民法與民事訴訟法 1

2

民法與民事訴訟法 1

律師第二試【民法與民事訴訟法】解題講座

106 年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試試題

類科：各類科 科目：民法與民事訴訟法

一、甲委託乙管理甲所有而坐落於墾丁青蛙石附近之 A 屋，乙因此將 A 屋以自己之名義出租予丙，並以經營民宿為其約定之使用方法。乙與丙同時約定，租

金每月新臺幣 100 萬元，租期 10 年。此一租約並已經法院公證。 丙在徵得乙之同意下，於 A 屋頂樓架設一座望遠鏡，以供房客夜晚觀星之用。此一極具浪漫情調之觀星處所，乃成為丙吸引房客前來入住之重要亮點。然

而，卻因 A 屋至頂樓陽臺樓梯設計上之缺陷，以致造成房客丁自頂樓陽臺不慎墜落而致重傷，完全喪失工作能力。乙於事後商請專業之建築師對該有缺陷

之樓梯進行改善，使丙民宿之經營未因丁之受傷而遭受重大影響。 A 屋至頂樓陽臺樓梯之缺陷雖已改善，不料，幾年之後，鄰地所有人卻在 A 屋前方興建一座十五層樓的大廈，完全遮蔽 A 屋觀星之視野，A 屋之住房率因此一落千丈，最終只得以歇業收場。然而在丙歇業時，乙與丙間之租約尚餘 1 年之租期，丙認為乙已無法履行提供合於約定使用收益狀態之給付義務，所以

丙應得免除該 1 年租金之支付。 稍後，甲因全家移民國外，所以急欲將 A 屋脫手，最後由戊自甲處取得 A 屋之所有權。戊於取得所有權後，乃即刻向丙請求返還 A 屋，丙則以其與乙間之租約尚有半年始行屆滿為抗辯。試問： 甲是否得向乙請求交付丙給付之租金？（10 分） 甲、乙、丙三人，何人應對丁之重傷負損害賠償責任？（25 分） 丙是否應續為給付所餘 1 年之租金？（20 分） 戊向丙請求返還 A 屋，是否有理由？（20 分）

【實務見解】 ※最高法院 93 年度台上字第 1175 號裁定：

「末查土地上之建築物或其他工作物之所有人縱將建築物或其他工作物出租予第三人，

對該建築物或其他工作物所致他人權利之損害，除所有人對於設置或保管並無欠缺，或

損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意外，所有人仍應負

賠償責任。至承租人是否應依民法第四百三十七條規定，對所有人負賠償責任，要屬另

一問題，附此敘明。」

2

※最高法院 30 年度渝上字第 345 號： 「租賃物因不可歸責於雙方當事人之事由而毀損，致全部不能為約定之使用收益者，當

事人間之法律關係，因其租賃物是否尚能修繕而異。其租賃物己不能修繕者，依民法第

二百二十五條第一項、第二百六十六條第一項之規定，出租人免其以該物租與承租人使

用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義務，租賃關係即當然從此消滅。其租賃物尚

能修繕者，依民法第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一項之規定，在修繕完畢

以前，出租人免其以該物租與承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義務，

惟其租賃關係，依民法第四百三十條之規定並不當然消滅，必承租人定相當期限催告負

擔修繕義務之出租人修繕，而出租人於其期限內不為修繕者，承租人始得終止契約，更

須承租人為終止契約之意思表示，其租賃關係始歸消滅。」 ※最高法院 69 年度台上字第 1423 號判決：

「被上訴人縱曾允予修繕而不履行，上訴人亦僅得依民法第四百三十條之規定，自行修

繕而請求被上訴人償還其費用或於租金中扣除而已，不得據為拒絕付租之理由。」 ※最高法院 84 年台上字第 163 號判例：

「民法第四百二十五條規定之適用，固以讓與租賃物之所有人為出租人為其要件，然第

三人如得所有人同意而為出租時，仍得類推適用該條之規定。」

二、甲男與乙女為夫妻，生有 17 歲之 A 男與 10 歲之 B 女，而與甲之寡母丙女同住。甲男經營一家貨運公司，乙女則為家庭主婦。A 男 15 歲，B 女 5 歲時，二人分別從其叔父丁男獲遺贈一筆土地價值新臺幣（下同）500 萬元與現金 30萬元。甲男與乙女商議，將該 B 女之 30 萬元，以父甲男之名義，存入銀行以定期存單保管。其後因甲男公司周轉不靈，向戊男借款，而以 A 男之名義將 A 男之土地設定抵押權給戊男作為擔保。A 男見同學們紛紛利用課餘打工，亦至飲料店打工兩年，其所得 20 萬元放在家中準備隨時動用。試問：

甲男、乙女就 B 女之 30 萬元所為之行為，是否發生效力？如該 30 萬元定期存單生有利息，應歸何人所有？A 男於成年後可否向戊男請求塗銷抵押權登記？（30 分）

A 男以其打工所得之 20 萬元，以自己名義向己店家購買一部 3 萬元筆記型電腦時，其效力為何？（15 分）

甲男與乙女嗣後一同出遊，發生車禍雙雙罹難，A 男與 B 女乃依法由甲男之寡母丙女擔任監護人，丙女將 B 女之 30 萬元，以自己之名義存入銀行以定期存單保管，其行為是否發生效力？如該 30 萬元定期存單生有利息，應歸何人所有？若 A 男想去美國唸大學時，丙女將 A 男之土地出賣給庚男，又將其打工所得之 20 萬元，購買上市股票，其所獲金錢全數供給 A 男留學，則二者之買賣契約效力為何？（30 分）

民法與民事訴訟法 3

【延申閱讀】 戴東雄，未成年人之監護人之產生與其職權，月旦法學教室，第 176 期，38-44 頁。

【相關法條】 ※第 1087 條（子女之特有財產）：

「未成年子女，因繼承贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。 」 ※第 1088 條（親權~子女特有財產之管理）：

「(i)未成年子女之特有財產，由父母共同管理。 (ii)父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。」

※第 1097 條（監護人之職務）： 「(i)除另有規定外，監護人於保護、增進受監護人利益之範圍內，行使、負擔父母對於未成年子女之權利、義務。但由父母暫時委託者，以所委託之職務為限。 (ii)監護人有數人，對於受監護人重大事項權利之行使意思不一致時，得聲請法院依受監護人之最佳利

益，酌定由其中一監護人行使之。 (iii)法院為前項裁判前，應聽取受監護人、主管機關或社會福利機構之意見。」

※第 1099 條（監護人對受監護人財產之權義 1~開具財產清冊）： 「(i)監護開始時，監護人對於受監護人之財產，應依規定會同遺囑指定、當地直轄市、縣（市）：「政府指派或法院指定之人，於二個月內開具財產清冊，並陳報法院。 (ii)前項期間，法院得依監護人之聲請，於必要時延長之。」

※第 1099 條之 1（監護人對受監護人之財產僅得為管理上必要行為）： 「＊立法理由於前條之財產清冊開具完成並陳報法院前，監護人對於受監護人之財產，

僅得為管理上必要之行為。」 ※第 1100 條（監護人對受監護人財產之權義 2~管理權及注意義務）：

「監護人應以善良管理人之注意，執行監護職務。」 ※第 1101 條（監護人對受監護人財產之權義 3~限制）：

「(i)監護人對於受監護人之財產，非為受監護人之利益，不得使用、代為或同意處分。 (ii)監護人為下列行為，非經法院許可，不生效力： 一、代理受監護人購置或處分不動產。 二、代理受監護人，就供其居住之建築物或其基地出租、供他人使用或終止租賃。 (iii)監護人不得以受監護人之財產為投資。但購買公債、國庫券、中央銀行儲蓄券、金融債

券、可轉讓定期存單、金融機構承兌匯票或保證商業本票，不在此限。 」 ※第 1102 條（監護人對受監護人財產之權義 4~受讓之禁止）：

「監護人不得受讓受監護人之財產。」 ※第 1103 條（監護人對受監護人財產之權義 5~財產狀況之報告）：

「(i)受監護人之財產，由監護人管理。執行監護職務之必要費用，由受監護人之財產負擔。 (ii)法院於必要時，得命監護人提出監護事務之報告、財產清冊或結算書，檢查監護事務或受監護人之財產狀況。

4

【衍伸問題】Q：法定代理人濫用其代理權之處理？ 相關法條：

民法第 1088 條：「(i)未成年子女之特有財產，由父母共同管理。(ii)父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。」

實務見解（區分說）： 最高法院 53 年第 1 次民、刑庭總會會議決議： 單純債務承擔、為他人提供擔保，效力未定

「父母以其未成年子女之名義承擔債務及以其未成年子女之財產提供擔保，若非為

子女利益而以子女之名義承擔他人債務，及為他人提供擔保，依照民法第一千零八

十八條 (舊法) 及限定繼承之立法意旨暨公平誠實之原則，除其子女於成年後，自願承認外，不能對其子女生效。」

以子女名義置產之後續處分，有效 「但子女之財產如係由父母以其子女之名義購置，則應推定父母係提出財產為子女

作長期經營，故父母以子女之名義置業後，復在該價額限額度內，以子女名義承擔

債務，提供擔保，不能概謂為無效。」 最高法院 93 年台上字第 2282 號判決：

「末查土地銀行自承辛○○、甲○○與伊所簽訂之親屬保證契約均係其父鍾瑞梓、溫瑞

林分別代其等簽訂，然辛○○係六十七年一月十六日生，甲○○係六十九年一月九日生，

於八十二年間訂立保證契約均係限制行為能力人，其等法定代理人代理所簽訂之保證

契約將導致各該被上訴人負擔保證責任不利益之結果，參酌民法第一千零八十八條第

二項但書保障未成年子女利益之立法意旨，應認為亦在禁止之列而屬無效之保證契

約，從而土地銀行依上開親屬保證契約請求辛○○、甲○○負賠償責任，亦非有據。」 學說見解 有效說1：

傳統學說多數見解認為，考量父母與未成年子女之內部關係，第三人無從查知，故父

母非為其子女之利益處分其特有財產之行為，對第三人仍為有效，但父母應依委任之

規定，對子女負損害賠償責任，如此較合乎當事人之利益狀態及法律規定意旨。 有效說2：

父母非為子女利益所為處分對第三人仍屬有效，而父母應依委任之規定(民法第 544條)，對子女負損害賠償責任，既可保護交易安全，復可防止父母濫用處分權，保全子女之利益。

有償行為與無償行為區分說3： 父母非為子女利益而處分其財產，視其為無償行為或有償行為。若其屬無償行為，則其

所為之處分無效，以保護未成年子女。若其屬有償行為，應屬有效，以保護交易安全。 債權行為與物權行為區分說4:

父母非為子女之利益以子女之財產與他人訂立債權契約時，對外關係上，仍屬有效，

1 王澤鑑，父母非為未成年子女利益處分其財產之效力，民法學說與判例研究，頁 525-531。 2 陳祺炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，2009 年 8 月，頁 416。 3 王澤鑑，未成年子女之財產、父母及第三人，民法學說與判例研究，頁 163-164。 4 林秀雄，親屬法講義，元照出版社，2011 年 7 月初版，頁 335。

民法與民事訴訟法 5

若父母不履行所有權移轉之義務，則屬債務不履行之問題。而父母處分子女之財產時，

則屬於無權處分。 若係由法定代理人為同意限制行為能力人之保證行為，其效力為何？ 實務見解：

最高法院 98 年台上字第 1234 號民事判決：「按父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之，民法第一千零八十八條第二項定有明文。

準此，父母非為子女之利益而以未成年子女之名義為保證等財產上之法律行為，使子女

僅負擔法律上之義務，並未享有相當之法律上權利，固不能對其子女發生效力，惟究非

因此剝奪限制行為能力之未成年子女對其特有財產之處分權或以其本人名義為保證等財

產上行為之權限，祗不過在該未成年人為保證等（法律）行為時，應適用民法第七十七

條至第八十五條之相關規定而已。查被上訴人於簽訂保證書時，分別為年僅十三、十四

歲之限制行為能力人；保證書內有「被上訴人」及渠等之「法定代理人賴秀春二人」各

在連帶保證人簽名欄及對保欄處簽名，賴秀春二人在被上訴人對保欄簽名旁，又另有簽

名之記載，可見被上訴人於簽訂保證書時，已得法定代理人同意等情，均為原審所認定

之事實。果爾，似見被上訴人係「自行」簽訂保證書，且已獲得其法定代理人賴秀春二

人之同意。並非由其等之法定代理人賴秀春二人「代理」被上訴人之名義簽訂。則上訴

人就此主張：被上訴人之母賴秀春二人係為其子作長期經營，始允許被上訴人擔任連帶

保證人，符合民法第七十九條之規定，與民法第一千零八十八條第二項規定無違，自非

無效等語（原審卷三三至三五頁），依上說明，是否無據？原審未遑詳加研求，遽以前

詞為上訴人敗訴之判決，尚嫌速斷。」，似認為該經法定代理人同意之保證契約仍屬有效。 學說見解：

上開實務見解經黃詩淳教授5為文批評，其認為就限制行為能力人為保證，常常係因親

屬間關係而使其意思自由程度降低，且亦有保護未成年人思慮未周而有遭受損害之必

要，故仍應與代理權立於同樣的保護審查基準為宜。

5 黃詩淳，父母代理或同意未成年子女締結保證契約，月旦法學教室，第 123 期，2013 年 1月，頁 15-17。

6

106 年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試試題

類科：各類科 科目：民法與民事訴訟法

一、甲授權 X 律師為訴訟代理人，以 A 公司、B 銀行為被告，並主張其執有 A 公司為發票人、B 銀行為付款人之支票(下稱系爭支票)一張，依票據法律關係，求為判決命 A 公司、B 銀行給付新臺幣(下同)200 萬元票款，且於任一人已給付，於給付範圍內，他人免給付義務。乙於上述訴訟繫屬中，主張其對 A 公司因借貸關係而有 200 萬元債權，並以系爭支票為擔保，為系爭支票之真正權利人，而因甲所提訴訟之結果將侵害其權利，乃以甲、A 公司及 B 銀行為共同被告，向甲所提訴訟繫屬之法院起訴，請求判決：確認甲對於 A 公司、B 銀行就系爭支票之支票債權不存在； A 公司、B 銀行應給付乙 200 萬元，且如任一人已給付，於給付範圍內，他人免給付義務。X 於第一審法院依簡易訴訟程序合併審理上述訴訟中，請求駁回乙所提訴訟。嗣法院就甲起訴部分，判決甲

勝訴；就乙起訴部分，判決乙敗訴。試問： X 就乙所提起之訴訟，有無代理甲為訴訟行為之權限？(15 分) 如乙不服第一審判決而提起上訴，乙得否主張第一審依簡易訴訟程序合併審

理違法？乙上訴效力是否及於甲請求給付票款之訴部分？(40 分) 如第一審判決嗣經第二審法院廢棄並發回更審，甲不服第二審判決並上訴，

其上訴效力是否及於 A 公司、B 銀行？(20 分)

【破題關鍵】 主參加訴訟與本訴訟為不同訴訟，所以訴訟代理人委任的權限當然互不相及。主參加訴訟

係為統一解決紛爭而設，表示主參加訴訟之訴訟標的不必然與本訴訟完全相同，所以主參

加訴訟之訴訟程序即不必然與本訴訟所適用之訴訟程序相同。至於就主參加訴訟提起上訴

之效力，為達統一解決紛爭之目的，最高法院認為應使上訴效力及於本訴訟（客觀範圍）

（最高法院 104 年台簡上字第 36 號裁定）。主參加訴訟被告之一提起上訴，依民訴法第 54條、第 56 條規定，上訴效力及於共同被告（主觀範圍）（最高法院 106 年台上字第 72 號判決）。誤通常訴訟程序為簡易訴訟程序時，應視是否未為抗辯而為本案言詞辯論情形，適用

民訴法第 427 條第 4 項規定，視為已有適用簡易程序之合意，當事人並喪失責問權，嗣後不得再以訴訟程序有所違背作為上訴理由（最高法院 106 年台簡上字第 22 號判決）。

【延申閱讀】 最高法院 104 年台簡上字第 36 號民事裁定。 最高法院 106 年台上字第 72 號民事判決。 最高法院 106 年台簡上字第 22 號民事判決。

民法與民事訴訟法 7

【擬答】：

X 就乙所提起之訴訟，無代理甲為訴訟行為之權限。

題示情形，X 受訴訟代理部分為甲作為原告依票款給付法律關係為請求，與乙提

起之確認票款債權不存在及借款返還法律關係為請求，係屬有關聯但不同之訴

訟，本訴之訴訟代理人僅就本訴範圍內得為訴訟代理，不包括對主參加訴訟之訴

訟代理（參最高法院 104 年台簡上字第 36 號裁定）。因此 X 就乙所提起之訴訟，

既未另受甲之委任，即無代理甲為訴訟行為之權限。

乙得主張依簡易訴訟程序審理為違法，其上訴效力並及於甲所提之本訴。

合併辯論並不影響本訴訟與主參加訴訟事件之本質：

按民事訴訟法第 205 條第 3 項規定「第五十四條所定之訴訟，應與本訴訟合併

辯論及裁判之。但法院認為無合併之必要或應適用第一百八十四條之規定者，

不在此限。」，題示情形，乙提起主參加訴訟，依上開規定應合併辯論及裁判，

然並不表示主參加訴訟所應適用之程序即應與本訴訟程序相同，蓋以主參加訴

訟程序應適用何程序，應視主參加訴訟程序訴訟標的而定。另合併辯論並未改

變各訴訟事件本質，仍應依各事件本質交錯適用程序法理，此觀家事事件法第

41 條第 6 項規定，可知我國立法者就程序法理交錯適用論應採肯定說。

題示情形主參加訴訟部分不應適用簡易程序：

按民事訴訟法第 427 條第 1 項及第 2 項規定，僅於特定事件請求或訴訟標的金

額在 50 萬元以下者，始應適用簡易程序。題示情形，乙提起之主參加訴訟標

的為確認票款債權不存在及借款返還法律關係為請求，金額並均逾新臺幣 50

萬元，因此就主參加訴訟部分，原則上不應適用簡易程序。

因 X 律師未經合法代理，縱為本案言辯亦不得視為有合意適用簡易程序之合

意，因此主參加訴訟程序有違法情形：

按民事訴訟法第 427 條第 3 項規定「不合於前二項規定之訴訟，得以當事人之

合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之。」、第 4 項規定「不合於第一項

及第二項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，

視為已有前項之合意。」，題示情形，被告甲僅由 X 律師代理主參加訴訟程序，

並未自己到庭為本案言詞辯論，依前述因 X 律師在未另有委任前，並無訴訟代

理權，甲形同於訴訟未經合法代理般，故縱兩造有進行本案言詞辯論，亦不得

適用上開規定，視為有合意適用簡易程序之合意。因此主參加訴訟程序進行有

違法情形。

乙上訴效力及於甲請求給付票款之訴部分：

題示情形，乙主張第一審合併適用簡易程序有違法情形，不論是否僅就主參加

訴訟部分不服提起上訴，亦或一併就本訴訟部分表示不服，依最高法院 104 年

台簡上字第 36 號裁定謂「按主參加訴訟係三對立當事人訴訟類型，為統一解

8

決紛爭及避免裁判矛盾，主參加訴訟之審理程序，依民事訴訟法第五十四條規

定，須準用同法第五十六條必要共同訴訟之規定。又為避免裁判矛盾，依同法

第二百零五條第三項前段，主參加訴訟須與本訴訟合併辯論及裁判。依此，主

參加訴訟受敗訴判決之本訴原、被告，或主參加訴訟人，以勝訴判決之他造為

被上訴人，提出上訴者，其上訴效力及於本訴與主參加訴訟中同受敗訴判決之

另一當事人，本訴訴訟與主參加訴訟判決之全部，即均成為上訴審審判對象。

又本訴與主參加訴訟各訴之訴訟標的，如無合一確定必要者，法院固得為相異

之裁判，但如有合一確定必要者，為避免裁判矛盾，即不得為相歧異之裁判，

亦即原審審判範圍自及於本訴部分。本件第二審上訴係由主參加訴訟原告即被

上訴人提出，依上說明，上訴效力及於本訴部分，原審自得就本訴部分為審理

裁判。」，主參加訴訟受敗訴判決者，為避免裁判矛盾，其上訴效力一概及於

本訴與主參加訴訟二者，易言之，乙上訴效力及於甲請求給付票款之本訴部分。

甲上訴效力及於 A 公司、B 銀行：

按民事訴訟法第 54 條第 2 項規定「依前項規定起訴者，準用第五十六條各款之規

定。」、第 56 條第 1 項規定「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適

用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效

力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。二、他造對於共同訴訟人中一人之

行為，其效力及於全體。三、共同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止

之原因者，其當然停止或裁定停止之效力及於全體。」，依最高法院 106 年台上字

第 72 號判決「本件被上訴人駱安婕及鐘家蔆二人（下稱駱安婕等二人）於上訴人

吳立華與駱佳欣（下稱吳立華等二人）間請求返還補償費之本訴訟繫屬中，以吳

立華等二人為共同被告，依民事訴訟法第五十四條第一項規定，提起主參加訴訟，

其訴訟標的對於吳立華等二人必須合一確定，依同法第五十四條第二項、第五十

六條第一項第一款規定，吳立華提起第三審上訴之效力及於未提起上訴之同造當

事人駱佳欣，爰將之併列為上訴人，合先敘明。」，主參加訴訟之訴訟標的對於主

參加訴訟共同被告間必須合一確定，因此共同被告甲提起上訴之效力，及於未提

起上訴之同造當事人 A 公司、B 銀行。

民法與民事訴訟法 9

二、A 地為甲所有，相鄰之 B 地為乙所有。B 地上乙所有之房屋(下稱 B 屋，面積1,000 平方公尺)，占用 A 地 25 平方公尺(下稱 C 部分)。甲曾依民法第 767 條及第 179 條規定，訴請乙拆除 C 部分房屋並還地及支付相當於租金之不當得利。法院認定 B 屋雖確有占用 C 部分，但甲請求拆屋還地，將影響 B 屋全部之結構安全，且甲因拆除所受之利益與乙所受之損害顯不相當，應係權利濫

用，因而駁回甲該部分之請求，僅依不當得利法律關係，判命乙自民國(下同)99年 7 月 1 日起，按月返還不當得利新臺幣(下同)4,000 元予甲(下稱前訴訟)。甲復於 102 年 4 月 1 日以乙為被告起訴，先位依民法第 796-1 條第 2 項準用第 796條第 2 項規定，請求判命乙以 500 萬元之價格，購買 A 地之 C 部分(即每平方公尺 20 萬元)，備位依民事訴訟法第 397 條及民法第 179 條規定，請求乙自 102年 5 月 1 日起，按月給付甲 6,000 元之不當得利。主張略以：A 地自前訴訟判決確定後，價格飛漲，現請求乙按法院囑託鑑定之價格，以 500 萬元購買 C 部分；又倘甲不得請求乙購買，前訴訟判決所命給付之金額，因情事變更致過低

而顯失公平，甲亦得請求乙自 102 年 5 月 1 日起，按月增加給付不當得利至6,000 元等情（下稱本訴訟）。 乙則抗辯以：前訴訟已認定甲係權利濫用，不得請求乙拆屋還地，僅判命乙按

月給付不當得利 4,000 元。今甲再提起本件先位及備位訴訟，皆違反既判力而不合法。況鑑定 A 地價格之資訊不完整，不足為憑，並無情事變更可言等語。 請附理由回答下列問題：

甲提起之本訴訟，是否違反前訴訟判決之既判力？倘乙同意甲再提起本訴

訟，並爭執 B 屋全未占用 A 地，甲無權請求購買，法院就此爭執是否須調查證據始得加以認定？(40 分)

本訴訟審理中，法院如依兩造之陳述及舉證，發現 A 地及 B 地原均屬訴外人丙所有，B 屋亦係丙所建，確有占用 A 地 25 平方公尺，且甲、乙係同時

分別自丙取得 A 地、B 地及 B 屋所有權時，應如何審理及裁判？(35 分)

【破題關鍵】 民法第 796 條第 1 項但書、第 2 項及第 796 條之 1 第 2 項規定訴請定價額訴訟事件，性質上兼有形成及給付訴訟性，與民法第 767 條所有物妨害排除請求權及所有物返還請求權、民法第 179 條不當得利返還請求權等，性質上為給付訴訟，並不相同。前訴確定判決於判決理由中，就兩造爭執之爭點，如經法院為實質判斷，即生爭點效，後訴法院及兩造當事

人間均須受其拘束。

【延申閱讀】 邱聯恭，「值得信賴的真實」，收錄於：氏著，『程序制度機能論』。

10

【擬答】：

甲提起之本訴訟，並無違反前訴判決之既判力，至乙爭執 B 屋全未占用 A 地，甲

無權請求購買之事實，法院就此爭執尚無須調查證據予以認定。

甲提起之本訴訟，並無違反前訴判決之既判力：

按民事訴訟法第 400 條第 1 項規定「除別有規定外，確定之終局判決就經裁

判之訴訟標的，有既判力。」，題示情形，甲提起前訴訟經確定判決之訴訟

標的為民法第 767 條所有物妨害排除請求權及所有物返還請求權，與民法第

179 條不當得利返還請求權，就此三訴訟標的有既判力。

題示情形，甲提起之本訴訟先位聲明係主張民法第 796 條第 1 項但書、第 2

項及第 796 條之 1 第 2 項規定訴請定價額訴訟事件，此類事件性質上兼有給

付及形成之訴性質，查最高法院 105 年台上字第 586 號判決謂「按土地所有

人非因故意或重大過失逾越地界建築房屋，鄰地所有人如知其越界而不即提

出異議，為免土地所有人損失過鉅，且於社會經濟有較大影響，鄰地所有人

不得請求移去或變更其房屋，此觀民法第七百九十六條第一項前段規定即

明。如土地所有人因重大過失逾越地界建築房屋，或雖無重大過失，但鄰地

所有人已知其越界而即時提出異議，因不該當於該規定之要件，鄰地所有人

對於無權占有其土地之土地所有人房屋，本得依民法第七百六十七條第一項

規定請求移去或變更其逾越地界之房屋。惟為免對社會經濟及當事人利益造

成重大損害，民法第七百九十六條之一第一項賦與法院裁量權，斟酌公共利

益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。為示公允及衡平，上揭二

種情形，鄰地所有人得向土地所有人請求支付因此所受損害之償金，或請求

以相當價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，就當事人不能協議之

價額，並由法院以判決定之，觀諸民法第七百九十六條第一項但書、第二項

及第七百九十六條之一第二項規定即明，此項定價額之訴訟，係兼有給付性

質之形成訴訟，與前案訴訟以民法第七百六十七條及第一百七十九條為訴訟

標的之給付訴訟，難認係同一事件，本件即無違反前案判決既判力之情

形。」，揭示民法第 796 條第 1 項但書、第 2 項及第 796 條之 1 第 2 項規定

訴請定價額訴訟事件，與民法第 767 條所有物返還、所有物妨害排除請求事

件及第 179 條不當得利返還請求事件，係屬不同訴訟標的，因此本訴訟並無

違反前訴訟判決既判力情形。

此外原告備位聲明依據民事訴訟法第 397 條第 1 項「確定判決之內容如尚未

實現，而因言詞辯論終結後之情事變更，依其情形顯失公平者，當事人得更

行起訴，請求變更原判決之給付或其他原有效果。但以不得依其他法定程序

請求救濟者為限」之規定增加按月給付甲 6,000 元之不當得利，雖其訴訟標

民法與民事訴訟法 11

的(請求權基礎)亦為民法第 179 條之不當得利，但此乃基於情事變更原則之

特別規定，自亦無違反前訴判決之既判力。

B 屋是否占用 A 地之事實，已經成為前訴爭點，並經實質審理，已有爭點效：

查民事訴訟法第 400 條第 1 項規定，固然僅就訴訟標的賦予既判力，而就判決

理由所認定之重要爭點有無拘束力，並未有明文規定，但近來實務主流見解均

承認判決理由之拘束力，如最高法院 106 年台上字第 2321 號判決謂「按確定

判決之既判力，依民事訴訟法第 400 條第 1 項規定，就判決主文所判斷之訴訟

標的發生。當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦

方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提

出，或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，

此係既判力積極作用之「遮斷效」。若就訴訟標的以外當事人主張或抗辯之重

要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出

新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關

之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此為「爭點效」，

源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達一

次解決之目的。」，題示情形，兩造間於前訴訟就 B 屋是否占用 A 地之事實，

已經法院實質審理，並成為兩造間之爭點，因此除非有提出新訴訟資料，否則

本訴訟法院不應僅因乙之爭執，而再事證據調查。

法院應公開心證使兩造為辯論，避免造成突襲性裁判。

B 屋就坐落之 A 地上應推定在房屋得使用期限內，有租賃關係存在：

按民法第 425 條之 1 第 1 項規定「Ⅰ、土地及其土地上之房屋同屬一人所有，

而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異

之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，

推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規

定之限制。Ⅱ、前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之」，

題示情形，A 地及 B 地原均屬訴外人丙所有，B 屋亦係丙所建，確有占用 A 地

25 平方公尺，甲、乙係同時分別自丙取得 A 地、B 地及 B 屋所有權，應推定

在房屋得使用期限內，有租賃關係，蓋房屋之價值不菲，為免屋地異主時因無

使用坐落基地之權源而遭受到拆除之請求，對社會資源造成不當浪費，因此推

定在房屋得使用期限內，有租賃關係存在。亦即本案並非越界建築、不當得利

與價購越界部分土地之情形，實則本案應屬原告應依上揭民法第 425-1 條第 2

項之規定向法院聲請酌定租金租額之問題，因而原告之先備位之請求及其依

據，於法皆屬無據。

法院應將判斷所依之事實、證據及法律，發問或曉諭當事人，就訴訟關係及相

12

關之各該爭點，促使其為必要之聲明、陳述或提出證據：

按民事訴訟法第 199 條第 1 項及第 2 項分別規定「審判長應注意令當事人就訴

訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。」、「審判長應向當事人發問或曉諭，

令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明

或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」，查最高法院 106 年台

上字第 179 號判決謂「按當事人主張之事實，應適用何種法律，影響裁判之結

果，為保障當事人程序權，防止發生突襲性裁判，法院行言詞辯論時，除應令

當事人就事實為完足適當陳述及辯論外，亦應令其就法律觀點為必要之陳述及

作適當完全之辯論。若當事人聲明及陳述有不明瞭或不完足時，審判長應依民

事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項規定，將判斷所依之事實、證據及法

律，發問或曉諭當事人，就訴訟關係及相關之各該爭點，促使其為必要之聲明、

陳述或提出證據；方足為適當而完全之辯論。」題示情形，法院依兩造之陳述

及舉證，形成應適用民法第 425 條之 1 規定之心證，兩造卻均未就適用民法第

425 條之 1 規定為陳述及辯論，就此證據上、事實上及法律上之爭點，法院不

得逕自適用民法第 425 條之 1 為裁判，而應曉諭闡明使兩造當事人為適當而完

全之辯論，否則即有認定事實的突襲，所為之裁判即有不適用民訴法第 199 條

規定之違背法令情事。

民法與民事訴訟法 13

14

/ColorImageDict > /JPEG2000ColorACSImageDict > /JPEG2000ColorImageDict > /AntiAliasGrayImages false /CropGrayImages true /GrayImageMinResolution 300 /GrayImageMinResolutionPolicy /OK /DownsampleGrayImages true /GrayImageDownsampleType /Bicubic /GrayImageResolution 300 /GrayImageDepth -1 /GrayImageMinDownsampleDepth 2 /GrayImageDownsampleThreshold 1.50000 /EncodeGrayImages true /GrayImageFilter /DCTEncode /AutoFilterGrayImages true /GrayImageAutoFilterStrategy /JPEG /GrayACSImageDict > /GrayImageDict > /JPEG2000GrayACSImageDict > /JPEG2000GrayImageDict > /AntiAliasMonoImages false /CropMonoImages true /MonoImageMinResolution 1200 /MonoImageMinResolutionPolicy /OK /DownsampleMonoImages true /MonoImageDownsampleType /Bicubic /MonoImageResolution 1200 /MonoImageDepth -1 /MonoImageDownsampleThreshold 1.50000 /EncodeMonoImages true /MonoImageFilter /CCITTFaxEncode /MonoImageDict > /AllowPSXObjects false /CheckCompliance [ /None ] /PDFX1aCheck false /PDFX3Check false /PDFXCompliantPDFOnly false /PDFXNoTrimBoxError true /PDFXTrimBoxToMediaBoxOffset [ 0.00000 0.00000 0.00000 0.00000 ] /PDFXSetBleedBoxToMediaBox true /PDFXBleedBoxToTrimBoxOffset [ 0.00000 0.00000 0.00000 0.00000 ] /PDFXOutputIntentProfile () /PDFXOutputConditionIdentifier () /PDFXOutputCondition () /PDFXRegistryName () /PDFXTrapped /False

/CreateJDFFile false /Description > /Namespace [ (Adobe) (Common) (1.0) ] /OtherNamespaces [ > /FormElements false /GenerateStructure false /IncludeBookmarks false /IncludeHyperlinks false /IncludeInteractive false /IncludeLayers false /IncludeProfiles false /MultimediaHandling /UseObjectSettings /Namespace [ (Adobe) (CreativeSuite) (2.0) ] /PDFXOutputIntentProfileSelector /DocumentCMYK /PreserveEditing true /UntaggedCMYKHandling /LeaveUntagged /UntaggedRGBHandling /UseDocumentProfile /UseDocumentBleed false >> ]>> setdistillerparams> setpagedevice