenta franceza (a se vedea, cu titlu exemplificativ, Curtea de Apel

Paris, dec. din 11.06.1987 in Bulletin Jolly, p.719) este admis ca are calitatea de administrator de fapt persoana care se amesteca fara drept in exercitarea functiilor determinante pentru directiunea generala a intreprinderii, implicand o participare continua la aceasta directiune precum si un control efectiv si constant al pietei (afacerilor) societatii, prin faptul ca da instructiuni salariatilor,trateaza cu bancile in numele societatii si semneaza angajamente in numele societatii, defineste politica si strategia intreprinderii. 13.3. Tragerea la raspundere a administratorului pentru prejudicii cauzate societatii se realizeaza dupa o procedura speciala, ce face obiectul de reglementare al art.155 LSC (actiunea in raspundere decisa prin hotarire a adunarii generale) si al art.157 LSC (actiunea in raspundere declansata de actionarii minoritari). In sistemul legii romane, actiunea in raspundere contra administratorului apartine, in principal, adunarii generale dar, in cazul in care adunarea generala ar refuza sa-l actioneze in raspundere pe administrator datorita influentei pe care acesta o are asupra adunarii generale, legea pune si la dispozitia actionarilor minoritari actiunea in raspundere contra administratorului. Astfel, conform art. 155 LSC, decizia de actionare in raspundere a administratorilor apartine adunarii generale, care decide cu cvorumul si majoritatea prevazuta pentru adunarea generala ordinara (art. 112). Art.155 permite, totusi, actionarilor ca, in actul constitutiv al societatii, sa prevada o majoritate mai mare. Adunarea generala desemneaza si pe cel indrituit sa exercite actiunea in justitie. Decizia adunarii generale de a-l actiona pe administrator in raspundere provoaca incetarea de plin drept a mandatului acestuia. Conform art.155 alin.2 LSC, hotarirea adunarii generale de actionare in raspundere a administratorilor poate fi luata chiar daca problema raspunderii nu figureaza pe ordinea de zi. Dispozitia din art.155 alin.(2) este o derogare de la art.117 alin.2 (conform caruia nu se poate lua nici o decizie asupra unor probleme care nu figureaza pe ordinae de iz a sedintei adunarii generale), avind ca scop facilitarea actiunii in raspundere; administratorii fiind cei care, de regula, intocmesc ordinea de zi, fireste ca ei ar omite includerea unei astfel de probleme pe ordinaea de zi. Intrucit, odata pornita actiunea in raspundere contra administratorului, mandatul acestuia inceteaza de drept, adunarea generala trebuie sa desemneze si persoana insarcinata sa exercite actiunea in jusititie. Aceasta persoana poate fi un actionar (care are pozitia unui mandatar ad-hoc fata de societate si de terti), in cazul in care toti administratorii sunt actionati in raspundere. Daca numai o parte din administratori sunt actionati in raspundere, societatea va fi reprezentata, in actiunea in jusititie, de ceilalti administratori. Actiunea in raspundere este o actiune sociala. Interesul, ca element al actiunii civile, trebuie sa fie un interes social si nu un interes personal al unui actionar sau al administratorilor (altii decit cei actionatiin raspundere) Reglementarea actiunii in raspundere este deficitara, legea lasind nerezolvate probleme cum ar fi :

(i) exercitarea actiunii in raspundere in cazul in care faptele administratorilor imbraca forma unor infractiuni, caz in care societatea trebuie sa se constituie parte civila in procesul penal; actiunea penala este guvernata de principiul oficialitatii (art.2 C.proc.pen.), astfel ca raspunderea penala se declanseaza din oficiu, fara a fi necesara vreo hotarire a adunarii generale in acest sens; desi legea nu instituie o astfel de procedura, consider ca, in ce priveste infractiunile din legea societatilor comerciale care ii au ca subiecti activi calificati pe administratorii societatii, mai nimerit ar fi ca actiunea penala sa fie pornita la plingerea prealabila a societatii, formulata in urma unei hotariri a adunarii generale de actionare in raspundere a administratorilor; actiunea civila, insa, este guvernata de principiul disponibilitatii (art.14 C.proc.pen.), astfel ca si constitutirea de parte civila trebuie sa aiba la baza hotarirea aduanrii generale de actionare in raspundere a administratorilor ; in lipsa, orice actionar poate, in numele societatii, sa se constitutie parte civila contra administratorului, in virtutea actiunii in raspundere a actionarilor minoritari (art.157 LSC); (ii) dreptul administratorului de a ataca el insusi cu actiune in anulare decizia de actionare a sa in raspundere; este adevarat ca art. 132 LSC interzice administratorilor sa atace hotarirea AGA de revocare a lor din functie; indirect, se poate admite ca, daca actiunea in raspundere inseamna de plin drept incetarea functiei de administrator, efect pe care il are si revocarea din functie, atunci nici hotarirea de actionare in raspundere nu poate fi atacata de administrator; (iii) intelesul notiunii de “influenta” a administratorului asupra adunarii generale; daca administratorul ar fi si actionar majoritar al societatii, atunci, potrivit art. 127 alin.1 LSC, el ar fi obligat sa se abtina de la vot, intrucit, fiind in discutie administratia sa, el ar avea un interes contrar celui al societatii, privita ca subiect de drept distinct de actionarii sai; intr-o interpretare restrictiva a acestei reguli relativa la votul in conflict de interese, votul unui astfel de administrator-actionar majoritar ar fi nul, hotarirea AGA relativa la actiunea in raspundere neputind fi luata cu acest vot; dar textul art.127 alin.2 face referire expresa la o alta sanctiune, respectiv, raspunderea actionarului pentru prejudiciile cauzate societatii prin impunerea hotaririi AGA prin intermediul votului sau

majoritarș macar pentru acest prejudiciu, societatea sau actionarul minoritar l-ar putea actiona in raspundere pe respectivul administrator-actionar; in realitate, asa-numita “influenta” a administratorului asupra adunarii generale are in vedere situatia in care administratorul (actionar minoritar sau chiar neactionar) impiedica luarea deciziei de a intenta actiunea in justitie contra sa pentru recuperarea prejudiciului rezultat din administratia sa uzand de influenta pe care oare asupra actionarilor majoritari, precum si de probabila reticenta a acestora in a-l actiona in jusititie, datorita probabilei scaderi a credibilitatii societatii (si, prin ricoseu, asupra actionarilor majoritari) pe piata pentru dificultatea in care s-ar afla administratorul. Daca actiunea in raspundere nu a fost decisa de adunarea generala, pentru neintrunirea majoritatii cerute, actionarii care au votat pentru declansarea actiunii in raspundere (contra deciziei majoritatii) au la dispozitie doua actiuni : (i) o actiune in anularea deciziei adunarii generale prin care s-a refuzat actionarea in raspundere a administratorilor, actiune ce se poate introduce in conditiile art. 132 LSC si (ii) o actiune in despagubiri contra administratorului, in conditiile art.157 LSC (actiunea in raspundere a actionarilor minoritari care detin cel putin 5% din actiuni). Intr-adevar, in cazul in care administratorul prejudiciaza societatea iar societatea, din cauza pozitiei detinute de acesta, nu actioneaza in vederea recuperarii prejudiciului, oricare dintre actionarii minoritari are dreptul sa introduca actiune, in numele societatii, in scopul recuperarii prejudiciului (art. 157 LSC). Actiunea in raspundere, chiar daca este exercitata de un actionar minoritar, este o actiune sociala, intrucit ea se exercita in interesul societatii si nu in interesul personala al actionarului. Rezulta ca interesul, ca element al actiunii civile, trebuie sa fie un interes social (al societatii) si nu individual, al celui care intenteaza actiunea in justitie.

Pentru exercitarea actiunii individuale in despagubire de catre actionarii minoritari, in numele societatii, art.157 LSC pune doar o singura conditie : societatea sa nu intenteze actiune in raspundere, datorita pozitiei detinute de acestia. In ipoteza in care un actionar sau asociat ar dovedi un prejudiciu individual (personal) rezultat din fapta administratorului el l-ar putea actiona in raspundere civila delictuala pe administrator, actiunea sa fiind o actiune ut singuli. Prejudiciul invocat este distinct de prejudiciul cauzat societatii (care este un prejudiciu social, colectiv). De altfel, un astfel de asociat prejudiciat personal prin fapta administratorului are exact pozitia tertului, fapt pentru care ii sunt aplicabile toate regulile regimului juridic al actiunii in raspundere a tertilor contra administratorului. In cazul actiunii in raspundere intentata de adunarea generala, mandatul administratorului inceteaza de drept de la momentul intentarii acestei actiuni. In cazul actiunii in despagubiri formulata de actionarii minoritari, legea nu impune incetarea de drept a mandatului administratorului (de altfel, o asemenea consecinta ar favoriza abuzul actionarilor minoritari si ar pune societatea in situatia delicata de a nu avea administrator, ceea ce i-ar putea reduce drastic credibilitatea pe piata). Tribunalul poate, insa, la cerere, sa dispuna suspendarea din functie a administratorului vizat, pina la solutionarea actiunii. Daca sunt suspendati toti administratorii sau unicul administrator, tribunalul va dispune inlocuirea sa provizorie cu mandatar ad-hoc (curator) care, in mod normal, ar trebui sa fie un practician in insolventa. Spre deosebire de dreptul nostru, in dreptul francez actiunea in raspundere nu apartine adunarii generale, ci asociatilor/actionarilor. Legea franceza (art. 1850 C.civ.fr. si art. 244 din Legea din iulie 1966 a societatilor comerciale) consacra responsabilitatea individuala (personala) si solidara, dupa caz, a administratorilor fata de societate si fata de terti (in randul carora pot fi inclusi si asociatii care pot dovedi un prejudiciu personal, distinct de prejudiciul social), pentru incalcarea legii, violarea statutelor si greselile de gestiune. Este reputata nescrisa orice clauza statutara care ar avea ca efect subordonarea actiunii in raspundere unei autorizatii prealabile data de adunarea generala a asociatilor si nici o decizie a acestei adunari nu poate avea ca efect stingerea raspunderii administratorilor pentru greselile comise in indeplinirea mandatului lor (art. 246, Legea fr. din iulie 1966), fapt pentru care orice asociat, fie individual, fie grupat cu alti asociati, il poate actiona in justitie direct pe administrator, fara aprobarea adunarii generale pentru recuperarea prejudiciului suferit de societate (art. 245 - este vorba tot de o actiune sociala; dar asociatul poate introduce si o actiune ut singuli, daca dovedeste un prejudiciu personal rezultat din fapta administratorului). Solutia consacrata de legea romana, contrara celei din dreptul francez, are la baza ideea ca administratorii sunt in masura, prin prerogativele lor, sa cauzeze societatii prejudicii sau sa impuna acestuia afaceri care sunt bune pentru administratori, dar rele pentru societate (ex. : cumpara un teren in nume propriu si il revinde apoi, societatii pe un pret superior ori cumpara anumite elemente din activele societatii la un pret inferior; incheie un contract de munca avantajos pentru sine, dezavantajos insa-pentru societate etc.). De aceea, administratorul, pentru astfel de fapte, trebuie actionat in raspundere. Dar aceasta actiune nu poate fi lasata la latitudinea oricarui asociat/actionar, pentru ca actiunea in raspundere s-ar putea transforma, prin atitudini sicanatoare, intr-un mijloc de intimidare a administratorilor ori chiar de paralizare a activitatii sale. De aceea, actionarea in raspundere a administratorilor de catre adunarea generala trebuie sa fie regula, iar actiunea actionarilor minoritari sa ramana o exceptie. In dreptul francez este consacrat consortiul actionarilor ca o modalitate de protectie a minoritatii in cadrul societatilor mari (in special). Aceasta asociere a actionarilor permite, in caz de criza, gruparea lor in vederea unei actiuni in raspundere contra administratorilor sau chiar a unei actiuni in anularea unei hotarari a adunarii generale prin care s-a refuzat actionarea in raspundere a administratorilor. Este vorba, insa, de o actiune sociala, intentata in numele societatii si nu al asociatiei actionarilor (care nu e persoana juridica, gruparea actionarilor minoritari nefiind decat un contract). Asocierea are

numai rolul de a grupa actionarii minoritari, de a partaja cheltuielile de judecata si de a institui un mandat de reprezentare care sa permita unui actionar sa actioneze in numele tuturor asociatilor minoritari. Asociatiile sau consortiile actionarilor care actioneaza in mod concertat in vederea atingerii pragului legal necesar intentarii actiunii in despagubire (5%) ii pot actiona in raspundere pe administrator, mai ales cand societatea este cotata pe o piata bursiera. In dreptul american, actionarul il poate chema in judecata direct pe administrator, pentru incalcarea obligatiei de fidelitate sau a celei fiduciare. Dreptul american permite actionarilor sa se asocieze si sa formuleze o actiune colectiva contra administratorilor (class action). In perioada interbelica, in baza unei legi din 1940, erau reglementate trei situatii tipice in care era admisibila o actiune individuala in raspundere contra administratorului: (i) daca adunarea generala, sesizata cu problema raspunderii administratorilor, nu se pronunta in nici un fel asupra ei; (ii) cind adunarea generala a decis pornirea actiunii, dar in termen de 6 luni de la data adunarii, nu a intentat-o sau, desi a intentat-o, a lasat-o in parasire; (iii) cind adunarea generala, sesizata cu problema raspunderii administratorului, a luat o decizie negativa, cu conditia ca actionarii sau actionarul care inentioneaza sa intenteze individual actiunea in raspundere contra administratorului sa detina cel putin 10% din actiunile societatii. 13.4. Actiunea in raspundere contra directorilor, a membrilor consiliului de supraveghere sau a membrilor directoratului se decide tot de catre adunarea generala, cu majoritatea prevazuta pentru hotaririle adunarii generale ordinare (art. 155 alin.1 din Legea societatilor comerciale). Actiunea in raspundere contra membrilor directoratului apartine, insa, si consiliului de supraveghere. Prin decizia consiliului, membrii directoratului sunt demisi de drept, daca decizia intruneste minim doua treimi din voturile membrilor consiliului, care procedeaza la inlocuirea lor (art. 155 alin.7 din Legea societatilor comerciale). Legea se refera doar la directorii straini de consiliul de administratie carora, in sistemul unitar, li se delega atributii CA. Directorii – administratori executivi au acelasi regim juridic aplicabil actiunii in raspundere ca si ceilalti administratori, asa ca, daca adunarea generala decide sa-i actioneze in raspundere, ei sunt demisi de drept din functia de administrator executiv. Art. 155 din Lege este, din pacate, confuz si neintegrat in noua formula juridica a separatiei puterilor. Se pune, spre exemplu, intrebarea ce se intimpla daca majoritatea de 2/3 din voturile membrilor Consiliului de supraveghere nu este intrunita, pentru a se lua decizia de actionare in raspundere a membrilor directoratului, cu consecinta demiterii lor de drept ? Actiunea in raspundere decisa de consiliul de supraveghere cu o majoritate mai mica de 2/3 nu duce la demiterea de drept si inlocuirea membrilor vizati ai directoratului. Acestia ar putea fi, totusi, suspendati din functie prin ordonanta presedintiala. Pe de alta parte, introducerea actiunii in raspundere de catre consiliul de supraveghere este un semnal negativ catre adunarea generala care va putea decide si aceasta sa porneasca actiunea in raspundere, ceea ce duce automat la demiterea celor vizati. Mai mult, un sinopsis al modalitatilor de revocare si, respectiv, de actionare in raspundere a administratorilor lato sensu, pe de o parte si ale directorilor, pe de alta parte, ne releva o diferenta inexplicabila de regim juridic al actiunii in raspundere contra membrilor directoratului fata de cel al actiunii in raspundere contra directorilor. Astfel : -administratorii, lato sensu, sunt revocati exclusiv de catre adunarea generala si pot fi actionati in raspundere exclusiv de catre adunarea generala ; daca s-a luat hotarirea de actionare in raspundere, administratorii sunt demisi de drept ; in cazul in care adunarea generala nu introduce actiunea in raspundere si nici nu da curs propunerii unuia dintre actionari de a initia o astfel de actiune, actionarii minoritari ce detin cel putin 5% din capitalul societatii pot introduce, in nume propriu, dar in contul societatii, o actiune directa in despagubiri in contra administratorilor; daca o astfel de

actiune in despagubiri este irevocabil admisa, adunarea generala poate decide incetarea mandatului administratorilor (art. 1551); -directorii, in sistemul unitar, sunt revocati de Consiliul de administratie ; adunarea generala ii poate actiona in raspundere pe directori, caz in care acestia sunt suspendati de drept din functie ; in virtutea obligatiei de a da socoteala, si Consiliul de administratie ar putea sa-i actioneze in raspundere pe directori, dar Legea societatilor comerciale nu reglementeaza o astfel de posibilitate si, implicit, nici nu stabileste soarta mandatului directorilor dupa luarea unei astfel de decizii de actionare in raspundere de catre Consiliul de administratie ; -membrii directoratului pot fi revocati de Consiliul de supraveghere dar si, in conditiile actului constitutiv, de adunarea generala a actionarilor ; actiunea in raspundere apartine adunarii generale a actionarilor, hotarirea adoptata in acest sens ducind la demiterea de drept a membrilor directoratului ; legea permite, in mod expres, si Consiliului de supraveghere sa-i actioneze in raspundere pe membrii directoratului ; daca hotarirea de actionare in raspundere este luata cu cel putin 2/3 din voturi, acestia sunt demisi de drept din functie, ca si in cazul in care ar fi actionati in raspundere chiar de adunarea generala. Dar distinctia de regim juridic intre directorii care, in sistemul unitar, exercita atributii delegate de la CA, pe de o parte si directorii – administratori executivi si directorii – membrii ai directoratului, pe de alta parte, nu se justifica, intrucit aceste trei categorii sunt, de fapt, doar nuante ale functiei de manager, care trebuie sa fie supus controlului primar prin consiliul de administratie sau consiliul de supraveghere (interfata actionarilor cu managerii) si controlului indirect sau ulterior al actionarilor, prin sanctiunea dreptului la informare sau prin votul in adunarea generala. In plus, postul directorului suspendat ramine blocat pe toata perioada litigiului, ceea ce nu cred ca tine de spiritul noii reglementari, care a indepartat functia de manager de calitatea de salariat al societatii. Este posibila interpretarea dupa care legiuitorul ar fi intentionat sa pastreze intact dreptul CA de control al directorilor, limitind dreptul adunarii generale a actionarilor de a interfera cu CA in atributia acestuia de control si supraveghere. Intr-adevar, Legea impune ideea ca CA este singurul organ al societatii indrituit sa-i revoce pe directori, adunarea generala avind doar dreptul de a-i actiona pe directori in raspundere, cu consecinta suspendarii de drept din functie. In fata unui astfel de vot in adunarea generala (un vot de blam al adunarii generale contra CA, responsabil in fata actionarilor, intrucit nu isi vor fi exercitat in mod efecient atributia de control si supraveghere a directorilor), membrii CA vor trebui totusi sa-i revoce pe directori, pentru a nu se supune unei sanctiuni cu revocarea ei insisi. Oricum, conceptia Legii referitoare la delegarea de atributii in sistemul unitar face din directori niste mandatari ai consiliului de administratie, fata de societate directorii fiind pe pozitia unor sub-mandatari. Ca mandant, CA are dreptul de a cere socoteala directorilor (mandatari), adica de a-i actiona in raspundere, si dreptul de a-i revoca, chiar si discretionar. Societatea, prin actionarii sai reuniti in adunare generala, are si ea dreptul de a cere socoteala directorilor (care, fata de societate, au pozitia de sub-mandatar), adica de a-i actiona in raspundere. Adunarea generala nu are, insa, si dreptul de a-i revoca sau provoca in alt fel incetarea mandatului directorilor. Asadar, in locul unui control direct prin votul in adunarea generala, Legea pare sa prefere un control indirect, prin intermediul actiunii in raspundere. Este posibil, insa, ca textul art. 155 alin.5, care vorbeste doar de o suspendare din functie in loc de a vorbi de o demitere de drept, sa fie o simpla reminiscenta a vechii reglementari, in care notiunea de director acoperea si directorul – salariat, fata de care exista preocuparea de a-l proteja in calitatea sa de salariat ; daca este asa, atunci este o greseala a legii, care trebuie corectata. 13.5. Cazurile de neraspundere. Raspunderea civila a administratorului este o raspundere bazata pe culpa. Aceasta culpa trebuie dovedita de cel care are interes, in cazul raspunderii civile delictuale, in timp ce, in cazul raspunderii contractuale, ea este prezumata, administratorul, in acest caz, trebuind sa

faca dovada unei cauze straine (caz fortuit ori forta majora) pentru a se exonera de raspundere. Cum raspunderea civila a administratorului fata de societate este preponderent contractuala, iar raspunderea civila direct fata de terti este, in principiu, delictuala, rezulta ca tertii au o pozitie relativ dezavantajoasa in raport cu societatea, din acest punct de vedere. Cu toate ca forta majora si cazul fortuit, facand imposibila executarea obligatiei (ori doar suspendand temporar executarea acestuia) il exonereaza de raspundere pe administrator, aceasta exonerare nu va putea opera daca actiunile sau inactiunile anterioare ale administratorului au facut posibile aceste evenimente. In jurisprudenta este de principiu ca neexecutarea obligatiei asumate poate fi considerata ca fiind determinata de un caz de forta majora, exonerator de raspundere pentru debitor, numai daca acesta nu putea prevedea evenimentul respectiv si, ca atare, nu a luat masurile corespunzatoare pentru evitarea acestei neexecutari; un eveniment obisnuit si previzibil nu constituie caz de forta majora (“cauza straina”, exoneratoare de raspundere, in intelesul art. 1002 C.civ.). Aceasta solutie are deplina aplicabilitate si in cazul administratorului si, de aceea, se impune a se preciza in cuprinsul mandatului care va fi conduita necesara a fi adoptata de administrator pentru a nu putea fi considerata ca o cauza generatoare a evenimentelor respective (caz fortuit, forta majora), pentru a nu putea fi retinuta in sarcina administratorului o vina in neexecutarea obligatiei sale, vina care sa anihileze chiar efectele fortei majore ori ale cazului fortuit. In dreptul comun, criteriul de apreciere al acestei conduite este cel al bunului proprietar (bonus pater familias) : diligenta pe care debitorul trebuie sa o puna in indeplinirea unei obligatii este totdeauna cea a unui bun proprietar ; acest criteriu urmeaza a fi aplicat cu mai mare sau mai mica rigoare in diferite cazuri reglementate de lege (raspunderea mandatarului este mai putin riguroasa atunci cand mandatul este cu titlu gratuit). In cazul administratorului, diligenta ceruta acestuia este mai mare decat in dreptul comun, superioara, deci, diligentei cerute unui bonus pater familias. Aceasta severitate se justifica datorita faptului ca functia de administrator este, in principiu, remunerata; exercitarea acestei functii se bazeaza, in special in conditiile unei economii concurentiale, pe temeinice cunostinte profesionale de specialitate (management), pe experienta in practicarea acestei profesiuni; persoanele juridice - administrator au chiar ca obiect al activitatii lor furnizarea de consultanta manageriala calificata; in general, severitatea cerintelor exercitiului functiei de administrator se justifica si prin celeritatea circuitului de afaceri, implicatiile patrimoniale deosebite ale operatiunilor comerciale, obligatia de fidelitate fata de societate a administratorului etc. Sistemul economiei capitaliste de piata funcţionează deoarece preţuieşte şi cultivă responsabilitatea. Totusi, legea nu oferă decât protecţie contra neglijenţei şi fraudei : acţionarii nu sunt apăraţi de riscurile inerente ale afacerilor. Într-adevăr, regula din dreptul american a discernământului în afaceri (business judjement rule), preluata in anul 2006 si in legea noastra, ii exonereaza de raspundere pe membrii consiliului de administratie. Regula admite că insuccesele unei societăţi nu sunt, neapărat, consecinţa unei judecăţi neglijente sau frauduloase a managementului sau a consiliului de administratie : în orice tranzacţie, riscul inerent poate transforma deciziile luate cu bună-credinţă în eşecuri. Atât timp cât discernământul membrilor consiliului nu este afectat de o miză personală, sunt informaţi corespunzător în legătură cu natura afacerii şi sunt convinşi că hotărârile sunt luate în interesul societăţii, atunci ei sunt exonerati de raspundere. Testul “bussines judgement rule” presupune ca deciziile luate cu celeritate, pe baza unor informatii rezonabile, nu atrag raspunderea administratorilor, oricat de mare ar fi prejudiciul suferit de societate. Testul “bussines judgement rule” este, de fapt, varianta americana, atenuata, a regulii bonus pater familias. Asa cum rezulta din art. 1441 LSC, membrii consiliului de administratie isi vor exercita mandatul cu prudent si diligent unui bun administrator, dar obligatia de prudenta si diligenta nu este incalcata daca in momentul luarii unei decizii de afaceri administratorul este in mod rezonabil indreptatit sa considere ca actioneaza in interesul societatii sip e baza unor informatii adecvate. Regula enuntata se

aplica si directorilor (art. 152), precum si membrilor directoratului (art. 1532 alin.6), precum si membrilor consiliului de supraveghere (1538 alin.3). Administratorul este exonerat de raspundere in cazul in care a pus in executare o hotarire a adunarii generale, cu conditia ca aceasta hotarire sa nu fie manifest ilegala, caz in care este obligat sa i se opuna, prin actiune in nulitate. Administratorul unei societati pe actiuni se poate opune, de asemenea, si unei decizii a consiliului de administratie, pentru a se apara de raspunderea ce ar rezulta dintr-o astfel de decizie prejudiciabila pentru societate. Intr-adevar, in societatile pe actiuni care au mai multi administratori, raspunderea pentru actele savarsite sau pentru omisiuni ale administratiei nu se intinde si la administratorii care au facut sa se constate, in registrul deciziilor consiliului de administratie, votul lor impotriva deciziilor respective si au incunostiintat despre aceasta in scris pe cenzori. Daca administratorul a lipsit de la sedinta in care consiliul de administratie a luat decizii pagubitoare pentru societate, el nu va fi tinut sa raspunda in cazul in care, in max. 1 luna de la decizia consiliului de administratie, se va fi opus, in formele aratate, la luarea deciziei. In ambele situatii, exonerarea de raspundere se bazeaza pe ideea ca decizia adunarii generale sau a consiliului de administratie, adica vointa persoanei juridice, s-a impus ca o forta de neinvins, careia administratorul in cauza nu i-a putut rezista prin mijloace obisnuite. Intrucit legea nu dispune, cazurile de neraspundere civila sunt exoneratoare si de o eventuala raspundere penala. Aprobarea situatiei financiare anuale a societatii ori a raportului de gestiune a administratorului nu-l scuteste pe acesta de raspundere. Aceste aprobari nu reprezinta cauze de exonerare de raspundere, ci conditii obligatorii pentru continuarea in bunele conditii a activitatii societatii. Raspunderea administratorilor este, in principiu, solidara, atunci cand exista o pluralitate de administratori. Acestia se pot apara de solidaritate invocand cauzele de neraspundere sau diferite alte cauze care duc la acelasi efect. Astfel : (i) in cazul in care organul colegial de administratie este compartimentat pe diferite functii executive, fiecare administrator avand responsabilitatea unui compartiment, in timp ce ceilalti se limiteaza la supravegherea sau controlul celorlalti administratori, un administrator se va putea apara de solidaritate cu administratorul autor al faptei prejudiciabile daca va dovedi ca nu avea responsabilitatea respectivului compartiment si ca nu i se poate imputa nici o vina in supravegherea activitatii celui reponsabil; (ii) in cazul in care administratorul in functie, avand cunostinte de neregularitatile savarsite de administratorul precedent, denunta aceste neregularitati cenzorilor, el va fi exonerat de raspunderea solidara cu predecesorul sau; (iii) in cazul in care un administrator si-a indeplinit in mod corespunzator obligatia de supraveghere a activitatii directorilor sau a personalului angajat, dovedind ca nu putea impiedica, in mod obiectiv, producerea prejudiciului de catre director sau angajati, el va fi aparat de raspunderea de garantie pe care o poarta fata de acestia.

13.6. Raspunderea civila (contractuala sau delictuala) a administratorului societatii comerciale nu poate fi angajata, in principiu, fata de terti, dat fiind ca art. 73 al. final LSC limiteaza actiunea in raspundere a creditorilor sociali contra administratorilor numai la cazul insolventei societatii, in conditiile de functionare normala a societatii, tertii (creditori sociali), trebuind sa se multumeasca cu o actiune civila contra societatii. Aceasta regula, cat si unele exceptii importante generate de depasirea, de catre administrator, a limitelor imputernicirii sale sau ale obiectului social, se explica, de altfel, prin raportul juridic de mandat in care se afla administratorul fata de societate : el nu actioneaza in nume propriu, ci in numele si pe seama societatii, dar daca isi depaseste mandatul, se angajeaza personal fata de terti. Raspunderea directa fata de terti a administratorilor are caracter exceptional si, in principiu, poate fi angajata in urmatoarele categorii de situatii :

a) cind societatea se afla in cursul activitatii sale normale, administratorii raspund direct fata de terti daca actele sau faptele lor sunt detasabile de exercitiul functiilor lor si : (i) actul este incheiat cu depasirea limitelor mandatului (actul nu obliga societatea decit daca actul este ratificat sau daca se poate constata ca sunt indeplinite conditiile mandatului aparent); raspunderea administratorului (o raspundere contractuala directa) fata de tertul co-contractant poate fi angajata in aceste situatii daca tertul respectiv nu poate invoca, din diverse motive, inopozabilitatea fata de terti a limitelor atributiilor administratorului; (ii) faptul juridic (licit sau ilicit) este indeplinit sau savirsit in afara functiei incredintate (fara legatura cu aceasta); pentru faptele juridice ilicite ale administratorului (“organ” al societatii) victima prejudiciului poate sa-l cheme in judecata pe administrator alaturi de societate, dar societatea nu va fi tinuta sa raspunda fata de victima prejudiciului daca fapta ilicita cauzatoare de prejudicii nu are nici o legatura cu exercitiul functiei administratorului; b) cind administratorul a garantat personal datoriile societatii, in calitate de fideiusor, co-debitor solidar sau avalist; administratorul (mai ales administratorul-persoana juridica), pentru a da mai multa tarie si credit unei operatiuni a societatii, fie garanteaza societatea in calitate de fidejusor, fie se angajeaza alaturi de societate, in calitate de co-debitor solidar. In aceasta situatie, operatiunea fiind necesarmente comerciala (caci societatea comerciala are ca obiect de activitate savarsirea de acte si fapte de comert), chiar daca administratorul nu are calitatea de comerciant, el este prezumat a se fi obligat solidar cu debitorul principal (societatea), conform art. 42 al. 2 C.com.rom., ceea ce inseamna ca creditorul social il poate actiona in aceasta situatie, direct pe administrator, fara a i se putea opune beneficiul de discutiune sau de diviziune (prevazute de art. 1662, respectiv art. 1667 C.civ.rom.); c) in cazul insolventei societatii. 13.7. Daca insolventa societatii este cauzata de incompetenta grava sau de frauda managerilor debitorului, atunci judecatorul-sindic poate, prin mecanismul special creat in cadrul procedurii insolventei, al actiunii in raspundere, sa antreneze raspunderea managerilor debitorului persoana juridica pentru acoperirea pasivului debitorului. Procedura insolventei poate antama si raspunderea, patrimoniala sau penala, a managerilor societatii debitoare, daca acesteia se fac vinovati de aducerea societatii in stare de insolventa. “Amenintarea” cu o astfel de perspectiva poate impune, sub raport psihologic, un control al activitatii manageriale, o prudenta de bonus pater familias in gestiunea afacerilor debitoarei. Dar aceasta modalitate extrema de control al comportamentului managerial isi poate dovedi eficienta doar atunci cand la baza deciziilor manageriale stau criterii de concurenta, iar falimentul este perceput ca o masura tot atat de normala ca si decesul persoanei fizice. In cadrul actiunii in raspundere reglementata de art. 138 si urm. din Legea insolventei, victimile prejudiciului sunt creditorii, priviti ca o colectivitate organizata. Actiunea in raspundere este, de aceea, promovata, in principal, de administratorul judiciar sau de lichidator, si, in subsidiar, de comitetul creditorilor, acestia constituindu-se, pentru scopurile acestei actiuni, in reprezentanti ai intereselor colective ale creditorilor. Actiunea in raspundere reglementata de art. 138 din Legea insolventei este o actiune colectiva, care nu este la indemina creditorilor, priviti individual. Spre deosebire de fosta Lege nr.64/1995, care permitea creditorilor o astfel de actiune individuala, Legea insolventei a eliminat aceasta posibilitate, dind actiunii in raspundere un caracter colectiv, asa cum pretinde art. 2 din Legea insolventei (care arata ca procedura insolventei este o procedura colectiva, instituita in scopul acoperirii pasivului debitorului aflat in insolventa, adica a intregii mase credale, si nu numai a unei creante privita individual). Asadar, prejudiciul la care se refera art. 138 este un prejudiciu colectiv, constind in imposibilitatea acoperirii intregii mase pasive datorita insuficientei activelor debitorului.

In afara de actiunea in raspundere tipica procedurii insolventei, exista cel putin teoretic posibilitatea unei actiuni individuale in daune a creditorilor societatii aflate in faliment contra administratorilor acesteia. Astfel, potrivit art. 73 alin.2 din Legea societatilor comerciale, actiunea in raspundere contra administratorilor apartine si creditorilor societatii, care o vor putea exercita numai in caz de deschidere a procedurii reglementate de Legea insolventei. Desi la prima vedere s-ar putea deduce ca textul citat din Legea societatilor comerciale se refera la actiunea in raspundere reglementata de art. 138 din Legea insolventei si ca o actiune in raspundere contra administratorilor, alta decit cea reglementata de art. 138 din Legea insolventei ar fi exclusa, totusi, consider ca trebuie data o alta interpretare. A se observa, mai intii, ca Legea societatilor comerciale se refera la „creditorii societatii”, ca titulari ai actiunii in raspundere contra administratorilor, in timp ce Legea insolventei se refera la administratorul judiciar sau la lichidator si la comitetul creditorilor, ca titulari ai actiunii in raspundere contra organelor de conducere a debitorului persoana juridica. Asadar, cele doua texte nici nu se suprapun, nici nu se contrazic, intrucit reglementeaza situatii diferite. In al doilea rind, exista susficiente elemente de diferentiere intre cele doua actiuni : temeiul juridic, calitatea procesuala activa si cea pasiva, competenta functionala, modalitatea de reparare a prejudiciului etc., toate sunt diferite. Cu singura conditie ca fata de societatea comerciala sa se fi deschis déjà procedura de insolventa, un creditor care va putea dovedi un prejudiciu individual, va putea cere in justitie administratorilor sa acopere acest prejudiciu. Desigur ca o astfel de actiune individuala nu este de competenta judecatorului-sindic, ci de competenta instantei de drept comun. Intr-o astfel de actiune, calitatea procesuala activa apartine exclusiv creditorului, iar calitatea procesuala pasiva incumba administratorului (administratorilor). Nici debitorul, nici administratorul judiciar sau lichidatorul, nu sunt parti intr-un astfel de proces, cu exceptia cazurilor de co-participare procesuala (in cazul creditorilor care, impreuna, pot dovedi ca au suferit un prejudiciu) sau de interventie principala sau accesorie. O astfel de actiune individuala, exterioara procedurii insolventei, este de interes pentru creditori in ipoteza in care administratorul judiciar sau lichidatorul omite sa introduca actiunea in raspundere prevazuta de art. 138 din Legea insolventei si nici comitetul creditorilor nu formuleaza o astfel de actiune (spre exemplu, pentru ca nu reuseste sa ia o decizie majoritara in sensul formularii actiunii in raspundere, pentru ca nu s-a intrunit inca, pentru ca nu se poate intruni, intrucit numarul creditorilor este mai mic de trei etc.). O astfel de actiune este de un si mai mare interes in cazul in care se va fi inchis procedura, caz in care formularea sau continuarea actiunii in raspundere nu mai este posibila, intrucit ii va fi disparut situatia – premisa. Daca actiunea colectiva se stinge odata cu inchiderea procedurii insolventei, actiunea individuala poate continua chiar si dupa stingerea personalitatii juridice a societatii, intrucit raspunderea administratorilor prevazuta de art. 73 alin.2 nu este o simpla raspundere de garantie, ci o raspundere pentru fapta proprie a (fostului) administrator al (fostei) societati. Asadar, creditorii, priviti ut singuli, pot introduce o actiune de drept comun in raspundere impotriva administratorilor, insa urmind canoanele dreptului comun, in afara procedurii, cu verificarea tuturor conditiilor raspunderii pentru fapta proprie a acestora, precum si cu observarea regulilor depasirii mandatului de catre administrator. Consecintele practice al promovarii unei asemenea actiuni de drept comun, in afara procedurii, se refera, spre exemplu, la competenta de solutionare (care va apartine instantei obisnuite, si nu judecatorului sindic), la intinderea rapararii prejudiciului (care va fi conforma principiului repararii integrale), la intrarea dreptului de creanta avand ca obiect despagubirile direct in patrimoniul creditorului reclamant, la posibilitatea intentarii prejudiciului pentru orice fapta ilicita a administratorului, si nu numai pentru cele limitativ prevazute de art. 138 din Legea insolventei etc. Pe de alta parte, o raspundere directa a administratorilor fata de creditorii societatii comerciale se poate antrena si in cazurile exceptionale de depasire a limitelor mandatului administratorilor. Cu conditia ca tertul co-contractant al societatii sa nu poata dovedi aparenta de mandat sau inopozabilitatea fata de sine a limitelor mandatului administratorului si cu conditia ca societatea sa nu

fi ratificat, expres sau implicit, actul juridic astfel incheiat (caz in care societatea este parte in contract, fiind tinuta de acesta), creditorul va putea sa-l actioneze in raspundere pe administrator, care va fi considerat parte in contractul incheiat cu depasirea limitelor mandatului, cu toate consecintele ce decurg de aici. In aceasta ipoteza, raspunderea administratorului are un temei contractual, intrucit actul juridic incheiat cu tertul, desi valabil, nu ii este opozabil societatii, el obligindu-l personal pe administrator, in calitate de mandatar care si-a deposit mandatul. In alta ordine de idei, daca fapta ilicita a administratorului este producatoare de prejudicii, victima are o actiune in rapundere civila declictuala atit in contra societatii (raspundere pentru fapta proprie sau in calitate de comitent, dupa cum administratorul este organ al societatii sau doar un prepus al acesteia), cit si in contra administratorului (pentru depasirea limitelor functiei incredintate). Daca fapta ilicita este rezultatul unei infractiuni, atunci actiunea in raspundere contra administratorului poate fi formulate ca actiune civila in procesul penal. Astfel de situatii apar, mai ales, in cazurile de bancruta (simpla sau frauduloasa), gestiune frauduloasa, inselaciune prin ascunderea de active etc., in care exista si un rezultat pagubitor pentru creditori. Daca unul sau mai multi actionari vor putea dovedi un prejudiciu individual cauzat de faptele administratorilor (spre exemplu, pentru incalcarea dreptului la informatie sau pentru savrisirea unei infractiuni de rezultat in care subiectul pasiv este actionarul, caz in care acesta va putea formula si o actiune civila in procesul penal contra administratorului) sau daca va putea invoca si dovedi o depasire a limitelor mandatului, actionarul (actionarii) respectiv va avea la indemina o actiune in raspundere contra administratorului. In fine, a se observa ca in societatile pe actiuni este obligatorie incheierea de catre administrator a unei polite de asigurare de raspundere profesionala. In cazul in care este admisa o actiune in raspundere (dintre speciile de actiune in raspundere mai sus enumerate), atunci suma asigurata va putea acoperi in tot sau in parte suma la care a fost obligat administratorul. Suma asigurata poate fi atribuita creditorilor si in cazul in care s-a ajuns la o reglementare amiabila intre parti a chestiunii existentei si intinderii raspunderii, evitind in acest fel un proces cu nenumaratele sale consecinte negative. 13.8. Daca societatea insolventa insasi este victima prejudiciului, atunci administratorii pot fi actionati in raspundere prin mecanismele prevazute de art.152 din Legea societatilor comerciale (prin hotarire a adunarii generale) si art. 154 din Legea societatilor comerciale (prin actiune directa in despagubire formulata, in numele societatii, de actionarul minoritar). Actiunea se exercita si se sustine de catre un reprezentant desemnat de actionari. O astfel de actiune in raspundere este posibila chiar si in cursul procedurii insolventei si chiar dupa inchiderea acesteia, cu conditia ca societatea sa nu fi fost radiata ca umare a inchiderii procedurii insolventei. Sumele rezultate din exercitarea actiunii in raspundere contra administratorilor intra in patrimoniul societatii comerciale, servind acoperirii datoriilor acesteia, ceea ce, de altfel, este si scopul procedurii insolventei. Pe perioada existentei procedurii insolventei, intrucit prejudiciul este cauzat societatii, acoperirea sa in bani creeaza o sursa suplimentara de acoperire a pasivului societatii. In consecinta, acoperirea in bani a prejudiciului suferit de societate se confunda, practic, cu acoperirea prejudiciului colectiv cauzat creditorilor prin actiunea in raspundere reglementata de art.138 din Legea insolventei, astfel ca o actiune in raspundere prin mecansimele reglementate de Legea societatilor comerciale este inutila, ea urmind a fi inlocuita de actiunea in raspundere reglementata de art. 138 din Legea insolventei. Din punct de vedere practic, pe perioada insolventei, actiunea in raspundere reglementata de Legea societatilor comerciale este de interes doar pentru actionari. Reamintesc ca actionarii nu sunt participanti la procedura insolventei si, cu toate acestea, invariabil, ei isi pierd investitia in actiunile societatii daca aceasta ajunge in stare de faliment. Neavind acces nici la actiunea in raspundere reglementata de art. 138 (care este creata exclusiv in favoarea creditorilor) si nici vreo alta modalitate

de a-si recupera investitia, trebuie totusi admis ca actionarii au dreptul la o actiune in raspundere contra administratorilor. Prejudiciul colectiv suferit de actionari poate fi, deci, acoperit prin actiunea in raspundere reglementata Legea societatilor comerciale. O astfel de actiune in raspundere se grefeaza exclusiv pe mecanismele actiunii in raspundere reglementate de Legea societatilor comerciale, neavind nimic comun cu actiunea in raspundere reglementata de art. 138 din Legea insolventei, care este menita a acoperi prejudiciul suferit de creditori, si nu prejudiciul suferit de actionarii debitorului si care este in mod exclusiv o atributie a administratorului judiciar sau a lichidatorului ori, in subsidiar, a comitetului creditorilor. Nici societatea, nici actionarii sai nu au legitimare procesuala activa in actiunea in raspundere reglementata de art. 138. A decide altfel ar insemna sa se incalce dispozitiile clare si precise ale art. 2 din Legea insolventei, din care rezulta ca scopul procedurii insolventei este acoperirea pasivului debitorului aflat in insolventa si nu acoperirea prejudiciului suferit de actionari din faptele sau incompetent administratorilor. 13.9. Actionarii care solicita recunoasterea drepturilor lor si repararea prejudiciilor suferite se confrunta adesea cu intarzieri si costuri care in marea majoritate a cazurilor depasesc valoarea actiunilor. Acest lucru descurajeaza actionarii in a solicita repararea prejudiciului, atunci cand nu le-au fost respectate drepturile. Actionarii trebuie sa aiba acces cu usurinta la sistemul juridic obisnuit si sa poata obtine indreptarea la costuri rezonabile si fara intarzieri excesive. Consolidarea capacitatii sistemului juridic in domeniul litigiilor comerciale trebuie sa fie un element estential al reformei guvernarii corporatiste. Resursele, capacitatea si autoritatea sistemului juridic trebuie consolidate astfel incat tribunalele sa poata investiga faptele si sa recomande masurile potrivite in ceea ce priveste violarea drepturilor actionarilor, inclusiv despagubirea partii vatamate. OCDE considera, in acest scop, ca sunt prioritare : (a) garantarea independentei sistemului juridic; (b) specializarea avocatilor si judecatorilor in legea comerciala si procedurile comerciale, in special in domeniul legislatiei valorilor mobiliare si falimentului ; asistenta multilaterala si bilaterala ar putea juca un rol important in acest domeniu.; (c) sistemul de salarizare pentru judecatori si personalul din tribunale trebuie sa fie adecvat, pentru a putea asigura nivelul de pregatire, experienta si integritatea corespunzatoare pozitiei; (d) o mai mare specializare in domeniul legislatiei comerciale si a societatilor; (e) opiniile si deciziile tribunalelor trebuie facute publice pentru a fi cunoscute de cetateni, pentru a facilita interpretarea si respectarea legislatiei; (f) implementarea unor mecanisme eficiente pentru a stopa coruptia in sistemul juridic. Autoritatea de reglementare si control a pietei de capital are, de asemenea, un rol important in consolidarea increderii in piata de capital prin aplicarea unor sanctiuni care sa disciplineze managerii societatilor cotate. In locul suspendarii tranzactionarii si delistari companiilor, frecvent utilizate de autoritatile de reglementare din Romania pentru a sanctiona managerii care nu isi indeplinesc obligatia de informare, dar care, de fapt, se transforma in sanctiuni la adresa actionarilor (acestia sunt, in realitate, prejudiciati, prin blocarea investitiilor lor in valori mobiliare ce devine ne-negociabile), ar trebui aplicate amenzi sau avertismente publice direct managerilor. Suspendarea de la tranzactionare nu este cea mai potrivita sanctiune, ea penalizand in primul rand participantii la piata. Ca metoda de solutionare a si disputelor dintre companii si actionari si a litigiilor referitoare la drepturile actionarilor si obligatiile managerilor, ar fi util ca bursele de valori sau alte organisme relevante sa ofere mecanisme de arbitraj profesional pentru a le rezolva. Asemenea arbitraje private ar putea oferi mai multe resurse profesionale si celeritatea de care nu dispun tribunalele obisnuite. Desi BVB are un arbitraj institutionalizat, litigiile la aceste institutii arbitrale sunt cvasi-inexistente. Totusi, arbitrajul nu se poate substitui puterii actului judecat in tribunal, de vreme ce decizia arbitrilor trebuie sa fie recunoscuta si pusa in aplicare prin intermediul sistemului juridic. Imbunatatirea mecanismelor de angrenare de catre actionari a responsabilitatii managerilor ar putea include si sisteme de efort colectiv cu costuri reduse, cum sunt consortiile (aliantele) procesuale ale

actionarilor, constituite pentru a da in judecata corporatiile emitente ale actiunilor sau managerii acestora, cu costuri legale reduse pe fiecare actionar privit individual, pe principiul egalitatii de arme intre reclamanti si corporatie si cu efect de principiu pentru viitor, adica de precedent judiciar cu caracter normativ (class action). [de completat cu cenzori si auditori ; a se utiliza p.263 – 268, vol. I, Gh. Piperea, Drept comercial, 2008]

§5. Aplicabilitatea regulilor generale ale functionarii societatilor comerciale in srl si in

celelate tipuri de societati

[de completat; a se vedea p.197-199, vol. I]

§6. Asociati si actionari. Drepturi individuale si drepturi colective. Retragerea si excluderea

[de completat; a se vedea p.268-276, vol. I, Gh. Piperea, Drept comercial, 2008]

§7. Modificarea actelor constitutive. Formalitati. Modificarile capitalului social.

Transformarea. Fuziunea si divizarea.

de completat; a se vedea p. 285-292, vol. I, Gh. Piperea, Drept comercial, 2008]

1. Fuziunea şi divizarea societăţilor sunt procedee tehnico-juridice de restructurare a acestora, menite a le eficientiza activitatea107. Alături de preluare, ca tehnică juridică de transfer al controlului asupra unei societăţi, fuziunea şi divizarea sunt tehnici concentrative, potenţial periculoase pentru mediul concurenţial, pentru drepturile investitorilor în general şi ale acţionarilor minoritari în special şi pentru imaginea societăţii. De aceea, legislaţia concurenţei şi legislaţia pieţei de capital conţin prevederi speciale dedicate acestor tehnici juridice. Spre deosebire, însă de preluare, care este, de obicei, ostilă, fuziunea şi divizarea sunt negociate. Într-adevăr, atât fuziunea, cât şi divizarea, reprezintă noi contracte de societate între asociaţi/acţionari. În cazul fuziunii, asociaţii/acţionarii societăţii/societăţilor care urmează să dispară ca efect al fuziunii, devin asociaţi/acţionari ai societăţii rezultante în urma fuziunii, aderând la contractul de societate al societăţii rezultante, devenind parte la acest contract. Acordul de fuziune – negociat pentru acţionari de administratorii societăţilor aflate în procedura fuziunii şi concretizat în hotărârile AGA de aprobare a proiectului de fuziune – este contractul dintre acţionarii societăţilor ce urmează a fuziona şi care stabileşte condiţiile fuziunii, printre care şi paritatea la care se alocă noile acţiuni emise ca efect al fuziunii (o acţiune deţinută la societatea în curs de dispariţie = o acţiune la societatea absorbantă sau alt raport), eventualele prime de fuziune, cuantumul majorării capitalului social al societăţii rezultante ca urmare a fuziunii, noua conducere a societăţii rezultante, noua structura de personal, modalităţile în care operează confuziunea patrimoniului societăţii rezultante cu

107

St. D. Carpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op.cit., 2002, p.539.

patrimoniul preluat de la societăţile ce dispar ca urmare a fuziunii (reglementarea datoriilor societăţilor dispărute şi efectelor contabile ale fuziunii, precum şi a înregistrărilor de publicitate mobiliara şi imobiliară fiind cele mai importante şi complexe) etc. În cazul divizării, în urma căreia dintr-o societate existentă rezultă una sau mai multe societăţi noi, se întâmplă aceeaşi operaţiune contractuală, numai că în sens invers – vechii acţionari se împart in doua sau mai multe noi acţionariate, care vor încheia noi contracte de societate, pentru noile societăţi care rezulta din divizare. O confirmare a acestei idei, conform căreia fuziunea şi divizarea sunt noi contracte de societate între asociaţii/acţionarii societăţilor implicate este faptul ca Legea nr. 441/2006 de modificare a LSC reglementează în prezent o acţiune în nulitate a fuziunii sau a divizării. Regulile referitoare la fuziune şi divizare îşi au dreptul comun in Codul civil (art. 234-239 Cciv), care completează dispoziţiile din LSC referitoare la fuziune şi divizare (art. 238-250 LSC). 2. Fuziunea este operaţiunea de concentrare a societăţilor, prin care doua sau mai multe societăţi se reunesc într-una singură, fie prin contopire (societăţile iniţiatoare ale fuziunii dispar pentru a da naştere unei societăţi noi), fie prin absorbtie (una sau mai multe societăţi sunt absorbite de societatea rezultantă, numită şi societate absorbantă). Ca urmare a absorbţiei, societatea sau societăţile absorbite dispar (se dizolvă, fără lichidare), societatea absorbanta marindu-şi capitalul social cu cel al societăţilor absorbite. Societatea rezultanta dobândeşte, cu titlu universal, patrimoniul societăţilor care dispar ca urmare a fuziunii. În practică, fuziunea prin contopire este foarte rar întâlnită; a doua varianta de fuziune, fuziunea prin absorbţie (merger by acquisition) este cea mai des folosită. 3. Divizarea înseamnă fie împărţirea patrimoniului unei societăţi care dispare între doua sau mai multe societăţi existente sau rezultante, fie între două sau mai multe societăţi, unele existente, altele care se constituie ca efect al divizării. În cazul divizării în favoarea unor societăţi existente, societatea divizată se dizolva, fără lichidare, societăţile beneficiare majorându-şi capitalul social (si, corespunzator, patrimoniul, cu părţile cuvenite din patrimoniul societăţii divizate). Divizarea poate îmbrăca şi forma desprinderii unor părţi din patrimoniul unei societăţi, care nu îşi încetează existenţa, ci doar îşi diminuează patrimoniul cu partea desprinsă. Desprinderea înseamnă transmiterea părţii respective din patrimoniul societăţii divizate către una sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă (Codul civil denumeşte această operaţiune « divizare parţială »). Desprinderea este denumită şi « aport parţial de activ »108, deşi are în vedere nu numai bunuri, ci şi alte elemente patrimoniale, inclusiv drepturi şi obligaţii. Cel mai des, divizarea sub forma desprinderii are loc atunci când una sau mai multe sucursale ale unei societăţi se transformă în societăţi de sine stătătoare, la care acţionarii sunt, într-o proporţie mai mică sau mai mare, tot acţionarii societăţii divizate. Societăţi care, în anul 2000, erau în portofoliul statului şi care aveau mai multe sucursale, s-au divizat prin desprinderea sucursalelor, societatea rămasă fiind, ulterior, supusa procesului privatizării. În modalitatea divizării prin desprindere, aceste societăţi au « scăpat » de datorii şi, eventual, de un număr mare de salariaţi, elemente care ar fi făcut foarte complicată privatizarea. Este adevărat că, după privatizarea « cu succes » a societăţii din care s-au desprins sucursalele sau salariaţii, societăţile rezultante au dat faliment. Este cazul Petrom, care înainte de privatizare, a fost supusa unei divizări prin desprindere, prin care mai multe sucursale, cum ar fi sucursala de transport de ţiţei şi produse petrolifere prin conducte, Petrotrans, s-a transformat în societate de sine-stătătoare şi, în prezent, este în faliment. În schimb, sucursala de servicii petroliere (explorare, exploatare si extracţie sau « drilling ») s-a transformat într-o societate, Petromservice, în care o parte din foştii angajaţi ai

108

Y. Guyon, op.cit., p. 657-658.

Petrom, cei organizaţi în sindicat, au fost transformaţi în acţionari. Petromservice a devenit, ulterior, investitor în televiziuni şi în bănci şi, în plus, a revindut afacerea preluata gratuit in 2002, dupa care a intrat in insolventa.

4. În procesul fuziunii şi divizării pot fi implicate numai societăţi, în stare normala de funcţionare sau în situaţie de dizolvare. Formele de organizare ale societăţilor participante la acest proces pot fi diferite. Nu pot fi parte intr-un proces de fuziune sau divizare sucursalele societatilor comerciale sau comercianţi persoane fizice. Achiziţia unei sucursale a unei societăţi nu este nici fuziune, nici preluare, ci o cesiune de fond de comerţ. 5. Fuziunea şi divizarea au ca efect dizolvarea, fără lichidare, a societăţii care îşi încetează existenţa şi transmiterea universală a patrimoniului său către societatea sau societăţile beneficiare, în starea în care se găseşte la data fuziunii sau divizării. Bunurile, drepturile şi obligaţiile societăţii care încetează să existe trec la societatea beneficiară, care îşi constituie sau îşi măreşte, ca efect al fuziunii sau divizării, patrimoniul şi, implicit, capitalul social. Asociaţii societăţii care încetează devin asociaţi ai societăţii beneficiare (operaţiunea poate implica şi plata, către aceştia, a unei prime de fuziune, de max. 10% din valoarea acţiunilor/părţilor sociale atribuite). 6. Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale sunt, în acelaşi timp, modificări ale actelor constitutive ale societăţii, şi modalităţi de constituire ori, după caz, de încetare a personalităţii juridice a unor societăţi. De aceea, aceste operaţiuni presupun parcurgerea formalităţilor legale necesare modificării actelor constitutive. În fapt, procesul fuziunii sau divizării parcurge trei etape:

-etapa proiectului de fuziune sau divizare (care este pus la punct de administraţiile societăţilor participante la fuziune sau divizare);

-etapa aprobării propriu-zise a fuziunii sau divizării (asociaţii/acţionarii societăţilor participante decid prin vot, în adunarea generala, fuziunea, conform negocierii statuate în proiectul de fuziune);

-etapa majorării capitalului social al societăţii rezultante (ori a constituirii celei noi) şi a radierii societăţii/societăţilor absorbite sau divizate total. Fuziunea sau divizarea pot fi hotărâte numai de adunarea generală. Administratorii sunt împuterniciţi să negocieze condiţiile fuziunii sau divizării. Negocierile se concretizează într-un proiect de fuziune sau de divizare cu conţinutul determinat de art. 241 LSC. Proiectul stabileşte condiţiile afacerii, dintre acestea cele mai importante fiind cele referitoare la elementele de patrimoniu care se transmit la societatea beneficiară şi raportul de schimb al acţiunilor sau părţilor sociale (cu eventuale sulte sau prime de fuziune sau divizare). Proiectul, însoţit de o (inutilă) declaraţie a societăţii care urmează a înceta să existe despre modul în care a hotărât să stingă pasivul său, este depus la registrul comerţului spre avizarea judecătorului delegat şi publicarea în extras sau integral în Monitorul Oficial. Orice creditor al societăţilor participante poate formula opoziţie la fuziune sau divizare (opoziţia suspendă de drept procesul de fuziune sau divizare, cu excepţia cazului în care creditorii convin cu debitorii lor modalităţi de reglementare). Fiind vorba de operaţiuni concentrative, potenţial anticoncurenţiale, proiectul de fuziune sau divizare este notificat şi Consiliului Concurenţei. În cazurile prevăzute de lege (spre exemplu, dacă cifra cumulată de afaceri a societăţilor implicate depăşeşte plafonul legal sau daca cele doua sau mai multe societăţi implicate depăşesc, cumulat, o cotă de piaţă minima), fuziunea sau divizarea nu se pot derula fără autorizarea Consiliului. Procedura de autorizare în faţa Consiliului concurenţei suspendă procedura fuziunii sau divizării.

După efectuarea formalităţilor referitoare la proiect, urmează faza aprobării propriu-zise a fuziunii sau divizării. Pentru a putea vota în cunoştinţă de cauza, asociaţii/acţionarii vor fi informaţi de către administratori prin depunerea proiectului de fuziune sau divizare, darea de seama asupra operaţiunii, situaţiile financiare, raportul cenzorilor sau al auditorilor financiari, raportul unor experţi numiţi de judecătorul delegat cu privire la justeţea raportului de schimb al acţiunilor/părţilor sociale şi evidenţa contractelor cu valori mari în curs de executare (cu propunerile de repartizare a lor, în caz de divizare). În cel mult doua luni de la finalizarea formalităţilor referitoare la proiectul de fuziune/divizare, adunarea generala este convocata din nou, pentru a decide fuziunea sau divizarea. Dacă s-a hotărât fuziunea sau divizarea, societatea rezultantă urmează a efectua, după caz, formalităţile de înmatriculare sau de înregistrare a modificării actului constitutiv. Fuziunea sau divizarea sunt considerate finalizate în momentul efectuării acestor formalităţi. În realitate, fuziunea sau divizarea se finalizează în momentul radierii din registrul comerţului a societăţii care încetează să existe ca urmare a acestora.

§8. Dizolvarea si lichidarea

1. Dizolvarea si lichidarea reprezinta, in conditii obisnuite, cele doua faze obligatorii ale procesului de incetare a personalitatii juridice a unei societati comerciale109, in principiu separate de momentul desemnarii lichidatorilor110. In mod exceptional, legea reglementeaza cazuri in care personalitatea juridica a societatii inceteaza fara a se parcurge cele doua faze (ex.: in cazul fuziunii prin absorbtie, societatea absorbita inceteaza ca efect al fuziunii, si nu prin dizolvare si lichidare) sau fara a exista lichidare. De exemplu, in cazul prevazut la art.235 LSC, aplicabil in societatea in nume colectiv, in comandita simpla si in societatea cu raspundere limitata, cele doua faze ale procesului de incetare a personalitatii juridice a societatii comerciale pot fi cumulate, daca asociatii, probind ca societatea si-a achitat toti creditorii sau ca societatea a reglementat in alt fel datoriile sale decid, prin hotarire a adunarii generale, sa dizolve societatea si sa reunite la formalitatile lichidarii, urmind a impartii intre ei bunurile care ar ramine dupa regularizarea datoriilor. 2. Art.227 LSC reglementeaza cazurile generale de dizolvare a societatii. Expresia legiuitorului (“societatea se dizolva prin“) este menita a deosebi cazurile reglementate la art.227 atit de cazurile speciale de dizolvare ale unor anumite forme de societati, cit si de cazurile de dizolvare – sanctiune, reglementate in art.237 LSC (aceste cazuri de dizolvare sunt, deasemenea, generale, dar ele intervin doar in situatiile anormale enumerate de art. 237 LSC). Pe de alta parte, cazurile generale de dizolvare au in vedere orice tip de societate comerciala, inclusiv societatile pe actiuni. Cazurile generale de dizolvare ale societatilor comerciale pot fi clasificate in111:

109

A se vedea si : Viorel Ros, Dizolvarea societatilor comerciale. Particularitati ale dizolvarii pe cale judiciara.

Lichidarea societatilor comerciale. Momentul in care intervine. Rolul instantei de judecata in mersul lichidarii

societatii, in RDC nr.1/1996, conform caruia prin dizolvarea societatii comerciale se intelege desfiintarea ei ca

persoana juridica, incetarea existentei acesteia. 110

In practica (CSJ, s.com., dec.nr.32/18.01.1996, in Dreptul nr.7/1997, 103) s-a statuat ca “cererea de lichidare nu

poate fi primita daca anterior societatea nu este dizlovata”. 111

Pentru o clasificare similara, a se vedea A.Savin, R.Lese, O.Capatina, Probleme referitoare la dizolvarea unor

societati comerciale (comentariu la dec. CSJ nr.718/20.05.1996), in RDC nr.3/1998, p.122: “posibilitatea dizolvarii

unei societati comerciale cunoaste conditii diferite, dupa cum intervine pe cale voluntara, judiciara sau din

dispozitiile legii”.

(i) dizolvarea de drept; implinirea unei anumite conditii provoaca dizolvarea automata a societatii, nefiind necesara publicitatea aferenta celorlalte cazuri de dizolvare. Nu este exclusa o actiune in constatarea intervenirii de drept a dizolvarii. Pot fi incluse in aceasta categorie dizolvarea pentru expirarea duratei societatii (art.227alin.1 lit.a) si dizolvarea pentru falimentul societatii (art.227 alin.1 lit.f), precum si dizolvarea de drept prevazuta in Legea simplificarii formalitatilor (Legea nr.359/2004); (ii) dizolvarea voluntara (prin hotarirea adunarii generale a asociatilor); pot fi incluse in aceasta categorie cazul prevazut la art.227 alin.1 lit.d) si, in principiu, cazul de la art.227 alin.1 lit. b), sub rezerva celor ce urmeaza; (iii) dizolvarea judiciara; pot fi incluse in aceasta categorie cazul de la art.227 alin.1 lit. e) precum si dizolvarea pentru declararea nulitatii societatii. O situatie atipica o reprezinta dizolvarea pentru imposibilitatea realizarii obiectului societatii sau pentru realizarea acestuia, intrucit ambele motive de dizolvare sunt situatii de fapt care trebuie constatate pentru ca dizolvarea sa devina efectiva. 3. Desi nu duce, in toate cazurile, la lichidare (asociatii care au decis voluntar dizolvarea pot reveni, in anumite conditii, asupra hotarii lor de dizolvare a societatii – art.231 LSC), dizolvarea are ca efect, in principiu, deschiderea procedurii lichidarii. Dealtfel, dizolvarea este o faza pregatitoare a lichidarii, in decursul careia, desi nu-si pierde personalitatea juridica, societatea sufera restringeri ale obiectului de activitate (administratorii nu mai pot intreprinde operatiuni noi)112 si modificari de esenta ale structurii sale organizatorice (administratorii urmeaza a fi inlocuiti cu lichidatorii, adunarea generala, cu exceptia cazului de la art.231 LSC, isi restringe atributiile). Dizolvarea este un mod tipic de incetare a unei persoane juridice de tip asociativ. Prin exceptie, se poate vorbi totusi de dizolvare si in cazul societatii create de fapt, care nu beneficiaza de personalitate juridica. [de completat – a se vedea p.298-310, Gh. Piperea, Drept comercial, 2008] 4. Societatea, odata dizolvata, intra in lichidare. Administratorii societatii nu mai pot intreprinde operatiuni noi odata ce societatea a fost dizolvata. Societatea isi pastreaza, insa, personalitatea juridica pe parcursul perioadei dizolvarii. Lichidarea societatii, dupa ce aceasta a fost dizolvata, este in principiu, obligatorie. Lichidarea poate fi evitata, in cazul in care societatea a fost dizolvata prin hotarire a adunarii generale a asociatilor, daca asociatii revin asupra hotaririi de dizolvare in conditiile cerute pentru modificarea actelor constitutive (art.231 LSC). Dizolvarea este o faza pregatitoare a lichidarii, in decursul careia, desi nu-si pierde personalitatea juridica, societatea sufera restringeri serioase ale obiectului de activitate, in fapt, restringeri ale capacitatii sale de folosinta. Administratorii societatii nu mai pot intreprinde operatiuni noi, in caz contrar ei fiind personal si solidar raspunzatori pentru actele incheiate cu depasirea acestei interdictii113. Societatea sufera, dupa ce a fost dizolvata, si unele modificari de esenta ale structurii

112

A se vedea si Elena Circei, Dizolvarea si lichidarea societatilor pe actiuni, in RDC nr.12/1996, p.82. 113

In cazul in care administratorii de drept sau de fapt ai societatii continua sa exercite un comert in numele

societatii, ca si cind aceasta nu ar fi fost dizolvata, se poate considera ca acesti administratori au constituit o

societate creata de fapt (care se caracterizeaza prin lipsa presonalitatii juridice si prin caracterul ocult, persoanele

care o pun in practica actionind, constient sau inconstient, ca si cind ar fi, practic, asociati). Societatea dizolvata isi

pastreaza personalitatea juridica, astfel ca entitatea creata in fapt de administratori prin continuarea unui comert sub

numele societatii dizolvate nu poate exista decit separat de aceasta.

sale organizatorice (administratorii urmeaza a fi inlocuiti cu lichidatorii, adunarea generala, cu exceptia cazului de la art.231 LSC, isi restringe atributiile).

Societatea isi pastreaza personalitatea juridica pentru pentru necesitatile lichidarii, pina la terminarea

acesteia, ceea ce inseamna ca societatea are, in continuare, un patrimoniu propriu, separat de cel al

asociatilor, patrimoniu cu care garanteaza executarea obligatiilor sociale, o responsabilitate juridica

proprie, o reprezentare proprie (administratorii, pina la numirea lichidatorilor si lichidatorii, dupa

acest moment), putind sta singura in justitie. Aceste reguli sunt aplicabile si in cazul dizolvarii prin

faliment, si aceasta chiar daca societatii i-a fost ridicat dreptul de a-si conduce activitatea.

Personalitatea juridica a societatii dispare doar dupa terminarea lichidarii, odata cu radierea societatii

din registrul comertului.

Societatea dizolvata isi pastreaza personalitatea juridica pentru necesitatile lichidarii (art.233 din Legea

societatilor comerciale); asadar, raspunderea pentru datoriile sociale apartine societatii, aceasta putind

face obiectul unei proceduri de insolventa (fiind vorba de o societate dizolvata déjà, societatea va fi

supusa direct falimentului, fara posibilitatea reorganizarii judiciare). Societatea declarata nula este supusa

dizolvarii. Nulitatea nu are caracter retroactiv, asadar, societatea are personalitate juridica pina la

pronuntarea nulitatii si si-o pastreaza – este adevarat, cu caracter limitat – pentru necesitatile

dizolvarii. De altfel, fiind o societate dizolvata, societatea declarata nula are acelasi regim juridic ca si

orice alta societate dizolvata. In consecinta, o societate declarata nula poate fi supusa procedurii

falimentului, asa cum poate fi supusa falimentului orice societate dizolvata. Fara o reglementare

foarte coerenta, Legea societatilor comerciale parifica regimul juridic al raspunderii asociatilor intr-o

societate nula cu raspunderea nelimitata si solidara a asociatilor in societatile de persoane. Intr-

adevar, conform art. 58 alin.4 LSC, asociatii unei societati declarate nule raspund pentru obligatiile

sociale pina la acoperirea acestora in conformitate cu art.3.

5. Lichidarea societatilor comerciale reprezinta a doua faza a procesului de disparitie a personalitatii juridice a societatii comerciale. Lichidarea reprezinta ansamblul de operatiuni necesare incheierii afacerilor societatii aflate in curs in momentul in care survine dizolvarea societatii, operatiuni necesare pentru stabilirea, identificarea si cuantificarea activelor si transformarea lor in numerar, stabilirea pasivului, plata creditorilor sociali si impartirea rezultatelor lichidarii intre asociati. Intrarea societatii in faza de lichidare presupune numirea sau desemnarea unor lichidatori. Lichidatorii sunt desemnati, in mod obisnuit, de adunarea generala a asociatilor/actionarilor. Interventia instantei in faza lichidarii are un caracter exceptional114. In cazul in care, intre momentul dizolvarii si acela al numirii lichidatorilor, societatea are calitatea de parte intr-un litigiu, inclusiv acela in care s-a solicitat numirea lichidatorilor, reprezentarea societatii in proces este asigurata de administratori, ca si in situatiile obisnuite, pentru ca mandatul acestora nu inceteaza prin dizolvare (administratorii nu mai pot incepe operatiuni noi din momentul dizolvarii, mandatul lor incetind doar in momentul in care sunt inlocuiti cu lichidatorii). Instanta nu se poate subroga in atributiile lichidatorilor. In cazul lichidarii consecutive dizolvarii de drept ca urmare a nerespectarii obligatiei de preschimbare a certificatului de inmatriculare, obligatie impusa de art.31 din Legea simplificarii

114

A se vedea si V.Ros, loc.cit, in RDC nr.1/1996, p.70 : este admisibila o hotarire judecatoreasca de numire a

lichidatorilor (daca asociatii nu se inteleg cu privire la numirea sa voluntara).

formalitatilor, lichidatorul este numit de reprezentantul legal al societatii iar in lipsa de judecatorul delegat la registrul comertului, la cererea oricarei persoane interesate. Lichidatorii pot fi persoane fizice sau juridice. Lichidatorul persoana fizica si reprezentantul permanent al lichidatorului-persoana juridica trebuie sa aiba calitatea de practicieni in insolventa, autorizati in conditiile legii. Modul de dobindire a calitatii de lichidator, activitatea lichidatorilor, structurile de organizare si conducere ale acestora sunt reglementate de OUG nr.86/2006 privind profesia de practicieni in insolventa; activitatea de lichidare prevazuta in legea societatilor comerciale este expres reglementata in aceasta ordonanta. Conform legii, lichidatorii au aceeasi raspundere ca si administratorii. Ca atare, lichidatorii sunt considerati mandatari ai societatii, din moment ce, conform art.72 LSC obligatiile si raspunderea administratorilor – si, deci si ale lichidatorilor – sunt reglementate de regulile referitoare la mandat si de cele special prevazute in legea societatilor comerciale. Mandatul lichidatorilor are un continut legal si contractual : unele puteri si indatoriri ale acestora sunt conferite de lege, altele putind fi conferite de asociati (art.255 LSC). Lichidatorii isi indeplinesc mandatul sub controlul cenzorilor; in societatile in care nu exista cenzori, acest control este exercitat de catre asociati115. La preluarea functiei lor, lichidatorii trebuie sa intreprinda, cu concursul administratorilor, primele operatiuni ale lichidarii, respectiv efectuarea unui inventar si incheierea unui bilant, care sa constate situatia exacta a activului si pasivului societatii; lichidatorii vor prelua, apoi, intregul patrimoniu al societatii, pe baza de proces verbal de predare primire, incheiat cu administratorii, precum si registrele si actelesocietatii. In cazul in care functia de lichidator este preluata chiar de catre unul sau mai multi administratori, aceste operatiuni se vor efectua in conditiile speciale create de aceasta situatie. Lichidatorii sunt obligati sa tina un registru cu toate operatiunile lichidarii. 6. Trecerea societatii comerciale in faza lichidarii provoaca unele consecinte deosebite asupra acesteia. Astfel :

-activitatea societatii va fi subordonata exigentelor lichidarii, scopul societatii si obiectul sau de activitate modificindu-se in acest sens. Scopul societatii nu mai consta in realizarea de beneficii, ci realizara finalitatilor lichidarii. Obiectul societatii se limiteaza la realizarea operatiunilor comerciale ale societatii aflate in curs la momentul dizolvarii, toate actele care emana de la societate aratind ca societatea se afla in lichidare;

-administratorii societatii sunt inlocuiti cu lichidatorii; inlocuirea administratorilor cu lichidatorii reclama indeplinirea unor formalitati de publicitate si predarea gestiunii societatii catre lichidatori;

-adunarea generala a asociatilor isi inceteaza existenta. Lichidarea voluntara se deosebeste, in principiu, de falimentul societatii (care este o lichidare judiciara a acesteia), prin urmatoarele caracteristici : in timp ce falimentul este dispus de judecatorul sindic, lichidarea voluntara este decisa de asociati, ea intervenind ca urmare a dizolvarii; falimentul intervine in situatia in care societatea este in insolventa, in timp ce lichidarea voluntara poate intervini si in cazul activitatii normale a societatii ; lichidarea voluntara se desfasoara, in principiu, in interesul asociatilor, in timp ce falimentul, care este o lichidare judiciara, se desfasoara in interesul comun al creditorilor. Dar lichidarii I lipsesc unele efecte esentiale care insotesc procedura insolventei, ca de exemplu, actiunea in anularea actelor juridice incheiate in cei trei ani anteriori (perioada suspecta) si actiunea in raspundere contra administratorilor, precums is transparenta si controlul judiciar asupra procedurii, ceea ce poate fi dezavantajos pentru creditorii sociali.

115

St. D.Carpenaru, op.cit., 1998, p.254.

Art.252 LSC instituie unele reguli obligatorii referitoare la lichidare, reguli care se impun chiar daca in actul constitutiv asociatii ar fi dispus altfel. Este vorba de urmatoarele trei principii : societatea isi pastreaza personalitatea juridica pentru nevoile lichidarii; lichidarea se desfasoara, in principiu, in interesul asociatilor, lichidarea este obligatorie, odata ce societatea s-a dizolvat. a) In faza lichidarii, societatea continua sa beneficieze de personalitate juridica, dar numai pentru nevoile lichidarii. Conform art.233 alin.4 LSC, “societatea isi pastreaza personalitatea juridica pentru operatiunile lichidarii, pina la terminarea acesteia”. Ca atare, societatea va avea in continuare calitatea de subiect de drept distinct de asociatii sai, cu consecinta separatiei de patrimonii; patrimoniul societatii continua sa constituie gajul general al creditorilor sociali, societatea avind in continuare o raspundere juridica proprie, putind fi, inclusiv declarata in faliment; societatea poate sta singura in justitie, prin lichidatori; atributele sale de identificare se mentin, atita doar ca pe toate actele care emana de la societate trebuie facuta mentiunea ca se afla in lichidare; societatea isi pastreaza sediul si nationalitatea pina la terminarea lichidarii. b) Lichidarea este obligatorie, legea dispunind ca dizolvarea societatii are ca efect deschiderea procedurii lichidarii (art.233 alin.1 LSC). Lichidarea nu exista in cazul fuziunii sau al divizarii societatii. Lichidarea nu exista nici in cazul prevazut la art.236 alin.1 LSC, in cazul dizolvarii societatii unipersonale, cind are loc transmiterea universala a patrimoniului societatii la asociatul unic, fara lichidare. c) Lichidarea se desfasoara, in principiu, in interesul asociatilor. Dreptul de a cere lichidarea (voluntara) a societatii apartine numai asociatilor. Tertii nu pot cere nici dizolvarea, nici lichidarea societatii (dar acestia pot provoca, prin faliment, lichidarea judiciara a societatii). Operatiunile lichidarii au ca scop principal impartirea activului societatii intre asociati, dupa plata pasivului. Asociatii sunt indreptatiti sa se opuna la modul in care lichidatorii intocmesc bilantul de lichidare si proiectul de repartizare a activelor. Practic, insa, asociatii nu pot incasa nici o suma rezultata din vinzarea activelor supuse lichidarii inainte ca toti creditorii societatii sa fi fost platiti. Asociatii au o creanta subordonata fata de societate din acest punct de vedere. Art.256 LSC reglementeaza o ordine de preferinta obligatorie intre creditorii sociali si asociati, care se impune lichidatorului; drepturile cuvenite asociatilor nu se pot plati mai inainte de achitarea tuturor datoriilor sociale, fapt pentru care este posibil ca asociatii sa nu mai incaseze nimic dupa achitarea acestor datorii. In conceptia legii societatilor comerciale, activele societatii sunt prefacute in bani, sumele rezultate servind, in primul rind, acoperirii pasivului social, dupa care sumele ramase sunt impartite intre asociati, in proportie cu participarea acestora la capitalul social (sau in conformitate cu cele dispuse in actul constitutiv, asociatii avind dreptul sa deroge de la criteriul obisnuit al participarii la capitalul social cu aporturi). Lichidatorii care fac plati asociatilor cu incalcarea dispozitiilor art.256 LSC se fac vinovati de infractiunea reglementata de art.278 LSC. In cazul in care un asociat imprumuta societatea sau devine creditor al societatii in alt mod (spre exemplu, pentru dividende hotarite anterior lichidarii de catre adunarea generala, dar nedistribuite) si, mai ales, daca beneficiaza de o garantie reala in contra societatii asociatul respectiv intra in categoria creditorilor sociali, creanta sa neavind caracterul de creanta subordonata, asa cum se intimpla in caz de faliment al societatii. Textul art.256 LSC reglementeaza drept creanta subordonata numai creanta asociatilor rezultind din actiuni sau parti sociale ca urmare a lichidarii voluntare. Regulile obligatorii privitoare la lichidare si repartizarea activului ramas dupa lichidare au in vedere urmatoarele aspecte :

-mandatul administratorilor nu inceteaza decit la momentul functei lor de catre lichidatori; operatiunile societatii se exercita de catre administratori, pina la acest moment; ei sunt, insa, obligati sa nu mai intreprinda operatiuni noi in numele societatii (art.233 alin.2 LSC);

-publicitatea numirii lichidatorilor prin inregistrarea lor in registrul comertului si publicarea actului de numire in M.Of. este obligatorie si este in sarcina chiar a lichidatorilor; orice modificare in

persoana acestora trebuie, deasemenea, publicata, pentru a deveni opozabila tertilor; semnatura lichidatorilor se poate depune la registrul comertului si functia lor poate fi exercitata numai dupa indeplinirea acestor formalitati de publicitate (art.252 alin.2 LSC). Dupa efectuarea acestei publicitati, orice actiune contra societatii sau pentru societate se va exercita numai in numele sau impotriva lichidatorilor. 7. Asociatii pot decide, cu majoritatea ceruta de lege pentru numirea lichidatorilor, sa confere anumite atributii specifice acestora. In afara de aceste atributii, conferite de asociati, lichidatorii au atributiile prevazute in art.255 LSC, respectiv: a) sa reprezinte societatea in litigiile legate de lichidare116; b) sa execute si sa termine operatiunile de comert referitoare la lichidare; lichidatorii nu pot intreprinde operatiuni comerciale noi sau care nu sunt necesare scopului lichiarii, in caz contrar fiind personal si solidar responasabili de executarea lor. Lichidatorii, in exercitiul acestei atributii, pot sa sa contracteze obligatii cambiale, sa faca imprumuturi neipotecare si sa indeplineasca orice alte acte necesare lichidarii si care nu sunt pagubitoare pentru patrimoniul societatii aflate in lichidare. Daca actul constitutiv sau actul de numire a lichidatorilor permite in mod expres aceasta, lichidatorii vor putea ipoteca bunurile societatii in lichidare; in absenta unor astfel de dispozitii, ipotecarea bunurilor societatii se poate face numai cu autorizarea expresa a instantei si cu avizul cenzorilor (art.255 alin.2, LSC); desi legea nu dispune, consider ca autorizatia instantei poate fi data si prin procedura ordonantei presedintiale, data fiind urgenta situatiei; c) sa lichideze (in sens de cuantificare in bani) si sa incaseze creantele societatii, in caz de necesitate lichidatorii fiind datori sa urmareasca silit debitorii societatii ori sa se inscrie la masa credala, in cazul in care unul sau mai multi creditori se afla in stare de faliment; lichidatorul are dreptul de a da chitanta liberatorie platitorului; d) sa vinda, prin licitatie, bunurile mobile (inclusiv titluri de credit sau valori mobiliare) sau imobile ale societatii. Spre deosebire de lichidarea prin faliment, procedura lichidarii obisnuite nu permite ca bunurile societatii in lichidare sa fie vindute in bloc. Sumele obtinute din vinzarea bunurilor societatii supuse lichidarii, ca si cele rezultate din valorificarea creantelor societatii, sunt destinate, in primul rind, acoperirii pasivului (satisfacerii creantelor creditorilor sociali), iar restul, satisfacerii drepturilor asociatilor. Nu se poate face nici o repertizare in contul actiunilor sau partilor sociale inaintea achitarii tuturor creditorilor sociali (art.256 LSC). In mod exceptional, anumite bunuri aflate in patrimoniul societatii pot scapa procedurii vinzarii prin licitatie publica. Astfel :

-asociatii pot decide in actul constitutiv ca bunul adus ca aport la capitalul social nu devin proprietatea societatii, ci aceasta are numai un drept de folosinta asupra bunului respectiv, pe durata existentei societatii (art.65 alin.1 teza a doua, LSC); in acest caz bunul se intoarce in patrimoniul asociatului sau al asociatilor care l-au subscris ca aport;

-daca in actul constitutiv asociatii au decis ca anumite bunuri sa nu faca obiectul vinzarii prin licitatie publica. Problema nu se pune decit daca societatea lichidata sau asociatii dispun de resurse suficiente pentru acoperirea integrala a pasivului, pentru ca, in caz contrar, clauza prin care asociatii

116

A se vedea : Elena Circei, Dizolvarea si lichidarea societatilor pe actiuni, in RDC nr.12/1996, p.89. A se vedea

si A.Savin, R.Lese, O.Capatina, loc.cit., in RDC nr.3/1998, care citeaza dec.nr.718/1996 a CSJ; in aceasta decizie s-

a admis ca lichidatorul are legitimare procesuala cu motivarea ca “recursul declarat de lichidator in contra hotaririi

instantei de apel, ca persoana ce fusese investita in aceasta functie de catre instanta de apel, trebuie considerat ca

fiind introdus de o persoana care este legitimata sa reprezintre societatea in toate fazele procesuale, iar aceasta

indiferent de solutia instantei de apel, care a respins cererea de a se autoriza dizolvarea societatii”. Conform deciziei

CSJ, decizia curtii de apel care respinge cererea de autorizare a dizolvarii societatii, nu revoca prin ea insasi

imputernicirea data lichidatorului, care se afla in curs de a-si exercita atributiile [?].

exclud de la vinzarea prin licitatie anumite bunuri ale societatii ar fi ilegala, cu consecinta nulitatii acesteia (s-ar ajunge, astfel, la o fraudare a intereselor creditorilor sociali). In acest caz se pune problema partajului intre asociati al acestor bunuri. Legea societatilor comerciale nu reglementeaza acest partaj, fapt care atrage aplicabilitatea dispozitiilor Codului civil referitoare la contractul de societate (art. 1948 Cciv trimite la regulile stabilite pentru impartirea mostenirii). In aplicarea acestor reguli, insa, se va tine seama si de regulile stabilite in legea societatilor comerciale referitoare la impartirea activului net intre asociati. Dispozitiile art.256 alin. 2 LSC trebuie interpretate in sensul ca, atunci cind apare evident ca, din vinzarea bunurilor societatii si din incasarea creantelor acesteia, va mai ramine un excedent disponibil de cel putin 10% din cuantumul tuturor obligatiilor sociale, dupa plata acestora, asociatii vor putea cere sa se faca repartizarea asupra actiunilor sau partilor sociale, chiar in timpul lichidarii. Creditorii sociali pot face opozitie contra deciziilor lichidatorilor de repartizare anticipata asupra actiunilor sau partilor sociale, in conditiile art.62 LSC. 8. Din art.3 alin.1 LSC rezulta ca obligatiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social, ceea ce reprezinta o aplicatie in materia societatilor comerciale a regulii inscrise in art.1718-1719 C.civ.rom. Intr-adevar, societatea fiind o persoana juridica, patrimoniul sau este separat de cel al asociatilor si raspunderea sa juridica nu poate fi extinsa asupra acestora. Dispozitiile art.257 LSC nu constituie o exceptie de la principiul separatiei de patrimonii. Asociatii vizati de acest text nu raspund pentru obligatiile sociale, ci pentru obligatii proprii. Astfel :

-asociatii in societatea in nume colectiv si asociatii comanditati, care au o raspundere nelimitata si solidara fata de creditorii sociali, au calitatea de garanti ai obligatiilor societatii; raspunderea lor este o raspundere proprie, care rezulta din lege (art.3 alin.2 si art.85 LSC); -asociatii care au subscris aporturi la capitalul social, dar care nu le-au varsat in totalitate in termenul prevazut de lege sau de actul constitutiv, sunt obligati fata de societate sa efectueze plata acestui rest de aport, lichidatorii, in calitate de reprezentanti ai societatii avind obligatia sa ceara aceasta plata indiferent daca activul este sau nu suficient sa acopere integral pasivul; remarcam ca in societatea pe actiuni, in principiu, actionarii pot plati la constituire 30% din aportul lor, urmind ca restul sa fie achitat in termen de 12 luni (in caz contrar, devine aplicabila procedura reglementata in art.100 LSC, cu posibilitatea anularii actiunilor), in timp ce, in societatea cu raspundere limitata plata ulterioara constituirii societatii a aportului subscris este, practic, interzisa, intrucit administratorii societatii cu raspundere limitata pot fi penal responsabili, in conditiile art.275 pct.3 LSC, pentru inceperea activitatii societatii inainte de palta integrala a aporturilor de catre asociati. In societatile de persoane, daca exista asociati care nu si-au achitat aportul subscris, pentru complinirea activului in vederea platii tuturor obligatiilor sociale, lichidatorii vor urmari mai intii pe acesti asociati si numai apoi, in caz de necesitate, vor trece la urmarirea si a asociatilor care raspund nelimitat si solidar fata de creditorii sociali. Daca asociatul a garantat prin act separat vreuna din obligatiile societatii, raspunderea sa fata de creditorul beneficiar va fi angajata in calitate de fideiusor. Lichidatorii pot plati ei insisi datoriile societatii aflate in lichidare; lichidatorii se subroga in drepturile creditorilor platiti, intrucit ei achita o datorie pentru societate si in locul acesteia. Lichidatorii au dreptul la restituirea sumelor achitate creditorilor. Lichidatorii nu vor putea, insa, sa exercite in contra societatii drepturi mai mari decit acelea ce aprtineau creditorilor platiti Creditorii sociali au dreptul, conform regulii generale inscrise in art.3 alin.1 LSC, de a actiona in justitie societatea aflata in lichidare, pentru plata creantelor lor; faptul ca societatea se afla in lichidare nu afecteaza acest drept, societatea mentinindu-si personalitatea juridica pentru nevoile lichidarii. Dealtfel, societatea poate chiar sa fie declarata in faliment, conform art.260 alin.4 LSC. Actiunea se va indrepta in contra lichidatorilor, care reprezinta societatea aflata in lichidare.

Legea permite, insa, creditorilor “sa se indrepte impotriva asociatilor, pentru plata sumelor datorate din valoarea actiunilor subscrise sau din aceea a aporturilor la capitalul social”. Textul instituie o veritabila actiune directa a creditorilor sociali contra acelor asociati care nu si-au achitat aporturile la capitalul social pe care l-au subscris, introdusa in vederea completarii capitalului social. Suntem in prezenta unei derogari de la regulile actiunii oblice, reglementata de art.974 C.civ.rom117. Problema care se pune este a sti daca sumele obtinute pe aceasta cale de la asociati intra in patrimoniul societatii, urmind a fi repartizate intre creditori in proportie cu valoarea creantelor lor sau aceste sume servesc platii creantei creditorului urmaritor. Find o actiune directa, s-ar putea spune ca solutia are in vedere a doua varianta. In realitate, fiind vorba de aporturi la capitalul social, aceste sume intra in gajul general al creditorilor chirografari, urmind a fi impartite intre toti creditorii (art.3 alin. LSC; art.2324 alin.1 Cciv). Desi legea nu cuprinde o dispozitie expresa in acest sens, logic este ca la indemina creditorilor sociali sa fie pusa si o actiune in contra acelor asociati care raspund nelimitat si solidar fata de creditorii sociali; o alta solutie ar face ineficienta dispozitia art.3 alin.2 LSC118. O astfel de actiune are un caracter subsidiar atit fata de actiunea in contra societatii (reprezentata de lichidatori) cit si fata de actiunea in contra asociatilor penntru plata aporturilor lor. 9. Lichidarea societatii nu poate dura mai mult de trei ani (pentru motive temeinice, lichidarea poate fi prelungita de tribunal cu cel mult doi ani). Impunerea unui asemea termen se justifica datorita situatiea in care se afla societatea (capacitatea de folosinta limitata la necesitatile lichidarii; inlocuirea organelor sociale cu lichidatorul) ca si din necesitatea de a clarifica cit mai rapid raporturile cu creditorii; nu este de neglijat faptul ca, in termenul de trei ani, creantele contra societatii se pot prescrie. Desigur ca, in cazul in care s-a deschis contra societatii aflate in lichidare procedura falimentului (conform art.260 alin. 4 LSC, societatea, chiar aflata in cursul lichidarii, poate fi declarata in faliment), termenul maxim al lichidarii se va prelungi cu durata procedurii falimentului. Ultimul act de lichidare este repartizarea activului net intre asociati. Bilantul contabil final de lichidare cuprinde toate operatiunile referitoare la lichidare. El trebuie sa fie semnat de lichidator si insotit de un raport al cenzorilor. Bilantul si raportul cenzorilor referitor la lichidare se mentioaneaza in registrul comertului si se publica in M.Of.. In bilantul contabil de lichidare sau anexat acestuia se va arata si partea ce se cuvine fiecarei actiuni din repartizarea activului societatii. Desi in textul art.268 LSC nu este precizat expresis verbis acest lucru, o astfel de operatiune este posibila doar daca, dupa plata intregului pasiv al societatii, au mai ramas active ale societatii a caror valoare sa poata fi impartita. In acest sens este art.256 alin.1 LSC, creanta actionarilor la care se refera art.268 alin.2, partea finala LSC fiind o creanta subordonata. Pe de alta parte, la intocmirea bilantului contabil final, lichidatorul trebuie sa tina seama de eventuale clauze in actele constitutive conform carora : valoarea activului ramas dupa lichidare nu se imparte intre actionari dupa criteriul obisnuit al participarii la formarea capitalului social, ci dupa alte criterii (spre exemplu, in cazul actiunilor preferentiale sau al celor cu drept de vot multiplu sau fara drept la dividende, actionarii pot decide ca participa la impartirea valorii activelor ramase dupa lichidare numai cei care au si dreptul la dividende); unele bunuri (active) ale societatii nu sunt supuse vinzarii la licitatie, ci revin actionarilor care le-au adus ca aport sau se impart intre actionari dupa regulile succesiunii; actionarii fondatori pot avea dreptul la o cota de participare la impartirea actuvului ramas dupa lichidare mai mare decit a celorlati actionari, in conditiile art.32 LSC (cota de participare nu poate depasi 6% din benficiul net rezultat din lichidare) etc.

117

In acelasi sens, St.D.Carpenaru, op.cit., p.259. 118

In acelasi sens, O.Capatina, Societatile comerciale, 1991, p.385; St.D.Carpenaru, op.cit, 1998, p.259. Fostul

art.208 Ccom (in prezent abrogat) cuprindea o dispozitie expresa in acest sens.

Actionarii au dreptul la opozitie contra bilantului si a propunerii de repartizare, in conditiile art.62. Opozitia suspenda aprobarea bilnatului si descarcarea de festiune a lichidatorilor. Actionarii pot contesta in opozitie atit modul in care s-a desfasurat lichidarea (vinzarea activelor la valori vadit inferioare valorii lor de piata; favorizarea unor creditori, in dauna altora sau a actionarilor) cit si propunerea de repartizare a activelor ramase dupa lichidare (nerespectarea clauzelor din actul constitutiv referitoare la lichidare, favorizarea unor actionari in dauna altora etc). Art.269 LSC reglementeaza o modalitate speciala – implicita – in care bilantul contabil se considera aprobat iar lichidatorii liberati (descarcati de gestiune) : expirarea termenului de 15 zile de la publicarea darii de seama a administratorilor, prevazut la art.266 alin.3 LSC (este vorba de cazurile in care, in mod exceptional, functia de lichidator este exercitata de catre unul sau mai multi administratori ai societatii); bilantul este aprobat si lichidatorii sunt liberati, in acest caz, numai daca s-a efectuat repartizarea activului. Daca cea din urma repartitie a activului s-a efectuat (proba acesteia fiind facuta cu chitanta de primire a ultimei repartitii), contul este aprobat automat, independent de expirarea termenului, chitanta tinind loc de aprobare. Actionarii au dreptul la opozitia reglementata de art.62 LSC numai daca nu a fost eliberata inca o chitanta de primire a ultimei repartitii din activ. Opozitia se introduce in termen de 15 zile, in cazul reglementat de art.266 alin.3 LSC, si in termen de 30 de zile, in cazul reglementat de art.268 alin.3; in ambele cazuri, pentru identitate de ratiune119, expirarea termenului de opozitie duce la aprobarea implicita a bilantului si descarcarea de gestiune a lichidatorilor, sub rezerva repartizarii activelor. Desi textul art.269 LSC nu o spune in mod expres, din interpretarea sistematica a dispozitiilor legale, rezulta ca efectul implicit al aprobarii bilantului pe care il provoaca expirarea termenului de opozitie aflata la indemina actionarilor se produce si in ce-i priveste pe creditorii sociali. Intrucit actele lichidatorilor echivaleaza, in conceptia legii, cu actele de modificare a actelor constitutive ale societatii, creditorii sociali au dreptul de a se opune le actele lichidatorilor, in conditiile art.61 LSC, opozitia lor suspendind, deasemenea, executarea actului (art.256 alin.3 LSC). Neintroducerea in termen a opozitiei creditorilor sociali are acelasi efect ca si fata de opozitia actionarilor. Dupa aprobarea bilantului si descarcarea de gestiune a lichidatorilor, practic societatea inceteaza de a mai avea calitate de subiect de drept, personalitatea sa juridica disparind; radierea societatii din registrul comertului are un efect mai degraba de informare decit de validitate a incetarii personalitatii juridice a societatii120. In cazul in care, in termen de doua luni de la publicarea bilantului (final) de lichidare, ramin neachitate unele sume rezultate din lichidare si care se cuvin actionarilor, acestea se vor conseman la CEC sau la o alta banca. In cazul actiunilor nominative, se indica actionarul indreptatit sa incaseze sumele respective, aferente actiunilor, iar in cazul actiunilor la purtator, se indica numarul acestora. Plata se face titularului actiunii nominative sau posesorului actiunii la purtator, titlul fiind retinut, in schimbul chitantei de primire a sumei. 10. La terminarea lichidarii, din oficiu sau la cererea lichidatorului, societatea va fi radiata din registrul comertului; in acest moment, societatea inceteaza de a mai fi subiect de drept, personalitatea

119

In mod vadit, este o omisiune a legii faptul ca textul art.269 alin.3 LSC se refera numai la situatia reglementata de

art.266 alin.3, nu si la cea reglementata la art.268 alin.3 LSC, intrucit in ambele cazuri neexercitarea opozitiei duce

la definitivarea actului vizat (in primul caz, darea de seama a administratorilor si bilantul, in al doilea caz, bilantul

de lichidare si propunerea de repartizare a activului); ceea ce difera este persoana lichidatorului, care, intr-un caz,

este recrutat dintre administratori si in celalalt, dintre persoane straine de societate. Deasemenea, trebuie admis ca

acelasi efect il are si nexercitarea in termen a opozitiei de catre creditorii sociali (art.256 alin.3 LSC). 120

A se vedea, in acelasi sens, I. Bacanu, Dizolvarea de drept a societatilor comerciale. Conditiile de valabilitate a

prelungirii duratei societatii, in RDC nr.1/1997, p.21.

sa juridica disparind. Radierea societatii din registrul comertului este obligatorie : art.1 din Legea nr.26/1990 privind registrul comertului prevede obligatia comerciantului ca, la incetarea comertului, sa ceara radierea sa din registrul comertului. Radierea trebuie ceruta in termen de 15 zile de la terminarea ultimului act de lichidare (art.22 din Legea nr.26/1990). Daca, dupa ce societatea a fost lichidata si s-a operat radierea ei din registrul comertului, se iveste un creditor a carei creanta nu a fost valorificata in cursul lichidarii, acesta va putea urmari, pentru plata creantei, numai pe asociatii care raspund nelimitat si solidar pentru obligatiile sociale, adica asociatii in societatea in nume colectiv si asociatii comanditati121. Intr-adevar, conform art.260 alin.4 LSC, lichidarea nu ii libereaza pe asociati122, creditorii putind cere de la acestia, in conditiile legii, plata creantelor lor. Cit priveste raspunderea societatii dupa incetarea personalitatii sale juridice, in doctrina exista trei teorii123:

-raspunderea incumba societatii, ca subiect de drept, si nu asociatilor (aceasta solutie ignora efectul lichidarii care consta in incetarea personalitatii juridice a societatii);

-personalitatea juridica a societatii reinvie; -raspunderea apartine asociatilor, si nu societatii (din art.257 LSC rezulta, insa, ca asociatii

pot fi urmariti doar in cursul lichidarii). In doctrina124 s-a admis ca, dupa lichidarea societatii si radierea ei din registrul comertului, creditorii societatii pot urmari doar pe asociatii care au o raspundere nelimitata. Considerind intemeiata aceasta opinie, adaugam ca, dupa incetarea societatii prin radiere, inceteaza si calitatea de asociat. Urmarirea asociatului cu raspundere nelimitata dupa lichidarea societatii este posibila numai daca a fost declansata in timpul existentei societatii (lucru posibil, intrucit, conform art.85 alin.2 LSC, hotarirea judecatoresca obtinuta impotriva asociatilor este opozabila oricarui asociat) iar declansarea procedurii colective se poate cere numai pina la terminarea lichidarii. Societatea nemaiexistind, riscul imposibilitatii fortuite de executare este in sarcina creditorului care, prezumindu-se ca a luat cunostinta de de faza in care se afla societatea (formalitatile care insotesc dizolvarea si lichidarea au, in principal, un scop de informare a tretilor), nu a fost suficient de diligent in recuperarea creantei sale. Societatea, odata radiata din registrul comertului, nu mai beneficiaza de subiectivitate proprie si nu mai are o raspundere juridica proprie. Asociatii cu raspundere limitata nu raspund de datoriile societatii dincolo de aportul lor la capitalul social. Ca atare, creanta respectiva nu va mai putea fi recuperata, cu exceptia cazului in care ar fi indeplinite, in persoana vreunuia dintre fostii asociati in societatea radiata, conditiile imbogatirii pentru justa cauza (actio de in rem verso). Dar nici in acest caz nu este vorba de o raspundere a fostului asociat pentru datoriile societatii radiate, ci de o raspundere proprie, pentru imbogatire fara justa cauza.

121

In acelasi sens, St.D.Carpenaru, op.cit., 1998, p.263, precum si E.Circei, loc.cit., in RDC nr.12/1996, p.97 :

“lichidarea nu libereaza pe asociati si nu impiedica declararea in stare de faliment a societatii. Dar raspunderea

asociatilor pentru obligatiile societatii, chiar dupa incetarea societatii, nu poate fi angajata decit in conditiile legii -

raspunderea nelimitata a asociatilor se intilneste numai la societatile in nume colectiv si la societatile in comandita”. 122

In cazul in care societatea este deja radiata din registrul comertului, se mai poate pune problema doar a

raspunderii asociatilor in societatea in nume colectiv si a asociatilor comanditati, intrucit ceilalti asociati nu mai au

nici un fel de raspundere dupa radiere. Un autor (I.Bacanu, Dizolvarea de drept a societatilor comerciale. Conditiile

de valabilitate a prelungirii duratei societatii, in RDC nr.1/1997, p.21) considera ca numai dizolvarea unita cu o

lichidare incheiata au ca efect incetarea personalitatii juridice a societatii si ca personalitatea juridica a societatii

inceteaza nu la data radierii ei, asa cum se afirma in jurisprudenta, ci pe data publicarii in M.Of. a incheierii

procedurii de lichidare, conform art.189 alin.1 si art.191 alin.2; radierea are doar caracter de evidenta, altminteri ar

insemna ca, daca nu se cere radierea, asa cum se intimpla in practica, societatea ar continua sa se bucure de

personalitate juridica (p.18). 123

I.L.Georgescu, op. cit., vol.II, p.759-760. 124

St.D.Carpenaru, op.cit., 1995, p.254.

In cazul in care lichidarea sau radierea au fost facute cu incalcarea cerintelor de publicitate si cu prejudicierea intereselor creditorului in cauza, se poate cere radierea mentiunilor respective, in conditiile art.25 din Legea nr.26/1990. Daca se dispune radierea mentiunilor referitoare la lichidare si radiere, personalitatea juridica a societatii “reinvie”, iar creditorul in cauza isi va putea incasa creanta125. Dispozitiile art.260 alin.4 teza a doua nu pot fi interpretate in sensul ca, o societate deja radiata din registrul comertului, mai poate fi declarata in faliment, intrucit o astfel de procedura nu ar avea obiect, din moment ce societatea nu mai exista ca persoana juridica. Falimentul societatii poate fi cerut doar daca societatea nu a fost inca radiata. 11. Registrele societatii lichidate trebuie depuse spre pastrare de catre lichidatori. Operatiunea se efectueaza in mod diferit, in functie de forma juridica a societatii lichidate. In societatea in nume colectiv, in comandita simpla sau cu raspundere limitata, registrele societatii se vor depune la unul dintre asociatii, desemnat de majoritate. In cazul in care registrele sunt necesare vreuneia dintre asociati, depunerea lor spre pastrare se va face la acesta. In cazul societatilor pe actiuni si in comandita pe actiuni, registrele societatii vor fi depuse la Registrul comertului; orice persoana interesata va putea lua cunostinta de ele, cu autorizatia instantei. In toate cazurile, registrele societatilor trebuie pastrate timp de 5 ani de la data depunerii lor. 12. Daca, pe parcursul lichidarii, societatea ajunge in stare de insolventa, lichidatorul, care este reprezentantul

legal al debitorului, este obligat sa ceara deschiderea pocedurii insolventei.

13. Efectul extinctiv de personalitate juridica antreneaza si efectul extinctiv de datorii. In cazul radierii societatilor comerciale pentru orice motive, inclusive pentru inchiderea falimentului, fostii asociati sau actionari vor putea fi, totusi, actionati in judecata de oricare dintre fostii creditori, in conditiile imbogatirii fara justa cauza (actio de in rem verso). Daca creditorul respectiv va putea demonstra ca patrimoniul sau a fost redus in favoarea majorarii patrimoniului asociatilor/actionarilor piriti, ca intre micsorarea unui patrimoniu si marirea celuilalt (celorlalte) exista o legatura de cauzalitate, iar majorarea nu isi gaseste o justa cauza, atunci asociatii/actionarii vor putea fi obligati la plata creantei contra fostei societati debitoare, creanta care s-a stins ca urmare a inchiderii falimentului. Nu este vorba, in cazul extinctiei personalitatii juridice, de o raspundere propriu-zisa a fostului asociat sau actionar pentru datoriile fostei societati, ci de o raspundere proprie, a fostului asociat/actionar, pentru imbogatire fara justa cauza. Creanta rezultata dintr-o astfel de actiune este una originara si nu derivata din creanta contra fostei societati, care ramine stinsa. Asadar, niciun element al creantei vechi si nici un accesoriu al acesteia nu se transfera asupra noii creante. Din punct de vedere practic, actio de in rem verso este greu de probat. In cazul inchiderii falimentului, o actio de in rem verso a unui creditor al fostei societati are sanse chiar mai reduse de reusita decit in mod obisnuit, intrucit (i) stingerea obligatiilor fostei societati este efectul inchiderii falimentului, care, in principiu, este o cauza justa pentru marirea patrimoniului fostului asociat/actonar si, in plus, (ii) stingerea datoriilor fostei societati, de care oricum asociatul/actionarul nu era tinut, este insotita de

125

In jurisprudenta interbelica (Cas.III, dec. din 7.07 1938, in Revista de Drept Comercial, 1938, p.610;

C.Ap.Bucuresti, s.I., dec.din 9.04.1941, in Panedectele Romane, 1941, III, p.171) s-a sustinut ca lichidarea nu poate

fi definitiv incheiata daca nu au fost satisfacuti toti creditorii societatii si ca, in consecinta, daca apare un nou

creditor, societatea, ca subiect de drept, va raspunde, si nu asociatii. Ulterior, tot in jurisprudenta (Cas. III dec. din

24.03.1942, in Revista de Drept Comercial,1942, p.545; Cas.III, dec. din 29.02.1944, in Revista de Drept comercial,

1944, p.598) s-a considerat ca prin terminarea lichidarii, personalitatea juridica asocietatii a disparut si, drept

urmare, societatea nu mai poate fi urmarita, ci numai asociatii. In prezent, solutiile pot fi aplicate intr-o procedura de

radiere a mentiunilor referitoare la lichidare, pornita de un creditor in baza art. 25 dinn legea nr.26/1990.

disparitia actiunilor sau partilor sociale emise de fosta societate, contributia la capitalul social a celor in cauza fiind si ea pierduta; in prezenta unei astfel de micsorari, concomitenta cu majorarea patrimoniului, actiunea poate fi respinsa ca inadmisibila. Prin efectul extinctiei personalitatii juridice a societatii, inclusiv prin efectul inchiderii procedurii falimentului, asociatii sau actionarii societatii disparute pot deveni proprietari ai bunurilor din patrimoniul fostei societati sau titulari ai drepturilor de creanta pe care aceasta le detinea contra debitorilor sai, daca toate datoriile sociale vor fi fost acoperite, iar bunurile sau creantele respective nu vor fi fost inca lichidate la data radierii sau a inchiderii procedurii falimentului. Acest drept de proprietate este un efect patrimonial al extinctiei personalitatii juridice a societatii, el neexistind decit datorita disparitiei acestei personalitati. In conditii normale, in timpul vietii sale juridice, societatea este proprietarul bunurilor din patrimoniul sau, patrimoniu care constituie, de altfel, gajul general al creditorilor sai chirografari. Pentru o societate in bonis, trecerea la asociati sau la actionari a proprietatii asupra acestor bunuri sau confuzia de patrimonii intre acestia si persoana juridica nu sunt posibile decit in cazul in care se poate dovedi fictivitatea societatii. Principiul separatiei de patrimonii este prevazut, in cazul societatilor comerciale, de art. 3 alin.1 din Legea societatilor comerciale si este atributul de esenta al personalitatii juridice a societatii comerciale, fara de care nu exista subiectivitate proprie a societatii si, deci, nici procedura a insolventei care sa poata fi deschisa fata de o astfel de entitate. Trecerea in faza de lichidare si, in special, trecerea la inchiderea falimentului fata de societate inseamna trecerea personalitatii sale juridice in faza terminala. Dupa radiere, societatea inceteaza sa mai existe. Bunurile sale, daca mai ramin dupa ce vor fi fost achitate sau acoperite toate datoriile persoanei juridice, trec la asociatii sau actionarii. Pentru cazul inchiderii falimentului societatii comerciale, art. 133 lit. a) din Legea insolventei dispune ca, daca toate creantele au fost acoperite prin distributiile facute, judecatorul sindic va pronunta o sentinta de inchidere a procedurii falimentului si de radiere a debitorului, chiar inainte ca bunurile debitorului sa fi fost lichidate in intregime, daca toti asociatii sau actionarii debitorului solicita acest lucru. Bunurile ramase nelichidate (inclusiv creantele) trec in proprietatea indiviza a asociatilor sau a actionarilor, corespunzator cotei de participare la capitalul social. Asadar, procedura falimentului se inchide, personalitatea juridica a debitorului se stinge ca urmare a radierii, iar asociatii sau actionarii redevin persoane nelegate de pactul societar si, in acelasi timp, co-proprietari in indiviziune asupra surplusului de bunuri sau creante inca nelichidate, care au apartinut fostei persoane juridice. Situatia este similara cu cea prevazuta de art. 235 din Legea societatilor comerciale, text care reglementeaza dizolvarea unei societati comerciale care si-a achitat toate datoriile si, prin acordul tuturor asociatilor/actionarilor, decide radierea din registrul comertului, fara lichidare, dar si transferul catre asociati/actionari al dreptului de proprietate asupra bunurilor ramase dupa radiere. Dispozitia art. 235 (dizolvare urmata de radiere, fara trecerea prin faza lichidarii), ca de altfel, si dispozitia legala referitoare la transferul dreptului de proprietate la asociati/actionari pentru inchiderea falimentului inainte de lichidarea completa a bunurilor debitorului, este lacunara. Dificultati rezulta, in primul rind, din faptul ca, imediat dupa radiere, se naste o indiviziune asupra bunurilor respective, fostii asociati/actionari devenind co-proprietari asupra acestor bunuri, corespunzator cotelor de participare la capitalul social. Intrucit nimeni nu poate fi obligat sa ramina in indiviziune, se poate pune problema unui partaj intre fostii asociati/actionari. Dar nici Legea societatilor comerciale, nici Legea insolventei nu reglementeaza acest partaj, motiv pentru care devin aplicabile dispozitiile Codului civil referitoare la lichidare126. Art. 1948 C.civ. face trimitere, pentru imparteala averii societatii intre asociati, la regulile privind imparteala mostenirii, la forma acesteia si la obligatiile ce rezulta intre mostenitori. In aplicarea acestora se va tine, insa, cont si de dispozitiile

126

In acest sens, a se vedea D.D. Gerota, Curs de societati comerciale, Ed. „Fundatia Culturala Regele Mihai I”,

Bucuresti, 1928, p.191, precum si St. D. Carpenaru, Curs de drept comercial roman, Ed. All Beck, 1998, p.262.

speciale ale Legii insolventei. Spre exemplu, art. 133 lit.a) din Legea insolventei dispune ca bunurile trec in proprietatea asociatilor/actionarilor proportional cu cotele de participare la capitalul social, desi prin actul constitutiv asociatii/actionarii s-ar fi putut intelege asupra unor cote diferite sau ca aportul fusese constituit avind vedere doar folosinta asupra bunurilor aportate si nu dreptul de proprietate. In al doilea rind, ma intreb daca judecatorul sindic, din oficiu sau la cererea lichidatorului ori a oricaruia dintre asociati/actionari, ar putea dispune partajarea, odata cu inchiderea procedurii. Desi textul legal pare sa sugereze ca sentinta de inchidere a procedurii stabileste doar indiviziunea si cotele-parti din co-proprietatea asupra bunurilor respective, cote-parti care vor fi corespunzatoare cotelor de participare la capitalul sociale, consider ca nimic nu se opune la efectuarea de catre lichidator a unui partaj cu care asociatii/actionarii sa fie de acord sau la dispunerea unui astfel de partaj de catre judecatorul-sindic. Desigur ca, daca partajul este controversat intre asociati/actionari, principiul celeritatii va impune inchiderea procedurii fara partaj, urmind ca acesta sa fie solutionat pe cale separata, printr-un proces de partaj de drept comun. In orice caz, daca printre bunurile ramase nelichidate se regasesc si creante ale fostei persoane juridice contra debitorilor sai, acestea trec la fostii asociati/actionari divizate de drept, conform cotelor lor de participare la capitalul social, si in cazul partajului intre (fostii) asociati/actionari. In al treilea rind, dificultati pot apare si in legatura cu titularitatea asupra bunurilor-surplus. Transferul dreptului de proprietate asupra bunurilor imobile este supus intabularii, pentru a fi opozabil tertilor. La fel, transferul unei creante trebuie fie notificat, fie urmat de acceptarea cesiunii de catre debitorul cedat, pentru a fi opozabila acestuia. Asadar, care este titlul de proprietate (indiviza sau partajata deja) si care este titlul creantei necesare formalitatilor de opozabilitate? Consider ca titlul despre care vorbim este, in cazul dizolvarii urmate de radiere fara lichidare (reglementat de art. 235 LSC), chiar hotarirea de dizolvare, unita cu certificatul de inregistrare a hotaririi la registrul comertului, iar in cazul inchiderii falimentului fata de societate, chiar sentinta de inchidere a procedurii, in care judecatorul sindic trebuie sa dispuna si radierea persoanei juridice, precum si transferul dreptului de proprietate indiviza asupra bunurilor sau al dreptului de creanta divizat la asociati/actionari. Este adevarat ca din textul art. 133 lit.a) nu rezulta decit ca sentinta de inchidere a falimentului consemneaza inchiderea procedurii si radierea persoanei juridice, nu si trecerea proprietatii la asociati/actionari, dar a lasa pe seama fostilor asociati/actionari problema titularitatii dreptului de proprietate asupra bunurilor-surplus ar insemna o denegare de justitie din partea judecatorului-sindic, intrucit fostii asociati/actionari ar urma sa-si dovedeasca titlul cu hotarirea de inchidere a procedurii, care nu prevede decit radierea, motiv pentru care la intabulare sau la notificarea catre debitorul cedat a schimbarii creditorului ar intimpina dificultati insurmontabile. In fine, dificultati pot apare si in plan fiscal. Surplusul de bunuri rezultat in urma inchiderii falimentului inainte de lichidarea completa a lor poate sa genereze un impozit, asimilat de Codul fiscal cu impozitul pe venit, daca fostii asociati/actionari sunt persoane fizice, si cu impozitul pe dividend, daca fostii asociati/actionari sunt persoane juridice. Potrivit art.7 alin.1 pct.12, in intelesul Codului fiscal, nu reprezinta dividend „distribuirea in bani sau in natura efectuata in legatura cu lichidarea unei persoane juridice”, ceea ce inseamna ca, desi cota de impunere este aceeasi, bunurile surplus nu sunt venituri de natura dividendelor, ci doar asimilate dividendelor. Desi impozitul in cauza urmeaza a fi suportat de asociati/actionari, el incumba societatii radiate sau, dupa caz, falite, intrucit este un impozit care se plateste prin retinere la sursa, si deci va fi virat fiscului fie de organele societatii, in cazul prevazut de art. 235 LSC, fie de catre lichidator, cu ocazia distributiei finale. Asadar, daca exista un surplus de bunuri ori daca sumele de bani obtinute din vanzarea bunurilor si recuperarea creantelor debitorului sunt mai mari decat valoarea totala a datoriilor sociale iar excedentul urmeaza a fi distribuit actionarilor/asociatilor societatii, este aplicabil art.67 alin.1 lit.d) din Codul fiscal, conform caruia „venitul impozabil obtinut din lichidare sau dizolvare fara lichidare a unei persoane juridice de catre actionari/asociati persoane fizice se impune cu o cota de 16%, impozitul fiind final”. Totodata, conform art.66 alin.8 din Codul fiscal, „venitul impozabil realizat

din lichidare sau dizolvare fara lichidare a unei persoane juridice reprezinta excedentul distributiilor in bani sau in natura peste aportul in capitalul social al persoanei fizice beneficiare”. A se observa ca aportul la capitalul social luat in calcul pentru a se putea stabili baza de aplicare a impozitului de 16% este cel actualizat ca urmare a reevaluarii patrimoniului societatii sau, dupa caz, ca urmare a aplicarii ratei anuale a inflatiei, de la data constituirii sale si pina la data platii impozitului final.

14. Art. 235 LSC (dizolvarea urmata de radiere, fara lichidare) este aplicabil si societatii unipersonale,

daca se accepta ca societatea unipersonala este o forma de societate cu raspundere limitata (si nu o

simpla tehnica de limitare a respunderii). In cazul in care societatea unipersonala se dizolva prin

decizia asociatului unic, daca datoriile societatii au fost platite sau regularizate inainte de dizolvare

sau cu ocazia acesteia, patrimoniul societatii se transmite automat, cu titlu universal, la asociatul unic,

fara lichidare. Reamintesc ca, pina la abrogarea art. 236, dizolvarea acestei societati, pentru orice

motiv, inclusiv pentru faliment, ducea la transmiterea universala a patrimoniului societatii la asociatul

unic. Intrucit art. 236 din Legea societatilor comerciale a fost abrogat, in acest moment, numai daca

dizolvarea societatii unipersonale s-a realizat in conditiile art. 235 din Legea societatilor comerciale se

poate ajunge la transmiterea universala a patrimoniului societatii la asociatul unic. Practic, este vorba

de o transmitere a activului patrimonial, intrucit pasivul trebuie regularizat inainte de efectul extinctiv

de personaliate juridica. Prin urmare, desi principiul este ca o societate dizolvata intra in lichidare

(art.233 din Legea societatilor comerciale), in cazul acestei forme de societate, personalitatea juridica

a societatii dispare ca urmare directa a dizolvarii, fara mai interveni si procedura lichidarii. Radierea

societatii din registrul comertului este dipusa in baza actului de dizolvare. Mecanismul transmiterii

universale a patrimoniului societatii la asociatul unic se explica prin teoria patrimoniului de

afectatiune. Daca la constituirea societatii unipersonale asociatul unic desprinde o parte din

patrimoniul sau pentru a-l afecta scopului constituirii acestei societati, in vederea desfasurarii de acte

de comert sub acoperirea personalitatii juridice a societatii, in cazul dizolvarii operatiunea este inversa,

partea din patrimoniul asociatului afectata constituirii societatii revenind la patrimoniul asociatului.

Ca urmare a transmiterii universale a patrimoniului, datoriile societatii - acelea care nu au fost

regularizate inainte de interventia efectului extinctiv - devin datoriile asociatului unic, intocmai cum

datoriile mostenirii devin datoriile succesorului sau cum datoriile societatii absorbite in cazul unei

fuziuni devin datoriile societatii absorbante. Creditorii sociali devin creditorii asociatului unic. Dipozitiile

art.235 din Legea societatilor comerciale, astfel interpretate, reprezinta o exceptie de la dispozitiile de

principiu prevazute in art.3, conform caruia obligatiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social,

asociatii in societatea cu raspundere limitata fiind raspunzatori numai de varsarea aporturilor lor la

capitalul social. Societatea cu raspundere limitata cu asociat unic beneficiaza de personalitate juridica

(cu toate consecintele acesteia, inclusiv responsabilitatea juridica proprie) numai in cursul activitatii sale

normale. In caz de dizolvare, inclusiv in cazul dizolvarii consecutive falimentului, subiectivitatea

proprie a societatii dispare. Dealtfel, asa cum constant se afirma in doctrina franceza127,

personalitatea juridica a societatii unipersonale este o “personalitate de imprumut”, fiind o tehnica de

limitare a responsabilitatii comerciantului individual.

127

A se vedea M.Jeantin, La transmision universelle du patrimoine d’une societe, in “Melanges offerts a

J.Derrupe”, Litec-GLN Joly, 1991, p.290.

§9. Societati unipersonale

[de completat; a se vedea p. 87-90Gh. Piperea, Drept comercial, 2008]

§10. Societati de stat

[de completat]

§11. Societatea europeana

[de completat]

Tema VI

Entitatile colective fara personalitate juridica ce exploateaza intreprinderi

§1. Societatile simple

[de completat; a se vedea p. 125128, Gh. Piperea, Drept comercial, 2008]

§2. Asociatiile in participatie

[de completat; a se vedea p. 123]

§3. Grupurile de societati

A. Notiunea de „grup de societati” si notiunea de „holding”

1. Grupurile de societati inseamna, laolalta, o societate dominanta si una sau mai multe societati

controlate prin legaturi juridice sau faptice care permit societatii dominante sa impuna strategia

proprie si comportamentul economic al societatilor controlate, prin conducerea si controlul asupra

acestora si prin unitatea de decizie128.

Grupul de societati poate primi calificarea juridica de universalitate de fapt, respectiv de patrimoniu

de afectaţiune al societăţii dominante, dar din punct de vedere economic, grupul de societati este

titularul unei intreprinderi complexe care consta in afacerile societatilor din grup, pe care societatea

dominanta le controlează.

Pentru definirea grupului de societăţi se face apel prin analogie la diverse noţiuni reglementate legal

sau recunoscute doctrinar si jurisprudential, cum ar fi cea de societate-mamă, filială, control,

participare, consolidare a conturilor, fara ca legea sa ofere o definitie sau un concept clar si unitar al

grupului de societati in sine.

Este cert, insa, ca legăturile dintre societatea-mamă şi filialele sale, precum şi cele dintre societăţile

care trebuie să-şi consolideze conturile (afiliate) sunt date de controlul exercitat de societatea

dominanta asupra societatilor din cadrul grupului (care la rindul sau poate fi controlata de un

actionar dominant). Ceea ce poate să difere de la grup la grup sunt doar modul de obţinere şi

mijloacele de exercitare a controlului. Existenţa controlului este strâns legată de coordonarea efectivă

de către managementul societăţii-mamă (societatea dominanta) a activităţii şi operaţiunilor

societăţilor controlate, ceea ce accentueaza importanţa managementului unitar pentru definirea

conceptului de grup. Asadar, ceea ce dă unei colectivităţi de societăţi caracteristica de grup este, in

primul rind controlul, care poate fi unic sau comun. Controlul se poate exercita prin aceeaşi

administraţie (control directorial) sau prin aceiaşi acţionari majoritari (control acţionarial).

128În doctrina franceză a fost formulată urmatoarea definiţie a grupului de societăţi: un ansamblu de societăţi comerciale independente juridic, dar unite prin legături în temeiul cărora una dintre acestea (societatea mamă – structura dominantă) domină celelalte societăţi, exercitând influenţa, direcţia şi controlul său, direct sau indirect, şi facind să se manifeste astfel o unitate de decizie. A se vedea Y. Guyon, Droit des affaires, ed. Economica, Paris, 1994, p. 553.

Pe de alta parte, grupul de societati este o singura entitate economica pentru creditori pentru ca el

este un singur risc de insolvabilitate pentru acestia. Toate reglementările, romanesti sau europene,

relative la grup şi la obligaţiile aferente grupului se bazează pe ideea de risc. Un grup este un singur

debitor pentru bănci, stat, organisme de concurenţă, piaţă de capital etc. pentru că grupul este o

expunere unică la un risc de dificultate financiară sau de insolvenţă. Un grup este o entitate unica

pentru Comisia Europeana si pentru Curtea de Justitie a Uniunii Europene atunci cind grupul se

lanseaza in practici anti-concurentiale sau fapte de concurenta neloiala prin subsidiarele sale pentru

ca Grupul este un risc unic de potentiala activitate ilegala. De altfel, se intimpla ca deseori in afaceri,

in contracte, precum si in reglementari legale disparate, grupul sa apara ca o singura vointa, un singur

debitor, un singur risc etc., si sa determine constituirea de garantii incrucisate si garantii reale sau

personale asupra bunurilor societatilor din grup ori asupra actionarilor care controleaza grupul

pentru asigurarea recuperarii creantelor contra societatilor din grup.

Ceea ce caracterizeaza, deci, la modul cel mai profund grupul este, mai intii, (i) controlul exercitat de

societatea dominanta (sau de actionarul dominant) asupra societatilor din grup si (ii) riscul unic al

activitatii derulate de grup (intreprinderea complexa ce inglobeaza toate intreprinderile societatilor

controlate).

Un grup poate fi organizat ca o piramida care are la virf actionarul sau societatea dominanta si care

are la nivelurile inferioare subsidiarele societatii dominante ori societatile controlate indirect de

actionarul dominant printr-un lant de subsidiare (actionar dominant, societate holding, societate

“bunic”, societate – mama, filiala, filiala a filialei etc), sau poate avea forma radianta, in centru fiind

plasata societatea dominanta care controleaza societatile ce graviteaza in jurul sau. Subsidiarele sunt

controlate direct de societatea dominanta, dar in in relatiile dintre subsidiare nu exista o relatie de

control direct sau de sub-ordonare economica, ci o relatie de co-ordonare, in vederea atingerii

obiectivelor comune si a executarii strategiei societatii dominante. Societatea dominanta are fata de

subsidiare o pozitie similara cu a ascedentului fata de descendetii sai. Afiliatele, in relatiile intre ele,

au o pozitie similara rudelor colaterale.

Dar schema piramidala (sau cea radianta) este o schema simplificata din ratiuni de scoala, intrucit

rareori relatiile de control sunt asa de precise sau simple. Intre societatile din grup se leaga relatii de

participatie incrucisata sau de control in comun, raporturi contractuale de dependenta, filialele sau

societatea dominanta insasi au si sedii secundare (sucursale) etc. Pe de alta parte, exista grupuri de

societati, cum este grupul personal, care nu are ca element comun decit faptul ca o persoana detine

controlul la fiecare dintre aceste societati, fara ca acestea sa actioneze in vreun fel in mod coordonat,

fie pentru ca deruleaza afaceri diferite, fie pentru a unele dintre ele sunt utilizate temporar pentru

afaceri punctuale sau pentru a frauda creditorii, dupa care sunt desfiintate, in favoarea infiintarii unor

alte societati cu afaceri punctuale care la nevoie sunt desfiintate si asa mai departe, pervertindu-se, in

acest fel, scopurile legitime ale limitarii responsabilitatii, care este un corolar al personalitatii juridice.

2. Grupul de societati este o realitate economica si faptica partial reglementata si partial ignorata de

doctrina si jurisprudenta noastra, care a determinat schimbari masive in mai multe ramuri ale

dreptului, unele dintre acestea, recte, dreptul contractelor profesionale, dreptul societatilor comerciale,

insolventa, dreptul concurentei si chiar dreptul muncii si dreptul fiscal, fiind in mod consistent

modificate, fie prin interventia legiuitorului, care a creat drept pozitiv care sa raspunda nevoilor

create de exsitenta si activitatea grupurilor de societati, fie prin uzurile instalate au impuse de

grupurile de societati in relatiile dintre profesionistic sau prin interventia administratiei ori a justitiei

in activitatea grupurilor de societati. Cu toate acestea, în dreptul românesc nu există o reglementare

unitară a noţiunii de grup de societăţi, noţiunea fiind tratată eterogen, în diverse materii.

3. Grupul de societăţi este format din două sau mai multe societăţi teoretic autonome, dar supuse, în

fapt, unei singure direcţii economice şi financiare. Grupurile de societăţi sunt structuri societare

atipice şi dinamice129. Ele pot apărea sub o varietate de forme, iar componenţa lor se poate schimba

frecvent. Controlul se exercita de o persoana fizica sau de un numar de persoane fizice (de obicei,

familii, dar si de state suverane), caz in care vorbim de un actionar dominant, sau de o societate care se

afla la virful piramidei sau in centrul grupului, caz in care vorbim de o societate dominanta. Nu orice

societate-mama are pozitia de societate dominanta a grupului, intrucit o societate-mama poate sa fie

ea insasi o filiala a unei alte societati.

De cele mai multe ori, societatea dominantă din cadrul grupului îmbracă forma unei societăţi de tip

financiar. De altfel, se poate spune ca prototipul grupului de societati este grupul financiar, care este

controlat de un holding financiar. Relatia tipica de control este cea dintre societatea-mama si

societatea – filiala (subsidiara). Societatea financiara de control are ca obiect participarea la naşterea

sau funcţionarea societăţilor din componenţa grupului, prin detinerea unor pachete de actiuni sau de

voturi care ii asigura controlul societatii subsidiare. Vorbim, in aceste cazuri, de un control actionarial.

Dar nu orice grup de societăţi presupune cu necesitate existenţa unei societati dominante care sa

exercite controlul prin detinerea pachetului de voturi de control. S-a vazut ca acest control

actionarial poate fi exercitat de un actionar dominant. Unele grupuri pot sa actioneze ca atare in baza

unor legaturi contractuale care fac dependente societatile controlate de societatea dominant. Spre

exemplu, francizatii (beneficiarii francizei) dintr-o retea de franciza sunt dependenti de francizor din

punct de vedere economic, dependenta care, uneori, poate sa le neutralizeze chiar independenta

juridica (grup contractual). Pe de alta parte, dominaţia grupului de societăţi se poate realiza şi pe cale

de control managerial. Acest tip de control se poate realiza fie indirect (organul de administrare a

societăţii dominante primeşte sarcina, delegată de grup, de a administra societăţile componente), fie

direct (societatea dominantă îşi asumă, ca activitate proprie, sarcina administrării societăţilor

componente).

129 Ph. Merle, Droit Commercial. Sociétés Commerciales, 7e edition, Dalloz, Paris, 2000, p. 743. Grupul de societăţi nu se confundă, insa, cu grupul de interes economic (GIE), reglementat în mai multe sisteme juridice, printre care şi cel român.

În dreptul britanic, o societate este o filială (subsidiary) a unei alte societăți, denumită societate holding, dacă aceasta din

urmă: (i) deţine majoritatea drepturilor de vot; (ii) este asociat sau acţionar și are dreptul de a numi majoritatea

membrilor consiliului de administrație; (iii) este asociat sau acționar și controlează, în baza unui acord cu alți

asociați/acționari, majoritatea drepturilor de vot.

În limbajul curent, se face adeseori confuzie între noţiunile de grup de societăţi şi de holding. Cele

două noţiuni sunt fundamental diferite. Holdingul este societatea dominanta a grupului care exercita

asupra societatilor din grup un control actionarial. Practic, se poate vorbi de un holding doar în

cadrul unui grup de societăţi. Asadar, holdingul este o societate membra a grupului, si nu grupul

insusi.

Holding-ul trebuie să asigure o politică comună de dezvoltare a grupului, fără a pierde controlul

exercitat asupra societăţilor din portofoliu. Atribuţiile sale sunt numeroase: trasarea politicii de grup,

fixarea de obiective, elaborarea proiectului de buget şi investiţii, planul pentru extinderea grupului,

centralizarea trezoreriei (toate lichiditatile societatilor din grup sunt adunate la centru si gestionate de

societatea desemnata de holding – cash pooling), achizitiile centralizate, vinzarile controlate,

internalizarea si partajarea serviciilor prestate in cadrul grupului etc. Astfel, autonomia societăţii

controlate se înclină în faţa interesului grupului. Există trei factori care favorizează dezvoltarea într-

un grup controlat de un holding: (i) forţa financiară de grup (efectul de levier financiar al holding-ului,

care include şi supravegherea puternică pe care o poate exercita holding-ul prin intermediul

contabilităţii consolidate); (ii) rolul primordial al societăţii holding (existenţa unei astfel de structuri

comune facilitează circulaţia fluxurilor financiare între societăţile membre ale grupului: împrumuturi,

avansuri, subscripţii la capitalul unei societăţi controlate care are nevoie de fonduri pentru a se

dezvolta); (iii) existenţa grupului mărește încrederea partenerilor comerciali.

4. Grupul de societati ca entitate colectiva poate fi analizat in mod formal, ca o totalitate a

societatilor comerciale cu personalitate juridica ce constituie grupul, sau din punct de vedere

economic, ca o întreprindere complexa care isi desfasoara activitatea prin intermediul societatilor ce

fac parte din grup.

Grupul de societati este o entitate colectiva care isi desfasoara activitatea prin intermediul unor

societati controlate (filiale, subsidiare) in conformitate cu interesul societatii dominante. Grupul de

societati este, deci, titularul unei intreprinderi complexe, care totalizeaza intreprinderile ale caror

titulari sunt societatile controlate. Definind si analizind grupul de societati in acest fel, devine

explicabil (nu neaparat si acceptabil) faptul ca unele societati din cadrul grupului sa sufere pierderi in

favoarea altor societati din grup sau a societatii dominante, in masura in care genereaza profituri

altor societati din grup si, mai general, grupului in ansamblul sau. Rezultatele exploatarii

intreprinderii complexe pe care o deruleaza grupul se consolideaza la nivelul grupului, ceea ce

inseamna ca aceasta întreprindere poate fi profitabila sau, dimpotriva, ineficienta, indiferent de

rezultatele individuale ale societatilor din grup. Ceea ce conteaza la nivel de grup sunt rezultatele

financiare consolidate ale grupului, care este tratat ca o singura entitate din punct de vedere contabil

si fiscal. De asemenea, devine explicabil faptul ca activele sau alte resurse materiale ori financiare ale

grupului, ca ansamblu, sa circule intre societatile din cadrul grupului (sub forma de dividende, credite

sau imprumuturi, plati ale unor servicii, management fees).

Definirea si analiza grupului de societati din perspectiva economica este nu numai onesta (intrucit

refuza ipocrizia formalismului personalitatii juridice a societatilor din cadrul grupului), ci si conforma

cu principiul prevalentei economicului asupra juridicului, reglementat ca atare in legislatia contabila si cea

fiscala. In aceasta viziune de tip economic, mai aproape de realitatea faptelor, societatea dominanta

este, practic, interlocutorul juridic al tertilor (parte in contract, persoana careia ii incumba, in mod

exceptional, raspunderea pentru prejudicii contractuale sau delictuale, destinatarul sau beneficiarul

procedurilor de concordat preventiv sau de insolventa etc).

5. Grupurile de societati exista pentru ca este profitabil sa existe. Din perspectiva competitiei,

precum si a legislatiei protectiei consumatorului, un grup de societati poate fi un scut eficient contra

riscurilor cu care s-ar confrunta o societate comerciala obisnuita sau un alt profesionist actionind in

mod independent. Avantajele constituirii grupului de societati sunt nenumarate, o exemplificare a lor

fiind, evident, incompleta. In orice caz, de notat ar fi ca, in cadrul grupului :

(i) managementul riscurilor este mai facil si mai eficient, intrucit organizarea ca grup permite alocarea

unor activitati sau resurse unor entitati cu personalitate juridica proprie, al caror insucces ar urma sa

fie circumscris si limitat la aceasta entitate;

(ii) finantarea afacerilor societatilor din grup este mai facila, intrucit grupul este mai credibil si mai

solvabil decit societatea membra a grupului; la aceasta realitate se adauga si posibilitatea, exploatata

aproape invariabil de grupuri, de a efectua transferuri facile de resurse financiare intre societatile din

cadrul grupului (managementul centralizat al trezoreriei, cash pooling), transfer prin care societatile din

grup pot obtine rapid, fara formalitati complicate, finantari de la alte societati din grup care detin

disponibilitati banesti;

(iii) resursele din cadrul grupului (umane, logistice, tehnice, financiare) sunt fungibile, intrucit el pot

circula rapid si facil intre societatile din grup pentru a putea pune in practica strategia globala a

grupului; de regula, grupul „internalizeaza” furnizarea unor marfuri sau prestarea unor servicii in

cadrul grupului (sharing services system), iar achizitiile sunt centralizate si vinzarile controlate; interesul

unei societati din grup nu este relevant, de aceea achizitiile si vinzarile sale pot fi in contradictie

formala cu interesul societatii controlate, cita vreme sunt in consonanta cu interesul global al

grupului; vointa societatii controlate nu exista, practic, in aceste situatii; problema cea mai delicata –

pe plan fiscal – o reprezinta in aceste cazuri preturile de transfer (proceduri prin care fiscul recalifica

tranzactiile societatilor din grup, stabilind un pret de piata, in locul preturilor „negociate” de

societatile din grup – parti ale contractului);

(iv) se poate obtine o „optimizare fiscala”, prin infiintarea unor societati in jurisdictii care prevad

facilitati fiscale (zone defavorizate, zone libere) sau care reglementeaza un regim fiscal „prietenos”

(paradisurile fiscale, in care se infiinteaza firme off shore).

Desigur ca exista si multe dezavantaje si riscuri ale existentei si activitatii grupului de societati, care pun

in discutie limitarea raspunderii asociatilor la aportul de capital subscris si personalitatea juridica a

societatii comerciale, precum si conceptele traditionale de affectio societatis si de filiala.

Riscurile ii vizeaza in special pe actionarii minoritari si pe creditorii (inclusiv sau mai ales fiscul si

salariatii) societatilor din cadrul grupului care sunt determinati sa puna in practica strategiile societatii

dominante, strategii care pot antrena pierderi pentru societatilor controlate si, indirect, actionarilor

minoritari si creditorilor.

Actionarii minoritari intr-o societate controlata de un grup sunt prizionieri ai actiunilor lor, pentru ca

nu pot controla modul in care este valorizat pachetul lor de actiuni si nici macar nu pot influenta

procesul decizonal impus de societatea dominanta. Ei ar putea invoca abuzul de majoritate, pentru a

anula unele hotariri ale adunarii generale a actionarilor, pentru a se retrage din societate ori pentru a

obtine dizolvarea pentru neintelegeri grave intre asociati, dar nu pot preveni si nici rezolva altfel

decit in justitie conflictul lor cu actionarul majoritar (societatea dominanta).

Riscul poate fi decelat si in ce ii priveste pe partenerii de afaceri ai societatilor din cadrul grupului.

Unele societati par solvabile pentru ca sunt parte a unui grup. Unele societati se manifesta ca fiind

parte din grup, dar in realitate nu sunt (cum ar fi cazul francizei, in care francizatul lasa sa se creada

ca este membru al grupului contractual, cind de fapt el este un profesionist independent care are

doar o colaborare contractuala cu francizorul). Dar aparenta poate fi inselatoare si, deci, un creditor

care s-a increzut in aceasta aparenta poate fi prejudiciat. Principiul limitarii responsabilitatii face

dificila - dar nu imposibila - raspunderea societatii dominante pentru societatile controlate. Prin

tehnicile enuntate mai jos (de genul societatii fictive), aceasta aparenta poate fi inlaturata si, ulterior,

se poate angaja rapunderea societatii dominante, ca adevaratul titular al afacerii. Limitarea

raspunderii societatii dominante pentru actele sau faptele societatilor controlate este, totusi, necesara,

pentru ca, pe de o parte, grupul se constituie mai ales pentru acest scop, al diversificarii riscurilor si al

limitarii raspunderii, iar pe de alta parte, o raspundere nelimitata a societatii dominante pentru

societatile controlate ar putea afecta nu numai actionarul majoritar, ci si actionarii minoritari si

creditorii societatii dominante. Extinderea raspunderii la societatea dominanta sau la actionarul

majoritar sunt admise, doar in mod exceptional, de CEDO (speta Aurelia Popa contra Romania, 2010,

analizata mai jos) si de Curtea de Justitie a Uniunii Europene (speta Akzo Nobel si speta Clubul

Lombard, analizate mai jos). De altfel, unele structuri de grup sunt create deliberat pentru frauda sau

evolueaza in asa fel incit devin instrumente ale fraudei. Statul (alaturi de creditori si salariati) poate fi

in postura riscanta de a fi prejudiciat din activitatea unor astfel de grupuri de societati, caci, spre

exemplu, sunt societati cu mari datorii la fisc care au actionari ce detin controlul asupra acestor

societati cu datorii, dar si al altora (afiliate cu primele), societati care prospera pe seama primelor.

Unele societati din grup sunt puse voluntar sub protectia tribunalului pentru insolventa, in timp ce

afacerile patronului se deruleaza in continuare, prin alte societati din grup. Uneori o societate se

divizeaza in doua sau mai multe societati, societatea initiala raminind doar cu datoriile, in timp ce

noile societati dobindesc activele celei vechi. Unele societati se infiinteaza doar pentru faptul ca o

societate noua nu are cazier fiscal si, in acest fel, poate eluda unele interdictii legale in materia

achizitiilor publice care opresc de la participare societatile cu datorii la stat.

Grupul de societăţi este format din două sau mai multe societăţi teoretic autonome, dar supuse, în

fapt, unei singure direcţii economice şi financiare.

Ceea ce dă unei colectivităţi de societăţi caracteristica de grup este controlul, care poate fi unic sau

comun. Controlul se poate exercita prin aceeaşi administraţie (control directorial) sau prin aceiaşi

acţionari majoritari (control acţionarial).

Grupul de societăţi, în sine, nu are personalitate juridică şi, deci, nu e parte propriu-zisa in contract

ori nu poate fi supus procedurii insolvenţei. Cu toate acestea, bancile contracteaza garantii colaterale

oferite de societatea dominanta sau de societatile afiliate pentru creditele acordate unei societati din

grup si calculeaza riscul de expunere relativ la intregul grup (acesta fiind, pentru banca, „un singur

debitor”). La fel, insolvenţa uneia sau mai multor societăţi din cadrul grupului poate afecta într-o

manieră dramatică celelalte societăţi din grup, fie pentru ca şocul insolvenţei este insuportabil, fie

pentru că se instituie răspunderea societăţii-mamă sau a societăţii-filială pentru implicarea

contractuală sau faptică în managementul societăţii declarate în insolvenţă. Într-adevăr,

jurisprudenţial, se poate ajunge la situaţia ca o societate-mamă sau, invers, subsidiara sa, să fie

condamnată la acoperirea pasivului societăţii debitoare, în calitate de administrator de fapt care a

provocat insolvenţa societăţii debitoare. In fine, legislatia contabila, cea fiscala si cea privitoare la

concurenta vad in grupul de societati o entitate distincta de societatile componente care trebuie sa

tina o contabilitate consolidata, o întreprindere complexa potential anti-concurentiala, un grup sau

un risc fiscal unic etc.

Problema clasică a grupului de societăţi este concilierea între interesele grupului de societăţi, pe

ansamblu, şi interesele proprii ale filialei (care trebuie protejate, mai ales dacă filiala are acţionari

minoritari ori salariati). Administratorii filialei trebuie să apere filiala contra oricărui abuz de

majoritate sau contract lezionar încheiat în favoarea societăţii dominante.

Legislaţia germană a definit expres şi reglementat detaliat, încă din 1965, grupul de societăţi

(societăţile legate). În cadrul grupului, societatea dominantă (konzern) determină politica economică

a grupului. Legislaţia franceză (ca şi cea românească) a neglijat problematica grupului de societăţi,

mărginindu-se la reglementarea participaţiilor, a fuziunilor şi divizărilor. Un răspuns original la

această problematică, dar fără succesul scontat, l-a constituit reglementarea Grupurilor de Interese

Economice (începând din 1967), nostrificat si de legiuitorul român în 2003. Pe planul dreptului

comunitar, pe modelul francez al GIE a fost reglementat Grupul European de Interese Economice

(GEIE).

Grupul de societăţi este un ansamblu de structuri, în principiu independente juridic, dar plasate sub

dominaţia economică a unei dintre ele, care asigură unitatea de voinţă şi de scop a grupului.

Societatea comercială propriu-zisă are o voinţă proprie, pe care şi-o exprimă prin reprezentanţii săi

legali (administratori sau directori). În principiu sau cel puţin teoretic, această aserţiune este valabilă

şi în ceea ce priveşte o societate membră a unui grup de societăţi. De aceea, deşi grupul trebuie să fie

coerent din punct de vedere organizaţional şi financiar, societăţile controlate urmând direcţiile fixate

de societatea dominantă, totuşi puterea de decizie nu trebuie să se concentreze în mâinile unei

singure persoane, pentru ca autonomia societăţilor să se poată menţine.

Societăţile controlate nu fac altceva decât să urmeze şi să ducă la îndeplinire directivele, strategia şi

politica societăţii dominante, care pun în practică interesele sale şi ale grupului şi nu neapărat

interesele societăţii controlate. În aparenţă, aceste societăţi controlate au independenţă juridică

formală. În realitate, puterea de decizie este concentrată de societatea dominantă, voinţa reală fiind,

de fapt, voinţa societatii dominante si nu vointa societăţii controlate. Filiala, subsidiara, societatea

controlata nu sunt decit instrumente ale acestei vointe a societatii dominante. O asemenea

instrumentalizare a filialei provoaca multiple consecinte in planul relatiilor juridice ale filialei cu tertii,

dar si in planul raspunderii societatii dominante pentru datoriile filialei, inclusiv in varianta

insolventei.

Societăţile de grup nu participă decât rar în nume propriu la circuitul juridic, întrucât societatea

controlată urmează instrucţiunile societăţii dominante, aşa că voinţa exprimată formal în contract de

societatea controlată aparţine, de fapt, societăţii dominante.

Pe planul dreptului societăţilor comerciale, se ridică problema independenţei juridice şi patrimoniale

a societăţii controlate, personalitatea juridică a acesteia fiind la limita societăţii fictive. Astfel, într-un

contract în care aparent este parte societatea controlată, în realitate este parte societatea dominantă,

întrucât manifestarea voinţei proprii a societăţilor controlate este substituită de voinţa societăţii

dominante, care poate impune acestora să încheie anumite acte juridice intra-grup sau cu terţii, în

conformitate cu propria strategie.

B. Vointa societatii dominante si vointa societatilor controlate

6. Grupul de societăţi este un ansamblu de structuri, in principiu, independente juridic, dar plasate

sub dominaţia economica a uneia dintre ele, care asigură unitatea de voinţă şi scop a grupului.

Societatea comerciala propriu-zisa are o vointa proprie, pe care si-o exprima prin reprezentantii sai

legali (administratori sau directori). In principiu sau cel putin teoretic, aceasta asertiune este valabila

si in ceea ce priveste o societate membra a unui grup de societati. De aceea, desi grupul trebuie să fie

coerent din punct de vedere organizaţional şi financiar, societatile controlate urmând direcţiile fixate

de societatea dominanta, totusi puterea de decizie nu trebuie să se concentreze în mâinile unei

singure persoane, pentru ca autonomia societăţilor controlate să se poata menţine.

Adunarea generală a actionarilor (AGA) este organul deliberativ al societatii, in care se formează, in

principiu, strategia si liniile directoare ale voinţei societăţii si se exercita un control primordial al

activitatii managerilor societatii. In AGA, actionarii isi exercita sau, dupa caz, isi asuma, drepturile si

obligatiile aferente calitatii lor de actionari in mod colectiv. Dar, pe tot parcursul existentei societatii,

actionarii isi pastreaza drepturile cu caracter individual aferente actiunilor pe care le detin. Uneori,

aceste drepturi si obligatii presupun sau induc si un anumit concurs ori chiar conflict intre actionari

sau intre grupurile de actionari cu interese divergente. Acutizarea acestor conflicte poate duce la

dizolvarea societatii pentru neintelegeri grave intre actionari sau pentru pierderea spiritului de affectio

societatis.

Managerii sau administratorii gestioneaza afacerile societatii. Ei asigura functionarea societatii si

execută deciziile AGA sau, dupa caz, ale consiliului de administratie (CA), fiind sefii intreprinderii

societatii, adica cei care conduc afacerile societatii. Managerii sunt purtatorii vointei societatii, caci

managerii societatii si, in special, reprezentantii legali ai acesteia, sunt indrituiti la orice act juridic sau

operatiune necesara aducerii la indeplinire a obiectului de activitate al societatii, in afara de restrictiile

aratate in lege sau in actul constitutiv. Reprezentantii legali sunt, de altfel, „organele” societatii, in

sensul art.34 din Decr. nr.31/1954, prin care societatea, ca persoana juridica, isi exercita drepturile si

isi asuma obligatii. Asadar, vointa societatii se exprima prin reprezentantii sai legali.

Fiind o persoana juridica, dotata de la lege cu subiectivitate proprie, societatea isi exprima in cimpul

relatiilor juridice o vointa proprie, vointa care se formeaza si se afirma in conformitate cu strategia si

liniile directoare ale afacerilor societatii decise, in principiu, in adunarile generale, dar care este

exercitata de organele societatii. Practic, vointa manifesta a organelor societatii este vointa societatii, caci

societatea nefiind decit o realitate juridica, si nu una organica, ea nu se poate manifesta in cimpul

relatiilor juridice decit prin organele sale.

Dar, in cazul grupului de societati, reprezentantii societatilor controlate sunt, de multe ori, angajati ai

societatii dominante sau ai unor alte societati din grup si nu fac altceva decit sa impuna societatii

controlate vointa societatii dominante. Vointa societatii dominante este transportata de acesti

manageri in relatiile juridice contractuale ale societatii controlate. Contractantul tertului nu mai este,

in mod real, societatea controlata, ci societatea dominanta. Iar in relatiile societatilor din cadrul

grupului, vointa contractuala este una singura, adica a societatii dominante. Astfel, interesul social,

care ar trebui sa fie principala tinta a administratorilor sau directorilor si obiectul obligatiei lor

fiduciare, este pus in umbra sau chiar contrazis de interesul comun al grupului. Intr-adevar, unele

societati controlate pot pierde in afacerile impuse de societatea dominanta, care are ca scop profitul

pe ansamblul grupului, in timp ce alte societati din grup cistiga.

Traditional, grupul de societati este tratat ca o realitate faptica, fara consecinte juridice, fiecare

societate din grup fiind vazuta distinct, ca persoana juridica separata de asociatii sai (si, deci, si de

societatea dominanta)130. Dar controlul pe care il exercita societatea dominanta asupra societatilor

controlate face ca acestea sa nu poata exprima decit rareori o vointa proprie care sa le permita sa

intre in circuitul juridic in mod independent. Societatile controlate nu fac decit sa urmeze si sa duca

la indeplinire directivele, strategia si politica societatii dominante, care pun in practica interesele sale

si ale grupului, si nu neaparat interesele societatii controlate. In aparenta, aceste societati controlate

130Legislatia fiscala este singura care reglementeaza, pentru scopuri fiscale, evident, un grup de societati de jure. Este vorba de grupul fiscal unic constituit in scopuri de consolidare a tva-ului la nivel de grup, pentru care Codul fiscal, in art. 127, reglementeaza modul de constituire, functionare si incetare. Grupul fiscal unic este o creatie a dreptului comunitar. Textele din lege romana transpun art. 11 din Directiva 2006/112/CEE privind sistemul comun al taxei pe valoarea adaugata (JO L 347/11.12.2006).

au independenta juridica formala. In realitate, puterea de decizie este concentrata de societatea

dominanta, vointa acesteia fiind, de fapt, vointa societatii controlate.

Societatile din grup nu participa decit rar in nume propriu la circuitul juridic, intrucit societatea

controlata urmeaza instructiunile sau directivele societatii dominante, asa ca vointa exprimata formal

in contract de societatea controlata apartine, de fapt, societatii dominante.

Pe planul dreptului contractelor, existenta grupului si impunerea vointei societatii dominante asupra

societatilor controlate ridica serioase probleme relative la formarea libera a vointei societatilor

controlate in contractele pe care le incheie cu tertii sau cu societatile din grup, precum si la efectele

contractelor fata de societatile din grup si la responsabilitatea fata de datoriile. Practica des folosită

de societatea dominanta de a numi administratori sau reprezentanti in adunarile generale ale

actionarilor societăţilor controlate, dintre angajaţii sai sau ai altor societăţi din grup, nu face decât să

complice şi mai mult lucrurile. La fel şi caracterul multinaţional al grupurilor, realitate care impune

aplicarea mai multor sisteme de drept, cu « viziuni » proprii asupra regimului juridic al grupurilor.

Scoaterea din domeniul penal a răspunderii reprezentanţilor societăţii în cazul operaţiunilor de

trezorerie efectuate cu societăţi legate prin relaţii de control, adică din acelaşi grup, desi corecta mai

ales pentru ca da raspuns legal unei realitati faptice prezente in cimpul raporturilor juridice de multa

vreme in Romania, este de natura a atrage atentia ca faptul juridic in sine (operatiunile de trezorerie),

nu este reglementat, ci doar dezincriminat. Pentru ca ceea nu este interzis este permis, inseamna ca

aceste operatiuni de trezorerie sunt permise, dar nu exista o reglementare a lor la nivel de conditii de

valabilitate, formalitati de abilitare, acte preparatorii etc., ci numai o reglementare – timida- in

materie fiscala relativa la preturile de transfer. De asemenea, in actuala forma a Legii societatilor

comerciale, societatea, în calitate de fondator, nu mai este supusă interdicţiei de a da sau a lua

împrumuturi in relatia cu o altă societate din cadrul grupului, iar conventiile cu priire la exercitiul in

adunarea generala a dreptului de vot nu mai sunt incriminate decit daca ar fi instrumente ale politicii

si strategiei societatii sau ale administratorilor acesteia. În mod implicit se recunoaşte specificul

activităţii grupurilor şi se ridică povara răspunderii penale de pe umerii administratorilor pentru acest

gen de operaţiuni, curente în cadrul grupurilor, dar chestiunile preocupante ce tin de forma si

tipologia contractelor sunt lasate la latitudinea « partilor », adica a societatilor din grup care, fiind

nevoite sa implementeze strategia si directiile fixate de societatea dominanta, vor semna contracte

pre-formulate de aceasta si vor exprima in aceste contracte o « vointa » care nu le apartin (vointa

societara nu este legal formata, sau nu apartine societatii controlate, ci societatii dominante). In

mediul de afaceri, poziţia de egalitate juridică a părţilor este mai puţin relevantă decât puterea lor

economică. Important, în cazul societăţilor care fac parte dintr-un grup, este că, deşi independente

din puncte de vedere formal juridic, ele se pot manifesta faţă de terţi doar conform directivelor

primite de la societatea-mamă. Din acest punct de vedere, realitatea juridică sau normativa poate fi

deformată, întrucit societăţile din grup nu îşi urmăresc practic propriul interes, ci interesul societatii

dominante, nefacind altceva decât să transporte în circuitul juridic voinţa si interesele societăţii

dominante, care de multe ori pot fi străine sau chiar opuse intereselor societăţii.

Societatea dominanta contracteaza direct acorduri care obliga si societatile pe care le controleaza sau

determina societatea controlata sa incheie contracte cu societatile din grup, sa achizitioneze marfuri

sau servicii numai de la anumite societati ori sa vinda numai anumitor societati. De exemplu, filiala

din Romania a unei societati dominante poate fi obligata sa se aprovizioneze numai din import sau

numai de la furnizorii grupului ori de la cei indicati de grup (chiar daca ar exista produse sau servicii

echivalente si eventual mai ieftine la furnizorii locali), sa exporte marfa sau, dimpotriva, sa o vinda

exclusiv pe piata interna. Situtia ridica, desigur, chestiuni de concurenta destul de delicate, insa pe

planul dreptului contractelor profesionale consecintele acestei situatii faptice, de dependenta

economica, privesc principiul libertatii de vointa, precum si principiul relativitatii efectelor

contractelor, iar pe planul dreptului societatilor comerciale, se ridica problema independentei juridice

si patrimoniale a societatii controlate, personalitatea juridica a acesteia fiind la limita societatii fictive.

In consecinta, nu va fi deloc de neinteles daca voi afirma ca intr-un contract in care aparent este parte

societatea controlata, in realitate este parte societatea dominanta, intrucit manifestarea vointei proprii a

societatilor controlate este substituita de vointa societatii dominante, care poate impune acestora sa

incheie anumite acte juridice intra-grup sau cu tertii, in conformitate cu propria strategie.

Instructiunile si directivele societatii dominante, care sunt puse in practica, de altfel, de manageri ai

societatii controlate desemnati chiar de societatea dominanta, se impun cu necesitate societatii

controlate, incit se poate afirma ca „principiul libertatii contractuale este golit de continut” in

asemenea situatii131.

7. In baza principiului prevalentei economicului asupra juridicului (reglementat de art. 11 din Codul

fiscal), contractele astfel incheiate pot fi recalificate de fisc, mai ales in privinta pretului, dar si in

privinta echivalentei prestatiilor, in vederea unei corecte stabiliri a cheltuielilor deductibile. De altfel,

in astfel de contracte, partile nu exprima un consimamint real, caci nu exista doua vointe

independente, ci doar una, de regula, cea a societatii dominante, care se impune societatii controlate.

Codul fiscal permite fiscului ca, la stabilirea sumei unui impozit sau a unei taxe, sa nu ia in

consideratie o tranzactie care nu are un scop (justificare) economic sau pot recalifica o tranzactie

pentru a reflecta continutul sau economic. Tranzactiile intre societatile din cadrul grupului (denumite

„afiliate” de Codul fiscal) trebuie sa aiba la baza un pret care sa poata reflecta conditiile pietei libere,

concurentiale, adica sa fie un pret care ar putea fi stabilit in relatiile dintre profesionisti sau

comercianti independenti. Este vorba de asa-numitul pret de transfer, care reprezinta pretul pe care l-ar

fi platit societatea din grup daca ar fi incheiat contractul cu orice profesionsit independent si nu cu o

afiliata a sa ori cu societatea sa dominanta.

Este evident ca si pe planul dreptului contractelor profesionale se pot aplica aceste principii si

mecanisme reglementate de legislatia fiscala, ceea ce inseamna ca, in baza principiului prevalentei

economicului asupra juridicului, „transportul” vointei societatii dominante in contractul in care este

parte societatea controlata poate sa isi gaseasca un echivalent intr-un „transport” de actiune in

instanta dinspre societate controlata inspre societatea dominanta, actiune care ar putea fi o actiune

131Cristian Gheorghe, Structuri suprasocietare. Grupurile de societati, in Revista de Drept comercial nr.3/2005, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, p.84.

directa contra societatii dominante (care va fi considerata parte reala in contract) sau o actiune in

rapundere contractuala pentru fapta altuia.

C. Interesul grupului si interesul social al societatilor controlate

8. Din perspectiva concilierii interesului de grup cu interesele subsidiarelor (care inglobeaza

interesele actionarilor sai minoritari si interesele stakeholders-ilor sai), grupul de societăţi, ca entitate

distinctă, releva un tip special de affectio societatis, care se manifestă la nivelul fiecărei societăţi prin

apartenenţa sa la grup şi prin comuniunea de interese cu celelalte societăţi din grup. Asadar, s-ar

putea spune ca grupul este o “societate de societati”. Relatiile de subordonare ale scietatilor din grup

fata de societatea dominanta pot crea, insa, un dezechilibru important intre interesele societatii

dominante si interesele societatilor din grup. De aceea, problematica grupurilor, recunoscute ca

mijloace legitime de organizare a afacerilor, necesita solutii la cel putin două probleme fundamentale

inerente grupului : (i) asigurarea transparenţei structurii şi legăturilor intra-grup şi (ii) asigurarea unui

echilibru intre interesele societăţii dominante şi ale grupului, in ansamblu, pe de o parte, si interesele

societăţilor din grup, pe de alta parte.

8.1. Ca un instrument eficient de creştere a transparenţei, se pune un accent deosebit, mai ales după

recentele falimente şi scandaluri din SUA, pe guvernarea corporatista a societăţilor comerciale132, desi

principiile si mecanismele acestei teorii trebuie sa fie serios revizuite, intrucit pina in prezent nu au

dat rezultatele scontate. Înţeleasă ca modalitate de conducere şi control a societăţilor comerciale, dar

şi ca mod de stimulare a competitivităţii acestora si de moralizare a activitatii lor, guvernarea

corporatista este cu atât mai importantă în contextul grupurilor de societăţi cu cit forta economica si

influenta sociala, culturala sau politica a acestora sunt intr-o asemenea masura de mari incit pot

subordona chiar interesele nationale ale unor state (presupus suverane). Relatiile de grup, mai precis,

controlul, se exprima atat in forma controlului direct, care este un control oficial, transparent, cit si a

celui indirect, care este, de regula, un control clandestin, in cazul caruia detinatorul oficial al dreptului

de control difera de persoanele fizice sau agentii economici care detin puterea reala de exercitare a

influentei determinante. Este evident ca guvernarea corporatista, care face din transparenta

principalul sau scop, nu isi gaseste aplicare in cazul controlui indirect (neoficial sau clandestin). Intr-

adevar, foarte multe grupuri sunt dominate de societati off-shore, al carui actionar este anonimizat

special pentru a da un caracter neoficial sau ne-transparent controlului. Cu alte cuvinte, controlul

indirect se intalneste in situatii in care o persoana fizica sau un alt agent economic (detinatorul oficial

al dreptului de control) pentru a-si exercita de facto controlul (influenta determinanta). Mijloacele

normale ale publicitatii si transparentei, contabilitatea consolidata, procedura preturilor de transfer

din dreptul fiscal si, deci, si guvernarea corporatista, nu isi gasesc nici aplicarea, nici utilitatea in

aceste cazuri. Contra acestei clandestinitati, mai ales cind este una voita sau cind ascunde o spalare de

bani ori finantarea de activitati teroriste, sunt reglementate atit la nivel national, cit si la nivel

european sau international, mijloace de lupta mai ales de natura penala. Dar contra acestei

clandestinitati se poate lupta si cu mjloacele dreptului civil, realitatea acestui control putind fi

132 A se vedea OECD Principles of Corporate Governance la www.oecd.org/dataoecd/32/18/31557724.pdf

devoalata prin actiuni in simulatie sau prin contestarea existentei vointei reale a societati care a

contractat si care, de fapt, nu a facut decit sa transporte in contract vointa societatii dominante,

camuflate sub forma unei societati off-shore. Exercitarea controlului indirect se poate stabili analizand,

de exemplu, sursa de finantare, existenta unor legaturi familiale, caracterul neobisnuit al preturilor, al

prestatiilor, al termenelor de executare, al efectelor contractului (spre exemplu, un transfer al

dreptului de proprietate asupra unui bun important ca valoare imediat ce se semneaza contractul,

fara ca realizarea transferului sa fie precedata sau insotita de plata pretului, care este aminat pentru

perioade lungi de timp si esalonat in multe parti).

Raporturile juridice dintre membrii aceluiasi grup au indus intotdeauna teama de frauda actionarilor

minoritari, creditorilor si autoritatilor fiscale. De accea, trebuie impuse conditii de transparenta in

privinta acestor raporturi juridice133.

Fenomenul globalizarii a determinat aparitia grupurilor multinationale, supranationale sau

transnationale (denumite si mega-corporatii). In Romania, aceste grupuri detin peste doua treimi din

economie. Forta la nivel mondial si impactul lor socio-cultural si chiar politic au facut din grupurile

de societati principalii actori ai lumii post-moderne134. Dimensiunile si forta economica sensibil egala

sau comparabila a marilor grupuri de societati a determinat o concurenta acerba intre acestea, iar

economia a devenit din ce in ce mai complex reglementata si mai putin libera. Pe de alta parte,

consumatorii sunt tot mai constienti de drepturile lor, principalele actiuni colective ale

consumatorilor (class action) fiind orientate contra mega-corporatiilor. Daca societatea controlata este

importanta pentru economia locala si are si actionari minoritari, se pot pune probleme foarte

complicate de compatibilitate a interesului grupului cu interesul social sau national, care nu mai este

doar un interes al actionarilor majoritari, ci si al actionarilor minoritari, precum si al actionarilor

indirecti (stakeholders) cum sunt creditorii, salariatii, statul, comunitatea locala sau regionala etc.

8.2. Cea de-a doua problema esentiala a grupului de societăţi este concilierea între interesele grupului

de societăţii, in ansamblu, şi interesele proprii ale filialei, care trebuie protejate, mai ales dacă filiala

are acţionari minoritari. Administratorii filialei trebuie să apere filiala contra oricărui abuz de

majoritate sau contract lezionar încheiat în favoarea societăţii dominante. Pentru abuz de majoritate

se poate anula o hotarire a adunarii generale sau, in extremis, se poate cere dizolvarea judiciara a

societatii pentru neintelegeri grave intre actionari de natura a impiedica functionarea societatii. Dar

aceste solutii nu sunt intotdeauna potrivite, fie pentru ca o adunare generala consecutiva celei anulate

se poate organiza si tine oricind, votul actionarului majoritar sfirsind prin a se impune minoritarilor,

iar o dizolvare nu este o solutie nimerita pentru actionarii minoritari care, fiind prizioneri ai

actiunilor detinute la societate controlata de societatea dominant, nu au interesul ca societatea sa

dispara, cu consecinta pierderii investitiilor lor. Mai eficienta este procedura retragerii din societate,

133 In dreptul german, cel mai complex în materie, orice societate care ajunge să deţină controlul asupra altei societăţi, printre altele, este obligată să facă public acest lucru; pentru detalii, a se vedea G. With, M. Arnold, M. Greene, Corporate Law in Germany, Verlag C.H. Beck, München, 2004, p. 183. 134Pentru mai multe detalii si aprecieri ale roului grupurilor de societati in lumea de azi, a se vedea Ph. I. Blumberg, K. A. Strasser, N. L. Goergakopoulos, E. J. Gouvin, op.cit., p.3.

dar aceasta retragere nu este permisa decit societatilor pe actiuni si nu este eficienta decit in cazul

societatilor listate. Ca o solutie generala, contractele prin care se deruleaza afacerile impuse scietatilor

controlate de catre societatea dominanta ar putea fi atacate de actionarii minoritari, pe motiv de

inexistenta totala a consimtamintului societatii la care ei detin actiuni sau pentru cauza ilicita ori

pentru abuz de putere economica. O astfel de actiune in nulitate absoluta ar putea fi chiar si la

indemina creditorilor societatii controlate de societatea dominanta a grupului, mai ales ca fiscul

poate, in anumite conditii, sa recalifice astfel de contracte si sa impuna un pret al pietei in baza

procedurii preturilor de transfer. Pe de alta parte, in condiţii excepţionale, din poziţia de

administratori de fapt sau de persoane care şi-au impus strategia proprie asupra afacerilor societăţii

debitoare şi au cauzat insolvenţa prin una sau mai multe fapte prevăzute de legea insolvenţei, poate fi

făcută responsabilă şi societatea-mamă sau societatea afiliată care s-a implicat în afacerile societăţii

debitoare fie prin preluarea managementului, fie prin operaţiuni de trezorerie sau afaceri care au

creat o confuzie patrimonială cu debitorul.

D. Relativitatea efectelor si opozabilitatea contractelor incheiate de societatile ce fac parte

dintr-un grup

9. In mod normal actele incheiate cu tertii de o societate din grup reprezinta res inter alios acta fata de

alte societati din grup. Societatea raspunde pentru propriile obligatii contractuale si nu poate fi tinuta

de obligatiile celorlalte societati din grup. Drepturile generate de contract sunt in patrimoniul

societatii care apare ca parte in contract si nu se transfera automat la societatea dominanta sau la alte

societati din grup.

Cu toate acestea, rareori vointa societatii controlate este o vointa reala a acesteia sau o vointa libera

din punct de vedere juridic. Normalitatea principiului relativitatii efectelor este, in cazul grupului de

societati, o situatie de exceptie : in realitate, societatea controlata executa obligatii ale societatii

dominante (care contracteaza direct, folosindu-se de societatea controlata ca de un simplu

instrument al politicii sale economice) sau ale altor societati din grup, ori transfera drepturi, dincolo

de vointa proprie, catre societatea dominanta sau catre alte societati din grup, dupa cum dicteaza

politica economica si strategia grupului. Aceste societati controlate nu fac decit sa transporte in

circuitul civil vointa societatii dominante si, deseori, prin aceasta „tehnica de transport” se ajunge la

deturnarea sensului si scopului legitim si originar al personalitatii juridice. De aceea, de multe ori

astfel de societati controlate si lipsite de vointa juridica reala nu sunt decit niste umbre ale societatii

dominante, adica entitati fara personalitate juridica reala (societati fictive).

In dreptul contractelor profesionale precum si in cadrul regimului juridic al garantiilor, problema cea

mai spinoasa ridicata de existenta si activitatea grupului de societati este de a determina identitatea

adevaratului contractant : este parte in contract societatea controlata (care apare in contract, dar care

exprima acolo vointa societatii dominante) sau societatea dominanta (care nu apare in contract, dar

isi impune vointa in acest contract)?

Solutia acestei adevarate dileme depinde de unghiul din care este privit grupul de societati, adica :

(i) daca analizam formalist grupul de societati, societatea controlata este parte in contract, dar

societatea dominanta va putea fi trasa la raspundere pentru fapta societatii controlate; vom fi, deci, in

prezenta unei raspunderi contractuale pentru fapta altuia;

(ii) daca analizam grupul pe baza principiului prevalentei economicului asupra juridicului, atunci

parte in contract este, de fapt, societatea dominanta sau grupul si toate consecintele contractului se

rasfring asupra acestora.

E. Internalizarea si externalizarea serviciilor

10. De regula, serviciile necesare bunei functionari a societatilor din cadrul grupului sunt internalizate

(furnizate de grup) prin intermediul uneia sau mai multor societati din grup sau chiar al societatii

dominante. Daca operatiunile centralizate de trezorerie (cash pooling) si achizitiile ori vinzarile

controlate si partajarea serviciilor in cadrul grupului (sharing services) reprezinta o internalizare a unor

activitati, se intimpla ca in marile corporatii sau grupuri de societati sa se recurga, ca tehnica

manageriala de eficientizare a activitatii, la externalizarea unor activitati care nu sunt esentiale pentru

societate (core business), ci doar accesorii sau adiacente. Spre exemplu, se pot externaliza serviciile

juridice, contabile, de siguranta si paza, de mentenanta a imobilelor sau a utilajelor (asset management)

etc. Dintr-o anumita perspectiva, externalizarea poate insemna o reducere a costurilor afacerii,

intrucit, spre exemplu, in loc sa fie cheltuiti banii cu salariatii care efectueaza activitatile accesorii si

adiacente (salariile sunt costitsitoare pentru ca presupune plata unor taxe si impozite care, practic,

dubleaza pentru anagajator suma pe care tebuie a i-o plateasca salariatului cu titul de salariu net),

intreprinderea poate contracta aceste servicii cu terti independenti (sau din grup), carora le achita un

cost mai redus decit salariul, intrucit acest cost nu contine impozite si contributii la asigurarile

sociale. Dar avantajul se poate dovedi a fi doar aparent, intrucit externalizarea poate insemna

concedieri si, deci, tensiune sociala sau procese de munca. Pe de alta parte, externalizarea poate sa

insemne, de fapt, o majorare a costurilor, pentru ca trebuie create posturi de salariati in plus pentru

monitorizarea si controlul tertilor catre care s-a externalizat serviciul, precum si costuri in plus cu

salariatii care se ocupa de asa-numitul compliance (controlul anti-coruptie si controlul de concurenta).

Asadar, in loc de eficientizare, apare o birocratizare.

11. In societatile care sunt supuse controlului si supravegherii unor autoritati publice, cum ar fi

societatile bancare, insasi externalizarea este supusa unor proceduri prealabile de control.

Activitatea bancară este una strict reglementată, normele dreptului comun fiind completate de

reglementările speciale obligatorii emise de Banca Naţinală a României. Potrivit art. 211 din

Regulamentul BNR nr. 18/2009 privind cadrul de administrare a activităţii instituţiilor de credit,

procesul intern de evaluare a adecvării capitalului la riscuri şi condiţiile de externalizare a activităţii

acestora, “externalizarea activităţilor semnificative ale unei instituţii de credit este supusă notificării

prealabile a Băncii Naţionale a României”. Termenul în care trebuie efectuată notificarea este

prevăzut de art. 212 din Regulament şi este cu 2 luni anterior datei la care se preconizează realizarea

externalizării respective. În sensul regulamentului, externalizarea reprezintă utilizarea de către o

instituţie de credit a unui furnizor extern, în vederea desfăşurării de către acesta, pe bază contractuală

şi în mod continuu, a unor activităţi efectuate în mod obişnuit de către instituţia de credit în cauză.

Regulamentul 18/2009, califica drept activitate semnificativă orice activitate care are un impact

semnificativ asupra situaţiei patrimoniale şi/sau reputaţionale a instituţiilor de credit, din perspectiva

administrării riscurilor. Poate intra in aceasta categorie si asistenţa juridică, intrucit aceasta poate

constitui o activitate semnificativa bancii.

F. Trezoreria centralizata (cash poooling). Dividendele si imprumuturile perfectate au

efectuate intre societatile din grup

12. De regula, societatea dominanta colecteaza de la societatile din grup toate lichiditatile sau

majoritatea acestora, in vederea gestionarii centralizate a acestora. Colectarea se realizeaza in mod

legitim prin dividende. Dar posibilitatea de a culege dividende este limitata, atit de activitatea

societatii, care poate sa fie in pierdere ori sa aiba un profit mai mic sau mai mare, cit si de decizia

adunarii generale, care poate decide sa nu il distribuite actionarilor sau sa il distribuie doar in parte.

De aceea, pentru extragerea sau colectarea lichiditatilor de la societatile din grup se folosesc si alte

metode, mai mult sau mai putin legitime : contracte de aprovizionare a societatii controlate de la

societatea dominanta sau de la o societate indicata de aceasta, vinzari comisionate de societatea

dominanta, servicii achizitionate de societatea controlata de la societatea dominanta (inclusiv servicii

de consultanta si management), imprumuturi cu dobinda contractate de societatea controlata cu

societatea dominanta, pentru care societatea controlata plateste dobinzi si alte costuri sau invers,

imprumuturi acordate de societatea controlata societatii dominante, fara dobinda sau cu dobinda

redusa etc. Toate aceste contracte reprezinta costuri pentru societatea controlata. Din perspectiva

fiscala, aceste costuri sunt cheltuieli deductibile (ceea ce reduce venitul impozabil, deci impozitul)

sau, daca grupul este organizat ca un grup fiscal si, deci, aplica regimul tva-ului consolidat la nivel de

grup, aceste achizitii nu sunt purtatoare de tva. Consolidarea tva-ului la nivel de grup inseamna ca, in

operatiunile intra-grup, nu se aplica tva, acesta ne mai circulind intre societatile din cadrul grupului,

ci doar la intrarea si la iesirea din grup, ceea ce inseamna ca fiscul nu mai incaseaza tva din

opratiunile intra-grup. De altfel, fiscul poate recalifica aceste operatiuni, dupa criteriul pretului de

piata, prin procedura pretului de transfer, ceea ce inseamna ca, fie impozitul va fi mai mare, intrucit

cheltuielile nu sunt acceptate ca fiind deductibile, fie tva-ul va fi incasat, consolidarea fiind refuzata.

Dar din aceste operatiuni pot pierde si actionarii minoritari ai societatii controlate si, pentru ca pierde

societatea controlata, pierd si creditorii sai, cel putin prin faptul ca acestora li se reduce gajul general

dat de activele din patrimoniul debitorului lor. Iar legea romana nu pune la indemina acestora

mecanisme asa de eficiente ca cel pe care il poate implementa fiscul pentru recalificarea contractelor

respective. Desigur ca se poate apela la actiunea in simulatie, pentru a devoala adevarata intentie a

partilor, la actiunea in nulitate absoluta pentru inexistenta consimtamintului societatii controlate sau

pentru frauda la lege (asimilata cauzei ilicite) ori pentru depasirea limitelor capacitatii de folosinta a

societatii controlate, iar in cazul actionarilor minoritari, acestia pot apela la actiunea in nulitatea

hotaririi adunarii generale, la retragerea din societate sau la dizolvarea societatii (actiuni care, pe linga

dificultatea de proba, au si inconvenientul ca sunt ineficiente pentru recuperarea la valoare a

investitiei lor in actiuni). De asemenea, se poate formula si plingere penala contra administratorilor

societatilor controlate, pentru abuz de bunuri sociale sau pentru abuz de creditul societatii. Dar toate

aceste masuri sunt post-factum si necesita o probatiune complicata in actiuni sau procese in care

societatea dominanta va putea sustine ca s-a folosit de drepturile sale derivate din detinerea de

actiuni si nimic mai mult atunci cind a pus in practica mecanismul acestor tranzactii prin care se

externalizeaza profitul sau lichiditatile societatilor controlate. Si, in plus, este adevarat ca, atita vreme

cit emolumentul acestor drepturi este obtinut in limitele normale ale exercitiului dreptului, nu este

nimic de reprosat societatii dominante, mai ales ca de cele mai multe ori lichiditatile sunt “extrase”

din societatile controlate fara scopuri ilicite sau ilegitime, ci pentru a fi reintroduse in societatile

controlate, sub forma de imprumuturi sau de investitii de capital, conform unei strategii centralizate

la nivel de grup, care inseamna bugete centralizate si fluxuri de numerar coordonate in vederea

utilizarii lor eficiente (cash pooling).

Solutia eficienta pentru contracararea unei externalizari frauduloase a lichiditatilor consista in

aplicarea principiului fiscal si contabil al prevalentei economicului asupra juridicului, care vede in

grup nu o suma de entitati separate sau disparate cu personalitate juridica, ci o entitate colectiva care

este titularul unei intreprinderi complexe derulate prin intermediul societatilor controlate. In

asemenea contracte, vointa nu apartine societatilor controlate, ci societatii dominante, ceea ce

instituie o prezumtie de abuz de putere (care inglobeaza abuzul de drept) a acesteia, de unde o mai

facila probatiune in eventualele actiuni de contracarare a acestor contracte considerate ilegitime. Intr-

adevar, depasirea limitelor normale ale dreptului societatii dominante la emolumentul actiunilor ale

este o forma de abuz de putere care ar putea legitima actionarea sa in raspundere, iar transportul

vointei sale in contractele in care aparent este parte societatea controlata face posibila eliminarea

societatii controlate din contract si inlocuirea sa cu societatea dominanta. Or, un contract cu sine

insusi este rareori un contract valabil; s-ar putea spune chiar ca un astfel de contract este inexistent

sau nescris si, deci, el nu este opozabil tertilor. Asadar, nu mai suntem in prezenta unui contract, ci a

unei fictiuni. Solutia nu este aplicabila decit in mod exceptional si doar cu scopul de a inlatura o

aparenta care ascunde o frauda la lege, un abuz de putere sau o operatiune de spalare de bani ori de

finantare a activitatilor teroriste.

Pe de alta parte, daca societatea controlata se afla in procedura insolventei, orice operatiune

(imprumut, inchiriere, transfer de drepturi reale, constituire de garantii etc.) incheiata in cei trei ani

anteriori intre actionarul majoritar si societatea insolventa poate fi anulata, daca este in dauna

creditorilor, in conditiile art. 80 alin.2 din Lege insolventei. In aceasta categorie ar putea intra atit

operatiunile de trezorerie (cash pooling), cit si operatiunile de internalizare (sharing services) si de

externalizare.

13. Condiţiile şi consecinţele contractării unui împrumut de către două societăţi comerciale afiliate, fie

ca atare, fie sub alte denumiri care releva similitudini cu imprumutul, sunt subsumate scopului

statutar de activitate al societatii controlate si procesului de formare a vointei sociale.

Din dispozitiile art. 34 din Decretul nr.31/1954 privind persoanele fizice si persoanele juridice

rezulta ca persoana juridica (si, implicit societatea comerciala) poate sa dobindeasca numai acele

drepturi si poate sa-si asume numai acele obligatii care sunt conforme cu scopul sau statutar de

activitate (principiul specialitatii capacitatii folosinţă a persoanei juridice). Pe planul dreptului civil,

incalcarea limitelor capacitatii de folosinta a persoanei juridice printr-un act juridic este analizata ca o

cauza de nulitate a acestui act juridic. Scopul statutar generic al unei societati comerciale este

savirsirea de acte de comert, asa cum rezulta din dispozitiile art. 1 alin.1 din Legea societatilor

comerciale („in vederea efectuarii de acte de comert, persoanele [...] se pot asocia...”). Asadar, in mod

generic, incheierea unui act de comert poate fi incadrata in „scopul statutar de activitate” al societatii

comerciale si, cel putin din acest punct de vedere, el nu vine in contradictie cu principiul specialitatii

capacitatii de folosinta. În actul constitutiv al practic oricarei societăţi se stabileste cu caracter de

principiu obiectul de activitate al societatii, fara ca posibilitatea acordarii de imprumuturi sa fie

stipulată in mod expres.

Pe de alta parte, actul constitutiv al societatii stabileste competenţa organelor societăţii (adunările

generale, consiliul de administraţie, director general, delegarea de competenţă către consiliul de

administraţie, respectiv către directorul general) precum şi unele limite valorice ale operaţiunilor pe

care le poate încheia consiliul de administraţie, respectiv, directorul general in reprezentarea societatii

in relatiile contractuale cu tertii. Obiectul de activitate al societății comerciale, fixat în actul

constitutiv, precum si limitele statutare ale competentelor organelor societatii reprezintă o limitare

convențională a capacității de folosință, spre deosebire de scopul statutar de activitate al societății,

care reprezintă o restricție legală135. In consecință, încălcarea dispozițiilor din actul constitutiv

referitoare la obiectul de activitate nu poate constitui un motiv de nulitate absolută, dar poate avea

alte efecte, cum ar fi nulitatea relativă a actului sau inopozabilitatea sa pentru depășirea limitelor

mandatului administratorului lato-sensu. Evitarea acestor efecte negative depinde de anumite

caracterisitici ale operațiunii preconizate, prin raportare la principiul specialității capacității de

folosință.

Cu observarea comentariilor referitoare la principiul specialității capacității de folosință, societatea

controlata poate acorda împrumutul către societatea dominanta, chiar dacă nu exista o prevedere

expresă în acest sens în actul constitutiv. Dar este esențial ca împrumutul să fie contractat cu

respectarea cumulativă a următoarelor condiții: (i) este un contract bilateral, cu titlu oneros, în sensul

că există contraprestația societății de a plăti o dobândă, ca preț al capitalului împrumutat; (ii)

contractul de împrumut reprezintă fie o operațiune ocazională, fie conexă față de obiectul statutar

de activitate; a se observa că cele două atribute se exclud, iar societățile obisnuite nu includ in actele

lor constitutive acordarea de imprumuturi, deci o astfel de operatiune nu poate fi decit ocazională;

(iii) contractul de împrumut este acordat în condiții similare pentru ipoteza în care s-ar fi contractat

cu un terț și nu cu o societate afiliată, direct sau indirect.

135

St.Cărpenaru, S.David, C.Predoiu, Gh.Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentariu pe articole, Ed.C.H.Beck, editia a III-a, Bucureşti, 2006, p.21.

14. Un contract de imprumut, cel putin aparent, poate disimula o distribuire de dividende. Problema

asimilarii împrumutului cu o distribuire de dividende nu se pune, atâta vreme cât suntem în prezența

unui contract de împrumut acordat în condițiile normale ale unui contract bilateral, cu titlu oneros,

în sensul că există contraprestația societății dominante (se plateste o dobândă, ca preț al capitalului

împrumutat), adica acest împrumut este acordat în condiții similare cu ipoteza în care s-ar fi

contractat cu un terț și nu cu o societate afiliată, direct sau indirect. Dar problema ar fi reala si fara solutie in cazul in care în care ar fi vorba despre încheierea unui contract unilateral, fara dobinda sau fara restituirea sumei avansate ca împrumut (plus dobânda aferentă). Un astfel de contract nu numai ca ar fi asimilabil cu o distribuire de dividende, dar ar fi si nul absolut, atit pentru incalcarea limitelor specialitatii de folosinta a societatii controlate, cit si pentru frauda la lege (caci s-ar acorda astfel dividende fara sa existe un profit stabilit conform situatiilor financiare anuale si aprobat spre distribuire de AGA, fapt ce ar imbraca si aspect penal). Situatia este cu mult mai grava in cazul in care, in loc de imprumut, se incheie intre societatea controlata si societatea dominanta sau actionarul dominant un contract de „donatie” asa cum, din pacate, s-a intimplat recent cu o societate din portofoliul Statului roman.

15. Daca actionarul sau societatea dominanta imprumuta societatea controlata, creanta acestora

contra societatii controlate care ar intra ulterior in insolventa este o creanta subordonata, intrucit ea va

fi platita sub conditia platii integrale a ultimei creante chirografare, asa cum rezulta din art. 123 din

Legea insolventei. De altfel, in general, bancile care acorda imprumuturi societatii controlate impun,

fie de la origine, fie ca modalitate de restructurare a unui credit acordat societatii controlate si déjà

aflat “in suferinta”, o subordonare a imprumuturilor acordate sau care ar urma sa fie acordate de

actionarul majoritar societatii controlate, subordonare care se realizeaza fata de imprumutul bancii si

fata de alte creante care ar putea exista contra societatii controlate (de exemplu, creantele fiscului, ale

salariatilor, ale furnizorilor de utilitati, ale furnizorilor esentiali etc). In acest fel, banca se asigura nu

numai ca imprumutul sau va fi rambursat cu prioritate – ceea ce, oricum, este un efect automat al

garantiilor preconstituite la momentul acordarii facilitatii de creditoare – ci si ca societatea controlata

va continua sa existe, intrucit fiscul, salariatii, furnizorii esentiali pentru afacerea societatii controlate

etc. vor fi platiti inainte de actionari si, astfel, societatea controlata va avea o sansa in plus de a evita

riscul insolvabilitatii, al executarii silite sau al insolventei.

Teoretic, se poate constitui o garantie pentru asigurarea platii acestei creante sau, dupa caz, pentru a

paraliza o executare silita a unor creditori privilegiati (salariati, fisc). O astfel de garantie poate fi

contestata pentru nulitate absoluta de orice persoana interesata, inclusiv de actionarii minoritari ai

societatii controlate sau de creditorii care ar urmari silit bunuri din patrimoniul societatii si li s-ar

paraliza urmarirea prin constituirea garantiei, adica prin crearea artificiala a unui privilegiu in favoarea

actionarului majoritar. De asemenea, se poate antrena raspunderea administratorilor societatilor

controlate care vor fi semnat sau vor fi lasat sa se semneze garantia, incalcindu-si in acest fel

obligatia fiduciara fata de societatea controlata. Administratorii se pot apara de o astfel de

raspundere fie prin metodele reglementate in Legea societatilor comerciale (opozitie scrisa facuta in

registrele societatii fata de decizia colectiva de semnare a contractului sau de perfectare a garantiei si

reclamatie scrisa la cenzori), fie invocind hotarirea adunarii generale a actionarilor careia nu i s-au

putut opune. Desigur ca, in toate aceste situatii, trebuie dovedit de catre reclamant atit interesul, cit si

motivele de nulitate absoluta. Incalcarea interesului societatii controlate poate fi un motiv (cauza

ilicita), la fel ca si frauda la lege. Dar dovada contrara, a interesului grupului care primeaza interesului

societatii controlate si care profita si societatii controlate si nu numai grupului, poate duce la

respingerea unei astfel de actiuni. Spre exemplu, se va putea dovedi ca, desi aparent se aduce atingere

interesului societatii controlate, in realitate, privind interesul social in consonanta cu interesul

“consolidat” la nivel de grup, actul astfel incheiat sau perfectat este, in mod direct sau indirect, si in

interesul societatii controlate si nu numai al grupului. Un astfel de imprumut, de exemplu, poate

salva societatea controlata de la insolventa, iar obtinerea sau perfectarea garantiei este impusa

actionarului majoritar de banca sa creditoare, adica acea banca acceptanta a unei facilitati de creditare

a actionarului majoritar, care nu ar fi acceptat sa crediteze societatea controlata, dat fiind riscul mare

de insolventa prezentat de aceasta, dar a acceptat sa crediteze actionarul majoritar, data fiind

credibilitatea mai mare a acestuia. Practic, intr-o asemenea situatie, banca acorda in mod indirect

societatii controlate un credit, pentru ca actionarul majoritar acceseaza creditul sau facilitatea de

credit pentru a imprumuta societatea controlata. De asemenea, o perfectare a unei asemenea garantii

poate salva societatea controlata de la executarea silita, intrucit actionarul majoritar va putea paraliza

sau neutraliza executarea, invocind garantia, in baza careia va putea, la rigoare, sa ceara si sa obtina

atribuirea bunului afectat de garantiei in contul creantei. Daca societatea controlata este in

insolventa, constituirea sau perfectarea unei garantii pentru imprumutul acordat actionarului

majoritar in cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii intra sub incidenta art. 80 alin.1 din

Legea insolventei, deci sunt lovite de prezumtia de frauda in dauna creditorilor si pot fi anulate in

urmarea unei actiuni formulate de administratorul judiciar, de lichidator sau de comitetul creditorilor.

Cele spuse mai sus in legatura cu societatea controlata aflata in bonis sunt argumente pentru o

eventuala respingere a actiunii, cu conditia ca actul de constituire sau de perfectare a garantiei sa fi

fost facut in cursul activitatii normale a debitorului (societatea controlata).

G. Raspunderea pentru datoriile sociale si extinderea acesteia la societatea dominanta sau la

societatile din grup

16. In mod normal, o societate comerciala raspunde fata de creditori cu propriul patrimoniu, atit in

cazul raspunderii contractuale, cit si in cazul raspunderii delictuale. Cu toate acestea, complexul

intreprinderii derulate de grupul de societati prin societatile controlate poate ridica si problema

extinderii la societatea dominanta a raspunderii pentru faptele, licite sau ilicite, ale societatilor din

grup, mai ales cind este vorba de practici anticoncurentiale, de fapte de concurenta neloiala sau de

fapte de incalcare a legislatiei protectiei consumatorilor. Acelasi principiu al prevalentei economicului

asupra juridicului permite sau explica “strapungerea” valului corporativ, inlaturarea aparentei

personalitatii juridice in teoria societatii fictive si raspunderea societatii dominante pentru societatile

din grup. In plus, in anumite domenii, cum sunt cele cu potential mare de afectare a mediului sau a

sanatatii, societatea dominanta nu se poate apara de raspunderea pentru poluare, pentru daune

provocate sanatatii prin consumul de produse din tutun sau de medicamente etc., in astfel de cazuri

raspunderea avind caracter delictual si exorbitant, singur prejudiciul fiind suficient pentru a atrage

raspunderea subsidiarei sau a societatii dominante, fara a mai fi nevoie de proba imputabilitatii

(culpei) si a faptului ilicit. Intr-adevar, in astfel de situatii vorbim de o raspundere obiectiva,

independenta de culpa, bazata doar pe riscul activitatii.

Pentru a reduce intinderea acestei raspunderi, societatea dominanta recurge uneori la transferul unor

afaceri catre unele societati controlate (prin care afacerile vor fi derulate, in continuare de societatea

dominanta, dar in mod indirect), societati care nu au intinderea patrimoniala suficienta pentru

acoperirea intregii mase credale. Daca afacerea esueaza in faliment, o parte din creante se sterg, dar

tehnica este periculoasa pentru societatea dominanta, intrucit exista mecanisme juridice (cum ar fi

societatea fictiva, strapungerea valului corporatist sau antrenarea raspunderii societatii dominate

pentru determinarea insolventei societatii controlate) care pot contracara aceasta strategie de limitare

a raspunderii.

De multe ori, societatile din grup controlate de societatea dominanta nu au patrimoniu propriu,

resursele lor financiare fiind asigurate de societatea dominanta. Sunt cazuri frecvente in care se

creaza societati doar cu scopul de a realiza un proiect punctual sau o activitate anume aparent

externalizata a societatii dominante. Este vorba de societatile – vehicul cu scop special (special purpose

vehicle - SPV) care sunt societati cu obiect unic si limitat in timp de activitate, create cu capitaluri

sociale minime, fara active si fara personal propriu, doar pentru a participa la o licitatie, la o lucrare,

la un proiect etc., sau pentru a externaliza o activitate a unei banci pe care aceasta nu o poate exercita

in mod direct din ratiuni de interdictii prezente in regulamentele BNR (ex. : societati de gestionare a

activelor imobiliare executate silit – Real Estate Management) sau din ratiuni de optimizare fiscala si

de crestere a solvabilitatii (ex. : societati de colectare a creantelor bancare). Aceste SPV-uri nu numai

ca nu au patrimonii, dar uneori nu au nici organe proprii (acestea fiind desemnate de societatea

dominanta si ajungind, uneori, sa se confunde cu organele societatii dominante) si nici surse de

finantare, pe care le asigura, in fapt, societatea dominanta, prin operatiunile de trezorerie centralizata

(cash pooling). Or, in lipsa patrimoniului propriu, nu se poate vorbi de personalitate juridica reala, ci de

o aparenta de personalitate care poate fi inlaturata prin tehnica piercing the corporate veil sau prin dovada

confuziei de patrimonii, raspunderea SPV-ului putind fi transportata asupra societatii – mama.

16. 1. Societatea fictivă este o societate comercială care, deşi aparent are personalitate juridică, în

realitate, fie datorită simulaţiei, fie datorită confuziei de patrimonii intre societate si asociatii sai, are o

personalitate juridică precară sau, şi mai mult, falsă. Societatea fictivă poate fi lipsită de personalitate

juridică pe cale judiciară sau, în cadrul procedurii de lichidare, prin act juridic al lichidatorului, dacă

sunt întrunite condiţiile art. 2371 LSC.

Regula „piercing the corporate veil”, introdusă în Legea societăţilor comerciale la modificarea din

decembrie 2006 a acesteia, nu este altceva decât o formă specială şi inedită, dar reglementată expres,

de aplicare a teoriei societăţii fictive. Regula impune că asociaţii care se pun în situaţiile reglementate

de acest text pot fi făcuţi răspunzători în mod nelimitat şi solidar pentru datoriile societăţii.

Paradoxul rezultat din acest text este faptul ca, desi e vorba de societăţi în care răspunderea

asociaţilor e limitată la nivelul aportului la capitalul social, pentru situaţiile reglementate răspunderea

devine nelimitată. Un asociat (persoană fizică sau juridică) care, în mod obişnuit, nu răspunde pentru

datoriile societăţii, întrucât răspunderea sa este limitată la nivelul aportului la capitalul social, poate fi

făcut responsabil nelimitat faţă de creditorii societăţii, dacă a abuzat de limitarea răspunderii şi a creat

o confuzie de patrimonii între sine şi societate. Regulă se aplică şi în cazul falimentului unei societăţi

comerciale, care nu este altceva decât o lichidare judiciară.

Legea nu oferă nicio indicaţie asupra titularului dreptului de a constata fraudă, abuzul de

personalitate juridică şi confuzia de patrimonii, şi nici asupra titularului dreptului de a invoca o astfel

de extindere a răspunderii societăţii către asociat. Consider ca, după constatarea simulaţiei/fictivităţii,

lichidatorul va proceda la lichidarea creanţelor contra asociatului care a căpătat, astfel, răspundere

nelimitată. În caz de faliment, competenţa de a constata aplicabilitatea regulii piercing the corporate veil

aparţine, în mod evident, judecătorului-sindic, dreptul de a cere aplicarea acesteia aparţinând

lichidatorului/comitetului creditorilor, în condiţii similare pentru acţiunea în răspundere contra

conducătorilor debitorului persoană juridică.

O societate simulată are o personalitate juridică precară. O societate fictivă are o personalitate juridică

falsă. Societatea aparentă are o personalitate juridică fictivă, falsă, datorită confuziei de patrimonii

între societate şi unul sau mai mulţi dintre asociaţi. În anumite cazuri, fictivitatea unei societăţi (în

sens de aparenţă înşelătoare) nu este rezultatul unei simulaţii, fie pentru că sursa fictivităţii ţine nu de

încheierea contractului, ci de executarea sa (absenţa unei veritabile vieţi sociale şi a colaborării

asociaţilor; confuzia creată între patrimoniul societăţii şi cel al patronului ei), fie pentru că, nefiind în

prezenţa unui act juridic bilateral, simulaţia ar fi de neconceput. Ambele situaţii presupun că două

sau mai multe persoane fizice sau juridice, subiecte de drept autonome şi independente, având

patrimonii aparent distincte, ajung să creeze o confuzie de patrimonii, elementele unuia regăsindu-se

în celălalt şi invers. Într-o asemenea ipoteză, există o deformare a realităţii, o aparenţă neconformă

cu realitatea, o simulare, nu o simulaţie. Aparenţa poartă asupra personalităţii juridice a societăţii

comerciale. Societatea comercială în cauză este o falsă persoană juridică.

În cazul confuziei de patrimonii însăşi personalitatea juridică a societăţii aparente este fictivă,

jurisprudenţa fiind în sensul că pasivul societăţii fictive trebuie suportat de către persoana fizică sau

juridică care o controlează, dincolo de limita aportului la capitalul social. Dacă în cursul unei

proceduri colective (insolvenţa) deschise contra unei societăţi aceasta se dovedeşte a fi fictivă,

procedura trebuie extinsă (mai precis, translatată) asupra celor care apar ca veritabili debitori, adică

administratorii acestei societăţi care au folosit societatea că un paravan pentru afacerile lor,

confundând patrimoniul societăţii cu propriul patrimoniu. În cazul grupului de societăţi, societatea

mamă este obligată să plătească datoriile filialei sale, dacă aceasta este, de fapt, o societate fictivă.

Aceeaşi soluţie se aplică şi în cazul asociatului unic care nu a păstrat, pe tot timpul existenţei

societăţii sale unipersonale, separaţia de patrimonii între asociat şi societate. Creditorul social devine

creditorul asociatului şi, la nevoie, are dreptul de a porni executarea silită asupra bunurilor proprii ale

asociatului (este vorba de o procedură de executare distinctă de cea declanşată contra membrilor

organelor de conducere culpabili de încetare a plăţilor societăţii pe care o conduc). Sancţiunea este

justificată prin aceea că personalitatea juridică a societăţii, calitatea sa de subiect de drept sunt fictive,

nereale, fapt pentru care patrimoniul acesteia este, de fapt, patrimoniul patronului.

16.2. În cazul grupului de societăţi, confuzia de patrimonii duce la situaţia în care societăţile

componente nu mai sunt propriu-zis independente (ele nu mai au realmente personalitate juridică),

ci sunt simple instrumente menite să realizeze interesul grupului. De multe ori, societăţile din cadrul

grupului au aceeaşi administratori, îşi efectuează prestaţii fără echivalent (împrumuturi, garanţii) şi, în

genere, întreţin relaţii juridice sau financiare anormale, care denotă confuzia de patrimonii.

Jurisprudenţa unor state că Franţa, Marea Britanie sau Germania a statuat că sunt relaţii financiare

anormale constitutive de confuziune a patrimoniilor între societatea-mamă şi filiala sa convenţiile

privind gestiunea trezoreriei şi schimbul valutar, convenţiile privind schimbul de personal şi

avansarea fondurilor de către societatea dominanta. Această motivare cu privire la confuziunea

patrimoniilor se adaugă celei anterioare care a dedus o asemenea confuziune între fluxuri financiare

anormale şi relaţii financiare anormale. Criteriul anormalităţii fluxurilor financiare este absenţa

reciprocităţii şi sensul unic al fluxului care trăda absenţa fluxului real. Un alt criteriu al anormalităţii a

fost nivelul anormal de coborât al chiriei sau al dobinzii. Anormalitatea relaţiilor financiare este

dedusă din diferenţierea între societăţile independente şi cele aparţinând aceluiaşi grup. În cadrul

grupului de societăţi, gestiunea centralizată a trezoreriei (cash pooling) inlatura calificarea de „flux

financiar anormal” doar dacă există o contraprestaţie reala din partea filialei sau a societatii

controlate. Pentru a antrena răspunderea societăţii dominante, trebuie să fie stabilită cu certitudine o

culpă de gestiune, constând în susţinerea abuzivă a filialei care a provocat o agravare a insuficienţei

activului. În jurisprudenţa franceză s-a admis chiar că răspunderea societăţii mamă poate fi angajată

pentru concurenţa neloială desfăşurată sub acoperirea unei filiale de-ale sale. Asa cum se va vedea

mai jos, la aceeasi concluzie au ajuns si instantele comunitar-europene. Dacă faţă de societatea fictivă

s-a deschis deja o procedură de insolvenţă, iar fictivitatea se stabileşte după afişarea tabelului definitiv

al creanţelor, deci se ştie cu precizie care este cuantumul total al datoriilor sociale, consecinţa

caracterului cert al creanţelor înscrise în tabelul creanţelor faţă de societatea fictivă este o posibilă

deschidere a procedurii insolvenţei faţă de asociatul/asociaţii în societatea fictivă, care au devenit

asociaţi cu răspundere nelimitată datorită faptului că au creat şi întreţinut confuzia de patrimonii.

17. In jurisprudenta Curtii de Justitie a Comunitatii Europene, dar si jurisprudenta CEDO, care au

pronuntat in ultima vreme solutii din care rezulta ca, in cazuri exceptionale in care sunt incalcate

(prin comportamentul coordonat ori prin practicile concertate ale societatilot din interiorul grupului

de societati), norme legale ce tin de ordinea publica economica de directie, de ordinea publica

economica de protectie sua drepturi ale omului, grupul de societati este considerat drept o singura

entitate juridica, avind o singura vointa si o singura personalitate juridica.

In cazuri strict determinate, personalitatea juridică a societăţilor din grup poate fi ignorată în scopul

ocrotirii unor valori mai importante, protejate de lege136. Jurisprudenta europeana, mai ales cea

comunitar-europeana si cea relativa la drepturile omului, a început să dea întâietate realităţii

economice în faţa celei juridice, pronuntind solutii de extindere a responsabilitatii pentru datoriile

subsidiarelor si, in general, a societatilor controlate, la societatea dominanta sau la actionarul

dominant. Fiind vorba de decizii jurisprudentiale care, in virtutea art. 20 si, respectiv, art. 148 alin.2

136 M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des Societétés, 18e édition, Ed. LexisNexis, Paris, 2005, p. 608.

din Constitutie, sunt obligatorii in dreptul intern, intrucit fac parte fie din blocul de

constitutionalitate, fie din dreptul comunitar, rezulta ca aceste decizii sunt pe deplin aplicabile in

dreptul nostru, judecatorul intern (national) fiind primul care aplica aceste reguli de drept, fara a fi

necesara o prealabila sesizare a Curtilor europene. Judecatorul national, in asemenea situatii, va

inlatura de la aplicare legea romana si va aplica dreptul comunitar european sau, dupa caz, dreptul

european al drepturilor omului. In privinta raspunderii extinsa la societatea dominanta sau la

actionarul dominant, dispizitiile legale romane care ar fi inlaturate de la aplicare ar putea fi, dupa caz,

art. 1817 Cciv sau art. 3 alin.1 din Legea societatilor comerciale. Pentru acest motiv, analizele de mai

jos relative la trei spete in care s-a trecut de bariera raspunderii limitate a societatii comerciale sunt

binevenite.

17.1. O prima bresa importanta la sistemul raspunderii limitate pentru datoriile sociale a creat-o

Curtea Europeană de Justiţie, în speta Akzo Nobel, unde s-a aplicat o solutie de antrenare a

răspunderii societăţii-mamă pentru filialele sale (decembrie 2010)137. Curtea a statuat că, în temeiul

dreptului comunitar european al concurenţei, o participaţie de 100% într-o filială creează o

prezumţie relativă potrivit căreia societatea-mamă exercită o influenţă decisivă asupra filialei. În

măsura în care prezumţia nu va fi răsturnata, în sensul dreptului concurenţei, cele două entităţi vor fi

tratate ca o singură întreprindere. Societatea-mamă, prin urmare, poate fi trasă la răspundere pentru orice

comportament anti-concurenţial al filialei, chiar dacă aceasta nu a participat la astfel de activităţi.

Influenţa pe care societatea-mamă a avut-o asupra comportamentulu filialei pe piaţă nu reprezintă un

argument suficient pentru a răsturna prezumţia. Autonomia unei filiale nu poate fi neapărat dedusă

din absenţa unor instrucţiuni specifice sau din lipsă de intervenţie a societatii-mama în afacerile reale

de zi cu zi ale filialei. Este necesar să se ia în considerare totalitatea relaţiilor economice,

organizatorice şi juridice între o societate-mamă şi filiala acesteia, inclusiv aspectele care pot avea

doar un efect indirect asupra comportamentul pe piaţă al filialei (cum ar fi o influenţă

asupra planurilor de afaceri, furnizarea de finanţare, resurse umane şi asistenta juridica). Aceasta

solutie este, de altfel, aplicabila si in cazul in care societatea dominant detine controlul asupra filialei

sau societatii controlate in alt fel decit prin participatia de 100% (de exemplu, printr-un pachet de

actiuni de control, printr-un Drept de veto, prin control directorial etc). Chiar daca filiala sau

societatea controlata par a funcţiona în mare măsură în mod autonom faţă de societatea dominant,

aceasta aparenta nu este de natura a rasturna prezumtia, ci este necesar ca indepedenta juridical sa fie

demonstrata prin faptul ca societatea controlata isi formeaza in mod autonom vointa sociala, fie la

nivel de adunare generala a actionarilor, fie la nivel de administratie.

Faptul ca, in conceptia Curtii, cele doua entitati reprezinta o singura intreprindere are importanta nu

numai in privinta transgresarii limitelor responsabilitatii limitate a societatii – filiala, ci si in privinta

regimului juridic aplicabil contractelor incheiate de filiala (care, fiind parte componenta a

137Speta Akzo Nobel NV și alții împotriva Comisiei Comunităților Europene a fost solutionata irevocabil prin Decizia Curtii de Justitie a Uniunii Europene din aprilie 2009, decizie prin care s-a respins recursul contra deciziei Tribunalului de prima instanta (la curte,speta are denumirea Cauza C-97/08 P, iar la Tribunal, Cauza T-112/05).

intreprinderii unice, nu exripma o vointa proprie, ci vointa titularului intreprinderii unice, adica a

societatii-mama), precum si in privinta admisibilitatii aplicarii unei proceduri unice de insolventa sau

de preventie a insolventei fata de aceasta entitate unica. Este evident, din argumentatia si solutia

Curtii in speta Akzo Nobel, ca intreprinderea este vazuta ca un organism economic

17.2. O solutie similara s-a pronuntat de catre Curtea de Justitie a Uniunii Europene in speta Clubul

Lombard (sept 2009).

In anul 2002, un numar de 8 banci austriece au fost sanctionate de Comisia Europeana pentru practici

de tip cartelar, contrare dreptului comunitar european al concurentei si al protectiei consumatorului,

practici prin care aceste banci isi fixau intre ele conditiile de cost si isi ordonau in mod concertat

comportamentul pe piata in relatiile cu clientela, inclusiv cu consumatorii. Printre altele, sanctiunea –

deosebit de dura ca intindere – s-a aplicat pentru fixarea in mod coordonat a unor dobinzi la

creditele de retail calculate dupa indicele de referinta interna a bancii si a comisioanelor de

administrare sau de risc care se adauga dobinzii. Sanctiunea pecuniara, extrem de dura, a fost dublata

de interdictia de a practica astfel de afaceri pe tot teritoriul Uniunii Europene. Decizia CE din 2002 a

fost atacata la Tribunalul de prima instanta, care a respins contestatia, iar hotarirea Tribunalului de

prima instanta a fost atacata la CJUE cu recurs, care a respins recursul.

Astfel, dupa cum a constatat Curtea, „comportamentul anticoncurential al unei intreprinderi poate fi

imputat altei intreprinderi atunci cand aceasta nu si-a stabilit in mod autonom comportamentul pe

piata, ci a aplicat, in esenta, directivele emise de cea din urma, avand in vedere in special legaturile

economice si juridice care le uneau. Imprejurarea ca o filiala are o personalitate juridica distincta nu este

suficenta, asadar, pentru a inlatura posibilitatea de a imputa comportamentul sau societatii mama (subl.n., Gh.

P.)”. Acordurile de cartel s-au dovedit a fi metode bine venite pentru a combate concurenta

(denumita de bancile contestatare „distructiva, acerba” dar care a fost calificata de Comisia

Europeana, in decizia sa din 2002, ca fiind de fapt, libera). Episoadele de concurenta libera obisnuiau

sa fie descrise de banci ca „hiperactivitate.” Comisioanele, in acest context erau privite, nu ca un

factor de concurenta, ci ca pe o „oportunitate de venituri colective” („joint earnings opportunity”) ale

bancilor ce faceau parte din cartel, in detrimentul consumatorilor. Curtea a retinut ca astfel de

repercursiuni asimetrice care au dus la castiguri importante pentru banci in detrimentul

consumatorului necesitau o coordonare prealabila intre banci. Intarzierea coordonata a scaderii ratelor de

credit, cumulata cu scaderea controlata a dobinzilor la depozite, a fost, deci, in opinia Curtii, o „tinta

declarata a tuturor reuniunilor comitetelor”. Avantajele obtinute de banci in detrimentul consumatorilor

proveneau din micsorarea imediata si coordonata, pe toata reteaua bancilor cartelare, a dobanzilor la

depozite, fara sa fie urmata de reducerea dobanzilor la credite; bancile erau de acord cu faptul ca in

cazul unei modificari a ratelor dobanzii ar fi obtinut profit doar ca urmare a acestor miscari

“asimetrice” a ratelor dobanzii; prin amanari coordonate ale diminuarii ratelor dobanzii la credite,

bancile puteau obtine castiguri importante de pe urma dobanzilor, iar acesta era chiar obiectivul

declarat al tuturor reuniunilor comitetelor in care se discutau modalitatile de executare a acordurilor

cartelare; spre exemplu, intr-un singur an, din iulie pana in septembrie, bancile au redus in mod

coordonat dobanzile depozitelor, pastrand neschimbate ratele de dobanda pentru imprumuturi; in

acelasi timp, au impus clientilor, prin acte unilaterale, fara acordul clientilor, dar in mod “consolidat”,

adica, in mod concertat, cresterea comisioanelor (care nu erau decit dobinzi ascunse sub aceasta

denumire); Curtea mai retine ca, in acelasi an, din octombrie pana in decembrie, se realizeaza

cresterea concertata a dobanzilor imprumuturilor, cu evitarea concurentei prin ne-afisarea in reclame

a ratelor de dobanda si confirmarea de comisioane minime aferente titlurilor de valoare; in anul

urmator, pina in luna iunie, se hotaraste contramandarea ultimelor modificari ale dobanzilor de

imprumut, se incheie un nou acord legat de noile dobanzi minime si se hotaraste introducerea unui

comision minim de administrare. Curtea mai retine ca obiectivul acestor acorduri era restrictionarea si

denaturarea concurentei intre institutiile participante. Aceste acorduri si masurile de aplicare

convenite urmau sa permita bancilor sa-si imbunatateasca profiturile; documentele strategice

elaborate de bancile parti la acord sugerau limitarea si reducerea concurentei la un nivel “acceptabil”;

razboiul preturilor, direct exploatabil de catre concurenti, constituia o eroare care trebuia evitata

impreuna pentru viitor; printre masurile care trebuiau luate in comun era prevazuta si introducerea de

noi taxe si comisioane (precum comisioane de tratament, de tranzactie si de paza).

In final, Curtea, respingind recursul, a constatat ca s-a incalcat art. 81(1) al Tratatului CE prin

participarea la acordurile si practicile concertate legate de preturi, comisioane si publicitate, cu

scopul restrangerii concurentei pe piata produselor si serviciilor bancare din Austria, iar bancile

acuzate au fost obligate sa inceteze imediat practicarea acestui model ilegal de business pretutindeni

in interiorul Uniunii Europene.

Din pacate, trei dintre acestea banci austriece au exportat acest model ilegal de business in Romania si

il practica si in prezent, la adapost de orice sanctiune din partea Statului roman si a BNR si ajutate

pentru a-l perpetua de Guvern, Parlament, BNR, autoritati administrative competente in domeniul

concurentei si al protectiei consumatorilor, precum si, in parte, de sistemul nostru judiciar. Practicile

respective au fost importate in Romania inca din 2004, prin impunerea acestui model subsidiarelor

din Romania ale unor banci austriece, inclusiv – sau mai ales – in contractele de credit de consum pe

care aceste banci le-au implementat.

Din perspectiva dreptului contractelor profesionale, speta Clubul Lombard este esentiala, intrucit se

poate argumenta ca, in opinia CJUE, atunci cind e vorba de incalcarea normelor de ordine publica

economica de directie (dreptul concurentei) sau de protectie (dreptul consumului), societatea mama

si subsidiara sa sunt considerate o singura entitate, ceea ce inseamna nu numai ca se poate angaja o

singura raspundere a acestei entitati unice, ci si faptul ca, in contractele incheiate si derulate in

aplicarea acestei practici cartelare, subsidiara (inclusiv cea din Romania) nu este propriu-zis parte, ci

este doar instrumentul prin care se transporta in contract vointa societatii dominante si ca, deci,

societatea dominanta este parte in acest contract, si nu subsidiara sa. Pe planul dreptului societatilor

comerciale si pe planul legislatiei insolventei speta este, de asemenea, esentiala, pentru ca in baza sa,

pentru angajarea raspunderii societatii mama pentru filiala nu mai este necesara proba fictivitatii

filialei, nici strapungerea valului corporatist si nici dovada calitatii de administrator de fapt al

societatii insolvente, calitate pe care sa fi avut-o societatea sa mama si datorita careia subsidiara sa fi

ajuns in insolventa, ci doar dovada faptului ca cele doua societati sunt intr-un raport juridic de

control, de la societate dominanta la societate dominata (controlata).

17.3. CEDO a considerat recent Statul roman, actionar dominant al unei societati controlate, ca fiind

o singura entitate cu soietatea controlata, avind o raspundere unica pentru datoriile societatii controlate. In

speta Aurelia Popa contra Romaniei (Decizia CEDO din 26 ianuarie 2010) s-a decis ca o datorie a

societatii Nitramonia Fagaras (actualmente radiata) fata o fosta salariata, datorie stabilita printr-un

titlu executoriu, trebuie sa fie platita de actionarul dominant al societatii, adica de Statul roman,

intrucit accesul la justitie trebuie sa fie concret si eficient, si nu doar teoretic. Autorităţile nu pot motiva

prin lipsa resurselor neplata unei datorii recunoscute printr-o hotărâre judecătorească.

H. Insolventa si preventia insolventei grupului

18. Grupul de societati este o realitate economica incontestabila, fiind titularul unei intreprinderi

complexe care se deruleaza prin intermediul societatilor din grup. Grupul de societati este sau poate

fi titularul unei intreprinderi complexe constituita din totalitatea afacerilor derulate de societatile din

grup, chiar daca, in mod traditional, este considerat o entitate colectiva fara personalitate juridica.

Noua conceptie relativa la profesionist si intreprinderea sa, reglementata de art. 3 din Noul Cod civil

permite concluzia ca si grupul de societati poate avea calitatea de profesionist care exploateaza o

întreprindere, prin intermediul societatilor controlate. Data fiind aceasta realitate economica

incontestabila, cel putin teoretic, grupul ar trebui sa poata fi supus unei proceduri consolidate de

insolventa sau de preventie a insolventei.

Asa cum s-a aratat mai sus, grupul este o singura entitate economica pentru creditori pentru ca el

este un singur risc de insolvabilitate pentru acestia. Dar şi acţionarii, inclusiv cei indirecţi (salariatii,

clientii, furnizorii, comunitatea locala, statul, pe scurt : stakeholders) îşi asumă un risc în grupul unde

investesc, fie în acţiuni, fie în sume date cu împrumut sau ca pret al marfii sau serviciilor ori în livrări

de marfă şi servicii. Pentru raţiuni identice sau cel puţin similare, acestora trebuie să li se aplice

aceleaşi reguli de protectie. Aşadar, trebuie admis că şi acţionarul are dreptul la acelaşi tratament ca şi

băncile sau fiscul şi că, deci, o procedură consolidată de concordat preventiv sau de reorganizare

judiciara la nivelul grupului de societăţi ar putea fi considerată admisibilă.

Din perspectiva riscului de dificultate financiară, reglementările bancare, cele ale pieţei de capital şi cele

din domeniul concurenţei pun pe acelaşi plan întreprinderea organizată de o singură entitate juridică

cu complexul de întreprinderi organizate de un grup de societăţi. Grupul de societăţi este considerat

un singur debitor de legislaţia bancară în privinţa tratamentului juridic şi financiar al expunerilor mari,

garanţiile solicitate la acordarea sau prelungirea de credite se extind colateral la societăţile din cadrul

grupului, comportamentele potenţial anti-concurenţiale se tratează la nivel de grup, iar situaţiile

financiare anuale se consolidează la nivel de grup, atât din raţiuni fiscale, cât şi financiare. Din

perspectiva riscului de abuz de pozitie dominanta, in dreptul concurenţei grupul este tratat ca fiind

un singur agent economic, atunci când comportamentul său este analizat ca fiind practică potenţial

anticoncurenţială. Curtea Europeană de Justiţie, având în vedere importanţa aplicării normelor de

concurenţă unei cât mai mari părţi a pieţei interne în vederea asigurării climatului concurenţial, a

reţinut în definiţia extinsă a noţiunii de agent economic nu numai societăţile comerciale şi

comercianţii persoane fizice, ci şi grupul de societăţi, dacă acesta este implicat ca entitate distinctă în

activităţi economice. În materie fiscală, grupul format din mai multe entităţi juridice impozabile

stabilite în România care, independente fiind din punct de vedere juridic, sunt în relaţii strânse una

cu alta din punct de vedere organizatoric, financiar şi economic, este de asemenea privit ca un singur

debitor. În legislatia pieţei de capital sunt reglementate în sarcina grupurilor (numite fie ,,persoane

afiliate”, fie ,,grupuri de persoane care acţionează în mod concertat”, fie simplu ,,grupuri”) obligaţii

precum: (i) obligatia de a transmite informaţii suplimentare autorităţii competente, (ii) obligatia de a

cere aprobări cu privire la intenţia de dobândi valori mobiliare, (iii) obligatia de a notifica sau a cere

aprobări în cazul în care urmăresc dobândirea poziţiilor semnificative, majoritare, de control etc. În

materie contabilă, o ,,societate-mamă” trebuie să întocmească situaţii financiare anuale consolidate

dacă aceasta face parte dintr-un grup de societăţi. În fine, în materia achiziţiilor publice se prevede că

grupurile de întreprinderi care s-au constituit pentru obţinerea concesiunii sau întreprinderile afiliate

acestora nu sunt considerate a fi terţe părţi.

Diferitele reglementări legale relative la grupul de societăţi definesc, în mod expres, noţiunea de grup

numai când e vorba despre stabilirea unor obligaţii în sarcina subiectelor de drept ce fac parte din

grup sau controlează grupul. La prima vedere, s-ar putea trage concluzia că, aflat în cadrul unui grup,

un actionar sau un agent economic nu are nici un avantaj, ci doar obligaţii, restricţii, interdicţii sau

condiţii în plus. Însă drepturile nu sunt şi nu trebuie reglementate în mod expres, ci această regulă

este valabilă doar în cazul obligaţiilor. Într-adevăr, ceea ce nu este expres interzis, este permis. În

mod echitabil, trebuie luate în considerare şi avantajele sau drepturile care ar putea lua naştere din

calitatea de participant la un grup sau, mai exact de investitorc(asociat sau acţionar) în cadrul unui

grup. Aşa că, trebuie recunoscut că exercitarea controlului în lanţ între agenţi economici (care

constituie un grup), trebuie să determine recunoaşterea dreptului de decizie al celui care a investit

mai mult (are procent mai mare rezultat din lanţul respectiv), precum şi dreptul acestuia de a încerca

salvarea afacerii întregului grup printr-un concordat consolidat.

Grupul de societăţi ar putea apela la procedura concordatului pentru o încercare de redresare

consolidată sau la o procedura consolidata de reorganizare judiciara. Într-adevăr, partenerii de afaceri

ai societăţilor din grup văd un risc unic la nivel de grup şi nu un risc individualizat pe fiecare societate

din grup. Însăşi modul în care se fac afacerile cu societăţile dintr-un grup demonstrează această

realitate, căci băncile, de exemplu, atunci când finanţează una sau mai multe societăţi din grup, obligă

celelalte societăţi afiliate să constituie garanţii încrucişate (cross-securities; cross-collateral), calculând

gradele de expunere şi implicit, eventualele provizioane în considerarea grupului, şi nu a fiecăreia

dintre societăţile din grup. Ideea de risc consolidat la nivel de grup provine din faptul că, fiind

dependente din punct de vedere economic, societăţile din grup obişnuiesc să efectueze tranzacţii

intragrup, finanţări şi garantări reciproce, livrări de marfă şi prestări de servicii în interiorul grupului

etc. Grupul este, deci, o expunere unică la un risc de dificultate financiară sau de insolvenţă. Dar şi

acţionarii, inclusiv cei indirecţi (stakeholders), îşi asumă un risc în grupul unde investesc, fie în

acţiuni, fie în sume date cu împrumut ori în livrări de marfă şi servicii. Aşadar, în interesul comun al

creditorilor şi al acţionarilor, grupul ar putea fi tratat ca o entitate separată de societăţile din grup, iar

o procedură consolidată de concordat sau de reorganizare judiciara la nivelul grupului ar putea fi

considerată admisibilă.

19. Insolvenţa poate atinge grupul si în mod indirect, prin intermediul regimului juridic al societăţii

fictive sau al tehnicii piercing the corporate veil, precum si prin intermediul antrenarii raspunderii

societatii mama pentru insolventa subsidiarei (si invers), pentru implicarea contractuala sau faptica in

managementul societatii declarate in insolventa, in calitate de administrator de fapt sau de “stapin

din umbra” (shadow director) al afacerii.

Ca realitate faptica, insolventa uneia sau mai multor societati din cadrul grupului poate afecta intr-o

maniera dramamtica celelalte societati din grup, fie pentru ca socul insolventei afiliatelor este

insuportabil, fie pentru ca s-a instaurat panica in rindurile partenerilor de afaceri ai societatilor din

grup. O societate din grup poate determina insolventa celorlalte, intrucit disparitia credibilitatii acelei

societati din grup provoaca reducerea sau disparitia credibilitatii grupului. In cazurile – foarte dese in

economia romaneasca, mai ales in perioada de criza 2009-2011 – in care un credit sau o facilitate de

credite acordate unei societati din grup sunt garantate cu bunuri sau cu raspunderea personala ca

fideiusor a altor societati din grup, insolventa societatii debitoare poate declansa insolventa afiliatelor

sale care s-au implicat in lantul contractual de obligatii si garantii pentru creditul sau facilitate

acordate (cross collaterals). Odata cu insolventa debitorului principal, bancile declara creditul scadent

anticipat, cu consecinta declansarii executarii garantiilor constituite de afiliate pentru debitorul

principal, iar aceste executari sunt adevarate trigers pentru insolventa, facand ca aceasta sa se instaleze,

chiar daca, in mod real, la momentul respectiv, acele affiliate nu ar fi fost in insolvente. Este ceea ce,

in doctrina americana se numeste the domino effect (efectul de domino), iar in cea franceza se numeste

boule de neige (bulgare de zapada).

Realitatea complexă a lumii in care traim impune reconsiderarea rolului şi mai ales a răspunderii

administratorilor societăţilor ce fac parte dintr-un grup. În practică sunt din ce în ce mai multe cazuri

în care societatea-mamă, filiala sau afiliata unei societăţi aflată în insolvenţă este chemată să răspundă

în calitate de administrator (inclusiv administratorul de facto sau cel camuflat sub aparenţa de simplu

acţionar) pentru determinarea sau întreţinerea stării de insolvenţă a societăţii respective, ceea ce

poate duce indirect chiar şi la insolvenţa societăţii-mamă, filială sau afiliată care a exercitat sau a

uzurpat funcţia de administrator. De cele mai multe ori, se consideră că societatea-mamă sau afiliată

s-a implicat în afacerile societăţii debitoare fie prin preluarea managementului, fie prin operaţiuni de

trezorerie sau afaceri care au creat confuzie patrimonială cu debitorul. În mod evident, în asemenea

situaţii, graniţa personalităţii juridice este transgresată. În cazurile de insolvenţă transfrontalieră,

reglementările comunitare permit chiar falimentul unei filiale pentru cazul în care societatea să mamă

a intrat în insolvenţă prin decizia unui tribunal din vreunul dintre statele membre UE138.

138

Foarte interesantă sub aspectul discutat este speţa Eurofoods, care a ajuns şi pe rolul Curţii Europene de Justiţie. Curtea a trebuit să interpreteze unele dispoziţii din Regulamentul nr. 1364/2000 privind procedurile de insolvenţă

Insa, in plus, societăţile din cadrul unui grup pot fi afectate în lanţ de falimentul uneia dintre

societăţile din grup, prin efectul de domino (sau de „bulgăre de zăpadă”) ori prin efectul panicii

extinse la nivelul întregului grup. Mediul nostru juridic din ultimii ani ne-a învăţat si că falimentele

pot fi şi regizate, pentru ca datoriile să fie şterse prin efectul închiderii procedurii, în timp ce activele

sunt „plimbate” în cadrul grupului, până îşi vor fi pierdut urma. Aşa a fost cazul lanţului de

supermarket-uri UniversAll, care a intrat în faliment după ce toate magazinele fusesera transferate la

altă societate deţinută de patron. La fel şi divizările, utilizate foarte des chiar de statul român, că

tehnică de desprindere a activelor „viabile” de datoriile „istorice”, activele fiind transferate la noua

societate, rezultată din divizare, în timp ce datoriile rămân la vechea societate, care va fi ulterior

falimentată, cu consecinţa stingerii datoriilor respective pentru extincţia personalităţii juridice. A fost

cazul unor societăţi din cadrul grupului Societăţii Naţionale de Căi Ferate din România, precum şi al

societăţii Nitramonia Făgăraş, cazuri notorii în mass-media românească. Dupa doi ani de criza

economica, falimentul nu mai este „sanitarul” economiei sau, cel putin, nu a ajuns inca sa fie

perceput ca atare. Marii creditori, in special bancile, au ajuns sa se obisnuieasca cu ideea de

insolventa si, in loc de proceduri sanatoase de preventie a insolventei, au ajuns sa prefere

restructurarile tehnice, iar in loc de executari silite ori de valorificari in faliment ale unor active care

sa poata fi reintroduse „curate” in circuitul economic, bancile si-au constituit spv-uri de administrare

a acestor active (Real Estate Asset Management), in care isi „depoziteaza” activele dobindite in

contul creantelor, in speranta unei reveniri a preturilor la care s-au facut in trecut evaluarile. La fel, in

cazul creditelor de consum, care sunt „externalizate” unor spv-uri ale bancilor sau unor recuperatori

de creante independenti care achita pe aceste crante preturi de sub 10% din valoare, cu credite de la

banci, deci bancile de fapt trec riscul acestor credite asupra spv-urilor sau asupra recuperatorilor pe

care ii crediteaza. Cei care pierd din acest joc in care, dupa cite se observa, cineva triseaza, sunt

creditorii chirografari, care nu recupereaza nimic din insolventa debitorilor lor, consumatorii, care

sunt executati silit de recuperatori, economia, care ramine blocata prin obstacularea circulatiei

activelor si, implicit, a banilor, care nu mai pot fi obtinuti prin credite.

I. Raspunderea fiscala solidara si procedura preturilor de transfer

20. In legislatia fiscala si legislatia contabila este reglementat normativ principiul prevalentei

economicului asupra juridicului. Acest principiu are multe valente, dar consecinta sa promordiala

este ca forma juridica in care este imbracata o afacere din complexul intreprinderii organizata de

grup (societate cu personalitate juridica, sucursala sau al sediu secundar) sau forma in care sunt

derulate afacerile grupului, fie in relatiile cu tertii, fie in interorul grupului (contractele), sunt doar

aparente care pot fi inlaturate, prin impunerea ca real si opozabil a faptului economic in sine. De aici

consecinta raspunderii solidare a societatii dominante pentru datoriile societatilor controlate si a

transfrontalieră referitoare la raportul dintre procedura insolvenţei deschisă faţă de o societate-mamă şi status-ul juridic al filialei sale. Disputa s-a purtat mai intii asupra competenţei de a deschide procedura insolvenţei faţă de o filială. Eurofoods era o filială cu sediul în Irlanda a firmei Parmalat din Italia, firmă care, aşa cum se ştie, în 2005 a intrat în faliment. Curtea a decis in favoarea competentei instantelor irlandeze, intrucit s-a considerat ca central principalelor interese ale debitorului (COMI) este in Irlanda, unde este inregistrat sediul Eurofoods si unde se deruleaza afacerile acesteia.

procedurii preturilor de transfer, prin care preturile practicate in relatiile dintre societatile din grup

poate fi recalificat dupa criteriul pretului de piata.

20. 1. Raspunderea fiscala solidara. Dacă până în 2004 chestiunile relative la societatea fictivă erau

mai degrabă speculaţii doctrinare, practic neluate în seamă de legiuitorul român sau de jurisprudenţa

din România, în prezent şi legea noastră, precum şi dreptul comunitar european se preocupă în mod

serios de societatea cu personalitate juridică falsă, mai ales din raţiuni fiscale sau de prevenire a

spălării banilor şi a finanţării activităţilor teroriste.

Ideea societăţii fictive, care creează o aparenţă de personalitate juridică, o personalitate juridică de

faţadă, menită a-i apăra de responsabilitate pe asociaţi sau manageri, îşi găseşte aplicabilitate practică

în domeniul fiscal inca din anul 2004. Legislaţia fiscală, mai precis O.G. nr. 92/2003 privind Codul

de procedură fiscală139, admite că răspunderea pentru plata datoriilor fiscale poate trece dincolo de

paravanul responsabilităţii limitate (aceasta fiind efectul primordial al personalităţii juridice), la

asociaţii sau la managerii unei persoane juridice. Aceştia din urmă sunt ţinuţi de o răspundere

solidară pentru datoriile fiscale ale debitorului-persoană juridică declarat insolvabil. Răspunderea

solidară se extinde şi asupra altor persoane juridice care controlează debitorul-persoană juridică (e

vorba de societatea dominanta) sau care se află sub control comun cu debitorul (e vorba de afiliata

debitorului). Pentru obligaţiile de plată restante ale debitorului declarat insolvabil prin procedura

specifică reglementată de Codul de procedură fiscală răspund solidar cu acesta, printre alţii,

administratorii, asociaţii, acţionarii şi orice alte persoane care au provocat insolvabilitatea persoanei

juridice debitoare prin înstrăinarea sau ascunderea cu rea-credinţă, sub orice formă, a bunurilor

mobile şi imobile proprietatea acesteia. De asemenea, răspunde solidar cu debitorul declarat

insolvabil sau insolvent, persoana juridică care, direct ori indirect, controlează, este controlată sau se

află sub control comun cu debitorul, dacă desfăşoară efectiv aceeaşi activitate sau aceleaşi activităţi

ca şi debitorul şi dacă este îndeplinită cel puţin una dintre următoarele condiţii: (i) dobândeşte, cu

orice titlu, dreptul de proprietate asupra unor active corporale de la debitor, iar valoarea contabilă a

acestor active reprezintă cel puţin jumătate din valoarea contabilă netă a tuturor activelor corporale

ale dobânditorului; (ii) are raporturi comerciale contractuale cu clienţii şi/sau cu furnizorii, alţii decât

cei de utilităţi, care, în proporţie de cel puţin jumătate, au avut sau au raporturi contractuale cu

debitorul; (iii) are raporturi de muncă sau civile de prestări de servicii cu cel puţin jumătate dintre

angajaţii sau prestatorii de servicii ai debitorului. Procedura de „insolvabilitate” la care se referă

Codul de procedură fiscală nu se confundă cu insolvenţa. Distincţia între cele două noţiuni, pe care,

de altfel, o face şi Codul de procedură fiscală, este netă, insolvenţa însemnând acea stare a

patrimoniului debitorului caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu

sumele de bani disponibile, organele fiscale indrituite să ceară deschiderea procedurii insolventei

daca debitorul bugetar este in stare de insolventa, în timp ce insolvabilitatea este o procedură de

„scădere” (scoatere) din evidenţa fiscală şi trecere într-o evidenţă separată. Insolvabilitatea fiscală

este tratată ca o modalitate de stingere a obligaţiei fiscale şi este aplicabilă când valoarea veniturilor

sau bunurilor urmăribile ale debitorului este mai mică decât obligaţiile fiscale de plată, când, după

139

Republicată in M. Of. nr. 863 din 26 septembrie 2005.

încetarea executării silite pornite împotriva debitorului, rămân debite neachitate, când debitorul a

dispărut sau a decedat fără să lase avere, când debitorul nu este găsit la ultimul domiciliu fiscal

cunoscut şi la acesta ori în alte locuri, unde există indicii că a avut avere, nu se găsesc venituri sau

bunuri urmăribile şi când, potrivit legii, debitorul persoană juridică îşi încetează existenţa şi au rămas

neachitate obligaţii fiscale. În cazurile în care se constată că debitorii au dobândit venituri sau bunuri

urmăribile cu o valoare mai mare decât obligaţiile fiscale de plată, după declararea stării de

insolvabilitate, organele de executare vor lua măsurile necesare de trecere din evidenţa separată în

evidenţa curentă şi de executare silită.

20.2. Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru

instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării actelor de terorism140, se refera la

societatile fictive (societati-fantoma) ca fiind potentiale metode de spalare a banilor si de finantare a

activitatilor teroriste, care trebuie combatute. Societatile (companiile) fantomă sunt cele care au un

patrimoniu fictiv și care nu desfășoară activitățile prevăzute în obiectul lor de activitate141. De

asemenea, in categoria acestor metode, art. 2 lit. j) din aceeasi Lege nr.656/2002 include furnizorii de

servicii pentru societățile comerciale și alte entități sau construcții juridice, pe care ii defineste drept

„orice persoană fizică sau juridică care prestează cu titlu profesional oricare dintre următoarele

servicii pentru terți: (i) constituie societăți comerciale sau alte persoane juridice; (ii) exercită funcția

de director ori administrator al unei societăți sau are calitatea de asociat al unei societăți în comandită

ori o calitate similară în cadrul altor persoane juridice sau intermediază cu o altă persoană să exercite

aceste funcții ori calități; (iii) furnizeza un sediu social, un domiciliu ales sau orice alt seriviciu legat

de o societate […] sau de constructie similara […]; (iv) are calitatea de fiduciar in derularea unor

activitati fiduciare exprese […]; (v) actioneaza sau intermediaza ca o alta persona sa actioneze ca

ationar pentru o alta persoana, alta decit o societate ale carei actiuni sunt tranzactionate pe o piata

reglementata care este supusa unor cerinte de publicitate […]”. Daca acesti furnizori de servicii isi

imprumuta numele pentru acoperirea sau disimularea identitatii reale a fondatorilor afacerii, atunci ei

sunt suspecti de spalare de bani sau de finantare de activitati teroriste. Disimularea se poate realiza si

prin utilizarea structurilor multijurisdicționale ale entităților corporatiste și ale companiilor. O

structură cuprinzând o serie de entități corporatiste și trusturi din diferite jurisdicții poate fi utilizată

pentru ascunderea entității adevăratului proprietar și pentru aducerea la bun sfârșit a schemei

infracționale, intrucit structura corporatistă poate oferi o aparență de legitimitate, în scopul atragerii

de investitori. Aceștia devin victime ale schemelor infracționale, fiind aproape imposibil să identifice

care dintre entitățile structurii corporatiste sunt responsabile pentru pierderile înregistrate. Pe de altă

parte, aceste structuri complexe sunt folosite în scopul realizării unor circuite utilizate de spălătorii

de bani în scopul disimulării originii fondurilor obținute din infracțiuni142. In scopul spălării banilor

sau al finantarii actelor teroriste deseori sunt utilizati si intermediarii financiari. In asemenea situatii,

devine important sa fie identificat beneficiarul real al tranzactiei financiare. „Beneficiarul real” este

140

Legea 656/2002 a fost modificata prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 53/2008. 141

Raportul FATF The Misuse of Corporate Vehicles, Including Trust and Company Service Providers, publicat pe

site-ul www.fatf-gafi.org, raport citat de Camelia Bogdan, loc.cit., p.28. 142

Pt. detalii, a se vedea Camelia Bogdan, loc.cit., p.28.

persoana fizica ce deține sau controlează în cele din urmă clientul și/sau persoana în numele căreia

se realizează o tranzacție, precum și persoana fizică ce exercită controlul asupra conducerii unei

persoane juridice143. Este vorba, deci, de adevaratul stapin al afacerii144.

În scopul ascunderii identității adevăratului beneficiar, pot fi folosite și persoane interpuse sau fictive

(acționari fictivi sau directori fictivi), dar si conturi fictive. Conform art. 2 lit. h) pct. i din Legea nr.

656/2002, prin bancă fictivă se înțelege o instituție de credit ori o instituție care desfășoară activitate

echivalentă, înregistrată într-o jurisdicție în care aceasta nu are o prezență fizică, respectiv

conducerea și administrarea activității și evidențele instituției nu sunt situate în acea jurisdicție, și care

nu este afiliată la un grup financiar reglementat (textul legal este similar definitiei bancii fictive din

Directiva nr.2005/60/EC). Statele membre ale Uniunii Europene interzic instituțiilor lor de credit și

instituțiilor financiare deținerea de conturi anonime sau de carnete de economii anonime. In

Romania, instituțiile de credit și instituțiile financiare nu pot deschide și opera conturi anonime,

respectiv conturi pentru care identitatea titularului sau a beneficiarului nu este cunoscută și

evidențiată în mod corespunzător (art. 4 alin.4 din Regulamentul de aplicare a Legii nr.656/2002).

21. Pretul de transfer reprezinta procedura dupa care se stabileste de catre fisc, in tranzactiile in

care sunt parti societatile membre ale unui grup de societati, pretul de piata.

Pretul de piata – o varianta reglementata in legislatia fiscala a pretului curent din Codul comercial

actualmente in vigoare – se stableste aplicind principiul prevalentei economicului asupra juridicului in

tranzactiile dintre societatile membre ale aceluiasi grup.

Contractele se incheie pentru ca fiecare dintre partile sale urmareste un cistig sau o anumita utilitate

prin incheierea contractului. Contractul se incheie pentru utilitatea sa economica si nu doar interesul

abstract de a fi parte a unui raport juridic. De aceea, contractul, ca fenomen juridic, este subsumat

utilitatii economice a sa; in intepretarea si aplicarea contractului, prevalent este motivul economic al

incheirii sale si nu formalismul juridic sau libertatea de a contracta, in sine.

Ideea de baza a procedurii preturilor de transfer este aceea ca este nerezonabil ca o societate sa

incheie contracte la preturi care ar ruina-o sau i-ar provoca pierderi, adica la preturi care sunt lipsite

de sens economic. In contractele dintre societati afiliate, pretul nu ar trebui sa fie diferit de pretul

care s-ar stabili, in mod rezonabil, in contractele incheiate intre profesionisti independenti. In caz

contrar, pretul poate fi considerat fictiv si nu va fi luat in calcul la stabilirea cheltuielilor deductibile

in vederea cuantificarii impozitelor si taxelor aferente, fiind inlocuit cu un pret de piata, stabilit dupa

mai multe criteria, enumerate de art. 11 alin. 2 din Codul fiscal (compararea preturilor, cost-plus,

pretul de revinzare etc).

143

Definitia este data în Anexa nr.1 a Raportului FATF, The Misuse of Corporate Vehicles, Including Trust and

Company Service Providers, publicat pe site-ul www.fatf-gafi.org. 144„Beneficiarul efectiv” al tranzacției este definit și în art. 3 alin. (6) din Directiva nr. 2005/60/EC. La rindul sau, art. 22 din Legea nr. 656/2002 defineste „beneficiarul real” ca fiind orice persoană fizică ce deține sau controlează în cele din urmă clientul și/sau persoana fizică în numele ori în interesul căruia/căreia se realizează, direct sau indirect, o tranzacție sau o operațiune.

Tranzactiile la care se refera art.11 din Codul fiscal sunt vinzari sau achizitii de marfuri ori servicii si

care, in principal, pun in practica strategia societatii dominante de internalizare a achizitiilor de

marfuri si de servicii (sharing services system) si de centralizare a trezoreriei grupului (cash pooling).

Prin aplicarea procedurii preturilor de transfer se incearca limitarea efectelor negative pentru buget

ale strategiei de optimizare fiscala a societatii dominante a grupului, strategie care presupune

transferarea intr-o masura sau volum cit mai mari a profiturilor realizate in Romania catre jurisdictii

cu impozite mici sau zero, evitarea platii impozitelor prin exagerarea cheltuileilor deductibile,

determinarea unor pierderi in dauna societatii din Romania si in profitul altor afiliate din strainatate

etc.

Procedura preturilor de transfer este un instrument util fiscului pentru maximizarea incasarilor la

buget, insa este si o mare responsabilitate, intrucit pierderea controlului asupra acestei proceduri

poate deveni periculoasa din perspectiva concurentei si a protectiei investitiilor straine in Romania145.

Modalitatea de stabilire a pretului de piata este stabilita in detaliu in Metodologia de aplicare a

Codului fiscal, la pct.36-41. Primul aspect analizat este daca persoane independente ar fi putut

incheia contracte de felul celor incheiate de societatile membre ale grupului la pretul stabilit in aceste

contracte. Dupa aceasta, in cazul imprumuturilor se analizeaza daca ele au fost necesare, daca au fost

folosite conform scopului pentru care au fost acordate, daca ascund sau nu o schema de distributie a

profitului (este asa in cazul in care imprumutul contine clauze de dobinzi foarte defavorabile

imprumutatului precum si in cazul in care societatea dominanta a preluat toate lichiditatile grupului,

urmind ca ulterior sa le returneze societatilor controlate sub forma de imprumut cu dobinda). In

cazul serviciilor de management si consultanta asigurate de persoane desemnate de societatea

dominanta, servicii care se rezuma la punerea in practica a directivelor societatii dominante, se

verifica daca sumele platibile cu titlu de pret al acestor servicii sunt deduse cu titlu de cost al filialei,

in loc sa fie deduse cu titlu de cost al societatii dominante (este evident ca filiala nu ar fi platit

asemenea servicii daca ar fi fost o persoana independenta). De asemenea, se verifica daca serviciile

sunt necesare si utile filialei (benefit test) si daca sunt prestate in fapt (proof of performance test), in caz

contrar jucind prezumtia simpla ca aceste contracte sunt simple pretexte pentru ca societatea

dominanta sa obtina niste lichidati de la filiale.

Codul de procedura fiscala obliga, prin art. 79 alin.2, orice contribuabil care desfasoara tranzactii cu

persoane afiliate sa intocmeasca, la cererea inspectorului fiscal, un dosar al preturilor de transfer146, in

care vor fi incluse informatii relevante referitoare la firma si grupul din care face parte, industria in

care se desfasoara afcerea firmaei si a grupului, sumarul tranzactiilor analizate, analiza riscurilor si

sarcinilor asumate de fiecare dintre parti, selectarea metodei preturilor de transfer, prezentarea unor

145In sensul necesitatii responsabilizarii fiscului in aceasta procedura s-a pronunat si Florin-Cristian Balan, Pretul de transfer, in Revista de Drept comercial nr.3/2004, p.208. 146 Continutul acestui “dosar” este stabilit prin Ordinul presedintelui ANAF nr. 222/2008, publicat in M. Of. nr.129/2008, acest act normative completindu-se cu Codul OECD de conduita privind documentatia preturilor de transfer (publicat in JO al UE nr.C176/2006).

tranzactii pentru comparatie147 etc. In lipsa acestui dosar, sanctiunea aplicabila este drastic –

tranzactia sau seria de tranzactii respective vor fi considerate fictive si nu vor fi luate in considerare

la stabilirea cheltuielilor deductibile.

Pentru a evita formalitatile complicate aferente procedurii preturilor de transfer si care sunt, oricum,

post factum, contribuabilul care face parte dintr-un grup poate cere fiscului, in baza art. 42 din

Codul de procedura fiscala, o solutie fiscala anticipate si un acord de pret in avans. Adica, stiind ca

urmeaza sa intre intr-o tranzactie sau o serie de tranzactii intra-grup, contribuabilul redactaza o

opinie si constituie un dosar in care isi expune propria viziune asupra incadrarii tranzactiei

respective. Acordul se emite in baza unei proceduri reglementate printr-o hotarire de guvern (HG

529/2007) si contine, printre altele, identificarea partilor (societati din cadrul grupului), conditiile

tranzactiei si modalitatile in care aceasta poate fi revizuita, extinsa sau desfiintata fara ca acordul sa

devina caduc sau sa fie necesara modificarea sa. Acordul este opozabil fiscului numai daca tranzactia

a fost efectuata in conditiile descrise in acord. In caz contrar, acordul devine caduc. Daca tranzactia e

efectueaza pe o perioada mai lunga de un an, contribuabilul trebuie sa depuna la fisc un raport anual

asupra modului in care se deruleaza tranzactia. In lipsa raportului, acordul devine caduc.

In rest, condiţiile şi consecinţele contractării unui împrumut de către două societăţi comerciale

afiliate, fie ca atare, fie sub alte denumiri care releva similitudini cu imprumutul, sunt subsumate

scopului statutar de activitate al societatii controlate si procesului de formare a vointei sociale. Din

dispozitiile art. 34 din Decretul nr.31/1954 privind persoanele fizice si persoanele juridice rezulta ca

persoana juridica (si, implicit societatea comerciala) poate sa dobindeasca numai acele drepturi si

poate sa-si asume numai acele obligatii care sunt conforme cu scopul sau statutar de activitate

(principiul specialitatii capacitatii folosinţă a persoanei juridice). Pe planul dreptului contractelor

profesionale, incalcarea limitelor capacitatii de folosinta a persoanei juridice printr-un act juridic este

analizata ca o cauza de nulitate a acestui act juridic. Scopul statutar generic al unei societati

comerciale este savirsirea de acte de comert, asa cum rezulta din dispozitiile art. 1 alin.1 din Legea

societatilor comerciale („in vederea efectuarii de acte de comert, persoanele [...] se pot asocia...”).

Asadar, in mod generic, incheierea unui act de comert poate fi incadrata in „scopul statutar de

activitate” al societatii comerciale si, cel putin din acest punct de vedere, el nu vine in contradictie cu

principiul specialitatii capacitatii de folosinta. În actul constitutiv al practic oricarei societăţi se

stabileste cu caracter de principiu obiectul de activitate al societatii, fara ca posibilitatea acordarii de

imprumuturi sa fie stipulată in mod expres. Pe de alta parte, actul constitutiv al societatii stabileste

competenţa organelor societăţii (adunările generale, consiliul de administraţie, director general,

delegarea de competenţă către consiliul de administraţie, respectiv către directorul general) precum şi

unele limite valorice ale operaţiunilor pe care le poate încheia consiliul de administraţie, respectiv,

directorul general in reprezentarea societatii in relatiile contractuale cu tertii. Obiectul de activitate al

societății comerciale, fixat în actul constitutiv, precum si limitele statutare ale competentelor

organelor societatii reprezintă o limitare convențională a capacității de folosință, spre deosebire de

147 Pentru aceasta comparatie se poate apela la baze de date publice de genul Orbis, la care a aderat fiscul roman, si care cuprinde zeci de milioane de tranzactii cu care se pot face comparatiile.

scopul statutar de activitate al societății, care reprezintă o restricție legală148. In consecință, încălcarea

dispozițiilor din actul constitutiv referitoare la obiectul de activitate nu poate constitui un motiv de

nulitate absolută, dar poate avea alte efecte, cum ar fi nulitatea relativă a actului sau inopozabilitatea

sa pentru depășirea limitelor mandatului administratorului lato-sensu. Evitarea acestor efecte negative

depinde de anumite caracterisitici ale operațiunii preconizate, prin raportare la principiul specialității

capacității de folosință. Cu observarea comentariilor referitoare la principiul specialității capacității

de folosință, societatea controlata poate acorda împrumutul către societatea dominanta, chiar dacă

nu exista o prevedere expresă în acest sens în actul constitutiv. Probleme mai deosebite pot apărea

însă cu privire la modus operandi al împrumutului precum și cu privire la verificarea unor condiții de

fond.

Daca, din analiza dispozițiilor statutare, nu rezultă o competență exclusivă a adunarii generale

(ordinare sau extraordinare) cu privire la operațiunea preconizată, managerul sau consiliul de

administratie al societatii controlate poate decide cu privire la acordarea împrumutului. Pentru ca

administratorul lato-sensu semnatar al contractului sa fie la adăpost de rigorile prevederilor art.272

alin.2 din Legea societatilor comerciale (abuzul de bunurile sau creditul societatii), aceasta operațiune

ar putea fi efectuata sub condiția unei hotarari a adunarii generale care sa o aprobe in prealabil sau ca

urmare a ratificării ulterioare prin hotărâre a adunarii generale. În plus, față de eventualul cuantum

mare al sumei împrumutate și de destinația acesteia (creditarea societatii dominante), este puțin

probabil că acel administrator va fi dispus să-și asume o asemenea responsabilitate in mod

individual. Așadar, avantajul acordării împrumutului ca urmare a unei hotărâri a adunarii generale a

actionarilor sau urmat de o ratificare de catre adunarea generala constă în înlăturarea incidenței

sanctiuni penale, ceea ce va elimina sau reduce temerea administratorului de a semna contractul de

imprumut. Problema responsabilitatii penale se pune mai pregnant în ipoteza în care contractul de

împrumut ar fi încheiat direct de directorul executiv sau președintele CA, fără hotărârea prealabilă

sau atificarea AGEA, întrucât în caz contrar, respectiv acordarea imprumutului prin hotararea

AGEA, decizia respectivă ar aparține AGEA, care nu este subiectul activ al infracțiunii. Cu privire

la conținutul infracțiunii, pentru ca persoana semnatară să fie culpabilă penal, trebuie să fie dovedită

reaua sa credință, însemnând că acordarea împrumutului să fie contrară intereselor societății

controlate sau în folosul propriu al persoanei semnatare ori pentru favorizarea societății dominante.

Celeritatea efectuării operațiunii de imprumut cu aprobarea adunarii generale a actionarilor se poate

asigura prin aplicarea art.121 din Legea societatilor comerciale referitor la renunțarea la formalitățile

de convocare a adunarii generale (AGEA). Pentru a se aplica art.121 este esențial să fie prezenți toți

acționarii. Trebuie ținut cont insa și de celelalte condiții cerute de Legea societăților comerciale

pentru valabila constituire a adunării și pentru valabilitatea deliberării. De exemplu, participarea

cenzorilor și a administratorilor este obligatorie. Recurgerea la hotărârea AGEA prezeinta, totusi, un

148

St.Cărpenaru, S.David, C.Predoiu, Gh.Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentariu pe articole, Ed.C.H.Beck, editia a III-a, Bucureşti, 2006, p.21.

dezavantaj major, reprezentat de incertitudinea referitoare la valabilitatea votului acționarului

majoritar, intrucit acesta este chiar cel care este parte in contractul de imprumut. Într-un asemenea

caz, suntem în prezența unui conflict de interese, cu consecința neparticipării la vot a acționarului

majoritar (beneficiarul împrumutului), ca rezultat al aplicării art. 127 din Legea societatilor

comerciale, privitor la abținerea de la deliberare și de la vot. Într-adevăr, art.127 alin. 1 prevede că

acționarul care are un interes contrar aceluia al societății, va trebui să se abțină de la deliberările

privind acea operațiune. În cazul nerespectării acestei dispozitii, consecința nu constă neaparat în

anularea hotărârii AGEA, ci, potrivit alineatului 2 al art.127, în răspunderea acționarului majoritar

pentru eventualele daune produse societății ca urmare a promovării deciziei respective, dacă fără

votul său nu s-ar fi format majoritatea necesară. Totuși, jurisprudența nu este unitară și nici

previzibilă în acest domeniu. Consider posibilă și interpetarea conform căreia votul în conflict de

interese ar fi nul și, în consecință, hotărârea AGEA ar fi și ea nulă. In orice caz, dispozitia legala

citata, fiind o interdictie, nu poate fi interpretata decit restrictiv si, deci, ea nu se poate extinde la

situatii vecine sau analoage. Daca imprumutatul nu este chiar actionarul majoritar, ci o afiliata a

acestuia, votul actionarului majoritar direct (scriptic) asupra operatiunii de imprumut nu va fi un vot

in conflict de interese.

Este posibil ca unul dintre actionarii minoritari sa aiba un drept de veto in acest gen de decizii ale

AGA. Textul legal care ne permite stabilirea, pe cale de interpretare, a valabilității drepului de veto

este art.101 din Legea societăților comerciale. Principiul în materie, conform alineatului 1 al art. 101,

este că orice acțiune plătită dă dreptul la un vot, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel.

Teoretic, prin actul constitutiv se poate deroga de la principiul ” o acțiune= un vot”, cu consecința că este posibil să se instituie pe cale statutară, chiar un drept de veto. Consider ca alineatul 2 al

art.101 - tratând despre limitarea numărului voturilor aparținând acționarilor care posedă mai mult

de o acțiune - are caracter exemplificativ și nu este decât una din formele de derogare de la

principiu, dintre mai multe posibilități. Cu toate acestea, exista si opinii in doctrina conform carora

aceasta prevedere are caracter limitativ149. Excepția de la acest principiu - stipulația diferită din actul

constitutiv - nu este lăsată la libera și absoluta voință a semnatarilor actului constitutiv, ci ea trebuie

să îndeplinească anumite condiții: (i) să fie fundamentată prin existența unui interes legitim; (ii) să fie

în concordanță cu specificul societății de acțiuni, care este o societate de capital, și nu de persoane.

În plus, recunoașterea unui drept de veto poate fi considerată o stipulație valabilă din punct de

vedere legal doar dacă ar fi vorba despre un acționar semnificativ (deținând cel puțin 10% din

actiuni). Condiția justificării unui interes legitim subzistă și în acest caz. Daca actionarul minoritar nu

detine cel putin 10% din actiuni, manifestarea dreptului de veto de către acționarul minoritar ar fi un

exemplu de exercitare abuzivă a drepturilor acționarilor, aceștia având obligația conform art.1361 din

Legea societăților comerciale de a-și exercita drepturile cu bună-credință, cu respectarea drepturilor

și intereselor legitime ale societății și ale celorlalți acționari. Or, prin exercitarea dreptului său de

veto, astfel cum a fost stipulat în actul constitutiv, acționarul minoritar ar putea bloca procesul

decizional privind efectuarea unor activități importante pentru societatea controlata, ceea ce

149

Marius Scheaua, Legea Societatilor Comerciale Nr. 31/1990, comentata si adnotata, Editura All Beck, editia 2000, pag. 210-211.

contravine intereselor legitime ale societății, protejate prin art. 1361 din Legea societăților comerciale. Pozitia de actionar minoritar poate avea un caracter rezidual, datind dintr-o perioada in care actionarul minoritar detinea un pachet de actiuni semnificativ. Daca acesta, intre timp, a instrainat majoritatea covirsitoare a actiunilor detinute initial, inseamna ca implicit si-a instrainat si dreptul de veto, atasat pachetului de actiuni detinut initial. Dreptul de veto va fi fost recunoscut, illo tempore, in considerarea calitatii de fondator sau de actionar semnificativ, si nu in personam. Renuntind la pachetul semnificativ de actiuni, actionarul minoritar a renuntat, implicit, dar indubitabil, si la dreptul

de veto atasat acestui pachet. Sancțiunea care intervine în cazul abuzului de drept este - potrivit

regulilor generale de drept și art. 1361 din Legea societăților comerciale - nerecunoașterea dreptului

exercitat în mod abuziv. Oricum, daca dreptul de veto al acționarului minoritar este recunoscut prin

actul constitutiv numai în anumite situații, astfel că nu ar fi incident în cazul contractului de împrumut, inseamna ca el nu este valabil in privinta aprobarii prealabile a imprumutului de catre AGA.

In alta ordine de idei, contractul de imprumut trebuie sa fie o operațiune ocazională și efectuată în

condiții normale, însemnând condiții similare pentru ipoteza în care s-ar fi contractat cu un terț și nu cu o societate afiliată, direct sau indirect. Persoana juridică are o capacitate de folosinţă limitată, prin raportare la obiectul său de activitate: “capacitatea persoanei juridice de a încheia acte juridice este determinată de scopul (obiectul de activitate) pentru care a fost înfiinţată persoana juridică”150. În principiu, societatea comercială, fiind o persoană juridică, poate efectua numai actele juridice ce servesc realizării scopului său statutar. Însă, această relaţie de interdependenţă dintre principiul capacităţii de folosinţă şi obiectul de activitate nu trebuie privită în mod absolut sau rigid, cu consecinţa că se admite nu numai efectuarea de activităţi conexe obiectului societăţii şi care au devenit obişnuite pentru societate, dar şi operaţiuni ocazionale sau cu caracter accesoriu faţă de obiectul de activitate al societăţii. Observaţia privind atributul non-absolut al principiului specialităţii de folosinţă este valabilă numai cu aceste condiţionări referitoare fie la caracterul conex al respectivei activităţi, fie la caracterul ocazional al acesteia. Se observă că cele două caractere - conexitatea şi ocazionalitatea - se exclud. În plus, mai trebuie subliniat că efectuarea unei activităţi/operaţiuni conexe sau ocazionale va fi valabilă numai dacă serveşte interesului social sau celui al grupului de societăţi. În genere, acordarea unui împrumut nu va însemna o încălcare a principiului specialităţii de folosinţă, câtă vreme ar fi vorba despre o operaţiune comerciala ocazională a societăţii, utilă grupului de societăţi implicate în această operaţiune. Daca împrumutul se acordă ca urmare a hotărârii AGEA, anularea împrumutului ar putea fi o

consecință a anulării hotărârii acționarilor. Așadar, se impune o distincție între anularea contractului

de împrumut și anularea hotărârii AGEA. Imprumutul s-ar anula ca un act juridic subsecvent hotaririi adunarii generale anulate. In orice caz, art.132 alin.2 al Legii societăţilor comerciale nu este incident pentru ipoteza în care acordarea împrumutului este rezultatul deciziei administratorului/CA

al societății.

150

Gabriel Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, AllBeck, Bucuresti, 2002, p.397.

Evidențiez o altă situație în care s-ar putea pune problema anulării contractului de împrumut. Dacă

s-ar deschide procedura insolvenței în privința societății controlate, conform art.79-80 din Legea

nr.85/2006 privind procedura insolvenței, s-ar putea desființa (sau modifica) contractele de împrumut efectuate in mod fraudulos si in dauna creditorilor în ultimii trei ani anteriori deschiderii

procedurii. Diferentele față de anularea contractului potrivit dreptului comun ar fi posibilitatea

tragerii la răspundere a administratorului lato-sensu semnatar al contractului de împrumut, în condițiile

art.138 al Legii nr.85/2006, dacă astfel s-a cauzat starea de insolvență a societății controlate si faptul ca nu se pune conditia concursului fraudulos al „tertului” (in fapt, societat dominanta), a carei buna sau rea credinta nu au relevanta in aceasta actiune care se bazeaza pe ideea reintregirii patrimoniului debitorului, reintregire posibila ori de cite ori, in perioada suspescta, au fost incheiate de debitor acte juridice neobisnuite.

La modul general, nediferențiat în funcție de ipotezele menționate, este oportun de semnalat care ar

fi consecințele anulării contractului de împrumut. Potrivit principiilor efectelor nulității unui

contract, se va proceda la repunerea părților în situația anterioară încheierii contractului, prin

restituirea prestațiilor, în speță a împrumutului, ceea ce constituie oricum, efectul obișnuit al încheierii contractului de împrumut, potrivit regulilor dreptului civil. Pe plan civil, deci, anularea

contractului ar putea fi, practic, lipsită de interes. Oricum, obligația de restituire a sumei

împrumutate ca efect al repunerii în situația anterioară ar fi operantă, în cazul admiterii acțiunii în

anulare, la un moment relativ îndelungat în timp, față de soluționarea litigiului comercial, și probabil

nu foarte îndepărtat de data scadenței, dacă contractul s-ar derula în mod normal. Situația ar fi fost diferită dacă ipoteza ar fi fost dată de un contract translativ de drepturi reale, a cărui eventuală

anulare ar fi avut consecințe mult mai grave.

Asdar, cu privire la condițiile de valabilitate în sine a contractului de împrumut, este esențial ca

împrumutul să fie contractat cu respectarea cumulativă a următoarelor condiții: (i) este un contract

bilateral, cu titlu oneros, în sensul că există contraprestația societății de a plăti o dobândă, ca preț al

capitalului împrumutat; (ii) contractul de împrumut reprezintă fie o operațiune ocazională, fie

conexă față de obiectul statutar de activitate; a se observa că cele două atribute se exclud, iar

societățile obisnuite nu includ in actele lor constitutive acordarea de imprumuturi, deci o astfel de

operatiune nu poate fi decit ocazională; (iii) contractul de împrumut este acordat în condiții similare

pentru ipoteza în care s-ar fi contractat cu un terț și nu cu o societate afiliată, direct sau indirect. Un contract de imprumut, cel putin aparent, poate disimula o distribuire de dividende. Problema

asimilarii împrumutului cu o distribuire de dividende nu se pune, atâta vreme cât suntem în prezența

unui contract de împrumut acordat în condițiile normale ale unui contract bilateral, cu titlu oneros,

în sensul că există contraprestația societății dominante (se plateste o dobândă, ca preț al capitalului

împrumutat), adica acest împrumut este acordat în condiții similare cu ipoteza în care s-ar fi

contractat cu un terț și nu cu o societate afiliată, direct sau indirect. Dar problema ar fi reala si fara solutie in cazul in care în care ar fi vorba despre încheierea unui contract unilateral, fara dobinda sau fara restituirea sumei avansate ca împrumut (plus dobânda aferentă). Un astfel de contract nu numai ca ar fi asimilabil cu o distribuire de dividende, dar ar fi si nul absolut, atit pentru incalcarea limitelor specialitatii de folosinta a societatii controlate, cit si pentru frauda la lege (caci s-ar acorda astfel dividende fara sa existe un profit stabilit conform situatiilor financiare anuale si aprobat spre

distribuire de AGA, fapt ce ar imbraca si aspect penal). Situatia este cu mult mai grava in cazul in care, in loc de imprumut, se incheie intre societatea controlata si societatea dominanta sau actionarul dominant un contract de „donatie” asa cum, din pacate, s-a intimplat recent cu o societate din portofoliul Statului roman. J. Contractele complexe si grupurile de contracte

22. Grupurile de contracte sunt două sau mai multe contracte strâns legate între ele prin faptul că sunt

încheiate în vederea realizării unui obiectiv final comun, sau prin faptul ca obiectul material al contractelor

se transfera succesiv la mai multi proprietari sau detentori. Grupul de contracte formeaza o cvasi-

dependenta intre participantii la acest lant (sau cerc) de contracte, desi fiecare contract îşi conservă

propria sa individualitate. Interesul clasificarii acestei categorii de contracte rezida in necesitatea

clarificarii chestiunii raspunderii civile contractuale pentru fapta altuia, in raport de principiul

relativitatii efectelor contractului151. Pe de alta parte, pentru ca participantii la grupul de contracte

sunt intr-o dependenta functionala similara cu cea in care se afla partenerii intr-un contract propriu-

zis de lunga durata, grupul de contracte releva un domeniu special de aplicabilitate a principiului

solidarismului contractual, conform caruia un contractant „extrem” (aflat la o anumita extrema a

lantului contractual) va putea formula contra unui alt participant, cu care nu se afla in raporturi

contractuale directe, o actiune in raspundere contractuala pentru fapta altuia, in care va putea

pretinde despagubiri pentru nerealizarea obiectului contractului principal.

Fata de obiectivul final comun care trebuie atins prin executarea contractelor ce se reunesc intr-un

grup de contracte, putem avea152 :

- grupul de contracte cu structură lineară : înstrăinarea succesivă prin operaţiuni juridice de aceeaşi

natură a unui bun (grup de structură lineară omogen: vinzari succesive, cum ar fi vinzarea marfii de

la producator, la distribuitor, la retailist si, in final, la consumator) sau realizarea unui bun şi

transmiterea lui către un anumit client (grup de structură lineară heterogen: vinzare materii prime si

materiale, fabricare marfa, vinzare catre distribuitor, retailist, consumator);

- grupul de contracte cu structură radiantă : două sau mai multe subcontracte se grefează pe un

contract principal al cărui obiect se urmăreşte a fi realizat prin executarea tuturor contractelor

subsecvente sau accesorii (de exemplu, contractul de antrepriză generala însoţit de contracte de

151 Notiunea de «grup de contracte», relativ noua, este teoretizata in doctrina franceza, dar si la noi. A se vedea, pentru doctrina franceza : B. Teyssié, Les groups de contrats, thèse, Montpellier, 1975 ; M. Bacache-Gibeili, La relativité des conventions et les groupes de contrats, L.G.D.J., Paris, 1996, p. 115 şi urm. ; G. Viney, Groupes de contrats et responsabilité du fait d΄autrui, în „Les effets du contrat à l΄égard des tiers”, sous la direction de M. Fontaine et J. Ghestin, L.G.D.J., 1992, p. 335 şi urm; Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op.cit., p. p. 91-93. Pentru doctrina noastra, a se vedea I. Deleanu, Grupurile de contracte si principiul relativitatii efectelor contractului – raspunderea contractuala pentru fapta altuia, in Dreptul nr.3/2002, p.15-17, precum si L. Pop, Raspunderea civila contractuala pentru fapta altuia, in Dreptul nr.1/2003, p.66-67. O raspundere civila contractuala pentru fapta altuia a fost teoretizata si in dreptul transporturilor. A se vedea : O. Capatina, Gh. Stancu, Dreptul transporturilor. Partea generala, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2000, precum si Gh. Piperea, Dreptul transporturilor, CH Beck, ed. a 2-a, 2005, p.52-53. 152Pentru aceasta clasificare, a se vedea : L. Pop., op.cit., p. 697.

subantrepriză, de contracte de racordare la utilitati etc sau prefigurate de contracte de realizare a

proiectului arhitectural pentru obtinerea de avize de urbanism si autorizatii de contructie ori, ulterior,

de contracte de management imobiliar pentru eficienta administrare a imobilului etc);

- ansambluri de contracte : contracte legate între ele prin identitate de cauză (scop comun), cum ar fi

contractul de vânzare-cumpărare a unui bun şi contractul de împrumut pentru finanţarea cumpărării

acelui bun si de ipoteca in vederea garantarii rambursarii imprumutului sau operatiunea de leasing

(finantare achizitie, asigurare casco, inchiriere in vederea utilizarii exclusive, cumparare la pretul dat

de valoare reziduala) ori operatiunea de franchising (vinzarea unui model de afaceri).

În cazul grupului radiant de contracte si al ansamblului de contracte există un contract principal şi unul

sau mai multe contracte accesorii sau subsidiare153. Grupul de contracte este rezultatul conexităţii dintre

contractul principal şi contractele accesorii sau subsidiare, în scopul executării obiectului contractului

principal. Asadar, scopul final al grupului de contracte este unic si comun. Executarea, în totul sau în

parte, a contractului principal se asigură prin executarea contractelor accesorii sau subsidiare. Intrucit

scopul contractului este realizarea intereselor partilor contractante, inseamna ca la nivelul grupului de

contracte se poate vorbi de cooperarea tuturor participantilor la grupul de contracte la realizarea

acestui interes. De aceea, debitorul din contractul principal poate răspunde faţă de creditor pentru

faptele de neexecutare ilicită lato sensu aparţinând debitorilor din contractele accesorii. Suntem, deci,

in prezenta răspunderii civile contractuale a debitorului pentru fapta altuia. Astfel, antreprenorul principal va

fi răspunzător faţă de clientul său pentru faptele subantreprenorilor, cărora le-a încredinţat, în totul

sau în parte, executarea contractului de antrepriză; mandatarul va răspunde faţă de mandant pentru

neexecutarea mandatului de către submandatar; cărăuşul principal poate răspunde de faptele tuturor

cărăuşilor succesivi până când bunul ajunge la destinatar; expediţionarul răspunde pentru

neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiei de transport de către cărăuşii de

profesie cărora le-a încredinţat mărfurile pentru a fi predate la o anumită destinaţie154. De altfel, in

anumite conditii, creditorul din contractul principal poate pretinde, intr-o actiune directa, executarea

prestatiilor datorate de debitorii din contractele subsecvente sau anterioare, accesorii contractului

principal.

Aşa cum un act normativ trebuie să fie caracterizat prin previzibilitate, la fel şi o clauză contractuală trebuie să fie

astfel formulată încât consumatorul să poată anticipa că dacă o anumită situaţie intervine, o anumită consecinţă se

produce.

153 A se vedea I. Deleanu, op. cit, p. 12. 154 L.Pop op.cit, p.698.