電磁紀錄無權取得行為之刑法規範 1

電磁紀錄無權取得行為之刑法規範

蔡 蕙 芳*

目 次

壹、前言 貳、舊電磁紀錄竊盜罪

一、舊電磁紀錄竊盜罪在財產犯罪上之定位

(一)動產竊盜罪是取得罪(二)舊電磁紀錄竊盜罪是

利得罪 1.電磁紀錄與資訊之

無體性 2.電磁紀錄與資訊之

財產上價值 3.電磁紀錄與資訊上

財產價值之刑法保護

二、舊電磁紀錄竊盜罪之規範功能

(一)案例假設 (二)案例討論

1.受營業秘密法保護之電磁紀錄

2.受著作權法保護之電腦程式軟體

3.商業電子資料庫內之電磁紀錄

三、舊電磁紀錄竊盜罪適用上之問題 (一)電磁紀錄之他人

性 (二)電磁紀錄之竊取 (三)不法所有之意圖

四、舊電磁紀錄竊盜罪之檢討

參、新增修之無故取得電磁紀

錄罪 一、新規範之介紹 二、無故取得電磁紀錄罪

適用上之問題 (一)受保護之電磁紀

錄 (二)無故取得行為與

無故取得故意 三、與舊電磁紀錄竊盜罪

之比較 肆、舊電磁紀錄竊盜罪、無故

取得電磁紀錄罪與其他罪

名之關係 一、刑法內之其他犯罪

(一)財產犯罪

本文為國科會專題補助研究計畫之成果（NSC 90-2414-H-035-002） ＊ 中興大學財經法律學系助理教授。本文感謝兩位匿名審查委員的寶貴建議。

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4.與個人隱私有關之個人資料

5.使用者識別碼與密碼等識別性電磁紀錄

6.網路連線遊戲內之電磁紀錄

7.電子資金移轉系統內之電磁紀錄

(二)妨害秘密罪 二、附屬刑法內之犯罪

(一)著作權法 (二)營業秘密法 (三)電腦處理個人資

料保護法 伍、結論

關鍵字：電磁紀錄、電腦資料、電腦資訊、無體財產、竊盜罪、不法

所有之意圖、不法利益之意圖、營業秘密、電腦程式軟體、

個人資料、敏感性資訊、網路連線遊戲、智慧財產權犯罪，

未獲授權之資料存取

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壹、前言

隨著電腦與資訊科技之發展，電腦被廣泛使用於資料與資訊之儲

存與處理，大多數有價值資訊都是以電磁紀錄型態儲存在電腦資

訊系統內。有價值資訊不管是藉由機器可讀之電磁式資料型態，

或人類可讀之紙本式資料型態，均應受到保護1。由於電磁紀錄已

成為目前社會上最被重視的財產性目標，本文即以電磁紀錄2無權

取得行為3之刑法規範為主要研究對象。我國刑法上規範無權取得

電磁紀錄行為之規定為民國八十六年十月通過，但現在已被刪除

之刑法第三百二十三條與第三百二十條之舊電磁紀錄竊盜罪4，以

及取而代之在民國九十二年六月新增加之刑法第三百五十九條無

故取得電磁紀錄罪5。短時間內立法上有此變更，值得加以重視。

1 Stanley L. Sokolik, Computer Crime: The Need for Deterrent Legislation ,

Computer/ Law Journal, Vol.II, 379 (1980). 2 我國刑法構成要件中所使用之專有名詞為「電磁紀錄」。參考刑法第二百二十

條第三項「以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方法所製成之紀

錄，而供電腦處理之用」之立法定義可知，電磁紀錄之意義應與電腦資料相同。

電腦資料是指專供電腦處理之資料。雖然在本文討論時，有時使用了電腦資料

與電腦資訊，但其意義與電磁紀錄並無不同。為了配合現行刑法規定，本文在

大部分討論上仍使用「電磁紀錄」。 3 通常而言，電磁紀錄之無權取得，都以檔案複製方式進行，沒有任何資料或資

訊內容之變更，就此點而言，即可與其他與資料保護有關之刑法規範相區別，

諸如禁止對具有證據價值資料從事無權修改之刑法規範，此即現行刑法第二百

十條與以下之相關文書罪章規定。同時，也足以與禁止資料與系統破壞之刑法

規範相區別，此即現行刑法第三百五十九條之規定。 4 我國刑法原本沒有針對電腦犯罪所訂的處罰條文。為配合行政院「亞太營運中

心」計畫，推動「國家資訊基礎建設」（ＮＩＩ），法務部在刑法修正草案中針

對電腦犯罪、保護的相關條文單獨抽出優先立法，即所謂的「亞太九條」，從

1997 年 10 月 10 日開始生效。刑法第三百二十三條為其中之一個條文。 5 刑法第三百五十九條全文為「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之

電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科

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當初，由於認識到電子環境中取得電磁紀錄適用竊盜罪之困

難，立法院遂於民國八十六年十月間通過增修刑法第三百二十三

條，將電磁紀錄列入準動產範圍內。依據這個動產擬制規定，舊

電磁紀錄竊盜罪成為竊盜罪之一種類型。對照一向是我國刑事立

法借鏡之德國立法可知，這樣一個刑事立法顯然是有爭議。在因

應電腦普遍應用後所衍生電磁紀錄無權取得問題上，德國所持之

立場為，不更動傳統刑法財產犯罪中竊盜罪之有體物架構而以其

他規範來保護電磁紀錄。傳統以來已確立之基本原則是，物理上

之電與力6、請求權、計畫、思想（Gedanken）、思想性商品（ideelle Güter）被排除在刑法第二百四十二條竊盜罪之「他人之物」範圍外7。此外，電腦內儲存之資料（如軟體）亦非竊盜罪之「他人之

物」，但藉由磁帶或其他資料載體之竊取而竊取資料，由於磁帶或

其他資料載體是有體物，屬於動產，可構成竊盜罪8。雖然有學者

認為，電磁紀錄類似於電能，應該如同竊電罪一樣，在竊盜罪章

規定電磁紀錄竊盜罪9，不過，依據通說，德國刑法之基本思維似

乎很難接受「資訊竊盜」（Informationsdiebstahl）或「資料竊盜」（Datendiebstahl）這些概念10。正如一位德國學者所指出，資訊之專屬性使用之刑法保護不能透過以有體物為基礎之傳統竊盜罪

二十萬元以下罰金。」此規定是保護電磁紀錄，防止不同形式與程度之資料更

動與干擾行為，故可稱本罪為「無故取得、更動電磁紀錄罪」。在本文行文中，

由於只討論無故取得行為，故簡稱本罪為「無故取得電磁紀錄罪」。 6 德國刑法第二百四十八條c是有關無權取得電能之規定。在體系上，仍被放置在竊盜罪章內。

7 Ruß ,in: LK, 11. Aufl. 1994, § 242 Rdnr. 1. 8 Tröndle/Fischer, StGB, 49. Auflage 1999, § 242 Rdnr. 2, § 202a Rdnr 2. 9 Haft, NStZ 87, 9. 10 Lenckner, Computerkriminalität und Vermögensdelikte, 1981, S. 24f. ; Ruß, in: LK,

11. Aufl. 1994, § 242 Rdnr. 1.

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與侵占罪構成要件，而應該援引無體財產權法與保護營業秘密之

法律規範11。此些規範主要是指著作權法（UrhG）第一百零六條有關程式檔案複製行為之規範12與不正競爭防止法（UWG）第十七條有關侵害營業秘密之刑罰規定13。此外，從資訊形式秘密性

保護觀點，德國立法者在德國刑法第十五章個人生活與私密領域

的侵害罪章中，新增設德國刑法第二百零二條ａ14來規範電磁紀

錄無權取得行為。從以上所述德國之立法思考可知，我國舊電磁

紀錄竊盜罪之立法確有值得商議之處。 有鑑於應以獨立專章保護電磁紀錄，並體悟到民國八十六年

十月該次增設電磁紀錄竊盜罪之缺點15，九十二年六月立法院三

11 Sieber, Computerkriminalität und andere Delikte im Bereich der

Informationstechnik, ZStW 104, 256 (1992). 12 德國刑法學者指出，電腦程式的保護問題，不是刑法問題而是著作權法上之

問題。參照Sieber , Computerkriminalität und Strafrecht, 1980, S. 189 & n.1. 13 德國不正競爭防止法第十七條內規範三大類型侵害營業秘密行為屬於犯罪行

為。其中，本條第二項可作為處罰電腦資料無權取得行為之刑事處罰規定，

內容如下：「出於競業的目的，或為自己或第三人之利益，或者出於損害事業

主的目的，經由以下行為，無權取得或保有營業上或經營上秘密者，處與第

一項相同之刑：1.使用技術上的手段。2. 複製包含秘密的資料。3. 取走包含秘密的複製物。」

14 鑑於刑法未對資料庫與資料處理系統等新的發明提供足夠保護，為防止電腦

資料在傳送過程中被攔截、竊聽或其他的無權取得行為，第二次經濟犯罪對

策法新設德國刑法第二百零二條ａ資料刺探罪。德國刑法第二百零二條ａ第

一項與第二項之規定分別為「為自己或第三人，無權取得並非具有存取權限，

並且有特殊保護防止無權接觸的他人資料，處三年以下有期徒刑或併科罰

金。」「第一項所述的資料係指以電子、磁性或其他不能直接感覺的方式被儲

存或傳送的資料。」此構成要件被安排在德國刑法第十五章之個人的生活領

域與私密領域侵害罪而非如我國立法是以竊盜罪章中之電磁紀錄竊盜罪來規

範。 15 當初行政院所提草案中之立法理由為「惟所謂動產應以具有交易價值為必

要，電磁紀錄並不當然具有交易價值，如一律視為動產予以保護，實有未當。

又學界及實務向認為：刑法上所稱之竊盜，須符合破壞他人持有、建立自己

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讀通過之刑法修正增加第三十六章妨害電腦使用罪章，刪除舊刑

法第三百二十三條有關電磁紀錄視為動產之規定而新增刑法第三

百五十九條無故取得電磁紀錄罪。雖然舊電磁紀錄竊盜罪已遭刪

除，但研究舊電磁紀錄竊盜罪仍有必要性。一方面，新法通過後，

在舊法施行期間所實施之行為，依據刑法第二條所揭示之從新從

輕原則，假使舊法所規定之刑較輕，仍應適用舊法。而今刑法第

三百二十條之法定刑較刑法第三百五十九條之法定刑為輕16，所

以，舊法仍有適用機會。另一方面，在刑法學理上有必要探討這

項立法的缺失究竟為何，以至於有刪除的必要性。此外，瞭解舊

的舊電磁紀錄竊盜罪也將有助於我們從對照性觀點來瞭解新增加

之刑法第三百五十九條無故取得電磁紀錄罪。因此，本文第一個

研究對象是舊電磁紀錄竊盜罪。所將討論之相關問題，包括本罪

在刑法財產犯罪中之定位、功能與此罪名構成要件解釋與適用上

之問題。至於新增加之刑法第三百五十九條無故取得電磁紀錄罪

是本文研究之另一重點，所強調之重點在本罪之立法背景，以及

此罪名構成要件解釋與適用上之問題。 此外，本論文所研究之對象是無權取得電磁紀錄行為，此僅

限於在他人持有中電磁紀錄之無權取得，手段是和平，此即，一

持有之要件。然電磁紀錄具有可複製性，此與電能、熱能或其他能量經使用

後即消耗殆盡之特性不同；且行為人於建立自己持有時，未必會同時破壞他

人對該電磁紀錄之持有（例如：以複製之方式取得他人電磁紀錄）。因此將電

磁紀錄竊盜納入竊盜罪章規範，可能與刑法傳統之竊盜罪構成要件有所扞

格。」從此立法理由之說明可知，立法者認為，電磁紀錄不適合作為竊盜罪

之客體。一方面，並非所有電磁紀錄均具有價值，另一方面，電磁紀錄之取

得無法滿足竊取之要件。 16 刑法第三百二十條竊盜罪之法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下

罰金；刑法第三百五十九條無故取得電磁紀錄罪之法定刑為五年以下有期徒

刑、拘役或科或併科二十萬以下罰金。

電磁紀錄無權取得行為之刑法規範 7

般所稱之檔案複製型態之電子竊盜行為17，而不涉及侵占、詐欺

等手段之取得，也不是來自於買受他人犯罪所得之電磁紀錄。如

果電磁紀錄之取得是來自侵占、詐欺與犯罪後之買受，這些行為

可能涉及刑法上之電磁紀錄侵占罪18、詐欺取得電磁紀錄罪19與贓

物罪20。再者，對合法持有秘密性電磁紀錄，從事無權洩漏行為，

以及無權取得秘密性電磁紀錄之後的洩漏行為可能涉及刑法上之

無故洩漏秘密罪21。此外，在附屬刑法中，包括著作權法、電腦

處理個人資料保護法等，亦存有與電磁紀錄無權取得行為相關之

刑罰規定。上述幾種類型行為之刑法規範，雖非本論文討論重點，

但本文亦將在第肆部分討論舊電磁紀錄竊盜罪與無故取得電磁紀

錄罪與刑法內其他犯罪之關係時說明之。

貳、 舊電磁紀錄竊盜罪

在以下的討論中，本文計畫討論舊電磁紀錄竊盜罪在刑法財

產犯罪上之定位，以及所能發揮之規範功能。要研究舊電磁紀錄

竊盜罪之定位是出自解釋與適用本罪上之要求。而唯有解決解釋

17 電腦數位技術之發展使得網路內資料與資訊可以被大量重製，用來描述此類

檔案複製行為之「電子竊盜」（Electronic Theft）一詞是來自有關著作權保護之美國「1997 年反電子竊盜法」(The No Electronic Theft Act of 1997)。

18 刑法第三百三十八條之準用刑法第三百二十三條規定與第三百三十五條之規

定。 19 刑法第三百四十三條之準用刑法第三百二十三條規定與第三百三十九條詐欺

罪之規定。 20 刑法第三百四十九條之規定。 21 相關罪名包括刑法第二十八章妨害秘密罪中原有之第三百十六條、第三百十

七條、第三百十八條與八十六年新修正第三百十八條之二無故洩漏秘密罪之

加重規定，以及刑法第三百十八條之一無故洩漏利用電腦知悉或持有秘密罪。

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與適用上之問題，才能適當評價本罪之規範功能。 詳而言之，在適用本罪所規定「他人」「電磁紀錄」時，從刑

法所能得到的唯一依據是現行刑法第二百二十條第三項有關「電

磁紀錄」之立法定義。依此規定，「電磁紀錄」是指「以電子、磁

性或其他無法以人之知覺直接認識之方法所製成之紀錄，而供電

腦處理之用。」從此可知，當立法者將電磁紀錄明定為竊盜罪之

客體，並修訂了刑法第二百二十條第三項之立法定義時，但並沒

有為本罪之適用提供明確的指示。事實上，此立法定義只說明了

電磁紀錄的型態，並由電磁型態導出機器可讀與人間接可讀之概

念，但卻沒有對電磁紀錄的種類與形式從事定性與區分。構成本

罪之電磁紀錄是否必須是有經濟上價值？由於電磁紀錄之範圍不

甚明確，在適用電磁紀錄竊盜罪上便面臨困難。 其次，從舊電磁紀錄竊盜罪之立法形式可知，立法者只是把

竊盜罪客體之動產範圍擴大及於電磁紀錄，在傳統架構下從事部

分修正，沒有針對電磁紀錄與電磁紀錄取得行為之特色，設計新

的構成要件，依舊沿用原來的構成要件。因此，在實際個案中，

仍必須適用刑法第三百二十條第一項動產竊盜罪之諸如，「竊取」

與「不法所有意圖」等構成要件。但有疑問的是，刑法第三百二

十條第一項動產竊盜罪之構成要件原本是以動產為對象，屬於取

得罪之財產犯罪類型。這樣的架構套在電磁紀錄取得行為上是否

會產生適用上困難，以及影響當初設立此規範所預設之功能？ 不像德國立法例是以妨害秘密罪章規範電磁紀錄無權取得行

為，也不是以新的獨立罪名來規範，我國刑法上之舊電磁紀錄竊

盜罪被放置在財產犯罪內，而長久以來，在財產犯罪中依據所保

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護者為財物或財物以外之財產上利益22而有兩大犯罪類型：取得

罪（Zueignungsdelikte）與利得罪（Bereicherungsdelikte）。在取得罪，行為人犯罪目的在取得他人之物而非在於利益，故行為人取

得之物縱然毫無經濟價值可言，亦足以構成取得罪。至於利得罪

是行為人出於不法獲利目的，而非在於取得他人之物23。所以，

本文認為應該先擱置舊刑法第三百二十三條與第三百二十條電磁

紀錄竊盜罪之構成要件，而直接探索根本性問題，亦即，舊電磁

紀錄竊盜罪是取得罪，還是利得罪。為了說明上之方便，本文將

先論述動產竊盜罪，之後再以對照方式說明舊電磁紀錄竊盜罪之

性質。

一、舊電磁紀錄竊盜罪在財產犯罪上之定位

（一）動產竊盜罪是取得罪

傳統刑法上之竊盜罪是保護對於動產的持有關係，只要是動

產非屬自己所有，他人對此動產具有現實上支配關係，即可成為

竊盜罪之侵害客體（行為客體）24。竊盜罪所保護者為動產之持

有狀態，只要對他人事實上支配之動產，加以侵害即可，不必問

該物屬於何人所有25。歸納而言，竊盜罪以動產為客體，所保護

22 參照韓忠謨著，吳景芳增補，刑法各論，增補一版，頁 398，2000 年 9 月。 23 參照林山田，刑法各罪論（上冊），修訂三版一刷，頁 273-274，頁 294，2002年 3 月。不過，為了避免與刑法分則瀆職罪章之第一百三十一條圖利罪相區別，本文參考韓忠謨教授之用語，將林教授所指之「圖利罪」改為「利得罪」。

參照韓忠謨著，吳景芳增補，前揭書（註 22），頁 399。此外，也有學者稱之「利益罪」，參照甘添貴，體系刑法各論第二卷，頁 4，2000 年 4 月。

24 參照韓忠謨著，吳景芳增補，前揭書（註 22），頁 402。 25 參照前大理院九年統字第一四三六號解釋「竊盜罪之目的物，只需屬於他人

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之法益包括所有權與持有，由於行為人必須具備不法取得之意

圖，被歸為取得罪26。 依據傳統之說法，動產持有是建立在動產上現實的支配與控

制。刑事法上持有（Gewahrsam）與民事法上占有（Besitz）之差別在於持有比占有更重視事實上管領力，不包括占有觀念化。所

以，刑法上之持有是指民法上直接占有，間接占有並非刑法上之

持有。再者，民法上占有客體包括動產與不動產。但刑法上持有

只及於動產27。雖然比民法上占有，更強調事實上或現實上支配

關係，竊盜罪之立法目的，應該也是如同民法保護占有一樣的理

由。占有制度之基本功能在維護社會和平、物之秩序與占有人繼

續使用的利益。即使無占有本權，占有一旦存在，即應受保護，

仍得對侵奪其占有之人行使占有保護請求權28。既然占有狀態是

民法物權法所保護者之利益，就不必討論占有客體是否是為有權

占有或無權占有。上述之論理應可適用於刑法上持有之保護。 依據刑法學說，即使動產屬於不能成為交易客體之違禁物或

其上並未擁有財產權之盜竊物都屬於竊盜罪所保護之動產。正如

學者所指出，「動產之性質，不問是否為合法品？或是否為合法持

有？換言之，縱屬違禁品，例為鴉片煙土，或屬犯罪取得之物，

只要在人持有支配中，他人亦不得竊取之。」29詳而言之，竊盜

罪所保護者為持有人對動產之事實上支配關係，即使持有人並無

事實上之支配之物，而不必問其支配者為何人，故所有主或其代理人事實上

支配之物無論矣，即犯竊盜強盜等罪者事實上支配之物，仍得為竊盜罪之目

的物。」。 26 林山田，前揭書（註 23），頁 294。 27 參照王澤鑑，民法物權，（第二冊），頁 165 與頁 160，2002 年 2 月。 28 參照王澤鑑，同前註，頁 172 至頁 173。 29 參照梁恆昌，刑法實例研究，五南圖書出版公司，頁 309，1994 年。

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正當法律權源，只要存在持有關係，該持有關係仍受刑法竊盜罪

之保護。 依據德國學說，刑法竊盜罪之保護不取決於個案中之物是否

具有能被估計出的經濟上價值，也不取決於被竊取人在經濟上是

否受到損害。據此，幾乎沒有經濟價值之物，例如，私人度假照

片、私人信件都算是「他人之物」30。我國學說亦採相同立場，

而認為，通常情形，固常具有經濟價值，然有時縱無經濟或市場

交易上價值，仍不失為動產31。嚴格說來，因為難以估算其價值，

滿足精神慾望之物是沒有經濟或市場交易上價值。誠如韓忠謨教

授所指出，物足以滿足人之物質的或精神的慾望而可以金錢估算

其價值。所有物均得以金錢估算價值。只是滿足精神慾望之物難

以明確評斷32。如果竊盜罪之客體不限於合法持有與具有經濟價

值之物，從此可以導出，在有些情形下，被害人顯然不會因竊盜

行為而受有財產上損害。因此，傳統以來，德國刑法理論便將竊

盜罪與詐欺罪相對照，詐欺罪以財產上損害為構成要件，屬於整

體財產之侵害。竊盜罪不以財產上損害為要件，竊盜罪之被害人

不一定會發生財產上損失，或發生任何經濟上不利益33。 承上所述可知，在動產竊盜罪之保護上，通常不會去問這些

有體物的價值，也不會問被害人是否受有財產上損害。這完全是

來自竊盜罪屬於取得罪之性質。如前所述，取得罪與利得罪之區

30 Ruß ,in: LK, 11. Aufl. 1994, § 242 Rdnr. 7. 31 參照梁恆昌，前揭書（註 29），頁 309；韓忠謨著，吳景芳增補，前揭書（註

22），頁 398； 32 參照韓忠謨著，吳景芳增補，前揭書（註 22），頁 398。 33 參照林東茂，「詐欺罪的財產損害」，收於蔡墩銘主編，〈刑法爭議問題研究〉，

頁 533 與註 7，五南圖書出版有限公司，台北，1999 年 2 月。

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別在於行為人意圖取得動產持有而非利益。但不代表竊盜行為不

會造成財產上損害。受限於有體性，動產之持有本身具有排他性

格，原持有人（或所有權人）一旦喪失動產之持有後，無法進行

動產之使用、收益與處分，就原持有人而言，此種因持有而得享

有之利益或價值，屬於物使用上利益或使用價值34，對新持有人

而言，也會因建立新的持有而得享受物之使用利益。也可說是一

種利益關係，財產上損害與財產得利來自移轉持有之同一事實。

（二）舊電磁紀錄竊盜罪是利得罪

與動產竊盜罪相對照後可知，舊電磁紀錄竊盜罪應屬於財產

犯罪中之利得罪。理由在於行為人所具備者為得利意圖而非取得

意圖，易言之，電磁紀錄之取得，大多是以檔案複製方式進行，

並不會造成電磁紀錄原持有狀態破壞，行為人並無剝奪原持有人

對電磁紀錄持有之意圖，只有取得電磁紀錄上利益或價值之意

圖。所以，舊電磁紀錄竊盜罪與動產竊盜罪之性質有所不同。茲

於下進一步說明本文認為舊電磁紀錄竊盜罪是利得罪而非取得罪

之理由。 為便於本文討論之進行，首先將介紹傳統上資料與資訊之概

念。特別是電腦領域內此兩個概念使用情形。此外，應該先瞭解

到電磁紀錄與資訊之無體性特質、電磁紀錄與資訊之財產價值，

才能進而證明舊電磁紀錄竊盜罪屬於利得罪。茲於下依序說明之：

1.電磁紀錄與資訊之無體性

在進入本文討論前，有必要先對本文所使用之名詞為簡要說

34 參照蔡墩銘，最高法院刑事判決研究，頁 237，1993 年 10 月。

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明。舊電磁紀錄竊盜罪構成要件中「電磁紀錄」概念可對應於通

常使用之「電腦資料」（computer data）一語。電腦資料是指可供電腦處理或由電腦產生之資料。此外，在電腦術語中，「檔案」亦

屬普遍之用語。本文所使用「電磁紀錄」或「檔案」與「電腦資

料」是可以代換之用語。 資訊與資料之區別經常讓人感到困惑。資料與資訊兩個名詞

常 被 視 為 同 義 詞 而 交 相 互 用 。 然 而 ， 兩 者 實 有 差 異 。 資 訊

（information）在西方源於拉丁語”informatio”，指傳達思想的過程與內容。屬於人類的思想創造的資訊源於大腦，必須向外表現，

首先被使用的表現工具便是語言。因此，人類的思想是蘊含於語

言之內。除了存於大腦中的資訊必須向外表現，外在事物變化的

資訊（如自然變化）也需要保存與傳遞。於是，人類發明了符號、

文字，利用石頭、竹片與紙筆等為工具，不但能將思想對外表現，

也能將思想固化（儲存）在有體媒介上，以進行傳遞與溝通。電

腦發明後，原先由人類所進行的資訊處理工作便由電腦代勞，由

電腦處理資訊，又進一步由電腦產生資訊35。語言、符號、文字

與電腦都可以算是傳達資訊之工具，也可被定義為資料。 從以上說明可知，資料是呈現資訊（或訊息）的材料。資料

包括有體物本身，以及有體物上之文字、圖畫或符號等。不管是

傳統上憑藉文字、圖畫，或者電腦運用上之程式碼等電腦資料，

凡是呈現資訊之素材可被稱為「資料」。傳統的資料，如文字、圖

畫等記載於紙張等有體物上，由於屬於具備長、寬、高與持久性

之實有個體，所以被認為有體性。相對照下，電腦資料並非如傳

35 關於資訊的外在化過程之說明，參照萊昂等著，馮建三、廉麗娟、林劍秋譯，

未來的省思，駱駝出版社，初版，頁 62-63，1988 年 7 月 10 日。

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統資料一樣是記載於有體物之上。通常而言，電腦資料之存在並

不固定，在電腦處理電腦資料之過程中，也不需要資料載體。當

電腦資料被儲存到資料載體時，亦必須依賴電腦處理始能展示出

電腦資料之資訊內容。因此，電腦資料被認為具有無體性質。此

處之無體性係指是供機器處理之用，存在型態完全是電磁作用，

一旦關機，電腦資料即不存在之觀點。所以，在文獻上經常可以

看到「無體程式與資料」（intangible programs and data）一詞36之使用。

資訊也是具備無體性。電腦資訊，顧名思義，就可以瞭解到

它是與電腦資料有關之資訊。如前所述，資訊是溝通過程，亦即，

與資料接觸後產生之思維過程。所以，資訊是無體，只有資料是

可見的。由於具備無體性格，資訊通常必須被呈現在有體物上，

並藉此有體物而在外在環境互動運作。不過，電腦資料雖無體性，

但卻是可見的。事實上，資料不管是紙本型態或電磁紀錄型態，

都是可見的，所具有差別僅在直接可見與間接可見，否則如何對

人類傳達資訊？ 接下來，就電腦資料與電腦資訊之關係而討論。一方面，電

腦資料本身承載電腦資訊，與資訊成為一體關係。沒有電腦資料，

電腦資訊便不存在。另一方面，雖然無體資訊可能以有體形式出

現，例如以書寫方式表現在紙上，或電腦資料呈現方式，但資訊

本身的存在與它的表現形式，亦即，呈現資訊的資料相互獨立。

再者，無體資訊的價值與核心內涵是與物理性的有體形式之資料

36 有些學者以「無形」一詞稱之，參照李茂生，「資本、資訊與電腦犯罪」，收

錄於氏著〈權力、主體與刑事法—法邊緣的論述〉，台大法學叢書第 111 號，翰蘆圖書出版有限公司，頁 207，1998 年 5 月。

電磁紀錄無權取得行為之刑法規範 15

相分離。資料的價值取決於資訊的淬取與使用。資訊的價值不是

取決於電腦資料所在之磁碟片或文字資料所在之紙張的價值，而

是對這些資料上所載的資訊進行評估。因此，一個電子資料載體

之價值是在其上所承載之資訊本身，而非資料載體本身37。

2.電磁紀錄與資訊之財產上價值

隨著資訊社會之發展，資訊之有價性已不只是經濟學上之學

說 或 理 論 。 逐 漸 的 ， 現 代 社 會 已 由 以 物 品 為 主 之 經 濟

（product-based economy）轉而以資訊與服務為主經濟，資訊本身已 成 為 財 物 、 服 務 以 外 第 三 種 交 易 客 體 之 商 品 ( tradable commodity)38。依據過去的一項統計，以前的七大工業國家之大約三分之一收入是來自以資訊為基礎的產品（ information-based products）39。隨著電腦數位技術與網路發展，資訊產品多已成為電腦資訊產品。

一般而言，電腦資訊的價值主要可從以下兩方面說明：第一

種電腦資訊是指人類用知識與智慧創造，而以電腦資料型態存在

之精神產品。另一種電腦資訊是指經由電腦強大資料處理功能產

生之資訊。電腦資訊與藉由紙本資料型態呈現之資訊最大不同處

在於，電腦資訊以電腦資料型態存在，可以利用電腦與通信設備

以低成本快速傳遞與儲存，讓多數人可以在同時擁有電腦資料，

37 Douglas H. Hancock, To What Extent Should Computer Related Crimes be the

Subject of Specific Legislative Attention?, 12 Alb. L. J. Sci. & Tech. 97, 105 (2001).

38 Jacqueline Lipton, Protecting Valuable Commercial Information in the Digital Age: Law, Policy and Practice, 6.1 J. Tech. L. & Pol'y 2, Available at http://grove.ufl.edu/techlaw/vol6/Lipton.html, Last visited on June 21, 2002.

39 John Gurnsey, Copyright Theft, at 4-5 (1996).

中正法學集刊第十二期 16

並以各種形式使用電腦資訊，進而創造人類福祉與財富。此種使

用上之最大化與普及化便是電腦資料與電腦資訊價值之所在。 電腦資訊之所以成為一個經濟實體是因為它的生產要花費成

本，又因為別人願意花錢買它。所謂價值就是有人願意付出代價，

才能得到的東西。儘管表現資訊之電磁紀錄與資訊均具有無體性

格，不像汽車與鋼鐵一樣，具有實體占有空間，可以被看見與觸

摸得到，但只要有人願意花錢買，資訊的存在形式一點也不重要。

刑法之任務在保護生活上重要利益，因此，刑法對此項社會變遷

應有所因應。 民國八十四年，提案立法委員在電腦犯罪部分刑法修正草案

之說明中表示「為使台灣成為亞太營運中心，需建構資訊化社會

所需之法制環境，對於利用新科技產品、技術及方法之犯罪，…，有必要立法加以處罰，並符合罪刑法定原則。….」40從此立法理由可知，本次立法是回應電腦與網路之發明與普及後，人們利用

電腦與網路去從事侵害他人利益的行為。有價值電磁紀錄與資訊

取得即屬於必須利用新的技術與方法，諸如，電腦與網路，才能

完成之犯罪。此應為立法所關切之所在。特別是，當社會活動已

逐漸從有體世界移轉到無體的網際空間，傳統設計來保護有體財

產的動產竊盜罪不足夠保護電磁紀錄與資訊的態勢已愈來愈明

顯。對有價值電磁紀錄與資訊提供刑法保護，正是在建構資訊化

社會所需之法制環境。因此，當時的立法者體現到此一問題，而

以新設之電磁紀錄竊盜罪來規範。 在此尚須附帶一提，世界上第一部電腦是在 1946 年誕生，所

40 參照立法院議案關係文書，院總第二四六號，委員提案第 1300 號（民國 1995年 7 月 5 日）。

電磁紀錄無權取得行為之刑法規範 17

以，電磁紀錄與電腦資訊是傳統刑法所沒有涵蓋的對象。不過，

在傳統刑法下，無體性質之資訊已有相關保護條文，舉例而言，

誹謗罪寓有保護他人名譽之資訊、妨害信用罪亦在保護他人信用

之資訊41。此外，妨害秘密罪章中之刑法第三百十五條是在保護

信件中，被機密化資訊的內容而非信本身實體之保護，偽造文書

罪章在保護法律上重要意思表示之資訊。只是刑法從未由財產觀

點來提供資訊保護。以竊盜罪為主之財產犯罪是以保護有體物為

主，因此，無體財產性資訊之保護只是附隨在有體物上。唯有涉

及有體物竊取，例如載有重要財產性資訊之紙張被竊，才能藉此

處罰無權取得財產上資訊行為。換言之，刑法只著重資訊之其他

面向，而忽略財產面向之保護。隨著電腦與資訊科技之發展，電

腦資訊之財產價值愈來愈具重要性。從舊電磁紀錄竊盜罪之立法

可知，立法者希望將電磁紀錄上之資訊放入刑法財產犯罪保護。

3.電磁紀錄與資訊上財產價值之刑法保護

價值電磁紀錄與資訊之刑法保護可以從以下幾方面著手：防

止他人無權取得、刪除與變更。在立法者之設計下，舊電磁紀錄

竊盜罪顯係防止他人無權取得之刑法規範。取得電磁紀錄的方法

最普遍之方法是電磁紀錄之複製。本文認為，無權複製電磁紀錄

行為唯有對電磁紀錄持有人造成財產上損害時，刑法才適合介

入。但不是對所有種類電磁紀錄複製行為都會造成這樣的財產關

係。這一點是與動產竊盜罪最大不同之所在。如前文所述可知，

在動產竊盜罪之情形，受限於動產有體性，動產之持有本身具有

排他性格，一旦持有關係被剝奪與移轉，原持有人便失去此持有。

41 參照甘添貴，前揭書（註 23），頁 36。

中正法學集刊第十二期 18

一旦喪失動產之持有，就無法進行動產之使用、收益與處分，此

為損害之所在。由於動產持有喪失本身就是損失，所以，在動產

竊盜罪，依據傳統刑法學說，被竊取之動產價值比較不需要被強

調，動產並不需要是有經濟上或交易上價值，僅是對某人有價值

即可。換言之，在動產竊盜罪之考量上，單純對動產進行之事實

上支配就是刑法所保護利益。但在電磁紀錄的情形有所不同。由

於大多數電磁紀錄之取得都不會影響原電磁紀錄持有人對電磁紀

錄之事實上支配關係，原電磁紀錄持有人之使用利益沒有受影

響。因此，舊電磁紀錄竊盜罪之電磁紀錄上必須負載有獨立經濟

價值之資訊42。唯有如此，才能顯現出電磁紀錄複製行為所造成

的財產上利益狀態。舉例而言，當駭客入侵生化研究公司電腦，

複製了有關該公司研究之秘密資訊，該公司並未完全被剝奪對該

資訊之持有，只是價值已經減損許多43。在此種情形，才有可能

構成舊電磁紀錄竊盜罪。 如果前述的說明可以被接受，舊電磁紀錄竊盜罪構成要件上

之「電磁紀錄」可以為如下之說明。與電磁紀錄物不同，電磁紀

錄物是有體物，屬於動產。電磁紀錄本身只是資料，用以呈現資

訊。電磁紀錄之取得即是資訊之取得。因此，資料之無權取得與

資訊之無權取得屬於相同行為之兩種不同描述。資訊具備無體

性，並不適合做為行為客體。另就實際行為觀察，電磁紀錄提供

複製來源，所以，電磁紀錄是無權取得行為之客體。只是，保護

之法益客體應屬無體性質之有價值資訊。再者，能與動產相類比

42 Geraldine Szott Moohr, Federal Criminal Fraud and the Development of Intangible

Property Rights in Information, U. Ill. L. Rev. 683, 693 (2000). 43 Marc D. Goodman and Susan W. Brenner, The Emerging Consensus on Criminal

Conduct in Cyberspace, UCLA J. L. Tech. 3 (2002).

電磁紀錄無權取得行為之刑法規範 19

者為資料，而非資訊。所以，立法者在創設構成要件時，必然會

以電磁紀錄為行為客體。所以，舊電磁紀錄竊盜罪之侵害客體是

電磁紀錄，而所保護法益是電磁紀錄之上有財產價值之資訊。 有財產價值之資訊若是被記載在有體媒介（電磁紀錄物）上，

應該還可以運作傳統保護方式進行，亦即，以動產竊盜罪來處罰

竊取電磁紀錄行為。但如果電腦資料與資訊並沒有伴隨有體物存

在，由於有價值電磁紀錄與資訊無體性所產生之不可剝奪性與非

移轉性，不可能與動產竊盜罪有相同之取得罪之性質，就利益關

係而論，屬於侵害整體財產法益之利得罪。茲於下說明之： 取得電磁紀錄最通常之方法是電子式的檔案複製行為。檔案

複製不只是電流或電子訊號之移動，行為人確實經由此一過程而

在自己電腦內存有原電磁紀錄之複製版本，並對電磁紀錄有現實

上支配與控制，並進而能使用電磁紀錄上之資訊。被害人對電磁

紀錄之持有並未被剝奪，仍舊可以繼續使用與支配電磁紀錄。從

此種未剝奪電磁紀錄持有行為特性導出的問題是，此種行為並不

符合刑法財產犯罪之取得罪架構，只有可能是利得罪之類型，但，

在何種情形下，行為人的檔案複製行為會使自己得到利益並造成

原電磁紀錄持有者財產上損害？ 關於電磁紀錄上財產利益關係，可以在智慧財產法上保護客

體之專屬性使用或排他性使用利益找到若干脈絡。目前的法律體

系保護有價值資料與資訊方法便是智慧財產權法。通說將財產權

分成有體財產權與無體財產權。存在於有體物上者為有體財產

權，存在於無體物上者為無體財產權。這項區分來自羅馬法。在

羅馬法中，關於「物」最原始的區分為有體物與無體物。所謂無

體物是指不能被觸覺到的東西，這些無體物是由權利所組成，例

中正法學集刊第十二期 20

如遺產繼承權、用益權、相鄰權與債權等44。即使遺產中存在著

有體物或者用益權人從土地上所收穫之果實是有體物，或者基於

債權所請求之給付也多屬於有體物，遺產繼承權、用益權、使用

權與債權等本身都是屬於無體物。從此可知，無體財產(intangible asset)是指非物理性存在之權利，因此後來所發展商譽、公司股份也被歸為無體物。現在，無體智慧財產已經被加入無體物之概念

內45。依據學說上之說法，智慧財產權（intellectual property rights; Geistiges Eigentum）不同於存在於「有體物」上，屬於得對有形體物行使支配權之有體財產權（tangible property），由於存在於「精神創作」上，而精神創作又具有無體性格，屬於「無體物」，所

以，智慧財產權又可稱為無體財產權（intangible property rights; Immaterialgüterrecht）46。

依據本文之見解，智慧財產法上所指的無體性質之精神創作

可以用「資訊」稱之。舉例而言，著作權法區分著作與著作物，

著作是無體性質，可被視為一種資訊。著作物是有形的表現媒體

（tangible medium of expression）。還有，營業秘密法所保護之營業秘密也是一種資訊，因此，營業秘密法第二條中有關「營業秘

密」之定義為「方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可

44 參照查士丁尼著，張企泰譯，法學總論—法學階梯，商務圖書館，第五次印刷，頁 59，1997 年 2 月；以及江平、米健，羅馬法基礎，中國政法大學出版社，第一版第一次印刷，頁 123，1991 年 10 月。

45 參照Black’s Law Dictionary 726 (6th ed. 1990); Jacqueline Lipton, Property Offences into the 21st Century, 1999 (1) The Journal of Information, Law and Technology (JILT), Available at http://www.law.warwick.ac.uk/jilt/99-1/lipton.html , Last visited on March 3, 2003。

46 參照謝銘洋，智慧財產權之基礎理論，國立台灣大學法學叢書第 84 號，翰蘆圖書出版有限公司，第三版，頁 21 與頁 57，2001 年 6 月。

電磁紀錄無權取得行為之刑法規範 21

用於生產、銷售或經營之資訊」。據此，著作權法與營業秘密法

所保護者為「資訊」。由於保護無體精神創作之智慧財產權法賦

予權利人對資訊之「專屬性使用」利益，所以，此種資訊是有價

值的資訊，與有體物一樣成為財產之一種，未獲同意之取得資訊

行為，將構成資訊財產權利益之侵害。茲於下說明之。 在資訊財產權之理論建構上，首先必須說明的是，雖然資訊

之並不能像土地或珠寶一樣所有或擁有，但在資訊方面，使用「占

有」或「持有」（possess）一詞並不會不適當。資訊的持有者同樣可以像有體物之持有者一般地使用與享用資訊，也可以將對資

訊的使用權出租。此外，也可以要求知悉資訊者不將資料洩露出

去並排除他人取得資訊。換言之，資訊具有某些有體財產所具有

的性質，不能只是因資訊無體性這一性質而排除賦予權利。特別

是，配合社會之發展需要，應該給予等同於傳統有體物之保障。

只是與有體物之販賣與出租有關之法律規定或動產善意受讓制

度，不能直接適用於資訊無體財產權47。 智慧財產權法授與資訊專屬性使用權利之目的在於使權利人

獲取經濟上利益，藉此經濟誘因鼓勵創作。所謂資訊使用專屬性

之涵義為權利人得自己使用資訊，至於他人使用，則必須獲得權

利人同意或授權。此外，由於資訊無法像有體動產一樣進行控制，

權利人很難維持對資訊專屬性使用。一旦將資料傳遞給他人，就

失去資料之控制，難以保證不會經由此途徑散佈資訊。資訊被散

佈後，儘管權利人仍可使用，但已經不是專屬性使用，因此，智

慧財產權法還賦予權利人，當資訊被他人無權使用時之侵權行為

47 參照謝銘洋，同前註，頁 22。

中正法學集刊第十二期 22

損害賠償請求權48。進而言之，資訊由於無體性，具備不可分割、

不會耗盡與一旦揭露就無所不在之特性，而其價值也在於維持資

料的控制力。資料能否受到控制將影響資訊之價值。據此以論，

電磁紀錄一旦被無權複製，亦即，對資料失去控制，資訊也無法

控制，資訊一旦無法控制，則資訊專屬性使用或排他性使用之保

護也將落空。以未獲授權之電磁紀錄複製行為而言，由於資料備

份與資訊內容為行為人所取得，行為人即已取得得使用資訊之利

益，同時也已經侵害電磁紀錄持有人專屬性使用或排他性使用之

利益。 另一方面，由於我國民法之相關規定並無「物」的定義，只

規定了物包括動產和不動產，但民法學者普遍認民法上的「物」，

不應該局限在有體物之動產與不動產，諸如電能、熱、光、瓦斯

和水力等，凡是目前人力可以控制而加以支配，而且可以獨立存

在，都應該被認為是物。據此，電磁紀錄可被認為是物。不過，

如前所述，電磁紀錄與其上之資訊並不相同。由於資訊具備無體

性質，無法以人力加以控制，所以資訊並非所有權客體，但智慧

財產法在資訊上所賦予各種權利，如著作權、專利權、商標權與

營業秘密法上權利49。此類權利類似於無體物之債權，與債權相

同而成為所有權客體，而被認為之準物權。以上所述可知，資訊

本身不是所有權客體，而存在於資訊上之權利並無法被竊取，因

此，無法以傳統竊盜罪之取得罪來規範，只能從利得罪之設計著

手，因此，舊電磁紀錄竊盜罪應屬於利得罪。

48 Moohr, supra note 42, at 683, 693. 49 營業秘密法第三條與第四條使用「所有」一詞、第五條與第六條使用「共有」，

或在第七條使用「營業秘密所有人」，但這應該不是指「營業秘密」為所有權

客體，而是在營業秘密上所賦予之權利。

電磁紀錄無權取得行為之刑法規範 23

很清楚，電磁紀錄之無權取得行為所造成之財產變動關係與

動產竊取之行為有所不同。正如德國學者所指出者，電腦程式之

竊盜（Computerprogramm-Diebstahl）情形，即使可以說程式的經濟價值被取走50，但程式所在之電磁紀錄本身並沒有發生持有移

轉，並不會呈現出傳統竊盜罪之「取得」持有與「失去」持有，

以及損害與得利來自同一事實之狀態。 從以上分析可知，電磁紀錄上若承載受著作權法或營業秘密

法所保護之資訊51，則未獲同意無權複製他人電磁紀錄行為會侵

害電磁紀錄所呈現出無體資訊之「資訊的專屬性或排他性使用」

（exclusive use of information）。此種財產上利益侵害即是舊電磁紀錄竊盜罪所要規範。因此，智慧財產權法所賦予權利之電磁紀

錄應屬舊電磁紀錄竊盜罪所保護之「電磁紀錄」。此外，還要補充，

由於與電磁紀錄有所接觸，就能得知電磁紀錄所承載之資訊。一

旦得知資訊內容，即使沒有複製電磁紀錄，也可被認為構成得知

電磁紀錄之資訊。但這種侵害應該只能算是秘密或隱私權之侵

害，尚未達到專屬性使用侵害程度。由於無法被認為已經具有財

產上得利與損害之關係，所以此種行為並非舊電磁紀錄竊盜罪所

要規範之行為。

接下來的問題是，著作權法與營業秘密法等之保護都以符合

法律所規定之特定要件為前提，如果不符合此要件之資料，是否

仍屬於本罪所要保護之「電磁紀錄」？本文認為，如果電磁紀錄

50 Ruß, in: LK, 11. Aufl. 1994, § 242 Rdnr. 1. 51 侵害商標權之行為型態中，與電磁紀錄有關者為網際網路上網域名稱（internet

domain name），著眼於使用觀點，至於與專利侵權有關之行為中，如涉及承載發明之電磁紀錄，著重資料與資訊之公開，因此，上述兩種權利與電腦資

料之無權取得較無直接關係，所以不在本文討論範圍內。

中正法學集刊第十二期 24

並非智慧財產權法所保護之客體，則是否受到刑法保護必須依據

以下標準衡量利益。首先，此種資料之製造、蒐集與維護是否必

須花費巨大成本。其次，這種資料是否有交易之可能性？如果不

可交易，就無價值可言。此外，還必須就電磁紀錄持有人外之其

他利益衡量。例如，公眾接觸資訊的權利應被考量。關於此，本

文擬於下文藉由探討不同案例假設再進一步說明。

二、舊電磁紀錄竊盜罪之規範功能

（一）案例假設

隨著電腦與資料處理技術發達，目前個人與企業之重要資

料，大都是以電子檔案的形式儲存在電腦資訊系統內。即使是連

聲音表現之音樂著作都已經是電腦檔案格式。不容否認的是，人

類的需求是無止境，電腦的潛力不可限量，電腦能滿足各種行業

之普遍性需要，也能執行各種行業特有的工作任務。從此可以瞭

解到，電腦內儲存之電磁紀錄將具有多重用途，其價值內容也有

所不同。為澄清舊電磁紀錄竊盜罪適用上問題與適當評價其規範

功能，在此，本文提出十個案例，並依據上文討論之舊電磁紀錄

竊盜罪應為利得罪之性質，以及財產上損害與得利概念，藉此說

明何種電磁紀錄何者始屬於本罪所規定之「電磁紀錄」。之後，在

以此為基礎來討論本罪之規範功能。 案例一：A公司新發展一套電子郵件系統。甲以購買為名義，

要求公司人員演示此軟體功能，此時他事前聯絡好的乙打電話詢

問，並提出許多複雜問題。利用負責人答詢問題之同時，甲以自

備空白磁片，複製此系統之機密原始碼，並迅速離開現場。據統

電磁紀錄無權取得行為之刑法規範 25

計，A公司發展此套系統已投注數千萬元，並且此系統功能與成本優於與自己相同類型，提供相類似產品之其他公司52。

案例二：丙在未獲丁同意下，使用丁之帳號與密碼，進入丁

之電子郵件系統觀看丁發出與收受之電子郵件。電子郵件內容除

了私人書信，還包括丁服務公司的年度預算、未來五年的策略規

劃與客戶的資料。 案例三：在B公司所開發之遊戲軟體正式上市前，被該公司

解雇之前工程師戊，利用尚未被取消的超級使用者帳號與密碼，

進入遊戲軟體公司電腦系統，讀取與瀏覽此遊戲軟體之程式碼

後，隨即將原始碼檔案上傳至某個駭客們經常造訪的電子佈告

欄，但自己並未保留備份53。 案例四：己利用系統驗證程序上之漏洞而登錄必須付費之線

上市場資訊資料庫檢索系統。後將所檢索之資料直接列印，以供

參考之用，但未存檔。總計，他從此資料庫列出二千頁的書面資

料。 案例五：駭客庚利用技術，在未獲驗證之授權下，進入某音

樂零售連鎖店網站之信用卡交易處理電腦系統，複製三十萬名顧

客的信用卡資料。此信用卡資料包括信用卡號碼、持有人姓名與

住址、信用卡使用狀況等。之後並將此三十萬名顧客的信用卡資

料全數刪除。 案例六：辛使用 C 證券公司並未開放給大眾使用之股票查詢

52 本案例參考並修改于志剛主編，計算機犯罪疑難問題司法對策，吉林人民出

版社，2001 年 1 月第 1 次印刷，頁 218 所討論之案例。 53 此假設性案例引自Todd H. Flaming,The National Stolen Property Act and

Computer Files: A New Form of Property, a New Form of Theft , U Chi L Sch Roundtable 255, 286-87 (1993).

中正法學集刊第十二期 26

系統終端機，在沒有輸入任何密碼下，進入該公司成交查詢資訊

系統與語音查詢系統，讀取並利用攝影機側錄電腦螢幕各大法

人、大戶帳號、各股委託買賣與成交資料。之後利用這些資訊購

買股票獲得鉅額利益。 案例七：徵信社 D 聘請之駭客壬，依據猜測所得之他人密碼，

以遠程登錄方式連入某醫院主機系統，將有關病患醫療之資料調

出，調查客戶委託案件中被調查人之身體狀況。離開系統後，立

即以筆記記下剛才所記憶之重點。 案例八：葵進入未有安全防護系統之環保署電腦系統而觀看

並未設定存取限制之有關廢棄物通報者與環保署所進行的調查程

序詳細說明之電磁紀錄，同時以照相方式拍攝螢幕，並以筆記抄

錄重點，但並沒有將資料下載。 案例九：酉是電腦維修工程師。某日利用為網咖維修電腦主

機的機會，將所取得網咖客戶在網路上使用的「天堂」遊戲帳號

與密碼資料傳送至他自己的電子郵件信箱中。又有次，他預先在

網咖電腦內裝置能紀錄電腦按鍵使用情形之木馬程式，然後以遠

方電腦遙控入侵網咖電腦內硬碟暫存檔資料夾，讀取存在其內的

「天堂」遊戲玩家帳號及密碼。最後，經由網路連線連接遊戲網

站參與「天堂」遊戲，使用所蒐集到之帳號與密碼登入他人帳號，

而得以移轉他人帳戶內之道具、武器與天幣至自己的帳戶。 案例十：辰組裝可側錄金融卡條碼與密碼的假自動櫃員機一

台，後將此機器裝置於某大賣場入口處，以蒐集銀行客戶的帳戶

與密碼資料。總計蒐集一千筆帳戶密碼資料。經過篩選，辰使用

銀行客戶亥之銀行帳戶等資料，製作金融卡。之後使用此金融卡

與密碼，利用提款機操作，假冒身份進入亥銀行戶頭，將帳戶內

電磁紀錄無權取得行為之刑法規範 27

之存款轉帳至自己戶頭。此外，辰還在其女友任職之百貨公司刷

卡機內裝置側錄晶片盜錄客戶信用卡內碼，並將客戶個人資料以

一筆五千元至一萬元不等的代價，盜賣給偽卡集團。

（二）案例討論

1.受營業秘密法保護之電磁紀錄

在案例一，被行為人取得之電磁紀錄是被害公司自行開發的

電子郵件系統產品，尚未正式進入市場，處於未公開狀態之資訊。

而且由於是載有與商業競爭有關之未公開電腦資訊，屬於營業秘

密。此種電腦資訊之價值在於持有人維持秘密而使持有人取得競

爭優勢。一旦電磁紀錄被複製，造成秘密被公開，喪失資訊秘密

性，將導致競爭優勢喪失。因此，如果載有營業秘密之電磁紀錄

被他人無權複製，雖然不涉及使用價值之侵害（use value），但卻影響秘密之獨佔價值（monopoly value）54。如前文之說明，資訊上之獨佔使用是值得保護之財產上利益。營業秘密資訊之獨佔利

益不是營業秘密法直接所賦予，而是營業秘密之權利人實際上採

取防止洩漏之合理保護措施而存在55。營業秘密法保護之前提是

54 依據英國法律委員會所提出之報告，營業秘密濫用行為入罪化有必要性，因

為濫用行為侵害獨佔利益，亦即，即使沒有涉及財產使用價值減損（因為原

所有人在電磁紀錄複製行為後原電磁紀錄仍在仍能使用資料與資訊），但至少

已破壞資料權利人對資料之處分權或支配權。處分權或支配權是指得按行為

人意志對資料於以處分（支配）之權利，屬於獨佔利益。參照Law Commission Consultation Paper 150, Available at http://www.lawcom.gov.uk/library/lccp150/pt3.htm#para3.28, Last visited on April 8, 2003.

55 Raymond T. Nimmer and Patricia Ann Krauthaus, Information as a Commodity: New Imperatives of Commercial Law, 55 Law & Comtemp. Probs. 103, 120

中正法學集刊第十二期 28

秘密狀態維持，一旦失去秘密性，就無法受保護為營業秘密，原

持有人便無法再從事營業秘密之授權。所以，本文認為承載營業

秘密之電磁紀錄屬於舊電磁紀錄竊盜罪所保護之「電磁紀錄」。 案例二中，電子郵件內容除了私人書信，還包括被害人服務

公司的年度預算、未來五年的企業發展策略與客戶的資料等。年

度預算、未來五年的策略規劃並非屬於營業秘密，充其量僅可說

是與公司銷售與經營有關之未公開機密資訊。比較有爭議者為客

戶名單資料是否屬於營業秘密56？如果客戶名單被認為具有實際

或潛在之獨立價值，電磁紀錄持有人主觀上也將該資訊視為秘

密，而且在客觀上，也已自行採取合理保密措施以維持資訊秘密

狀態，可被認定是負載具有營業秘密資訊之電磁紀錄，而得以舊

電磁紀錄竊盜罪保護。

2.受著作權法保護之電腦程式軟體

在案例三中，電磁紀錄上電腦資訊是受著作權法所保護之程

式著作，已經被法律承認具備無體財產權地位之資訊。由於著作

具有無體資訊性質，程式著作人或合法授權下之程式持有人並不

會因為他人未經授權複製而無法使用。因此，程式之無權複製行

為不會影響程式電磁紀錄之使用，因此，我們必須進一步探索是

否有值得保護利益存在？換言之，被害人所受之損失是刑法舊電

磁紀錄竊盜罪所應該去預防發生。 與營業秘密法不同，著作權法是在符合法定要件下而自動受

(1992).

56 參照謝銘洋、古清華、丁中原、張凱娜合著，營業秘密法解讀，月旦出版社

股份有限公司，第一版，頁 42-43，1996 年 11 月。

電磁紀錄無權取得行為之刑法規範 29

到著作權法保護而擁有排他性權利。著作即使經公開或大量販

賣，仍受著作權法保護，並不像營業秘密一樣，如無秘密性即無

所謂營業秘密權57。即使不以秘密狀態維持為權利授予前提，但

程式之無權複製行為將影響著作權人被著作權法所賦予之著作上

「資訊的排他性使用」。此種排他性權利包括重製權、公開散佈權

等。其中最重要權利為重製權。著作權人不僅可以複製自己作品，

也可以授權他人複製。著作一旦被無權複製，特別是電磁紀錄傳

遞上之快速性與便捷性，著作權人排他性使用將會受到侵害，無

法為有效率授權，著作權人之財產利益也會因此受有損害。這會

使得智慧財產法上所設計之藉由鼓勵而刺激創作或研究目的相違

背。此處需要保護的利益在於專屬性控制與排他性使用。所以，

依據德國學者之說明，營業秘密法與著作權法主要目的保護營業

秘密資訊與著作資訊之專屬性或排他性使用（exclusive use of information）58。雖然我國學者對營業秘密所有人是否擁有專屬性使用營業秘密之專屬權採否定立場59，但至少可以接受以未經同

意方法取得營業秘密，可被認為是以不正當方法取得營業秘密，

營業秘密所有人在此仍有值得保護之財產性利益。 此外，案例一與案例三之電磁紀錄的共同特色在電磁紀錄上

57 參照徐玉玲，營業秘密的保護，三民書局股份有限公司，第一版，頁 168，1993年 11 月。

58 Sieber, The International Emergence of Criminal Information Law, 1992, 18. 59 我國學者認為與著作權、專利權與商標權不同之處在於營業秘密並非專屬性

權利，營業秘密法並未賦予營業秘密所有人專屬使用該營業秘密之權利，只

能對他人以不正當方法取得、使用與洩漏之行為禁止。如果他人以正當方法

取得相同之秘密技術，甚至加以使用，營業秘密所有人並不得禁止。所以，

營業秘密法所賦予者較接近利益，而非權利。參照謝銘洋，前揭書（註 46），頁 6，頁 24 與頁 19-20。

中正法學集刊第十二期 30

資訊價值取決於稀有性。這些資訊之製造與取得必須花費許多成

本，此項付出之回收依賴授權使用。一旦此類電磁紀錄成為人人

可得，資訊就失去價值。上述兩種電磁紀錄上有必要保護資訊上

財產利益，刑法應該禁止無權複製行為。據此，上述兩種電磁紀

錄可成為舊電磁紀錄竊盜罪之「電磁紀錄」。

3.商業電子資料庫內之電磁紀錄

案例四所涉及之電磁紀錄是被儲存在於對外收取費用之商業

性電子資料庫(database)內。隨著網路發達，利用資料庫取得各種資料已日益普遍60。許多網站均設置有電子資料庫，提供瀏覽者

搜索查詢所需的資料。通常而言，資料庫業者投入大量金錢、技

術與勞力在資料之蒐集、生產與處理上，而以契約方式向大眾提

供線上檢索服務獲取投資回報。由於得利用訂約而交換金錢，資

料庫內之電磁紀錄為可交易之商品。此類電磁紀錄應被認為具有

財產上或經濟上價值61。不過，資料庫是否受到法律認可之智慧

財產權保護是一個重要之問題，最主要因素在於此舉將影響資訊

之自由傳播。著眼於資訊經濟，目前各國立法趨勢是承認電腦資

料庫業者之資訊生產投資值得回報，而給予資料庫著作權保護之

限制性著作權62。

60 不同於傳統上在網路上之資訊與資訊相關之服務一直都是免費，現在由於電

腦資料內容有價的觀念逐漸被接受而漸漸地將轉為收費制。線上資料庫提供

檢索等新形態的產業被稱為「內容提供者」或加值產業。 61 依據 1990 年統計，美國每年以線上資料庫進行資訊交易之市場高達 40 億美元。參照Anne W. Branscomb, Rogue Computer Programs and Computer Rogues: Tailoring the Punishment to Fit the Crime, 16 Rutgers Computer & Tech L J 1, 2& n. 3 (1990).

62 國際上，著作權之保護擴張至電子資料庫，亦即對於電腦資料庫是否應賦予

電磁紀錄無權取得行為之刑法規範 31

案例四的情形是利用系統驗證上漏洞，而在未支付費用下取

得資料庫內之有關市場資訊電磁紀錄。如果著眼於這類商業資料

庫電磁紀錄之取得必須支付費用，同時在符合某些條件下，資料

庫建置者受到著作權法保護，則可認為資料庫內之電磁紀錄屬於

具有經濟上價值，而屬於舊電磁紀錄竊盜罪之「電磁紀錄」。不過，

這類問題可能從智慧財產權觀點去思考較為適當。畢竟，電子資

料庫之保護是考慮到對資訊生產之投資回報，與傳統智慧財產法

基於對創作與創造鼓勵，而賦予各種權利是有極大差異。所以，

在合理使用上應該給予較多空間。這些觀點在竊盜罪是無法被顧

及的。

4.與個人隱私有關之個人資料

案例五所涉及之電磁紀錄為音樂業零售企業網站本身為業務

需要所建制資料庫內之資料。對該零售業者而言，此為顧客個人

資料庫，是該公司賴以寄發帳單、收取債務之業務執行之依據。 案例六所涉及之法人、大戶帳號、各股委託買賣與成交資料之電

著作權之保護仍有爭議。有鑒於傳統著作權觀念對於資料庫之保護易生爭議

與不足，歐體乃在 1996 年 2 月 26 日通過，同年 3 月 11 日頒佈一項「歐洲共同體議會及理事會資料庫法律保障指令」(Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Database)，要求歐盟會員國必須於 1998 年 1 月 1 日前依照該指令所列準則，制定或修改其國內有關資料庫保護之法令，以符合該指令，故在歐盟會員國

間，已有逐漸統一之趨勢。綜觀其內容，係採雙軌制之保護方式，對於不具

原創性但已投入相當金錢與人力之資料庫，以特別權利(suigeneris right)之立法保護之，並給予十五年之保護期間，對於具有原創性之資料庫，則以固有之

著作權法保護之，其保護期間仍從原有著作權法之規定，參照，劉江彬，「資

料與資料庫的智慧財產權保護」，http://www.sinica.edu.tw/info/articles/01.htm，造訪日期：2003 年 6 月 30 日。

中正法學集刊第十二期 32

磁紀錄也屬於證券公司本身因業務進行所附帶蒐集之資料。這些

電磁紀錄之共同的特色是來自企業所建構之資料庫，而且，資料

內容涉及個人資料。與案例四之情形有所不同者為此類電子資料

庫之電磁紀錄，即使有交易事實，但並非可交易之商品。以信用

卡資料為例，屬於客戶使用信用卡之副產物，此類型資料呈現並

未被大眾所週知之個人資料。假如允許資料蒐集者散佈所蒐集消

費者姓名，將會引起隱私權保護之問題。在前述之案例中，因為

這些機構因業務所需而蒐集與處理與與個人有關之財務情況資

料，受隱私權保護之法律所規範。依據現行電腦處理個人資料保

護法第二十三條規定，非公務機關對個人資料之利用，應於蒐集

之特定目的必要範圍內為之。案例五與案例六之公司如果將業務

所蒐集之資料出賣給他人，此行為已非屬在當初允許蒐集之必要

範圍內，已違反電腦處理個人資料保護法之相關規定。因此，並

非法秩序下允許交易之商品。如果沒有現實上之可販賣性63，未

獲授權之複製，並不一定會帶來經濟上利益損失。 就目前社會情況而言，個人的姓名、地址、財務狀況等資料

之需求量極大，諸如房地產、財經雜誌便很渴望得知他們的潛在

客戶的名單與地址，並得知購買習慣。這類個人資料之交易常蘊

藏很大利潤。基於個人隱私權之保護，蒐集與處理個人資料之公

務機關與非公務機關均不得出賣此項資料，屬於不可交易之商

品。再者，儘管這些資料庫之建立必須花費時間、人力與金錢才

能建構，但此種電磁紀錄與智慧財產權法保護之資料所不同。首

先，儘管證券公司在資料蒐集、維護與整理上雖需有所花費，但

是此種投資無法與花費於受著作權法與營業秘密法保護之資訊產

63 Moohr, supra note 42, at 683, 737.

電磁紀錄無權取得行為之刑法規範 33

生過程相提並論。如前所述，保護著作與營業秘密是為了刺激與

鼓勵進步，並給予投資金錢上回報。這類業務進行所附帶蒐集資

料不但取得容易，即使沒有賦予排他性權利，也不會影響資料持

有人製造此類資料之意願。依據前文之說明，案例五與案例六之

電磁紀錄持有人在此類電磁紀錄上並無財產上利益值得保護，藉

此，電磁紀錄之複製行為也不會造成電磁紀錄持有人財產上損

害，應認為並非受舊電磁紀錄竊盜罪所保護之「電磁紀錄」。 此外，尚須說明者為，在非有關個人特徵之資料上，立法政

策上比較容易允許賦予資料蒐集機關在資訊上之財產權，而允許

販賣。這類型資料對資料蒐集機關而言是有價值資產，因為在此

基礎上可以做出許多可販售之市場研究報告64。舉例而言，由信

用卡機構或金融機構花費許多時間與人力所蒐集與儲存、處理之

個人資料，例如客戶之消費習慣等，已非單純足以識別個人與身

份認證資料，不涉及個人隱私，也無法被濫用，則法律應該承認

此些機構存在某種程度資訊財產權。但前提是，經由合法管道蒐

集而來。判斷是否經由合法管道蒐集，應該以現行之電腦處理個

人資料保護法之相關規定來判斷。在此前提下，零售業網站或信

用卡公司可將從個人資料中淬取出顧客的購買習慣與消費趨勢之

資訊，賣給販賣其他種商品或服務之公司，只要資料庫之內容不

涉及個人資料而有隱私權之憂慮，資料（與所呈現之資訊）本身

可以成為交易對象。如果在立法政策上允許，資料處理者得販賣

經過整理，已去個人化之資料，這些機構對這些資料具有財產上

利益。當然，如果當這些資料被加工處理之後，符合營業秘密之

要件，也可以歸納為營業秘密，可以基於營業秘密之獨佔使用而

64 Nimmer and Krauthaus, supra note 55, at 103, 112.

中正法學集刊第十二期 34

提供刑法保護。 此外，還需補充，當身為電磁紀錄持有人之上述網站與證券

公司，有採取保密措施，視為該網站與該公司之秘密時，受影響

者應只及於秘密性被破壞，此項秘密性之侵害應從妨害秘密方面

思考，而非舊電磁紀錄竊盜罪之範疇。再者，為了消彌客戶之恐

懼，該公司勢必要花費巨大成本重新設立安全機制。就資料庫建

制者而言，確實有值得保護的利益，而應禁止他人在未獲授權下

取得此類資料，但應該從毀損罪觀點之物（資料庫）之功能受影

響，或者從資訊安全之觀點提供資料完整性之保護。最後，與以

下將介紹之情形不同，此類資料是與個人有關之資料，不具備公

共性質，無須賦予社會一般人無償使用此類資訊之利益。 案例七與案例八之電磁紀錄所共同之特徵為電磁紀錄都是與

醫院或行政機關業務有關之資料，但並非營業秘密。案例七醫院

內之電磁紀錄屬於個人資料，案例八是有關公務機關所持有之電

磁紀錄。政府機關所製作、編譯與保存之資料與資訊，不論何種

形式，都應該被視為一種公共財，人民應享有某種程度之資訊接

觸權。因此，此種資料與資訊並非本罪所稱之「電磁紀錄」。但是，

如果電磁紀錄承載國防上秘密，則有刺探國防秘密罪65之適用，

並不在本罪所規範範圍內。儘管政府機關在資料與資訊之製作、

維護與管理尚須耗費龐大金錢，但並非受保護之財產上利益，此

應為資訊公開、資訊自由與國家機密保護之問題。

5.使用者識別碼與密碼等識別性電磁紀錄

案例九與案例十之情形可以合併討論。案例九所涉及電磁紀

65 參照刑法第一百十一條刺探或收集國防秘密罪。

電磁紀錄無權取得行為之刑法規範 35

錄是銀行帳號與密碼，案例十所涉及電磁紀錄是網站使用者的帳

號及密碼等認證資料。銀行帳號與密碼，或者網路網站登錄之帳

號與密碼或其他進入電腦系統所需之使用者識別碼與密碼，可能

被濫用來從事犯罪行為或其他違法行為。例如，冒用使用者識別

碼與密碼而進行未獲授權之資金移轉，或進入電腦系統而複製或

破壞資料，或者在未付對價下，獲得網路連線之服務66。從此可

知，銀行帳戶、使用者識別碼與密碼等電磁紀錄本身所呈現之資

訊意義不在表示財產，只是權利義務關係之認證資料。這些資料

之取得不會直接造成財產上利益關係，若有任何不法利益之取得

是來自於取得資料後所從事之行為。 案例九之天堂遊戲內之帳號與密碼是他人經過合法程序註

冊，並繳交一定費用，並履行一定契約義務而取得。由於取得這

些資料是需支付對價，本身並具有財產價值67。再者，這一組號

碼（資料）背後所呈現出的資訊意義在於契約關係上之請求權，

亦即，得以使用遊戲之系統。只要不同時登錄，大部分讀取或取

得帳號與密碼資料行為本身不會破壞合法註冊會員對帳號與密碼

之現實上支配與使用狀態。對竊取人而言，雖已經獲取不法利益，

但此種不法利益是來自後來的使用遊戲，而非先前之讀取或取得

玩家帳號與密碼行為。應注意者，在有些情形下，取得他人帳號

與密碼後，會更改先前所設定之密碼，此時，才構成排斥原持有

人對該帳號之支配。不過，讀取資料本身是不會造成財產上利益

66 國內電子佈告欄 （ＢＢＳ）上曾出現自稱已破解數以萬計網際網路服務提供公司（ＩＳＰ）使用者帳號的廣告，欲將破解的帳號販賣給網路上的使用者

盜用。每個帳號一千元，而且上線的ＩＳＰ業務可自由選擇，造成許多ＩＳ

Ｐ業者恐慌及合法用戶的困擾。 67 參照于志剛主編，前揭書（註 52），頁 318-319。

中正法學集刊第十二期 36

變更，所以，此種電磁紀錄不構成舊電磁紀錄竊盜罪之「電磁紀

錄」。 在案例十中，行為人設置假的自動櫃員機以蒐集銀行客戶的

帳戶與密碼資料，進而複製提款卡來提款，並以機器側錄信用卡

內碼，繼而將資料賣給他人。此些資料之取得雖然不必像天堂遊

戲玩家一般，必須支付對價才能取得，但相似處在於使用這些資

料可以獲取不法利益。因此，就有學者認為，只要有提款卡加上

密碼，就可以進行提款。取走他人的提款卡時，毋須再有第三人

的協力作用，只要找到可以操作的機器，便可取得現金。因此，

取得現金已經無所障礙。卡片等於以間接方式體現他人帳戶內之

現有現金或可預支信用額度內之現金68。據此以論，似乎只要取

得某個帳戶銀行帳號與密碼資料，等於取得該帳號內之現金或可

預支信用額度內之現金。這樣說法似乎有些說服力，但本文一向

見解是，資料本身之取得並不會造成財產上利益變更而是後續之

行為。相似地，信用卡內碼也可以相同方式來理解，信用卡資料

本身之取得並不會造成任何財產上利益變動，行為人取得利益是

來自後續之販賣資料行為，所以，銀行帳號、密碼與信用卡內碼

等電磁紀錄不構成舊電磁紀錄竊盜罪之「電磁紀錄」。

6.網路連線遊戲內之電磁紀錄

案例九產生的問題是，網路連線遊戲，諸如，天堂遊戲中之

天幣、道具、武器與寶物或其他遊戲內所有的虛擬物件之存在是

68 參照Hans-Schroth, NJW 1981, 729, 732。不過，在此要說明者為作者並非在討論所謂的電子現金，而是在說明竊取卡片等於間接竊取他人之物的主張時所

表示的見解。

電磁紀錄無權取得行為之刑法規範 37

由於電腦與程式之運作，可以說是儲存於電腦內之電腦資料，但

是否屬於舊刑法第三百二十三條所規定之「電磁紀錄」？法務部

曾對於線上遊戲交易糾紛案件表示如下意見：「電磁紀錄在刑法詐

欺及竊盜罪章中均以動產論，有關線上遊戲之帳號及道具資料，

均係以電腦資料方式儲存於遊戲伺服器中，該遊戲角色及道具雖

為虛擬，然於現實世界中均有一定之財產價值，玩家可透過網路

拍賣或交換，與現實世界之財物並無不同，皆屬刑法詐欺及竊盜

罪所保護之客體。」69從法務部在前項函釋中所表示的結論可知，

網路連線遊戲的天幣、道具、武器與寶物等，雖然呈現在螢幕前

是物件型態，但在電腦系統中，充實量也只是儲存在遊戲伺服器

中之一筆筆電磁紀錄。帳號所有人對這些電磁紀錄有支配權，可

以任意處分或移轉。同時，虛擬貨幣、道具、武器與寶物是遊戲

玩家付出心血、時間與金錢（必須支付遊戲點數）所得，這些寶

物雖然是虛擬，但是玩家可以透過網路拍賣或交換，與現實世界

的財物並無不同，有一定的財產價值，可以作為詐欺罪或竊盜罪

的保護客體。 雖然有意見主張網路連線遊戲內之虛擬貨幣與寶物等之糾

紛，僅屬於虛擬世界的遊戲，基於刑法謙抑思想，刑法不應介入。

本文以為，在思考謙抑原則之餘，也必須嚴肅思考，財產是法律

概念，而財產權下之使用與處分自由是社會關係下人民所認可的

功能。隨著經濟形勢的變化與社會的需求，法律概念需要隨時被

修正。網路世界是實際上存在，因為我們確實到過那裡。每個人

只要買得起個人電腦且付得起網際網路連線費用，都可以到那裡

69 法務部對於線上遊戲交易糾紛案件的函釋，參照 90 年以(90) 法檢決字第

039030 號函。

中正法學集刊第十二期 38

去70。網路世界或空間雖以虛擬稱之，但虛擬(virtual)這個詞彙的原意並非虛幻、假的、無或沒有的之意，它所代表的意義是，儘

管不是實體的，欠缺物質性，但是一樣真實。因此，人在實體世

界中所受到財產利益之保護，理應在虛擬世界中得到相同對待。

事實上，除了新台幣，只要形成供需關係，虛擬貨幣也可用來可

以交換現實世界的財物。所以，虛擬貨幣是有價值之物是可以被

確認。其次，網路遊戲有其困難度，必須花費許多時間與金錢才

能取得虛擬貨幣或寶物，既然帳號所有人既然對這些電磁紀錄有

支配權，可以任意處分或移轉。在未獲得同意下，取得網路連線

遊戲內之虛擬貨幣、道具、武器與寶物等物件，如果造成原帳號

所有人（持有人）利益之受損，應認為這類遊戲內之物件屬於舊

電磁紀錄竊盜罪之「電磁紀錄」71。不過，應該說明者，角色扮

演線上遊戲之虛擬貨幣、寶物之財產價值並無法統一。天堂在我

國係一典型玩家普遍可透過網路、以現金交易的遊戲72。至於其

70 瑪格麗特‧魏特罕（Margaret Wertheim）著，薛絢譯，空間地圖：從但丁的空間到網路的空間，台灣商務，頁 184 與頁 192，1999 年。

71 2002 年 8 月 17 日台北地方法院針對網路遊戲虛擬寶物竊盜案做出首例判決。本案被告進入「天堂」線上遊戲後，先盜用他人遊戲帳號假扮其遊戲角色，

再竊取對方價值新台幣三萬元的虛擬寶物、裝備及虛擬貨幣，轉移至自己的

角色「凡爾賽」中。對此，法官認定，虛擬寶物、裝備與虛擬貨幣等「看不

見」的網路財產雖然是電磁記錄形式的無體物，但法律已規定其視同動產，

為竊盜罪之客體。本案被告經由天堂線上遊戲伺服器，破壞被害人所持之虛

擬寶物、裝備及虛擬貨幣的支配關係，並建立自己的持有權，已構成刑法三

百二十條竊盜罪。此外，吳某未經被害人同意，擅自輸入他人帳號等，消耗

其所有之遊戲時數，另觸犯刑法第三百三十九條之三詐欺取財罪，兩罪從重

依詐欺取財罪論罪。不過，法官審酌被告事後已與被害人達成和解，且坦承

犯行、態度良好，因此判處罰金新台幣七千五百元，並宣告緩刑二年。參照

黎翠蓮，「線上遊戲虛擬竊案之探索－以天堂遊戲盜寶案為例」，

http://www.judicial.gov.tw/THLD/case2.htm，造訪日期 2003 年 7 月 7 日。 72 根據「天堂」代理廠商橘子遊戲的公開資料，「天堂」上市以來，已經有一百

電磁紀錄無權取得行為之刑法規範 39

他線上遊戲73，仍應比較「該遊戲玩家總人口數」、「虛擬寶物稀

有性、實用性」、「現金交易普及性、頻繁程度」、「虛擬貨幣、寶

物變現可能性高低」、「遊戲生態」等因素加以綜合考量74。其他

遊戲內之貨幣，如果沒有形成供需關係，並非本罪所保護之「電

磁紀錄」。

7.電子資金移轉系統內之電磁紀錄

在案例十之情形，行為人除了取得他人銀行帳號與密碼等電

磁紀錄外，還從他人戶頭移轉存款到自己戶頭之行為。在此，有

些問題值得討論。首先，由於電磁紀錄有所變動，行為人之行為

是否涉及電磁紀錄之無權取得行為？或者，是否可以將此行為比

擬成，先在他人口袋拿走鈔券或硬幣，然後放到自己口袋，而可

認為此行為構成動產竊盜罪？ 要 回 答 此 問 題 首 先 要 瞭 解 電 子 資 金 移 轉 系 統 (Electronic

Funds Transfer, EFT)。在電子資金移轉系統中，金錢、有價証券之存在不再像傳統以硬幣、紙鈔或紙張等有體物為代表，而是以

電磁紀錄為代表。以此系統為工具，無論是金錢移轉或支付，都

不必涉及貨幣有體物之現實上持有與移轉。雖然在電子資金移轉

多萬以上的會員，儼然是一個小社會。在國內雅虎奇摩網站上，一共有六千

個天堂家族，各家族的公告欄中，隨時可見各種寶物兌換新台幣的交易紀錄，

雅虎奇摩的拍賣版上，更可以直接進行「天幣」與新台幣交易，匯率從一比

五百到七百不等。 73 依據警方統計，「金庸群俠傳」、「石器時代」與「龍族」等是「天堂」遊戲以

外，涉及「寶物」失竊或被騙的案件最多之線上遊戲。 74 參照顧正德，「角色扮演線上遊戲之財產法益相關問題初探—以「天堂」線上遊戲為中心」， http://ceiba.cc.ntu.edu.tw/10243700/wwwboard/9133/messages/145.htm，造訪日期 2003 年 6 月 30 日。

中正法學集刊第十二期 40

系統內，金錢呈現無體性（intangibility of money），不再以有體物做為價值之承載體，但電子資金移轉系統本身，包括其內之電磁

紀錄都不是財產，只是工具（mechanism）75。據此以論，如果將他人銀行帳戶內之存款，移轉到自己帳戶，只適合將此行為定性

為以操縱系統內電磁紀錄，使資料有所變更，作為犯罪之手段。

必須注意者為，本文所舉出之案例十雖只涉及銀行自動提款機操

作，但如果由己方電腦入侵銀行系統而操縱電子資金移轉系統，

必須先下載銀行資料到自己電腦之暫存區域內，才能顯示於自己

終端機之螢幕，之後操作鍵盤，輸入特定指令，進行資料的操縱，

而等到處理告一段落後而有一個結果，還必須將資料上傳至原電

腦系統。這一過程有電流（電磁訊號）的移動，但不適合將此行

為理解成從某人帳戶內取得電磁紀錄，並將此電磁紀錄置於自己

帳戶，而建立新的電磁紀錄持有關係。再者，前文所討論有價值

電磁紀錄之特性是承載可供使用並可供交易之資訊，強調資訊作

為商品之面向。此種資料的效用是�