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프랑스 刑法上 刑罰 量定 制度 백 원 기 / 인천대학교 법과대학 교수

프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

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Page 1: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스 刑法上 lsquo刑罰의 量定rsquo 制度

백 원 기 인천 학교 법과 학 교수

랑스의 量刑制度 103

랑스 刑法上 lsquo刑罰의 量定rsquo 制度

Ⅰ 序 論 - 우리 量刑制度의 실을 돌아보면서

형법은 범죄와 형벌의 종류와 그 내용을 구체 으로 규정하여

규율하는 규범이다 형법이 보호의 상이 되는 법익을 실질

으로 보호하여 반사회 행 를 규제함으로써 그 본질 인 기능

을 효율 으로 발휘하기 하여는 무엇보다도 먼 犯罪의 存在

를 구체 으로 증명하여 lsquo犯罪人의 刑事責任rsquo을 인정하는 일이

요한 선결과제라고 하겠다 그런데 형사소송에서 법 은 lsquo證據

裁判主義rsquo와 lsquo自由心證主義rsquo 原則에 의거하여 피고인의 범죄에

한 형사책임의 존부를 명확하게 규명하는데 노력하여야 할 뿐

아니라 더 나아가 이에 하여 실제로 용할 형벌의 種類와

그 分量을 하게 결정함에 있어 사려깊게 심사숙고하여야 할

것이다

결국 형법은 일정한 범죄에 하여 처하여야 할 刑罰의 範疇

만을 제시하고 있는데 그치고 형벌의 종류와 그 분량에 한 결

정은 법 의 권한과 의무에 귀속되어 있는 것이다 따라서 형법

이 정한 구체 인 범죄에 한 형벌의 범 안에서 법 이 개별

인 사건에 있어서 어떻게 용할 형벌을 결정할 것인가라는

실질 인 문제가 제기된다

各國의 量刑制度104

우리 형법은 법 이 반드시 용하여야 할 刑罰의 加重事由1)

와 그 減輕事由2)를 구체 으로 규정하고 있고 특히 형법 제51

조는 [量刑의 條件]이라는 표제아래 刑罰을 量定함에 있어서 참

작하여야 할 사항들을 자세하게 규정하고 있으며 이는 공소제기

에 형사사건을 담당하는 檢事가 起訴여부를 決定할 때 반드시

고려하여야 할 基準으로 인정되고 있다3) 이러한 에서 볼 때

우리 형사법 체계에서 양형의 조건으로서 명시된 ① 범인의 연

령 성행 지능과 환경 ② 피해자에 한 계 ③ 범행의 동

기 수단과 결과 ④ 범행 후의 정황이라는 4가지 사항들은 범

죄에 한 형사책임의 제가 되는 lsquo피의자의 의유무rsquo를 단

하는 基準으로서 그 형사책임에 기 한 lsquo형벌의 양정rsquo을 한

準據로서 二重的으로 고려되고 있는 것이다

더욱이 우리 형법 제53조는 소 [酌量減輕]이라는 표제아래

ldquo법률상의 특별한 감경사유가 없는 경우에도 법원은 정상에 특

히 참작할 만한 사유가 있는 때는 그 형을 감경할 수 있다rdquo라고

하여 법 이 법률상 형벌을 가 감경한 경우에도 재 상 감경

할 수 있도록 규정하고 있다 우리 법원은 參酌할 만한 事由

에 하여는 형법 제51조가 용되며 작량감경도 법률상의 감

경에 한 형법 제55조의 범 에서만 허용된다고 시하고 있

1) 우리 형법 제34조 2항 제35조 제38조 제144조 제203조 제264조 제278조

제279조 제285조 제332조 제351조 등 참조

2) 우리 형법 제7조 제10조 2항 제11조 제21조 2항 제22조 3항 제23조 3항

제25조 2항 제26조 제27조 단서 제32조 2항 제52조 1항 제295조의2 제

324조의6 등 참조

3) 랑스 형사소송법의 원칙인 起訴便宜主義(Le principe de lopportuniteacute

des poursuites peacutenales)를 수용하여 이를 규정하고 있는 우리 형사소송법

제247조 1항 참조

랑스의 量刑制度 105

다4) 법 이 임의로 lsquo量刑의 條件rsquo을 고려하여 한걸음 더 나아

가 형벌을 감경할 수 있음을 인정하고 있는 것이다 이처럼 lsquo양

형의 조건rsquo은 지나치다고 볼 수 있는 정도로 刑事節次의 核心的

慮事 으로 등장하고 있다

이와 같은 우리 형사법 체계를 볼 때 양형문제 즉 lsquo刑罰의 量

定rsquo이라는 문제가 크게 두되지 않을 것이라고 단됨에도 불

구하고 우리의 실은 보다 큰 많은 문제 들을 드러내고 있다

술한 바와 같이 우리 형사소송법 제247조 제1항에 의하여 검

사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할

수 있다 곡 檢察은 공소권행사의 주체로서 형사소송에서 큰 권

한을 가지고 있으며 不告不理의 原則에 따라 법원의 재 은 검

찰의 공소를 제로 하여 개시될 수 있는 것이다 따라서 lsquo法院

의 量刑rsquo은 lsquo檢察의 求刑rsquo을 기 로 하여 이루어져야 하는 것임은

자명한 이치라 하겠다 이러한 시각에서 일차 으로 검찰은 장

차 lsquo量刑의 基礎rsquo가 될 구형의 요성을 인식하여 lsquo求刑實務의 基

準rsquo을 하게 확립하여야 할 것이다

더욱이 동일한 사안에 한 특히 최근의 lsquo靑 年의 援助交

際rsquo5)에 한 사건에 있어서 法院의 일선법 이 내린 피고인에

한 유죄성 단과 선고형량이 들쭉날쭉할 정도로 차이가 많아

lsquo量刑의 合理化 方案rsquo과 lsquo量刑實務의 基準rsquo을 어느 정도 표 화해

야 한다는 주장이 학계뿐 아니라 실무계에서도 제기되고 있다

그러나 어떻게 보면 우리 형사소송 체계가 起訴便宜主義와 自由

4) 1959 8 21 4292 형상 358 1964 10 28 64 도 454 참조

5) lsquo청소년의 성보호에 한 법률rsquo(200 2 3 제정 법률 제6261호)은 靑 年의

性을 사는 行爲 등을 그 처벌의 상으로 규정하고 있다

各國의 量刑制度106

心證主義에 입각하고 있는 이상 이러한 상은 당연히 일어날

수 있는 것이라고 볼 수 있다 다만 공소의 주체인 檢事와 재

의 주체인 法官에 따라 判斷의 偏差가 두드러지게 나타나는 것

이 문제인 것이다

이러한 실에서 우리의 양형제도를 발 시키기 하여 랑스의

제도를 살펴보고자 한다 랑스의 경우 1808년 세계 최 로 근

의미의 형사소송법 인 lsquo犯罪審理法rsquo(Code dinstruction

criminelle)6)을 제정하여 륙의 형사소송법에 큰 향을 미쳤다

특히 동법은 세기부터 시행되어온 lsquo王의 代官rsquo 제도를 공화국의

인 檢事制度로 환하여 규정함으로써 최 로 그 제도를 시행하

으며 기소편의주의를 기 로 하여 자유심증주의를 최 로 채택

한 lsquo改革된 刑事訴訟法典rsquo이었다 따라서 랑스 형사법체계를

참고하는 것은 우리에게 큰 도움이 될 것이라고 단된다 다만

본 논문을 통하여 랑스와 같은 외국의 제도를 단순히 나열하

여 소개하는데 그치는 것은 무의미하다고 생각되어 이를 참고하

여 우리의 제도를 한 現實的 批判과 문제 에 한 實質的 代

案을 제시하는데 본 논문의 근본 인 목표를 두기로 한다

무엇보다도 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑의 意義와

그 指 的 原理를 살펴본 후에 랑스 형사소송에서 量刑의 實

務的 過程을 개 으로 알아보기로 한다 다음 랑스 법원에

서 행하여지는 양형의 차와 그 과정을 크게 lsquo 용할 형벌의

6) 우리 형법학자들은 일본 형법학자들이 lsquo犯罪審理法rsquo을 잘못 번역하여 사용하

고 있는 lsquo治罪法rsquo이라는 용어를 그 로 원용하고 있는데 이 용어는 부정확한

표 으로 그 사용이 지양되어야 할 것이다 이와 같이 우리 형사법에서 비

없이 사용되고 있는 많은 잘못된 용어의 사용에 하여 근본 인 反省이 있

어야 할 것이다

랑스의 量刑制度 107

選擇rsquo lsquo그 형벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo그 형벌의 免除rsquo로 나 어

좀 더 면 하고 구체 으로 살펴보아 랑스 양형제도의 실제

측면을 악해 보기로 한다 마지막으로 이상의 논의를 통하여

우리의 제도를 개선하기 한 방안을 실 으로 도출해 보기로

한다

Ⅱ 랑스 刑事法 體系上 量刑의 意義

일반 으로 소 양형은 lsquo刑罰의 量定rsquo을 말하며 법 이 구체

인 사건을 심리한 후 범죄에 한 피고인의 형벌을 결정하는

것을 의미한다 그런데 형벌의 양정은 狹義의 意味와 廣義의 意

味로 나 어 이해할 수 있다 자는 용의 상이 되는 형벌

의 종류와 그 분량을 결정하는 것을 뜻하며 후자는 자뿐 아

니라 그 형벌의 선고와 집행여부를 결정하는 것까지 포함하고

있다

요한 사실은 형벌의 양정이 형법규정에 의거하여 법 이 재

량으로 용할 형벌을 선택하는 엄 한 임무라는 이다 이러

한 에서 형벌의 양정을 lsquo刑罰의 段階的 分類rsquo를 기 으로 하여

정의하여 본다면 이는 法定刑에 하여 법률상 가 감경과

작량감경을 하여 도출된 處斷刑의 범 내에서 구체 으로 선고

할 형벌 곧 宣告刑을 결정하는 것을 말한다 법정형에서 처단

형으로 다시 처단형에서 선고형으로 결정하기까지 법 에게는

어느 정도 넓은 재량이 인정되고 있는데 이러한 재량은 법률

으로 자유재량이 아니라 형사정책의 지도 원리에 입각한 형벌

의 양정기 에 기속된 制限된 裁量이라고 보아야 할 것이다7)

各國의 量刑制度108

이와 같은 형벌의 양정이 의미하는 일반 인 개념은 랑스의

경우에도 크게 다르지 아니하다 다만 우리의 경우 소 양형이란

문제를 지나치게 이론 으로 악하여 실무상 제기되는 난 을 해

결할 수 있는 실 안을 제시하지 못하고 있는데 반하여

랑스의 경우 형벌의 양정을 법 이 주체가 되는 裁判實務로서 실

제 으로 악하고 있는데 차이 을 보이고 있다고 하겠다

구체 으로 lsquo刑罰의 量定rsquo에 한 랑스 형법학자들의 시각과

그 견해를 살펴보기로 한다 드꼭끄(Decocq)교수는 양형을 lsquo刑

罰의 査定rsquo(La fixation de la peine)문제로 이해하고 있으며

이를 형벌의 測定(La mesure)과 형벌의 猶豫(Le sursis)로

나 어 악하고 있다8) 스테 니(Stefani)교수와 르 쐬르

(Levasseur)교수 등은 양형을 lsquo형벌의 適用rsquo(Lapplication

de la peine) 문제로 다루고 있으며 이 문제를 lsquo형벌의 측정rsquo과

lsquo형벌의 유 는 消滅rsquo(Lextinction)로 구분하여 이해하고

있다9) 라싸(Rassat)교수는 양형을 lsquo 용할 형벌의 결정rsquo(La

deteacutermination de la peine agrave appliquer) 문제로 악하고

있으며 이를 형벌의 選擇(Le choix) 용할 형벌의 測定(La

mesure)과 형벌의 免除(Lexemption)로 구별하여 논의하고

있다10) 라델(Pradel)교수도 라싸교수와 마찬가지로 양형을

lsquo형벌의 결정rsquo 문제로 이해하고 있으나 그는 이 문제를 lsquo형벌의

類型(Le type)의 결정rsquo lsquo형벌의 定量(Le quantum)의 결정rsquo과

7) 이러한 에서 刑罰의 量定은 법 에 의한 법률의 해석을 통한 lsquo法律의 具體

的 適用rsquo에 해당하는 裁判實務인 것이다

8) Decocq Droit peacutenal geacuteneacuteral Armand Colin Paris 1971 pp 391~393

9) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 453

10) Rassat Droit peacutenal geacuteneacuteral Puf 1987 p 543

랑스의 量刑制度 109

lsquo형벌의 執行(Lexeacutecution)의 결정rsquo으로 단계 으로 분류하여

고찰하고 있다11) 이상의 논의를 종합하여 보면 랑스 형법학

자들은 양형을 단순히 형벌을 양정하는 문제가 아니라 용

상인 형벌을 宣告時點에서 그 집행여부를 단하는 넓은 의미의

양형 문제로 인식하고 있음을 알 수 있다 이는 우리 형법학자

들이 일반 으로 양형을 좁은 의미로 악하여 논하고 있는

과 차이를 보이는 부분이다

여기서 한가지 반드시 짚고 나아가야 할 문제 을 발견하게 된

다 이는 소 lsquo量刑rsquo이라는 용어가 와 같은 의미를 담아야 할

lsquo刑罰의 決定rsquo이라는 표 을 표하여 사용되기에는 매우 부

하다는 것이다 이 lsquo양형rsquo이라는 용어는 일본 형사법 학자들이 과

거 일본 구형법의 제정을 하여 빙하 던 랑스 형법학자인

와쏘나드(Boissonade)가 사용하 던 lsquo刑罰의 測定rsquo(La

mesure des peines)이라는 용어와 그 후 신형법의 제정을

하여 참고하 던 독일 형법학에서 사용된 lsquo刑罰의 量

定rsquo(Strafzumessung)이라는 용어를 직역한 표 으로 추정된다

따라서 단순히 형벌의 양을 정하는 것을 의미하는 lsquo양형rsquo이라는

표 보다는 lsquo刑罰의 決定rsquo이라는 용어를 사용하는 것이 타당하다

고 생각한다 무엇보다도 일제의 강제합병으로 말미암아 주권을

상실하여 강제로 형법을 간 으로 계수할 수밖에 없었던 억울

한 상황을 탈피하여 lsquo우리 刑法學의 獨自性rsquo12)을 회복하기 하

11) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 669

12) 이와 같이 외국의 이론과 제도를 고찰하는 구체 인 실익은 반드시 lsquo韓國刑

法의 獨自性rsquo을 회복하고 찾아 나가는 에서 추구하여야 할 것이다 이

에 하여 백원기 랑스 형법학의 발달과 그 동향 刑事法硏究 제2호

1989 韓國刑事法學 146면 참조

各國의 量刑制度110

여는 일본형법학에서 잘못 사용되고 있는 용어를 그 로 사용하

여 식민지성을 드러내는 우를 범하지 말아야 할 것이다13)

한 국내외의 일부 형법학자들이 lsquo형벌의 量定rsquo과 lsquo형벌의 適

用rsquo을 동일한 의미로 사용하고 있는데14) 이는 타당하지 않은 처

사라고 본다 그 이유는 형벌의 양정은 법 이 용할 형벌을 결

정하여 선고하는 것을 의미하기 때문이다 따라서 lsquo형벌의 용rsquo

은 lsquo형벌의 결정rsquo을 제로 한 後行過程에 해당하는 것이며 최종

으로 lsquo형벌의 집행rsquo을 한 간과정의 치에 있는 것이다

Ⅲ 랑스 量刑制度의 指 的 原理

랑스의 양형제도는 크게 두가지 지도 원리에 입각하여 실

무 으로 운용되고 있다 첫 번째 지도원리는 量刑의 必 的 前

提條件으로서 범죄인의 성향에 한 상당한 숙지가 요구된다는

원칙이며 두 번째 지도원리는 量刑의 基準으로서 형벌의 필요

성이 요청된다는 원칙이다 즉 랑스의 경우 법 은 형벌을

선택하고 결정함에 있어서 먼 lsquo犯罪人의 性向rsquo(La personnaliteacute

de deacutelinquant)에 한 상당한 숙지의무를 가지고 있으며 다음

lsquo刑罰의 必要性rsquo(La neacutecessiteacute de la peine)에 한 심도있는 단

을 하여야 한다

13) 이러한 주장에 하여 자세한 사항은 백원기 性風俗을 해치는 淫亂性 處罰

의 限界와 그 判斷基準 - 랑스의 사례와 소 lsquo거짓말 소설rsquo 사건을 심

으로 判例實務硏究[Ⅴ] 比 法實務硏究 2001 박 사 126면 이하 참조

14) 이재상 교수는 ldquo법 이 구체 인 행 자에 하여 선고할 형을 정하는 것

을 形의 量定 는 刑의 適用이라고 한다rdquo라고 서술하고 있다 이재상 형

법총론 박 사 1997 510면

랑스의 量刑制度 111

1 법 의 상당한 熟知義務 원칙

(Le principe dune bonne connaissance du juge)

여러 가지 종류의 다양한 형벌 에서 피고인에게 가장 합

한 형벌을 선택한다는 것은 매우 어려운 일이지만 형사재 에

있어 가장 요한 작업이다 이를 하여 법 은 형벌을 선고하

기 에 반드시 범죄인의 정신 육체 건강상태와 lsquo性向報告

書rsquo(Le dossier de personnaliteacute)를 참고하여야 한다 특히 重罪

(Le crime)15)를 심리하는 豫審判事(Le juge dinstruction)는

심 에 사법경찰 이 작성하여야 할 범죄인의 履歷(curriculum

vitae)에 한 조서를 반드시 검토하게 되어 있다16)

일반 으로 법 은 강제처분에 의한 방법뿐만 아니라 lsquo證 의 聽

取rsquo(Laudition de teacutemoins)나 lsquo文書提出命令rsquo(La demande de

remise des documents)에 의하여17) 피고인의 성향을 단할 수

도 있다 이와 같이 범죄인의 성격을 악하기 하여 强制處分을

명하는 것은 법 의 재량에 해당한다 요한 것은 법 이 형벌을

최종 으로 결정하기 에 반드시 범죄인의 성향에 한 상당한

지식을 숙지하여야 한다는 것이다 랑스의 경우 형벌의 lsquo類型rsquo

15) 랑스 형법은 범죄를 重罪 輕罪와 違警罪로 분류하여 규정하고 있다 이

와 같은 lsquo犯罪三分法 原則rsquo에 한 자세한 사항은 백원기 랑스 刑法上 重

罪輕罪違警罪의 區別 김종원교수 화갑기념논문집 박 사 1991 22면

이하 참조

16) 랑스 신형사소송법 제81조 6항 참조 이와 같이 重罪의 경우에 한하여 반

드시 범죄인의 성향에 한 搜査가 미리 진행되어야 하며 경죄의 경우 이

에 한 수사는 필수 으로 요구되지 않는다 오직 랑스 형사소송법만이

이러한 차를 명시 으로 규정하고 있다

17) 이 경우 lsquo前科記 符rsquo(Le casier judiciaire)에 한 열람 조회도 가능하다

랑스 신형사소송법 제777-2조 참조

各國의 量刑制度112

에 한 결정 곧 형벌의 種類를 선택하는 결정에 한 법 의

재량이 넓게 인정되어 있기 때문에 그 결정에 한 高度의 主義

義務가 부과되어 있는 것은 지극히 당연한 일이라고 하겠다

한 랑스의 경우 普通法(Common law)에 입각하고 있

는 英美의 刑事訴訟18)과는 달리 lsquo피고인의 有無罪에 한

단rsquo과 lsquo피고인에게 용할 刑罰에 한 단rsquo을 최종선고 공 에

서 連續的으로 동시에 내리게 되어 있으므로 이에 한 각종

증거들은 終審의 辯論이 終決하기 에 반드시 제출되어 있어

야 한다19) 이는 결국 법 이 선고공 이 에 피고인에 한

제반사항을 미리 숙지하여야 함을 제로 하고 있는 것이다 그

러나 피고인의 성향에 한 제반사항에 한 조사가 불충분하다

는 이유로 피고인이 법 의 결에 한 無效를 주장하는 것은

허용되지 않고 있다20)

2 刑罰의 必要性 원칙

(Le principe de neacutecessiteacute de la peine)

lsquo형벌의 필요성 원칙rsquo은 법 이 입법자가 범죄로서 인정되어

형사처벌의 상으로 규정한 행 만을 처벌하여야 하며 이에

한 형벌도 사회 으로 필요하다고 승인된 정도를 과할 수

없다는 사실을 내용으로 하고 있다 이 원칙은 범죄행 와 이에

한 형벌의 계에서 요구되는 均衡性 내지는 lsquo比例性의 原

18) 미의 경우 일반 으로 소송 차가 크게 lsquo有罪性rsquo에 한 단과정과 lsquo刑

罰rsquo에 한 단과정으로 이분되어 있다

19) 죄의 경우 심단계의 증거제출은 미리 豫審判事에 의하여 행하여 진다

20) Pradel Droit peacutenal compareacute Dalloz 1995 p 693

랑스의 量刑制度 113

則rsquo(La regravegle de proportionnaliteacute)과는 다른 것이다 형벌의

필요성 원칙이 뜻하는 진정한 의미는 법 이 의가 있다고

단되어 기소된 피고인에 하여 정당하게 용하여야 할 lsquo刑罰

의 性格과 그 分量rsquo(La nature et la quantiteacute de peine)을

하게 결정하여야 한다는 것이다

이 원칙은 1789년 lsquo人間의 權利에 한 宣 rsquo(La deacuteclaration

des droits de lhomme)과 유럽共同體規約 등에 규정되어 강조되

어 왔다 그런데 유럽의 경우 나라마다 형벌의 성격과 그 분량이 다

르게 규정되어 있기 때문에 이 원칙을 실질 으로 용할 수 있는

規準을 마련해야 된다는 논의가 있었다 그 결과 유럽평의회지도

원회(Le comiteacute des ministres du Conseil de lEurope)는

1993년 勸告決意(Recommandation)를 제정하기에 이르 다 이

권고결의에 따르면 유럽공동체 회원국은 의 인도주의 형사

정책에 입각하여 lsquo刑罰宣告의 基礎에 한 原則rsquo(Le principe

de base du prononceacute des peines)을 정기 으로 개정하여

개선하도록 규정하고 있다 특히 이 원칙은 구 형을 선고할 判

決과 유럽공동체내의 형사처벌에 한 上訴를 이기 한 목

으로 범죄의 피해자에 한 賠償(Lindemnisation des

victimes)과 仲裁(La meacutediation)와 같은 형사소송을 통하지

않는 처분을 활용하는 것을 내용으로 하고 있다21) 구체 으로

우리는 아래에서 형벌의 필요성 원칙이 실제로 어떻게 용이

되는가를 형벌의 種類에 한 단의 경우와 형벌의 分量에

한 단의 경우로 나 어 살펴보기로 한다

21) 유럽共同體 規約 제R(92) 17조 이하 참조

各國의 量刑制度114

가 형벌의 種類에 한 단의 경우

첫째로 법 은 형벌의 종류에 한 단에 있어서 형벌의 필

요성 원칙에 의거하여 lsquo犯罪人의 社 的 適應rsquo(Ladaptation

sociale de deacutelinquant)을 용이하게 하기 하여 형벌의 종류

를 선택하여야 한다 따라서 범죄인에게 가장 합한 형벌은 lsquo累

犯의 危險性rsquo(Les risques de reacutecidive)을 감소시키는데 필요

한 형벌이어야 한다 따라서 이와 같은 내용은 형벌의 종류에

한 단에 있어서 lsquo累犯危險性의 減 原則rsquo(La regravegle de la

reacuteduction des risques de reacutecidives)이라고 부를 수 있겠다

둘째로 법 은 형벌의 종류를 단하기 하여 사회질서의 보호

에 으로 필요한 경우에 한하여 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

을 선택하여야 한다 그 이유는 구 형은 개인의 자유를 박탈하는

벌일 뿐 아니라 국민의 세 을 사용하여 운용되는 형벌이기 때문

이다 따라서 구 형은 법 이 범죄행 의 성을 고려하여 도

히 다른 형벌을 선고할 수 없는 경우에 한하여 lsquo최후의 수단으

로rsquo(ultima ratio) 선택되어야 할 것이다 이러한 내용은 구 형은

주된 형벌이 아니라 다른 여타의 형벌에 보조 인 성격을 띠는 형벌

이라는 의미에서 lsquo拘禁刑의 補助性 原則rsquo(La regravegle du subsidiariteacute

de lemprisonnement)이라고 부른다22)

나 형벌의 分量에 한 단의 경우

먼 國家的 法益을 침해하는 범죄인 마약범죄나 테러범죄의

경우에 랑스 신형법은 범죄행 를 도에 지하거나 공범의

22) Pradel op cit p 604

랑스의 量刑制度 115

소재를 알리는 범죄인에게 형사처벌에 있어서 특별한 은 을 베

풀고 있다 곧 공범 계 는 공동정범 계에서 이탈하거나 가

담하 던 범죄를 수사기 에 신고한 자에 하여 lsquo刑罰의 實質

的 減輕rsquo(La reacuteduction substantielle de peine)을 인정하고

있는 것이다23) 이는 침해될 것이 분명한 법익의 성에 비

추어 범죄행 를 도에 방지하거나 범죄에 한 진압을 효율

으로 기하기 한 의도에서 비롯된 것이다 곧 신형법 제422-1

조는 테러범죄가 기수에 이르기 에 수사 서에 미리 범죄사실

을 신고한 범죄인에 하여 lsquo刑罰의 免除rsquo(Lexemption de

peine)를 인정하고 있으며 동법 제422-2조는 테러범죄가 기

소에 이르 더라도 더 이상의 범죄가 계속되지 않도록 이를 신

고한 범죄인에게 형벌을 반으로 감경하도록 규정하고 있다

다음 社 的 法益을 침해하는 범죄인 폭력범죄의 경우에 일정

한 한도 이하로는 형벌의 양정을 인정하지 않는 취지의 규정을

발견할 수 있다 즉 랑스의 경우 lsquo安全과 自由rsquo(Seacutecuriteacute et

Liberteacute)라는 이름의 1981년 2월 2일 법률은 법 이 lsquo暴力犯

罪rsquo(Les deacutelits de violence)에 있어서 일정한 한도 이하로는

형벌을 감경하여 결정할 수 없도록 규정하고 있었다24) 이는

법 의 재량을 지나치게 제한한다는 비 을 받기도 하 으나

이에 하여는 憲法裁判所(Le Conseil constitutionelle)의

합헌결정이 있었다 그러나 1983년에 이 법률은 폐지되고 말았

23) 여기서 lsquo實質的 減輕rsquo이란 형식 인 감경이 아니라 실 으로 반드시 감경

되어야 한다는 뜻을 가지고 있다 이는 이미 1810년에 제정된 랑스 구형

법 제101조에 규정되어 있었다

24) 이러한 의미에서 이 법률은 lsquo최소 바닥刑罰의 思想rsquo(Lideacutee dune peine

plancher)에 입각하고 있는 것이다

各國의 量刑制度116

다 그 후 인도주의 형사정책의 일환으로 1994년 랑스 신형법

은 후술하는 바와 같이 극히 경미하다고 추정될 수 있는 가벼운 범

죄에 하여 법 이 lsquo象徵的 刑罰rsquo(La peine symbolique)만을 선

고할 수 있도록 刑罰의 減輕(Laggravation des peines)를 폭넓

게 인정하기에 이르 다25)

Ⅳ 랑스 刑事裁判上 量刑의 過程

형사재 을 담당하는 법 은 피고인의 有罪性(La culpabiliteacute)에

한 단을 심사숙고하여 확정지은 다음에 피고인에게 용할 刑

罰에 하여 진지하게 단하여야 한다 먼 범죄의 형벌에 한

一般的인 判斷에 하여 살펴본 후에 그 다음으로 합의부 재 특

히 重罪法院의 量刑過程을 알아보기로 한다

1 형벌에 한 法官의 一般的 判斷

피고인의 有罪性이 확실하게 인정된 경우에 법 은 피고인의

유죄성이 인정된 행 와 그 행 에 하여 부과될 刑事責任을

고려하여 과연 어떠한 형벌을 과할 것인가를 면 하게 검토하여

야 한다 법 은 법률이 정한 형벌의 종류와 그 상한과 하한사

이의 범 안에서 피고인의 형사책임에 기인한 有罪性에 비추어

형벌을 選擇하여야 한다 랑스의 경우 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(Le maximum de la peine)만을 규정하고 있기 때문에 법

25) 이에 한 자세한 사항은 본 논문 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減輕

참조

랑스의 量刑制度 117

은 이를 수하여 과하지 않도록 결정하는 것이 요하다

특히 형벌의 가 사유와 범죄인의 범상태를 확인하여야 한다

일반 으로 刑罰에 한 判斷은 다음과 같은 5가지 基準에 의

거하여 행해져야 한다 ① lsquo범죄인의 性向rsquo(La personnaliteacute

du deacutelinquant) ② lsquo사회 혼란의 重大性rsquo(La graviteacute du

trouble sociale) ③ lsquo형벌의 嚇的 目的rsquo(Les buts de

din- timidation) ④ lsquo형벌의 應報的 目的rsquo(Les buts de

reacutetribution) ⑤ 형벌의 목 으로서 범죄인의 lsquo社 的 再適應

性rsquo(La reacutedaptation sociale)26) 아울러 법 은 형벌이 범죄

인의 형사책임에 비례하여 결정되어야 한다는 것을 내용으로 하

는 비례성의 원칙에 입각하여 단하여야 한다 量刑의 不當을

이유로 한 上訴가 가능하기 때문에 형벌의 법 한계를 수하

는 것이 요구된다

그런데 형벌에 한 단은 lsquo범죄인의 有罪性에 한

단rsquo(La deacuteliberation de la culpabiliteacute)이 종결됨과 동시에

행해져야 하며 양자는 宣告審의 刑事裁判으로서 일체를 이루게

된다 다시 말하면 양자는 개별 으로 분리되는 것이 아니라 후

자에 이어 連續的으로 자가 따르는 과정이라는 것이다27) 다

만 외 으로 랑스 신형사소송법 제469-2조는 형벌의 선고

를 유 하면서 犯罪人의 有罪만을 확정할 수 있도록 규정하고

있다28)

이와 같이 유죄성에 한 단과 형벌에 한 단의 一體性

26) Stefani Levasseur et Bouloc Proceacutedure peacutenale Dalloz 2000 p 792

27) 랑스 기원 1985년 4월 15일 결 기원 1985년 11월 25일 결 참조

28) 이 경우 重罪法院에서 선고의 유 상이 되는 형벌은 多數決의 原則에 따

라서 최다득표한 형벌이 될 것이다

各國의 量刑制度118

을 내용으로 하는 행 형사재 제도에 하여 근본 인 비

이 제기되어 왔다 랑스 형사법학자들29)은 犯罪人의 性向은

lsquo刑罰의 決定rsquo(La deacutetermination de la peine)에 있어서만

요한 고려사항이 되어야 할 뿐이며 법 이 유죄성을 단하는

과정에서 참조할 상이 되어서는 안된다고 주장하고 있는 것이

다 이들은 결국 刑事訴訟의 lsquo中間休止rsquo(La ceacutesure)를 도입할

것을 강조하고 있다 곧 범죄인의 성향에 한 조사보고서는

lsquo刑罰의 選擇rsquo(Le choix de la santion)이라는 형사소송의 제2

차 단계에 이르러서만 심각하게 고려되어야 한다는 것이다 바

로 이 제2차 단계에서 비공개 으로 피고인의 성향이 심도있게

논의되어야 lsquo被告人의 有罪性에 한 判斷rsquo에 향을 주지 않도

록 방지할 수 있다는 주장이다30) 행 랑스 형사소송법은

이 제도를 인정하지 않고 있다 다만 1808년 랑스 구형법

즉 범죄심리법은 원래 유죄성에 한 lsquo陪審員31)의 評決rsquo(Le

verdict du jury) 이후에 죄법원은 형벌에 한 논의를 하

여 새로운 辯論(Lex nouveaux deacutebats)을 열도록 규정하고

있었다

그러나 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de peine)32)에 한

29) 롤랑(Rolland) 샤잘(Chazal) 부욍(Vouin) 비뛰(Vitu)와 같은 학자들이 이러

한 주장을 하고 있다

30) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 793

31) 랑스의 경우 죄를 할하는 重罪法院은 陪審員制度하에서 심리를 열고

있다

32) 랑스 신형법 제132-58조는 刑罰의 單純免除가 경죄와 동법 제132-63조내

지 제132-65조에 규정된 경우를 제외한 경죄에 하여 인정됨을 규정하

고 있다 이에 하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅶ 용할 형벌의 免除 2

형벌의 裁判上 免除 참조

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 2: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 103

랑스 刑法上 lsquo刑罰의 量定rsquo 制度

Ⅰ 序 論 - 우리 量刑制度의 실을 돌아보면서

형법은 범죄와 형벌의 종류와 그 내용을 구체 으로 규정하여

규율하는 규범이다 형법이 보호의 상이 되는 법익을 실질

으로 보호하여 반사회 행 를 규제함으로써 그 본질 인 기능

을 효율 으로 발휘하기 하여는 무엇보다도 먼 犯罪의 存在

를 구체 으로 증명하여 lsquo犯罪人의 刑事責任rsquo을 인정하는 일이

요한 선결과제라고 하겠다 그런데 형사소송에서 법 은 lsquo證據

裁判主義rsquo와 lsquo自由心證主義rsquo 原則에 의거하여 피고인의 범죄에

한 형사책임의 존부를 명확하게 규명하는데 노력하여야 할 뿐

아니라 더 나아가 이에 하여 실제로 용할 형벌의 種類와

그 分量을 하게 결정함에 있어 사려깊게 심사숙고하여야 할

것이다

결국 형법은 일정한 범죄에 하여 처하여야 할 刑罰의 範疇

만을 제시하고 있는데 그치고 형벌의 종류와 그 분량에 한 결

정은 법 의 권한과 의무에 귀속되어 있는 것이다 따라서 형법

이 정한 구체 인 범죄에 한 형벌의 범 안에서 법 이 개별

인 사건에 있어서 어떻게 용할 형벌을 결정할 것인가라는

실질 인 문제가 제기된다

各國의 量刑制度104

우리 형법은 법 이 반드시 용하여야 할 刑罰의 加重事由1)

와 그 減輕事由2)를 구체 으로 규정하고 있고 특히 형법 제51

조는 [量刑의 條件]이라는 표제아래 刑罰을 量定함에 있어서 참

작하여야 할 사항들을 자세하게 규정하고 있으며 이는 공소제기

에 형사사건을 담당하는 檢事가 起訴여부를 決定할 때 반드시

고려하여야 할 基準으로 인정되고 있다3) 이러한 에서 볼 때

우리 형사법 체계에서 양형의 조건으로서 명시된 ① 범인의 연

령 성행 지능과 환경 ② 피해자에 한 계 ③ 범행의 동

기 수단과 결과 ④ 범행 후의 정황이라는 4가지 사항들은 범

죄에 한 형사책임의 제가 되는 lsquo피의자의 의유무rsquo를 단

하는 基準으로서 그 형사책임에 기 한 lsquo형벌의 양정rsquo을 한

準據로서 二重的으로 고려되고 있는 것이다

더욱이 우리 형법 제53조는 소 [酌量減輕]이라는 표제아래

ldquo법률상의 특별한 감경사유가 없는 경우에도 법원은 정상에 특

히 참작할 만한 사유가 있는 때는 그 형을 감경할 수 있다rdquo라고

하여 법 이 법률상 형벌을 가 감경한 경우에도 재 상 감경

할 수 있도록 규정하고 있다 우리 법원은 參酌할 만한 事由

에 하여는 형법 제51조가 용되며 작량감경도 법률상의 감

경에 한 형법 제55조의 범 에서만 허용된다고 시하고 있

1) 우리 형법 제34조 2항 제35조 제38조 제144조 제203조 제264조 제278조

제279조 제285조 제332조 제351조 등 참조

2) 우리 형법 제7조 제10조 2항 제11조 제21조 2항 제22조 3항 제23조 3항

제25조 2항 제26조 제27조 단서 제32조 2항 제52조 1항 제295조의2 제

324조의6 등 참조

3) 랑스 형사소송법의 원칙인 起訴便宜主義(Le principe de lopportuniteacute

des poursuites peacutenales)를 수용하여 이를 규정하고 있는 우리 형사소송법

제247조 1항 참조

랑스의 量刑制度 105

다4) 법 이 임의로 lsquo量刑의 條件rsquo을 고려하여 한걸음 더 나아

가 형벌을 감경할 수 있음을 인정하고 있는 것이다 이처럼 lsquo양

형의 조건rsquo은 지나치다고 볼 수 있는 정도로 刑事節次의 核心的

慮事 으로 등장하고 있다

이와 같은 우리 형사법 체계를 볼 때 양형문제 즉 lsquo刑罰의 量

定rsquo이라는 문제가 크게 두되지 않을 것이라고 단됨에도 불

구하고 우리의 실은 보다 큰 많은 문제 들을 드러내고 있다

술한 바와 같이 우리 형사소송법 제247조 제1항에 의하여 검

사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할

수 있다 곡 檢察은 공소권행사의 주체로서 형사소송에서 큰 권

한을 가지고 있으며 不告不理의 原則에 따라 법원의 재 은 검

찰의 공소를 제로 하여 개시될 수 있는 것이다 따라서 lsquo法院

의 量刑rsquo은 lsquo檢察의 求刑rsquo을 기 로 하여 이루어져야 하는 것임은

자명한 이치라 하겠다 이러한 시각에서 일차 으로 검찰은 장

차 lsquo量刑의 基礎rsquo가 될 구형의 요성을 인식하여 lsquo求刑實務의 基

準rsquo을 하게 확립하여야 할 것이다

더욱이 동일한 사안에 한 특히 최근의 lsquo靑 年의 援助交

際rsquo5)에 한 사건에 있어서 法院의 일선법 이 내린 피고인에

한 유죄성 단과 선고형량이 들쭉날쭉할 정도로 차이가 많아

lsquo量刑의 合理化 方案rsquo과 lsquo量刑實務의 基準rsquo을 어느 정도 표 화해

야 한다는 주장이 학계뿐 아니라 실무계에서도 제기되고 있다

그러나 어떻게 보면 우리 형사소송 체계가 起訴便宜主義와 自由

4) 1959 8 21 4292 형상 358 1964 10 28 64 도 454 참조

5) lsquo청소년의 성보호에 한 법률rsquo(200 2 3 제정 법률 제6261호)은 靑 年의

性을 사는 行爲 등을 그 처벌의 상으로 규정하고 있다

各國의 量刑制度106

心證主義에 입각하고 있는 이상 이러한 상은 당연히 일어날

수 있는 것이라고 볼 수 있다 다만 공소의 주체인 檢事와 재

의 주체인 法官에 따라 判斷의 偏差가 두드러지게 나타나는 것

이 문제인 것이다

이러한 실에서 우리의 양형제도를 발 시키기 하여 랑스의

제도를 살펴보고자 한다 랑스의 경우 1808년 세계 최 로 근

의미의 형사소송법 인 lsquo犯罪審理法rsquo(Code dinstruction

criminelle)6)을 제정하여 륙의 형사소송법에 큰 향을 미쳤다

특히 동법은 세기부터 시행되어온 lsquo王의 代官rsquo 제도를 공화국의

인 檢事制度로 환하여 규정함으로써 최 로 그 제도를 시행하

으며 기소편의주의를 기 로 하여 자유심증주의를 최 로 채택

한 lsquo改革된 刑事訴訟法典rsquo이었다 따라서 랑스 형사법체계를

참고하는 것은 우리에게 큰 도움이 될 것이라고 단된다 다만

본 논문을 통하여 랑스와 같은 외국의 제도를 단순히 나열하

여 소개하는데 그치는 것은 무의미하다고 생각되어 이를 참고하

여 우리의 제도를 한 現實的 批判과 문제 에 한 實質的 代

案을 제시하는데 본 논문의 근본 인 목표를 두기로 한다

무엇보다도 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑의 意義와

그 指 的 原理를 살펴본 후에 랑스 형사소송에서 量刑의 實

務的 過程을 개 으로 알아보기로 한다 다음 랑스 법원에

서 행하여지는 양형의 차와 그 과정을 크게 lsquo 용할 형벌의

6) 우리 형법학자들은 일본 형법학자들이 lsquo犯罪審理法rsquo을 잘못 번역하여 사용하

고 있는 lsquo治罪法rsquo이라는 용어를 그 로 원용하고 있는데 이 용어는 부정확한

표 으로 그 사용이 지양되어야 할 것이다 이와 같이 우리 형사법에서 비

없이 사용되고 있는 많은 잘못된 용어의 사용에 하여 근본 인 反省이 있

어야 할 것이다

랑스의 量刑制度 107

選擇rsquo lsquo그 형벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo그 형벌의 免除rsquo로 나 어

좀 더 면 하고 구체 으로 살펴보아 랑스 양형제도의 실제

측면을 악해 보기로 한다 마지막으로 이상의 논의를 통하여

우리의 제도를 개선하기 한 방안을 실 으로 도출해 보기로

한다

Ⅱ 랑스 刑事法 體系上 量刑의 意義

일반 으로 소 양형은 lsquo刑罰의 量定rsquo을 말하며 법 이 구체

인 사건을 심리한 후 범죄에 한 피고인의 형벌을 결정하는

것을 의미한다 그런데 형벌의 양정은 狹義의 意味와 廣義의 意

味로 나 어 이해할 수 있다 자는 용의 상이 되는 형벌

의 종류와 그 분량을 결정하는 것을 뜻하며 후자는 자뿐 아

니라 그 형벌의 선고와 집행여부를 결정하는 것까지 포함하고

있다

요한 사실은 형벌의 양정이 형법규정에 의거하여 법 이 재

량으로 용할 형벌을 선택하는 엄 한 임무라는 이다 이러

한 에서 형벌의 양정을 lsquo刑罰의 段階的 分類rsquo를 기 으로 하여

정의하여 본다면 이는 法定刑에 하여 법률상 가 감경과

작량감경을 하여 도출된 處斷刑의 범 내에서 구체 으로 선고

할 형벌 곧 宣告刑을 결정하는 것을 말한다 법정형에서 처단

형으로 다시 처단형에서 선고형으로 결정하기까지 법 에게는

어느 정도 넓은 재량이 인정되고 있는데 이러한 재량은 법률

으로 자유재량이 아니라 형사정책의 지도 원리에 입각한 형벌

의 양정기 에 기속된 制限된 裁量이라고 보아야 할 것이다7)

各國의 量刑制度108

이와 같은 형벌의 양정이 의미하는 일반 인 개념은 랑스의

경우에도 크게 다르지 아니하다 다만 우리의 경우 소 양형이란

문제를 지나치게 이론 으로 악하여 실무상 제기되는 난 을 해

결할 수 있는 실 안을 제시하지 못하고 있는데 반하여

랑스의 경우 형벌의 양정을 법 이 주체가 되는 裁判實務로서 실

제 으로 악하고 있는데 차이 을 보이고 있다고 하겠다

구체 으로 lsquo刑罰의 量定rsquo에 한 랑스 형법학자들의 시각과

그 견해를 살펴보기로 한다 드꼭끄(Decocq)교수는 양형을 lsquo刑

罰의 査定rsquo(La fixation de la peine)문제로 이해하고 있으며

이를 형벌의 測定(La mesure)과 형벌의 猶豫(Le sursis)로

나 어 악하고 있다8) 스테 니(Stefani)교수와 르 쐬르

(Levasseur)교수 등은 양형을 lsquo형벌의 適用rsquo(Lapplication

de la peine) 문제로 다루고 있으며 이 문제를 lsquo형벌의 측정rsquo과

lsquo형벌의 유 는 消滅rsquo(Lextinction)로 구분하여 이해하고

있다9) 라싸(Rassat)교수는 양형을 lsquo 용할 형벌의 결정rsquo(La

deteacutermination de la peine agrave appliquer) 문제로 악하고

있으며 이를 형벌의 選擇(Le choix) 용할 형벌의 測定(La

mesure)과 형벌의 免除(Lexemption)로 구별하여 논의하고

있다10) 라델(Pradel)교수도 라싸교수와 마찬가지로 양형을

lsquo형벌의 결정rsquo 문제로 이해하고 있으나 그는 이 문제를 lsquo형벌의

類型(Le type)의 결정rsquo lsquo형벌의 定量(Le quantum)의 결정rsquo과

7) 이러한 에서 刑罰의 量定은 법 에 의한 법률의 해석을 통한 lsquo法律의 具體

的 適用rsquo에 해당하는 裁判實務인 것이다

8) Decocq Droit peacutenal geacuteneacuteral Armand Colin Paris 1971 pp 391~393

9) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 453

10) Rassat Droit peacutenal geacuteneacuteral Puf 1987 p 543

랑스의 量刑制度 109

lsquo형벌의 執行(Lexeacutecution)의 결정rsquo으로 단계 으로 분류하여

고찰하고 있다11) 이상의 논의를 종합하여 보면 랑스 형법학

자들은 양형을 단순히 형벌을 양정하는 문제가 아니라 용

상인 형벌을 宣告時點에서 그 집행여부를 단하는 넓은 의미의

양형 문제로 인식하고 있음을 알 수 있다 이는 우리 형법학자

들이 일반 으로 양형을 좁은 의미로 악하여 논하고 있는

과 차이를 보이는 부분이다

여기서 한가지 반드시 짚고 나아가야 할 문제 을 발견하게 된

다 이는 소 lsquo量刑rsquo이라는 용어가 와 같은 의미를 담아야 할

lsquo刑罰의 決定rsquo이라는 표 을 표하여 사용되기에는 매우 부

하다는 것이다 이 lsquo양형rsquo이라는 용어는 일본 형사법 학자들이 과

거 일본 구형법의 제정을 하여 빙하 던 랑스 형법학자인

와쏘나드(Boissonade)가 사용하 던 lsquo刑罰의 測定rsquo(La

mesure des peines)이라는 용어와 그 후 신형법의 제정을

하여 참고하 던 독일 형법학에서 사용된 lsquo刑罰의 量

定rsquo(Strafzumessung)이라는 용어를 직역한 표 으로 추정된다

따라서 단순히 형벌의 양을 정하는 것을 의미하는 lsquo양형rsquo이라는

표 보다는 lsquo刑罰의 決定rsquo이라는 용어를 사용하는 것이 타당하다

고 생각한다 무엇보다도 일제의 강제합병으로 말미암아 주권을

상실하여 강제로 형법을 간 으로 계수할 수밖에 없었던 억울

한 상황을 탈피하여 lsquo우리 刑法學의 獨自性rsquo12)을 회복하기 하

11) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 669

12) 이와 같이 외국의 이론과 제도를 고찰하는 구체 인 실익은 반드시 lsquo韓國刑

法의 獨自性rsquo을 회복하고 찾아 나가는 에서 추구하여야 할 것이다 이

에 하여 백원기 랑스 형법학의 발달과 그 동향 刑事法硏究 제2호

1989 韓國刑事法學 146면 참조

各國의 量刑制度110

여는 일본형법학에서 잘못 사용되고 있는 용어를 그 로 사용하

여 식민지성을 드러내는 우를 범하지 말아야 할 것이다13)

한 국내외의 일부 형법학자들이 lsquo형벌의 量定rsquo과 lsquo형벌의 適

用rsquo을 동일한 의미로 사용하고 있는데14) 이는 타당하지 않은 처

사라고 본다 그 이유는 형벌의 양정은 법 이 용할 형벌을 결

정하여 선고하는 것을 의미하기 때문이다 따라서 lsquo형벌의 용rsquo

은 lsquo형벌의 결정rsquo을 제로 한 後行過程에 해당하는 것이며 최종

으로 lsquo형벌의 집행rsquo을 한 간과정의 치에 있는 것이다

Ⅲ 랑스 量刑制度의 指 的 原理

랑스의 양형제도는 크게 두가지 지도 원리에 입각하여 실

무 으로 운용되고 있다 첫 번째 지도원리는 量刑의 必 的 前

提條件으로서 범죄인의 성향에 한 상당한 숙지가 요구된다는

원칙이며 두 번째 지도원리는 量刑의 基準으로서 형벌의 필요

성이 요청된다는 원칙이다 즉 랑스의 경우 법 은 형벌을

선택하고 결정함에 있어서 먼 lsquo犯罪人의 性向rsquo(La personnaliteacute

de deacutelinquant)에 한 상당한 숙지의무를 가지고 있으며 다음

lsquo刑罰의 必要性rsquo(La neacutecessiteacute de la peine)에 한 심도있는 단

을 하여야 한다

13) 이러한 주장에 하여 자세한 사항은 백원기 性風俗을 해치는 淫亂性 處罰

의 限界와 그 判斷基準 - 랑스의 사례와 소 lsquo거짓말 소설rsquo 사건을 심

으로 判例實務硏究[Ⅴ] 比 法實務硏究 2001 박 사 126면 이하 참조

14) 이재상 교수는 ldquo법 이 구체 인 행 자에 하여 선고할 형을 정하는 것

을 形의 量定 는 刑의 適用이라고 한다rdquo라고 서술하고 있다 이재상 형

법총론 박 사 1997 510면

랑스의 量刑制度 111

1 법 의 상당한 熟知義務 원칙

(Le principe dune bonne connaissance du juge)

여러 가지 종류의 다양한 형벌 에서 피고인에게 가장 합

한 형벌을 선택한다는 것은 매우 어려운 일이지만 형사재 에

있어 가장 요한 작업이다 이를 하여 법 은 형벌을 선고하

기 에 반드시 범죄인의 정신 육체 건강상태와 lsquo性向報告

書rsquo(Le dossier de personnaliteacute)를 참고하여야 한다 특히 重罪

(Le crime)15)를 심리하는 豫審判事(Le juge dinstruction)는

심 에 사법경찰 이 작성하여야 할 범죄인의 履歷(curriculum

vitae)에 한 조서를 반드시 검토하게 되어 있다16)

일반 으로 법 은 강제처분에 의한 방법뿐만 아니라 lsquo證 의 聽

取rsquo(Laudition de teacutemoins)나 lsquo文書提出命令rsquo(La demande de

remise des documents)에 의하여17) 피고인의 성향을 단할 수

도 있다 이와 같이 범죄인의 성격을 악하기 하여 强制處分을

명하는 것은 법 의 재량에 해당한다 요한 것은 법 이 형벌을

최종 으로 결정하기 에 반드시 범죄인의 성향에 한 상당한

지식을 숙지하여야 한다는 것이다 랑스의 경우 형벌의 lsquo類型rsquo

15) 랑스 형법은 범죄를 重罪 輕罪와 違警罪로 분류하여 규정하고 있다 이

와 같은 lsquo犯罪三分法 原則rsquo에 한 자세한 사항은 백원기 랑스 刑法上 重

罪輕罪違警罪의 區別 김종원교수 화갑기념논문집 박 사 1991 22면

이하 참조

16) 랑스 신형사소송법 제81조 6항 참조 이와 같이 重罪의 경우에 한하여 반

드시 범죄인의 성향에 한 搜査가 미리 진행되어야 하며 경죄의 경우 이

에 한 수사는 필수 으로 요구되지 않는다 오직 랑스 형사소송법만이

이러한 차를 명시 으로 규정하고 있다

17) 이 경우 lsquo前科記 符rsquo(Le casier judiciaire)에 한 열람 조회도 가능하다

랑스 신형사소송법 제777-2조 참조

各國의 量刑制度112

에 한 결정 곧 형벌의 種類를 선택하는 결정에 한 법 의

재량이 넓게 인정되어 있기 때문에 그 결정에 한 高度의 主義

義務가 부과되어 있는 것은 지극히 당연한 일이라고 하겠다

한 랑스의 경우 普通法(Common law)에 입각하고 있

는 英美의 刑事訴訟18)과는 달리 lsquo피고인의 有無罪에 한

단rsquo과 lsquo피고인에게 용할 刑罰에 한 단rsquo을 최종선고 공 에

서 連續的으로 동시에 내리게 되어 있으므로 이에 한 각종

증거들은 終審의 辯論이 終決하기 에 반드시 제출되어 있어

야 한다19) 이는 결국 법 이 선고공 이 에 피고인에 한

제반사항을 미리 숙지하여야 함을 제로 하고 있는 것이다 그

러나 피고인의 성향에 한 제반사항에 한 조사가 불충분하다

는 이유로 피고인이 법 의 결에 한 無效를 주장하는 것은

허용되지 않고 있다20)

2 刑罰의 必要性 원칙

(Le principe de neacutecessiteacute de la peine)

lsquo형벌의 필요성 원칙rsquo은 법 이 입법자가 범죄로서 인정되어

형사처벌의 상으로 규정한 행 만을 처벌하여야 하며 이에

한 형벌도 사회 으로 필요하다고 승인된 정도를 과할 수

없다는 사실을 내용으로 하고 있다 이 원칙은 범죄행 와 이에

한 형벌의 계에서 요구되는 均衡性 내지는 lsquo比例性의 原

18) 미의 경우 일반 으로 소송 차가 크게 lsquo有罪性rsquo에 한 단과정과 lsquo刑

罰rsquo에 한 단과정으로 이분되어 있다

19) 죄의 경우 심단계의 증거제출은 미리 豫審判事에 의하여 행하여 진다

20) Pradel Droit peacutenal compareacute Dalloz 1995 p 693

랑스의 量刑制度 113

則rsquo(La regravegle de proportionnaliteacute)과는 다른 것이다 형벌의

필요성 원칙이 뜻하는 진정한 의미는 법 이 의가 있다고

단되어 기소된 피고인에 하여 정당하게 용하여야 할 lsquo刑罰

의 性格과 그 分量rsquo(La nature et la quantiteacute de peine)을

하게 결정하여야 한다는 것이다

이 원칙은 1789년 lsquo人間의 權利에 한 宣 rsquo(La deacuteclaration

des droits de lhomme)과 유럽共同體規約 등에 규정되어 강조되

어 왔다 그런데 유럽의 경우 나라마다 형벌의 성격과 그 분량이 다

르게 규정되어 있기 때문에 이 원칙을 실질 으로 용할 수 있는

規準을 마련해야 된다는 논의가 있었다 그 결과 유럽평의회지도

원회(Le comiteacute des ministres du Conseil de lEurope)는

1993년 勸告決意(Recommandation)를 제정하기에 이르 다 이

권고결의에 따르면 유럽공동체 회원국은 의 인도주의 형사

정책에 입각하여 lsquo刑罰宣告의 基礎에 한 原則rsquo(Le principe

de base du prononceacute des peines)을 정기 으로 개정하여

개선하도록 규정하고 있다 특히 이 원칙은 구 형을 선고할 判

決과 유럽공동체내의 형사처벌에 한 上訴를 이기 한 목

으로 범죄의 피해자에 한 賠償(Lindemnisation des

victimes)과 仲裁(La meacutediation)와 같은 형사소송을 통하지

않는 처분을 활용하는 것을 내용으로 하고 있다21) 구체 으로

우리는 아래에서 형벌의 필요성 원칙이 실제로 어떻게 용이

되는가를 형벌의 種類에 한 단의 경우와 형벌의 分量에

한 단의 경우로 나 어 살펴보기로 한다

21) 유럽共同體 規約 제R(92) 17조 이하 참조

各國의 量刑制度114

가 형벌의 種類에 한 단의 경우

첫째로 법 은 형벌의 종류에 한 단에 있어서 형벌의 필

요성 원칙에 의거하여 lsquo犯罪人의 社 的 適應rsquo(Ladaptation

sociale de deacutelinquant)을 용이하게 하기 하여 형벌의 종류

를 선택하여야 한다 따라서 범죄인에게 가장 합한 형벌은 lsquo累

犯의 危險性rsquo(Les risques de reacutecidive)을 감소시키는데 필요

한 형벌이어야 한다 따라서 이와 같은 내용은 형벌의 종류에

한 단에 있어서 lsquo累犯危險性의 減 原則rsquo(La regravegle de la

reacuteduction des risques de reacutecidives)이라고 부를 수 있겠다

둘째로 법 은 형벌의 종류를 단하기 하여 사회질서의 보호

에 으로 필요한 경우에 한하여 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

을 선택하여야 한다 그 이유는 구 형은 개인의 자유를 박탈하는

벌일 뿐 아니라 국민의 세 을 사용하여 운용되는 형벌이기 때문

이다 따라서 구 형은 법 이 범죄행 의 성을 고려하여 도

히 다른 형벌을 선고할 수 없는 경우에 한하여 lsquo최후의 수단으

로rsquo(ultima ratio) 선택되어야 할 것이다 이러한 내용은 구 형은

주된 형벌이 아니라 다른 여타의 형벌에 보조 인 성격을 띠는 형벌

이라는 의미에서 lsquo拘禁刑의 補助性 原則rsquo(La regravegle du subsidiariteacute

de lemprisonnement)이라고 부른다22)

나 형벌의 分量에 한 단의 경우

먼 國家的 法益을 침해하는 범죄인 마약범죄나 테러범죄의

경우에 랑스 신형법은 범죄행 를 도에 지하거나 공범의

22) Pradel op cit p 604

랑스의 量刑制度 115

소재를 알리는 범죄인에게 형사처벌에 있어서 특별한 은 을 베

풀고 있다 곧 공범 계 는 공동정범 계에서 이탈하거나 가

담하 던 범죄를 수사기 에 신고한 자에 하여 lsquo刑罰의 實質

的 減輕rsquo(La reacuteduction substantielle de peine)을 인정하고

있는 것이다23) 이는 침해될 것이 분명한 법익의 성에 비

추어 범죄행 를 도에 방지하거나 범죄에 한 진압을 효율

으로 기하기 한 의도에서 비롯된 것이다 곧 신형법 제422-1

조는 테러범죄가 기수에 이르기 에 수사 서에 미리 범죄사실

을 신고한 범죄인에 하여 lsquo刑罰의 免除rsquo(Lexemption de

peine)를 인정하고 있으며 동법 제422-2조는 테러범죄가 기

소에 이르 더라도 더 이상의 범죄가 계속되지 않도록 이를 신

고한 범죄인에게 형벌을 반으로 감경하도록 규정하고 있다

다음 社 的 法益을 침해하는 범죄인 폭력범죄의 경우에 일정

한 한도 이하로는 형벌의 양정을 인정하지 않는 취지의 규정을

발견할 수 있다 즉 랑스의 경우 lsquo安全과 自由rsquo(Seacutecuriteacute et

Liberteacute)라는 이름의 1981년 2월 2일 법률은 법 이 lsquo暴力犯

罪rsquo(Les deacutelits de violence)에 있어서 일정한 한도 이하로는

형벌을 감경하여 결정할 수 없도록 규정하고 있었다24) 이는

법 의 재량을 지나치게 제한한다는 비 을 받기도 하 으나

이에 하여는 憲法裁判所(Le Conseil constitutionelle)의

합헌결정이 있었다 그러나 1983년에 이 법률은 폐지되고 말았

23) 여기서 lsquo實質的 減輕rsquo이란 형식 인 감경이 아니라 실 으로 반드시 감경

되어야 한다는 뜻을 가지고 있다 이는 이미 1810년에 제정된 랑스 구형

법 제101조에 규정되어 있었다

24) 이러한 의미에서 이 법률은 lsquo최소 바닥刑罰의 思想rsquo(Lideacutee dune peine

plancher)에 입각하고 있는 것이다

各國의 量刑制度116

다 그 후 인도주의 형사정책의 일환으로 1994년 랑스 신형법

은 후술하는 바와 같이 극히 경미하다고 추정될 수 있는 가벼운 범

죄에 하여 법 이 lsquo象徵的 刑罰rsquo(La peine symbolique)만을 선

고할 수 있도록 刑罰의 減輕(Laggravation des peines)를 폭넓

게 인정하기에 이르 다25)

Ⅳ 랑스 刑事裁判上 量刑의 過程

형사재 을 담당하는 법 은 피고인의 有罪性(La culpabiliteacute)에

한 단을 심사숙고하여 확정지은 다음에 피고인에게 용할 刑

罰에 하여 진지하게 단하여야 한다 먼 범죄의 형벌에 한

一般的인 判斷에 하여 살펴본 후에 그 다음으로 합의부 재 특

히 重罪法院의 量刑過程을 알아보기로 한다

1 형벌에 한 法官의 一般的 判斷

피고인의 有罪性이 확실하게 인정된 경우에 법 은 피고인의

유죄성이 인정된 행 와 그 행 에 하여 부과될 刑事責任을

고려하여 과연 어떠한 형벌을 과할 것인가를 면 하게 검토하여

야 한다 법 은 법률이 정한 형벌의 종류와 그 상한과 하한사

이의 범 안에서 피고인의 형사책임에 기인한 有罪性에 비추어

형벌을 選擇하여야 한다 랑스의 경우 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(Le maximum de la peine)만을 규정하고 있기 때문에 법

25) 이에 한 자세한 사항은 본 논문 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減輕

참조

랑스의 量刑制度 117

은 이를 수하여 과하지 않도록 결정하는 것이 요하다

특히 형벌의 가 사유와 범죄인의 범상태를 확인하여야 한다

일반 으로 刑罰에 한 判斷은 다음과 같은 5가지 基準에 의

거하여 행해져야 한다 ① lsquo범죄인의 性向rsquo(La personnaliteacute

du deacutelinquant) ② lsquo사회 혼란의 重大性rsquo(La graviteacute du

trouble sociale) ③ lsquo형벌의 嚇的 目的rsquo(Les buts de

din- timidation) ④ lsquo형벌의 應報的 目的rsquo(Les buts de

reacutetribution) ⑤ 형벌의 목 으로서 범죄인의 lsquo社 的 再適應

性rsquo(La reacutedaptation sociale)26) 아울러 법 은 형벌이 범죄

인의 형사책임에 비례하여 결정되어야 한다는 것을 내용으로 하

는 비례성의 원칙에 입각하여 단하여야 한다 量刑의 不當을

이유로 한 上訴가 가능하기 때문에 형벌의 법 한계를 수하

는 것이 요구된다

그런데 형벌에 한 단은 lsquo범죄인의 有罪性에 한

단rsquo(La deacuteliberation de la culpabiliteacute)이 종결됨과 동시에

행해져야 하며 양자는 宣告審의 刑事裁判으로서 일체를 이루게

된다 다시 말하면 양자는 개별 으로 분리되는 것이 아니라 후

자에 이어 連續的으로 자가 따르는 과정이라는 것이다27) 다

만 외 으로 랑스 신형사소송법 제469-2조는 형벌의 선고

를 유 하면서 犯罪人의 有罪만을 확정할 수 있도록 규정하고

있다28)

이와 같이 유죄성에 한 단과 형벌에 한 단의 一體性

26) Stefani Levasseur et Bouloc Proceacutedure peacutenale Dalloz 2000 p 792

27) 랑스 기원 1985년 4월 15일 결 기원 1985년 11월 25일 결 참조

28) 이 경우 重罪法院에서 선고의 유 상이 되는 형벌은 多數決의 原則에 따

라서 최다득표한 형벌이 될 것이다

各國의 量刑制度118

을 내용으로 하는 행 형사재 제도에 하여 근본 인 비

이 제기되어 왔다 랑스 형사법학자들29)은 犯罪人의 性向은

lsquo刑罰의 決定rsquo(La deacutetermination de la peine)에 있어서만

요한 고려사항이 되어야 할 뿐이며 법 이 유죄성을 단하는

과정에서 참조할 상이 되어서는 안된다고 주장하고 있는 것이

다 이들은 결국 刑事訴訟의 lsquo中間休止rsquo(La ceacutesure)를 도입할

것을 강조하고 있다 곧 범죄인의 성향에 한 조사보고서는

lsquo刑罰의 選擇rsquo(Le choix de la santion)이라는 형사소송의 제2

차 단계에 이르러서만 심각하게 고려되어야 한다는 것이다 바

로 이 제2차 단계에서 비공개 으로 피고인의 성향이 심도있게

논의되어야 lsquo被告人의 有罪性에 한 判斷rsquo에 향을 주지 않도

록 방지할 수 있다는 주장이다30) 행 랑스 형사소송법은

이 제도를 인정하지 않고 있다 다만 1808년 랑스 구형법

즉 범죄심리법은 원래 유죄성에 한 lsquo陪審員31)의 評決rsquo(Le

verdict du jury) 이후에 죄법원은 형벌에 한 논의를 하

여 새로운 辯論(Lex nouveaux deacutebats)을 열도록 규정하고

있었다

그러나 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de peine)32)에 한

29) 롤랑(Rolland) 샤잘(Chazal) 부욍(Vouin) 비뛰(Vitu)와 같은 학자들이 이러

한 주장을 하고 있다

30) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 793

31) 랑스의 경우 죄를 할하는 重罪法院은 陪審員制度하에서 심리를 열고

있다

32) 랑스 신형법 제132-58조는 刑罰의 單純免除가 경죄와 동법 제132-63조내

지 제132-65조에 규정된 경우를 제외한 경죄에 하여 인정됨을 규정하

고 있다 이에 하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅶ 용할 형벌의 免除 2

형벌의 裁判上 免除 참조

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 3: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度104

우리 형법은 법 이 반드시 용하여야 할 刑罰의 加重事由1)

와 그 減輕事由2)를 구체 으로 규정하고 있고 특히 형법 제51

조는 [量刑의 條件]이라는 표제아래 刑罰을 量定함에 있어서 참

작하여야 할 사항들을 자세하게 규정하고 있으며 이는 공소제기

에 형사사건을 담당하는 檢事가 起訴여부를 決定할 때 반드시

고려하여야 할 基準으로 인정되고 있다3) 이러한 에서 볼 때

우리 형사법 체계에서 양형의 조건으로서 명시된 ① 범인의 연

령 성행 지능과 환경 ② 피해자에 한 계 ③ 범행의 동

기 수단과 결과 ④ 범행 후의 정황이라는 4가지 사항들은 범

죄에 한 형사책임의 제가 되는 lsquo피의자의 의유무rsquo를 단

하는 基準으로서 그 형사책임에 기 한 lsquo형벌의 양정rsquo을 한

準據로서 二重的으로 고려되고 있는 것이다

더욱이 우리 형법 제53조는 소 [酌量減輕]이라는 표제아래

ldquo법률상의 특별한 감경사유가 없는 경우에도 법원은 정상에 특

히 참작할 만한 사유가 있는 때는 그 형을 감경할 수 있다rdquo라고

하여 법 이 법률상 형벌을 가 감경한 경우에도 재 상 감경

할 수 있도록 규정하고 있다 우리 법원은 參酌할 만한 事由

에 하여는 형법 제51조가 용되며 작량감경도 법률상의 감

경에 한 형법 제55조의 범 에서만 허용된다고 시하고 있

1) 우리 형법 제34조 2항 제35조 제38조 제144조 제203조 제264조 제278조

제279조 제285조 제332조 제351조 등 참조

2) 우리 형법 제7조 제10조 2항 제11조 제21조 2항 제22조 3항 제23조 3항

제25조 2항 제26조 제27조 단서 제32조 2항 제52조 1항 제295조의2 제

324조의6 등 참조

3) 랑스 형사소송법의 원칙인 起訴便宜主義(Le principe de lopportuniteacute

des poursuites peacutenales)를 수용하여 이를 규정하고 있는 우리 형사소송법

제247조 1항 참조

랑스의 量刑制度 105

다4) 법 이 임의로 lsquo量刑의 條件rsquo을 고려하여 한걸음 더 나아

가 형벌을 감경할 수 있음을 인정하고 있는 것이다 이처럼 lsquo양

형의 조건rsquo은 지나치다고 볼 수 있는 정도로 刑事節次의 核心的

慮事 으로 등장하고 있다

이와 같은 우리 형사법 체계를 볼 때 양형문제 즉 lsquo刑罰의 量

定rsquo이라는 문제가 크게 두되지 않을 것이라고 단됨에도 불

구하고 우리의 실은 보다 큰 많은 문제 들을 드러내고 있다

술한 바와 같이 우리 형사소송법 제247조 제1항에 의하여 검

사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할

수 있다 곡 檢察은 공소권행사의 주체로서 형사소송에서 큰 권

한을 가지고 있으며 不告不理의 原則에 따라 법원의 재 은 검

찰의 공소를 제로 하여 개시될 수 있는 것이다 따라서 lsquo法院

의 量刑rsquo은 lsquo檢察의 求刑rsquo을 기 로 하여 이루어져야 하는 것임은

자명한 이치라 하겠다 이러한 시각에서 일차 으로 검찰은 장

차 lsquo量刑의 基礎rsquo가 될 구형의 요성을 인식하여 lsquo求刑實務의 基

準rsquo을 하게 확립하여야 할 것이다

더욱이 동일한 사안에 한 특히 최근의 lsquo靑 年의 援助交

際rsquo5)에 한 사건에 있어서 法院의 일선법 이 내린 피고인에

한 유죄성 단과 선고형량이 들쭉날쭉할 정도로 차이가 많아

lsquo量刑의 合理化 方案rsquo과 lsquo量刑實務의 基準rsquo을 어느 정도 표 화해

야 한다는 주장이 학계뿐 아니라 실무계에서도 제기되고 있다

그러나 어떻게 보면 우리 형사소송 체계가 起訴便宜主義와 自由

4) 1959 8 21 4292 형상 358 1964 10 28 64 도 454 참조

5) lsquo청소년의 성보호에 한 법률rsquo(200 2 3 제정 법률 제6261호)은 靑 年의

性을 사는 行爲 등을 그 처벌의 상으로 규정하고 있다

各國의 量刑制度106

心證主義에 입각하고 있는 이상 이러한 상은 당연히 일어날

수 있는 것이라고 볼 수 있다 다만 공소의 주체인 檢事와 재

의 주체인 法官에 따라 判斷의 偏差가 두드러지게 나타나는 것

이 문제인 것이다

이러한 실에서 우리의 양형제도를 발 시키기 하여 랑스의

제도를 살펴보고자 한다 랑스의 경우 1808년 세계 최 로 근

의미의 형사소송법 인 lsquo犯罪審理法rsquo(Code dinstruction

criminelle)6)을 제정하여 륙의 형사소송법에 큰 향을 미쳤다

특히 동법은 세기부터 시행되어온 lsquo王의 代官rsquo 제도를 공화국의

인 檢事制度로 환하여 규정함으로써 최 로 그 제도를 시행하

으며 기소편의주의를 기 로 하여 자유심증주의를 최 로 채택

한 lsquo改革된 刑事訴訟法典rsquo이었다 따라서 랑스 형사법체계를

참고하는 것은 우리에게 큰 도움이 될 것이라고 단된다 다만

본 논문을 통하여 랑스와 같은 외국의 제도를 단순히 나열하

여 소개하는데 그치는 것은 무의미하다고 생각되어 이를 참고하

여 우리의 제도를 한 現實的 批判과 문제 에 한 實質的 代

案을 제시하는데 본 논문의 근본 인 목표를 두기로 한다

무엇보다도 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑의 意義와

그 指 的 原理를 살펴본 후에 랑스 형사소송에서 量刑의 實

務的 過程을 개 으로 알아보기로 한다 다음 랑스 법원에

서 행하여지는 양형의 차와 그 과정을 크게 lsquo 용할 형벌의

6) 우리 형법학자들은 일본 형법학자들이 lsquo犯罪審理法rsquo을 잘못 번역하여 사용하

고 있는 lsquo治罪法rsquo이라는 용어를 그 로 원용하고 있는데 이 용어는 부정확한

표 으로 그 사용이 지양되어야 할 것이다 이와 같이 우리 형사법에서 비

없이 사용되고 있는 많은 잘못된 용어의 사용에 하여 근본 인 反省이 있

어야 할 것이다

랑스의 量刑制度 107

選擇rsquo lsquo그 형벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo그 형벌의 免除rsquo로 나 어

좀 더 면 하고 구체 으로 살펴보아 랑스 양형제도의 실제

측면을 악해 보기로 한다 마지막으로 이상의 논의를 통하여

우리의 제도를 개선하기 한 방안을 실 으로 도출해 보기로

한다

Ⅱ 랑스 刑事法 體系上 量刑의 意義

일반 으로 소 양형은 lsquo刑罰의 量定rsquo을 말하며 법 이 구체

인 사건을 심리한 후 범죄에 한 피고인의 형벌을 결정하는

것을 의미한다 그런데 형벌의 양정은 狹義의 意味와 廣義의 意

味로 나 어 이해할 수 있다 자는 용의 상이 되는 형벌

의 종류와 그 분량을 결정하는 것을 뜻하며 후자는 자뿐 아

니라 그 형벌의 선고와 집행여부를 결정하는 것까지 포함하고

있다

요한 사실은 형벌의 양정이 형법규정에 의거하여 법 이 재

량으로 용할 형벌을 선택하는 엄 한 임무라는 이다 이러

한 에서 형벌의 양정을 lsquo刑罰의 段階的 分類rsquo를 기 으로 하여

정의하여 본다면 이는 法定刑에 하여 법률상 가 감경과

작량감경을 하여 도출된 處斷刑의 범 내에서 구체 으로 선고

할 형벌 곧 宣告刑을 결정하는 것을 말한다 법정형에서 처단

형으로 다시 처단형에서 선고형으로 결정하기까지 법 에게는

어느 정도 넓은 재량이 인정되고 있는데 이러한 재량은 법률

으로 자유재량이 아니라 형사정책의 지도 원리에 입각한 형벌

의 양정기 에 기속된 制限된 裁量이라고 보아야 할 것이다7)

各國의 量刑制度108

이와 같은 형벌의 양정이 의미하는 일반 인 개념은 랑스의

경우에도 크게 다르지 아니하다 다만 우리의 경우 소 양형이란

문제를 지나치게 이론 으로 악하여 실무상 제기되는 난 을 해

결할 수 있는 실 안을 제시하지 못하고 있는데 반하여

랑스의 경우 형벌의 양정을 법 이 주체가 되는 裁判實務로서 실

제 으로 악하고 있는데 차이 을 보이고 있다고 하겠다

구체 으로 lsquo刑罰의 量定rsquo에 한 랑스 형법학자들의 시각과

그 견해를 살펴보기로 한다 드꼭끄(Decocq)교수는 양형을 lsquo刑

罰의 査定rsquo(La fixation de la peine)문제로 이해하고 있으며

이를 형벌의 測定(La mesure)과 형벌의 猶豫(Le sursis)로

나 어 악하고 있다8) 스테 니(Stefani)교수와 르 쐬르

(Levasseur)교수 등은 양형을 lsquo형벌의 適用rsquo(Lapplication

de la peine) 문제로 다루고 있으며 이 문제를 lsquo형벌의 측정rsquo과

lsquo형벌의 유 는 消滅rsquo(Lextinction)로 구분하여 이해하고

있다9) 라싸(Rassat)교수는 양형을 lsquo 용할 형벌의 결정rsquo(La

deteacutermination de la peine agrave appliquer) 문제로 악하고

있으며 이를 형벌의 選擇(Le choix) 용할 형벌의 測定(La

mesure)과 형벌의 免除(Lexemption)로 구별하여 논의하고

있다10) 라델(Pradel)교수도 라싸교수와 마찬가지로 양형을

lsquo형벌의 결정rsquo 문제로 이해하고 있으나 그는 이 문제를 lsquo형벌의

類型(Le type)의 결정rsquo lsquo형벌의 定量(Le quantum)의 결정rsquo과

7) 이러한 에서 刑罰의 量定은 법 에 의한 법률의 해석을 통한 lsquo法律의 具體

的 適用rsquo에 해당하는 裁判實務인 것이다

8) Decocq Droit peacutenal geacuteneacuteral Armand Colin Paris 1971 pp 391~393

9) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 453

10) Rassat Droit peacutenal geacuteneacuteral Puf 1987 p 543

랑스의 量刑制度 109

lsquo형벌의 執行(Lexeacutecution)의 결정rsquo으로 단계 으로 분류하여

고찰하고 있다11) 이상의 논의를 종합하여 보면 랑스 형법학

자들은 양형을 단순히 형벌을 양정하는 문제가 아니라 용

상인 형벌을 宣告時點에서 그 집행여부를 단하는 넓은 의미의

양형 문제로 인식하고 있음을 알 수 있다 이는 우리 형법학자

들이 일반 으로 양형을 좁은 의미로 악하여 논하고 있는

과 차이를 보이는 부분이다

여기서 한가지 반드시 짚고 나아가야 할 문제 을 발견하게 된

다 이는 소 lsquo量刑rsquo이라는 용어가 와 같은 의미를 담아야 할

lsquo刑罰의 決定rsquo이라는 표 을 표하여 사용되기에는 매우 부

하다는 것이다 이 lsquo양형rsquo이라는 용어는 일본 형사법 학자들이 과

거 일본 구형법의 제정을 하여 빙하 던 랑스 형법학자인

와쏘나드(Boissonade)가 사용하 던 lsquo刑罰의 測定rsquo(La

mesure des peines)이라는 용어와 그 후 신형법의 제정을

하여 참고하 던 독일 형법학에서 사용된 lsquo刑罰의 量

定rsquo(Strafzumessung)이라는 용어를 직역한 표 으로 추정된다

따라서 단순히 형벌의 양을 정하는 것을 의미하는 lsquo양형rsquo이라는

표 보다는 lsquo刑罰의 決定rsquo이라는 용어를 사용하는 것이 타당하다

고 생각한다 무엇보다도 일제의 강제합병으로 말미암아 주권을

상실하여 강제로 형법을 간 으로 계수할 수밖에 없었던 억울

한 상황을 탈피하여 lsquo우리 刑法學의 獨自性rsquo12)을 회복하기 하

11) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 669

12) 이와 같이 외국의 이론과 제도를 고찰하는 구체 인 실익은 반드시 lsquo韓國刑

法의 獨自性rsquo을 회복하고 찾아 나가는 에서 추구하여야 할 것이다 이

에 하여 백원기 랑스 형법학의 발달과 그 동향 刑事法硏究 제2호

1989 韓國刑事法學 146면 참조

各國의 量刑制度110

여는 일본형법학에서 잘못 사용되고 있는 용어를 그 로 사용하

여 식민지성을 드러내는 우를 범하지 말아야 할 것이다13)

한 국내외의 일부 형법학자들이 lsquo형벌의 量定rsquo과 lsquo형벌의 適

用rsquo을 동일한 의미로 사용하고 있는데14) 이는 타당하지 않은 처

사라고 본다 그 이유는 형벌의 양정은 법 이 용할 형벌을 결

정하여 선고하는 것을 의미하기 때문이다 따라서 lsquo형벌의 용rsquo

은 lsquo형벌의 결정rsquo을 제로 한 後行過程에 해당하는 것이며 최종

으로 lsquo형벌의 집행rsquo을 한 간과정의 치에 있는 것이다

Ⅲ 랑스 量刑制度의 指 的 原理

랑스의 양형제도는 크게 두가지 지도 원리에 입각하여 실

무 으로 운용되고 있다 첫 번째 지도원리는 量刑의 必 的 前

提條件으로서 범죄인의 성향에 한 상당한 숙지가 요구된다는

원칙이며 두 번째 지도원리는 量刑의 基準으로서 형벌의 필요

성이 요청된다는 원칙이다 즉 랑스의 경우 법 은 형벌을

선택하고 결정함에 있어서 먼 lsquo犯罪人의 性向rsquo(La personnaliteacute

de deacutelinquant)에 한 상당한 숙지의무를 가지고 있으며 다음

lsquo刑罰의 必要性rsquo(La neacutecessiteacute de la peine)에 한 심도있는 단

을 하여야 한다

13) 이러한 주장에 하여 자세한 사항은 백원기 性風俗을 해치는 淫亂性 處罰

의 限界와 그 判斷基準 - 랑스의 사례와 소 lsquo거짓말 소설rsquo 사건을 심

으로 判例實務硏究[Ⅴ] 比 法實務硏究 2001 박 사 126면 이하 참조

14) 이재상 교수는 ldquo법 이 구체 인 행 자에 하여 선고할 형을 정하는 것

을 形의 量定 는 刑의 適用이라고 한다rdquo라고 서술하고 있다 이재상 형

법총론 박 사 1997 510면

랑스의 量刑制度 111

1 법 의 상당한 熟知義務 원칙

(Le principe dune bonne connaissance du juge)

여러 가지 종류의 다양한 형벌 에서 피고인에게 가장 합

한 형벌을 선택한다는 것은 매우 어려운 일이지만 형사재 에

있어 가장 요한 작업이다 이를 하여 법 은 형벌을 선고하

기 에 반드시 범죄인의 정신 육체 건강상태와 lsquo性向報告

書rsquo(Le dossier de personnaliteacute)를 참고하여야 한다 특히 重罪

(Le crime)15)를 심리하는 豫審判事(Le juge dinstruction)는

심 에 사법경찰 이 작성하여야 할 범죄인의 履歷(curriculum

vitae)에 한 조서를 반드시 검토하게 되어 있다16)

일반 으로 법 은 강제처분에 의한 방법뿐만 아니라 lsquo證 의 聽

取rsquo(Laudition de teacutemoins)나 lsquo文書提出命令rsquo(La demande de

remise des documents)에 의하여17) 피고인의 성향을 단할 수

도 있다 이와 같이 범죄인의 성격을 악하기 하여 强制處分을

명하는 것은 법 의 재량에 해당한다 요한 것은 법 이 형벌을

최종 으로 결정하기 에 반드시 범죄인의 성향에 한 상당한

지식을 숙지하여야 한다는 것이다 랑스의 경우 형벌의 lsquo類型rsquo

15) 랑스 형법은 범죄를 重罪 輕罪와 違警罪로 분류하여 규정하고 있다 이

와 같은 lsquo犯罪三分法 原則rsquo에 한 자세한 사항은 백원기 랑스 刑法上 重

罪輕罪違警罪의 區別 김종원교수 화갑기념논문집 박 사 1991 22면

이하 참조

16) 랑스 신형사소송법 제81조 6항 참조 이와 같이 重罪의 경우에 한하여 반

드시 범죄인의 성향에 한 搜査가 미리 진행되어야 하며 경죄의 경우 이

에 한 수사는 필수 으로 요구되지 않는다 오직 랑스 형사소송법만이

이러한 차를 명시 으로 규정하고 있다

17) 이 경우 lsquo前科記 符rsquo(Le casier judiciaire)에 한 열람 조회도 가능하다

랑스 신형사소송법 제777-2조 참조

各國의 量刑制度112

에 한 결정 곧 형벌의 種類를 선택하는 결정에 한 법 의

재량이 넓게 인정되어 있기 때문에 그 결정에 한 高度의 主義

義務가 부과되어 있는 것은 지극히 당연한 일이라고 하겠다

한 랑스의 경우 普通法(Common law)에 입각하고 있

는 英美의 刑事訴訟18)과는 달리 lsquo피고인의 有無罪에 한

단rsquo과 lsquo피고인에게 용할 刑罰에 한 단rsquo을 최종선고 공 에

서 連續的으로 동시에 내리게 되어 있으므로 이에 한 각종

증거들은 終審의 辯論이 終決하기 에 반드시 제출되어 있어

야 한다19) 이는 결국 법 이 선고공 이 에 피고인에 한

제반사항을 미리 숙지하여야 함을 제로 하고 있는 것이다 그

러나 피고인의 성향에 한 제반사항에 한 조사가 불충분하다

는 이유로 피고인이 법 의 결에 한 無效를 주장하는 것은

허용되지 않고 있다20)

2 刑罰의 必要性 원칙

(Le principe de neacutecessiteacute de la peine)

lsquo형벌의 필요성 원칙rsquo은 법 이 입법자가 범죄로서 인정되어

형사처벌의 상으로 규정한 행 만을 처벌하여야 하며 이에

한 형벌도 사회 으로 필요하다고 승인된 정도를 과할 수

없다는 사실을 내용으로 하고 있다 이 원칙은 범죄행 와 이에

한 형벌의 계에서 요구되는 均衡性 내지는 lsquo比例性의 原

18) 미의 경우 일반 으로 소송 차가 크게 lsquo有罪性rsquo에 한 단과정과 lsquo刑

罰rsquo에 한 단과정으로 이분되어 있다

19) 죄의 경우 심단계의 증거제출은 미리 豫審判事에 의하여 행하여 진다

20) Pradel Droit peacutenal compareacute Dalloz 1995 p 693

랑스의 量刑制度 113

則rsquo(La regravegle de proportionnaliteacute)과는 다른 것이다 형벌의

필요성 원칙이 뜻하는 진정한 의미는 법 이 의가 있다고

단되어 기소된 피고인에 하여 정당하게 용하여야 할 lsquo刑罰

의 性格과 그 分量rsquo(La nature et la quantiteacute de peine)을

하게 결정하여야 한다는 것이다

이 원칙은 1789년 lsquo人間의 權利에 한 宣 rsquo(La deacuteclaration

des droits de lhomme)과 유럽共同體規約 등에 규정되어 강조되

어 왔다 그런데 유럽의 경우 나라마다 형벌의 성격과 그 분량이 다

르게 규정되어 있기 때문에 이 원칙을 실질 으로 용할 수 있는

規準을 마련해야 된다는 논의가 있었다 그 결과 유럽평의회지도

원회(Le comiteacute des ministres du Conseil de lEurope)는

1993년 勸告決意(Recommandation)를 제정하기에 이르 다 이

권고결의에 따르면 유럽공동체 회원국은 의 인도주의 형사

정책에 입각하여 lsquo刑罰宣告의 基礎에 한 原則rsquo(Le principe

de base du prononceacute des peines)을 정기 으로 개정하여

개선하도록 규정하고 있다 특히 이 원칙은 구 형을 선고할 判

決과 유럽공동체내의 형사처벌에 한 上訴를 이기 한 목

으로 범죄의 피해자에 한 賠償(Lindemnisation des

victimes)과 仲裁(La meacutediation)와 같은 형사소송을 통하지

않는 처분을 활용하는 것을 내용으로 하고 있다21) 구체 으로

우리는 아래에서 형벌의 필요성 원칙이 실제로 어떻게 용이

되는가를 형벌의 種類에 한 단의 경우와 형벌의 分量에

한 단의 경우로 나 어 살펴보기로 한다

21) 유럽共同體 規約 제R(92) 17조 이하 참조

各國의 量刑制度114

가 형벌의 種類에 한 단의 경우

첫째로 법 은 형벌의 종류에 한 단에 있어서 형벌의 필

요성 원칙에 의거하여 lsquo犯罪人의 社 的 適應rsquo(Ladaptation

sociale de deacutelinquant)을 용이하게 하기 하여 형벌의 종류

를 선택하여야 한다 따라서 범죄인에게 가장 합한 형벌은 lsquo累

犯의 危險性rsquo(Les risques de reacutecidive)을 감소시키는데 필요

한 형벌이어야 한다 따라서 이와 같은 내용은 형벌의 종류에

한 단에 있어서 lsquo累犯危險性의 減 原則rsquo(La regravegle de la

reacuteduction des risques de reacutecidives)이라고 부를 수 있겠다

둘째로 법 은 형벌의 종류를 단하기 하여 사회질서의 보호

에 으로 필요한 경우에 한하여 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

을 선택하여야 한다 그 이유는 구 형은 개인의 자유를 박탈하는

벌일 뿐 아니라 국민의 세 을 사용하여 운용되는 형벌이기 때문

이다 따라서 구 형은 법 이 범죄행 의 성을 고려하여 도

히 다른 형벌을 선고할 수 없는 경우에 한하여 lsquo최후의 수단으

로rsquo(ultima ratio) 선택되어야 할 것이다 이러한 내용은 구 형은

주된 형벌이 아니라 다른 여타의 형벌에 보조 인 성격을 띠는 형벌

이라는 의미에서 lsquo拘禁刑의 補助性 原則rsquo(La regravegle du subsidiariteacute

de lemprisonnement)이라고 부른다22)

나 형벌의 分量에 한 단의 경우

먼 國家的 法益을 침해하는 범죄인 마약범죄나 테러범죄의

경우에 랑스 신형법은 범죄행 를 도에 지하거나 공범의

22) Pradel op cit p 604

랑스의 量刑制度 115

소재를 알리는 범죄인에게 형사처벌에 있어서 특별한 은 을 베

풀고 있다 곧 공범 계 는 공동정범 계에서 이탈하거나 가

담하 던 범죄를 수사기 에 신고한 자에 하여 lsquo刑罰의 實質

的 減輕rsquo(La reacuteduction substantielle de peine)을 인정하고

있는 것이다23) 이는 침해될 것이 분명한 법익의 성에 비

추어 범죄행 를 도에 방지하거나 범죄에 한 진압을 효율

으로 기하기 한 의도에서 비롯된 것이다 곧 신형법 제422-1

조는 테러범죄가 기수에 이르기 에 수사 서에 미리 범죄사실

을 신고한 범죄인에 하여 lsquo刑罰의 免除rsquo(Lexemption de

peine)를 인정하고 있으며 동법 제422-2조는 테러범죄가 기

소에 이르 더라도 더 이상의 범죄가 계속되지 않도록 이를 신

고한 범죄인에게 형벌을 반으로 감경하도록 규정하고 있다

다음 社 的 法益을 침해하는 범죄인 폭력범죄의 경우에 일정

한 한도 이하로는 형벌의 양정을 인정하지 않는 취지의 규정을

발견할 수 있다 즉 랑스의 경우 lsquo安全과 自由rsquo(Seacutecuriteacute et

Liberteacute)라는 이름의 1981년 2월 2일 법률은 법 이 lsquo暴力犯

罪rsquo(Les deacutelits de violence)에 있어서 일정한 한도 이하로는

형벌을 감경하여 결정할 수 없도록 규정하고 있었다24) 이는

법 의 재량을 지나치게 제한한다는 비 을 받기도 하 으나

이에 하여는 憲法裁判所(Le Conseil constitutionelle)의

합헌결정이 있었다 그러나 1983년에 이 법률은 폐지되고 말았

23) 여기서 lsquo實質的 減輕rsquo이란 형식 인 감경이 아니라 실 으로 반드시 감경

되어야 한다는 뜻을 가지고 있다 이는 이미 1810년에 제정된 랑스 구형

법 제101조에 규정되어 있었다

24) 이러한 의미에서 이 법률은 lsquo최소 바닥刑罰의 思想rsquo(Lideacutee dune peine

plancher)에 입각하고 있는 것이다

各國의 量刑制度116

다 그 후 인도주의 형사정책의 일환으로 1994년 랑스 신형법

은 후술하는 바와 같이 극히 경미하다고 추정될 수 있는 가벼운 범

죄에 하여 법 이 lsquo象徵的 刑罰rsquo(La peine symbolique)만을 선

고할 수 있도록 刑罰의 減輕(Laggravation des peines)를 폭넓

게 인정하기에 이르 다25)

Ⅳ 랑스 刑事裁判上 量刑의 過程

형사재 을 담당하는 법 은 피고인의 有罪性(La culpabiliteacute)에

한 단을 심사숙고하여 확정지은 다음에 피고인에게 용할 刑

罰에 하여 진지하게 단하여야 한다 먼 범죄의 형벌에 한

一般的인 判斷에 하여 살펴본 후에 그 다음으로 합의부 재 특

히 重罪法院의 量刑過程을 알아보기로 한다

1 형벌에 한 法官의 一般的 判斷

피고인의 有罪性이 확실하게 인정된 경우에 법 은 피고인의

유죄성이 인정된 행 와 그 행 에 하여 부과될 刑事責任을

고려하여 과연 어떠한 형벌을 과할 것인가를 면 하게 검토하여

야 한다 법 은 법률이 정한 형벌의 종류와 그 상한과 하한사

이의 범 안에서 피고인의 형사책임에 기인한 有罪性에 비추어

형벌을 選擇하여야 한다 랑스의 경우 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(Le maximum de la peine)만을 규정하고 있기 때문에 법

25) 이에 한 자세한 사항은 본 논문 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減輕

참조

랑스의 量刑制度 117

은 이를 수하여 과하지 않도록 결정하는 것이 요하다

특히 형벌의 가 사유와 범죄인의 범상태를 확인하여야 한다

일반 으로 刑罰에 한 判斷은 다음과 같은 5가지 基準에 의

거하여 행해져야 한다 ① lsquo범죄인의 性向rsquo(La personnaliteacute

du deacutelinquant) ② lsquo사회 혼란의 重大性rsquo(La graviteacute du

trouble sociale) ③ lsquo형벌의 嚇的 目的rsquo(Les buts de

din- timidation) ④ lsquo형벌의 應報的 目的rsquo(Les buts de

reacutetribution) ⑤ 형벌의 목 으로서 범죄인의 lsquo社 的 再適應

性rsquo(La reacutedaptation sociale)26) 아울러 법 은 형벌이 범죄

인의 형사책임에 비례하여 결정되어야 한다는 것을 내용으로 하

는 비례성의 원칙에 입각하여 단하여야 한다 量刑의 不當을

이유로 한 上訴가 가능하기 때문에 형벌의 법 한계를 수하

는 것이 요구된다

그런데 형벌에 한 단은 lsquo범죄인의 有罪性에 한

단rsquo(La deacuteliberation de la culpabiliteacute)이 종결됨과 동시에

행해져야 하며 양자는 宣告審의 刑事裁判으로서 일체를 이루게

된다 다시 말하면 양자는 개별 으로 분리되는 것이 아니라 후

자에 이어 連續的으로 자가 따르는 과정이라는 것이다27) 다

만 외 으로 랑스 신형사소송법 제469-2조는 형벌의 선고

를 유 하면서 犯罪人의 有罪만을 확정할 수 있도록 규정하고

있다28)

이와 같이 유죄성에 한 단과 형벌에 한 단의 一體性

26) Stefani Levasseur et Bouloc Proceacutedure peacutenale Dalloz 2000 p 792

27) 랑스 기원 1985년 4월 15일 결 기원 1985년 11월 25일 결 참조

28) 이 경우 重罪法院에서 선고의 유 상이 되는 형벌은 多數決의 原則에 따

라서 최다득표한 형벌이 될 것이다

各國의 量刑制度118

을 내용으로 하는 행 형사재 제도에 하여 근본 인 비

이 제기되어 왔다 랑스 형사법학자들29)은 犯罪人의 性向은

lsquo刑罰의 決定rsquo(La deacutetermination de la peine)에 있어서만

요한 고려사항이 되어야 할 뿐이며 법 이 유죄성을 단하는

과정에서 참조할 상이 되어서는 안된다고 주장하고 있는 것이

다 이들은 결국 刑事訴訟의 lsquo中間休止rsquo(La ceacutesure)를 도입할

것을 강조하고 있다 곧 범죄인의 성향에 한 조사보고서는

lsquo刑罰의 選擇rsquo(Le choix de la santion)이라는 형사소송의 제2

차 단계에 이르러서만 심각하게 고려되어야 한다는 것이다 바

로 이 제2차 단계에서 비공개 으로 피고인의 성향이 심도있게

논의되어야 lsquo被告人의 有罪性에 한 判斷rsquo에 향을 주지 않도

록 방지할 수 있다는 주장이다30) 행 랑스 형사소송법은

이 제도를 인정하지 않고 있다 다만 1808년 랑스 구형법

즉 범죄심리법은 원래 유죄성에 한 lsquo陪審員31)의 評決rsquo(Le

verdict du jury) 이후에 죄법원은 형벌에 한 논의를 하

여 새로운 辯論(Lex nouveaux deacutebats)을 열도록 규정하고

있었다

그러나 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de peine)32)에 한

29) 롤랑(Rolland) 샤잘(Chazal) 부욍(Vouin) 비뛰(Vitu)와 같은 학자들이 이러

한 주장을 하고 있다

30) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 793

31) 랑스의 경우 죄를 할하는 重罪法院은 陪審員制度하에서 심리를 열고

있다

32) 랑스 신형법 제132-58조는 刑罰의 單純免除가 경죄와 동법 제132-63조내

지 제132-65조에 규정된 경우를 제외한 경죄에 하여 인정됨을 규정하

고 있다 이에 하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅶ 용할 형벌의 免除 2

형벌의 裁判上 免除 참조

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 4: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 105

다4) 법 이 임의로 lsquo量刑의 條件rsquo을 고려하여 한걸음 더 나아

가 형벌을 감경할 수 있음을 인정하고 있는 것이다 이처럼 lsquo양

형의 조건rsquo은 지나치다고 볼 수 있는 정도로 刑事節次의 核心的

慮事 으로 등장하고 있다

이와 같은 우리 형사법 체계를 볼 때 양형문제 즉 lsquo刑罰의 量

定rsquo이라는 문제가 크게 두되지 않을 것이라고 단됨에도 불

구하고 우리의 실은 보다 큰 많은 문제 들을 드러내고 있다

술한 바와 같이 우리 형사소송법 제247조 제1항에 의하여 검

사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할

수 있다 곡 檢察은 공소권행사의 주체로서 형사소송에서 큰 권

한을 가지고 있으며 不告不理의 原則에 따라 법원의 재 은 검

찰의 공소를 제로 하여 개시될 수 있는 것이다 따라서 lsquo法院

의 量刑rsquo은 lsquo檢察의 求刑rsquo을 기 로 하여 이루어져야 하는 것임은

자명한 이치라 하겠다 이러한 시각에서 일차 으로 검찰은 장

차 lsquo量刑의 基礎rsquo가 될 구형의 요성을 인식하여 lsquo求刑實務의 基

準rsquo을 하게 확립하여야 할 것이다

더욱이 동일한 사안에 한 특히 최근의 lsquo靑 年의 援助交

際rsquo5)에 한 사건에 있어서 法院의 일선법 이 내린 피고인에

한 유죄성 단과 선고형량이 들쭉날쭉할 정도로 차이가 많아

lsquo量刑의 合理化 方案rsquo과 lsquo量刑實務의 基準rsquo을 어느 정도 표 화해

야 한다는 주장이 학계뿐 아니라 실무계에서도 제기되고 있다

그러나 어떻게 보면 우리 형사소송 체계가 起訴便宜主義와 自由

4) 1959 8 21 4292 형상 358 1964 10 28 64 도 454 참조

5) lsquo청소년의 성보호에 한 법률rsquo(200 2 3 제정 법률 제6261호)은 靑 年의

性을 사는 行爲 등을 그 처벌의 상으로 규정하고 있다

各國의 量刑制度106

心證主義에 입각하고 있는 이상 이러한 상은 당연히 일어날

수 있는 것이라고 볼 수 있다 다만 공소의 주체인 檢事와 재

의 주체인 法官에 따라 判斷의 偏差가 두드러지게 나타나는 것

이 문제인 것이다

이러한 실에서 우리의 양형제도를 발 시키기 하여 랑스의

제도를 살펴보고자 한다 랑스의 경우 1808년 세계 최 로 근

의미의 형사소송법 인 lsquo犯罪審理法rsquo(Code dinstruction

criminelle)6)을 제정하여 륙의 형사소송법에 큰 향을 미쳤다

특히 동법은 세기부터 시행되어온 lsquo王의 代官rsquo 제도를 공화국의

인 檢事制度로 환하여 규정함으로써 최 로 그 제도를 시행하

으며 기소편의주의를 기 로 하여 자유심증주의를 최 로 채택

한 lsquo改革된 刑事訴訟法典rsquo이었다 따라서 랑스 형사법체계를

참고하는 것은 우리에게 큰 도움이 될 것이라고 단된다 다만

본 논문을 통하여 랑스와 같은 외국의 제도를 단순히 나열하

여 소개하는데 그치는 것은 무의미하다고 생각되어 이를 참고하

여 우리의 제도를 한 現實的 批判과 문제 에 한 實質的 代

案을 제시하는데 본 논문의 근본 인 목표를 두기로 한다

무엇보다도 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑의 意義와

그 指 的 原理를 살펴본 후에 랑스 형사소송에서 量刑의 實

務的 過程을 개 으로 알아보기로 한다 다음 랑스 법원에

서 행하여지는 양형의 차와 그 과정을 크게 lsquo 용할 형벌의

6) 우리 형법학자들은 일본 형법학자들이 lsquo犯罪審理法rsquo을 잘못 번역하여 사용하

고 있는 lsquo治罪法rsquo이라는 용어를 그 로 원용하고 있는데 이 용어는 부정확한

표 으로 그 사용이 지양되어야 할 것이다 이와 같이 우리 형사법에서 비

없이 사용되고 있는 많은 잘못된 용어의 사용에 하여 근본 인 反省이 있

어야 할 것이다

랑스의 量刑制度 107

選擇rsquo lsquo그 형벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo그 형벌의 免除rsquo로 나 어

좀 더 면 하고 구체 으로 살펴보아 랑스 양형제도의 실제

측면을 악해 보기로 한다 마지막으로 이상의 논의를 통하여

우리의 제도를 개선하기 한 방안을 실 으로 도출해 보기로

한다

Ⅱ 랑스 刑事法 體系上 量刑의 意義

일반 으로 소 양형은 lsquo刑罰의 量定rsquo을 말하며 법 이 구체

인 사건을 심리한 후 범죄에 한 피고인의 형벌을 결정하는

것을 의미한다 그런데 형벌의 양정은 狹義의 意味와 廣義의 意

味로 나 어 이해할 수 있다 자는 용의 상이 되는 형벌

의 종류와 그 분량을 결정하는 것을 뜻하며 후자는 자뿐 아

니라 그 형벌의 선고와 집행여부를 결정하는 것까지 포함하고

있다

요한 사실은 형벌의 양정이 형법규정에 의거하여 법 이 재

량으로 용할 형벌을 선택하는 엄 한 임무라는 이다 이러

한 에서 형벌의 양정을 lsquo刑罰의 段階的 分類rsquo를 기 으로 하여

정의하여 본다면 이는 法定刑에 하여 법률상 가 감경과

작량감경을 하여 도출된 處斷刑의 범 내에서 구체 으로 선고

할 형벌 곧 宣告刑을 결정하는 것을 말한다 법정형에서 처단

형으로 다시 처단형에서 선고형으로 결정하기까지 법 에게는

어느 정도 넓은 재량이 인정되고 있는데 이러한 재량은 법률

으로 자유재량이 아니라 형사정책의 지도 원리에 입각한 형벌

의 양정기 에 기속된 制限된 裁量이라고 보아야 할 것이다7)

各國의 量刑制度108

이와 같은 형벌의 양정이 의미하는 일반 인 개념은 랑스의

경우에도 크게 다르지 아니하다 다만 우리의 경우 소 양형이란

문제를 지나치게 이론 으로 악하여 실무상 제기되는 난 을 해

결할 수 있는 실 안을 제시하지 못하고 있는데 반하여

랑스의 경우 형벌의 양정을 법 이 주체가 되는 裁判實務로서 실

제 으로 악하고 있는데 차이 을 보이고 있다고 하겠다

구체 으로 lsquo刑罰의 量定rsquo에 한 랑스 형법학자들의 시각과

그 견해를 살펴보기로 한다 드꼭끄(Decocq)교수는 양형을 lsquo刑

罰의 査定rsquo(La fixation de la peine)문제로 이해하고 있으며

이를 형벌의 測定(La mesure)과 형벌의 猶豫(Le sursis)로

나 어 악하고 있다8) 스테 니(Stefani)교수와 르 쐬르

(Levasseur)교수 등은 양형을 lsquo형벌의 適用rsquo(Lapplication

de la peine) 문제로 다루고 있으며 이 문제를 lsquo형벌의 측정rsquo과

lsquo형벌의 유 는 消滅rsquo(Lextinction)로 구분하여 이해하고

있다9) 라싸(Rassat)교수는 양형을 lsquo 용할 형벌의 결정rsquo(La

deteacutermination de la peine agrave appliquer) 문제로 악하고

있으며 이를 형벌의 選擇(Le choix) 용할 형벌의 測定(La

mesure)과 형벌의 免除(Lexemption)로 구별하여 논의하고

있다10) 라델(Pradel)교수도 라싸교수와 마찬가지로 양형을

lsquo형벌의 결정rsquo 문제로 이해하고 있으나 그는 이 문제를 lsquo형벌의

類型(Le type)의 결정rsquo lsquo형벌의 定量(Le quantum)의 결정rsquo과

7) 이러한 에서 刑罰의 量定은 법 에 의한 법률의 해석을 통한 lsquo法律의 具體

的 適用rsquo에 해당하는 裁判實務인 것이다

8) Decocq Droit peacutenal geacuteneacuteral Armand Colin Paris 1971 pp 391~393

9) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 453

10) Rassat Droit peacutenal geacuteneacuteral Puf 1987 p 543

랑스의 量刑制度 109

lsquo형벌의 執行(Lexeacutecution)의 결정rsquo으로 단계 으로 분류하여

고찰하고 있다11) 이상의 논의를 종합하여 보면 랑스 형법학

자들은 양형을 단순히 형벌을 양정하는 문제가 아니라 용

상인 형벌을 宣告時點에서 그 집행여부를 단하는 넓은 의미의

양형 문제로 인식하고 있음을 알 수 있다 이는 우리 형법학자

들이 일반 으로 양형을 좁은 의미로 악하여 논하고 있는

과 차이를 보이는 부분이다

여기서 한가지 반드시 짚고 나아가야 할 문제 을 발견하게 된

다 이는 소 lsquo量刑rsquo이라는 용어가 와 같은 의미를 담아야 할

lsquo刑罰의 決定rsquo이라는 표 을 표하여 사용되기에는 매우 부

하다는 것이다 이 lsquo양형rsquo이라는 용어는 일본 형사법 학자들이 과

거 일본 구형법의 제정을 하여 빙하 던 랑스 형법학자인

와쏘나드(Boissonade)가 사용하 던 lsquo刑罰의 測定rsquo(La

mesure des peines)이라는 용어와 그 후 신형법의 제정을

하여 참고하 던 독일 형법학에서 사용된 lsquo刑罰의 量

定rsquo(Strafzumessung)이라는 용어를 직역한 표 으로 추정된다

따라서 단순히 형벌의 양을 정하는 것을 의미하는 lsquo양형rsquo이라는

표 보다는 lsquo刑罰의 決定rsquo이라는 용어를 사용하는 것이 타당하다

고 생각한다 무엇보다도 일제의 강제합병으로 말미암아 주권을

상실하여 강제로 형법을 간 으로 계수할 수밖에 없었던 억울

한 상황을 탈피하여 lsquo우리 刑法學의 獨自性rsquo12)을 회복하기 하

11) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 669

12) 이와 같이 외국의 이론과 제도를 고찰하는 구체 인 실익은 반드시 lsquo韓國刑

法의 獨自性rsquo을 회복하고 찾아 나가는 에서 추구하여야 할 것이다 이

에 하여 백원기 랑스 형법학의 발달과 그 동향 刑事法硏究 제2호

1989 韓國刑事法學 146면 참조

各國의 量刑制度110

여는 일본형법학에서 잘못 사용되고 있는 용어를 그 로 사용하

여 식민지성을 드러내는 우를 범하지 말아야 할 것이다13)

한 국내외의 일부 형법학자들이 lsquo형벌의 量定rsquo과 lsquo형벌의 適

用rsquo을 동일한 의미로 사용하고 있는데14) 이는 타당하지 않은 처

사라고 본다 그 이유는 형벌의 양정은 법 이 용할 형벌을 결

정하여 선고하는 것을 의미하기 때문이다 따라서 lsquo형벌의 용rsquo

은 lsquo형벌의 결정rsquo을 제로 한 後行過程에 해당하는 것이며 최종

으로 lsquo형벌의 집행rsquo을 한 간과정의 치에 있는 것이다

Ⅲ 랑스 量刑制度의 指 的 原理

랑스의 양형제도는 크게 두가지 지도 원리에 입각하여 실

무 으로 운용되고 있다 첫 번째 지도원리는 量刑의 必 的 前

提條件으로서 범죄인의 성향에 한 상당한 숙지가 요구된다는

원칙이며 두 번째 지도원리는 量刑의 基準으로서 형벌의 필요

성이 요청된다는 원칙이다 즉 랑스의 경우 법 은 형벌을

선택하고 결정함에 있어서 먼 lsquo犯罪人의 性向rsquo(La personnaliteacute

de deacutelinquant)에 한 상당한 숙지의무를 가지고 있으며 다음

lsquo刑罰의 必要性rsquo(La neacutecessiteacute de la peine)에 한 심도있는 단

을 하여야 한다

13) 이러한 주장에 하여 자세한 사항은 백원기 性風俗을 해치는 淫亂性 處罰

의 限界와 그 判斷基準 - 랑스의 사례와 소 lsquo거짓말 소설rsquo 사건을 심

으로 判例實務硏究[Ⅴ] 比 法實務硏究 2001 박 사 126면 이하 참조

14) 이재상 교수는 ldquo법 이 구체 인 행 자에 하여 선고할 형을 정하는 것

을 形의 量定 는 刑의 適用이라고 한다rdquo라고 서술하고 있다 이재상 형

법총론 박 사 1997 510면

랑스의 量刑制度 111

1 법 의 상당한 熟知義務 원칙

(Le principe dune bonne connaissance du juge)

여러 가지 종류의 다양한 형벌 에서 피고인에게 가장 합

한 형벌을 선택한다는 것은 매우 어려운 일이지만 형사재 에

있어 가장 요한 작업이다 이를 하여 법 은 형벌을 선고하

기 에 반드시 범죄인의 정신 육체 건강상태와 lsquo性向報告

書rsquo(Le dossier de personnaliteacute)를 참고하여야 한다 특히 重罪

(Le crime)15)를 심리하는 豫審判事(Le juge dinstruction)는

심 에 사법경찰 이 작성하여야 할 범죄인의 履歷(curriculum

vitae)에 한 조서를 반드시 검토하게 되어 있다16)

일반 으로 법 은 강제처분에 의한 방법뿐만 아니라 lsquo證 의 聽

取rsquo(Laudition de teacutemoins)나 lsquo文書提出命令rsquo(La demande de

remise des documents)에 의하여17) 피고인의 성향을 단할 수

도 있다 이와 같이 범죄인의 성격을 악하기 하여 强制處分을

명하는 것은 법 의 재량에 해당한다 요한 것은 법 이 형벌을

최종 으로 결정하기 에 반드시 범죄인의 성향에 한 상당한

지식을 숙지하여야 한다는 것이다 랑스의 경우 형벌의 lsquo類型rsquo

15) 랑스 형법은 범죄를 重罪 輕罪와 違警罪로 분류하여 규정하고 있다 이

와 같은 lsquo犯罪三分法 原則rsquo에 한 자세한 사항은 백원기 랑스 刑法上 重

罪輕罪違警罪의 區別 김종원교수 화갑기념논문집 박 사 1991 22면

이하 참조

16) 랑스 신형사소송법 제81조 6항 참조 이와 같이 重罪의 경우에 한하여 반

드시 범죄인의 성향에 한 搜査가 미리 진행되어야 하며 경죄의 경우 이

에 한 수사는 필수 으로 요구되지 않는다 오직 랑스 형사소송법만이

이러한 차를 명시 으로 규정하고 있다

17) 이 경우 lsquo前科記 符rsquo(Le casier judiciaire)에 한 열람 조회도 가능하다

랑스 신형사소송법 제777-2조 참조

各國의 量刑制度112

에 한 결정 곧 형벌의 種類를 선택하는 결정에 한 법 의

재량이 넓게 인정되어 있기 때문에 그 결정에 한 高度의 主義

義務가 부과되어 있는 것은 지극히 당연한 일이라고 하겠다

한 랑스의 경우 普通法(Common law)에 입각하고 있

는 英美의 刑事訴訟18)과는 달리 lsquo피고인의 有無罪에 한

단rsquo과 lsquo피고인에게 용할 刑罰에 한 단rsquo을 최종선고 공 에

서 連續的으로 동시에 내리게 되어 있으므로 이에 한 각종

증거들은 終審의 辯論이 終決하기 에 반드시 제출되어 있어

야 한다19) 이는 결국 법 이 선고공 이 에 피고인에 한

제반사항을 미리 숙지하여야 함을 제로 하고 있는 것이다 그

러나 피고인의 성향에 한 제반사항에 한 조사가 불충분하다

는 이유로 피고인이 법 의 결에 한 無效를 주장하는 것은

허용되지 않고 있다20)

2 刑罰의 必要性 원칙

(Le principe de neacutecessiteacute de la peine)

lsquo형벌의 필요성 원칙rsquo은 법 이 입법자가 범죄로서 인정되어

형사처벌의 상으로 규정한 행 만을 처벌하여야 하며 이에

한 형벌도 사회 으로 필요하다고 승인된 정도를 과할 수

없다는 사실을 내용으로 하고 있다 이 원칙은 범죄행 와 이에

한 형벌의 계에서 요구되는 均衡性 내지는 lsquo比例性의 原

18) 미의 경우 일반 으로 소송 차가 크게 lsquo有罪性rsquo에 한 단과정과 lsquo刑

罰rsquo에 한 단과정으로 이분되어 있다

19) 죄의 경우 심단계의 증거제출은 미리 豫審判事에 의하여 행하여 진다

20) Pradel Droit peacutenal compareacute Dalloz 1995 p 693

랑스의 量刑制度 113

則rsquo(La regravegle de proportionnaliteacute)과는 다른 것이다 형벌의

필요성 원칙이 뜻하는 진정한 의미는 법 이 의가 있다고

단되어 기소된 피고인에 하여 정당하게 용하여야 할 lsquo刑罰

의 性格과 그 分量rsquo(La nature et la quantiteacute de peine)을

하게 결정하여야 한다는 것이다

이 원칙은 1789년 lsquo人間의 權利에 한 宣 rsquo(La deacuteclaration

des droits de lhomme)과 유럽共同體規約 등에 규정되어 강조되

어 왔다 그런데 유럽의 경우 나라마다 형벌의 성격과 그 분량이 다

르게 규정되어 있기 때문에 이 원칙을 실질 으로 용할 수 있는

規準을 마련해야 된다는 논의가 있었다 그 결과 유럽평의회지도

원회(Le comiteacute des ministres du Conseil de lEurope)는

1993년 勸告決意(Recommandation)를 제정하기에 이르 다 이

권고결의에 따르면 유럽공동체 회원국은 의 인도주의 형사

정책에 입각하여 lsquo刑罰宣告의 基礎에 한 原則rsquo(Le principe

de base du prononceacute des peines)을 정기 으로 개정하여

개선하도록 규정하고 있다 특히 이 원칙은 구 형을 선고할 判

決과 유럽공동체내의 형사처벌에 한 上訴를 이기 한 목

으로 범죄의 피해자에 한 賠償(Lindemnisation des

victimes)과 仲裁(La meacutediation)와 같은 형사소송을 통하지

않는 처분을 활용하는 것을 내용으로 하고 있다21) 구체 으로

우리는 아래에서 형벌의 필요성 원칙이 실제로 어떻게 용이

되는가를 형벌의 種類에 한 단의 경우와 형벌의 分量에

한 단의 경우로 나 어 살펴보기로 한다

21) 유럽共同體 規約 제R(92) 17조 이하 참조

各國의 量刑制度114

가 형벌의 種類에 한 단의 경우

첫째로 법 은 형벌의 종류에 한 단에 있어서 형벌의 필

요성 원칙에 의거하여 lsquo犯罪人의 社 的 適應rsquo(Ladaptation

sociale de deacutelinquant)을 용이하게 하기 하여 형벌의 종류

를 선택하여야 한다 따라서 범죄인에게 가장 합한 형벌은 lsquo累

犯의 危險性rsquo(Les risques de reacutecidive)을 감소시키는데 필요

한 형벌이어야 한다 따라서 이와 같은 내용은 형벌의 종류에

한 단에 있어서 lsquo累犯危險性의 減 原則rsquo(La regravegle de la

reacuteduction des risques de reacutecidives)이라고 부를 수 있겠다

둘째로 법 은 형벌의 종류를 단하기 하여 사회질서의 보호

에 으로 필요한 경우에 한하여 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

을 선택하여야 한다 그 이유는 구 형은 개인의 자유를 박탈하는

벌일 뿐 아니라 국민의 세 을 사용하여 운용되는 형벌이기 때문

이다 따라서 구 형은 법 이 범죄행 의 성을 고려하여 도

히 다른 형벌을 선고할 수 없는 경우에 한하여 lsquo최후의 수단으

로rsquo(ultima ratio) 선택되어야 할 것이다 이러한 내용은 구 형은

주된 형벌이 아니라 다른 여타의 형벌에 보조 인 성격을 띠는 형벌

이라는 의미에서 lsquo拘禁刑의 補助性 原則rsquo(La regravegle du subsidiariteacute

de lemprisonnement)이라고 부른다22)

나 형벌의 分量에 한 단의 경우

먼 國家的 法益을 침해하는 범죄인 마약범죄나 테러범죄의

경우에 랑스 신형법은 범죄행 를 도에 지하거나 공범의

22) Pradel op cit p 604

랑스의 量刑制度 115

소재를 알리는 범죄인에게 형사처벌에 있어서 특별한 은 을 베

풀고 있다 곧 공범 계 는 공동정범 계에서 이탈하거나 가

담하 던 범죄를 수사기 에 신고한 자에 하여 lsquo刑罰의 實質

的 減輕rsquo(La reacuteduction substantielle de peine)을 인정하고

있는 것이다23) 이는 침해될 것이 분명한 법익의 성에 비

추어 범죄행 를 도에 방지하거나 범죄에 한 진압을 효율

으로 기하기 한 의도에서 비롯된 것이다 곧 신형법 제422-1

조는 테러범죄가 기수에 이르기 에 수사 서에 미리 범죄사실

을 신고한 범죄인에 하여 lsquo刑罰의 免除rsquo(Lexemption de

peine)를 인정하고 있으며 동법 제422-2조는 테러범죄가 기

소에 이르 더라도 더 이상의 범죄가 계속되지 않도록 이를 신

고한 범죄인에게 형벌을 반으로 감경하도록 규정하고 있다

다음 社 的 法益을 침해하는 범죄인 폭력범죄의 경우에 일정

한 한도 이하로는 형벌의 양정을 인정하지 않는 취지의 규정을

발견할 수 있다 즉 랑스의 경우 lsquo安全과 自由rsquo(Seacutecuriteacute et

Liberteacute)라는 이름의 1981년 2월 2일 법률은 법 이 lsquo暴力犯

罪rsquo(Les deacutelits de violence)에 있어서 일정한 한도 이하로는

형벌을 감경하여 결정할 수 없도록 규정하고 있었다24) 이는

법 의 재량을 지나치게 제한한다는 비 을 받기도 하 으나

이에 하여는 憲法裁判所(Le Conseil constitutionelle)의

합헌결정이 있었다 그러나 1983년에 이 법률은 폐지되고 말았

23) 여기서 lsquo實質的 減輕rsquo이란 형식 인 감경이 아니라 실 으로 반드시 감경

되어야 한다는 뜻을 가지고 있다 이는 이미 1810년에 제정된 랑스 구형

법 제101조에 규정되어 있었다

24) 이러한 의미에서 이 법률은 lsquo최소 바닥刑罰의 思想rsquo(Lideacutee dune peine

plancher)에 입각하고 있는 것이다

各國의 量刑制度116

다 그 후 인도주의 형사정책의 일환으로 1994년 랑스 신형법

은 후술하는 바와 같이 극히 경미하다고 추정될 수 있는 가벼운 범

죄에 하여 법 이 lsquo象徵的 刑罰rsquo(La peine symbolique)만을 선

고할 수 있도록 刑罰의 減輕(Laggravation des peines)를 폭넓

게 인정하기에 이르 다25)

Ⅳ 랑스 刑事裁判上 量刑의 過程

형사재 을 담당하는 법 은 피고인의 有罪性(La culpabiliteacute)에

한 단을 심사숙고하여 확정지은 다음에 피고인에게 용할 刑

罰에 하여 진지하게 단하여야 한다 먼 범죄의 형벌에 한

一般的인 判斷에 하여 살펴본 후에 그 다음으로 합의부 재 특

히 重罪法院의 量刑過程을 알아보기로 한다

1 형벌에 한 法官의 一般的 判斷

피고인의 有罪性이 확실하게 인정된 경우에 법 은 피고인의

유죄성이 인정된 행 와 그 행 에 하여 부과될 刑事責任을

고려하여 과연 어떠한 형벌을 과할 것인가를 면 하게 검토하여

야 한다 법 은 법률이 정한 형벌의 종류와 그 상한과 하한사

이의 범 안에서 피고인의 형사책임에 기인한 有罪性에 비추어

형벌을 選擇하여야 한다 랑스의 경우 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(Le maximum de la peine)만을 규정하고 있기 때문에 법

25) 이에 한 자세한 사항은 본 논문 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減輕

참조

랑스의 量刑制度 117

은 이를 수하여 과하지 않도록 결정하는 것이 요하다

특히 형벌의 가 사유와 범죄인의 범상태를 확인하여야 한다

일반 으로 刑罰에 한 判斷은 다음과 같은 5가지 基準에 의

거하여 행해져야 한다 ① lsquo범죄인의 性向rsquo(La personnaliteacute

du deacutelinquant) ② lsquo사회 혼란의 重大性rsquo(La graviteacute du

trouble sociale) ③ lsquo형벌의 嚇的 目的rsquo(Les buts de

din- timidation) ④ lsquo형벌의 應報的 目的rsquo(Les buts de

reacutetribution) ⑤ 형벌의 목 으로서 범죄인의 lsquo社 的 再適應

性rsquo(La reacutedaptation sociale)26) 아울러 법 은 형벌이 범죄

인의 형사책임에 비례하여 결정되어야 한다는 것을 내용으로 하

는 비례성의 원칙에 입각하여 단하여야 한다 量刑의 不當을

이유로 한 上訴가 가능하기 때문에 형벌의 법 한계를 수하

는 것이 요구된다

그런데 형벌에 한 단은 lsquo범죄인의 有罪性에 한

단rsquo(La deacuteliberation de la culpabiliteacute)이 종결됨과 동시에

행해져야 하며 양자는 宣告審의 刑事裁判으로서 일체를 이루게

된다 다시 말하면 양자는 개별 으로 분리되는 것이 아니라 후

자에 이어 連續的으로 자가 따르는 과정이라는 것이다27) 다

만 외 으로 랑스 신형사소송법 제469-2조는 형벌의 선고

를 유 하면서 犯罪人의 有罪만을 확정할 수 있도록 규정하고

있다28)

이와 같이 유죄성에 한 단과 형벌에 한 단의 一體性

26) Stefani Levasseur et Bouloc Proceacutedure peacutenale Dalloz 2000 p 792

27) 랑스 기원 1985년 4월 15일 결 기원 1985년 11월 25일 결 참조

28) 이 경우 重罪法院에서 선고의 유 상이 되는 형벌은 多數決의 原則에 따

라서 최다득표한 형벌이 될 것이다

各國의 量刑制度118

을 내용으로 하는 행 형사재 제도에 하여 근본 인 비

이 제기되어 왔다 랑스 형사법학자들29)은 犯罪人의 性向은

lsquo刑罰의 決定rsquo(La deacutetermination de la peine)에 있어서만

요한 고려사항이 되어야 할 뿐이며 법 이 유죄성을 단하는

과정에서 참조할 상이 되어서는 안된다고 주장하고 있는 것이

다 이들은 결국 刑事訴訟의 lsquo中間休止rsquo(La ceacutesure)를 도입할

것을 강조하고 있다 곧 범죄인의 성향에 한 조사보고서는

lsquo刑罰의 選擇rsquo(Le choix de la santion)이라는 형사소송의 제2

차 단계에 이르러서만 심각하게 고려되어야 한다는 것이다 바

로 이 제2차 단계에서 비공개 으로 피고인의 성향이 심도있게

논의되어야 lsquo被告人의 有罪性에 한 判斷rsquo에 향을 주지 않도

록 방지할 수 있다는 주장이다30) 행 랑스 형사소송법은

이 제도를 인정하지 않고 있다 다만 1808년 랑스 구형법

즉 범죄심리법은 원래 유죄성에 한 lsquo陪審員31)의 評決rsquo(Le

verdict du jury) 이후에 죄법원은 형벌에 한 논의를 하

여 새로운 辯論(Lex nouveaux deacutebats)을 열도록 규정하고

있었다

그러나 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de peine)32)에 한

29) 롤랑(Rolland) 샤잘(Chazal) 부욍(Vouin) 비뛰(Vitu)와 같은 학자들이 이러

한 주장을 하고 있다

30) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 793

31) 랑스의 경우 죄를 할하는 重罪法院은 陪審員制度하에서 심리를 열고

있다

32) 랑스 신형법 제132-58조는 刑罰의 單純免除가 경죄와 동법 제132-63조내

지 제132-65조에 규정된 경우를 제외한 경죄에 하여 인정됨을 규정하

고 있다 이에 하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅶ 용할 형벌의 免除 2

형벌의 裁判上 免除 참조

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 5: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度106

心證主義에 입각하고 있는 이상 이러한 상은 당연히 일어날

수 있는 것이라고 볼 수 있다 다만 공소의 주체인 檢事와 재

의 주체인 法官에 따라 判斷의 偏差가 두드러지게 나타나는 것

이 문제인 것이다

이러한 실에서 우리의 양형제도를 발 시키기 하여 랑스의

제도를 살펴보고자 한다 랑스의 경우 1808년 세계 최 로 근

의미의 형사소송법 인 lsquo犯罪審理法rsquo(Code dinstruction

criminelle)6)을 제정하여 륙의 형사소송법에 큰 향을 미쳤다

특히 동법은 세기부터 시행되어온 lsquo王의 代官rsquo 제도를 공화국의

인 檢事制度로 환하여 규정함으로써 최 로 그 제도를 시행하

으며 기소편의주의를 기 로 하여 자유심증주의를 최 로 채택

한 lsquo改革된 刑事訴訟法典rsquo이었다 따라서 랑스 형사법체계를

참고하는 것은 우리에게 큰 도움이 될 것이라고 단된다 다만

본 논문을 통하여 랑스와 같은 외국의 제도를 단순히 나열하

여 소개하는데 그치는 것은 무의미하다고 생각되어 이를 참고하

여 우리의 제도를 한 現實的 批判과 문제 에 한 實質的 代

案을 제시하는데 본 논문의 근본 인 목표를 두기로 한다

무엇보다도 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑의 意義와

그 指 的 原理를 살펴본 후에 랑스 형사소송에서 量刑의 實

務的 過程을 개 으로 알아보기로 한다 다음 랑스 법원에

서 행하여지는 양형의 차와 그 과정을 크게 lsquo 용할 형벌의

6) 우리 형법학자들은 일본 형법학자들이 lsquo犯罪審理法rsquo을 잘못 번역하여 사용하

고 있는 lsquo治罪法rsquo이라는 용어를 그 로 원용하고 있는데 이 용어는 부정확한

표 으로 그 사용이 지양되어야 할 것이다 이와 같이 우리 형사법에서 비

없이 사용되고 있는 많은 잘못된 용어의 사용에 하여 근본 인 反省이 있

어야 할 것이다

랑스의 量刑制度 107

選擇rsquo lsquo그 형벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo그 형벌의 免除rsquo로 나 어

좀 더 면 하고 구체 으로 살펴보아 랑스 양형제도의 실제

측면을 악해 보기로 한다 마지막으로 이상의 논의를 통하여

우리의 제도를 개선하기 한 방안을 실 으로 도출해 보기로

한다

Ⅱ 랑스 刑事法 體系上 量刑의 意義

일반 으로 소 양형은 lsquo刑罰의 量定rsquo을 말하며 법 이 구체

인 사건을 심리한 후 범죄에 한 피고인의 형벌을 결정하는

것을 의미한다 그런데 형벌의 양정은 狹義의 意味와 廣義의 意

味로 나 어 이해할 수 있다 자는 용의 상이 되는 형벌

의 종류와 그 분량을 결정하는 것을 뜻하며 후자는 자뿐 아

니라 그 형벌의 선고와 집행여부를 결정하는 것까지 포함하고

있다

요한 사실은 형벌의 양정이 형법규정에 의거하여 법 이 재

량으로 용할 형벌을 선택하는 엄 한 임무라는 이다 이러

한 에서 형벌의 양정을 lsquo刑罰의 段階的 分類rsquo를 기 으로 하여

정의하여 본다면 이는 法定刑에 하여 법률상 가 감경과

작량감경을 하여 도출된 處斷刑의 범 내에서 구체 으로 선고

할 형벌 곧 宣告刑을 결정하는 것을 말한다 법정형에서 처단

형으로 다시 처단형에서 선고형으로 결정하기까지 법 에게는

어느 정도 넓은 재량이 인정되고 있는데 이러한 재량은 법률

으로 자유재량이 아니라 형사정책의 지도 원리에 입각한 형벌

의 양정기 에 기속된 制限된 裁量이라고 보아야 할 것이다7)

各國의 量刑制度108

이와 같은 형벌의 양정이 의미하는 일반 인 개념은 랑스의

경우에도 크게 다르지 아니하다 다만 우리의 경우 소 양형이란

문제를 지나치게 이론 으로 악하여 실무상 제기되는 난 을 해

결할 수 있는 실 안을 제시하지 못하고 있는데 반하여

랑스의 경우 형벌의 양정을 법 이 주체가 되는 裁判實務로서 실

제 으로 악하고 있는데 차이 을 보이고 있다고 하겠다

구체 으로 lsquo刑罰의 量定rsquo에 한 랑스 형법학자들의 시각과

그 견해를 살펴보기로 한다 드꼭끄(Decocq)교수는 양형을 lsquo刑

罰의 査定rsquo(La fixation de la peine)문제로 이해하고 있으며

이를 형벌의 測定(La mesure)과 형벌의 猶豫(Le sursis)로

나 어 악하고 있다8) 스테 니(Stefani)교수와 르 쐬르

(Levasseur)교수 등은 양형을 lsquo형벌의 適用rsquo(Lapplication

de la peine) 문제로 다루고 있으며 이 문제를 lsquo형벌의 측정rsquo과

lsquo형벌의 유 는 消滅rsquo(Lextinction)로 구분하여 이해하고

있다9) 라싸(Rassat)교수는 양형을 lsquo 용할 형벌의 결정rsquo(La

deteacutermination de la peine agrave appliquer) 문제로 악하고

있으며 이를 형벌의 選擇(Le choix) 용할 형벌의 測定(La

mesure)과 형벌의 免除(Lexemption)로 구별하여 논의하고

있다10) 라델(Pradel)교수도 라싸교수와 마찬가지로 양형을

lsquo형벌의 결정rsquo 문제로 이해하고 있으나 그는 이 문제를 lsquo형벌의

類型(Le type)의 결정rsquo lsquo형벌의 定量(Le quantum)의 결정rsquo과

7) 이러한 에서 刑罰의 量定은 법 에 의한 법률의 해석을 통한 lsquo法律의 具體

的 適用rsquo에 해당하는 裁判實務인 것이다

8) Decocq Droit peacutenal geacuteneacuteral Armand Colin Paris 1971 pp 391~393

9) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 453

10) Rassat Droit peacutenal geacuteneacuteral Puf 1987 p 543

랑스의 量刑制度 109

lsquo형벌의 執行(Lexeacutecution)의 결정rsquo으로 단계 으로 분류하여

고찰하고 있다11) 이상의 논의를 종합하여 보면 랑스 형법학

자들은 양형을 단순히 형벌을 양정하는 문제가 아니라 용

상인 형벌을 宣告時點에서 그 집행여부를 단하는 넓은 의미의

양형 문제로 인식하고 있음을 알 수 있다 이는 우리 형법학자

들이 일반 으로 양형을 좁은 의미로 악하여 논하고 있는

과 차이를 보이는 부분이다

여기서 한가지 반드시 짚고 나아가야 할 문제 을 발견하게 된

다 이는 소 lsquo量刑rsquo이라는 용어가 와 같은 의미를 담아야 할

lsquo刑罰의 決定rsquo이라는 표 을 표하여 사용되기에는 매우 부

하다는 것이다 이 lsquo양형rsquo이라는 용어는 일본 형사법 학자들이 과

거 일본 구형법의 제정을 하여 빙하 던 랑스 형법학자인

와쏘나드(Boissonade)가 사용하 던 lsquo刑罰의 測定rsquo(La

mesure des peines)이라는 용어와 그 후 신형법의 제정을

하여 참고하 던 독일 형법학에서 사용된 lsquo刑罰의 量

定rsquo(Strafzumessung)이라는 용어를 직역한 표 으로 추정된다

따라서 단순히 형벌의 양을 정하는 것을 의미하는 lsquo양형rsquo이라는

표 보다는 lsquo刑罰의 決定rsquo이라는 용어를 사용하는 것이 타당하다

고 생각한다 무엇보다도 일제의 강제합병으로 말미암아 주권을

상실하여 강제로 형법을 간 으로 계수할 수밖에 없었던 억울

한 상황을 탈피하여 lsquo우리 刑法學의 獨自性rsquo12)을 회복하기 하

11) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 669

12) 이와 같이 외국의 이론과 제도를 고찰하는 구체 인 실익은 반드시 lsquo韓國刑

法의 獨自性rsquo을 회복하고 찾아 나가는 에서 추구하여야 할 것이다 이

에 하여 백원기 랑스 형법학의 발달과 그 동향 刑事法硏究 제2호

1989 韓國刑事法學 146면 참조

各國의 量刑制度110

여는 일본형법학에서 잘못 사용되고 있는 용어를 그 로 사용하

여 식민지성을 드러내는 우를 범하지 말아야 할 것이다13)

한 국내외의 일부 형법학자들이 lsquo형벌의 量定rsquo과 lsquo형벌의 適

用rsquo을 동일한 의미로 사용하고 있는데14) 이는 타당하지 않은 처

사라고 본다 그 이유는 형벌의 양정은 법 이 용할 형벌을 결

정하여 선고하는 것을 의미하기 때문이다 따라서 lsquo형벌의 용rsquo

은 lsquo형벌의 결정rsquo을 제로 한 後行過程에 해당하는 것이며 최종

으로 lsquo형벌의 집행rsquo을 한 간과정의 치에 있는 것이다

Ⅲ 랑스 量刑制度의 指 的 原理

랑스의 양형제도는 크게 두가지 지도 원리에 입각하여 실

무 으로 운용되고 있다 첫 번째 지도원리는 量刑의 必 的 前

提條件으로서 범죄인의 성향에 한 상당한 숙지가 요구된다는

원칙이며 두 번째 지도원리는 量刑의 基準으로서 형벌의 필요

성이 요청된다는 원칙이다 즉 랑스의 경우 법 은 형벌을

선택하고 결정함에 있어서 먼 lsquo犯罪人의 性向rsquo(La personnaliteacute

de deacutelinquant)에 한 상당한 숙지의무를 가지고 있으며 다음

lsquo刑罰의 必要性rsquo(La neacutecessiteacute de la peine)에 한 심도있는 단

을 하여야 한다

13) 이러한 주장에 하여 자세한 사항은 백원기 性風俗을 해치는 淫亂性 處罰

의 限界와 그 判斷基準 - 랑스의 사례와 소 lsquo거짓말 소설rsquo 사건을 심

으로 判例實務硏究[Ⅴ] 比 法實務硏究 2001 박 사 126면 이하 참조

14) 이재상 교수는 ldquo법 이 구체 인 행 자에 하여 선고할 형을 정하는 것

을 形의 量定 는 刑의 適用이라고 한다rdquo라고 서술하고 있다 이재상 형

법총론 박 사 1997 510면

랑스의 量刑制度 111

1 법 의 상당한 熟知義務 원칙

(Le principe dune bonne connaissance du juge)

여러 가지 종류의 다양한 형벌 에서 피고인에게 가장 합

한 형벌을 선택한다는 것은 매우 어려운 일이지만 형사재 에

있어 가장 요한 작업이다 이를 하여 법 은 형벌을 선고하

기 에 반드시 범죄인의 정신 육체 건강상태와 lsquo性向報告

書rsquo(Le dossier de personnaliteacute)를 참고하여야 한다 특히 重罪

(Le crime)15)를 심리하는 豫審判事(Le juge dinstruction)는

심 에 사법경찰 이 작성하여야 할 범죄인의 履歷(curriculum

vitae)에 한 조서를 반드시 검토하게 되어 있다16)

일반 으로 법 은 강제처분에 의한 방법뿐만 아니라 lsquo證 의 聽

取rsquo(Laudition de teacutemoins)나 lsquo文書提出命令rsquo(La demande de

remise des documents)에 의하여17) 피고인의 성향을 단할 수

도 있다 이와 같이 범죄인의 성격을 악하기 하여 强制處分을

명하는 것은 법 의 재량에 해당한다 요한 것은 법 이 형벌을

최종 으로 결정하기 에 반드시 범죄인의 성향에 한 상당한

지식을 숙지하여야 한다는 것이다 랑스의 경우 형벌의 lsquo類型rsquo

15) 랑스 형법은 범죄를 重罪 輕罪와 違警罪로 분류하여 규정하고 있다 이

와 같은 lsquo犯罪三分法 原則rsquo에 한 자세한 사항은 백원기 랑스 刑法上 重

罪輕罪違警罪의 區別 김종원교수 화갑기념논문집 박 사 1991 22면

이하 참조

16) 랑스 신형사소송법 제81조 6항 참조 이와 같이 重罪의 경우에 한하여 반

드시 범죄인의 성향에 한 搜査가 미리 진행되어야 하며 경죄의 경우 이

에 한 수사는 필수 으로 요구되지 않는다 오직 랑스 형사소송법만이

이러한 차를 명시 으로 규정하고 있다

17) 이 경우 lsquo前科記 符rsquo(Le casier judiciaire)에 한 열람 조회도 가능하다

랑스 신형사소송법 제777-2조 참조

各國의 量刑制度112

에 한 결정 곧 형벌의 種類를 선택하는 결정에 한 법 의

재량이 넓게 인정되어 있기 때문에 그 결정에 한 高度의 主義

義務가 부과되어 있는 것은 지극히 당연한 일이라고 하겠다

한 랑스의 경우 普通法(Common law)에 입각하고 있

는 英美의 刑事訴訟18)과는 달리 lsquo피고인의 有無罪에 한

단rsquo과 lsquo피고인에게 용할 刑罰에 한 단rsquo을 최종선고 공 에

서 連續的으로 동시에 내리게 되어 있으므로 이에 한 각종

증거들은 終審의 辯論이 終決하기 에 반드시 제출되어 있어

야 한다19) 이는 결국 법 이 선고공 이 에 피고인에 한

제반사항을 미리 숙지하여야 함을 제로 하고 있는 것이다 그

러나 피고인의 성향에 한 제반사항에 한 조사가 불충분하다

는 이유로 피고인이 법 의 결에 한 無效를 주장하는 것은

허용되지 않고 있다20)

2 刑罰의 必要性 원칙

(Le principe de neacutecessiteacute de la peine)

lsquo형벌의 필요성 원칙rsquo은 법 이 입법자가 범죄로서 인정되어

형사처벌의 상으로 규정한 행 만을 처벌하여야 하며 이에

한 형벌도 사회 으로 필요하다고 승인된 정도를 과할 수

없다는 사실을 내용으로 하고 있다 이 원칙은 범죄행 와 이에

한 형벌의 계에서 요구되는 均衡性 내지는 lsquo比例性의 原

18) 미의 경우 일반 으로 소송 차가 크게 lsquo有罪性rsquo에 한 단과정과 lsquo刑

罰rsquo에 한 단과정으로 이분되어 있다

19) 죄의 경우 심단계의 증거제출은 미리 豫審判事에 의하여 행하여 진다

20) Pradel Droit peacutenal compareacute Dalloz 1995 p 693

랑스의 量刑制度 113

則rsquo(La regravegle de proportionnaliteacute)과는 다른 것이다 형벌의

필요성 원칙이 뜻하는 진정한 의미는 법 이 의가 있다고

단되어 기소된 피고인에 하여 정당하게 용하여야 할 lsquo刑罰

의 性格과 그 分量rsquo(La nature et la quantiteacute de peine)을

하게 결정하여야 한다는 것이다

이 원칙은 1789년 lsquo人間의 權利에 한 宣 rsquo(La deacuteclaration

des droits de lhomme)과 유럽共同體規約 등에 규정되어 강조되

어 왔다 그런데 유럽의 경우 나라마다 형벌의 성격과 그 분량이 다

르게 규정되어 있기 때문에 이 원칙을 실질 으로 용할 수 있는

規準을 마련해야 된다는 논의가 있었다 그 결과 유럽평의회지도

원회(Le comiteacute des ministres du Conseil de lEurope)는

1993년 勸告決意(Recommandation)를 제정하기에 이르 다 이

권고결의에 따르면 유럽공동체 회원국은 의 인도주의 형사

정책에 입각하여 lsquo刑罰宣告의 基礎에 한 原則rsquo(Le principe

de base du prononceacute des peines)을 정기 으로 개정하여

개선하도록 규정하고 있다 특히 이 원칙은 구 형을 선고할 判

決과 유럽공동체내의 형사처벌에 한 上訴를 이기 한 목

으로 범죄의 피해자에 한 賠償(Lindemnisation des

victimes)과 仲裁(La meacutediation)와 같은 형사소송을 통하지

않는 처분을 활용하는 것을 내용으로 하고 있다21) 구체 으로

우리는 아래에서 형벌의 필요성 원칙이 실제로 어떻게 용이

되는가를 형벌의 種類에 한 단의 경우와 형벌의 分量에

한 단의 경우로 나 어 살펴보기로 한다

21) 유럽共同體 規約 제R(92) 17조 이하 참조

各國의 量刑制度114

가 형벌의 種類에 한 단의 경우

첫째로 법 은 형벌의 종류에 한 단에 있어서 형벌의 필

요성 원칙에 의거하여 lsquo犯罪人의 社 的 適應rsquo(Ladaptation

sociale de deacutelinquant)을 용이하게 하기 하여 형벌의 종류

를 선택하여야 한다 따라서 범죄인에게 가장 합한 형벌은 lsquo累

犯의 危險性rsquo(Les risques de reacutecidive)을 감소시키는데 필요

한 형벌이어야 한다 따라서 이와 같은 내용은 형벌의 종류에

한 단에 있어서 lsquo累犯危險性의 減 原則rsquo(La regravegle de la

reacuteduction des risques de reacutecidives)이라고 부를 수 있겠다

둘째로 법 은 형벌의 종류를 단하기 하여 사회질서의 보호

에 으로 필요한 경우에 한하여 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

을 선택하여야 한다 그 이유는 구 형은 개인의 자유를 박탈하는

벌일 뿐 아니라 국민의 세 을 사용하여 운용되는 형벌이기 때문

이다 따라서 구 형은 법 이 범죄행 의 성을 고려하여 도

히 다른 형벌을 선고할 수 없는 경우에 한하여 lsquo최후의 수단으

로rsquo(ultima ratio) 선택되어야 할 것이다 이러한 내용은 구 형은

주된 형벌이 아니라 다른 여타의 형벌에 보조 인 성격을 띠는 형벌

이라는 의미에서 lsquo拘禁刑의 補助性 原則rsquo(La regravegle du subsidiariteacute

de lemprisonnement)이라고 부른다22)

나 형벌의 分量에 한 단의 경우

먼 國家的 法益을 침해하는 범죄인 마약범죄나 테러범죄의

경우에 랑스 신형법은 범죄행 를 도에 지하거나 공범의

22) Pradel op cit p 604

랑스의 量刑制度 115

소재를 알리는 범죄인에게 형사처벌에 있어서 특별한 은 을 베

풀고 있다 곧 공범 계 는 공동정범 계에서 이탈하거나 가

담하 던 범죄를 수사기 에 신고한 자에 하여 lsquo刑罰의 實質

的 減輕rsquo(La reacuteduction substantielle de peine)을 인정하고

있는 것이다23) 이는 침해될 것이 분명한 법익의 성에 비

추어 범죄행 를 도에 방지하거나 범죄에 한 진압을 효율

으로 기하기 한 의도에서 비롯된 것이다 곧 신형법 제422-1

조는 테러범죄가 기수에 이르기 에 수사 서에 미리 범죄사실

을 신고한 범죄인에 하여 lsquo刑罰의 免除rsquo(Lexemption de

peine)를 인정하고 있으며 동법 제422-2조는 테러범죄가 기

소에 이르 더라도 더 이상의 범죄가 계속되지 않도록 이를 신

고한 범죄인에게 형벌을 반으로 감경하도록 규정하고 있다

다음 社 的 法益을 침해하는 범죄인 폭력범죄의 경우에 일정

한 한도 이하로는 형벌의 양정을 인정하지 않는 취지의 규정을

발견할 수 있다 즉 랑스의 경우 lsquo安全과 自由rsquo(Seacutecuriteacute et

Liberteacute)라는 이름의 1981년 2월 2일 법률은 법 이 lsquo暴力犯

罪rsquo(Les deacutelits de violence)에 있어서 일정한 한도 이하로는

형벌을 감경하여 결정할 수 없도록 규정하고 있었다24) 이는

법 의 재량을 지나치게 제한한다는 비 을 받기도 하 으나

이에 하여는 憲法裁判所(Le Conseil constitutionelle)의

합헌결정이 있었다 그러나 1983년에 이 법률은 폐지되고 말았

23) 여기서 lsquo實質的 減輕rsquo이란 형식 인 감경이 아니라 실 으로 반드시 감경

되어야 한다는 뜻을 가지고 있다 이는 이미 1810년에 제정된 랑스 구형

법 제101조에 규정되어 있었다

24) 이러한 의미에서 이 법률은 lsquo최소 바닥刑罰의 思想rsquo(Lideacutee dune peine

plancher)에 입각하고 있는 것이다

各國의 量刑制度116

다 그 후 인도주의 형사정책의 일환으로 1994년 랑스 신형법

은 후술하는 바와 같이 극히 경미하다고 추정될 수 있는 가벼운 범

죄에 하여 법 이 lsquo象徵的 刑罰rsquo(La peine symbolique)만을 선

고할 수 있도록 刑罰의 減輕(Laggravation des peines)를 폭넓

게 인정하기에 이르 다25)

Ⅳ 랑스 刑事裁判上 量刑의 過程

형사재 을 담당하는 법 은 피고인의 有罪性(La culpabiliteacute)에

한 단을 심사숙고하여 확정지은 다음에 피고인에게 용할 刑

罰에 하여 진지하게 단하여야 한다 먼 범죄의 형벌에 한

一般的인 判斷에 하여 살펴본 후에 그 다음으로 합의부 재 특

히 重罪法院의 量刑過程을 알아보기로 한다

1 형벌에 한 法官의 一般的 判斷

피고인의 有罪性이 확실하게 인정된 경우에 법 은 피고인의

유죄성이 인정된 행 와 그 행 에 하여 부과될 刑事責任을

고려하여 과연 어떠한 형벌을 과할 것인가를 면 하게 검토하여

야 한다 법 은 법률이 정한 형벌의 종류와 그 상한과 하한사

이의 범 안에서 피고인의 형사책임에 기인한 有罪性에 비추어

형벌을 選擇하여야 한다 랑스의 경우 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(Le maximum de la peine)만을 규정하고 있기 때문에 법

25) 이에 한 자세한 사항은 본 논문 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減輕

참조

랑스의 量刑制度 117

은 이를 수하여 과하지 않도록 결정하는 것이 요하다

특히 형벌의 가 사유와 범죄인의 범상태를 확인하여야 한다

일반 으로 刑罰에 한 判斷은 다음과 같은 5가지 基準에 의

거하여 행해져야 한다 ① lsquo범죄인의 性向rsquo(La personnaliteacute

du deacutelinquant) ② lsquo사회 혼란의 重大性rsquo(La graviteacute du

trouble sociale) ③ lsquo형벌의 嚇的 目的rsquo(Les buts de

din- timidation) ④ lsquo형벌의 應報的 目的rsquo(Les buts de

reacutetribution) ⑤ 형벌의 목 으로서 범죄인의 lsquo社 的 再適應

性rsquo(La reacutedaptation sociale)26) 아울러 법 은 형벌이 범죄

인의 형사책임에 비례하여 결정되어야 한다는 것을 내용으로 하

는 비례성의 원칙에 입각하여 단하여야 한다 量刑의 不當을

이유로 한 上訴가 가능하기 때문에 형벌의 법 한계를 수하

는 것이 요구된다

그런데 형벌에 한 단은 lsquo범죄인의 有罪性에 한

단rsquo(La deacuteliberation de la culpabiliteacute)이 종결됨과 동시에

행해져야 하며 양자는 宣告審의 刑事裁判으로서 일체를 이루게

된다 다시 말하면 양자는 개별 으로 분리되는 것이 아니라 후

자에 이어 連續的으로 자가 따르는 과정이라는 것이다27) 다

만 외 으로 랑스 신형사소송법 제469-2조는 형벌의 선고

를 유 하면서 犯罪人의 有罪만을 확정할 수 있도록 규정하고

있다28)

이와 같이 유죄성에 한 단과 형벌에 한 단의 一體性

26) Stefani Levasseur et Bouloc Proceacutedure peacutenale Dalloz 2000 p 792

27) 랑스 기원 1985년 4월 15일 결 기원 1985년 11월 25일 결 참조

28) 이 경우 重罪法院에서 선고의 유 상이 되는 형벌은 多數決의 原則에 따

라서 최다득표한 형벌이 될 것이다

各國의 量刑制度118

을 내용으로 하는 행 형사재 제도에 하여 근본 인 비

이 제기되어 왔다 랑스 형사법학자들29)은 犯罪人의 性向은

lsquo刑罰의 決定rsquo(La deacutetermination de la peine)에 있어서만

요한 고려사항이 되어야 할 뿐이며 법 이 유죄성을 단하는

과정에서 참조할 상이 되어서는 안된다고 주장하고 있는 것이

다 이들은 결국 刑事訴訟의 lsquo中間休止rsquo(La ceacutesure)를 도입할

것을 강조하고 있다 곧 범죄인의 성향에 한 조사보고서는

lsquo刑罰의 選擇rsquo(Le choix de la santion)이라는 형사소송의 제2

차 단계에 이르러서만 심각하게 고려되어야 한다는 것이다 바

로 이 제2차 단계에서 비공개 으로 피고인의 성향이 심도있게

논의되어야 lsquo被告人의 有罪性에 한 判斷rsquo에 향을 주지 않도

록 방지할 수 있다는 주장이다30) 행 랑스 형사소송법은

이 제도를 인정하지 않고 있다 다만 1808년 랑스 구형법

즉 범죄심리법은 원래 유죄성에 한 lsquo陪審員31)의 評決rsquo(Le

verdict du jury) 이후에 죄법원은 형벌에 한 논의를 하

여 새로운 辯論(Lex nouveaux deacutebats)을 열도록 규정하고

있었다

그러나 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de peine)32)에 한

29) 롤랑(Rolland) 샤잘(Chazal) 부욍(Vouin) 비뛰(Vitu)와 같은 학자들이 이러

한 주장을 하고 있다

30) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 793

31) 랑스의 경우 죄를 할하는 重罪法院은 陪審員制度하에서 심리를 열고

있다

32) 랑스 신형법 제132-58조는 刑罰의 單純免除가 경죄와 동법 제132-63조내

지 제132-65조에 규정된 경우를 제외한 경죄에 하여 인정됨을 규정하

고 있다 이에 하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅶ 용할 형벌의 免除 2

형벌의 裁判上 免除 참조

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 6: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 107

選擇rsquo lsquo그 형벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo그 형벌의 免除rsquo로 나 어

좀 더 면 하고 구체 으로 살펴보아 랑스 양형제도의 실제

측면을 악해 보기로 한다 마지막으로 이상의 논의를 통하여

우리의 제도를 개선하기 한 방안을 실 으로 도출해 보기로

한다

Ⅱ 랑스 刑事法 體系上 量刑의 意義

일반 으로 소 양형은 lsquo刑罰의 量定rsquo을 말하며 법 이 구체

인 사건을 심리한 후 범죄에 한 피고인의 형벌을 결정하는

것을 의미한다 그런데 형벌의 양정은 狹義의 意味와 廣義의 意

味로 나 어 이해할 수 있다 자는 용의 상이 되는 형벌

의 종류와 그 분량을 결정하는 것을 뜻하며 후자는 자뿐 아

니라 그 형벌의 선고와 집행여부를 결정하는 것까지 포함하고

있다

요한 사실은 형벌의 양정이 형법규정에 의거하여 법 이 재

량으로 용할 형벌을 선택하는 엄 한 임무라는 이다 이러

한 에서 형벌의 양정을 lsquo刑罰의 段階的 分類rsquo를 기 으로 하여

정의하여 본다면 이는 法定刑에 하여 법률상 가 감경과

작량감경을 하여 도출된 處斷刑의 범 내에서 구체 으로 선고

할 형벌 곧 宣告刑을 결정하는 것을 말한다 법정형에서 처단

형으로 다시 처단형에서 선고형으로 결정하기까지 법 에게는

어느 정도 넓은 재량이 인정되고 있는데 이러한 재량은 법률

으로 자유재량이 아니라 형사정책의 지도 원리에 입각한 형벌

의 양정기 에 기속된 制限된 裁量이라고 보아야 할 것이다7)

各國의 量刑制度108

이와 같은 형벌의 양정이 의미하는 일반 인 개념은 랑스의

경우에도 크게 다르지 아니하다 다만 우리의 경우 소 양형이란

문제를 지나치게 이론 으로 악하여 실무상 제기되는 난 을 해

결할 수 있는 실 안을 제시하지 못하고 있는데 반하여

랑스의 경우 형벌의 양정을 법 이 주체가 되는 裁判實務로서 실

제 으로 악하고 있는데 차이 을 보이고 있다고 하겠다

구체 으로 lsquo刑罰의 量定rsquo에 한 랑스 형법학자들의 시각과

그 견해를 살펴보기로 한다 드꼭끄(Decocq)교수는 양형을 lsquo刑

罰의 査定rsquo(La fixation de la peine)문제로 이해하고 있으며

이를 형벌의 測定(La mesure)과 형벌의 猶豫(Le sursis)로

나 어 악하고 있다8) 스테 니(Stefani)교수와 르 쐬르

(Levasseur)교수 등은 양형을 lsquo형벌의 適用rsquo(Lapplication

de la peine) 문제로 다루고 있으며 이 문제를 lsquo형벌의 측정rsquo과

lsquo형벌의 유 는 消滅rsquo(Lextinction)로 구분하여 이해하고

있다9) 라싸(Rassat)교수는 양형을 lsquo 용할 형벌의 결정rsquo(La

deteacutermination de la peine agrave appliquer) 문제로 악하고

있으며 이를 형벌의 選擇(Le choix) 용할 형벌의 測定(La

mesure)과 형벌의 免除(Lexemption)로 구별하여 논의하고

있다10) 라델(Pradel)교수도 라싸교수와 마찬가지로 양형을

lsquo형벌의 결정rsquo 문제로 이해하고 있으나 그는 이 문제를 lsquo형벌의

類型(Le type)의 결정rsquo lsquo형벌의 定量(Le quantum)의 결정rsquo과

7) 이러한 에서 刑罰의 量定은 법 에 의한 법률의 해석을 통한 lsquo法律의 具體

的 適用rsquo에 해당하는 裁判實務인 것이다

8) Decocq Droit peacutenal geacuteneacuteral Armand Colin Paris 1971 pp 391~393

9) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 453

10) Rassat Droit peacutenal geacuteneacuteral Puf 1987 p 543

랑스의 量刑制度 109

lsquo형벌의 執行(Lexeacutecution)의 결정rsquo으로 단계 으로 분류하여

고찰하고 있다11) 이상의 논의를 종합하여 보면 랑스 형법학

자들은 양형을 단순히 형벌을 양정하는 문제가 아니라 용

상인 형벌을 宣告時點에서 그 집행여부를 단하는 넓은 의미의

양형 문제로 인식하고 있음을 알 수 있다 이는 우리 형법학자

들이 일반 으로 양형을 좁은 의미로 악하여 논하고 있는

과 차이를 보이는 부분이다

여기서 한가지 반드시 짚고 나아가야 할 문제 을 발견하게 된

다 이는 소 lsquo量刑rsquo이라는 용어가 와 같은 의미를 담아야 할

lsquo刑罰의 決定rsquo이라는 표 을 표하여 사용되기에는 매우 부

하다는 것이다 이 lsquo양형rsquo이라는 용어는 일본 형사법 학자들이 과

거 일본 구형법의 제정을 하여 빙하 던 랑스 형법학자인

와쏘나드(Boissonade)가 사용하 던 lsquo刑罰의 測定rsquo(La

mesure des peines)이라는 용어와 그 후 신형법의 제정을

하여 참고하 던 독일 형법학에서 사용된 lsquo刑罰의 量

定rsquo(Strafzumessung)이라는 용어를 직역한 표 으로 추정된다

따라서 단순히 형벌의 양을 정하는 것을 의미하는 lsquo양형rsquo이라는

표 보다는 lsquo刑罰의 決定rsquo이라는 용어를 사용하는 것이 타당하다

고 생각한다 무엇보다도 일제의 강제합병으로 말미암아 주권을

상실하여 강제로 형법을 간 으로 계수할 수밖에 없었던 억울

한 상황을 탈피하여 lsquo우리 刑法學의 獨自性rsquo12)을 회복하기 하

11) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 669

12) 이와 같이 외국의 이론과 제도를 고찰하는 구체 인 실익은 반드시 lsquo韓國刑

法의 獨自性rsquo을 회복하고 찾아 나가는 에서 추구하여야 할 것이다 이

에 하여 백원기 랑스 형법학의 발달과 그 동향 刑事法硏究 제2호

1989 韓國刑事法學 146면 참조

各國의 量刑制度110

여는 일본형법학에서 잘못 사용되고 있는 용어를 그 로 사용하

여 식민지성을 드러내는 우를 범하지 말아야 할 것이다13)

한 국내외의 일부 형법학자들이 lsquo형벌의 量定rsquo과 lsquo형벌의 適

用rsquo을 동일한 의미로 사용하고 있는데14) 이는 타당하지 않은 처

사라고 본다 그 이유는 형벌의 양정은 법 이 용할 형벌을 결

정하여 선고하는 것을 의미하기 때문이다 따라서 lsquo형벌의 용rsquo

은 lsquo형벌의 결정rsquo을 제로 한 後行過程에 해당하는 것이며 최종

으로 lsquo형벌의 집행rsquo을 한 간과정의 치에 있는 것이다

Ⅲ 랑스 量刑制度의 指 的 原理

랑스의 양형제도는 크게 두가지 지도 원리에 입각하여 실

무 으로 운용되고 있다 첫 번째 지도원리는 量刑의 必 的 前

提條件으로서 범죄인의 성향에 한 상당한 숙지가 요구된다는

원칙이며 두 번째 지도원리는 量刑의 基準으로서 형벌의 필요

성이 요청된다는 원칙이다 즉 랑스의 경우 법 은 형벌을

선택하고 결정함에 있어서 먼 lsquo犯罪人의 性向rsquo(La personnaliteacute

de deacutelinquant)에 한 상당한 숙지의무를 가지고 있으며 다음

lsquo刑罰의 必要性rsquo(La neacutecessiteacute de la peine)에 한 심도있는 단

을 하여야 한다

13) 이러한 주장에 하여 자세한 사항은 백원기 性風俗을 해치는 淫亂性 處罰

의 限界와 그 判斷基準 - 랑스의 사례와 소 lsquo거짓말 소설rsquo 사건을 심

으로 判例實務硏究[Ⅴ] 比 法實務硏究 2001 박 사 126면 이하 참조

14) 이재상 교수는 ldquo법 이 구체 인 행 자에 하여 선고할 형을 정하는 것

을 形의 量定 는 刑의 適用이라고 한다rdquo라고 서술하고 있다 이재상 형

법총론 박 사 1997 510면

랑스의 量刑制度 111

1 법 의 상당한 熟知義務 원칙

(Le principe dune bonne connaissance du juge)

여러 가지 종류의 다양한 형벌 에서 피고인에게 가장 합

한 형벌을 선택한다는 것은 매우 어려운 일이지만 형사재 에

있어 가장 요한 작업이다 이를 하여 법 은 형벌을 선고하

기 에 반드시 범죄인의 정신 육체 건강상태와 lsquo性向報告

書rsquo(Le dossier de personnaliteacute)를 참고하여야 한다 특히 重罪

(Le crime)15)를 심리하는 豫審判事(Le juge dinstruction)는

심 에 사법경찰 이 작성하여야 할 범죄인의 履歷(curriculum

vitae)에 한 조서를 반드시 검토하게 되어 있다16)

일반 으로 법 은 강제처분에 의한 방법뿐만 아니라 lsquo證 의 聽

取rsquo(Laudition de teacutemoins)나 lsquo文書提出命令rsquo(La demande de

remise des documents)에 의하여17) 피고인의 성향을 단할 수

도 있다 이와 같이 범죄인의 성격을 악하기 하여 强制處分을

명하는 것은 법 의 재량에 해당한다 요한 것은 법 이 형벌을

최종 으로 결정하기 에 반드시 범죄인의 성향에 한 상당한

지식을 숙지하여야 한다는 것이다 랑스의 경우 형벌의 lsquo類型rsquo

15) 랑스 형법은 범죄를 重罪 輕罪와 違警罪로 분류하여 규정하고 있다 이

와 같은 lsquo犯罪三分法 原則rsquo에 한 자세한 사항은 백원기 랑스 刑法上 重

罪輕罪違警罪의 區別 김종원교수 화갑기념논문집 박 사 1991 22면

이하 참조

16) 랑스 신형사소송법 제81조 6항 참조 이와 같이 重罪의 경우에 한하여 반

드시 범죄인의 성향에 한 搜査가 미리 진행되어야 하며 경죄의 경우 이

에 한 수사는 필수 으로 요구되지 않는다 오직 랑스 형사소송법만이

이러한 차를 명시 으로 규정하고 있다

17) 이 경우 lsquo前科記 符rsquo(Le casier judiciaire)에 한 열람 조회도 가능하다

랑스 신형사소송법 제777-2조 참조

各國의 量刑制度112

에 한 결정 곧 형벌의 種類를 선택하는 결정에 한 법 의

재량이 넓게 인정되어 있기 때문에 그 결정에 한 高度의 主義

義務가 부과되어 있는 것은 지극히 당연한 일이라고 하겠다

한 랑스의 경우 普通法(Common law)에 입각하고 있

는 英美의 刑事訴訟18)과는 달리 lsquo피고인의 有無罪에 한

단rsquo과 lsquo피고인에게 용할 刑罰에 한 단rsquo을 최종선고 공 에

서 連續的으로 동시에 내리게 되어 있으므로 이에 한 각종

증거들은 終審의 辯論이 終決하기 에 반드시 제출되어 있어

야 한다19) 이는 결국 법 이 선고공 이 에 피고인에 한

제반사항을 미리 숙지하여야 함을 제로 하고 있는 것이다 그

러나 피고인의 성향에 한 제반사항에 한 조사가 불충분하다

는 이유로 피고인이 법 의 결에 한 無效를 주장하는 것은

허용되지 않고 있다20)

2 刑罰의 必要性 원칙

(Le principe de neacutecessiteacute de la peine)

lsquo형벌의 필요성 원칙rsquo은 법 이 입법자가 범죄로서 인정되어

형사처벌의 상으로 규정한 행 만을 처벌하여야 하며 이에

한 형벌도 사회 으로 필요하다고 승인된 정도를 과할 수

없다는 사실을 내용으로 하고 있다 이 원칙은 범죄행 와 이에

한 형벌의 계에서 요구되는 均衡性 내지는 lsquo比例性의 原

18) 미의 경우 일반 으로 소송 차가 크게 lsquo有罪性rsquo에 한 단과정과 lsquo刑

罰rsquo에 한 단과정으로 이분되어 있다

19) 죄의 경우 심단계의 증거제출은 미리 豫審判事에 의하여 행하여 진다

20) Pradel Droit peacutenal compareacute Dalloz 1995 p 693

랑스의 量刑制度 113

則rsquo(La regravegle de proportionnaliteacute)과는 다른 것이다 형벌의

필요성 원칙이 뜻하는 진정한 의미는 법 이 의가 있다고

단되어 기소된 피고인에 하여 정당하게 용하여야 할 lsquo刑罰

의 性格과 그 分量rsquo(La nature et la quantiteacute de peine)을

하게 결정하여야 한다는 것이다

이 원칙은 1789년 lsquo人間의 權利에 한 宣 rsquo(La deacuteclaration

des droits de lhomme)과 유럽共同體規約 등에 규정되어 강조되

어 왔다 그런데 유럽의 경우 나라마다 형벌의 성격과 그 분량이 다

르게 규정되어 있기 때문에 이 원칙을 실질 으로 용할 수 있는

規準을 마련해야 된다는 논의가 있었다 그 결과 유럽평의회지도

원회(Le comiteacute des ministres du Conseil de lEurope)는

1993년 勸告決意(Recommandation)를 제정하기에 이르 다 이

권고결의에 따르면 유럽공동체 회원국은 의 인도주의 형사

정책에 입각하여 lsquo刑罰宣告의 基礎에 한 原則rsquo(Le principe

de base du prononceacute des peines)을 정기 으로 개정하여

개선하도록 규정하고 있다 특히 이 원칙은 구 형을 선고할 判

決과 유럽공동체내의 형사처벌에 한 上訴를 이기 한 목

으로 범죄의 피해자에 한 賠償(Lindemnisation des

victimes)과 仲裁(La meacutediation)와 같은 형사소송을 통하지

않는 처분을 활용하는 것을 내용으로 하고 있다21) 구체 으로

우리는 아래에서 형벌의 필요성 원칙이 실제로 어떻게 용이

되는가를 형벌의 種類에 한 단의 경우와 형벌의 分量에

한 단의 경우로 나 어 살펴보기로 한다

21) 유럽共同體 規約 제R(92) 17조 이하 참조

各國의 量刑制度114

가 형벌의 種類에 한 단의 경우

첫째로 법 은 형벌의 종류에 한 단에 있어서 형벌의 필

요성 원칙에 의거하여 lsquo犯罪人의 社 的 適應rsquo(Ladaptation

sociale de deacutelinquant)을 용이하게 하기 하여 형벌의 종류

를 선택하여야 한다 따라서 범죄인에게 가장 합한 형벌은 lsquo累

犯의 危險性rsquo(Les risques de reacutecidive)을 감소시키는데 필요

한 형벌이어야 한다 따라서 이와 같은 내용은 형벌의 종류에

한 단에 있어서 lsquo累犯危險性의 減 原則rsquo(La regravegle de la

reacuteduction des risques de reacutecidives)이라고 부를 수 있겠다

둘째로 법 은 형벌의 종류를 단하기 하여 사회질서의 보호

에 으로 필요한 경우에 한하여 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

을 선택하여야 한다 그 이유는 구 형은 개인의 자유를 박탈하는

벌일 뿐 아니라 국민의 세 을 사용하여 운용되는 형벌이기 때문

이다 따라서 구 형은 법 이 범죄행 의 성을 고려하여 도

히 다른 형벌을 선고할 수 없는 경우에 한하여 lsquo최후의 수단으

로rsquo(ultima ratio) 선택되어야 할 것이다 이러한 내용은 구 형은

주된 형벌이 아니라 다른 여타의 형벌에 보조 인 성격을 띠는 형벌

이라는 의미에서 lsquo拘禁刑의 補助性 原則rsquo(La regravegle du subsidiariteacute

de lemprisonnement)이라고 부른다22)

나 형벌의 分量에 한 단의 경우

먼 國家的 法益을 침해하는 범죄인 마약범죄나 테러범죄의

경우에 랑스 신형법은 범죄행 를 도에 지하거나 공범의

22) Pradel op cit p 604

랑스의 量刑制度 115

소재를 알리는 범죄인에게 형사처벌에 있어서 특별한 은 을 베

풀고 있다 곧 공범 계 는 공동정범 계에서 이탈하거나 가

담하 던 범죄를 수사기 에 신고한 자에 하여 lsquo刑罰의 實質

的 減輕rsquo(La reacuteduction substantielle de peine)을 인정하고

있는 것이다23) 이는 침해될 것이 분명한 법익의 성에 비

추어 범죄행 를 도에 방지하거나 범죄에 한 진압을 효율

으로 기하기 한 의도에서 비롯된 것이다 곧 신형법 제422-1

조는 테러범죄가 기수에 이르기 에 수사 서에 미리 범죄사실

을 신고한 범죄인에 하여 lsquo刑罰의 免除rsquo(Lexemption de

peine)를 인정하고 있으며 동법 제422-2조는 테러범죄가 기

소에 이르 더라도 더 이상의 범죄가 계속되지 않도록 이를 신

고한 범죄인에게 형벌을 반으로 감경하도록 규정하고 있다

다음 社 的 法益을 침해하는 범죄인 폭력범죄의 경우에 일정

한 한도 이하로는 형벌의 양정을 인정하지 않는 취지의 규정을

발견할 수 있다 즉 랑스의 경우 lsquo安全과 自由rsquo(Seacutecuriteacute et

Liberteacute)라는 이름의 1981년 2월 2일 법률은 법 이 lsquo暴力犯

罪rsquo(Les deacutelits de violence)에 있어서 일정한 한도 이하로는

형벌을 감경하여 결정할 수 없도록 규정하고 있었다24) 이는

법 의 재량을 지나치게 제한한다는 비 을 받기도 하 으나

이에 하여는 憲法裁判所(Le Conseil constitutionelle)의

합헌결정이 있었다 그러나 1983년에 이 법률은 폐지되고 말았

23) 여기서 lsquo實質的 減輕rsquo이란 형식 인 감경이 아니라 실 으로 반드시 감경

되어야 한다는 뜻을 가지고 있다 이는 이미 1810년에 제정된 랑스 구형

법 제101조에 규정되어 있었다

24) 이러한 의미에서 이 법률은 lsquo최소 바닥刑罰의 思想rsquo(Lideacutee dune peine

plancher)에 입각하고 있는 것이다

各國의 量刑制度116

다 그 후 인도주의 형사정책의 일환으로 1994년 랑스 신형법

은 후술하는 바와 같이 극히 경미하다고 추정될 수 있는 가벼운 범

죄에 하여 법 이 lsquo象徵的 刑罰rsquo(La peine symbolique)만을 선

고할 수 있도록 刑罰의 減輕(Laggravation des peines)를 폭넓

게 인정하기에 이르 다25)

Ⅳ 랑스 刑事裁判上 量刑의 過程

형사재 을 담당하는 법 은 피고인의 有罪性(La culpabiliteacute)에

한 단을 심사숙고하여 확정지은 다음에 피고인에게 용할 刑

罰에 하여 진지하게 단하여야 한다 먼 범죄의 형벌에 한

一般的인 判斷에 하여 살펴본 후에 그 다음으로 합의부 재 특

히 重罪法院의 量刑過程을 알아보기로 한다

1 형벌에 한 法官의 一般的 判斷

피고인의 有罪性이 확실하게 인정된 경우에 법 은 피고인의

유죄성이 인정된 행 와 그 행 에 하여 부과될 刑事責任을

고려하여 과연 어떠한 형벌을 과할 것인가를 면 하게 검토하여

야 한다 법 은 법률이 정한 형벌의 종류와 그 상한과 하한사

이의 범 안에서 피고인의 형사책임에 기인한 有罪性에 비추어

형벌을 選擇하여야 한다 랑스의 경우 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(Le maximum de la peine)만을 규정하고 있기 때문에 법

25) 이에 한 자세한 사항은 본 논문 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減輕

참조

랑스의 量刑制度 117

은 이를 수하여 과하지 않도록 결정하는 것이 요하다

특히 형벌의 가 사유와 범죄인의 범상태를 확인하여야 한다

일반 으로 刑罰에 한 判斷은 다음과 같은 5가지 基準에 의

거하여 행해져야 한다 ① lsquo범죄인의 性向rsquo(La personnaliteacute

du deacutelinquant) ② lsquo사회 혼란의 重大性rsquo(La graviteacute du

trouble sociale) ③ lsquo형벌의 嚇的 目的rsquo(Les buts de

din- timidation) ④ lsquo형벌의 應報的 目的rsquo(Les buts de

reacutetribution) ⑤ 형벌의 목 으로서 범죄인의 lsquo社 的 再適應

性rsquo(La reacutedaptation sociale)26) 아울러 법 은 형벌이 범죄

인의 형사책임에 비례하여 결정되어야 한다는 것을 내용으로 하

는 비례성의 원칙에 입각하여 단하여야 한다 量刑의 不當을

이유로 한 上訴가 가능하기 때문에 형벌의 법 한계를 수하

는 것이 요구된다

그런데 형벌에 한 단은 lsquo범죄인의 有罪性에 한

단rsquo(La deacuteliberation de la culpabiliteacute)이 종결됨과 동시에

행해져야 하며 양자는 宣告審의 刑事裁判으로서 일체를 이루게

된다 다시 말하면 양자는 개별 으로 분리되는 것이 아니라 후

자에 이어 連續的으로 자가 따르는 과정이라는 것이다27) 다

만 외 으로 랑스 신형사소송법 제469-2조는 형벌의 선고

를 유 하면서 犯罪人의 有罪만을 확정할 수 있도록 규정하고

있다28)

이와 같이 유죄성에 한 단과 형벌에 한 단의 一體性

26) Stefani Levasseur et Bouloc Proceacutedure peacutenale Dalloz 2000 p 792

27) 랑스 기원 1985년 4월 15일 결 기원 1985년 11월 25일 결 참조

28) 이 경우 重罪法院에서 선고의 유 상이 되는 형벌은 多數決의 原則에 따

라서 최다득표한 형벌이 될 것이다

各國의 量刑制度118

을 내용으로 하는 행 형사재 제도에 하여 근본 인 비

이 제기되어 왔다 랑스 형사법학자들29)은 犯罪人의 性向은

lsquo刑罰의 決定rsquo(La deacutetermination de la peine)에 있어서만

요한 고려사항이 되어야 할 뿐이며 법 이 유죄성을 단하는

과정에서 참조할 상이 되어서는 안된다고 주장하고 있는 것이

다 이들은 결국 刑事訴訟의 lsquo中間休止rsquo(La ceacutesure)를 도입할

것을 강조하고 있다 곧 범죄인의 성향에 한 조사보고서는

lsquo刑罰의 選擇rsquo(Le choix de la santion)이라는 형사소송의 제2

차 단계에 이르러서만 심각하게 고려되어야 한다는 것이다 바

로 이 제2차 단계에서 비공개 으로 피고인의 성향이 심도있게

논의되어야 lsquo被告人의 有罪性에 한 判斷rsquo에 향을 주지 않도

록 방지할 수 있다는 주장이다30) 행 랑스 형사소송법은

이 제도를 인정하지 않고 있다 다만 1808년 랑스 구형법

즉 범죄심리법은 원래 유죄성에 한 lsquo陪審員31)의 評決rsquo(Le

verdict du jury) 이후에 죄법원은 형벌에 한 논의를 하

여 새로운 辯論(Lex nouveaux deacutebats)을 열도록 규정하고

있었다

그러나 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de peine)32)에 한

29) 롤랑(Rolland) 샤잘(Chazal) 부욍(Vouin) 비뛰(Vitu)와 같은 학자들이 이러

한 주장을 하고 있다

30) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 793

31) 랑스의 경우 죄를 할하는 重罪法院은 陪審員制度하에서 심리를 열고

있다

32) 랑스 신형법 제132-58조는 刑罰의 單純免除가 경죄와 동법 제132-63조내

지 제132-65조에 규정된 경우를 제외한 경죄에 하여 인정됨을 규정하

고 있다 이에 하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅶ 용할 형벌의 免除 2

형벌의 裁判上 免除 참조

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 7: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度108

이와 같은 형벌의 양정이 의미하는 일반 인 개념은 랑스의

경우에도 크게 다르지 아니하다 다만 우리의 경우 소 양형이란

문제를 지나치게 이론 으로 악하여 실무상 제기되는 난 을 해

결할 수 있는 실 안을 제시하지 못하고 있는데 반하여

랑스의 경우 형벌의 양정을 법 이 주체가 되는 裁判實務로서 실

제 으로 악하고 있는데 차이 을 보이고 있다고 하겠다

구체 으로 lsquo刑罰의 量定rsquo에 한 랑스 형법학자들의 시각과

그 견해를 살펴보기로 한다 드꼭끄(Decocq)교수는 양형을 lsquo刑

罰의 査定rsquo(La fixation de la peine)문제로 이해하고 있으며

이를 형벌의 測定(La mesure)과 형벌의 猶豫(Le sursis)로

나 어 악하고 있다8) 스테 니(Stefani)교수와 르 쐬르

(Levasseur)교수 등은 양형을 lsquo형벌의 適用rsquo(Lapplication

de la peine) 문제로 다루고 있으며 이 문제를 lsquo형벌의 측정rsquo과

lsquo형벌의 유 는 消滅rsquo(Lextinction)로 구분하여 이해하고

있다9) 라싸(Rassat)교수는 양형을 lsquo 용할 형벌의 결정rsquo(La

deteacutermination de la peine agrave appliquer) 문제로 악하고

있으며 이를 형벌의 選擇(Le choix) 용할 형벌의 測定(La

mesure)과 형벌의 免除(Lexemption)로 구별하여 논의하고

있다10) 라델(Pradel)교수도 라싸교수와 마찬가지로 양형을

lsquo형벌의 결정rsquo 문제로 이해하고 있으나 그는 이 문제를 lsquo형벌의

類型(Le type)의 결정rsquo lsquo형벌의 定量(Le quantum)의 결정rsquo과

7) 이러한 에서 刑罰의 量定은 법 에 의한 법률의 해석을 통한 lsquo法律의 具體

的 適用rsquo에 해당하는 裁判實務인 것이다

8) Decocq Droit peacutenal geacuteneacuteral Armand Colin Paris 1971 pp 391~393

9) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 453

10) Rassat Droit peacutenal geacuteneacuteral Puf 1987 p 543

랑스의 量刑制度 109

lsquo형벌의 執行(Lexeacutecution)의 결정rsquo으로 단계 으로 분류하여

고찰하고 있다11) 이상의 논의를 종합하여 보면 랑스 형법학

자들은 양형을 단순히 형벌을 양정하는 문제가 아니라 용

상인 형벌을 宣告時點에서 그 집행여부를 단하는 넓은 의미의

양형 문제로 인식하고 있음을 알 수 있다 이는 우리 형법학자

들이 일반 으로 양형을 좁은 의미로 악하여 논하고 있는

과 차이를 보이는 부분이다

여기서 한가지 반드시 짚고 나아가야 할 문제 을 발견하게 된

다 이는 소 lsquo量刑rsquo이라는 용어가 와 같은 의미를 담아야 할

lsquo刑罰의 決定rsquo이라는 표 을 표하여 사용되기에는 매우 부

하다는 것이다 이 lsquo양형rsquo이라는 용어는 일본 형사법 학자들이 과

거 일본 구형법의 제정을 하여 빙하 던 랑스 형법학자인

와쏘나드(Boissonade)가 사용하 던 lsquo刑罰의 測定rsquo(La

mesure des peines)이라는 용어와 그 후 신형법의 제정을

하여 참고하 던 독일 형법학에서 사용된 lsquo刑罰의 量

定rsquo(Strafzumessung)이라는 용어를 직역한 표 으로 추정된다

따라서 단순히 형벌의 양을 정하는 것을 의미하는 lsquo양형rsquo이라는

표 보다는 lsquo刑罰의 決定rsquo이라는 용어를 사용하는 것이 타당하다

고 생각한다 무엇보다도 일제의 강제합병으로 말미암아 주권을

상실하여 강제로 형법을 간 으로 계수할 수밖에 없었던 억울

한 상황을 탈피하여 lsquo우리 刑法學의 獨自性rsquo12)을 회복하기 하

11) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 669

12) 이와 같이 외국의 이론과 제도를 고찰하는 구체 인 실익은 반드시 lsquo韓國刑

法의 獨自性rsquo을 회복하고 찾아 나가는 에서 추구하여야 할 것이다 이

에 하여 백원기 랑스 형법학의 발달과 그 동향 刑事法硏究 제2호

1989 韓國刑事法學 146면 참조

各國의 量刑制度110

여는 일본형법학에서 잘못 사용되고 있는 용어를 그 로 사용하

여 식민지성을 드러내는 우를 범하지 말아야 할 것이다13)

한 국내외의 일부 형법학자들이 lsquo형벌의 量定rsquo과 lsquo형벌의 適

用rsquo을 동일한 의미로 사용하고 있는데14) 이는 타당하지 않은 처

사라고 본다 그 이유는 형벌의 양정은 법 이 용할 형벌을 결

정하여 선고하는 것을 의미하기 때문이다 따라서 lsquo형벌의 용rsquo

은 lsquo형벌의 결정rsquo을 제로 한 後行過程에 해당하는 것이며 최종

으로 lsquo형벌의 집행rsquo을 한 간과정의 치에 있는 것이다

Ⅲ 랑스 量刑制度의 指 的 原理

랑스의 양형제도는 크게 두가지 지도 원리에 입각하여 실

무 으로 운용되고 있다 첫 번째 지도원리는 量刑의 必 的 前

提條件으로서 범죄인의 성향에 한 상당한 숙지가 요구된다는

원칙이며 두 번째 지도원리는 量刑의 基準으로서 형벌의 필요

성이 요청된다는 원칙이다 즉 랑스의 경우 법 은 형벌을

선택하고 결정함에 있어서 먼 lsquo犯罪人의 性向rsquo(La personnaliteacute

de deacutelinquant)에 한 상당한 숙지의무를 가지고 있으며 다음

lsquo刑罰의 必要性rsquo(La neacutecessiteacute de la peine)에 한 심도있는 단

을 하여야 한다

13) 이러한 주장에 하여 자세한 사항은 백원기 性風俗을 해치는 淫亂性 處罰

의 限界와 그 判斷基準 - 랑스의 사례와 소 lsquo거짓말 소설rsquo 사건을 심

으로 判例實務硏究[Ⅴ] 比 法實務硏究 2001 박 사 126면 이하 참조

14) 이재상 교수는 ldquo법 이 구체 인 행 자에 하여 선고할 형을 정하는 것

을 形의 量定 는 刑의 適用이라고 한다rdquo라고 서술하고 있다 이재상 형

법총론 박 사 1997 510면

랑스의 量刑制度 111

1 법 의 상당한 熟知義務 원칙

(Le principe dune bonne connaissance du juge)

여러 가지 종류의 다양한 형벌 에서 피고인에게 가장 합

한 형벌을 선택한다는 것은 매우 어려운 일이지만 형사재 에

있어 가장 요한 작업이다 이를 하여 법 은 형벌을 선고하

기 에 반드시 범죄인의 정신 육체 건강상태와 lsquo性向報告

書rsquo(Le dossier de personnaliteacute)를 참고하여야 한다 특히 重罪

(Le crime)15)를 심리하는 豫審判事(Le juge dinstruction)는

심 에 사법경찰 이 작성하여야 할 범죄인의 履歷(curriculum

vitae)에 한 조서를 반드시 검토하게 되어 있다16)

일반 으로 법 은 강제처분에 의한 방법뿐만 아니라 lsquo證 의 聽

取rsquo(Laudition de teacutemoins)나 lsquo文書提出命令rsquo(La demande de

remise des documents)에 의하여17) 피고인의 성향을 단할 수

도 있다 이와 같이 범죄인의 성격을 악하기 하여 强制處分을

명하는 것은 법 의 재량에 해당한다 요한 것은 법 이 형벌을

최종 으로 결정하기 에 반드시 범죄인의 성향에 한 상당한

지식을 숙지하여야 한다는 것이다 랑스의 경우 형벌의 lsquo類型rsquo

15) 랑스 형법은 범죄를 重罪 輕罪와 違警罪로 분류하여 규정하고 있다 이

와 같은 lsquo犯罪三分法 原則rsquo에 한 자세한 사항은 백원기 랑스 刑法上 重

罪輕罪違警罪의 區別 김종원교수 화갑기념논문집 박 사 1991 22면

이하 참조

16) 랑스 신형사소송법 제81조 6항 참조 이와 같이 重罪의 경우에 한하여 반

드시 범죄인의 성향에 한 搜査가 미리 진행되어야 하며 경죄의 경우 이

에 한 수사는 필수 으로 요구되지 않는다 오직 랑스 형사소송법만이

이러한 차를 명시 으로 규정하고 있다

17) 이 경우 lsquo前科記 符rsquo(Le casier judiciaire)에 한 열람 조회도 가능하다

랑스 신형사소송법 제777-2조 참조

各國의 量刑制度112

에 한 결정 곧 형벌의 種類를 선택하는 결정에 한 법 의

재량이 넓게 인정되어 있기 때문에 그 결정에 한 高度의 主義

義務가 부과되어 있는 것은 지극히 당연한 일이라고 하겠다

한 랑스의 경우 普通法(Common law)에 입각하고 있

는 英美의 刑事訴訟18)과는 달리 lsquo피고인의 有無罪에 한

단rsquo과 lsquo피고인에게 용할 刑罰에 한 단rsquo을 최종선고 공 에

서 連續的으로 동시에 내리게 되어 있으므로 이에 한 각종

증거들은 終審의 辯論이 終決하기 에 반드시 제출되어 있어

야 한다19) 이는 결국 법 이 선고공 이 에 피고인에 한

제반사항을 미리 숙지하여야 함을 제로 하고 있는 것이다 그

러나 피고인의 성향에 한 제반사항에 한 조사가 불충분하다

는 이유로 피고인이 법 의 결에 한 無效를 주장하는 것은

허용되지 않고 있다20)

2 刑罰의 必要性 원칙

(Le principe de neacutecessiteacute de la peine)

lsquo형벌의 필요성 원칙rsquo은 법 이 입법자가 범죄로서 인정되어

형사처벌의 상으로 규정한 행 만을 처벌하여야 하며 이에

한 형벌도 사회 으로 필요하다고 승인된 정도를 과할 수

없다는 사실을 내용으로 하고 있다 이 원칙은 범죄행 와 이에

한 형벌의 계에서 요구되는 均衡性 내지는 lsquo比例性의 原

18) 미의 경우 일반 으로 소송 차가 크게 lsquo有罪性rsquo에 한 단과정과 lsquo刑

罰rsquo에 한 단과정으로 이분되어 있다

19) 죄의 경우 심단계의 증거제출은 미리 豫審判事에 의하여 행하여 진다

20) Pradel Droit peacutenal compareacute Dalloz 1995 p 693

랑스의 量刑制度 113

則rsquo(La regravegle de proportionnaliteacute)과는 다른 것이다 형벌의

필요성 원칙이 뜻하는 진정한 의미는 법 이 의가 있다고

단되어 기소된 피고인에 하여 정당하게 용하여야 할 lsquo刑罰

의 性格과 그 分量rsquo(La nature et la quantiteacute de peine)을

하게 결정하여야 한다는 것이다

이 원칙은 1789년 lsquo人間의 權利에 한 宣 rsquo(La deacuteclaration

des droits de lhomme)과 유럽共同體規約 등에 규정되어 강조되

어 왔다 그런데 유럽의 경우 나라마다 형벌의 성격과 그 분량이 다

르게 규정되어 있기 때문에 이 원칙을 실질 으로 용할 수 있는

規準을 마련해야 된다는 논의가 있었다 그 결과 유럽평의회지도

원회(Le comiteacute des ministres du Conseil de lEurope)는

1993년 勸告決意(Recommandation)를 제정하기에 이르 다 이

권고결의에 따르면 유럽공동체 회원국은 의 인도주의 형사

정책에 입각하여 lsquo刑罰宣告의 基礎에 한 原則rsquo(Le principe

de base du prononceacute des peines)을 정기 으로 개정하여

개선하도록 규정하고 있다 특히 이 원칙은 구 형을 선고할 判

決과 유럽공동체내의 형사처벌에 한 上訴를 이기 한 목

으로 범죄의 피해자에 한 賠償(Lindemnisation des

victimes)과 仲裁(La meacutediation)와 같은 형사소송을 통하지

않는 처분을 활용하는 것을 내용으로 하고 있다21) 구체 으로

우리는 아래에서 형벌의 필요성 원칙이 실제로 어떻게 용이

되는가를 형벌의 種類에 한 단의 경우와 형벌의 分量에

한 단의 경우로 나 어 살펴보기로 한다

21) 유럽共同體 規約 제R(92) 17조 이하 참조

各國의 量刑制度114

가 형벌의 種類에 한 단의 경우

첫째로 법 은 형벌의 종류에 한 단에 있어서 형벌의 필

요성 원칙에 의거하여 lsquo犯罪人의 社 的 適應rsquo(Ladaptation

sociale de deacutelinquant)을 용이하게 하기 하여 형벌의 종류

를 선택하여야 한다 따라서 범죄인에게 가장 합한 형벌은 lsquo累

犯의 危險性rsquo(Les risques de reacutecidive)을 감소시키는데 필요

한 형벌이어야 한다 따라서 이와 같은 내용은 형벌의 종류에

한 단에 있어서 lsquo累犯危險性의 減 原則rsquo(La regravegle de la

reacuteduction des risques de reacutecidives)이라고 부를 수 있겠다

둘째로 법 은 형벌의 종류를 단하기 하여 사회질서의 보호

에 으로 필요한 경우에 한하여 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

을 선택하여야 한다 그 이유는 구 형은 개인의 자유를 박탈하는

벌일 뿐 아니라 국민의 세 을 사용하여 운용되는 형벌이기 때문

이다 따라서 구 형은 법 이 범죄행 의 성을 고려하여 도

히 다른 형벌을 선고할 수 없는 경우에 한하여 lsquo최후의 수단으

로rsquo(ultima ratio) 선택되어야 할 것이다 이러한 내용은 구 형은

주된 형벌이 아니라 다른 여타의 형벌에 보조 인 성격을 띠는 형벌

이라는 의미에서 lsquo拘禁刑의 補助性 原則rsquo(La regravegle du subsidiariteacute

de lemprisonnement)이라고 부른다22)

나 형벌의 分量에 한 단의 경우

먼 國家的 法益을 침해하는 범죄인 마약범죄나 테러범죄의

경우에 랑스 신형법은 범죄행 를 도에 지하거나 공범의

22) Pradel op cit p 604

랑스의 量刑制度 115

소재를 알리는 범죄인에게 형사처벌에 있어서 특별한 은 을 베

풀고 있다 곧 공범 계 는 공동정범 계에서 이탈하거나 가

담하 던 범죄를 수사기 에 신고한 자에 하여 lsquo刑罰의 實質

的 減輕rsquo(La reacuteduction substantielle de peine)을 인정하고

있는 것이다23) 이는 침해될 것이 분명한 법익의 성에 비

추어 범죄행 를 도에 방지하거나 범죄에 한 진압을 효율

으로 기하기 한 의도에서 비롯된 것이다 곧 신형법 제422-1

조는 테러범죄가 기수에 이르기 에 수사 서에 미리 범죄사실

을 신고한 범죄인에 하여 lsquo刑罰의 免除rsquo(Lexemption de

peine)를 인정하고 있으며 동법 제422-2조는 테러범죄가 기

소에 이르 더라도 더 이상의 범죄가 계속되지 않도록 이를 신

고한 범죄인에게 형벌을 반으로 감경하도록 규정하고 있다

다음 社 的 法益을 침해하는 범죄인 폭력범죄의 경우에 일정

한 한도 이하로는 형벌의 양정을 인정하지 않는 취지의 규정을

발견할 수 있다 즉 랑스의 경우 lsquo安全과 自由rsquo(Seacutecuriteacute et

Liberteacute)라는 이름의 1981년 2월 2일 법률은 법 이 lsquo暴力犯

罪rsquo(Les deacutelits de violence)에 있어서 일정한 한도 이하로는

형벌을 감경하여 결정할 수 없도록 규정하고 있었다24) 이는

법 의 재량을 지나치게 제한한다는 비 을 받기도 하 으나

이에 하여는 憲法裁判所(Le Conseil constitutionelle)의

합헌결정이 있었다 그러나 1983년에 이 법률은 폐지되고 말았

23) 여기서 lsquo實質的 減輕rsquo이란 형식 인 감경이 아니라 실 으로 반드시 감경

되어야 한다는 뜻을 가지고 있다 이는 이미 1810년에 제정된 랑스 구형

법 제101조에 규정되어 있었다

24) 이러한 의미에서 이 법률은 lsquo최소 바닥刑罰의 思想rsquo(Lideacutee dune peine

plancher)에 입각하고 있는 것이다

各國의 量刑制度116

다 그 후 인도주의 형사정책의 일환으로 1994년 랑스 신형법

은 후술하는 바와 같이 극히 경미하다고 추정될 수 있는 가벼운 범

죄에 하여 법 이 lsquo象徵的 刑罰rsquo(La peine symbolique)만을 선

고할 수 있도록 刑罰의 減輕(Laggravation des peines)를 폭넓

게 인정하기에 이르 다25)

Ⅳ 랑스 刑事裁判上 量刑의 過程

형사재 을 담당하는 법 은 피고인의 有罪性(La culpabiliteacute)에

한 단을 심사숙고하여 확정지은 다음에 피고인에게 용할 刑

罰에 하여 진지하게 단하여야 한다 먼 범죄의 형벌에 한

一般的인 判斷에 하여 살펴본 후에 그 다음으로 합의부 재 특

히 重罪法院의 量刑過程을 알아보기로 한다

1 형벌에 한 法官의 一般的 判斷

피고인의 有罪性이 확실하게 인정된 경우에 법 은 피고인의

유죄성이 인정된 행 와 그 행 에 하여 부과될 刑事責任을

고려하여 과연 어떠한 형벌을 과할 것인가를 면 하게 검토하여

야 한다 법 은 법률이 정한 형벌의 종류와 그 상한과 하한사

이의 범 안에서 피고인의 형사책임에 기인한 有罪性에 비추어

형벌을 選擇하여야 한다 랑스의 경우 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(Le maximum de la peine)만을 규정하고 있기 때문에 법

25) 이에 한 자세한 사항은 본 논문 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減輕

참조

랑스의 量刑制度 117

은 이를 수하여 과하지 않도록 결정하는 것이 요하다

특히 형벌의 가 사유와 범죄인의 범상태를 확인하여야 한다

일반 으로 刑罰에 한 判斷은 다음과 같은 5가지 基準에 의

거하여 행해져야 한다 ① lsquo범죄인의 性向rsquo(La personnaliteacute

du deacutelinquant) ② lsquo사회 혼란의 重大性rsquo(La graviteacute du

trouble sociale) ③ lsquo형벌의 嚇的 目的rsquo(Les buts de

din- timidation) ④ lsquo형벌의 應報的 目的rsquo(Les buts de

reacutetribution) ⑤ 형벌의 목 으로서 범죄인의 lsquo社 的 再適應

性rsquo(La reacutedaptation sociale)26) 아울러 법 은 형벌이 범죄

인의 형사책임에 비례하여 결정되어야 한다는 것을 내용으로 하

는 비례성의 원칙에 입각하여 단하여야 한다 量刑의 不當을

이유로 한 上訴가 가능하기 때문에 형벌의 법 한계를 수하

는 것이 요구된다

그런데 형벌에 한 단은 lsquo범죄인의 有罪性에 한

단rsquo(La deacuteliberation de la culpabiliteacute)이 종결됨과 동시에

행해져야 하며 양자는 宣告審의 刑事裁判으로서 일체를 이루게

된다 다시 말하면 양자는 개별 으로 분리되는 것이 아니라 후

자에 이어 連續的으로 자가 따르는 과정이라는 것이다27) 다

만 외 으로 랑스 신형사소송법 제469-2조는 형벌의 선고

를 유 하면서 犯罪人의 有罪만을 확정할 수 있도록 규정하고

있다28)

이와 같이 유죄성에 한 단과 형벌에 한 단의 一體性

26) Stefani Levasseur et Bouloc Proceacutedure peacutenale Dalloz 2000 p 792

27) 랑스 기원 1985년 4월 15일 결 기원 1985년 11월 25일 결 참조

28) 이 경우 重罪法院에서 선고의 유 상이 되는 형벌은 多數決의 原則에 따

라서 최다득표한 형벌이 될 것이다

各國의 量刑制度118

을 내용으로 하는 행 형사재 제도에 하여 근본 인 비

이 제기되어 왔다 랑스 형사법학자들29)은 犯罪人의 性向은

lsquo刑罰의 決定rsquo(La deacutetermination de la peine)에 있어서만

요한 고려사항이 되어야 할 뿐이며 법 이 유죄성을 단하는

과정에서 참조할 상이 되어서는 안된다고 주장하고 있는 것이

다 이들은 결국 刑事訴訟의 lsquo中間休止rsquo(La ceacutesure)를 도입할

것을 강조하고 있다 곧 범죄인의 성향에 한 조사보고서는

lsquo刑罰의 選擇rsquo(Le choix de la santion)이라는 형사소송의 제2

차 단계에 이르러서만 심각하게 고려되어야 한다는 것이다 바

로 이 제2차 단계에서 비공개 으로 피고인의 성향이 심도있게

논의되어야 lsquo被告人의 有罪性에 한 判斷rsquo에 향을 주지 않도

록 방지할 수 있다는 주장이다30) 행 랑스 형사소송법은

이 제도를 인정하지 않고 있다 다만 1808년 랑스 구형법

즉 범죄심리법은 원래 유죄성에 한 lsquo陪審員31)의 評決rsquo(Le

verdict du jury) 이후에 죄법원은 형벌에 한 논의를 하

여 새로운 辯論(Lex nouveaux deacutebats)을 열도록 규정하고

있었다

그러나 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de peine)32)에 한

29) 롤랑(Rolland) 샤잘(Chazal) 부욍(Vouin) 비뛰(Vitu)와 같은 학자들이 이러

한 주장을 하고 있다

30) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 793

31) 랑스의 경우 죄를 할하는 重罪法院은 陪審員制度하에서 심리를 열고

있다

32) 랑스 신형법 제132-58조는 刑罰의 單純免除가 경죄와 동법 제132-63조내

지 제132-65조에 규정된 경우를 제외한 경죄에 하여 인정됨을 규정하

고 있다 이에 하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅶ 용할 형벌의 免除 2

형벌의 裁判上 免除 참조

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 8: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 109

lsquo형벌의 執行(Lexeacutecution)의 결정rsquo으로 단계 으로 분류하여

고찰하고 있다11) 이상의 논의를 종합하여 보면 랑스 형법학

자들은 양형을 단순히 형벌을 양정하는 문제가 아니라 용

상인 형벌을 宣告時點에서 그 집행여부를 단하는 넓은 의미의

양형 문제로 인식하고 있음을 알 수 있다 이는 우리 형법학자

들이 일반 으로 양형을 좁은 의미로 악하여 논하고 있는

과 차이를 보이는 부분이다

여기서 한가지 반드시 짚고 나아가야 할 문제 을 발견하게 된

다 이는 소 lsquo量刑rsquo이라는 용어가 와 같은 의미를 담아야 할

lsquo刑罰의 決定rsquo이라는 표 을 표하여 사용되기에는 매우 부

하다는 것이다 이 lsquo양형rsquo이라는 용어는 일본 형사법 학자들이 과

거 일본 구형법의 제정을 하여 빙하 던 랑스 형법학자인

와쏘나드(Boissonade)가 사용하 던 lsquo刑罰의 測定rsquo(La

mesure des peines)이라는 용어와 그 후 신형법의 제정을

하여 참고하 던 독일 형법학에서 사용된 lsquo刑罰의 量

定rsquo(Strafzumessung)이라는 용어를 직역한 표 으로 추정된다

따라서 단순히 형벌의 양을 정하는 것을 의미하는 lsquo양형rsquo이라는

표 보다는 lsquo刑罰의 決定rsquo이라는 용어를 사용하는 것이 타당하다

고 생각한다 무엇보다도 일제의 강제합병으로 말미암아 주권을

상실하여 강제로 형법을 간 으로 계수할 수밖에 없었던 억울

한 상황을 탈피하여 lsquo우리 刑法學의 獨自性rsquo12)을 회복하기 하

11) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 669

12) 이와 같이 외국의 이론과 제도를 고찰하는 구체 인 실익은 반드시 lsquo韓國刑

法의 獨自性rsquo을 회복하고 찾아 나가는 에서 추구하여야 할 것이다 이

에 하여 백원기 랑스 형법학의 발달과 그 동향 刑事法硏究 제2호

1989 韓國刑事法學 146면 참조

各國의 量刑制度110

여는 일본형법학에서 잘못 사용되고 있는 용어를 그 로 사용하

여 식민지성을 드러내는 우를 범하지 말아야 할 것이다13)

한 국내외의 일부 형법학자들이 lsquo형벌의 量定rsquo과 lsquo형벌의 適

用rsquo을 동일한 의미로 사용하고 있는데14) 이는 타당하지 않은 처

사라고 본다 그 이유는 형벌의 양정은 법 이 용할 형벌을 결

정하여 선고하는 것을 의미하기 때문이다 따라서 lsquo형벌의 용rsquo

은 lsquo형벌의 결정rsquo을 제로 한 後行過程에 해당하는 것이며 최종

으로 lsquo형벌의 집행rsquo을 한 간과정의 치에 있는 것이다

Ⅲ 랑스 量刑制度의 指 的 原理

랑스의 양형제도는 크게 두가지 지도 원리에 입각하여 실

무 으로 운용되고 있다 첫 번째 지도원리는 量刑의 必 的 前

提條件으로서 범죄인의 성향에 한 상당한 숙지가 요구된다는

원칙이며 두 번째 지도원리는 量刑의 基準으로서 형벌의 필요

성이 요청된다는 원칙이다 즉 랑스의 경우 법 은 형벌을

선택하고 결정함에 있어서 먼 lsquo犯罪人의 性向rsquo(La personnaliteacute

de deacutelinquant)에 한 상당한 숙지의무를 가지고 있으며 다음

lsquo刑罰의 必要性rsquo(La neacutecessiteacute de la peine)에 한 심도있는 단

을 하여야 한다

13) 이러한 주장에 하여 자세한 사항은 백원기 性風俗을 해치는 淫亂性 處罰

의 限界와 그 判斷基準 - 랑스의 사례와 소 lsquo거짓말 소설rsquo 사건을 심

으로 判例實務硏究[Ⅴ] 比 法實務硏究 2001 박 사 126면 이하 참조

14) 이재상 교수는 ldquo법 이 구체 인 행 자에 하여 선고할 형을 정하는 것

을 形의 量定 는 刑의 適用이라고 한다rdquo라고 서술하고 있다 이재상 형

법총론 박 사 1997 510면

랑스의 量刑制度 111

1 법 의 상당한 熟知義務 원칙

(Le principe dune bonne connaissance du juge)

여러 가지 종류의 다양한 형벌 에서 피고인에게 가장 합

한 형벌을 선택한다는 것은 매우 어려운 일이지만 형사재 에

있어 가장 요한 작업이다 이를 하여 법 은 형벌을 선고하

기 에 반드시 범죄인의 정신 육체 건강상태와 lsquo性向報告

書rsquo(Le dossier de personnaliteacute)를 참고하여야 한다 특히 重罪

(Le crime)15)를 심리하는 豫審判事(Le juge dinstruction)는

심 에 사법경찰 이 작성하여야 할 범죄인의 履歷(curriculum

vitae)에 한 조서를 반드시 검토하게 되어 있다16)

일반 으로 법 은 강제처분에 의한 방법뿐만 아니라 lsquo證 의 聽

取rsquo(Laudition de teacutemoins)나 lsquo文書提出命令rsquo(La demande de

remise des documents)에 의하여17) 피고인의 성향을 단할 수

도 있다 이와 같이 범죄인의 성격을 악하기 하여 强制處分을

명하는 것은 법 의 재량에 해당한다 요한 것은 법 이 형벌을

최종 으로 결정하기 에 반드시 범죄인의 성향에 한 상당한

지식을 숙지하여야 한다는 것이다 랑스의 경우 형벌의 lsquo類型rsquo

15) 랑스 형법은 범죄를 重罪 輕罪와 違警罪로 분류하여 규정하고 있다 이

와 같은 lsquo犯罪三分法 原則rsquo에 한 자세한 사항은 백원기 랑스 刑法上 重

罪輕罪違警罪의 區別 김종원교수 화갑기념논문집 박 사 1991 22면

이하 참조

16) 랑스 신형사소송법 제81조 6항 참조 이와 같이 重罪의 경우에 한하여 반

드시 범죄인의 성향에 한 搜査가 미리 진행되어야 하며 경죄의 경우 이

에 한 수사는 필수 으로 요구되지 않는다 오직 랑스 형사소송법만이

이러한 차를 명시 으로 규정하고 있다

17) 이 경우 lsquo前科記 符rsquo(Le casier judiciaire)에 한 열람 조회도 가능하다

랑스 신형사소송법 제777-2조 참조

各國의 量刑制度112

에 한 결정 곧 형벌의 種類를 선택하는 결정에 한 법 의

재량이 넓게 인정되어 있기 때문에 그 결정에 한 高度의 主義

義務가 부과되어 있는 것은 지극히 당연한 일이라고 하겠다

한 랑스의 경우 普通法(Common law)에 입각하고 있

는 英美의 刑事訴訟18)과는 달리 lsquo피고인의 有無罪에 한

단rsquo과 lsquo피고인에게 용할 刑罰에 한 단rsquo을 최종선고 공 에

서 連續的으로 동시에 내리게 되어 있으므로 이에 한 각종

증거들은 終審의 辯論이 終決하기 에 반드시 제출되어 있어

야 한다19) 이는 결국 법 이 선고공 이 에 피고인에 한

제반사항을 미리 숙지하여야 함을 제로 하고 있는 것이다 그

러나 피고인의 성향에 한 제반사항에 한 조사가 불충분하다

는 이유로 피고인이 법 의 결에 한 無效를 주장하는 것은

허용되지 않고 있다20)

2 刑罰의 必要性 원칙

(Le principe de neacutecessiteacute de la peine)

lsquo형벌의 필요성 원칙rsquo은 법 이 입법자가 범죄로서 인정되어

형사처벌의 상으로 규정한 행 만을 처벌하여야 하며 이에

한 형벌도 사회 으로 필요하다고 승인된 정도를 과할 수

없다는 사실을 내용으로 하고 있다 이 원칙은 범죄행 와 이에

한 형벌의 계에서 요구되는 均衡性 내지는 lsquo比例性의 原

18) 미의 경우 일반 으로 소송 차가 크게 lsquo有罪性rsquo에 한 단과정과 lsquo刑

罰rsquo에 한 단과정으로 이분되어 있다

19) 죄의 경우 심단계의 증거제출은 미리 豫審判事에 의하여 행하여 진다

20) Pradel Droit peacutenal compareacute Dalloz 1995 p 693

랑스의 量刑制度 113

則rsquo(La regravegle de proportionnaliteacute)과는 다른 것이다 형벌의

필요성 원칙이 뜻하는 진정한 의미는 법 이 의가 있다고

단되어 기소된 피고인에 하여 정당하게 용하여야 할 lsquo刑罰

의 性格과 그 分量rsquo(La nature et la quantiteacute de peine)을

하게 결정하여야 한다는 것이다

이 원칙은 1789년 lsquo人間의 權利에 한 宣 rsquo(La deacuteclaration

des droits de lhomme)과 유럽共同體規約 등에 규정되어 강조되

어 왔다 그런데 유럽의 경우 나라마다 형벌의 성격과 그 분량이 다

르게 규정되어 있기 때문에 이 원칙을 실질 으로 용할 수 있는

規準을 마련해야 된다는 논의가 있었다 그 결과 유럽평의회지도

원회(Le comiteacute des ministres du Conseil de lEurope)는

1993년 勸告決意(Recommandation)를 제정하기에 이르 다 이

권고결의에 따르면 유럽공동체 회원국은 의 인도주의 형사

정책에 입각하여 lsquo刑罰宣告의 基礎에 한 原則rsquo(Le principe

de base du prononceacute des peines)을 정기 으로 개정하여

개선하도록 규정하고 있다 특히 이 원칙은 구 형을 선고할 判

決과 유럽공동체내의 형사처벌에 한 上訴를 이기 한 목

으로 범죄의 피해자에 한 賠償(Lindemnisation des

victimes)과 仲裁(La meacutediation)와 같은 형사소송을 통하지

않는 처분을 활용하는 것을 내용으로 하고 있다21) 구체 으로

우리는 아래에서 형벌의 필요성 원칙이 실제로 어떻게 용이

되는가를 형벌의 種類에 한 단의 경우와 형벌의 分量에

한 단의 경우로 나 어 살펴보기로 한다

21) 유럽共同體 規約 제R(92) 17조 이하 참조

各國의 量刑制度114

가 형벌의 種類에 한 단의 경우

첫째로 법 은 형벌의 종류에 한 단에 있어서 형벌의 필

요성 원칙에 의거하여 lsquo犯罪人의 社 的 適應rsquo(Ladaptation

sociale de deacutelinquant)을 용이하게 하기 하여 형벌의 종류

를 선택하여야 한다 따라서 범죄인에게 가장 합한 형벌은 lsquo累

犯의 危險性rsquo(Les risques de reacutecidive)을 감소시키는데 필요

한 형벌이어야 한다 따라서 이와 같은 내용은 형벌의 종류에

한 단에 있어서 lsquo累犯危險性의 減 原則rsquo(La regravegle de la

reacuteduction des risques de reacutecidives)이라고 부를 수 있겠다

둘째로 법 은 형벌의 종류를 단하기 하여 사회질서의 보호

에 으로 필요한 경우에 한하여 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

을 선택하여야 한다 그 이유는 구 형은 개인의 자유를 박탈하는

벌일 뿐 아니라 국민의 세 을 사용하여 운용되는 형벌이기 때문

이다 따라서 구 형은 법 이 범죄행 의 성을 고려하여 도

히 다른 형벌을 선고할 수 없는 경우에 한하여 lsquo최후의 수단으

로rsquo(ultima ratio) 선택되어야 할 것이다 이러한 내용은 구 형은

주된 형벌이 아니라 다른 여타의 형벌에 보조 인 성격을 띠는 형벌

이라는 의미에서 lsquo拘禁刑의 補助性 原則rsquo(La regravegle du subsidiariteacute

de lemprisonnement)이라고 부른다22)

나 형벌의 分量에 한 단의 경우

먼 國家的 法益을 침해하는 범죄인 마약범죄나 테러범죄의

경우에 랑스 신형법은 범죄행 를 도에 지하거나 공범의

22) Pradel op cit p 604

랑스의 量刑制度 115

소재를 알리는 범죄인에게 형사처벌에 있어서 특별한 은 을 베

풀고 있다 곧 공범 계 는 공동정범 계에서 이탈하거나 가

담하 던 범죄를 수사기 에 신고한 자에 하여 lsquo刑罰의 實質

的 減輕rsquo(La reacuteduction substantielle de peine)을 인정하고

있는 것이다23) 이는 침해될 것이 분명한 법익의 성에 비

추어 범죄행 를 도에 방지하거나 범죄에 한 진압을 효율

으로 기하기 한 의도에서 비롯된 것이다 곧 신형법 제422-1

조는 테러범죄가 기수에 이르기 에 수사 서에 미리 범죄사실

을 신고한 범죄인에 하여 lsquo刑罰의 免除rsquo(Lexemption de

peine)를 인정하고 있으며 동법 제422-2조는 테러범죄가 기

소에 이르 더라도 더 이상의 범죄가 계속되지 않도록 이를 신

고한 범죄인에게 형벌을 반으로 감경하도록 규정하고 있다

다음 社 的 法益을 침해하는 범죄인 폭력범죄의 경우에 일정

한 한도 이하로는 형벌의 양정을 인정하지 않는 취지의 규정을

발견할 수 있다 즉 랑스의 경우 lsquo安全과 自由rsquo(Seacutecuriteacute et

Liberteacute)라는 이름의 1981년 2월 2일 법률은 법 이 lsquo暴力犯

罪rsquo(Les deacutelits de violence)에 있어서 일정한 한도 이하로는

형벌을 감경하여 결정할 수 없도록 규정하고 있었다24) 이는

법 의 재량을 지나치게 제한한다는 비 을 받기도 하 으나

이에 하여는 憲法裁判所(Le Conseil constitutionelle)의

합헌결정이 있었다 그러나 1983년에 이 법률은 폐지되고 말았

23) 여기서 lsquo實質的 減輕rsquo이란 형식 인 감경이 아니라 실 으로 반드시 감경

되어야 한다는 뜻을 가지고 있다 이는 이미 1810년에 제정된 랑스 구형

법 제101조에 규정되어 있었다

24) 이러한 의미에서 이 법률은 lsquo최소 바닥刑罰의 思想rsquo(Lideacutee dune peine

plancher)에 입각하고 있는 것이다

各國의 量刑制度116

다 그 후 인도주의 형사정책의 일환으로 1994년 랑스 신형법

은 후술하는 바와 같이 극히 경미하다고 추정될 수 있는 가벼운 범

죄에 하여 법 이 lsquo象徵的 刑罰rsquo(La peine symbolique)만을 선

고할 수 있도록 刑罰의 減輕(Laggravation des peines)를 폭넓

게 인정하기에 이르 다25)

Ⅳ 랑스 刑事裁判上 量刑의 過程

형사재 을 담당하는 법 은 피고인의 有罪性(La culpabiliteacute)에

한 단을 심사숙고하여 확정지은 다음에 피고인에게 용할 刑

罰에 하여 진지하게 단하여야 한다 먼 범죄의 형벌에 한

一般的인 判斷에 하여 살펴본 후에 그 다음으로 합의부 재 특

히 重罪法院의 量刑過程을 알아보기로 한다

1 형벌에 한 法官의 一般的 判斷

피고인의 有罪性이 확실하게 인정된 경우에 법 은 피고인의

유죄성이 인정된 행 와 그 행 에 하여 부과될 刑事責任을

고려하여 과연 어떠한 형벌을 과할 것인가를 면 하게 검토하여

야 한다 법 은 법률이 정한 형벌의 종류와 그 상한과 하한사

이의 범 안에서 피고인의 형사책임에 기인한 有罪性에 비추어

형벌을 選擇하여야 한다 랑스의 경우 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(Le maximum de la peine)만을 규정하고 있기 때문에 법

25) 이에 한 자세한 사항은 본 논문 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減輕

참조

랑스의 量刑制度 117

은 이를 수하여 과하지 않도록 결정하는 것이 요하다

특히 형벌의 가 사유와 범죄인의 범상태를 확인하여야 한다

일반 으로 刑罰에 한 判斷은 다음과 같은 5가지 基準에 의

거하여 행해져야 한다 ① lsquo범죄인의 性向rsquo(La personnaliteacute

du deacutelinquant) ② lsquo사회 혼란의 重大性rsquo(La graviteacute du

trouble sociale) ③ lsquo형벌의 嚇的 目的rsquo(Les buts de

din- timidation) ④ lsquo형벌의 應報的 目的rsquo(Les buts de

reacutetribution) ⑤ 형벌의 목 으로서 범죄인의 lsquo社 的 再適應

性rsquo(La reacutedaptation sociale)26) 아울러 법 은 형벌이 범죄

인의 형사책임에 비례하여 결정되어야 한다는 것을 내용으로 하

는 비례성의 원칙에 입각하여 단하여야 한다 量刑의 不當을

이유로 한 上訴가 가능하기 때문에 형벌의 법 한계를 수하

는 것이 요구된다

그런데 형벌에 한 단은 lsquo범죄인의 有罪性에 한

단rsquo(La deacuteliberation de la culpabiliteacute)이 종결됨과 동시에

행해져야 하며 양자는 宣告審의 刑事裁判으로서 일체를 이루게

된다 다시 말하면 양자는 개별 으로 분리되는 것이 아니라 후

자에 이어 連續的으로 자가 따르는 과정이라는 것이다27) 다

만 외 으로 랑스 신형사소송법 제469-2조는 형벌의 선고

를 유 하면서 犯罪人의 有罪만을 확정할 수 있도록 규정하고

있다28)

이와 같이 유죄성에 한 단과 형벌에 한 단의 一體性

26) Stefani Levasseur et Bouloc Proceacutedure peacutenale Dalloz 2000 p 792

27) 랑스 기원 1985년 4월 15일 결 기원 1985년 11월 25일 결 참조

28) 이 경우 重罪法院에서 선고의 유 상이 되는 형벌은 多數決의 原則에 따

라서 최다득표한 형벌이 될 것이다

各國의 量刑制度118

을 내용으로 하는 행 형사재 제도에 하여 근본 인 비

이 제기되어 왔다 랑스 형사법학자들29)은 犯罪人의 性向은

lsquo刑罰의 決定rsquo(La deacutetermination de la peine)에 있어서만

요한 고려사항이 되어야 할 뿐이며 법 이 유죄성을 단하는

과정에서 참조할 상이 되어서는 안된다고 주장하고 있는 것이

다 이들은 결국 刑事訴訟의 lsquo中間休止rsquo(La ceacutesure)를 도입할

것을 강조하고 있다 곧 범죄인의 성향에 한 조사보고서는

lsquo刑罰의 選擇rsquo(Le choix de la santion)이라는 형사소송의 제2

차 단계에 이르러서만 심각하게 고려되어야 한다는 것이다 바

로 이 제2차 단계에서 비공개 으로 피고인의 성향이 심도있게

논의되어야 lsquo被告人의 有罪性에 한 判斷rsquo에 향을 주지 않도

록 방지할 수 있다는 주장이다30) 행 랑스 형사소송법은

이 제도를 인정하지 않고 있다 다만 1808년 랑스 구형법

즉 범죄심리법은 원래 유죄성에 한 lsquo陪審員31)의 評決rsquo(Le

verdict du jury) 이후에 죄법원은 형벌에 한 논의를 하

여 새로운 辯論(Lex nouveaux deacutebats)을 열도록 규정하고

있었다

그러나 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de peine)32)에 한

29) 롤랑(Rolland) 샤잘(Chazal) 부욍(Vouin) 비뛰(Vitu)와 같은 학자들이 이러

한 주장을 하고 있다

30) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 793

31) 랑스의 경우 죄를 할하는 重罪法院은 陪審員制度하에서 심리를 열고

있다

32) 랑스 신형법 제132-58조는 刑罰의 單純免除가 경죄와 동법 제132-63조내

지 제132-65조에 규정된 경우를 제외한 경죄에 하여 인정됨을 규정하

고 있다 이에 하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅶ 용할 형벌의 免除 2

형벌의 裁判上 免除 참조

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 9: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度110

여는 일본형법학에서 잘못 사용되고 있는 용어를 그 로 사용하

여 식민지성을 드러내는 우를 범하지 말아야 할 것이다13)

한 국내외의 일부 형법학자들이 lsquo형벌의 量定rsquo과 lsquo형벌의 適

用rsquo을 동일한 의미로 사용하고 있는데14) 이는 타당하지 않은 처

사라고 본다 그 이유는 형벌의 양정은 법 이 용할 형벌을 결

정하여 선고하는 것을 의미하기 때문이다 따라서 lsquo형벌의 용rsquo

은 lsquo형벌의 결정rsquo을 제로 한 後行過程에 해당하는 것이며 최종

으로 lsquo형벌의 집행rsquo을 한 간과정의 치에 있는 것이다

Ⅲ 랑스 量刑制度의 指 的 原理

랑스의 양형제도는 크게 두가지 지도 원리에 입각하여 실

무 으로 운용되고 있다 첫 번째 지도원리는 量刑의 必 的 前

提條件으로서 범죄인의 성향에 한 상당한 숙지가 요구된다는

원칙이며 두 번째 지도원리는 量刑의 基準으로서 형벌의 필요

성이 요청된다는 원칙이다 즉 랑스의 경우 법 은 형벌을

선택하고 결정함에 있어서 먼 lsquo犯罪人의 性向rsquo(La personnaliteacute

de deacutelinquant)에 한 상당한 숙지의무를 가지고 있으며 다음

lsquo刑罰의 必要性rsquo(La neacutecessiteacute de la peine)에 한 심도있는 단

을 하여야 한다

13) 이러한 주장에 하여 자세한 사항은 백원기 性風俗을 해치는 淫亂性 處罰

의 限界와 그 判斷基準 - 랑스의 사례와 소 lsquo거짓말 소설rsquo 사건을 심

으로 判例實務硏究[Ⅴ] 比 法實務硏究 2001 박 사 126면 이하 참조

14) 이재상 교수는 ldquo법 이 구체 인 행 자에 하여 선고할 형을 정하는 것

을 形의 量定 는 刑의 適用이라고 한다rdquo라고 서술하고 있다 이재상 형

법총론 박 사 1997 510면

랑스의 量刑制度 111

1 법 의 상당한 熟知義務 원칙

(Le principe dune bonne connaissance du juge)

여러 가지 종류의 다양한 형벌 에서 피고인에게 가장 합

한 형벌을 선택한다는 것은 매우 어려운 일이지만 형사재 에

있어 가장 요한 작업이다 이를 하여 법 은 형벌을 선고하

기 에 반드시 범죄인의 정신 육체 건강상태와 lsquo性向報告

書rsquo(Le dossier de personnaliteacute)를 참고하여야 한다 특히 重罪

(Le crime)15)를 심리하는 豫審判事(Le juge dinstruction)는

심 에 사법경찰 이 작성하여야 할 범죄인의 履歷(curriculum

vitae)에 한 조서를 반드시 검토하게 되어 있다16)

일반 으로 법 은 강제처분에 의한 방법뿐만 아니라 lsquo證 의 聽

取rsquo(Laudition de teacutemoins)나 lsquo文書提出命令rsquo(La demande de

remise des documents)에 의하여17) 피고인의 성향을 단할 수

도 있다 이와 같이 범죄인의 성격을 악하기 하여 强制處分을

명하는 것은 법 의 재량에 해당한다 요한 것은 법 이 형벌을

최종 으로 결정하기 에 반드시 범죄인의 성향에 한 상당한

지식을 숙지하여야 한다는 것이다 랑스의 경우 형벌의 lsquo類型rsquo

15) 랑스 형법은 범죄를 重罪 輕罪와 違警罪로 분류하여 규정하고 있다 이

와 같은 lsquo犯罪三分法 原則rsquo에 한 자세한 사항은 백원기 랑스 刑法上 重

罪輕罪違警罪의 區別 김종원교수 화갑기념논문집 박 사 1991 22면

이하 참조

16) 랑스 신형사소송법 제81조 6항 참조 이와 같이 重罪의 경우에 한하여 반

드시 범죄인의 성향에 한 搜査가 미리 진행되어야 하며 경죄의 경우 이

에 한 수사는 필수 으로 요구되지 않는다 오직 랑스 형사소송법만이

이러한 차를 명시 으로 규정하고 있다

17) 이 경우 lsquo前科記 符rsquo(Le casier judiciaire)에 한 열람 조회도 가능하다

랑스 신형사소송법 제777-2조 참조

各國의 量刑制度112

에 한 결정 곧 형벌의 種類를 선택하는 결정에 한 법 의

재량이 넓게 인정되어 있기 때문에 그 결정에 한 高度의 主義

義務가 부과되어 있는 것은 지극히 당연한 일이라고 하겠다

한 랑스의 경우 普通法(Common law)에 입각하고 있

는 英美의 刑事訴訟18)과는 달리 lsquo피고인의 有無罪에 한

단rsquo과 lsquo피고인에게 용할 刑罰에 한 단rsquo을 최종선고 공 에

서 連續的으로 동시에 내리게 되어 있으므로 이에 한 각종

증거들은 終審의 辯論이 終決하기 에 반드시 제출되어 있어

야 한다19) 이는 결국 법 이 선고공 이 에 피고인에 한

제반사항을 미리 숙지하여야 함을 제로 하고 있는 것이다 그

러나 피고인의 성향에 한 제반사항에 한 조사가 불충분하다

는 이유로 피고인이 법 의 결에 한 無效를 주장하는 것은

허용되지 않고 있다20)

2 刑罰의 必要性 원칙

(Le principe de neacutecessiteacute de la peine)

lsquo형벌의 필요성 원칙rsquo은 법 이 입법자가 범죄로서 인정되어

형사처벌의 상으로 규정한 행 만을 처벌하여야 하며 이에

한 형벌도 사회 으로 필요하다고 승인된 정도를 과할 수

없다는 사실을 내용으로 하고 있다 이 원칙은 범죄행 와 이에

한 형벌의 계에서 요구되는 均衡性 내지는 lsquo比例性의 原

18) 미의 경우 일반 으로 소송 차가 크게 lsquo有罪性rsquo에 한 단과정과 lsquo刑

罰rsquo에 한 단과정으로 이분되어 있다

19) 죄의 경우 심단계의 증거제출은 미리 豫審判事에 의하여 행하여 진다

20) Pradel Droit peacutenal compareacute Dalloz 1995 p 693

랑스의 量刑制度 113

則rsquo(La regravegle de proportionnaliteacute)과는 다른 것이다 형벌의

필요성 원칙이 뜻하는 진정한 의미는 법 이 의가 있다고

단되어 기소된 피고인에 하여 정당하게 용하여야 할 lsquo刑罰

의 性格과 그 分量rsquo(La nature et la quantiteacute de peine)을

하게 결정하여야 한다는 것이다

이 원칙은 1789년 lsquo人間의 權利에 한 宣 rsquo(La deacuteclaration

des droits de lhomme)과 유럽共同體規約 등에 규정되어 강조되

어 왔다 그런데 유럽의 경우 나라마다 형벌의 성격과 그 분량이 다

르게 규정되어 있기 때문에 이 원칙을 실질 으로 용할 수 있는

規準을 마련해야 된다는 논의가 있었다 그 결과 유럽평의회지도

원회(Le comiteacute des ministres du Conseil de lEurope)는

1993년 勸告決意(Recommandation)를 제정하기에 이르 다 이

권고결의에 따르면 유럽공동체 회원국은 의 인도주의 형사

정책에 입각하여 lsquo刑罰宣告의 基礎에 한 原則rsquo(Le principe

de base du prononceacute des peines)을 정기 으로 개정하여

개선하도록 규정하고 있다 특히 이 원칙은 구 형을 선고할 判

決과 유럽공동체내의 형사처벌에 한 上訴를 이기 한 목

으로 범죄의 피해자에 한 賠償(Lindemnisation des

victimes)과 仲裁(La meacutediation)와 같은 형사소송을 통하지

않는 처분을 활용하는 것을 내용으로 하고 있다21) 구체 으로

우리는 아래에서 형벌의 필요성 원칙이 실제로 어떻게 용이

되는가를 형벌의 種類에 한 단의 경우와 형벌의 分量에

한 단의 경우로 나 어 살펴보기로 한다

21) 유럽共同體 規約 제R(92) 17조 이하 참조

各國의 量刑制度114

가 형벌의 種類에 한 단의 경우

첫째로 법 은 형벌의 종류에 한 단에 있어서 형벌의 필

요성 원칙에 의거하여 lsquo犯罪人의 社 的 適應rsquo(Ladaptation

sociale de deacutelinquant)을 용이하게 하기 하여 형벌의 종류

를 선택하여야 한다 따라서 범죄인에게 가장 합한 형벌은 lsquo累

犯의 危險性rsquo(Les risques de reacutecidive)을 감소시키는데 필요

한 형벌이어야 한다 따라서 이와 같은 내용은 형벌의 종류에

한 단에 있어서 lsquo累犯危險性의 減 原則rsquo(La regravegle de la

reacuteduction des risques de reacutecidives)이라고 부를 수 있겠다

둘째로 법 은 형벌의 종류를 단하기 하여 사회질서의 보호

에 으로 필요한 경우에 한하여 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

을 선택하여야 한다 그 이유는 구 형은 개인의 자유를 박탈하는

벌일 뿐 아니라 국민의 세 을 사용하여 운용되는 형벌이기 때문

이다 따라서 구 형은 법 이 범죄행 의 성을 고려하여 도

히 다른 형벌을 선고할 수 없는 경우에 한하여 lsquo최후의 수단으

로rsquo(ultima ratio) 선택되어야 할 것이다 이러한 내용은 구 형은

주된 형벌이 아니라 다른 여타의 형벌에 보조 인 성격을 띠는 형벌

이라는 의미에서 lsquo拘禁刑의 補助性 原則rsquo(La regravegle du subsidiariteacute

de lemprisonnement)이라고 부른다22)

나 형벌의 分量에 한 단의 경우

먼 國家的 法益을 침해하는 범죄인 마약범죄나 테러범죄의

경우에 랑스 신형법은 범죄행 를 도에 지하거나 공범의

22) Pradel op cit p 604

랑스의 量刑制度 115

소재를 알리는 범죄인에게 형사처벌에 있어서 특별한 은 을 베

풀고 있다 곧 공범 계 는 공동정범 계에서 이탈하거나 가

담하 던 범죄를 수사기 에 신고한 자에 하여 lsquo刑罰의 實質

的 減輕rsquo(La reacuteduction substantielle de peine)을 인정하고

있는 것이다23) 이는 침해될 것이 분명한 법익의 성에 비

추어 범죄행 를 도에 방지하거나 범죄에 한 진압을 효율

으로 기하기 한 의도에서 비롯된 것이다 곧 신형법 제422-1

조는 테러범죄가 기수에 이르기 에 수사 서에 미리 범죄사실

을 신고한 범죄인에 하여 lsquo刑罰의 免除rsquo(Lexemption de

peine)를 인정하고 있으며 동법 제422-2조는 테러범죄가 기

소에 이르 더라도 더 이상의 범죄가 계속되지 않도록 이를 신

고한 범죄인에게 형벌을 반으로 감경하도록 규정하고 있다

다음 社 的 法益을 침해하는 범죄인 폭력범죄의 경우에 일정

한 한도 이하로는 형벌의 양정을 인정하지 않는 취지의 규정을

발견할 수 있다 즉 랑스의 경우 lsquo安全과 自由rsquo(Seacutecuriteacute et

Liberteacute)라는 이름의 1981년 2월 2일 법률은 법 이 lsquo暴力犯

罪rsquo(Les deacutelits de violence)에 있어서 일정한 한도 이하로는

형벌을 감경하여 결정할 수 없도록 규정하고 있었다24) 이는

법 의 재량을 지나치게 제한한다는 비 을 받기도 하 으나

이에 하여는 憲法裁判所(Le Conseil constitutionelle)의

합헌결정이 있었다 그러나 1983년에 이 법률은 폐지되고 말았

23) 여기서 lsquo實質的 減輕rsquo이란 형식 인 감경이 아니라 실 으로 반드시 감경

되어야 한다는 뜻을 가지고 있다 이는 이미 1810년에 제정된 랑스 구형

법 제101조에 규정되어 있었다

24) 이러한 의미에서 이 법률은 lsquo최소 바닥刑罰의 思想rsquo(Lideacutee dune peine

plancher)에 입각하고 있는 것이다

各國의 量刑制度116

다 그 후 인도주의 형사정책의 일환으로 1994년 랑스 신형법

은 후술하는 바와 같이 극히 경미하다고 추정될 수 있는 가벼운 범

죄에 하여 법 이 lsquo象徵的 刑罰rsquo(La peine symbolique)만을 선

고할 수 있도록 刑罰의 減輕(Laggravation des peines)를 폭넓

게 인정하기에 이르 다25)

Ⅳ 랑스 刑事裁判上 量刑의 過程

형사재 을 담당하는 법 은 피고인의 有罪性(La culpabiliteacute)에

한 단을 심사숙고하여 확정지은 다음에 피고인에게 용할 刑

罰에 하여 진지하게 단하여야 한다 먼 범죄의 형벌에 한

一般的인 判斷에 하여 살펴본 후에 그 다음으로 합의부 재 특

히 重罪法院의 量刑過程을 알아보기로 한다

1 형벌에 한 法官의 一般的 判斷

피고인의 有罪性이 확실하게 인정된 경우에 법 은 피고인의

유죄성이 인정된 행 와 그 행 에 하여 부과될 刑事責任을

고려하여 과연 어떠한 형벌을 과할 것인가를 면 하게 검토하여

야 한다 법 은 법률이 정한 형벌의 종류와 그 상한과 하한사

이의 범 안에서 피고인의 형사책임에 기인한 有罪性에 비추어

형벌을 選擇하여야 한다 랑스의 경우 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(Le maximum de la peine)만을 규정하고 있기 때문에 법

25) 이에 한 자세한 사항은 본 논문 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減輕

참조

랑스의 量刑制度 117

은 이를 수하여 과하지 않도록 결정하는 것이 요하다

특히 형벌의 가 사유와 범죄인의 범상태를 확인하여야 한다

일반 으로 刑罰에 한 判斷은 다음과 같은 5가지 基準에 의

거하여 행해져야 한다 ① lsquo범죄인의 性向rsquo(La personnaliteacute

du deacutelinquant) ② lsquo사회 혼란의 重大性rsquo(La graviteacute du

trouble sociale) ③ lsquo형벌의 嚇的 目的rsquo(Les buts de

din- timidation) ④ lsquo형벌의 應報的 目的rsquo(Les buts de

reacutetribution) ⑤ 형벌의 목 으로서 범죄인의 lsquo社 的 再適應

性rsquo(La reacutedaptation sociale)26) 아울러 법 은 형벌이 범죄

인의 형사책임에 비례하여 결정되어야 한다는 것을 내용으로 하

는 비례성의 원칙에 입각하여 단하여야 한다 量刑의 不當을

이유로 한 上訴가 가능하기 때문에 형벌의 법 한계를 수하

는 것이 요구된다

그런데 형벌에 한 단은 lsquo범죄인의 有罪性에 한

단rsquo(La deacuteliberation de la culpabiliteacute)이 종결됨과 동시에

행해져야 하며 양자는 宣告審의 刑事裁判으로서 일체를 이루게

된다 다시 말하면 양자는 개별 으로 분리되는 것이 아니라 후

자에 이어 連續的으로 자가 따르는 과정이라는 것이다27) 다

만 외 으로 랑스 신형사소송법 제469-2조는 형벌의 선고

를 유 하면서 犯罪人의 有罪만을 확정할 수 있도록 규정하고

있다28)

이와 같이 유죄성에 한 단과 형벌에 한 단의 一體性

26) Stefani Levasseur et Bouloc Proceacutedure peacutenale Dalloz 2000 p 792

27) 랑스 기원 1985년 4월 15일 결 기원 1985년 11월 25일 결 참조

28) 이 경우 重罪法院에서 선고의 유 상이 되는 형벌은 多數決의 原則에 따

라서 최다득표한 형벌이 될 것이다

各國의 量刑制度118

을 내용으로 하는 행 형사재 제도에 하여 근본 인 비

이 제기되어 왔다 랑스 형사법학자들29)은 犯罪人의 性向은

lsquo刑罰의 決定rsquo(La deacutetermination de la peine)에 있어서만

요한 고려사항이 되어야 할 뿐이며 법 이 유죄성을 단하는

과정에서 참조할 상이 되어서는 안된다고 주장하고 있는 것이

다 이들은 결국 刑事訴訟의 lsquo中間休止rsquo(La ceacutesure)를 도입할

것을 강조하고 있다 곧 범죄인의 성향에 한 조사보고서는

lsquo刑罰의 選擇rsquo(Le choix de la santion)이라는 형사소송의 제2

차 단계에 이르러서만 심각하게 고려되어야 한다는 것이다 바

로 이 제2차 단계에서 비공개 으로 피고인의 성향이 심도있게

논의되어야 lsquo被告人의 有罪性에 한 判斷rsquo에 향을 주지 않도

록 방지할 수 있다는 주장이다30) 행 랑스 형사소송법은

이 제도를 인정하지 않고 있다 다만 1808년 랑스 구형법

즉 범죄심리법은 원래 유죄성에 한 lsquo陪審員31)의 評決rsquo(Le

verdict du jury) 이후에 죄법원은 형벌에 한 논의를 하

여 새로운 辯論(Lex nouveaux deacutebats)을 열도록 규정하고

있었다

그러나 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de peine)32)에 한

29) 롤랑(Rolland) 샤잘(Chazal) 부욍(Vouin) 비뛰(Vitu)와 같은 학자들이 이러

한 주장을 하고 있다

30) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 793

31) 랑스의 경우 죄를 할하는 重罪法院은 陪審員制度하에서 심리를 열고

있다

32) 랑스 신형법 제132-58조는 刑罰의 單純免除가 경죄와 동법 제132-63조내

지 제132-65조에 규정된 경우를 제외한 경죄에 하여 인정됨을 규정하

고 있다 이에 하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅶ 용할 형벌의 免除 2

형벌의 裁判上 免除 참조

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 10: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 111

1 법 의 상당한 熟知義務 원칙

(Le principe dune bonne connaissance du juge)

여러 가지 종류의 다양한 형벌 에서 피고인에게 가장 합

한 형벌을 선택한다는 것은 매우 어려운 일이지만 형사재 에

있어 가장 요한 작업이다 이를 하여 법 은 형벌을 선고하

기 에 반드시 범죄인의 정신 육체 건강상태와 lsquo性向報告

書rsquo(Le dossier de personnaliteacute)를 참고하여야 한다 특히 重罪

(Le crime)15)를 심리하는 豫審判事(Le juge dinstruction)는

심 에 사법경찰 이 작성하여야 할 범죄인의 履歷(curriculum

vitae)에 한 조서를 반드시 검토하게 되어 있다16)

일반 으로 법 은 강제처분에 의한 방법뿐만 아니라 lsquo證 의 聽

取rsquo(Laudition de teacutemoins)나 lsquo文書提出命令rsquo(La demande de

remise des documents)에 의하여17) 피고인의 성향을 단할 수

도 있다 이와 같이 범죄인의 성격을 악하기 하여 强制處分을

명하는 것은 법 의 재량에 해당한다 요한 것은 법 이 형벌을

최종 으로 결정하기 에 반드시 범죄인의 성향에 한 상당한

지식을 숙지하여야 한다는 것이다 랑스의 경우 형벌의 lsquo類型rsquo

15) 랑스 형법은 범죄를 重罪 輕罪와 違警罪로 분류하여 규정하고 있다 이

와 같은 lsquo犯罪三分法 原則rsquo에 한 자세한 사항은 백원기 랑스 刑法上 重

罪輕罪違警罪의 區別 김종원교수 화갑기념논문집 박 사 1991 22면

이하 참조

16) 랑스 신형사소송법 제81조 6항 참조 이와 같이 重罪의 경우에 한하여 반

드시 범죄인의 성향에 한 搜査가 미리 진행되어야 하며 경죄의 경우 이

에 한 수사는 필수 으로 요구되지 않는다 오직 랑스 형사소송법만이

이러한 차를 명시 으로 규정하고 있다

17) 이 경우 lsquo前科記 符rsquo(Le casier judiciaire)에 한 열람 조회도 가능하다

랑스 신형사소송법 제777-2조 참조

各國의 量刑制度112

에 한 결정 곧 형벌의 種類를 선택하는 결정에 한 법 의

재량이 넓게 인정되어 있기 때문에 그 결정에 한 高度의 主義

義務가 부과되어 있는 것은 지극히 당연한 일이라고 하겠다

한 랑스의 경우 普通法(Common law)에 입각하고 있

는 英美의 刑事訴訟18)과는 달리 lsquo피고인의 有無罪에 한

단rsquo과 lsquo피고인에게 용할 刑罰에 한 단rsquo을 최종선고 공 에

서 連續的으로 동시에 내리게 되어 있으므로 이에 한 각종

증거들은 終審의 辯論이 終決하기 에 반드시 제출되어 있어

야 한다19) 이는 결국 법 이 선고공 이 에 피고인에 한

제반사항을 미리 숙지하여야 함을 제로 하고 있는 것이다 그

러나 피고인의 성향에 한 제반사항에 한 조사가 불충분하다

는 이유로 피고인이 법 의 결에 한 無效를 주장하는 것은

허용되지 않고 있다20)

2 刑罰의 必要性 원칙

(Le principe de neacutecessiteacute de la peine)

lsquo형벌의 필요성 원칙rsquo은 법 이 입법자가 범죄로서 인정되어

형사처벌의 상으로 규정한 행 만을 처벌하여야 하며 이에

한 형벌도 사회 으로 필요하다고 승인된 정도를 과할 수

없다는 사실을 내용으로 하고 있다 이 원칙은 범죄행 와 이에

한 형벌의 계에서 요구되는 均衡性 내지는 lsquo比例性의 原

18) 미의 경우 일반 으로 소송 차가 크게 lsquo有罪性rsquo에 한 단과정과 lsquo刑

罰rsquo에 한 단과정으로 이분되어 있다

19) 죄의 경우 심단계의 증거제출은 미리 豫審判事에 의하여 행하여 진다

20) Pradel Droit peacutenal compareacute Dalloz 1995 p 693

랑스의 量刑制度 113

則rsquo(La regravegle de proportionnaliteacute)과는 다른 것이다 형벌의

필요성 원칙이 뜻하는 진정한 의미는 법 이 의가 있다고

단되어 기소된 피고인에 하여 정당하게 용하여야 할 lsquo刑罰

의 性格과 그 分量rsquo(La nature et la quantiteacute de peine)을

하게 결정하여야 한다는 것이다

이 원칙은 1789년 lsquo人間의 權利에 한 宣 rsquo(La deacuteclaration

des droits de lhomme)과 유럽共同體規約 등에 규정되어 강조되

어 왔다 그런데 유럽의 경우 나라마다 형벌의 성격과 그 분량이 다

르게 규정되어 있기 때문에 이 원칙을 실질 으로 용할 수 있는

規準을 마련해야 된다는 논의가 있었다 그 결과 유럽평의회지도

원회(Le comiteacute des ministres du Conseil de lEurope)는

1993년 勸告決意(Recommandation)를 제정하기에 이르 다 이

권고결의에 따르면 유럽공동체 회원국은 의 인도주의 형사

정책에 입각하여 lsquo刑罰宣告의 基礎에 한 原則rsquo(Le principe

de base du prononceacute des peines)을 정기 으로 개정하여

개선하도록 규정하고 있다 특히 이 원칙은 구 형을 선고할 判

決과 유럽공동체내의 형사처벌에 한 上訴를 이기 한 목

으로 범죄의 피해자에 한 賠償(Lindemnisation des

victimes)과 仲裁(La meacutediation)와 같은 형사소송을 통하지

않는 처분을 활용하는 것을 내용으로 하고 있다21) 구체 으로

우리는 아래에서 형벌의 필요성 원칙이 실제로 어떻게 용이

되는가를 형벌의 種類에 한 단의 경우와 형벌의 分量에

한 단의 경우로 나 어 살펴보기로 한다

21) 유럽共同體 規約 제R(92) 17조 이하 참조

各國의 量刑制度114

가 형벌의 種類에 한 단의 경우

첫째로 법 은 형벌의 종류에 한 단에 있어서 형벌의 필

요성 원칙에 의거하여 lsquo犯罪人의 社 的 適應rsquo(Ladaptation

sociale de deacutelinquant)을 용이하게 하기 하여 형벌의 종류

를 선택하여야 한다 따라서 범죄인에게 가장 합한 형벌은 lsquo累

犯의 危險性rsquo(Les risques de reacutecidive)을 감소시키는데 필요

한 형벌이어야 한다 따라서 이와 같은 내용은 형벌의 종류에

한 단에 있어서 lsquo累犯危險性의 減 原則rsquo(La regravegle de la

reacuteduction des risques de reacutecidives)이라고 부를 수 있겠다

둘째로 법 은 형벌의 종류를 단하기 하여 사회질서의 보호

에 으로 필요한 경우에 한하여 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

을 선택하여야 한다 그 이유는 구 형은 개인의 자유를 박탈하는

벌일 뿐 아니라 국민의 세 을 사용하여 운용되는 형벌이기 때문

이다 따라서 구 형은 법 이 범죄행 의 성을 고려하여 도

히 다른 형벌을 선고할 수 없는 경우에 한하여 lsquo최후의 수단으

로rsquo(ultima ratio) 선택되어야 할 것이다 이러한 내용은 구 형은

주된 형벌이 아니라 다른 여타의 형벌에 보조 인 성격을 띠는 형벌

이라는 의미에서 lsquo拘禁刑의 補助性 原則rsquo(La regravegle du subsidiariteacute

de lemprisonnement)이라고 부른다22)

나 형벌의 分量에 한 단의 경우

먼 國家的 法益을 침해하는 범죄인 마약범죄나 테러범죄의

경우에 랑스 신형법은 범죄행 를 도에 지하거나 공범의

22) Pradel op cit p 604

랑스의 量刑制度 115

소재를 알리는 범죄인에게 형사처벌에 있어서 특별한 은 을 베

풀고 있다 곧 공범 계 는 공동정범 계에서 이탈하거나 가

담하 던 범죄를 수사기 에 신고한 자에 하여 lsquo刑罰의 實質

的 減輕rsquo(La reacuteduction substantielle de peine)을 인정하고

있는 것이다23) 이는 침해될 것이 분명한 법익의 성에 비

추어 범죄행 를 도에 방지하거나 범죄에 한 진압을 효율

으로 기하기 한 의도에서 비롯된 것이다 곧 신형법 제422-1

조는 테러범죄가 기수에 이르기 에 수사 서에 미리 범죄사실

을 신고한 범죄인에 하여 lsquo刑罰의 免除rsquo(Lexemption de

peine)를 인정하고 있으며 동법 제422-2조는 테러범죄가 기

소에 이르 더라도 더 이상의 범죄가 계속되지 않도록 이를 신

고한 범죄인에게 형벌을 반으로 감경하도록 규정하고 있다

다음 社 的 法益을 침해하는 범죄인 폭력범죄의 경우에 일정

한 한도 이하로는 형벌의 양정을 인정하지 않는 취지의 규정을

발견할 수 있다 즉 랑스의 경우 lsquo安全과 自由rsquo(Seacutecuriteacute et

Liberteacute)라는 이름의 1981년 2월 2일 법률은 법 이 lsquo暴力犯

罪rsquo(Les deacutelits de violence)에 있어서 일정한 한도 이하로는

형벌을 감경하여 결정할 수 없도록 규정하고 있었다24) 이는

법 의 재량을 지나치게 제한한다는 비 을 받기도 하 으나

이에 하여는 憲法裁判所(Le Conseil constitutionelle)의

합헌결정이 있었다 그러나 1983년에 이 법률은 폐지되고 말았

23) 여기서 lsquo實質的 減輕rsquo이란 형식 인 감경이 아니라 실 으로 반드시 감경

되어야 한다는 뜻을 가지고 있다 이는 이미 1810년에 제정된 랑스 구형

법 제101조에 규정되어 있었다

24) 이러한 의미에서 이 법률은 lsquo최소 바닥刑罰의 思想rsquo(Lideacutee dune peine

plancher)에 입각하고 있는 것이다

各國의 量刑制度116

다 그 후 인도주의 형사정책의 일환으로 1994년 랑스 신형법

은 후술하는 바와 같이 극히 경미하다고 추정될 수 있는 가벼운 범

죄에 하여 법 이 lsquo象徵的 刑罰rsquo(La peine symbolique)만을 선

고할 수 있도록 刑罰의 減輕(Laggravation des peines)를 폭넓

게 인정하기에 이르 다25)

Ⅳ 랑스 刑事裁判上 量刑의 過程

형사재 을 담당하는 법 은 피고인의 有罪性(La culpabiliteacute)에

한 단을 심사숙고하여 확정지은 다음에 피고인에게 용할 刑

罰에 하여 진지하게 단하여야 한다 먼 범죄의 형벌에 한

一般的인 判斷에 하여 살펴본 후에 그 다음으로 합의부 재 특

히 重罪法院의 量刑過程을 알아보기로 한다

1 형벌에 한 法官의 一般的 判斷

피고인의 有罪性이 확실하게 인정된 경우에 법 은 피고인의

유죄성이 인정된 행 와 그 행 에 하여 부과될 刑事責任을

고려하여 과연 어떠한 형벌을 과할 것인가를 면 하게 검토하여

야 한다 법 은 법률이 정한 형벌의 종류와 그 상한과 하한사

이의 범 안에서 피고인의 형사책임에 기인한 有罪性에 비추어

형벌을 選擇하여야 한다 랑스의 경우 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(Le maximum de la peine)만을 규정하고 있기 때문에 법

25) 이에 한 자세한 사항은 본 논문 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減輕

참조

랑스의 量刑制度 117

은 이를 수하여 과하지 않도록 결정하는 것이 요하다

특히 형벌의 가 사유와 범죄인의 범상태를 확인하여야 한다

일반 으로 刑罰에 한 判斷은 다음과 같은 5가지 基準에 의

거하여 행해져야 한다 ① lsquo범죄인의 性向rsquo(La personnaliteacute

du deacutelinquant) ② lsquo사회 혼란의 重大性rsquo(La graviteacute du

trouble sociale) ③ lsquo형벌의 嚇的 目的rsquo(Les buts de

din- timidation) ④ lsquo형벌의 應報的 目的rsquo(Les buts de

reacutetribution) ⑤ 형벌의 목 으로서 범죄인의 lsquo社 的 再適應

性rsquo(La reacutedaptation sociale)26) 아울러 법 은 형벌이 범죄

인의 형사책임에 비례하여 결정되어야 한다는 것을 내용으로 하

는 비례성의 원칙에 입각하여 단하여야 한다 量刑의 不當을

이유로 한 上訴가 가능하기 때문에 형벌의 법 한계를 수하

는 것이 요구된다

그런데 형벌에 한 단은 lsquo범죄인의 有罪性에 한

단rsquo(La deacuteliberation de la culpabiliteacute)이 종결됨과 동시에

행해져야 하며 양자는 宣告審의 刑事裁判으로서 일체를 이루게

된다 다시 말하면 양자는 개별 으로 분리되는 것이 아니라 후

자에 이어 連續的으로 자가 따르는 과정이라는 것이다27) 다

만 외 으로 랑스 신형사소송법 제469-2조는 형벌의 선고

를 유 하면서 犯罪人의 有罪만을 확정할 수 있도록 규정하고

있다28)

이와 같이 유죄성에 한 단과 형벌에 한 단의 一體性

26) Stefani Levasseur et Bouloc Proceacutedure peacutenale Dalloz 2000 p 792

27) 랑스 기원 1985년 4월 15일 결 기원 1985년 11월 25일 결 참조

28) 이 경우 重罪法院에서 선고의 유 상이 되는 형벌은 多數決의 原則에 따

라서 최다득표한 형벌이 될 것이다

各國의 量刑制度118

을 내용으로 하는 행 형사재 제도에 하여 근본 인 비

이 제기되어 왔다 랑스 형사법학자들29)은 犯罪人의 性向은

lsquo刑罰의 決定rsquo(La deacutetermination de la peine)에 있어서만

요한 고려사항이 되어야 할 뿐이며 법 이 유죄성을 단하는

과정에서 참조할 상이 되어서는 안된다고 주장하고 있는 것이

다 이들은 결국 刑事訴訟의 lsquo中間休止rsquo(La ceacutesure)를 도입할

것을 강조하고 있다 곧 범죄인의 성향에 한 조사보고서는

lsquo刑罰의 選擇rsquo(Le choix de la santion)이라는 형사소송의 제2

차 단계에 이르러서만 심각하게 고려되어야 한다는 것이다 바

로 이 제2차 단계에서 비공개 으로 피고인의 성향이 심도있게

논의되어야 lsquo被告人의 有罪性에 한 判斷rsquo에 향을 주지 않도

록 방지할 수 있다는 주장이다30) 행 랑스 형사소송법은

이 제도를 인정하지 않고 있다 다만 1808년 랑스 구형법

즉 범죄심리법은 원래 유죄성에 한 lsquo陪審員31)의 評決rsquo(Le

verdict du jury) 이후에 죄법원은 형벌에 한 논의를 하

여 새로운 辯論(Lex nouveaux deacutebats)을 열도록 규정하고

있었다

그러나 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de peine)32)에 한

29) 롤랑(Rolland) 샤잘(Chazal) 부욍(Vouin) 비뛰(Vitu)와 같은 학자들이 이러

한 주장을 하고 있다

30) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 793

31) 랑스의 경우 죄를 할하는 重罪法院은 陪審員制度하에서 심리를 열고

있다

32) 랑스 신형법 제132-58조는 刑罰의 單純免除가 경죄와 동법 제132-63조내

지 제132-65조에 규정된 경우를 제외한 경죄에 하여 인정됨을 규정하

고 있다 이에 하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅶ 용할 형벌의 免除 2

형벌의 裁判上 免除 참조

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 11: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度112

에 한 결정 곧 형벌의 種類를 선택하는 결정에 한 법 의

재량이 넓게 인정되어 있기 때문에 그 결정에 한 高度의 主義

義務가 부과되어 있는 것은 지극히 당연한 일이라고 하겠다

한 랑스의 경우 普通法(Common law)에 입각하고 있

는 英美의 刑事訴訟18)과는 달리 lsquo피고인의 有無罪에 한

단rsquo과 lsquo피고인에게 용할 刑罰에 한 단rsquo을 최종선고 공 에

서 連續的으로 동시에 내리게 되어 있으므로 이에 한 각종

증거들은 終審의 辯論이 終決하기 에 반드시 제출되어 있어

야 한다19) 이는 결국 법 이 선고공 이 에 피고인에 한

제반사항을 미리 숙지하여야 함을 제로 하고 있는 것이다 그

러나 피고인의 성향에 한 제반사항에 한 조사가 불충분하다

는 이유로 피고인이 법 의 결에 한 無效를 주장하는 것은

허용되지 않고 있다20)

2 刑罰의 必要性 원칙

(Le principe de neacutecessiteacute de la peine)

lsquo형벌의 필요성 원칙rsquo은 법 이 입법자가 범죄로서 인정되어

형사처벌의 상으로 규정한 행 만을 처벌하여야 하며 이에

한 형벌도 사회 으로 필요하다고 승인된 정도를 과할 수

없다는 사실을 내용으로 하고 있다 이 원칙은 범죄행 와 이에

한 형벌의 계에서 요구되는 均衡性 내지는 lsquo比例性의 原

18) 미의 경우 일반 으로 소송 차가 크게 lsquo有罪性rsquo에 한 단과정과 lsquo刑

罰rsquo에 한 단과정으로 이분되어 있다

19) 죄의 경우 심단계의 증거제출은 미리 豫審判事에 의하여 행하여 진다

20) Pradel Droit peacutenal compareacute Dalloz 1995 p 693

랑스의 量刑制度 113

則rsquo(La regravegle de proportionnaliteacute)과는 다른 것이다 형벌의

필요성 원칙이 뜻하는 진정한 의미는 법 이 의가 있다고

단되어 기소된 피고인에 하여 정당하게 용하여야 할 lsquo刑罰

의 性格과 그 分量rsquo(La nature et la quantiteacute de peine)을

하게 결정하여야 한다는 것이다

이 원칙은 1789년 lsquo人間의 權利에 한 宣 rsquo(La deacuteclaration

des droits de lhomme)과 유럽共同體規約 등에 규정되어 강조되

어 왔다 그런데 유럽의 경우 나라마다 형벌의 성격과 그 분량이 다

르게 규정되어 있기 때문에 이 원칙을 실질 으로 용할 수 있는

規準을 마련해야 된다는 논의가 있었다 그 결과 유럽평의회지도

원회(Le comiteacute des ministres du Conseil de lEurope)는

1993년 勸告決意(Recommandation)를 제정하기에 이르 다 이

권고결의에 따르면 유럽공동체 회원국은 의 인도주의 형사

정책에 입각하여 lsquo刑罰宣告의 基礎에 한 原則rsquo(Le principe

de base du prononceacute des peines)을 정기 으로 개정하여

개선하도록 규정하고 있다 특히 이 원칙은 구 형을 선고할 判

決과 유럽공동체내의 형사처벌에 한 上訴를 이기 한 목

으로 범죄의 피해자에 한 賠償(Lindemnisation des

victimes)과 仲裁(La meacutediation)와 같은 형사소송을 통하지

않는 처분을 활용하는 것을 내용으로 하고 있다21) 구체 으로

우리는 아래에서 형벌의 필요성 원칙이 실제로 어떻게 용이

되는가를 형벌의 種類에 한 단의 경우와 형벌의 分量에

한 단의 경우로 나 어 살펴보기로 한다

21) 유럽共同體 規約 제R(92) 17조 이하 참조

各國의 量刑制度114

가 형벌의 種類에 한 단의 경우

첫째로 법 은 형벌의 종류에 한 단에 있어서 형벌의 필

요성 원칙에 의거하여 lsquo犯罪人의 社 的 適應rsquo(Ladaptation

sociale de deacutelinquant)을 용이하게 하기 하여 형벌의 종류

를 선택하여야 한다 따라서 범죄인에게 가장 합한 형벌은 lsquo累

犯의 危險性rsquo(Les risques de reacutecidive)을 감소시키는데 필요

한 형벌이어야 한다 따라서 이와 같은 내용은 형벌의 종류에

한 단에 있어서 lsquo累犯危險性의 減 原則rsquo(La regravegle de la

reacuteduction des risques de reacutecidives)이라고 부를 수 있겠다

둘째로 법 은 형벌의 종류를 단하기 하여 사회질서의 보호

에 으로 필요한 경우에 한하여 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

을 선택하여야 한다 그 이유는 구 형은 개인의 자유를 박탈하는

벌일 뿐 아니라 국민의 세 을 사용하여 운용되는 형벌이기 때문

이다 따라서 구 형은 법 이 범죄행 의 성을 고려하여 도

히 다른 형벌을 선고할 수 없는 경우에 한하여 lsquo최후의 수단으

로rsquo(ultima ratio) 선택되어야 할 것이다 이러한 내용은 구 형은

주된 형벌이 아니라 다른 여타의 형벌에 보조 인 성격을 띠는 형벌

이라는 의미에서 lsquo拘禁刑의 補助性 原則rsquo(La regravegle du subsidiariteacute

de lemprisonnement)이라고 부른다22)

나 형벌의 分量에 한 단의 경우

먼 國家的 法益을 침해하는 범죄인 마약범죄나 테러범죄의

경우에 랑스 신형법은 범죄행 를 도에 지하거나 공범의

22) Pradel op cit p 604

랑스의 量刑制度 115

소재를 알리는 범죄인에게 형사처벌에 있어서 특별한 은 을 베

풀고 있다 곧 공범 계 는 공동정범 계에서 이탈하거나 가

담하 던 범죄를 수사기 에 신고한 자에 하여 lsquo刑罰의 實質

的 減輕rsquo(La reacuteduction substantielle de peine)을 인정하고

있는 것이다23) 이는 침해될 것이 분명한 법익의 성에 비

추어 범죄행 를 도에 방지하거나 범죄에 한 진압을 효율

으로 기하기 한 의도에서 비롯된 것이다 곧 신형법 제422-1

조는 테러범죄가 기수에 이르기 에 수사 서에 미리 범죄사실

을 신고한 범죄인에 하여 lsquo刑罰의 免除rsquo(Lexemption de

peine)를 인정하고 있으며 동법 제422-2조는 테러범죄가 기

소에 이르 더라도 더 이상의 범죄가 계속되지 않도록 이를 신

고한 범죄인에게 형벌을 반으로 감경하도록 규정하고 있다

다음 社 的 法益을 침해하는 범죄인 폭력범죄의 경우에 일정

한 한도 이하로는 형벌의 양정을 인정하지 않는 취지의 규정을

발견할 수 있다 즉 랑스의 경우 lsquo安全과 自由rsquo(Seacutecuriteacute et

Liberteacute)라는 이름의 1981년 2월 2일 법률은 법 이 lsquo暴力犯

罪rsquo(Les deacutelits de violence)에 있어서 일정한 한도 이하로는

형벌을 감경하여 결정할 수 없도록 규정하고 있었다24) 이는

법 의 재량을 지나치게 제한한다는 비 을 받기도 하 으나

이에 하여는 憲法裁判所(Le Conseil constitutionelle)의

합헌결정이 있었다 그러나 1983년에 이 법률은 폐지되고 말았

23) 여기서 lsquo實質的 減輕rsquo이란 형식 인 감경이 아니라 실 으로 반드시 감경

되어야 한다는 뜻을 가지고 있다 이는 이미 1810년에 제정된 랑스 구형

법 제101조에 규정되어 있었다

24) 이러한 의미에서 이 법률은 lsquo최소 바닥刑罰의 思想rsquo(Lideacutee dune peine

plancher)에 입각하고 있는 것이다

各國의 量刑制度116

다 그 후 인도주의 형사정책의 일환으로 1994년 랑스 신형법

은 후술하는 바와 같이 극히 경미하다고 추정될 수 있는 가벼운 범

죄에 하여 법 이 lsquo象徵的 刑罰rsquo(La peine symbolique)만을 선

고할 수 있도록 刑罰의 減輕(Laggravation des peines)를 폭넓

게 인정하기에 이르 다25)

Ⅳ 랑스 刑事裁判上 量刑의 過程

형사재 을 담당하는 법 은 피고인의 有罪性(La culpabiliteacute)에

한 단을 심사숙고하여 확정지은 다음에 피고인에게 용할 刑

罰에 하여 진지하게 단하여야 한다 먼 범죄의 형벌에 한

一般的인 判斷에 하여 살펴본 후에 그 다음으로 합의부 재 특

히 重罪法院의 量刑過程을 알아보기로 한다

1 형벌에 한 法官의 一般的 判斷

피고인의 有罪性이 확실하게 인정된 경우에 법 은 피고인의

유죄성이 인정된 행 와 그 행 에 하여 부과될 刑事責任을

고려하여 과연 어떠한 형벌을 과할 것인가를 면 하게 검토하여

야 한다 법 은 법률이 정한 형벌의 종류와 그 상한과 하한사

이의 범 안에서 피고인의 형사책임에 기인한 有罪性에 비추어

형벌을 選擇하여야 한다 랑스의 경우 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(Le maximum de la peine)만을 규정하고 있기 때문에 법

25) 이에 한 자세한 사항은 본 논문 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減輕

참조

랑스의 量刑制度 117

은 이를 수하여 과하지 않도록 결정하는 것이 요하다

특히 형벌의 가 사유와 범죄인의 범상태를 확인하여야 한다

일반 으로 刑罰에 한 判斷은 다음과 같은 5가지 基準에 의

거하여 행해져야 한다 ① lsquo범죄인의 性向rsquo(La personnaliteacute

du deacutelinquant) ② lsquo사회 혼란의 重大性rsquo(La graviteacute du

trouble sociale) ③ lsquo형벌의 嚇的 目的rsquo(Les buts de

din- timidation) ④ lsquo형벌의 應報的 目的rsquo(Les buts de

reacutetribution) ⑤ 형벌의 목 으로서 범죄인의 lsquo社 的 再適應

性rsquo(La reacutedaptation sociale)26) 아울러 법 은 형벌이 범죄

인의 형사책임에 비례하여 결정되어야 한다는 것을 내용으로 하

는 비례성의 원칙에 입각하여 단하여야 한다 量刑의 不當을

이유로 한 上訴가 가능하기 때문에 형벌의 법 한계를 수하

는 것이 요구된다

그런데 형벌에 한 단은 lsquo범죄인의 有罪性에 한

단rsquo(La deacuteliberation de la culpabiliteacute)이 종결됨과 동시에

행해져야 하며 양자는 宣告審의 刑事裁判으로서 일체를 이루게

된다 다시 말하면 양자는 개별 으로 분리되는 것이 아니라 후

자에 이어 連續的으로 자가 따르는 과정이라는 것이다27) 다

만 외 으로 랑스 신형사소송법 제469-2조는 형벌의 선고

를 유 하면서 犯罪人의 有罪만을 확정할 수 있도록 규정하고

있다28)

이와 같이 유죄성에 한 단과 형벌에 한 단의 一體性

26) Stefani Levasseur et Bouloc Proceacutedure peacutenale Dalloz 2000 p 792

27) 랑스 기원 1985년 4월 15일 결 기원 1985년 11월 25일 결 참조

28) 이 경우 重罪法院에서 선고의 유 상이 되는 형벌은 多數決의 原則에 따

라서 최다득표한 형벌이 될 것이다

各國의 量刑制度118

을 내용으로 하는 행 형사재 제도에 하여 근본 인 비

이 제기되어 왔다 랑스 형사법학자들29)은 犯罪人의 性向은

lsquo刑罰의 決定rsquo(La deacutetermination de la peine)에 있어서만

요한 고려사항이 되어야 할 뿐이며 법 이 유죄성을 단하는

과정에서 참조할 상이 되어서는 안된다고 주장하고 있는 것이

다 이들은 결국 刑事訴訟의 lsquo中間休止rsquo(La ceacutesure)를 도입할

것을 강조하고 있다 곧 범죄인의 성향에 한 조사보고서는

lsquo刑罰의 選擇rsquo(Le choix de la santion)이라는 형사소송의 제2

차 단계에 이르러서만 심각하게 고려되어야 한다는 것이다 바

로 이 제2차 단계에서 비공개 으로 피고인의 성향이 심도있게

논의되어야 lsquo被告人의 有罪性에 한 判斷rsquo에 향을 주지 않도

록 방지할 수 있다는 주장이다30) 행 랑스 형사소송법은

이 제도를 인정하지 않고 있다 다만 1808년 랑스 구형법

즉 범죄심리법은 원래 유죄성에 한 lsquo陪審員31)의 評決rsquo(Le

verdict du jury) 이후에 죄법원은 형벌에 한 논의를 하

여 새로운 辯論(Lex nouveaux deacutebats)을 열도록 규정하고

있었다

그러나 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de peine)32)에 한

29) 롤랑(Rolland) 샤잘(Chazal) 부욍(Vouin) 비뛰(Vitu)와 같은 학자들이 이러

한 주장을 하고 있다

30) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 793

31) 랑스의 경우 죄를 할하는 重罪法院은 陪審員制度하에서 심리를 열고

있다

32) 랑스 신형법 제132-58조는 刑罰의 單純免除가 경죄와 동법 제132-63조내

지 제132-65조에 규정된 경우를 제외한 경죄에 하여 인정됨을 규정하

고 있다 이에 하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅶ 용할 형벌의 免除 2

형벌의 裁判上 免除 참조

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 12: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 113

則rsquo(La regravegle de proportionnaliteacute)과는 다른 것이다 형벌의

필요성 원칙이 뜻하는 진정한 의미는 법 이 의가 있다고

단되어 기소된 피고인에 하여 정당하게 용하여야 할 lsquo刑罰

의 性格과 그 分量rsquo(La nature et la quantiteacute de peine)을

하게 결정하여야 한다는 것이다

이 원칙은 1789년 lsquo人間의 權利에 한 宣 rsquo(La deacuteclaration

des droits de lhomme)과 유럽共同體規約 등에 규정되어 강조되

어 왔다 그런데 유럽의 경우 나라마다 형벌의 성격과 그 분량이 다

르게 규정되어 있기 때문에 이 원칙을 실질 으로 용할 수 있는

規準을 마련해야 된다는 논의가 있었다 그 결과 유럽평의회지도

원회(Le comiteacute des ministres du Conseil de lEurope)는

1993년 勸告決意(Recommandation)를 제정하기에 이르 다 이

권고결의에 따르면 유럽공동체 회원국은 의 인도주의 형사

정책에 입각하여 lsquo刑罰宣告의 基礎에 한 原則rsquo(Le principe

de base du prononceacute des peines)을 정기 으로 개정하여

개선하도록 규정하고 있다 특히 이 원칙은 구 형을 선고할 判

決과 유럽공동체내의 형사처벌에 한 上訴를 이기 한 목

으로 범죄의 피해자에 한 賠償(Lindemnisation des

victimes)과 仲裁(La meacutediation)와 같은 형사소송을 통하지

않는 처분을 활용하는 것을 내용으로 하고 있다21) 구체 으로

우리는 아래에서 형벌의 필요성 원칙이 실제로 어떻게 용이

되는가를 형벌의 種類에 한 단의 경우와 형벌의 分量에

한 단의 경우로 나 어 살펴보기로 한다

21) 유럽共同體 規約 제R(92) 17조 이하 참조

各國의 量刑制度114

가 형벌의 種類에 한 단의 경우

첫째로 법 은 형벌의 종류에 한 단에 있어서 형벌의 필

요성 원칙에 의거하여 lsquo犯罪人의 社 的 適應rsquo(Ladaptation

sociale de deacutelinquant)을 용이하게 하기 하여 형벌의 종류

를 선택하여야 한다 따라서 범죄인에게 가장 합한 형벌은 lsquo累

犯의 危險性rsquo(Les risques de reacutecidive)을 감소시키는데 필요

한 형벌이어야 한다 따라서 이와 같은 내용은 형벌의 종류에

한 단에 있어서 lsquo累犯危險性의 減 原則rsquo(La regravegle de la

reacuteduction des risques de reacutecidives)이라고 부를 수 있겠다

둘째로 법 은 형벌의 종류를 단하기 하여 사회질서의 보호

에 으로 필요한 경우에 한하여 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

을 선택하여야 한다 그 이유는 구 형은 개인의 자유를 박탈하는

벌일 뿐 아니라 국민의 세 을 사용하여 운용되는 형벌이기 때문

이다 따라서 구 형은 법 이 범죄행 의 성을 고려하여 도

히 다른 형벌을 선고할 수 없는 경우에 한하여 lsquo최후의 수단으

로rsquo(ultima ratio) 선택되어야 할 것이다 이러한 내용은 구 형은

주된 형벌이 아니라 다른 여타의 형벌에 보조 인 성격을 띠는 형벌

이라는 의미에서 lsquo拘禁刑의 補助性 原則rsquo(La regravegle du subsidiariteacute

de lemprisonnement)이라고 부른다22)

나 형벌의 分量에 한 단의 경우

먼 國家的 法益을 침해하는 범죄인 마약범죄나 테러범죄의

경우에 랑스 신형법은 범죄행 를 도에 지하거나 공범의

22) Pradel op cit p 604

랑스의 量刑制度 115

소재를 알리는 범죄인에게 형사처벌에 있어서 특별한 은 을 베

풀고 있다 곧 공범 계 는 공동정범 계에서 이탈하거나 가

담하 던 범죄를 수사기 에 신고한 자에 하여 lsquo刑罰의 實質

的 減輕rsquo(La reacuteduction substantielle de peine)을 인정하고

있는 것이다23) 이는 침해될 것이 분명한 법익의 성에 비

추어 범죄행 를 도에 방지하거나 범죄에 한 진압을 효율

으로 기하기 한 의도에서 비롯된 것이다 곧 신형법 제422-1

조는 테러범죄가 기수에 이르기 에 수사 서에 미리 범죄사실

을 신고한 범죄인에 하여 lsquo刑罰의 免除rsquo(Lexemption de

peine)를 인정하고 있으며 동법 제422-2조는 테러범죄가 기

소에 이르 더라도 더 이상의 범죄가 계속되지 않도록 이를 신

고한 범죄인에게 형벌을 반으로 감경하도록 규정하고 있다

다음 社 的 法益을 침해하는 범죄인 폭력범죄의 경우에 일정

한 한도 이하로는 형벌의 양정을 인정하지 않는 취지의 규정을

발견할 수 있다 즉 랑스의 경우 lsquo安全과 自由rsquo(Seacutecuriteacute et

Liberteacute)라는 이름의 1981년 2월 2일 법률은 법 이 lsquo暴力犯

罪rsquo(Les deacutelits de violence)에 있어서 일정한 한도 이하로는

형벌을 감경하여 결정할 수 없도록 규정하고 있었다24) 이는

법 의 재량을 지나치게 제한한다는 비 을 받기도 하 으나

이에 하여는 憲法裁判所(Le Conseil constitutionelle)의

합헌결정이 있었다 그러나 1983년에 이 법률은 폐지되고 말았

23) 여기서 lsquo實質的 減輕rsquo이란 형식 인 감경이 아니라 실 으로 반드시 감경

되어야 한다는 뜻을 가지고 있다 이는 이미 1810년에 제정된 랑스 구형

법 제101조에 규정되어 있었다

24) 이러한 의미에서 이 법률은 lsquo최소 바닥刑罰의 思想rsquo(Lideacutee dune peine

plancher)에 입각하고 있는 것이다

各國의 量刑制度116

다 그 후 인도주의 형사정책의 일환으로 1994년 랑스 신형법

은 후술하는 바와 같이 극히 경미하다고 추정될 수 있는 가벼운 범

죄에 하여 법 이 lsquo象徵的 刑罰rsquo(La peine symbolique)만을 선

고할 수 있도록 刑罰의 減輕(Laggravation des peines)를 폭넓

게 인정하기에 이르 다25)

Ⅳ 랑스 刑事裁判上 量刑의 過程

형사재 을 담당하는 법 은 피고인의 有罪性(La culpabiliteacute)에

한 단을 심사숙고하여 확정지은 다음에 피고인에게 용할 刑

罰에 하여 진지하게 단하여야 한다 먼 범죄의 형벌에 한

一般的인 判斷에 하여 살펴본 후에 그 다음으로 합의부 재 특

히 重罪法院의 量刑過程을 알아보기로 한다

1 형벌에 한 法官의 一般的 判斷

피고인의 有罪性이 확실하게 인정된 경우에 법 은 피고인의

유죄성이 인정된 행 와 그 행 에 하여 부과될 刑事責任을

고려하여 과연 어떠한 형벌을 과할 것인가를 면 하게 검토하여

야 한다 법 은 법률이 정한 형벌의 종류와 그 상한과 하한사

이의 범 안에서 피고인의 형사책임에 기인한 有罪性에 비추어

형벌을 選擇하여야 한다 랑스의 경우 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(Le maximum de la peine)만을 규정하고 있기 때문에 법

25) 이에 한 자세한 사항은 본 논문 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減輕

참조

랑스의 量刑制度 117

은 이를 수하여 과하지 않도록 결정하는 것이 요하다

특히 형벌의 가 사유와 범죄인의 범상태를 확인하여야 한다

일반 으로 刑罰에 한 判斷은 다음과 같은 5가지 基準에 의

거하여 행해져야 한다 ① lsquo범죄인의 性向rsquo(La personnaliteacute

du deacutelinquant) ② lsquo사회 혼란의 重大性rsquo(La graviteacute du

trouble sociale) ③ lsquo형벌의 嚇的 目的rsquo(Les buts de

din- timidation) ④ lsquo형벌의 應報的 目的rsquo(Les buts de

reacutetribution) ⑤ 형벌의 목 으로서 범죄인의 lsquo社 的 再適應

性rsquo(La reacutedaptation sociale)26) 아울러 법 은 형벌이 범죄

인의 형사책임에 비례하여 결정되어야 한다는 것을 내용으로 하

는 비례성의 원칙에 입각하여 단하여야 한다 量刑의 不當을

이유로 한 上訴가 가능하기 때문에 형벌의 법 한계를 수하

는 것이 요구된다

그런데 형벌에 한 단은 lsquo범죄인의 有罪性에 한

단rsquo(La deacuteliberation de la culpabiliteacute)이 종결됨과 동시에

행해져야 하며 양자는 宣告審의 刑事裁判으로서 일체를 이루게

된다 다시 말하면 양자는 개별 으로 분리되는 것이 아니라 후

자에 이어 連續的으로 자가 따르는 과정이라는 것이다27) 다

만 외 으로 랑스 신형사소송법 제469-2조는 형벌의 선고

를 유 하면서 犯罪人의 有罪만을 확정할 수 있도록 규정하고

있다28)

이와 같이 유죄성에 한 단과 형벌에 한 단의 一體性

26) Stefani Levasseur et Bouloc Proceacutedure peacutenale Dalloz 2000 p 792

27) 랑스 기원 1985년 4월 15일 결 기원 1985년 11월 25일 결 참조

28) 이 경우 重罪法院에서 선고의 유 상이 되는 형벌은 多數決의 原則에 따

라서 최다득표한 형벌이 될 것이다

各國의 量刑制度118

을 내용으로 하는 행 형사재 제도에 하여 근본 인 비

이 제기되어 왔다 랑스 형사법학자들29)은 犯罪人의 性向은

lsquo刑罰의 決定rsquo(La deacutetermination de la peine)에 있어서만

요한 고려사항이 되어야 할 뿐이며 법 이 유죄성을 단하는

과정에서 참조할 상이 되어서는 안된다고 주장하고 있는 것이

다 이들은 결국 刑事訴訟의 lsquo中間休止rsquo(La ceacutesure)를 도입할

것을 강조하고 있다 곧 범죄인의 성향에 한 조사보고서는

lsquo刑罰의 選擇rsquo(Le choix de la santion)이라는 형사소송의 제2

차 단계에 이르러서만 심각하게 고려되어야 한다는 것이다 바

로 이 제2차 단계에서 비공개 으로 피고인의 성향이 심도있게

논의되어야 lsquo被告人의 有罪性에 한 判斷rsquo에 향을 주지 않도

록 방지할 수 있다는 주장이다30) 행 랑스 형사소송법은

이 제도를 인정하지 않고 있다 다만 1808년 랑스 구형법

즉 범죄심리법은 원래 유죄성에 한 lsquo陪審員31)의 評決rsquo(Le

verdict du jury) 이후에 죄법원은 형벌에 한 논의를 하

여 새로운 辯論(Lex nouveaux deacutebats)을 열도록 규정하고

있었다

그러나 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de peine)32)에 한

29) 롤랑(Rolland) 샤잘(Chazal) 부욍(Vouin) 비뛰(Vitu)와 같은 학자들이 이러

한 주장을 하고 있다

30) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 793

31) 랑스의 경우 죄를 할하는 重罪法院은 陪審員制度하에서 심리를 열고

있다

32) 랑스 신형법 제132-58조는 刑罰의 單純免除가 경죄와 동법 제132-63조내

지 제132-65조에 규정된 경우를 제외한 경죄에 하여 인정됨을 규정하

고 있다 이에 하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅶ 용할 형벌의 免除 2

형벌의 裁判上 免除 참조

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 13: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度114

가 형벌의 種類에 한 단의 경우

첫째로 법 은 형벌의 종류에 한 단에 있어서 형벌의 필

요성 원칙에 의거하여 lsquo犯罪人의 社 的 適應rsquo(Ladaptation

sociale de deacutelinquant)을 용이하게 하기 하여 형벌의 종류

를 선택하여야 한다 따라서 범죄인에게 가장 합한 형벌은 lsquo累

犯의 危險性rsquo(Les risques de reacutecidive)을 감소시키는데 필요

한 형벌이어야 한다 따라서 이와 같은 내용은 형벌의 종류에

한 단에 있어서 lsquo累犯危險性의 減 原則rsquo(La regravegle de la

reacuteduction des risques de reacutecidives)이라고 부를 수 있겠다

둘째로 법 은 형벌의 종류를 단하기 하여 사회질서의 보호

에 으로 필요한 경우에 한하여 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

을 선택하여야 한다 그 이유는 구 형은 개인의 자유를 박탈하는

벌일 뿐 아니라 국민의 세 을 사용하여 운용되는 형벌이기 때문

이다 따라서 구 형은 법 이 범죄행 의 성을 고려하여 도

히 다른 형벌을 선고할 수 없는 경우에 한하여 lsquo최후의 수단으

로rsquo(ultima ratio) 선택되어야 할 것이다 이러한 내용은 구 형은

주된 형벌이 아니라 다른 여타의 형벌에 보조 인 성격을 띠는 형벌

이라는 의미에서 lsquo拘禁刑의 補助性 原則rsquo(La regravegle du subsidiariteacute

de lemprisonnement)이라고 부른다22)

나 형벌의 分量에 한 단의 경우

먼 國家的 法益을 침해하는 범죄인 마약범죄나 테러범죄의

경우에 랑스 신형법은 범죄행 를 도에 지하거나 공범의

22) Pradel op cit p 604

랑스의 量刑制度 115

소재를 알리는 범죄인에게 형사처벌에 있어서 특별한 은 을 베

풀고 있다 곧 공범 계 는 공동정범 계에서 이탈하거나 가

담하 던 범죄를 수사기 에 신고한 자에 하여 lsquo刑罰의 實質

的 減輕rsquo(La reacuteduction substantielle de peine)을 인정하고

있는 것이다23) 이는 침해될 것이 분명한 법익의 성에 비

추어 범죄행 를 도에 방지하거나 범죄에 한 진압을 효율

으로 기하기 한 의도에서 비롯된 것이다 곧 신형법 제422-1

조는 테러범죄가 기수에 이르기 에 수사 서에 미리 범죄사실

을 신고한 범죄인에 하여 lsquo刑罰의 免除rsquo(Lexemption de

peine)를 인정하고 있으며 동법 제422-2조는 테러범죄가 기

소에 이르 더라도 더 이상의 범죄가 계속되지 않도록 이를 신

고한 범죄인에게 형벌을 반으로 감경하도록 규정하고 있다

다음 社 的 法益을 침해하는 범죄인 폭력범죄의 경우에 일정

한 한도 이하로는 형벌의 양정을 인정하지 않는 취지의 규정을

발견할 수 있다 즉 랑스의 경우 lsquo安全과 自由rsquo(Seacutecuriteacute et

Liberteacute)라는 이름의 1981년 2월 2일 법률은 법 이 lsquo暴力犯

罪rsquo(Les deacutelits de violence)에 있어서 일정한 한도 이하로는

형벌을 감경하여 결정할 수 없도록 규정하고 있었다24) 이는

법 의 재량을 지나치게 제한한다는 비 을 받기도 하 으나

이에 하여는 憲法裁判所(Le Conseil constitutionelle)의

합헌결정이 있었다 그러나 1983년에 이 법률은 폐지되고 말았

23) 여기서 lsquo實質的 減輕rsquo이란 형식 인 감경이 아니라 실 으로 반드시 감경

되어야 한다는 뜻을 가지고 있다 이는 이미 1810년에 제정된 랑스 구형

법 제101조에 규정되어 있었다

24) 이러한 의미에서 이 법률은 lsquo최소 바닥刑罰의 思想rsquo(Lideacutee dune peine

plancher)에 입각하고 있는 것이다

各國의 量刑制度116

다 그 후 인도주의 형사정책의 일환으로 1994년 랑스 신형법

은 후술하는 바와 같이 극히 경미하다고 추정될 수 있는 가벼운 범

죄에 하여 법 이 lsquo象徵的 刑罰rsquo(La peine symbolique)만을 선

고할 수 있도록 刑罰의 減輕(Laggravation des peines)를 폭넓

게 인정하기에 이르 다25)

Ⅳ 랑스 刑事裁判上 量刑의 過程

형사재 을 담당하는 법 은 피고인의 有罪性(La culpabiliteacute)에

한 단을 심사숙고하여 확정지은 다음에 피고인에게 용할 刑

罰에 하여 진지하게 단하여야 한다 먼 범죄의 형벌에 한

一般的인 判斷에 하여 살펴본 후에 그 다음으로 합의부 재 특

히 重罪法院의 量刑過程을 알아보기로 한다

1 형벌에 한 法官의 一般的 判斷

피고인의 有罪性이 확실하게 인정된 경우에 법 은 피고인의

유죄성이 인정된 행 와 그 행 에 하여 부과될 刑事責任을

고려하여 과연 어떠한 형벌을 과할 것인가를 면 하게 검토하여

야 한다 법 은 법률이 정한 형벌의 종류와 그 상한과 하한사

이의 범 안에서 피고인의 형사책임에 기인한 有罪性에 비추어

형벌을 選擇하여야 한다 랑스의 경우 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(Le maximum de la peine)만을 규정하고 있기 때문에 법

25) 이에 한 자세한 사항은 본 논문 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減輕

참조

랑스의 量刑制度 117

은 이를 수하여 과하지 않도록 결정하는 것이 요하다

특히 형벌의 가 사유와 범죄인의 범상태를 확인하여야 한다

일반 으로 刑罰에 한 判斷은 다음과 같은 5가지 基準에 의

거하여 행해져야 한다 ① lsquo범죄인의 性向rsquo(La personnaliteacute

du deacutelinquant) ② lsquo사회 혼란의 重大性rsquo(La graviteacute du

trouble sociale) ③ lsquo형벌의 嚇的 目的rsquo(Les buts de

din- timidation) ④ lsquo형벌의 應報的 目的rsquo(Les buts de

reacutetribution) ⑤ 형벌의 목 으로서 범죄인의 lsquo社 的 再適應

性rsquo(La reacutedaptation sociale)26) 아울러 법 은 형벌이 범죄

인의 형사책임에 비례하여 결정되어야 한다는 것을 내용으로 하

는 비례성의 원칙에 입각하여 단하여야 한다 量刑의 不當을

이유로 한 上訴가 가능하기 때문에 형벌의 법 한계를 수하

는 것이 요구된다

그런데 형벌에 한 단은 lsquo범죄인의 有罪性에 한

단rsquo(La deacuteliberation de la culpabiliteacute)이 종결됨과 동시에

행해져야 하며 양자는 宣告審의 刑事裁判으로서 일체를 이루게

된다 다시 말하면 양자는 개별 으로 분리되는 것이 아니라 후

자에 이어 連續的으로 자가 따르는 과정이라는 것이다27) 다

만 외 으로 랑스 신형사소송법 제469-2조는 형벌의 선고

를 유 하면서 犯罪人의 有罪만을 확정할 수 있도록 규정하고

있다28)

이와 같이 유죄성에 한 단과 형벌에 한 단의 一體性

26) Stefani Levasseur et Bouloc Proceacutedure peacutenale Dalloz 2000 p 792

27) 랑스 기원 1985년 4월 15일 결 기원 1985년 11월 25일 결 참조

28) 이 경우 重罪法院에서 선고의 유 상이 되는 형벌은 多數決의 原則에 따

라서 최다득표한 형벌이 될 것이다

各國의 量刑制度118

을 내용으로 하는 행 형사재 제도에 하여 근본 인 비

이 제기되어 왔다 랑스 형사법학자들29)은 犯罪人의 性向은

lsquo刑罰의 決定rsquo(La deacutetermination de la peine)에 있어서만

요한 고려사항이 되어야 할 뿐이며 법 이 유죄성을 단하는

과정에서 참조할 상이 되어서는 안된다고 주장하고 있는 것이

다 이들은 결국 刑事訴訟의 lsquo中間休止rsquo(La ceacutesure)를 도입할

것을 강조하고 있다 곧 범죄인의 성향에 한 조사보고서는

lsquo刑罰의 選擇rsquo(Le choix de la santion)이라는 형사소송의 제2

차 단계에 이르러서만 심각하게 고려되어야 한다는 것이다 바

로 이 제2차 단계에서 비공개 으로 피고인의 성향이 심도있게

논의되어야 lsquo被告人의 有罪性에 한 判斷rsquo에 향을 주지 않도

록 방지할 수 있다는 주장이다30) 행 랑스 형사소송법은

이 제도를 인정하지 않고 있다 다만 1808년 랑스 구형법

즉 범죄심리법은 원래 유죄성에 한 lsquo陪審員31)의 評決rsquo(Le

verdict du jury) 이후에 죄법원은 형벌에 한 논의를 하

여 새로운 辯論(Lex nouveaux deacutebats)을 열도록 규정하고

있었다

그러나 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de peine)32)에 한

29) 롤랑(Rolland) 샤잘(Chazal) 부욍(Vouin) 비뛰(Vitu)와 같은 학자들이 이러

한 주장을 하고 있다

30) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 793

31) 랑스의 경우 죄를 할하는 重罪法院은 陪審員制度하에서 심리를 열고

있다

32) 랑스 신형법 제132-58조는 刑罰의 單純免除가 경죄와 동법 제132-63조내

지 제132-65조에 규정된 경우를 제외한 경죄에 하여 인정됨을 규정하

고 있다 이에 하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅶ 용할 형벌의 免除 2

형벌의 裁判上 免除 참조

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 14: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 115

소재를 알리는 범죄인에게 형사처벌에 있어서 특별한 은 을 베

풀고 있다 곧 공범 계 는 공동정범 계에서 이탈하거나 가

담하 던 범죄를 수사기 에 신고한 자에 하여 lsquo刑罰의 實質

的 減輕rsquo(La reacuteduction substantielle de peine)을 인정하고

있는 것이다23) 이는 침해될 것이 분명한 법익의 성에 비

추어 범죄행 를 도에 방지하거나 범죄에 한 진압을 효율

으로 기하기 한 의도에서 비롯된 것이다 곧 신형법 제422-1

조는 테러범죄가 기수에 이르기 에 수사 서에 미리 범죄사실

을 신고한 범죄인에 하여 lsquo刑罰의 免除rsquo(Lexemption de

peine)를 인정하고 있으며 동법 제422-2조는 테러범죄가 기

소에 이르 더라도 더 이상의 범죄가 계속되지 않도록 이를 신

고한 범죄인에게 형벌을 반으로 감경하도록 규정하고 있다

다음 社 的 法益을 침해하는 범죄인 폭력범죄의 경우에 일정

한 한도 이하로는 형벌의 양정을 인정하지 않는 취지의 규정을

발견할 수 있다 즉 랑스의 경우 lsquo安全과 自由rsquo(Seacutecuriteacute et

Liberteacute)라는 이름의 1981년 2월 2일 법률은 법 이 lsquo暴力犯

罪rsquo(Les deacutelits de violence)에 있어서 일정한 한도 이하로는

형벌을 감경하여 결정할 수 없도록 규정하고 있었다24) 이는

법 의 재량을 지나치게 제한한다는 비 을 받기도 하 으나

이에 하여는 憲法裁判所(Le Conseil constitutionelle)의

합헌결정이 있었다 그러나 1983년에 이 법률은 폐지되고 말았

23) 여기서 lsquo實質的 減輕rsquo이란 형식 인 감경이 아니라 실 으로 반드시 감경

되어야 한다는 뜻을 가지고 있다 이는 이미 1810년에 제정된 랑스 구형

법 제101조에 규정되어 있었다

24) 이러한 의미에서 이 법률은 lsquo최소 바닥刑罰의 思想rsquo(Lideacutee dune peine

plancher)에 입각하고 있는 것이다

各國의 量刑制度116

다 그 후 인도주의 형사정책의 일환으로 1994년 랑스 신형법

은 후술하는 바와 같이 극히 경미하다고 추정될 수 있는 가벼운 범

죄에 하여 법 이 lsquo象徵的 刑罰rsquo(La peine symbolique)만을 선

고할 수 있도록 刑罰의 減輕(Laggravation des peines)를 폭넓

게 인정하기에 이르 다25)

Ⅳ 랑스 刑事裁判上 量刑의 過程

형사재 을 담당하는 법 은 피고인의 有罪性(La culpabiliteacute)에

한 단을 심사숙고하여 확정지은 다음에 피고인에게 용할 刑

罰에 하여 진지하게 단하여야 한다 먼 범죄의 형벌에 한

一般的인 判斷에 하여 살펴본 후에 그 다음으로 합의부 재 특

히 重罪法院의 量刑過程을 알아보기로 한다

1 형벌에 한 法官의 一般的 判斷

피고인의 有罪性이 확실하게 인정된 경우에 법 은 피고인의

유죄성이 인정된 행 와 그 행 에 하여 부과될 刑事責任을

고려하여 과연 어떠한 형벌을 과할 것인가를 면 하게 검토하여

야 한다 법 은 법률이 정한 형벌의 종류와 그 상한과 하한사

이의 범 안에서 피고인의 형사책임에 기인한 有罪性에 비추어

형벌을 選擇하여야 한다 랑스의 경우 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(Le maximum de la peine)만을 규정하고 있기 때문에 법

25) 이에 한 자세한 사항은 본 논문 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減輕

참조

랑스의 量刑制度 117

은 이를 수하여 과하지 않도록 결정하는 것이 요하다

특히 형벌의 가 사유와 범죄인의 범상태를 확인하여야 한다

일반 으로 刑罰에 한 判斷은 다음과 같은 5가지 基準에 의

거하여 행해져야 한다 ① lsquo범죄인의 性向rsquo(La personnaliteacute

du deacutelinquant) ② lsquo사회 혼란의 重大性rsquo(La graviteacute du

trouble sociale) ③ lsquo형벌의 嚇的 目的rsquo(Les buts de

din- timidation) ④ lsquo형벌의 應報的 目的rsquo(Les buts de

reacutetribution) ⑤ 형벌의 목 으로서 범죄인의 lsquo社 的 再適應

性rsquo(La reacutedaptation sociale)26) 아울러 법 은 형벌이 범죄

인의 형사책임에 비례하여 결정되어야 한다는 것을 내용으로 하

는 비례성의 원칙에 입각하여 단하여야 한다 量刑의 不當을

이유로 한 上訴가 가능하기 때문에 형벌의 법 한계를 수하

는 것이 요구된다

그런데 형벌에 한 단은 lsquo범죄인의 有罪性에 한

단rsquo(La deacuteliberation de la culpabiliteacute)이 종결됨과 동시에

행해져야 하며 양자는 宣告審의 刑事裁判으로서 일체를 이루게

된다 다시 말하면 양자는 개별 으로 분리되는 것이 아니라 후

자에 이어 連續的으로 자가 따르는 과정이라는 것이다27) 다

만 외 으로 랑스 신형사소송법 제469-2조는 형벌의 선고

를 유 하면서 犯罪人의 有罪만을 확정할 수 있도록 규정하고

있다28)

이와 같이 유죄성에 한 단과 형벌에 한 단의 一體性

26) Stefani Levasseur et Bouloc Proceacutedure peacutenale Dalloz 2000 p 792

27) 랑스 기원 1985년 4월 15일 결 기원 1985년 11월 25일 결 참조

28) 이 경우 重罪法院에서 선고의 유 상이 되는 형벌은 多數決의 原則에 따

라서 최다득표한 형벌이 될 것이다

各國의 量刑制度118

을 내용으로 하는 행 형사재 제도에 하여 근본 인 비

이 제기되어 왔다 랑스 형사법학자들29)은 犯罪人의 性向은

lsquo刑罰의 決定rsquo(La deacutetermination de la peine)에 있어서만

요한 고려사항이 되어야 할 뿐이며 법 이 유죄성을 단하는

과정에서 참조할 상이 되어서는 안된다고 주장하고 있는 것이

다 이들은 결국 刑事訴訟의 lsquo中間休止rsquo(La ceacutesure)를 도입할

것을 강조하고 있다 곧 범죄인의 성향에 한 조사보고서는

lsquo刑罰의 選擇rsquo(Le choix de la santion)이라는 형사소송의 제2

차 단계에 이르러서만 심각하게 고려되어야 한다는 것이다 바

로 이 제2차 단계에서 비공개 으로 피고인의 성향이 심도있게

논의되어야 lsquo被告人의 有罪性에 한 判斷rsquo에 향을 주지 않도

록 방지할 수 있다는 주장이다30) 행 랑스 형사소송법은

이 제도를 인정하지 않고 있다 다만 1808년 랑스 구형법

즉 범죄심리법은 원래 유죄성에 한 lsquo陪審員31)의 評決rsquo(Le

verdict du jury) 이후에 죄법원은 형벌에 한 논의를 하

여 새로운 辯論(Lex nouveaux deacutebats)을 열도록 규정하고

있었다

그러나 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de peine)32)에 한

29) 롤랑(Rolland) 샤잘(Chazal) 부욍(Vouin) 비뛰(Vitu)와 같은 학자들이 이러

한 주장을 하고 있다

30) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 793

31) 랑스의 경우 죄를 할하는 重罪法院은 陪審員制度하에서 심리를 열고

있다

32) 랑스 신형법 제132-58조는 刑罰의 單純免除가 경죄와 동법 제132-63조내

지 제132-65조에 규정된 경우를 제외한 경죄에 하여 인정됨을 규정하

고 있다 이에 하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅶ 용할 형벌의 免除 2

형벌의 裁判上 免除 참조

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 15: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度116

다 그 후 인도주의 형사정책의 일환으로 1994년 랑스 신형법

은 후술하는 바와 같이 극히 경미하다고 추정될 수 있는 가벼운 범

죄에 하여 법 이 lsquo象徵的 刑罰rsquo(La peine symbolique)만을 선

고할 수 있도록 刑罰의 減輕(Laggravation des peines)를 폭넓

게 인정하기에 이르 다25)

Ⅳ 랑스 刑事裁判上 量刑의 過程

형사재 을 담당하는 법 은 피고인의 有罪性(La culpabiliteacute)에

한 단을 심사숙고하여 확정지은 다음에 피고인에게 용할 刑

罰에 하여 진지하게 단하여야 한다 먼 범죄의 형벌에 한

一般的인 判斷에 하여 살펴본 후에 그 다음으로 합의부 재 특

히 重罪法院의 量刑過程을 알아보기로 한다

1 형벌에 한 法官의 一般的 判斷

피고인의 有罪性이 확실하게 인정된 경우에 법 은 피고인의

유죄성이 인정된 행 와 그 행 에 하여 부과될 刑事責任을

고려하여 과연 어떠한 형벌을 과할 것인가를 면 하게 검토하여

야 한다 법 은 법률이 정한 형벌의 종류와 그 상한과 하한사

이의 범 안에서 피고인의 형사책임에 기인한 有罪性에 비추어

형벌을 選擇하여야 한다 랑스의 경우 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(Le maximum de la peine)만을 규정하고 있기 때문에 법

25) 이에 한 자세한 사항은 본 논문 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減輕

참조

랑스의 量刑制度 117

은 이를 수하여 과하지 않도록 결정하는 것이 요하다

특히 형벌의 가 사유와 범죄인의 범상태를 확인하여야 한다

일반 으로 刑罰에 한 判斷은 다음과 같은 5가지 基準에 의

거하여 행해져야 한다 ① lsquo범죄인의 性向rsquo(La personnaliteacute

du deacutelinquant) ② lsquo사회 혼란의 重大性rsquo(La graviteacute du

trouble sociale) ③ lsquo형벌의 嚇的 目的rsquo(Les buts de

din- timidation) ④ lsquo형벌의 應報的 目的rsquo(Les buts de

reacutetribution) ⑤ 형벌의 목 으로서 범죄인의 lsquo社 的 再適應

性rsquo(La reacutedaptation sociale)26) 아울러 법 은 형벌이 범죄

인의 형사책임에 비례하여 결정되어야 한다는 것을 내용으로 하

는 비례성의 원칙에 입각하여 단하여야 한다 量刑의 不當을

이유로 한 上訴가 가능하기 때문에 형벌의 법 한계를 수하

는 것이 요구된다

그런데 형벌에 한 단은 lsquo범죄인의 有罪性에 한

단rsquo(La deacuteliberation de la culpabiliteacute)이 종결됨과 동시에

행해져야 하며 양자는 宣告審의 刑事裁判으로서 일체를 이루게

된다 다시 말하면 양자는 개별 으로 분리되는 것이 아니라 후

자에 이어 連續的으로 자가 따르는 과정이라는 것이다27) 다

만 외 으로 랑스 신형사소송법 제469-2조는 형벌의 선고

를 유 하면서 犯罪人의 有罪만을 확정할 수 있도록 규정하고

있다28)

이와 같이 유죄성에 한 단과 형벌에 한 단의 一體性

26) Stefani Levasseur et Bouloc Proceacutedure peacutenale Dalloz 2000 p 792

27) 랑스 기원 1985년 4월 15일 결 기원 1985년 11월 25일 결 참조

28) 이 경우 重罪法院에서 선고의 유 상이 되는 형벌은 多數決의 原則에 따

라서 최다득표한 형벌이 될 것이다

各國의 量刑制度118

을 내용으로 하는 행 형사재 제도에 하여 근본 인 비

이 제기되어 왔다 랑스 형사법학자들29)은 犯罪人의 性向은

lsquo刑罰의 決定rsquo(La deacutetermination de la peine)에 있어서만

요한 고려사항이 되어야 할 뿐이며 법 이 유죄성을 단하는

과정에서 참조할 상이 되어서는 안된다고 주장하고 있는 것이

다 이들은 결국 刑事訴訟의 lsquo中間休止rsquo(La ceacutesure)를 도입할

것을 강조하고 있다 곧 범죄인의 성향에 한 조사보고서는

lsquo刑罰의 選擇rsquo(Le choix de la santion)이라는 형사소송의 제2

차 단계에 이르러서만 심각하게 고려되어야 한다는 것이다 바

로 이 제2차 단계에서 비공개 으로 피고인의 성향이 심도있게

논의되어야 lsquo被告人의 有罪性에 한 判斷rsquo에 향을 주지 않도

록 방지할 수 있다는 주장이다30) 행 랑스 형사소송법은

이 제도를 인정하지 않고 있다 다만 1808년 랑스 구형법

즉 범죄심리법은 원래 유죄성에 한 lsquo陪審員31)의 評決rsquo(Le

verdict du jury) 이후에 죄법원은 형벌에 한 논의를 하

여 새로운 辯論(Lex nouveaux deacutebats)을 열도록 규정하고

있었다

그러나 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de peine)32)에 한

29) 롤랑(Rolland) 샤잘(Chazal) 부욍(Vouin) 비뛰(Vitu)와 같은 학자들이 이러

한 주장을 하고 있다

30) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 793

31) 랑스의 경우 죄를 할하는 重罪法院은 陪審員制度하에서 심리를 열고

있다

32) 랑스 신형법 제132-58조는 刑罰의 單純免除가 경죄와 동법 제132-63조내

지 제132-65조에 규정된 경우를 제외한 경죄에 하여 인정됨을 규정하

고 있다 이에 하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅶ 용할 형벌의 免除 2

형벌의 裁判上 免除 참조

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 16: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 117

은 이를 수하여 과하지 않도록 결정하는 것이 요하다

특히 형벌의 가 사유와 범죄인의 범상태를 확인하여야 한다

일반 으로 刑罰에 한 判斷은 다음과 같은 5가지 基準에 의

거하여 행해져야 한다 ① lsquo범죄인의 性向rsquo(La personnaliteacute

du deacutelinquant) ② lsquo사회 혼란의 重大性rsquo(La graviteacute du

trouble sociale) ③ lsquo형벌의 嚇的 目的rsquo(Les buts de

din- timidation) ④ lsquo형벌의 應報的 目的rsquo(Les buts de

reacutetribution) ⑤ 형벌의 목 으로서 범죄인의 lsquo社 的 再適應

性rsquo(La reacutedaptation sociale)26) 아울러 법 은 형벌이 범죄

인의 형사책임에 비례하여 결정되어야 한다는 것을 내용으로 하

는 비례성의 원칙에 입각하여 단하여야 한다 量刑의 不當을

이유로 한 上訴가 가능하기 때문에 형벌의 법 한계를 수하

는 것이 요구된다

그런데 형벌에 한 단은 lsquo범죄인의 有罪性에 한

단rsquo(La deacuteliberation de la culpabiliteacute)이 종결됨과 동시에

행해져야 하며 양자는 宣告審의 刑事裁判으로서 일체를 이루게

된다 다시 말하면 양자는 개별 으로 분리되는 것이 아니라 후

자에 이어 連續的으로 자가 따르는 과정이라는 것이다27) 다

만 외 으로 랑스 신형사소송법 제469-2조는 형벌의 선고

를 유 하면서 犯罪人의 有罪만을 확정할 수 있도록 규정하고

있다28)

이와 같이 유죄성에 한 단과 형벌에 한 단의 一體性

26) Stefani Levasseur et Bouloc Proceacutedure peacutenale Dalloz 2000 p 792

27) 랑스 기원 1985년 4월 15일 결 기원 1985년 11월 25일 결 참조

28) 이 경우 重罪法院에서 선고의 유 상이 되는 형벌은 多數決의 原則에 따

라서 최다득표한 형벌이 될 것이다

各國의 量刑制度118

을 내용으로 하는 행 형사재 제도에 하여 근본 인 비

이 제기되어 왔다 랑스 형사법학자들29)은 犯罪人의 性向은

lsquo刑罰의 決定rsquo(La deacutetermination de la peine)에 있어서만

요한 고려사항이 되어야 할 뿐이며 법 이 유죄성을 단하는

과정에서 참조할 상이 되어서는 안된다고 주장하고 있는 것이

다 이들은 결국 刑事訴訟의 lsquo中間休止rsquo(La ceacutesure)를 도입할

것을 강조하고 있다 곧 범죄인의 성향에 한 조사보고서는

lsquo刑罰의 選擇rsquo(Le choix de la santion)이라는 형사소송의 제2

차 단계에 이르러서만 심각하게 고려되어야 한다는 것이다 바

로 이 제2차 단계에서 비공개 으로 피고인의 성향이 심도있게

논의되어야 lsquo被告人의 有罪性에 한 判斷rsquo에 향을 주지 않도

록 방지할 수 있다는 주장이다30) 행 랑스 형사소송법은

이 제도를 인정하지 않고 있다 다만 1808년 랑스 구형법

즉 범죄심리법은 원래 유죄성에 한 lsquo陪審員31)의 評決rsquo(Le

verdict du jury) 이후에 죄법원은 형벌에 한 논의를 하

여 새로운 辯論(Lex nouveaux deacutebats)을 열도록 규정하고

있었다

그러나 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de peine)32)에 한

29) 롤랑(Rolland) 샤잘(Chazal) 부욍(Vouin) 비뛰(Vitu)와 같은 학자들이 이러

한 주장을 하고 있다

30) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 793

31) 랑스의 경우 죄를 할하는 重罪法院은 陪審員制度하에서 심리를 열고

있다

32) 랑스 신형법 제132-58조는 刑罰의 單純免除가 경죄와 동법 제132-63조내

지 제132-65조에 규정된 경우를 제외한 경죄에 하여 인정됨을 규정하

고 있다 이에 하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅶ 용할 형벌의 免除 2

형벌의 裁判上 免除 참조

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 17: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度118

을 내용으로 하는 행 형사재 제도에 하여 근본 인 비

이 제기되어 왔다 랑스 형사법학자들29)은 犯罪人의 性向은

lsquo刑罰의 決定rsquo(La deacutetermination de la peine)에 있어서만

요한 고려사항이 되어야 할 뿐이며 법 이 유죄성을 단하는

과정에서 참조할 상이 되어서는 안된다고 주장하고 있는 것이

다 이들은 결국 刑事訴訟의 lsquo中間休止rsquo(La ceacutesure)를 도입할

것을 강조하고 있다 곧 범죄인의 성향에 한 조사보고서는

lsquo刑罰의 選擇rsquo(Le choix de la santion)이라는 형사소송의 제2

차 단계에 이르러서만 심각하게 고려되어야 한다는 것이다 바

로 이 제2차 단계에서 비공개 으로 피고인의 성향이 심도있게

논의되어야 lsquo被告人의 有罪性에 한 判斷rsquo에 향을 주지 않도

록 방지할 수 있다는 주장이다30) 행 랑스 형사소송법은

이 제도를 인정하지 않고 있다 다만 1808년 랑스 구형법

즉 범죄심리법은 원래 유죄성에 한 lsquo陪審員31)의 評決rsquo(Le

verdict du jury) 이후에 죄법원은 형벌에 한 논의를 하

여 새로운 辯論(Lex nouveaux deacutebats)을 열도록 규정하고

있었다

그러나 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de peine)32)에 한

29) 롤랑(Rolland) 샤잘(Chazal) 부욍(Vouin) 비뛰(Vitu)와 같은 학자들이 이러

한 주장을 하고 있다

30) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 793

31) 랑스의 경우 죄를 할하는 重罪法院은 陪審員制度하에서 심리를 열고

있다

32) 랑스 신형법 제132-58조는 刑罰의 單純免除가 경죄와 동법 제132-63조내

지 제132-65조에 규정된 경우를 제외한 경죄에 하여 인정됨을 규정하

고 있다 이에 하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅶ 용할 형벌의 免除 2

형벌의 裁判上 免除 참조

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 18: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 119

행 랑스 신형법 제132-59조는 법 이 lsquo 간휴지rsquo 제도와 유

사한 방법을 행사할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법원은 일정

한 시일내에 범죄의 被害賠償(La reacuteparation du dommage)

범죄로 인한 混亂의 終決(La cessation du trouble)과 범죄인

의 社 編入(Le reclas- sement du preacutevenu)이라는 3가지

조건을 구비할 경우에 피고인에 하여 형벌을 면제하도록 허용

하고 있다 한 랑스 破棄院은 이러한 조건들이 구비될 것이

상되는 경우에 피고인의 유죄성에 한 단을 종결한 후 일

정 시일까지 형벌의 선고를 유 할 수 있다고 시하고 있

다33) 그 후 이 조건들이 구비된 때에 법원은 형벌의 免除를

선고하거나 형벌을 결정하여 선고하거나 는 다시 형벌의 宣

告를 猶豫할 수 있으나34) 피고인의 釋放을 명할 수는 없다35)

2 重罪法院의 형벌에 한 단

重罪法院(La Cour dassises)이 심리의 상인 범죄에 한

피고인의 有罪性을 인정한 후에 담당 재 부의 재 장은 陪審員

들에게 신형법 제132-18조의 규정36)과 동법 제132-24조의

규정37)을 낭독하여야 한다 그 후 재 부는 단없이 형벌을

33) 랑스 기원 1992년 2월 25일 결 참조 1994년부터 시행된 신형법 제

132-60조는 이 결의 취지를 그 로 인정하여 규정하고 있다

34) 기원 1982년 6월 22일 결 참조

35) 기원 1977년 4월 19일 결 참조

36) 이 규정은 ldquo犯罪가 무기징역 는 무기 고에 처해질 경우 法院은 유기징

역 유기 고나 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다 범죄가 유기징역

는 유기 고에 처해질 경우 법원은 법정형보다 단기의 징역이나 고 는

1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수 있다rdquo라고 하여 법 이 輕한 刑罰을 選擇

할 수 있는 권한을 부여하고 있다

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 19: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度120

결정하기 하여 심사숙고하여야 한다 랑스의 죄법원은 3

명의 法官과 9명의 陪審員을 포함한 총 12명의 票決에 의하여

범죄인의 유죄성과 형벌의 결정에 한 단을 하게 된다

먼 刑罰에 한 終的인 決定은 12명 원의 찬성에 의하

여만 확정될 수 있다 자유박탈형의 상한에 해당하는 형벌은 최

소한 12명 8명의 찬성에 의하여 선고될 수 있다 만일 12명

8명의 찬성이 없는 경우에 법원은 無期懲役刑에 처해질 범죄

에 하여 최고 30년 이상의 유기징역형이나 30년의 유기징역

형에 처해질 범죄에 하여 20년 이상의 형벌을 선고할 수 없

게 된다38)

다음 2차례의 투표에도 불구하고 어떠한 형벌에 하여도 多

數得票가 인정되지 아니한 경우에 3차 투표가 진행되어야 하며

이 의 투표에서 인정되지 않은 형벌 에서 가장 한 형벌은

채택이 불가능하게 된다 한 선택되지 않은 가장 한 형벌을

배제하기 하여 계속해서 투표가 진행될 수 있다 여기서 다수

득표의 수는 12명 8명이 아니라 12명 7명이면 족하

다39)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 경우에 그 執行의 猶豫(Le

37) 이 규정은 ldquo법원은 법률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人

의 性向을 고려하여 형을 선고하고 그 집행 차를 정한다 罰金刑을 선고하

는 경우 법원은 犯人의 資産과 納付能力을 고려하여 벌 액을 정한다rdquo라고

하여 lsquo刑罰의 人格化rsquo(La person- nalisation des peines)를 선언하고 있다

이에 하여 자세한 사항은 후술할 Ⅵ 용할 형벌의 測量 1 형벌의 減

輕 (2) 형벌의 裁判上 減輕 4) 刑罰의 人格化와 그 방식 참조

38) 이러한 원칙은 禁錮刑(La deacutetention criminelle)의 경우에도 동일하게 용

된다

39) 랑스 기원 1973년 10월 17일 결 참조

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 20: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 121

sursis)를 명할 수 있는 권한을 행사할 수 있다 이 경우 법원

은 형법의 집행유 를 條件附로 허용할 것인가의 여부에 하여

심사하여야 한다40) 집행유 에 한 결정도 多數決의 原則에

따른다 한 재 부가 용기간의 장단을 결정할 수 있는 lsquo保安

期間rsquo(La peacuteriode de sucircreteacute)41)에 한 결정도 마찬가지이

다42) 죄법원은 lsquo補充刑rsquo(Les peines com- pleacutementaires)

에 하여도 심사하여야 하나43) 기원은 이를 선고할 경우

법 에게 lsquo特別한 深思熟 rsquo(La deacutelibeacuteration speacuteciale)가 요구

되는 것은 아니라고 시하고 있다44)

죄법원은 拘禁刑을 선고할 수 있다고 하더라도 랑스 신형

법 제131-6조에 규정되어있는 구 형을 代替하는 刑罰45)로

신하여 선고할 권한을 가지고 있지 않다 왜냐하면 이 형벌은

lsquo輕罪刑rsquo(La peine correctionelle)이므로 죄법원이 이를

용하기 해서는 심리 상인 범죄가 죄가 아니라는 陪審員의

評決이 필요하기 때문이다 죄법원이 10년 이상의 자유박탈

형을 선고할 경우에 신형법 제132-23조에 의거하여 保安期間

이 이 형벌의 반이어야 하는가를 결정하여야 한다46) 이 보

안기간은 형기의 3분의 2까지 연장될 수도 있으며 외 으로

40) 랑스 신형사소송법 제362조 제4항 참조

41) 保安期間이란 lsquo10년 이상의 自由剝奪刑을 선고받고 그 집행이 유 되지 아

니한 자에 하여 형벌의 집행정지 반자유처분 가석방 등에 한 규정의

용을 배제시키는 기간rsquo을 말한다

42) 신형사소송법 제720-2조 참조

43) 동법 제362조 제4항 참조

44) 기원 1969년 4월 22일 결 참조

45) 를 들어 lsquo특정한 차량의 運轉禁止rsquo lsquo피고인 소유의 차량에 한 沒收rsquo lsquo수

렵면허의 取消rsquo lsquo신용카드의 使用禁止rsquo 등을 들 수 있다

46) 만약 형벌이 無期懲役刑인 경우 형기의 반은 18년이 된다

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 21: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度122

단축될 수도 있다 이에 한 결정은 반드시 이유가 명시된 lsquo特

別한 決定rsquo(La deacutecision speacuteciale)이어야 한다 이 결정은 lsquo刑

罰의 査定rsquo에 용되는 일반 인 다수결의 원칙에 의하여 이루

어 진다 형벌의 심사숙고에 한 결과는 法院調書에 기록되어

당해 재 장과 배심원장에 의하여 날인되어야 한다47)

Ⅴ 適用할 刑罰의 選擇과 그 決定

이미 살펴본 바와 같이 랑스의 경우 lsquo拘禁刑의 補充性 原則

(Le principe de subsidiariteacute de lemprisonnement)이 인

정되고 있다 1994년 신형법의 제정에 포함되어 있는 1975년

7월 11일 법률은 법 에게 형벌을 교체할 수 있는 상당한 권한

을 부여하고 있다

첫째로 輕罪(Le deacutelit)의 경우 법 은 구 형을 신하여 lsquo日數

罰金刑rsquo(La peine de jour-amende)48)이나 신형법 제131-6조에

열거되어 있는 lsquo權利制限middot剝奪刑rsquo(La peine privative ou

restrictive)49)을 선고할 수 있다 한 법 은 lsquo社 奉仕刑rsquo(La

peine de travail dinteacuterecirct geacuteneacuteral)50)과 동법 제131-10과 제

131-11에 의하여 일정한 補充刑51)을 선고할 수 있다

47) 랑스 신형사소송법 제364조 참조

48) 랑스 신형법 제131-5조는 법원이 拘禁刑에 처해지는 輕罪를 범한 자에게

최고 2000 랑 이내 최장 360일 이내의 日數罰金刑을 선고할 수 있음을

규정하고 있다

49) 본 논문 주 45) 참조

50) 신형법 제131-8조는 법원이 拘禁刑에 처해질 輕罪를 범한 자에게 40시간에

서 240시간의 社 奉仕를 무보수로 할 것을 명할 수 있음을 규정하고 있다

51) 이러한 보충형에는 禁止 失權 權利無能力 는 권리의 取消 물건의 沒收

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 22: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 123

둘째로 법 은 重罪의 경우 죄의 형벌인 자유박탈형에

하여 경죄에 고유한 형벌을 選擇的인 方法으로 체하여 선고할

수 없다 다만 법률의 규정이 자유박탈형과 벌 형을 동시에 규

정하고 있는 경우에는 법 은 벌 형만을 선고할 수도 있다 이

는 ldquo법원은 공소가 제기된 범죄에 하여 수개의 형벌 하나

만을 선고할 수 있다rdquo라고 규정하고 있는 신형법 제132-17조에

비추어 당연한 귀결이다

lsquo拘禁刑의 補充性 原則rsquo이 수되기 하여 형사법률은 拘禁刑

의 適用基準을 명확하게 설정하여야 한다 형사소송법상 요구되

는 사항은 구 형의 선고를 하여 理由가 구체 으로 說示되어

야 한다는 이다 랑스 신형법은 실질 인 용기 을 명시

하고 있지 않으나 輕罪法院의 법 이 拘禁刑을 선고할 때 이 형

벌의 선택에 한 이유를 특별하게 설시하여야 한다고 규정하고

있다52)

이와 같이 입법자의 의도는 형벌로서 실효성이 차 감소되고

있는 短期拘禁刑의 選擇을 이고자 하는 데 있다 랑스의 경

우 1975년 7월 11일 법률에 의한 개 이 있기 에 형벌 에

30 정도가 단기구 형에 해당하 다 그러나 累犯可能性을

增大시키는 단기구 형에 한 비 은 1900년 부터 계속되

어 왔으며 이는 단기의 자유박탈형에 한 반 운동으로 환되

어 왔던 것이다53)

이러한 단기구 형의 弊害를 방지하는 책으로 다음과 같은

업소의 閉鎖 결의 揭示나 公告 등이 포함된다

52) 신형법 제132-19조 제2항 참조

53) Pradel Droit peacutenal geacuteneacuteral Cujas 1984 p 593

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 23: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度124

5가지 방법이 제시될 수 있다 ① 법 으로 하여 단기구 형

의 선택에 한 理由를 신 하게 說示하도록 하는 방법 ② 단

기구 형의 선고를 禁止하는 방법 ③ 단기구 형에 한 免除

를 인정하는 방법 ④ 단기구 형을 선고하여 그 執行을 不許하

는 방법 ⑤ 구 형에 한 代替刑罰을 규정하는 방법 랑스

의 경우 ① ③ ⑤의 방법을 인정하고 있다 1975년 7월 11

일 법률의 입법취지에 의하면 단기구 형을 체할 새로운 형벌

은 단기구 형과 동일한 犯罪抑制力과 嚴重性을 가진 刑罰로서

의 機能을 수행하여야 한다 이 법률의 두가지 特徵을 살펴보기

로 한다

첫째로 새로운 체형벌은 구 형에 처해질 모든 輕罪에

하여 용될 수 있다 따라서 새로운 체형벌은 구 형의 기간

이 장기인가 단기인가에 계없이 언제나 용가능하게 된다

곧 1975년 7월 11일 법률의 제2편이《短期拘禁刑의 代替》

(Les substituts aux courtes peines demprisonnement)

라는 표제를 갖고 있음에도 불구하고 법 은 신형법의 규정이 구

형의 기간을 명시하지 않고 단지 lsquo拘禁刑rsquo(Lemprisonnement)

이라고 표 하고 있기 때문에 長期의 拘禁刑에 하여도 체형벌

을 선고할 수 있게 된다 이 체형벌은 구 형의 용 상인 輕罪

의 種類와 그 性格에 계없이 항상 용될 수 있다 이러한은

은 lsquo罪刑法定主義rsquo(La leacutegaliteacute des peines) 原則과 lsquo刑罰의 特定

性rsquo(La speacutecialiteacute des peines)을 요하는 형사정책 원칙에 이

으로 배치되는 데 이는 被告人의 利益을 한 의도에서 인정되는

것이므로 허용될 수 있다고 하겠다

둘째로 신형법 제434-40조와 제434조-41조는 피고인이 拘

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 24: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 125

禁刑을 체하여 선고된 경한 형벌 를 들어 직업활동 지와

운정면허정지 등의 保安處分에 반하여 이를 수하지 않은 경

우에 다시 拘禁刑을 선고하도록 규정하고 있다54) 그런데 이

경우에도 法官은 새로운 다른 형벌을 선고할 수 있으나 실제로

행 으로는 그 게 하지 않는 것이 실이다 법 의 권한에

한 유일한 제한은 바로 법 이 동시에 수개의 새로운 형벌을

체하여 선고할 수 없다는 것이다 따라서 구 형을 체하는

主刑(La peine principale)은 유일한 형벌이 된다55) 다만 이

에 하여도 외 으로 신형법 제131-6조는 하나 는 수개의

형벌을 과할 수 있도록 규정하고 있다

그런데 랑스의 경우 實務的으로 法官들은 형벌의 선택에

한 결정 인 권한을 갖고 있지 않다는 습 인 사고에서

실 으로 수형자가 체형벌을 제 로 수하는지 감시할 수

없기 때문에 代替刑罰의 宣告를 기피하고 있는 실정에 있었다

한 실제로 체형벌의 선고 상이 되는 범죄가 拘禁刑의 宣告

를 받을 만큼 범죄성이 큰 輕罪에 해당하는 경우가 드물기 때문

에 진정한 의미에서 체형벌이 구 형을 신한다고 볼 수 없

는 것이다 그럼에도 불구하고 랑스 新刑法은 체형벌의 선

고를 명시 으로 규정하여 법 의 자유로운 선택을 유도하고 있

다 결국 사회에서도 구 형을 실질 으로 폐지하는 것은

불가능한 일이며 바람직한 방안은 되지 못한다 다만 拘禁刑을

최후의 수단으로 어떤 방법으로 유용하게 활용하여야 할 것인가

54) 신형법 제434-42조는 社 奉仕命令에 반한 경우에도 拘禁刑을 선고하도

록 규정하고 있다

55) Pradel op cit p 597

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 25: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度126

라는 문제를 심각하게 고려하여야 할 것이다56)

Ⅵ 適用할 刑罰의 量에 한 測定

이미 강조한 바와 같이 범죄인에게 용할 刑罰을 하게

測定하여 선고하는 것은 형사재 을 담당하는 법 의 요한 임

무에 해당한다 罪刑法定主義 원칙에 의거하여 형법은 범죄와

형벌의 내용을 명확하게 규정하고 있는데 법 은 형법이 규정하

고 있는 lsquo刑罰의 上下限rsquo의 범 안에서 이를 구체 으로 결정

하여야 한다 랑스의 경우 1994년 신형법은 lsquo刑罰의 上

限rsquo(La limite maximum)만을 규정하고 있으므로57) 법 은

이를 과하여 결정하지 않도록 주의하면 된다 한 술한 바

와 같이 重罪法院의 경우 3명의 법 으로 구성된 재 부와 9명

의 배심원이 lsquo刑罰의 決定rsquo에 참여하게 되므로 투표과정에 보다

더 신 을 기하여야 할 것이다 용할 형벌의 量에 한 測定

은 형벌의 減輕과 그 加重이라는 제도 장치를 통하여 실질

으로 행하여지게 되므로 각 경우를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 減輕(Latteacutenuation de la peine)

가 형벌의 法律上 減輕

(1) 犯罪를 中止한 자에 한 감경

56) Pradel op cit p 598

57) 다만 신형법 제132-18조는 무기징역 고형과 유기징역 고형에 한

체형벌로서 각각 2년 이상의 拘禁刑이나 1년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있음을 규정하고 있어 이러한 경우에만 lsquo下限의 限界rsquo를 설정하고 있다

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 26: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 127

랑스 구형법 제101조의 정신을 이어받아 제정되었던 lsquo테러

에 應한 鬪爭rsquo에 한 1986년 9월 9일 법률은 공소제기

다른 테러범죄인의 발각을 용이하게 한 테러범죄인에 하여

용할 형벌의 기간을 2분의 1로 감경하는 lsquo減輕的 宥恕rsquo

(Lexcuse atteacutenuante)를 허용하고 있었다 이와 같이 테러범

죄에 한 지를 형벌의 감경사유로 인정한 취지는 다른 범죄

의 경우에도 확 되어 용되기에 이르 다 즉 痲藥犯罪의 경

우 랑스 신형법 제222-43조는 ldquo제222-34조에서 제222-40

조에 규정되어 있는 죄를 범한 정범이나 공범이 행정 서나 사

법기 에 告知하여 다른 범인으로 하여 범행을 단하도록 하

거나 다른 범인의 신원을 확인할 수 있도록 한 때에는 自由刑의

期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규정하고 있다

한 國家的 法益을 침해하는 범죄의 경우 신형법 제414-4조

는 ldquo제411-4조 제411-5조 제411-8조 제412-6조의 죄를

범한 정범이나 공범이 행정기 이나 사법기 에 告知하여 다른

범인으로 하여 범행을 단하도록 하거나 사람의 사망이나

한 장애의 발생을 피하게 하고 다른 범인의 신원을 확인할 수

있도록 한 때에는 自由刑의 期間을 2분의 1로 감경한다rdquo라고 규

정하고 있다 이는 테러犯罪58)와 通貨僞造罪59)의 경우에도 인

정된다 이와 같이 범죄를 지한 자에 하여는 형벌의 2분의 1

을 감경한다 법정형이 lsquo無期懲役刑rsquo(La reacuteclusion criminelle agrave

perpeacutetuiteacute)인 경우에는 20년의 고형으로 감경한다 이러한 법

률상 감경에 하여 다시 裁判上 減輕을 할 수 있다

58) 신형법 제422-2조 참조

59) 동법 제442-10조 참조

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 27: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度128

(2) 未成年 에 한 감경

형벌의 감경은 刑罰의 免除(Lexemption de peine)를 받지

못한 未成年 (Le mineur)인 범죄인에 하여 인정될 수 있

다 형벌의 법률상 감경이 인정될 수 있는 미성년자는 반드시

13세 이상 16세 미만의 연령에 해당하여야 한다 반 로 16세 이

상의 범죄인에 하여 1945년 2월 2일 명령(Lordonnance) 제

20-2조 제2항은 법원이 未成年 에 한 減輕的 宥恕를 인정하지

않을 수 있다고 규정하고 있다

미성년자에 한 형벌의 감경을 인정하지 않는 決定은 미성년

자를 담하는 重罪法院에 의하여 특별하게 다루어져야 한

다60) 소년법원은 특별히 법률상 감경을 배제한 理由를 명시

으로 설시한 부분을 判決文에 반드시 포함시켜야 한다 법률상

감경에 의하여 無期禁錮刑에 처한 미성년자에 하여 20년 이

하의 禁錮刑을 용하여야 한다 그 외의 輕罪刑이나 重罪刑에

하여 법정형의 상한에 해당하는 형벌의 2분의 1을 감경하여

야 한다61) 罰金刑의 경우도 2분의 1로 감경하여야 하며

50000 랑을 과하여 선고될 수 없다 미성년자에 하여는

신형법 제131-25조에서 제131-35조까지 규정된 刑罰62)을 선

고할 수 없다

(3) 그 외의 감경

60) 16세 이상의 미성년자에 한 禁錮刑의 선고는 刑罰의 減輕이 명백하게 인

정되지 않는 경우에 가능한 것이다

61) 기원 1994년 5월 25일 결 참조

62) 이는 成人을 상으로 규정된 保安處分에 해당하는 것이다

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 28: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 129

略取와 監禁의 경우에 신형법 제224-1조는 ldquo약취 는 감 한

날로부터 7일이 경과하기 에 자의로 피해자를 석방한 때에는 5

년의 구 형 500000 랑의 벌 에 처한다rdquo라고 규정하여 20

년 이하의 拘禁刑에 한 법률상 감경을 인정하고 있다

나 형벌의 裁判上 減輕

(1) lsquo재 상 감경rsquo 제도의 沿革

1810년 랑스 구형법은 법 이 용할 법정형에 규정된 최

하한의 형벌보다 낮은 형벌로 감경할 수 있는 lsquo裁判上 減輕rsquo 制

度를 근 의미에서 최 로 설치하여63) 재까지 운용하고

있다 그 후 1832년 4월 28일 법률64)에 의하여 재 상 감경

의 適用範圍가 더욱 확 되었으며 1960년 6월 4일 명령에 의

하여 죄의 경우 재 상 감경의 效果는 변경되기에 이르 다 결

국 刑罰의 一般的인 lsquo減輕事由rsquo(Les circonstances atteacutenuantes)

라는 법률상 개념은 lsquo法官의 任意的 判斷rsquo(Lappreacuteciation

discreacutetionnaire du juge)을 제로 하는 裁判上 減輕에 의하여

폐기되어진 것이다

新刑法의 制定을 주도한 입법자는 刑罰의 下限을 반드시 수

할 필요가 없다고 생각하여 법 이 형벌을 그 상한과 하한사이

에서 결정하여야 할 실익이 없다고 단하 다 이로 인하여 lsquo刑

罰의 一般的 減輕事由rsquo를 더 이상 인정할 필요가 없다고 결론내

리게 되었던 것이다 이러한 개 입장은 많은 비 의 상이

63) 랑스 구형법 제463조 참조

64) 이 법률은 다시 1863년 5월 19일 법률과 1928년 12월 28일 법률에 의하여

보완되었다

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 29: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度130

되었으며 의회에서 이 에 한 刑法改正案에 한 논의가 많

은 시간을 끌기도 하 다 한 破棄院(La Cour de cassation)

도 형벌의 하한을 폐지할 경우 刑罰의 選擇에 있어서 법 에게

부여된 권한이 지나치게 확 될 것이라고 단하여 결국 이는

刑罰의 普遍性이라는 목 에 부합하지 않는다는 의견을 제출하

기도 하 다 이와 같은 반 에도 불구하고 신형법은 형벌의 하

한을 폐지하여 과거에 인정되었던 lsquo刑罰의 一般的 減輕事由rsquo를

부활시키지 않았다65)

(2) 재 상 감경의 原則

重罪의 경우 범죄가 무기징역이나 무기 고에 처해지는 때에

법원은 유기징역유기 고 는 2년 이상의 拘禁刑을 선고할 수

있다 범죄가 유기징역이나 유기 고에 처해지는 때에 법원

은 법정형보다 단기의 징역 고 는 1년 이상의 구 형을 선

고할 수 있다66) 輕罪의 경우 범죄가 구 형에 처해지는 때에

법원은 법정형보다 단기의 구 형을 선고할 수 있다67) 범죄가

罰金刑에 처해지는 경우 법원은 법정벌 액 보다 은 액의

벌 을 선고할 수 있다68)

무엇보다도 요한 것은 신형법 제132-17조가 ldquo어떠한 형벌

도 法院의 明示的 宣告가 없으면 용될 수 없다rdquo라고 규정하고

있는 이다 따라서 신형법이 규정하고 있는 범죄에 하여 법

원이 필수 으로 용하게 되어 있는 補充刑의 宣告를 간과한

65) Stefani Levasseur et Bouloc Droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz 1997 p 470

66) 술한 신형법 제132-18조 참조

67) 술한 동법 제132-19조 참조

68) 동법 제132-20조 참조

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 30: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 131

경우에 이를 용하여 집행할 수 없게 된다 더욱이 하나의 범

죄에 하여 수개의 형벌이 용될 수 있는 경우에도 법원은 하

나의 형벌만을 선고할 수 있다69) 이와 같이 輕罪法院은 구

형과 벌 형이 선고될 수 있는 범죄에 하여 벌 형만을 용

할 수 있다 이 경우 법 은 刑罰을 免除하는 경우를 제외하

고 형벌을 選擇的으로 선고할 수 있는 것이다

(3) 재 상 감경의 限界

먼 重罪의 경우 무기징역형이나 무기 고형을 감경하여 선

고될 拘禁刑의 下限은 2년이어야 한다 유기징역형이나 유기

고형을 감경하여 선고된 拘禁刑의 下限은 1년이어야 한다 이

下限의 限界는 신형법이 제정되기 에도 형벌의 일반 인 減輕

事由에 의하여 용되어 왔었다 신형법 의 제정으로 刑事訴訟

法의 규정도 개정되었다 앞서 살펴본 바와 같이 최종심리결정

이 에 重罪法院의 裁判長은 신형법 제132-18조와 제132-24

조의 규정을 낭독하여야 한다 더욱이 자유박탈형의 상한에 해

당하는 형벌은 12명 최소 8명의 찬성에 의한 다수결에 의하

여 선고될 수 있다70) 만일 12명 8명의 찬성을 얻지 못한

경우에 법원은 無期懲役刑에 처할 범죄에 하여 30년 이상의

징역형을 30년의 懲役刑에 처할 범죄에 하여 20년 이상의

징역형을 선고할 수 없다 20년의 懲役刑에 처할 범죄에

하여는 18년이나 19년의 징역형을 선고하여야 한다

69) 동법 제132-17조 제2항 참조

70) 기원은 多數決의 原則에 의한 投票의 結果를 결문에 명시할 필요는 없

다고 한다 기원 1995년 6월 25일 결 참조

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 31: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度132

다음 輕罪의 경우 제132-19조 제2항은 ldquo경죄에 하여 그 집

행을 유 하지 않고 구 형을 선고할 경우에 그 刑罰의 選擇에

한 理由를 특별하게 說示하여야 한다rdquo라고 규정하고 있다 법

문이 그 이유를 설시하는 차를 구체 으로 명시하지 않은 이

상 법 은 理由說示의 重要性을 직 인식하여 엄정하게 행하

여야 한다 기원은 犯罪의 重大性과 被告人의 性向이 요한

요건이 될 것이라고 시하고 있다71) 신형법은 이 경우에도

법정형보다 短期의 拘禁刑을 선고할 수 있다고 규정하고 있을

뿐72) 刑罰의 下限을 결정 으로 못박지 않고 있다73)

(4) 刑罰의 人格化와 그 방식

랑스의 경우 법원은 오랫동안 범죄행 자체 뿐 아니라 범

죄인의 성향을 고려하기 하여 술한 lsquo형벌의 일반 감경사

유rsquo 제도를 운용하여 왔었다 19세기 후반 살 이유(Saieilles)

는 lsquo刑罰의 個別化rsquo(Lindividualisation de la peine)를 주장

하 다 이를 고려하여 경죄법원의 법 은 형벌의 일반 감경

사유를 계속 용하여 왔다 드디어 1994년 新刑法은《刑罰의

人格化 方式에 하여》(Des modes de personnalisation

des peines)라는 표제아래 독립된 을 두면서 이에 한 원칙

을 선언하기에 이르 다 즉 신형법 제132-24조는 ldquo법원은 법

률이 규정하고 있는 범 안에서 犯罪의 情況과 犯人의 性向을

71) 기원 1995년 2월 6일 결 참조

72) 신형법 제132-19조 제1항 참조

73) 이러한 경우 法務部는 1주일을 하한으로 권장하고 있으며 법 은 罰金刑의

경우에 1 랑을 선고하여도 무방하다 Stefani Levasseur et Bouloc op

cit p 471 참조

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 32: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 133

고려하여 형벌을 선고하고 그 집행 차를 결정한다rdquo라고 규정하

게 되었다 더욱이 동조는 ldquo벌 을 선고하는 경우 법원은 범인

의 자산과 납부능력을 고려하여 벌 액을 결정한다rdquo라고 추가하

고 있다 여기서 범인은 自然人 뿐만 아니라 法人도 포함하는

의미이다 이와 같이 신형법이 이러한 법문의 표 을 고려하여

lsquo個別化rsquo(Lindividualisation)라는 용어보다 lsquo人格化rsquo(La

personnalisation)라는 표 을 사용한 은 범죄인의 시각에서

형사정책을 시행하려는 의도를 드러내는 것이라고 볼 수 있다

신형법은 刑罰의 人格化 方式으로서 구체 으로 다음과 같은 6

가지 처분을 규정하고 있다 ① lsquo半自由處分rsquo(La semi-liberteacute)74)

② lsquo刑罰의 分割rsquo(Le factionnement de la peine)75) ③ lsquo單純執

行猶豫rsquo(Le sursis simple) ④ lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Le sursis

avec mise agrave leacutepreuve) ⑤ lsquo社 奉仕命令附 執行猶豫rsquo(Le

sursis assorti de lobligation daccomplir un travail

dinteacuterecirct) ⑥ lsquo刑罰의 免除rsquo(La dispense de peine) 다시 여

기서 5년 이상의 자유형에 처할 죄나 경죄의 경우 법원이 정할

수 있는 lsquo保安期間rsquo(Le peacuteriode de sucircrteacute)76)을 추가할 수도 있겠

다 輕罪의 경우에 인격화된 형벌로서 신형법 제131-6조에 규정

되어 있는 제 권리를 박탈하는 형벌 사회 사형 일수벌 형(Le

jour-amende)과 주형에 한 보충형벌을 들 수 있다77) 違警罪

74) 신형법 제132-25조와 제132-26조 참조

75) 신형법 제132-27조는 ldquo輕罪의 경우 법원은 건강 가족상황 직업이나 사회

이유를 고려하여 1년 이상의 拘禁刑이 3년의 기간동안 분할되어 집행될

수 있음을 결정할 수 있으며 분할될 구 기간은 2일 이상이어야 한다rdquo라

고 규정하고 있다 동법 제132-28조는 罰金刑의 分割을 인정하고 있다

76) 이 보안기간동안은 lsquo人格化된 刑罰rsquo의 용이 배제된다 신형법 제132-23조

참조

77) 신형법 제131-11조 참조

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 33: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度134

에 있어서 보충형벌로서 권리의 제한박탈형이 주로 선고될 수

있으며 이 형벌은 lsquo刑罰의 免除rsquo와 같은 인격화된 형벌의 기능을

수행하고 있다

2 형벌의 加重(Laggravation de la peine)

가 형벌의 特別加重

(1) 특별가 의 分類

일반 으로 모든 사유는 특별한 것으로 特定된 犯罪의 경우에

한정되어 인정된다 특별한 가 사유는 다음과 같이 3가지로 분

류될 수 있다

A 實際的 加重事由

(Les circonstances aggravantes reacuteelles)

이 가 사유는 범죄 사실에 한 것으로 lsquo犯罪行爲의 犯罪

性rsquo(La criminaliteacute de lacte)에 기인한 사유이다 폭력에 의하거

나 다수인의 합동에 의한 도와 주거침입에 의한 도를 로 들

수 있다78) 加重의 根據를 범죄의 성격과 그 범죄의 객 정황에

서 찾을 수 있다 살인의 경우 다른 죄의 실행행 후 는 실

행행 에 이루어진 살인행 와 가 된 보통살인행 는 가 사유

로서 무기징역형에 의하여 처벌될 수 있는 범죄이다79)

B 個人的 加重事由

(Les circonstances aggravantes personnelles)

78) 동법 제311-4조 이하 참조

79) 동법 제221-2조와 제221-4조 참조

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 34: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 135

이 가 사유는 범죄의 정범이나 공범이라는 행 주체 는 객체의

성질에 한 것으로 lsquo犯罪人의 有罪性rsquo(La culpabiliteacute)에 기인한 사

유이다 를 들어 강간죄의 경우 피해자가 직계존속이거나 직계비

속으로서 행 객체인 때 개인 가 사유에 해당한다80)

C 混合的 加重事由

(Les circonstances aggravantes mixtes)

이 가 사유는 범죄행 의 犯罪性과 범죄인의 有罪性을 동시에

고려하여 형벌을 가 하는 사유이다 컨 屬殺害(Le

parricide)는 큰 사회 장을 야기시키는 범죄일뿐 아니라 범죄

인인 직계비속의 유죄성으로 형벌이 가 되는 범죄라고 볼 수 있다

(2) 신형법상 특별가 사유에 한 개념규정81)

A 犯罪組織(La bande organiseacutee)

신형법 제132-71조는 ldquo범죄조직은 1개 는 다수의 犯罪를

準備할 目的으로 1개 는 수개의 실질 행 에 의하여 이루어

진 일체의 집단에 의하여 구성된다rdquo라고 규정하고 있다 여기서

범죄조직의 개념은 犯罪團體(La reacuteunion)보다 더 소규모의 인

원으로 구성된 의미를 갖고 있다

B 豫 (La preacutemeacuteditation)

신형법 제132-72조는 ldquo 모는 특정한 重罪나 輕罪의 실행행

80) 동법 제222-24조 참조

81) 신형법은 lsquo제3편 刑罰rsquo에서 lsquo제1장 형벌의 性格rsquo에 속하는 로서 제3 을

통하여 lsquo형벌의 加重을 래하는 特定한 事由에 한 槪念rsquo을 定義내리고

있다

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 35: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度136

이 에 이루어진 事前計劃(dessin)을 말한다rdquo라고 규정하고

있다

C 竊盜目的侵入(Leffraction)

신형법 제132-73조는 ldquo일체의 잠 장치나 담장 등에 한 物

理力行使 毁損이나 破壞行爲는 도목 침입죄를 구성한다 부

정취득한 열쇠 조된 열쇠 시정장치를 열기 한 일체의 기

구를 사용하는 행 도 도목 침입죄로 간주한다rdquo라고 규정하

고 있다

D 無斷侵入(Lescalade)

신형법 제132-74조는 ldquo담장을 넘거나 출입용도가 아닌 문을

열어서 特定한 場所에 들어가는 행 는 무단침입죄를 구성한다rdquo

라고 규정하고 있다

E 武器( Larme)

신형법 제132-75조는 ldquo① 殺害나 傷害를 목 으로 하는 일체

의 道具는 무기에 해당한다 ② 사람에 하여 危險을 주는 그

외의 모든 도구는 殺害 傷害나 脅迫의 目的으로 사용되기 시작

한 때에 무기로 간주한다 ③ 제1항에 규정된 무기와 혼동될 정

도로 類似한 性質을 가진 道具로서 살인 상해나 박의 목 으

로 사용되는 모든 물건은 무기로 간주한다rdquo라고 규정하고 있다

나 형벌의 一般的 加重 - 累犯

刑罰의 加重事由로서 일반 성격을 가진 사유는 바로 累犯

(La reacutecidive)의 가 사유이다 이 가 사유는 범죄인이 첫 번

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 36: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 137

째 지른 범죄로 처벌받은 후 두 번째 범죄를 지른 경우 곧

한 범죄인이 數箇의 犯罪를 지를 경우를 상하고 있다

(1) 범의 要件

累犯이 성립하기 하여는 다음과 같이 3가지 要件이 구비되

어야 한다 첫째로 一事不再理 原則이 용이 되는 確定된 lsquo有

罪判決rsquo(La condamnation)이 있어야 한다 이는 범의 第1

期(Le premier terme)에 해당한다 이 유죄 결은 반드시

랑스 法院에 의하여 宣告된 것으로서 確定된 것이어야 한다82)

둘째로 새로운 범죄가 있어야 한다 이 범죄는 첫번째 범죄에

한 유죄선고 이후에 질러진 것이어야 하며 이런 의미에서

此後에 일어난 犯罪인 것이다 이는 범의 第2期(Le second

terme)에 해당한다 셋째로 이 제1기에 해당하는 범죄와 제2기의

범죄간에 범죄의 性格(La nature)과 일정한 時差(Le deacutelai

eacutecouleacute)라는 에서 일정한 lsquo一致性rsquo( La correspondance)이

존재하여야 한다83)

(2) 범의 分類와 그 處罰

A 제2기 범죄가 lsquo重罪rsquo인 경우

신형법 제132-8조는 ldquo重罪 는 법률에 의하여 10년의 구

형에 처하여지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 다시 重

罪를 범한 경우 이 죄에 한 자유형의 장기가 20년 는

30년인 경우에는 무기징역형 는 무기 고형으로 가 하며

82) 기원 1968년 11일 7일 결 참조

83) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 478

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 37: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度138

자유형의 장기가 15년인 경우에는 징역형 고형의 장기를

30년으로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

B 제2기 범죄가 lsquo輕罪rsquo인 경우

a) 제1기 범죄가 重罪와 10년의 拘禁刑에 처해지는 輕罪인

경우

신형법 제132-9조는 ldquo① 重罪 는 10년의 구 형에 처하여

지는 輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종

료시 는 시효완성시로부터 10년 이내에 동일한 형에 처하여

지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다 ② 重罪 는 10년의 구 형에 처하여지는 輕罪

로 유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료시 는

시효완성일로부터 5년 이내에 1년 이상 10년 미만의 구 형에

처하여지는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액

을 2배로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

b) 제1기 범죄가 輕罪인 경우

신형법 제132-10조는 ldquo輕罪로 유죄의 확정 결을 받은 자가

확정된 형의 집행종료일 는 시효완성일로부터 5년 이내에 동

일한 輕罪 는 범의 처벌 차에 비추어 동종의 범죄로 간주

되는 輕罪를 범한 경우 구 형의 장기 벌 형의 다액을 2배

로 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

C 제2기 범죄가 lsquo違警罪rsquo인 경우

신형법 제132-11조는 ldquo명령으로 정하는 경우 第5及 違警罪로

유죄의 확정 결을 받은 자가 확정된 형의 집행종료일 는 시

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 38: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 139

효완성일로부터 1년 이내에 동일한 違警罪를 범한 경우 벌 형

의 다액을 20000 랑까지 가 한다rdquo라고 규정하고 있다

Ⅶ 適用할 刑罰의 免除

일반 으로 형벌의 면제는 크게 법률상 면제와 재 상 면제로

나 어 볼 수 있다 먼 형벌의 법률상 면제사유는 lsquo放免宥

恕rsquo(Lexcuse absolutoire) lsquo刑事未成年 rsquo (La minoriteacute

peacutenale)와 lsquo免責特權rsquo(Limmuniteacute)을 그 내용으로 한다 다음

형벌의 재 상 면제사유는 lsquo刑罰의 單純免除rsquo(La dispense de

peine)와 lsquo刑罰의 宣告猶豫rsquo(Lajournement du prononceacute de

la peine)로 나 어 볼 수 있다 이를 차례로 살펴보기로 한다

1 형벌의 法律上 免除

법률이 형벌의 면제를 규정하고 있는 경우는 범죄인의 유죄성

을 인정하면서도 형사정책 고려에 의하여 사회 이익을 하

여 그 형사책임을 면제하는 것이다

가 放免宥恕

放免宥恕는 항상 법률에 의하여 제한 으로 인정되어 왔으며

행 신형법은 형벌의 일반 면제사유를 명시 으로 규정하고

있지 않다 사실상 형벌의 면제사유인 lsquo방면유서rsquo는 특정한 重大

犯罪의 告知가 있는 경우에 인정되고 있다 여기서 방면유서의

상이 되는 자는 범죄의 정범이나 공범으로서 그 범죄와

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 39: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度140

범죄에 참가한 자의 신원에 한 情報를 제공함으로써 그 범죄

를 진압하는데 도움을 자를 말한다 이러한 범죄는 개

발각이 극히 어려운 범죄로서 입법자는 발각을 용이하게 해

가로 특별한 恩典을 베풀고 있는 것이다

이와 같은 방면유서의 상이 되는 범죄로서 lsquo共 罪rsquo(Le

complot)84) lsquo反 罪rsquo(Le trahison)와 lsquo間諜罪rsquo(Lespionnag

e)85) lsquo테러犯罪rsquo(Le terrorisme)86) lsquo 走罪rsquo (Leacutevasion)87)

通貨僞造罪(Le contrefaccedilon)88)와 犯罪團體組織罪(Lassociation

des malfaiteurs)89)를 들 수 있다 이와 같은 범죄를 폭로

한 자는 개 그 범죄의 미수로 처벌되어야 할 자이지만 告知

(Lavertissement)와 犯罪實行의 失敗(Leacutechec de la

commission)를 조건으로 하여 형벌의 면제 상이 된다 범죄의

결과발생이 미연에 방지된 경우에는 그 범죄에 참가한 자의 身元

이 구체 으로 밝 질 필요는 없다고 본다

방면유서에 의한 형벌의 면제는 宥恕의 證據가 제출되어 인정

될 경우 법 에 의하여 의무 으로 시행되어야 한다 이 경우

엄 한 의미에서 방면유서된 자의 형사책임은 소멸되는 것이 아

니라 이에 기한 형사처벌이 면제될 뿐인 것이다 따라서 법원은

변론종결 후 선고시 免訴判決(Lordonnance de non-lieu)을

내려야 한다 법원은 면제요건의 구비여부를 면 하게 검토하여 결

84) 신형법 제412-2조와 제414-3조 참조

85) 동법 제414-2조 참조

86) 동법 제422-1조 참조

87) 동법 제434-37조 참조

88) 동법 제442-9조 참조

89) 동법 제450-2조 참조

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 40: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 141

정하여야 한다 죄법원은 형벌의 면제를 有罪性(Culpabiliteacute)문제

와 구별하여 특별한 문제로 다루어야 한다

나 刑事未成年

(1) 형벌의 必要的 免除事由

범죄인이 범죄당시 13세 미만인 때에는 범죄의 성여부와

상 없이 그 범죄에 한 형벌은 면제된다 이 경우 범죄인은

1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 제15조와 제19조에 명

시되어 있는 敎育處分과 保護處分(Les mesures de protection

et de deducation)에 처해져야 한다

(2) 형벌의 任意的 免除事由

범죄인이 13세 이상인 때에도 원칙 으로 형벌의 면제 상이

되어 1945년 2월 2일 명령 제8조 제8-2항이나 동명령 제16조와

제19조에 명시되어 있는 保護處分 扶助處分(Les mesures

dlsquoassistance) 監護處分(Les mesures de surveillance)과 再敎

育處分(Les mesures de reacuteeducation)90)에 처해지게 된다 만일

범죄인의 연령이 16세 이상이고 실행한 범죄가 重罪(Crime)인 경

우에는 未成年 重罪法院(la Cour dassises des mineurs)은

형사처벌을 용할 것인가의 여부에 한 단을 하여야 한다 이

를 용하지 않을 경우 제16조와 제19조에 명시되어 있는 처분을

용하여야 한다91)

90) 미성년자에 한 랑스의 각종 保護處分에 하여 자세한 사항은 백원기

랑스의 年保護處遇制度 法務資料 제135집 1990 法務部 141면 이하

참조

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 41: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度142

그런데 1945년 2월 2일 명령 제2조 제2항에 의하면 법 은

범죄의 정황과 범인의 성향을 고려하여 형벌을 선고 할 수 있

다 따라서 미성년자 죄법원은 형사처벌의 용을 特別한 審理

象으로 진지하게 고려하여 결정하여야 한다 이 경우 최종

으로 선고될 형벌은 감경되어 용될 수 있다

다 免責特權

면책특권은 비록 범죄를 질 더라도 이를 司法的으로 評價

하여 刑事訴追할 수 없도록 특별하게 부여된 特權을 말한다 법

률은 특정한 신분을 가지고 있는 자에게 일정한 상황의 보호를

하여 이를 허용하고 있다 免責特權은 크게 국회의원의 특권

외교 의 특권 재 상 특권과 가족의 특권으로 나 어 볼 수

있다

첫째로 國 議員의 免責特權(Limmuniteacute parlementair

e)92)은 국회의원의 연설 보고서 소속 원회에서 이루어진 의

견개진 등의 결과로 발생한 범죄에 하여 형사소추를 할 수 없

도록 부여된 특권을 말한다 이 면책특권은 국민의 의기 으

로서 자격을 갖춘 국회의원의 表現의 自由를 보장하기 하여

인정되고 있다 이 경우 면책특권은 국회의 동의에 의하여 용

이 제한될 수 있는 國 議員의 lsquo不逮捕特權rsquo(Linviolabiliteacute)과

구별되어야 한다

둘째로 外交上 免責特權(Limmuniteacute diplomatique)은 외

91) 1945년 2월 2일 명령 제20조 참조

92) 1958년 11월 17일 명령에 의하여 개정된 1881년 7월 29일 법률이 이 免責

特權을 규정하고 있다

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 42: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 143

국을 표하는 외교 의 직무수행을 용이하게 하기 하여 인정

되는 특권이다 이 면책특권은 외교 의 가족과 그 수행원에게

도 인정된다 이 특권은 매우 범 하게 인정되며 일체의 범죄

를 그 용 상으로 한다

셋째로 裁判上 免責特權(Limmuniteacute judiciaire)은 법원에

서 당사자의 이익을 방어할 목 으로 진실의 발견을 하여

이루어진 모든 기록과 화에 용된다

넷째로 家族의 免責特權(Limmuniteacute familiale)은 가족구

성원의 긴 한 유 성을 고려하여 인정되는 특권이다 먼 신

형법 제311-12조는 자신의 존속 는 비속과 자신의 배우자에

한 竊盜는 형사소추될 수 없다고 규정하고 있어 lsquo親族相盜例rsquo

를 인정하고 있다 다음 동법 제431-1조는 犯罪不告知罪에

하여 동법 제434-6조는 犯罪隱匿罪에 하여 각각 친족의 형사

처벌을 인정하지 않고 있다

이와 같이 인정되고 있는 면책특권은 그 존재가 증명되는 즉

시 公訴權(Llsquoaction publique)을 소멸시키는 효력을 갖고 있

다 따라서 법 은 단지 직권으로 이를 인정하면 될 뿐이다 만

약 면책특권을 가진 자에 하여 공소가 제기된 경우 공소제기

결정에 한 이의를 제기할 수 있으며 잘못하여 형사소추가 제

기된 때에 법 은 免訴判決을 내려야 한다

2 형벌의 裁判上 免除

랑스 신형법 제132-58조 제1항은 ldquo법원은 輕罪 는 제

132-63조 내지 제132-65조에 규정된 경우93)를 제외한 違警

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 43: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度144

罪에 하여 被告人의 有罪를 선언하고 필요한 경우 험하거

나 유해한 物件의 沒收를 선고한 후 다음에 규정된 요건에 따라

다른 모든 형을 免除하거나 형의 宣告를 猶豫할 수 있다rdquo라고

하여 형벌의 재 상 면제를 규정하고 있다 이 조문은 순수한

의미의 lsquo刑罰의 免除rsquo와 lsquo刑罰의 宣告(Le prononceacute de la

peine)rsquo에 한 유 를 동시에 인정하고 있는데 여기서 lsquo형의

선고rsquo는 엄 한 의미에서 lsquo刑免除의 決定rsquo(La deacutecision de la

dispense des peines)을 의미하는 것이다94)

가 형벌의 單純免除

신형법 제132-58조에 의하면 형벌의 면제는 輕罪와 違警罪

의 경우에만 인정될 수 있다 즉 重罪의 경우에는 이를 인정할

수 없다 破棄院도 형벌의 면제는 경죄 에서도 lsquo一時拂에 의

한 罰金刑의 訴訟節次rsquo(La proceacutedure damende forfaitaire)

의 상이 되는 違警罪의 경우에만 용된다고 시하고 있

다95) 한 기원은 형벌의 면제는 稅法關聯 犯罪와 1881년

7월 29일 법률에 의한 論關聯 犯罪의 경우에 인정될 수 없다

고 시하고 있다96)

술한 바와 같이 형벌의 면제는 自然人 뿐 아니라 法人에게

도 선고될 수 있다 다만 신형법 제132-59조가 규정하고 있는

3가지 요건 곧 범인의 사회재편입 손해의 배상 범죄로 인한

사회 혼란의 진정이라는 요건들은 반드시 구비되어야 한다

93) 이 경우는 保護觀察附 執行猶豫가 선고된 경우를 말한다

94) Stefani Levasseur et Bouloc op cit p 460

95) 기원 1991년 7월 9일 결 참조

96) 기원 1980년 12월 2일 결과 1983년 4월 11일 결 참조

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 44: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 145

이 경우에도 형벌의 면제는 법 의 권리가 아니라 自由裁量에

의한 權限(La faculteacute discreacutetionnaire)에 불과한 것이다

刑罰의 免除 決定은 피고인의 有罪性을 인정하는 결정이다

그러나 법 은 차후 집행의 면제를 제로 하여 어떠한 主된 刑

罰이나 補充刑罰을 선고할 수 없다 다만 신형법 제132조-58조

가 규정하고 있듯이 법 은 필요한 경우 험하거나 유해한 물

건의 沒收(La confiscation)를 선고하여야 한다 여기서 몰수

는 형벌이 아니라 保安處分(La mesure de sucircreteacute)에 해당한

다 반면에 刑罰의 免除는 lsquo형벌의 선고를 통한 유죄 결rsquo에 의

하여 법률 으로 발생하는 결과인 일체의 권리행사 지 권리의

상실이나 권리제한에 한 규정의 용을 배제시킨다97) 형벌

의 면제사실은 前科記 簿(Le casier judiciaire)의 제1장에

기록되어야 한다98) 다만 법 은 과기록부에 기재하지 아니

한다는 결정을 내릴 수 있다99)

나 형벌의 宣告猶豫

술한 바와 같이 피고인의 사회복귀 차가 진행 이며 범죄로

인한 손해가 회복되고 있고 그로 인한 사회혼란이 진정되고 있다고

단할 수 있는 경우 輕罪法院(Le tribunal correctionelle)이나

違警罪法院(Le tribunal de police)은 1년의 기한을 정하여 刑罰

의 免除를 前提로 하여 형벌에 한 선고를 유 할 수 있다 신형

법은 다음과 같은 4가지 유형의 선고유 를 차례로 규정하고 있다

97) 신형사소송법 제469-1조 제2항 참조

98) 동법 제768-1deg조와 제768-1조 참조

99) 신형법 제132-59조 제2항 참조

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 45: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度146

첫째로 lsquo單純宣告猶豫rsquo(Lajournement simple)는 피고인인

자연인이나 법인의 표자가 法廷에 出席한 경우에 한하여 선고

될 수 있다100) 이를 선고하기 해서는 lsquo형벌의 단순면제rsquo의 3

가지 성립요건이 빠른 시일내에 충족될 것이라고 단할 수 있

어야 한다 이 경우 법원은 결로서 刑罰의 宣告期日을 정한

다 이 선고기일에 법 은 형벌을 면제하거나101) 한 형벌

을 선고하거나 재차 형벌의 선고를 유 할 수 있다 다만 여하

한 경우에도 첫 번째 선고유 결정일로부터 최 한 1년 이내에

형벌에 한 최종 인 결정이 내려져야 할 것이다

둘째로 신형법 제132-40조는 lsquo保護觀察附 執行猶豫rsquo(Lajournement

avec mise agrave leacutepreuve)를 규정하고 있다 곧 경죄법원은 법원에

출석한 피고인이 自然人인 때에 한하여 1년의 기한을 정하여 보호

찰을 명하면서 형벌의 집행을 유 할 수 있다 이러한 법원의

결정은 假執行될 수 있다102) 보호 찰의 집행 차는 신형법 제

132-43에서 제132-46조까지 구체 으로 규정되어 있다 이에

따르면 피고인의 사회복귀를 하여 統制處分(Les mesures

de controcircle)과 扶助處分(Les mesures daide)이 부과될 수

있다 한 법 은 피고인에게 신형법 제132-45조가 규정하고

있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다 이

경우 피고인은 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰適用判事rsquo(Le juge

de lapplication des peines)103)의 통제하에 놓이게 되며 그

100) 기원은 lsquo被告人의 出席rsquo을 필수 요건으로 해석하여 시하고 있다

기원 1992년 2월 25일 결 참조

101) 이 경우 被告人은 자신이 범죄로 인한 손해를 배상하 음을 立證하는 證

據를 提出하여야 한다 기원 1991년 10월 16일 결 참조

102) 신형법 제132-63조 제2항 참조

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 46: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 147

는 피고인에게 부과된 의무를 변경할 수 있는 권한을 행사하게

된다104) 형벌에 한 최종 인 결정은 1년 이내에 행해져야

하며 피고인이 부과된 보호 찰을 충실히 이행한 경우 최종 으

로 형벌의 면제가 선고될 수 있다

셋째로 신형법 제132-66조는 특별히 lsquo履行命令附 宣告猶

豫rsquo(Lajournement avec injontion)을 신설하여 규정하고 있

다 이에 의하면 법원은 선고유 와 동시에 피고인인 自然人

는 法人에 하여 의무 반을 처벌하는 법률이나 명령이 규정하

고 있는 의무 하나 는 수개를 이행할 것을 명할 수 있다

이행명령부 선고유 는 1회에 한하여 인정되며 被告人의 出席이

없이도 선고될 수 있다 법원은 이행명령의 이행을 하여 피고

인에게 의무불이행에 한 延滯金(Lastreinte)을 부과할 수

있으며 이 경우 법률이나 명령이 정하는 한도내에서 연체 의

액과 그 부과기간을 정한다 연체 의 부과는 이행명령이 이

행된 때 종료된다105)

刑罰의 宣告는 반 규정이 있는 경우를 제외하고 선고유 를

결정한 날로부터 1년 이내에 이루어 져야 한다 유 기간이 종

료된 경우 법원은 최종 으로 다음과 같은 결정을 내릴 수 있

다 ① 피고인이 이행기간내에 이행명령을 이행한 경우 법원은

103) 랑스는 형벌의 선고 후 그 용을 하여 형벌의 용을 담하는 lsquo刑罰

適用判事rsquo 제도를 운용하고 있다 자세한 사항에 하여는 Staechele La

pratique de lapplication des peines Litec paris 1995 참조 이 책은 lsquo刑

罰適用의 實務rsquo에 한 서 으로서 우리 법원 도서 에 소장되어 있다

104) 만일 피고인이 부과된 의무를 충실하게 이행하지 아니할 경우에는 형벌

용 사는 lsquo刑罰의 卽時決定rsquo(La fixation immeacutediate de la peine)을 법원에

요청할 수 있다 신형사소송법 제747-3조 참조

105) 신형법 제132-67조 참조

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 47: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度148

刑罰을 免除하거나 법률 는 명령에 규정된 형벌을 宣告할 수

있다 ② 법원의 이행명령을 지체하여 이행한 경우 법원은 필

요에 따라 延滯金을 淸算하고 법률이나 명령에 규정된 형벌을

宣告한다 ③ 피고인이 이행명령을 이행하지 아니한 경우 법원

은 필요에 따라 延滯金을 淸算하고 형벌을 宣告하며 동시에 직

권으로 법률이나 명령에 규정된 요건에 따라 피고인의 부담으로

이를 代執行할 것을 명할 수 있다106) 형벌의 선고를 유 할

때 결정된 연체 의 액수는 변경될 수 없다 연체 의 불이행

는 이행지체를 이유로 연체 을 청산하는 경우에 법원은 필요

에 따라 피고인의 귀책사유 유무를 고려하여야 한다 연체 에

한 換刑留置는 허용되지 아니한다107)

넷째로 1993년 12월 30일 법률은 1945년 11월 2일 명

령108) 제27조에 규정된 범죄109)를 범한 외국인에게 용할 수

있는 lsquo司法收用附 宣告猶豫(Lajournement avec reacutetention

judiciaire)를 신설하 다 이 법률에 따르면 이러한 범죄를 범

한 외국인에 하여 유죄를 선고한 후 법원은 피고인에게 유

행정당국에 의한 隔離處分(La mesure deacuteloignement)의 집

행이 가능하도록 여행증명서를 제출하거나 이에 필요한 신원정

보를 제공하도록 명령하고 그 이행을 조건으로 형벌의 선고를

유 할 수 있다 이러한 경우 법원은 명령으로 3월 이하의 기간

동안 피고인을 사법수용할 것을 결정한다 이 결정에 한 가집

106) Stefani Levasseur et bouloc op cit p 463

107) 신형법 제132-70조 참조

108) 이 명령은 lsquo外國人의 랑스 入國 滯留rsquo에 한 명령이다

109) 이러한 범죄로는 入國不許에 한 不服 國外追放命令違反 不法入國 등이

규정되어 있다

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 48: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 149

행은 허용될 수 있다 법원은 형벌의 선고를 유 할 때 결로

서 형벌의 선고기간을 정하여야 한다 사법수용은 일반 행형시

설 이외의 장소에서 이루어 져야 한다 사법수용기간 종결 후

법원은 최종 으로 刑罰의 免除를 선고하거나 형벌을 선고하거

나 는 형벌의 선고를 다시 猶豫할 수 있다 자유박탈형을 선

고할 경우 사법수용일수를 감한다

Ⅷ 結 論 - 우리 양형제도의 發展方案을 찾아서

우리는 지 까지 랑스에서 시행되고 있는 양형제도를 상세

하게 고찰하여 보았다 먼 랑스 형사법 체계에서 소 量刑

이 갖고 있는 진정한 意味를 알아보고 랑스의 양형제도를 지

탱하고 있는 기 로서 그 제도의 指 的 原理를 살펴보았다 다

음 랑스의 경우 법원이 행하는 형사재 에서 형벌의 양정이

실 으로 어떻게 이루어지는가라는 實務的 過程을 개 으로

논의해 보았다 특히 양형의 실무를 구체 으로 이해하기 하

여 양형과정을 크게 lsquo 용할 형벌의 選擇과 그 決定rsquo lsquo 용할 형

벌의 量에 한 測定rsquo과 lsquo 용할 형벌의 免除rsquo로 나 어 각각의

경우를 자세하게 알아보았다

그 결과 랑스의 양형제도가 나름 로 獨創的인 刑事法體系

에서 효율 으로 운용되고 있음을 깨닫게 되었으며 그 제도의

지도 원리가 現代的 刑事政策의 目標를 달성할 수 있도록

실 으로 수립되어 제도 으로 잘 수되고 있음을 실감하게 되

었다 한 랑스 법원이 그 지도 원리에 입각하여 용할

형벌의 選擇과 그 決定과정 뿐 아니라 형벌의 量에 한 測定과

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 49: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度150

정에서 각 범죄인에게 합한 형벌을 찾기 하여 심사숙고하고

있음을 감지할 수 있었다 결론 으로 몇가지 특기할 만한 사항

들을 강조하면서 우리 量刑制度의 發展을 한 方案을 실질 으

로 모색해 보기로 한다

첫째로 랑스 형법학에서 주장되어 1810년 랑스 구형법

이 규정하여 수립한 lsquo重罪輕罪違警罪의 區別rsquo 곧 범죄분류

의 원칙이 실 으로 랑스 司法體系의 效率性을 담보할 수

있는 토 가 되고 있음을 알 수 있다 랑스의 犯罪三分法은

미형법 뿐 아니라 세계 각국 형법에 향을 주어 많은 국

가110)가 이 원칙을 인정하고 있다 우리의 경우 이 원칙을 도

입한다는 것은 劃期的인 改革이 될 것임에 틀림없다 그 이유는

각 범죄를 담하여 담당할 형사법원을 분리하여 신설하여야 하

기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 게 한다면 형사법원의 업

무는 기능 으로 분류되어 우리 法官의 業務는 보다 더 門化

될 수 있으며 각 범죄에 한 量刑이 합리 으로 이루어 질 수

있을 것이다

둘째로 1808년 랑스 구형사소송법이 창안하여 신설한 공

소권을 담하는 檢事制度는 起訴便宜主義라는 원리를 따라 무

리없이 운용되고 있다 그런데 우리 형사소송법은 랑스의 기

소편의주의를 원칙으로 인정하고 있으면서도 검찰청법은 이와

는 병립될 수 없는 독일식의 lsquo嚴格한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르

110) 이러한 범죄분류의 원칙을 채택하고 있는 나라로서는 표 으로 국 미

국 독일 헝거리 러시아 폴란드 루마니아 덴마크 등을 들 수 있다

Bouzat Traiteacute theacuteorique et pratique de Droit peacutenal Dalloz 1951 P 105

참조

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 50: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 151

고 있어 기소여부를 엄정하게 결정하고 구형하여야 할 담당검

사가 지휘감독권을 행사하는 상 검사에 의하여 불필요한 간섭

을 받고 있는 문제 을 드러내고 있다 그러므로 우리의 양형제

도가 효율 으로 운용되기 해서는111) 무엇보다도 起訴便宜主

義의 根本精神을 이해하여 그 원칙이 잘 용되어야 한다 이를

하여 기소편의주의를 따르고 있는 우리로서는 起訴法定主義

에 입각하고 있는 독일의 검찰제도가 시행하고 있는 엄격한 검

사동일체의 원칙을 무조건 수용할 것이 아니라 공소권을 행사

하는 일선 담당검사의 직무의 독립성을 으로 보장하고 있

는 랑스의 lsquo柔軟한 檢事同一體의 原則rsquo을 따르는 것이 순리이

며 타당하다고 생각한다 다음으로 特別法을 제정함에 있어서

규제 상이 되는 犯罪에 한 法定刑을 比例性의 原則에 입각하

여 정하게 규정하여야 할 것이며 法院은 공소사실과 검사가

구형한 형벌의 양을 보다 더 진지하게 고려하여 均衡的인 量刑

의 결과를 도출하도록 노력여야 할 것이다

셋째로 랑스의 경우 檢事는 lsquo公訴rsquo(Laction publique)를

제기할 수 있으며 범죄로 인하여 피해를 입은 被害 는 공소에

응하여 민사소송의 성격을 띤 lsquo民訴rsquo(Laction civile)를 제기

할 수 있다 이 lsquo民訴rsquo는 범죄로 인한 손해의 배상 과 지연이자

에 한 청구를 그 내용으로 하고 있다 랑스 형사소송법은

피해자가 피해를 입힌 범죄를 할하는 刑事法院이나 民事法院

111) 술한 바와 같이 檢事의 起訴 否는 형법 제51조의〔量刑의 條件〕을 고

려하여 결정되어야 하므로 우리의 경우 검사의 기소와 검사가 구형한 형

량은 장차 법원이 행할 lsquo量刑의 基礎rsquo가 되는 것이다 따라서 특히 우리의

경우 기소편의주의는 법원의 양형제도와 하고 요한 련을 갖고 있

는 것이다

各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

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各國의 量刑制度152

을 選擇하여 lsquo민소rsquo를 제기할 수 있음을 규정하고 있다 개 피

해자가 범죄의 실상을 명확히 알고 있는 할 형사법원에 민소

를 제기하는 것이 유리하다고 인정되고 있다 랑스의 경우

술한 바와 같이 lsquo刑罰의 免除rsquo의 필수 요건으로 lsquo被害 에 한

損害賠償rsquo이 요구되고 있어 범죄로 인한 피해가 될 수 있는 한

보상될 수 있도록 법원은 노력할 수밖에 없는 것이다 이러한

은 우리에게 많은 시사 을 제공하고 있다 우리의 경우 형사

소송법이 賠償命令制度를 규정하고 있으나 그 용범 가 몇 개

의 범죄에 제한이 되어 있을 뿐 아니라 실 으로 잘 운용되고

있지 않음을 고려할 때 피해자에 한 민사소송을 피해를 야기

하는 범죄를 담당하는 형사법원에 제기할 수 있도록 刑事訴訟制

度를 補完한다면 소송경제와 피해자의 권리보호를 확실하게 보

장할 수 있게 될 것이다

넷째로 랑스 양형제도의 지도 원리로서 그 제도의 기

를 이루고 있는 lsquo法官의 상당한 熟知義務 원칙rsquo과 lsquo刑罰의 必要性

원칙rsquo을 깊이 음미해 보아야 할 것이다 랑스의 경우 법 은

형벌의 결정에 있어서 고도의 주의의무를 가지고 있으며 이러한

주의의무는 범죄인에 한 상당한 숙지가 있어야만 수될 수

있는 것이다 랑스 형사소송법이 법 에게 犯罪人의 性向報告

書를 형벌의 선고 이 에 반드시 참고하도록 요구하고 있다는

을 잊지 말아야 할 것이다 우리 형사소송법도 범죄인의 성

향을 면 하게 악하여 고려할 수 있는 구체 방안을 現實的

으로 規定하여 이를 制度的으로 施行할 필요가 있을 것이다 아

울러 랑스 신형법이 될 수 있는 한 국고의 손실을 담보로 한

자유박탈형인 구 형의 용을 배제하고 保安處分을 범죄인에게

랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

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랑스의 量刑制度 153

용할 것을 권장하고 있는 을 참고할 필요가 있다고 본다

다섯째로 랑스에서 죄를 심리하는 重罪法院이 행하는 형

벌의 결정에 한 단이 매우 체계 이고 신 하게 이루어지고

있음을 기억하여야 한다 이는 우리의 제도와 큰 차이를 드러내

고 있으나 陪審員制度를 부분 으로 운용하고 있는 랑스 형사

소송법체계의 특성을 단 으로 보여주는 실례라고 하겠다 죄

를 심리하는 법원의 태도가 극히 진지하고 깊이 심사숙고하는

은 우리에게 많은 교훈을 주고 있다 다만 랑스의 경우

실 으로 重罪法院의 裁判이 죄에 한 搜査의 長期化 등의

이유로 죄발생일로부터 상당히 오랜 기간을 도과하여 개시되

어 조속히 종결되는 경향이 있어 랑스 법조인도 심각한 우려

를 표명하고 있다 필자는 迅速한 裁判을 담보할 수 있는 제도

장치를 제로 하여 한 범죄성을 드러내어 사회 해악

이 매우 큰 重한 犯罪에 하여 特別한 訴訟節次를 신설하여

용할 실익이 있다고 생각한다

여섯째로 랑스의 경우 용할 형벌의 선택과 그 결정에 있

어서 구 형을 보충 으로 용하여야 한다는 lsquo拘禁刑의 補充性

原則rsquo을 수립하여 이를 수하고 있다는 사실을 잊지 말아야 할

것이다 우리는 랑스 신형법이 형벌로서 실효성이 차 감소

되고 있는 短期拘禁刑의 활용을 제한하고자 하는 의도를 간 하

여야 한다 아울러 단기구 형의 폐해를 방지하는 책을 다각

도로 마련하여 이를 실천하고 있는 랑스의 노력을 본받아야

할 것이다 다만 구 형을 체하여 선고될 형벌로서 인정되는

각종 保安處分의 實效性이 구체 으로 檢證되어 형벌의 효과가

극 화될 수 있는 보완책을 강구하여야 한다고 본다

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 53: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度154

일곱째로 랑스 신형법이 1810년 구형법이 규정하고 있었

던 lsquo刑罰의 下限rsquo에 련된 조문들을 과감하게 폐지하 다는 사

실을 간과해서는 안될 것이다 랑스 신형법은 lsquo刑罰의 上限rsquo만

을 규정하고 있으므로 법 은 이를 과하여 결정하지 않도록

주의하면 될 뿐이며 이미 살펴본 바와 같이 가능한 한 무거운

형벌을 신하여 가벼운 형벌을 선택하도록 규정하고 있다 즉

신형법은 刑罰의 裁判上 減輕을 범 하게 그러나 具體的으로

규정하고 있어 형벌의 양정에 있어서 법 에게 폭넓은 선택의

권한을 부여하고 있으면서도 選擇의 範圍는 制限되어 있는 것이

다 우리는 이러한 을 참고하여 우리가 시행하고 있는 우리

형법 제55조가 규정하고 있는 lsquo法律上 減輕制度rsquo와는 별도로 lsquo減

輕의 範圍와 그 限界rsquo가 제한되어 있지 아니한 소 lsquo酌量減輕rsquo이

라고 불리우는 lsquo裁判上 減輕制度rsquo를 실 으로 體系化시킬 필요

가 있다고 생각한다

여덟째로 랑스의 경우 lsquo刑罰의 個別化rsquo에서 한걸음 더 나아

가서 lsquo刑罰의 人格化rsquo를 실 하기 하여 다양한 형벌제도를 보

완 으로 운용하고 있음을 여겨 볼 수 있다 술한 바와 같

이 신형법은 여러 가지 다양한 권리를 제한하거나 박탈하는 보

안처분과 사회 사형 일수벌 형과 여러 補充刑罰을 규정하

고 있다 더욱이 신형법이 형벌의 선고와 그 집행 차에 한

결정을 犯罪의 情況과 犯人의 性向을 고려함을 조건으로 하여

법원에 으로 일임한다고 규정하고 있어 형벌의 인격화 원칙

을 명시한 은 現代的 刑事政策의 方向을 제시한 것으로 바람

직하다고 생각한다 우리도 이러한 을 참고하여 범죄인의 재

사회화를 용이하게 하는 人格化된 刑罰을 開發하는 데 진력하여

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 54: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

랑스의 量刑制度 155

야 할 것이다

아홉째로 랑스에서 輕罪와 違警罪의 경우 lsquo刑罰의 免除rsquo가

바로 인격화된 형벌로서 인정되고 있다는 사실은 매우 특이한

이다 곧 랑스 신형법은 범죄인의 사회재편입 손해의 배

상 범죄로 인한 사회 혼란의 진정이라는 3가지 요건을 구비

한 경우 法官의 自由裁量으로 형벌의 면제를 선고할 수 있도록

규정하고 있다 더욱이 이러한 요건이 구비될 경우에도 형벌의

면제를 제로 하여 형벌의 선고를 유 할 수 있도록 하고 있

다 우리는 刑罰의 宣告猶豫를 일종의 형벌의 면제로 인정하여

다양한 형태의 宣告猶豫制度를 운용하고 있는 랑스의 독특한

형사정책을 참고하여야 할 것이다

열번째로 랑스의 경우 형사법원이 범죄인에게 용할 형벌

을 선택하고 결정하여 선고한 후 그 형벌의 원활한 용과 정

상 인 집행과정을 감독하기 하여 이를 담하는 lsquo刑罰適用判

事rsquo 制度를 운용하고 있는 을 주목할 필요가 있다 형벌 용

사 제도는 1958년부터 시행되고 있으며 그 任務는 자유박탈형

의 집행을 보장하고 수형시설 내에서 수형자의 수형생활을 리

할 뿐 아니라 수형시설 이외의 장소에서 용되는 다양한 保安

處分의 수여부를 검하는 데 있다 특히 그는 선고된 형벌의

執行方法을 變更할 수 있는 권한을 행사할 수 있으며 보안처분

이 부과하는 각종 의무가 수되지 않을 경우 법원에 刑罰의 卽

時適用을 요청할 수도 있다 우리도 이와 같이 刑罰의 適用과

그 執行을 담하여 犯罪人의 社 再編入을 진시킬 수 있는

제도를 신설하고 이를 운용할 사법 을 육성할 필요가 있다고

본다 결국 용할 형벌의 선택과 그 결정도 요하지만 그

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다

Page 55: 프랑스 刑法上 刑罰의 量定 制度bupjo.or.kr/images/sub4/france.pdf · 2011-08-02 · 프랑스의 量刑制度 103 프랑스 刑法上 ‘刑罰의 量定’ 制度 Ⅰ

各國의 量刑制度156

용과 집행을 실 으로 보장하는 것이 더 요한 과제로 등장

하는 것이다

이상과 같이 크게 10가지 사항들을 지 하면서 우리 양형제

도의 발 을 한 구체 인 方案을 도출해보고자 노력하 다

결국 랑스 형사법은 륙의 형사법의 형으로서 양형제도를

비롯한 다양한 제도를 규정하고 있으며 그 제도를 운용하기

한 원칙을 명시 으로 천명하고 있다 우리 형사소송법도 이를

직간 으로 받아들여 起訴便宜主義에 입각한 검사제도와 自

由心證主義에 기 한 재 제도를 운용하고 있다 근원 으로 外

國의 制度를 수용하여 시행하고 있는 우리로서는 그 제도를 만

든 外國의 狀況을 객 으로 악함으로써 우리가 이미 받아들

여 우리의 제도가 된 것이 더욱더 lsquo우리의 것rsquo으로 변모하여 정

착될 수 있도록 노력하여야 할 것이다 랑스의 양형제도를 구

체 으로 검토한 실익은 이러한 시각에서만 강조되어야 할 것이

며 외국의 이론과 제도에 한 무분별한 수용이 얼마나 우리의

것을 찾아 만들어 나가는 데 큰 걸림돌이 되는가를 깊이 반성하

여야 할 것이다