Estrategias de Adaptación Al Cambio Climático Desde La Política y Legislación de Aguas en Argentina (Mauricio Pinto, ADAg Nº2, 2012)

Actas de Derecho de Aguas N 2Pginas 143 - 186 [2012]

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mAuricio pinto estrAtegiAs de AdAptAcin Al cAmbio climtico

EStrAtEGiAS DE ADAPtACiN Al CAMBio CliMtiCo DESDE lA PoltiCA Y lEGiSlACiN DE AGUAS EN ArGENtiNA

mAuricio pinto

1. lAs polticAs sobre cAmbio climtico y su desArrollo desde el derecho de AguAs

El presente anlisis no procura explorar las causas y consecuencias generales del cambio climtico. Dicho fenmeno es claramente analizado y descripto por numerosos especialistas a los que remitimos en tales aspectos1.

De igual modo, no analizaremos los aspectos jurdicos que se han desarrollado en los ordenamientos nacionales e internacionales para contrarrestar o mitigar las perturbaciones atmosfricas que la actividad humana ya ha concretado y prevenir las que an no se pro-ducen, pero es de esperar que ocurran en el actual status quo. El problema del control de la concentracin antrpica con gases atmosfricos de efecto invernadero es un complejo problema jurdico que sin perjuicio de su regulacin nacional se ha enfrentado con fuerza desde el Derecho internacional, acorde a la escala planetaria del inconveniente2.

Nuestra intencin es, en cambio, profundizar la consideracin de la posibilidad de respuesta desde un rgimen legal muy distinto al atmosfrico, pero que sin duda tambin debe responder ante la contingencia planetaria que ocasiona el trastorno del clima. Nos referimos a las estrategias de adaptacin al cambio climtico desde la poltica y legislacin de aguas3.

Es claro que si el Derecho de Aguas desarrolla la instrumentacin de la poltica pla-nificada en torno a ese vital elemento, ante tal alteracin climtica corresponder a los institutos de esta rama jurdica establecer los mecanismos tendientes a adaptar y encauzar las conductas humanas de manera compatible con el bienestar general que debe procurar la poltica en general, y la poltica hdrica en particular4.

Abogado. Mster en Derecho Ambiental por la Universidad internacional de Andaluca. Doctor en Derecho por la Universidad de zaragoza. Profesor de Derecho Ambiental de la Universidad de Aconcagua y Champagnat (Argenti-na). trabajo presentado en las Xiias Jornadas de Derecho de Aguas (2010) organizadas por el CEDrENA (Centro de Estudios en Derecho de recursos Naturales) de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica del Norte.1 pAnel intergubernAmentAl sobre cAmbio climtico-ipcc 2008, 104.2 En especial, la Convencin Marco sobre Cambio Climtico, suscripta en ro de Janeiro en 1992. Un anlisis de la Convencin y su gestacin puede verse en estrAdA 1993, 273. igualmente, complementando dicha Convencin, el Protocolo de Kyoto, suscripto en 1997, entre otros.3 Este anlisis es una profundizacin de las ideas que inicialmente expusimos en pinto 2009, 251-291. En sentido similar, aunque en relacin al rgimen europeo, puede consultarse delgAdo 2009, 267-305. 4 En este sentido se manifiesta montoro 2009, 231, quien expresa que el Derecho administrativo ha de tener la versatilidad de orientar las reglas que disciplinen el agua en tiempos del cambio climtico.

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El cambio climtico que se pronostica desde ciertos mbitos cientficos es con segu-ridad categorizable como un desastre o una catstrofe, en cuanto responde al concepto de suceso infausto y extraordinario que altera el orden regular de las cosas, superando al menos inicialmente la capacidad de respuesta de la comunidad afectada5. El Co2, desecho inevitable de la vida misma, ha aumentado por la actividad antrpica a niveles que pondran en riesgo esa misma vida, sin que el hombre haya podido prevenir eficaz-mente tal crecimiento y su impacto.

Es as como expertos respetables nos alertan de un presente ya indeseable y de no revertirse la situacin un futuro apocalptico, donde se considera la ruptura irreversible de los equilibrios ecosistmicos actuales, la prdida de superficies terrestres densamente habitadas algunas de ellas por el aumento del nivel marino, sequas, escasez de agua, dficit alimentario, inundaciones, etc.

Ms concretamente, se anuncia la probabilidad de que en las regiones secas de latitudes medias y en reas dependientes de la nieve y del deshielo como las propias del centroeste, noroeste argentino y la regin patagnica, debido a la alteracin de las precipitaciones de lluvia y de la evapotranspiracin, se produzca una afectacin notable de la disponibilidad de agua, extremo que se agravara con el crecimiento de la poblacin y el cambio econmico y de los usos de la tierra y, en particular, la urbanizacin.

Segn las proyecciones, las prdidas de masa generalizadas de los glaciares y las re-ducciones de la cubierta de nieve de los ltimos decenios se aceleraran durante el siglo XXi, reduciendo as la disponibilidad de agua y alterando la estacionalidad de los flujos en regiones abastecidas de agua de nieve de las principales cordilleras. Con un grado de confianza alto, la escorrenta disminuira entre un 10% y un 30% en ciertas regiones secas de latitudes medias y en los trpicos secos, debido a la disminucin de las lluvias y a una tasa de evapotranspiracin ms alta.

Se anuncia as, con un grado de confianza alto, la disminucin de los recursos hdricos por efecto del cambio climtico en numerosas reas semiridas; las reas afectadas por sequas aumentaran en extensin, lo cual podra repercutir negativamente en mltiples sectores: agricultura, suministro hdrico, produccin de energa o salud y, a nivel regional, la demanda de agua de riego aumentara sustancialmente. los impactos negativos del cambio climtico sobre los sistemas de agua dulce contrarrestan con creces sus efectos beneficiosos (grado de confianza alto)6.

observaciones locales han determinado los efectos referidos, confirmando que los mismos ya conforman la realidad cotidiana que debe encauzar la gestin hdrica en Argentina. Distintos estudios son significativamente ilustrativos del retroceso existente en los glaciares patagnicos y cuyanos7.

5 mAthus et al. 2006, 170.6 pAnel intergubernAmentAl sobre cAmbio climtico-ipcc 2008, 7-10 y 49.7 leivA 2006, 387, entiende que los cambios climticos acontecidos durante el siglo XX ya han alterado el ciclo del agua en las cuencas andinas. El cambio ms visible est dado por los glaciares de montaa, que han disminuido su espesor, han perdido parte de su masa y han retrocedido sustancialmente durante los ltimos cien aos. Este proceso


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A su vez, y a pesar de una disminucin de la oferta hdrica total, para estas mismas regiones se contempla que los sistemas hidrolgicos tambin sern afectados por un aumento de la escorrenta y en la anticipacin de los caudales mximos primaverales en numerosos ros alimentados por glaciares y por nieve, lo que se condice con un mayor riesgo de inundacin.

El presente anlisis procura entrelazar esta problemtica con el conjunto de normas jurdicas que regulan el uso y aprovechamiento de las aguas, en la inteligencia de que el recurso hdrico es clave en el desarrollo pleno de la personalidad humana mucho ms all de las meras necesidades de subsistencia8.

2. riesgo y vulnerAbilidAd climticA

El Derecho, como instrumento de desarrollo de polticas, debe atender las distintas facetas que la gestin humana exige en aras del bien comn. Claro que hasta ahora, en la medida en que los riesgos que acechan a las personas han aumentado, el orden legal se ha mostrado ineficaz a la hora de prevenir el desastre climtico anunciado.

Sin embargo, debemos atender que los desastres, sean naturales o antrpicos, no slo deben ser intervenidos preventivamente mediante una disminucin del riesgo de ocurrencia, sino tambin mediante una disminucin de la vulnerabilidad de la poblacin afectada. Es que en caso de que se produzca un evento catastrfico, el efecto daino del mismo puede ser evitado o al menos disminuido si la vulnerabilidad de la poblacin es acotada.

la vulnerabilidad ha sido referida como la debilidad de la comunidad frente a una amenaza de un fenmeno natural o provocado por el hombre, debiendo ser analizada en conjunto con el riesgo de catstrofe a la hora de establecer polticas, planes y pro-gramas9.

Este juego entre riesgo y vulnerabilidad, nos lleva a que si bien parte de la ciencia puede estudiar la causa del fenmeno atmosfrico y en lo que al Derecho corresponde su regulacin para prevenir y mitigar la acumulacin de gases de efecto invernadero, otra parte de la ciencia tambin debe estudiar los efectos de tal fenmeno y su regulacin.

de retraccin de los glaciares se ha visto enormemente acelerado durante las ltimas dcadas y es consistente con un calentamiento en las zonas montaosas de 0,6 a 1,0C. Se trata de un proceso global que afecta a toda la Cordillera de los Andes y que ha sido investigado y documentado en los Andes Centrales de Mendoza y San Juan, y en los Andes Patagnicos. Dicho proceso est asociado, en muchos casos, con tendencias negativas en el escurrimiento de los ros cordilleranos. En sentido anlogo, greenpeAce 2004. 8 pinto, torchiA y mArtn 2008, analizan la satisfaccin de la dignidad humana a partir del enfoque propio de los derechos humanos y el recurso hdrico. Por su parte, montoro 2009, 229, seala que reconociendo el derecho al agua, como derecho intertemporal, de las generaciones actuales y de las generaciones futuras, el fenmeno del cam-bio climtico que est revistiendo carcter global internacional y que no entiende de barreras fronterizas, polticas o jurdicas, podra ser el concepto que arrumbe con las concepciones localistas, exclusivas y trasnochadas de un derecho al agua que nunca ser efectivo como tal si la organizacin poltica, la organizacin territorial o la distribucin de competencias dificultan la distribucin del recurso, para usos vitales y humanos, all donde fuere necesario.9 mAthus et al. 2006, 177.

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De este modo, el problema presenta dos frentes simultneos de atencin. la dismi-nucin del riesgo de probabilidad de alteraciones climticas causadas por la acumulacin excesiva de gases en la atmsfera, aspecto atendido por las normas que procuran prevenir y disminuir la concentracin atmosfrica de Co y otros gases; y la regulacin de conductas frente a los inevitables efectos no deseados de la concentracin de tales gases.

En esta perspectiva, puede aseverarse que el bienestar y desarrollo humano presentan ante el problema del cambio climtico al menos dos barreras de proteccin10. Una, desde las polticas que instrumentadas normativamente procuran contrarrestar el problema del cambio climtico en s mismo atendiendo el problema atmosfrico. la otra, desde las polticas que importan la regulacin de la vida humana frente al escenario del inevitable cambio climtico; estas ltimas, atienden cmo disminuir la vulnerabilidad debilidad de las poblaciones ante los efectos de la referida catstrofe ambiental.

En esta ltima vertiente queremos centrar nuestra atencin, aunque, de manera ms especfica, en relacin a los institutos que el moderno Derecho de Aguas ha desarrollado para atender las relaciones humanas en uno de los escenarios pronosticados: el de sequas y escasez de agua.

3. los institutos del derecho de AguAs Ante lA escAsez hdricA

En base a lo expresado, pretendemos a continuacin abordar los institutos propios del Derecho de Aguas en relacin a la posibilidad que los mismos brindan para encauzar la gestin del aumento de la escasez del recurso que se anuncia de la mano del cambio climtico. Este encauzamiento, claro est, no disminuye el riesgo o los efectos del cam-bio climtico propiamente dicho, sino que ha de procurar adaptar las relaciones regidas por el Derecho a efectos de disminuir la vulnerabilidad social ante el nuevo escenario que se vaticina.

Bsicamente, y entendiendo que parte de la problemtica local en la materia tiene que ver con la mayor escasez de agua que se pronostica, analizaremos el problema de la asignacin y eficiencia hdrica desde los institutos jurdicos que resultan aptos para implementar polticas sobre la oferta y la demanda de agua que tiendan a lograr un uso ptimo del recurso.

Entendiendo que resulta de mayor utilidad realizar el anlisis sobre un rgimen ju-rdico positivo, pondremos nfasis en el ordenamiento mendocino por resultar dentro de la realidad nacional un sistema legal de largo desarrollo y amplia aplicacin. Esto, sin perjuicio de extender el anlisis o la referencia a otros regmenes provinciales argentinos que regulan cada elemento de anlisis, cuando resulte pertinente.

10 Sin perjuicio de esta distincin metodolgica entre normas referidas al cambio climtico en s mismo y normas que atienden la adaptacin de las actividades humanas al cambio climtico a efectos de disminuir la vulnerabilidad ante tal fenmeno, se ha observado la interaccin entre ambas en cuanto el artculo 2 de la Convencin Marco sobre Cambio Climtico encierra dos estrategias simultneas, una referida a atenuacin controlar la emisin de gases, y otra referida a adaptacin ajustarse a los impactos del cambio climtico. Cfr. nyong 2008, 97.


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4. el problemA de lA eficienciA hdricA

A pesar de la relativa abundancia de agua en la naturaleza11, por lo general no se encuentra disponible en el lugar y el momento en que se necesita, lo que le confiere un carcter de recurso escaso. Esta situacin, que resalta en zonas con una marcada aridez que provoca una situacin de estrs hdrico, se agravar en el contexto climtico que antes hemos referido para estas latitudes, y se ve potenciada an ms por una utiliza-cin inadecuada del recurso, poniendo en riesgo la satisfaccin de demandas actuales y futuras.

Por ello, se ha afirmado que la escasez fsica actual del agua no es la cuestin prin-cipal en la mayora de las regiones. Parece, ms bien, que prevalecen las condiciones de escasez econmica: hay bastante agua para satisfacer las necesidades de la sociedad, pero hay pocos incentivos para lograr un uso inteligente y ahorrador de los recursos, o para efectuar una asignacin eficiente entre demandas alternativas12.

la creciente dificultad para garantizar la satisfaccin de las demandas hdricas implica una mayor competencia entre los sectores usuarios del agua, y entre quienes componen cada uno de esos sectores, tomando importancia en este sentido una correcta valoracin del agua.

A fin de subsanar estos conflictos pueden impulsarse polticas de gestin hdrica que acten sobre la oferta del recurso (basadas fundamentalmente en inversiones en infra-estructura que permitan la captacin, almacenamiento y distribucin de las aguas en procura de un mayor suministro), o sobre la demanda del mismo (que buscan disminuir el consumo de agua por unidad productiva).

Se estima que las inversiones tendientes al incremento del suministro de agua para los diversos usos sern requeridas en montos cada vez mayores13. Sin embargo, dicha poltica de gestin sobre la oferta, si bien an es necesaria, ya no es condicin suficiente para la solucin de los problemas de suministro, manejo y proteccin del agua. Por ello, gradualmente, est ocurriendo un cambio hacia un nuevo enfoque que no ve slo el suministro, sino tambin las demandas14.

Es que el continuo incremento de las demandas lleva a la necesidad de recurrir a fuentes de agua cada vez ms costosas, junto a problemas asociados a la contaminacin y deterioro ambiental, dndose en consecuencia un cambio de orientacin en las polticas hdricas necesarias.

11 Se calcula que a nivel mundial anualmente precipitan unos 110.000 km3 de agua, de los que slo pueden ser apro-vechados unos 42.700 km3, es decir, unos 7.400 m3/persona/ao. Cfr. orgAnizAcin de nAciones unidAs 1997.12 gibbons 1986. 13 bAnco interAmericAno de desArrollo 1998, 1, observa que desde 1961 el BiD ha invertido casi 1.000 millones de dlares estadounidenses por ao en proyectos relacionados con el agua, y que se prev que dicha tendencia se intensifique en el futuro cercano. El monto total de la financiacin de proyectos hdricos en el perodo 1961-1995 asciende a U$S 32.270 millones, lo cual representa el 25% del monto total de todos los prstamos del Banco.14 solAnes y getches 1998, 1.

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Este avance en la gestin hdrica tuvo un fuerte desarrollo a partir del concepto de conservacin del agua (water conservation) que evolucion en Estados Unidos para referirse a aquellas actividades que tienden a reducir la demanda de agua y mejorar la eficiencia del uso del recurso. Posteriormente, este concepto se ha ampliando para in-corporar tcnicas de ahorro de agua o de mejora de la gestin mediante inversin en la red de distribucin, tarifacin sobre volmenes realmente consumidos, reutilizacin de aguas, informacin pblica, etc.15.

De este modo, el problema de la eficiencia hdrica puede resumirse en encontrar la manera de tener mayor disponibilidad neta (polticas sobre la oferta) y menor requeri-miento neto de agua, logrndose el mayor rendimiento por unidad de recurso (polticas sobre la demanda).

5. polticAs sobre lA ofertA

a) Introduccin. Dentro de las polticas de gestin hdrica que buscan subsanar los conflictos que surgen de la escasez hdrica, las polticas sobre la oferta se presentan tal como se expres previamente como inversiones estructurales en proyectos hidrulicos que, combinados con los adecuados conocimientos tcnicos, permiten la captacin, al-macenamiento y distribucin de las aguas y el funcionamiento eficaz de los sistemas16.

Hasta hace pocas dcadas, los responsables polticos centraron su atencin en el as-pecto de la oferta, dejando de lado los problemas ajenos a la infraestructura de la gestin hdrica. El planteamiento tpico de estas polticas consiste en estimar las necesidades de agua y construir las obras necesarias para garantizar suficiente recurso, asegurando la oferta hdrica. A medida en que la demanda era ampliada por una sociedad creciente, nuevas obras de infraestructura ampliaban la oferta.

Hoy en da, se vislumbra un lmite natural en la explotacin de los recursos17, de-bindose recurrir a fuentes de agua cada vez ms lejanas, con el consiguiente aumento en la complejidad y costo de la obra: el coste de la oferta adicional de agua se ha hecho cada vez mayor y la rentabilidad de las nuevas inversiones ha disminuido18.

A medida que la oferta hdrica per cpita disminuye y las nuevas fuentes son remotas o inexistentes, se ha debido recurrir a fuentes alternativas de menor coste, como es el

15 sumpsi et al. 1998, 28.16 Idem., 31.17 las ideas de mAlthus, publicadas por primera vez en 1798, afirman que la capacidad de crecimiento de la pobla-cin es infinitamente mayor a la capacidad de la tierra para producir alimentos para el hombre, lo que al decir de este autor provocara una cruel dificultad de subsistencia en un amplio sector de la humanidad como mecanismo de nivelacin entre ambas capacidades. Cfr. mAlthus 1997, 53 y ss. En nuestros das, estas ideas evolucionaron de la mano del Club de roma, que concluye sobre la imposibilidad de mantener un crecimiento exponencial del consumo de alimentos, de la explotacin de recursos no renovables y del incremento de la contaminacin, estimando que en otro caso el resultado ms probable sera un declive sbito incontrolado tanto de la poblacin como de la capacidad industrial. Cfr. mAedoWs 1972, 230.18 sumpsi et al. 1998, 36.


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caso del ahorro de agua mediante mejoras en la infraestructura de conduccin, reuso de aguas residuales de origen cloacal o industrial, la desalacin de aguas salobres o la captacin de lluvias.

b) Eficientizacin de infraestructura hdrica. Ante la ausencia de fuentes hdricas que permitan atender la demanda de una forma fsica o econmicamente viable, resulta cada vez ms problemtico incrementar la oferta de manera convencional. Por ello, el ahorro de agua se ha convertido en una clara fuente alternativa de recurso hdrico19, ejemplificndose al respecto que a escala mundial un ahorro del 10% del consumo de agua en riego permitira duplicar el consumo urbano20.

localmente, se ha observado la necesidad de adoptar modernos sistemas de distribu-cin presurizados compatibles con las modernas tcnicas de aplicacin21, lo que eficienti-zar el sistema hdrico en procura de una mayor oferta neta. Sin embargo, se pronostica la escasez de dinero para financiar obras de infraestructura, lo que exige una modernizacin en la administracin del agua que permitan aumentar la recaudacin22.

Con este panorama, surge la necesidad de nuevos instrumentos que brinden a la Ad-ministracin los recursos necesarios para solventar los nuevos caudales demandados.

c) El financiamiento de nuevas demandas por quien genera la misma. Diversas reas de desarrollo en gran parte de la zona rida y semirida argentina cuentan con un agotamiento en la disponibilidad hdrica, estando la totalidad de la oferta asignada al consumo que se realiza con la actual eficiencia de distribucin y aplicacin. En conse-cuencia, quien pretenda impulsar una actividad que demanda un volumen hdrico, no encuentra actualmente suficiente disponibilidad para su satisfaccin.

Sin embargo, es necesario considerar en el presente anlisis la diferencia sustancial que existe entre oferta bruta y oferta neta: mientras la primera refiere al volumen de agua que la naturaleza pone a nuestra disposicin, la segunda refiere al volumen de agua que en funcin de la actual eficiencia es posible aprovechar23.

luego de esta distincin, resalta que la ausencia de oferta neta que hoy se sufre en determinadas reas, puede superarse mediante un incremento de la eficiencia que per-mita disminuir la diferencia existente entre la disponibilidad natural y la capacidad de aprovechamiento. A medida que mejore el aprovechamiento hdrico, existir una mayor

19 vAlero de pAlmA 1998, 11.20 sumpsi et al. 1998, 48.21 instituto Nacional de Ciencia y tecnologa Hdrica, instituto Nacional de tecnologa Agropecuaria y Gobierno de tucumn 1994, 190-191.22 chAmbouleyron 2000, 3.23 En este sentido, la eficiencia de los sistemas de irrigacin depende de las prdidas que presenten en la conduccin (principalmente por infiltracin o evaporacin), o en el mtodo de riego. De este modo, slo un porcentaje del caudal es realmente utilizable. As, por ejemplo, existiendo en Mendoza una eficiencia hdrica genrica cifrada en el orden del 30%, cada 100 litros que nos brinde la naturaleza (oferta bruta), slo 30 litros son efectiva y realmente aprovechados (oferta neta).

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oferta neta en beneficio de las nuevas demandas, siendo el lmite a ese aumento de oferta la disponibilidad natural del recurso y la viabilidad econmica de la mejora.

Sin embargo, debe atenderse que el problema, ms que en la proyeccin de las obras necesarias para aumentar la oferta neta, radica en su financiamiento. Una posible solu-cin de este aspecto parte de observar que existen actividades que consumen grandes volmenes hdricos con bajos niveles de eficiencia, y que a su vez presentan tan escasa rentabilidad que no permiten solventar las obras de infraestructura necesarias.

Por el contrario, gran parte de las nuevas demandas se originan en actividades de escaso consumo, pero con una alta rentabilidad que les permite asumir los costos nece-sarios para las obras de infraestructura necesarias para una adecuada eficientizacin que genere el ahorro del agua que necesitan, e incluso el de un volumen extra en beneficio de toda la comunidad de usuarios. Dentro de este razonamiento, se plantea la viabilidad de nuevos consumos basados en un ahorro del recurso hdrico como fuente de dota-cin, logrndose los mismos mediante la eficientizacin en otros sectores del sistema a partir de obras de infraestructura solventadas por quien requiere el beneficio de dicho excedente ahorrado.

instrumentalmente, en la Provincia de Mendoza el artculo 195 de la Constitucin contempla la posibilidad de establecer nuevas reas de cultivo a partir de obras de ahorro de agua24, y reglamentariamente se ha desarrollado un rgimen jurdico en esta lnea de accin. El Departamento General de irrigacin ha introducido este mecanismo mediante las resoluciones 175/99 y 477/00 HtA, actualmente regido por resolucin 994/06 HtA, sistema en el que se conforma un fondo para obras de eficientizacin a partir de los aportes de los futuros beneficiarios del caudal ahorrado25.

d) Nuevas demandas cubiertas mediante el reuso de las aguasi) Aspectos generales. El agua es un recurso natural escaso, no ampliable por la mera

voluntad humana. El hombre no puede por s solo aumentar el volumen del agua exis-tente, pero s incrementar su disponibilidad actual. No obstante, para mejorar la oferta neta no slo puede eficientizarse la distribucin mediante una mejor infraestructura; tambin pueden desarrollarse estrategias tendientes a un aprovechamiento de caudales hdricos que hasta hoy no se les prestaba atencin por considerarlos un desperdicio, un residuo.

24 la mencionada disposicin establece: Una vez practicado el aforo de los ros y arroyos, as como cada vez que se construyan obras de embalse que permitan un mayor aprovechamiento del agua, el Departamento de irrigacin, previo los estudios del caso, determinar las zonas en que convenga ampliar los cultivos, remitiendo los antecedentes a la legislatura para que sta resuelva por el voto de la mitad ms uno de los miembros que componen cada Cmara, si se autoriza o no la extensin de los cultivos.25 En sentido similar, la ley 2577 de Catamarca en su artculo 54 inciso 4.b) establece que cuando la construccin de obras, utilizacin de fuentes o cualquier sistema, artificio o circunstancia dieran por resultado el aumento permanente de los volmenes de agua disponible, se aplicar ese aumento luego de otras alternativas preferentes a ampliar la zona de riego mediante la construccin de obras de regado, en cuyo caso el Estado podr aplicar un canon de obra a los propietarios de las tierras a beneficiarse con el aumento del volumen de agua disponible.


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la prctica de reutilizacin de aguas regeneradas26 ha aumentado notablemente en popularidad como consecuencia de, entre otras causas, la demanda creciente de agua, las exigencias de preservacin de la calidad hdrica, y los costes crecientes del desarrollo de nuevas fuentes de agua cada vez ms lejanas27. la regeneracin y reutilizacin de aguas residuales ha alcanzado un notable desarrollo incluso en pases con recursos h-dricos suficientes, debido a la necesidad tanto de ampliar sus abastecimientos como de resolver el problema de vertidos28.

Histricamente, el reino Unido ha recurrido desde el siglo Xvii a la reutilizacin de efluentes municipales como estrategia econmica de control de la contaminacin29. Sin embargo, hoy en da esta prctica no slo resulta una solucin en aspectos de calidad hdrica, sino que adems expresa la conversin de las aguas residuales en recursos hdricos, dejando de lado su conceptualizacin como residuo o elemento con un valor econmico negativo, para transformarse nuevamente en un recurso susceptible de valoracin.

As, en la experiencia internacional puede observarse desde hace dcadas la prctica del reuso agrcola en Japn, israel, Holanda, Estados Unidos, Sudfrica y otros 16 pases de frica del Norte y oriente Medio, siendo notoria la reduccin o mantenimiento del consumo industrial de agua en dichos Estados durante las ltimas dcadas. Sin embargo, se observa que pocos pases en va de desarrollo estn ofreciendo los estmulos necesarios para que las industrias adopten medidas en este sentido30.

las ventajas31 de la reutilizacin de aguas residuales regeneradas han sido determina-das como las siguientes: aumento de las fuentes de abastecimiento locales y contribucin a satisfacer la demanda cada vez ms acuciante; disminucin los costes de tratamiento y vertido de aguas residuales; reduccin del aporte de contaminantes a los cursos naturales de agua; aplazamiento, reduccin e incluso supresin de las instalaciones adicionales de tratamiento de aguas de abastecimiento; aprovechamiento de los elementos nutritivos contenidos en dichas aguas, y generacin de un ahorro energtico con relacin a la utilizacin de aguas subterrneas.

Por el contrario, se ha observado como desventajas32: elevado contenido de slidos en suspensin; su calidad depende del agua de procedencia, muchas veces con alto conteni-do de sales; presencia de microorganismos transmisores de enfermedades; necesidad de restriccin o cambio de especies vegetales utilizadas; necesaria remodelacin de sistemas

26 muJeriego 1995, 185, denomina regeneracin al proceso de tratamiento necesario para que un agua residual pueda ser reutilizada, y al resultado de dicho proceso, agua regenerada.27 sumpsi et al. 1998, 45.28 cAbAller y guAdAlAJArA 1998, 94.29 sumpsi et al. 1998, 45.30 Entre otros autores, sumpsi et al. 1998, 45-46, observan diversos datos cuantitativos sobre el desarrollo de reuso y el consiguiente ahorro hdrico en diversos pases. tambin pueden observarse importantes ejemplos de reuso agrcola de aguas residuales previamente depuradas, como ocurre en la ciudad de Benidorm, Espaa.31 pettygrove, dAvenport y AsAno 1990.32 cAbAller y guAdAlAJArA 1998, 97.

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de riego y explotacin; necesidad de medidas de prevencin para proteger la salud de trabajadores y consumidores.

ii) Experiencia normativa en el reuso de aguas residuales: el caso de la Provincia de Mendoza. Procurando atender un esquema normativo donde se ha incursionado en el rgimen de reuso de aguas residuales, analizaremos algunos aspectos que en la materia ha regulado el Derecho mendocino.

las caractersticas climticas de las reas ridas imponen adoptar toda medida de mejor aprovechamiento hdrico posible, maximizando las posibles fuentes de agua existentes. En este sentido, el aprovechamiento de las aguas residuales de usos que cada vez demandan y consecuentemente desechan mayores volmenes hdricos, en un rea rida como la mendocina, resulta una necesidad innegable. Por ello, se ha concluido que el anlisis de la perspectiva futura del uso del agua en Mendoza debe tener presente la recuperacin y uso del agua servida, recomendndose de igual forma el reuso agrcola en reas y cultivos a designar33.

1 Competencia en el poder de polica sobre el reuso de efluentes. la ley 6.044, al intro-ducir un sistema de carcter privatista en la gestin del servicio pblico de agua potable y saneamiento cloacal, crea un ente regulador de dicho servicio el Ente Provincial del Agua y del Saneamiento con competencias en materia de preservacin hdrica parcialmente concurrentes con las del Departamento General de irrigacin (artculos 43 y 44).

Sin embargo, en lo que se refiere al actuar estatal en torno al uso especial del agua, las aguas regeneradas por los tratamientos de saneamiento se encuentran bajo la jurisdiccin y control del Departamento General de irrigacin.

En efecto, la gestin del recurso hdrico debe ser contemplada a la luz del ordena-miento jurdico en su integridad, conforme determina el principio de la unidad del Derecho reconocido en forma pacfica por la doctrina y jurisprudencia. Por ello, y ms all de la gestin del servicio pblico de agua potable y saneamiento que corresponde al operador del mismo como consecuencia del respectivo contrato de concesin del servicio pblico, el Decreto 911/95 y la ley 6.044, y el contralor respectivo por el ente regulador referido, en el caso especfico de la administracin del recurso hdrico rege-nerado en el rea de regado, as como del correcto ejercicio de la concesin hdrica de abastecimiento poblacional que beneficia al operador, debe observarse la integridad del rgimen jurdico de las aguas.

En este sentido, los operadores del servicio pblico de agua potable son beneficiarios de concesiones y permisos de agua para tal fin. Dichos ttulos jurdicos, le confieren la facultad al uso del agua y no su propiedad34. Esto, en cuanto conforme al rgimen vigente el agua otorgada es del dominio pblico, y por ello no puede ser objeto de enajenacin alguna.

33 instituto nAcionAl de cienciA y tecnologA hdricA, instituto nAcionAl de tecnologA AgropecuAriA y gobierno de tucumn 1994, 189 y 238.34 mArienhoff 1939, 747, y dromi 1994, 425 y 433.


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El aspecto comentado es de esencial importancia a partir de que la dominialidad de ese bien natural, slo puede desafectarse formalmente por disposicin del poder pblico competente, ya sea el Congreso Nacional al cambiar mediante una ley formal la con-dicin jurdica del bien, debiendo modificar para ello lo dispuesto por el artculo 2340 del Cdigo Civil, o la Autoridad Provincial competente al especificar o transformar el bien mediante un acto jurdico vlido; o, en su caso, por hechos de la naturaleza excluyndose expresamente los hechos humanos como causas de desafectacin35.

En el caso del agua otorgada en concesin o permiso para abastecimiento poblacio-nal, la misma permanece en todas las etapas del servicio brindado por el operador del servicio pblico, sin que se produzca desafectacin alguna, dentro de la dominialidad sealada36. Y, consecuentemente, se encuentra dentro de la esfera jurisdiccional que la Constitucin Provincial y la ley de Aguas otorgan al Departamento General de irrigacin y a las inspecciones de Cauce como policas del uso del recurso hdrico. En funcin de ello, dicho recurso debe ser utilizado por el concesionario o permisionario en el fin para el que se le otorg y bajo las condiciones de la concesin, no gozando el concesionario como consecuencia del carcter pblico del recurso de la posesin ni la propiedad de la misma en ningn momento37.

Por ello, el concesionario de uso del agua en este caso uso poblacional no puede disponer un uso distinto al otorgado en el ttulo que le confiere el uso del bien pblico, sin la ampliacin del mismo al nuevo uso, constituyendo lo contrario causal de caduci-dad (artculo 125 ley de Aguas). As, la Suprema Corte de Mendoza ha determinado, en razn del carcter pblico de las mismas, la necesidad del respectivo ttulo jurdico que habilite el uso agrcola de aguas regeneradas por el tratamiento de depuracin que implica el saneamiento cloacal38.

Por ello, si bien un operador puede adoptar el reuso agrcola como parte del sanea-miento, ello implica la realizacin de producciones agrcolas que no son propias del alcance de la concesin de abastecimiento poblacional, la que se limita al uso del agua potable de beneficio comn39, y no a ningn reuso asociado en actividad agrcola, aunque ste sea a fin de brindar el concedido servicio pblico de saneamiento40.

35 mArienhoff 1960, 179-198.36 pinto 2002, 819.37 mArienhoff 1939, 225 y ss.; y, 1960, 358, seala que las concesiones de uso slo son constitutivas de meros derechos de uso. No son traslativas de dominio.38 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, autos N 44735, caratulados ortega Carlos c/Departamento General de irrigacin, sentencia del 28/05/93 en la que expresa: la solicitud de permiso de uso de efluentes cloacales debe resolverse conforme a derecho y al carcter de aguas pblicas de las mismas, sin ms limitaciones que las legtimas que emanen de las normas sobre el uso de las mismas y las disposiciones especiales sobre su aprovechamiento. 39 En este sentido, las resoluciones 751/78 y 734/81 HtA del Departamento General de irrigacin han establecido el alcance de la concesin para abastecimiento poblacional.40 De la misma forma en que la concesin del servicio de agua potable exige el otorgamiento previo de una concesin de uso de las aguas para abastecimiento poblacional, todo reuso agrcola que pretenda hacerse bajo el servicio pblico de saneamiento requiere, adems, el correspondiente ttulo jurdico habilitante.

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Por otra parte, la administracin y distribucin del recurso hdrico en dichas reas de cultivos, en la medida que importen ms de un usuario, implica la existencia de un consorcio de usuarios denominado inspeccin de Cauce. Esto, en cuanto conforme determina el artculo 187 de la Constitucin Provincial, en ningn caso se privar a los interesados de los canales, hijuelas y desages, de la facultad de elegir sus autoridades y administrar sus respectivas rentas, sin perjuicio del control de las autoridades superiores de irrigacin. En consecuencia de ello, y atendiendo especialmente a la competencia ex-clusiva para la administracin del recurso hdrico en general, y la irrigacin en particular, que confiere la Constitucin Provincial, la ley de Aguas y la ley 6405 al Departamento General de irrigacin y a las Autoridades inferiores de los cauces, debe observarse que las aguas de reuso deben ser administradas por dichas Autoridades de cauce, bajo el contralor de las superiores Autoridades del Agua. Estas conclusiones en torno al reuso de agua regenerada de origen cloacal, resultan plenamente extendibles al reuso de aguas regeneradas de origen industrial.

Finalmente, debe observarse que el ejercicio de la competencia establecida legalmente al Departamento General de irrigacin y a las inspecciones de Cauce es irrenunciable, improrrogable y debe ser ejercida directa y exclusivamente por los mismos (artculo 2 ley 3.909); siendo lo expuesto por dos razones: 1) porque ella hllase establecida en inters pblico y 2) porque la competencia surge de una norma estatal y no de la voluntad de los administrados ni de la voluntad del rgano en cuestin41.

2 El reuso de efluentes en Mendoza y su regulacin. En la Provincia de Mendoza, la escasez hdrica ha propiciado diversas experiencias de aprovechamiento agrcola de aguas residuales de otras actividades previas.

Como reuso de mayor antigedad, puede recordarse el otorgamiento de permisos de reutilizacin de desages agrcolas regulado por resolucin 97/45 HtA del Depar-tamento General de irrigacin, por la que se acordaba el otorgamiento de permisos administrativos de uso de aguas de desages agrcolas.

En la actualidad, siguiendo un fenmeno presente en toda Amrica latina, se encuentra en desarrollo el reuso de efluentes cloacales e industriales, producto de una creciente competencia entre usos del recurso que obliga a esta prctica, especialmente en la agricultura42. Dicha reutilizacin de aguas en Mendoza se presenta en concordan-cia con recomendaciones sobre la reasignacin de dichos efluentes a reas y cultivos a determinar43.

En lo que refiere al reuso de aguas regeneradas, se ha observado su gran potenciali-dad agrcola a partir de su alto valor fertilizante. As, el siguiente cuadro expresa valores

41 mArienhoff 1965, 546; sArmiento y petrA 1979, 16.42 zuletA 1996, 301.43 instituto nAcionAl de cienciA y tecnologA hdricA, instituto nAcionAl de tecnologA AgropecuAriA y gobierno de tucumn 1994, 238.


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comparativos de produccin entre cultivos regados con aguas limpias y con aguas rege-neradas mediante lagunas de estabilizacin secundarias44:

Riego con: Efluente de laguna Aguas limpias

Cultivo Tn/ha Tn/ha

Papa 45 12

Alfalfa 12.5 10

zapallo 20 12.5

Camote 20 10.5

Maz 3 2

Sin embargo, una de las mayores preocupaciones en el reuso de efluentes cloacales resultan ser los aspectos referidos a salubridad pblica y preservacin ambiental45. Por ello, a efectos de encuadrar adecuadamente estas prcticas y siguiendo recomendaciones de la organizacin Mundial de la Salud (oMS), por resolucin 627/00 HtA del De-partamento General de irrigacin se han fijado normas de vertido de efluentes lquidos industriales para reuso agrcola, y normas de calidad para reuso agrcola de efluentes cloacales con tratamiento primario o secundario, as como categoras de reuso que con-sideran especies vegetales autorizadas segn la calidad del efluente cloacal y las prcticas agrcolas recomendadas por razones de salubridad.

En este sentido, hoy en da se encuentra en funcionamiento un rea de 2.700 hec-treas irrigadas con aguas regeneradas por la Planta de tratamiento Campo Espejo, la que sanea gran parte de los efluentes provenientes del rea metropolitana de Mendoza. Dicha rea de regado, cuyos usuarios han sido empadronados por resolucin 1159/99, se encuentra bajo la administracin directa de un consorcio de usuarios o inspeccin de Cauce en todo aspecto que implique el normal escurrimiento y distribucin de las aguas. De igual forma, por resolucin 1229/01 se han empadronado 1.800 hectreas regadas con aguas de reuso provenientes de la planta Paramillos, tambin sobre la cuenca del ro Mendoza.

Concretando este rgimen, por resolucin 400/03 HtA, el Departamento Ge-neral de irrigacin ha dictado un reglamento general regulando los aspectos legales, administrativos y tcnicos del uso de aguas residuales, y coordinando la competencia hdrica con otras esferas administrativas involucradas en la temtica, como es el caso de la competencia sobre salubridad de los Municipios o la competencia sobre el servicio del ente regulador del mismo.

En lo que refiere a efluentes industriales, su regeneracin ha sido encauzada por el Departamento General de irrigacin de manera convencional en el marco del rgimen

44 obrAs sAnitAriAs mendozA s.A. s/f, 7.45 Al respecto, resulta de sumo inters los aspectos analizados en mcJunkin 1986, 141 y ss.

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de calidad de aguas (resol. 778/96 HtA), que permiten el regado con efluentes de distintas superficies anexas a las fuentes industriales46.

e) Otras posibles acciones para el aumento de la oferta hdrica. Si bien el aumento en la oferta disponible mediante obras de infraestructura y reuso de aguas residuales regeneradas resultan generalmente las acciones con mayor desarrollo, no debe escapar al anlisis la existencia de otras fuentes alternativas que generalmente an no han sido desarrolladas. Entre ellas, debe observarse el aprovechamiento de las aguas de lluvia y la regeneracin de aguas salobres.

i) Regulacin de aguas de lluvia. Obras para la defensa y utilizacin. Si bien en el presente estudio hemos priorizado la consideracin de las previsiones de poltica y regu-lacin del agua en torno a la escasez que se pronostica por motivos climticos, lo cierto es que tal fenmeno es slo una cara de la moneda, y se condice con inundaciones que se presentarn no slo en otras regiones, sino incluso ante una alteracin del flujo de precipitaciones en las mismas reas castigadas por la sequa.

Ello importa la necesidad de planificacin y consiguiente regulacin de las conductas que deben surgir en base a los derechos y obligaciones posibles en torno al agravamiento que la cuestin climtica puede generar sobre los riesgos de ocurrencia de escurrimientos dainos47, disminuyndose la vulnerabilidad social ante esas hiptesis de catstrofes.

Estas prerrogativas, en su faz activa como derecho o potestad y en su contracara pasiva como obligacin se configuran jurdicamente en base al rgimen de obras de defensa y uso de las aguas pluviales, lo que en la actualidad se construye en base a una adecuada ordenacin de los potenciales usos del suelo que facilita el ordena-miento territorial ante las inminentes contingencias climticas y su impacto en reas habitadas48.

En lo que hace al rgimen de obras de defensa ante avenidas pluviales, en la gene-ralidad de los casos se ha dispuesto su desarrollo dentro del rgimen de obras pblicas49

46 depArtAmento generAl de irrigAcin 2000, 15.47 vergArA 2007, 99 y ss., brinda una consideracin del problema de las inundaciones a partir del caso chileno que puede extrapolarse a la generalidad de las geografas, y donde el problema pluvial se manifiesta como la principal causa de inundaciones, parte de la alteracin antrpica de los drenajes pluviales naturales. la situacin descripta no es ms que un aumento claro de la vulnerabilidad ante el riesgo aluvional. 48 gonzlez-vArAs ibez 2007, 107 y ss., deja ver con claridad en este sentido la trascendencia que adquiere el ordenamiento territorial en relacin al problema del consumo de agua y las inundaciones, y la consiguiente relacin con la planificacin hidrolgica que presenta esta temtica. embid 2007, 35-36, observa la relacin entre la ordenacin hidrulica y la territorial, advirtiendo que las peridicas catstrofes en suelos inundables con asentamientos poblacio-nales informan la resistencia y dificultad en cuanto al cumplimiento de esta normativa, aadiendo que la eliminacin de las situaciones existentes importara desembolsos significativos a las Administraciones autorizantes. 49 tal cual establecen, por ejemplo, las leyes 2797 y 4971 de Mendoza, que regulan las potestades del rgano con com-petencia en materia aluvional para concretar obras defensivas; o la ley 1079, en cuanto establece en sus arts. 75 inc. 10 y 79 inc. 3 las potestades municipales en la construccin de obras y medidas tendientes a evitar inundaciones.


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cuando el inters jurdicamente tutelado importa una obligacin estatal de actuar50, aunque permitiendo la autotutela particular en los restantes casos51.

Adems de ello, las normas de ordenamiento territorial, as como las propiamente urbansticas, pueden establecer condiciones de desarrollo zonal que estipulen pautas de manejo de riesgos de inundacin y las consiguientes obras en la materia52.

En lo que respecta al uso del recurso, debe atenderse, antes que todo, que conforme determina el rgimen civil y administrativo generalmente considerado en Argentina, las aguas pluviales que cayesen o entrasen en dominio estatal pertenecen a la Administra-cin53, y sta puede disponer de ellas, otorgando su aprovechamiento a los eventuales interesados. Sin perjuicio de este extremo, en cuanto dichas aguas de lluvia tengan o adquieran aptitud para satisfacer usos de inters general, pueden pertenecer al dominio pblico y ser por ello sometidas en su uso y administracin al poder de polica que regula el Derecho Administrativo.

Bajo esta ptica, la recogida y almacenamiento de aguas de lluvia, ms an con las perspectiva de disminucin de los regmenes nveos que impone el cambio climtico o su transformacin en precipitaciones meramente pluviales, pueden tener un alto potencial en reas en que la disponibilidad hdrica resulta sumamente escasa. Esta perspectiva exigir adecuar las regulaciones sobre obras de defensa a efectos de coordinar esta necesidad con las propias del abastecimiento.

En este orden de ideas, se ha observado que en zonas ridas y semiridas como las de frica, india occidental, Norte de China y el Sudoeste de Amrica latina, se est dejando de lado la estrategia de grandes proyectos de inversiones en regado para adop-tar proyectos de menor escala basados en micropresas, tcnicas de conservacin de la humedad del suelo y mtodos de recogida del agua de lluvia54.

50 En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re Poder Ejecutivo de la Provincia en j 120575 torres Francisco c/Prov de Mendoza p/incosnt. Cas, sentencia del 04/04/1998, reseada en Jurisprudencia de Mendoza, 2 serie, repertorio General 1992, p. 494, ha sealado que no existe una obligacin estatal genrica de realizar toda obra que resulte necesaria para cada habitante de manera individual, sino que la omisin ilegtima del Estado se configura cuando la obra no ejecutada redundaba en un beneficio cuantitativa o cualitativamente superior al sacrificio que importaba su concrecin.51 la ley de Aguas de Mendoza regula en sus arts. 168 y ss. el derecho de los dueos de predios lindantes con canales pblicos para efectuar las obras defensivas que estimen corresponder, bajo el control policial de la autoridad del agua. En este sentido, en pinto et al. 2006, 162, hemos entendido que cuando los rganos competentes no realizan obras defensivas por entender que no redundan en un beneficio razonable, cada particular a su solo juicio y en cuanto a su conveniencia puede realizar por su cuenta las obras necesarias bajo el rgimen reglado en la referida ley.52 En este sentido, la ley 4341 de Mendoza, al regular el desarrollo de nuevos emprendimientos urbanos, contempla la posibilidad de imponer al emprendedor las condiciones necesarias para que la urbanizacin resulte sin riesgos de inundacin.53 Esta es la perspectiva dominial de los arts. 2635 y 2636 CC argentino, y en particular el art. 32 ley de Aguas de Mendoza.54 sumpsi et al. 1998, 47. orgAnizAcin de lAs nAciones unidAs pArA lA AgriculturA y lA AlimentAcin 2000, 2, observa la presencia de tcnicas de captacin de lluvias en algunas culturas desde hace ms de 4.000 aos, y describe en los diversos captulos experiencias concretas en Mxico, Brasil, Chile, Argentina, y Per.

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En las reas desrticas argentinas, especialmente en las montaosas, existe un rgimen pluvial aluvional que genera grandes avenidas hdricas concentradas en escasos tiempos, con volmenes de caudales sumamente superiores a los requerimientos de la demanda de agua, que al encauzarse en la red de distribucin ocasionan grandes daos en perjuicio de los usuarios del sistema.

Si consideramos la escasez hdrica que caracteriza a tales ambientes, resulta un con-trasentido no adoptar las medidas necesarias para retener, almacenar y aprovechar dichos torrentes, solucionndose adems los efectos nocivos que causa el agua en sus avenidas o torrentes pluviales.

En este sentido, las obras de encauzamiento de aguas pluviales para la proteccin de zonas rurales y urbanas han sido usualmente emprendidas por autoridades ajenas a las propias del aprovechamiento del recurso hdrico (caso de las leyes 2797, 3308, 4971 y 1079 de Mendoza), lo que dificulta administrativamente la posibilidad de empren-der dichas obras con un objetivo de aprovechamiento integrado, que permita un uso mltiple, armnico y coordinado del recurso a travs de un sistema de micropresas u otras construcciones especficas que no slo lamine las crecidas pluviales a fin de evitar daos en la infraestructura, sino que, adems, d lugar a un uso provechoso del recurso all captado.

A tal fin, resulta de utilidad integrar este aspecto de la gestin hdrica en una sola autoridad55, potencindose adems su coordinacin necesaria con las competencias propiamente territoriales y urbansticas56, de modo tal que la defensa contra los efectos nocivos de las avenidas pluviales y los aprovechamientos de dichos caudales se realicen integralmente, es decir, de manera mltiple, armnica y coordinada.

ii) Desalacin de aguas salobres. Diversas regiones del mundo han tenido que recurrir, ante la escasez de mejores fuentes de abastecimiento, a la desalacin de aguas salinas. As, existen a nivel mundial ms de 7.500 plantas que convierten anualmente 4.800 millones de metros cbicos de agua salada en dulce.

Principalmente, el agua desalada es de origen marino, exigindose elevados costes para su tratamiento. Sin embargo, la desalacin de aguas salobres aguas con alto contenido de sales pero mucho menor que el agua de mar es la especie de desalacin que ms crecimiento est experimentando como consecuencia de costes sumamente inferiores a los de la desalacin marina57.

55 En este sentido, mAgnAni 2000, 229, observa dentro de los principios de poltica hdrica especficos para zonas ridas y semiridas la centralizacin de la administracin integral del recurso hdrico, sin perjuicio de descentralizar la gestin por usos y la faz operativa del servicio. Este mismo pensamiento se refleja en los Principios rectores de Poltica Hdrica, en particular los principios 24 y 47, que adoptaron los Estados provinciales y nacionales argentinos en el Acuerdo Federal del Agua del 08/08/2003. Sobre los mismos puede consultarse a enrquez y mAgnAni 2005, 123.56 Un aspecto de esta coordinacin, en lo que hace a la planificacin territorial y los nuevos usos de aguas, puede analizarse en pinto 2010.57 sumpsi et al. 1998, 46.


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la desalacin de aguas salobres mediante smosis inversa ha sido presentada como una opcin ventajosa para el riego en el sudeste espaol y en Canarias, puesto que su coste final resulta prximo al costo del suministro mediante mtodos tradicionales58.

Aunque hasta la fecha en nuestra realidad an no ha resultado necesario recurrir a este tipo de fuente alternativa de agua59, teniendo en cuenta el carcter limitado y es-caso del recurso, el pronosticado retraimiento de la oferta y el constante aumento en la demanda, puede resultar provechosa la prctica de estudios preliminares de factibilidad tcnica y econmica del aprovechamiento de las aguas freticas o de otros orgenes de alto contenido salino60.

6. polticAs sobre lA demAndA

a) Introduccin. Dentro de las polticas de gestin hdrica que buscan subsanar los conflictos que surgen de la escasez hdrica, las polticas sobre la demanda enfocan sus acciones sobre el consumo de agua que realizan los distintos usuarios, procurando reducir el mismo a la real necesidad de uso. Por ello, estas polticas procuran hacer ms eficiente el uso a fin de reducir la demanda que cada unidad de produccin requiere. Dicho de otra forma, se persigue el mayor beneficio social, ambiental y econmico por unidad de agua consumida o utilizada.

Dentro de esta temtica, se analizarn determinadas instituciones que presenta o podra presentar el ordenamiento jurdico, y su relacin con la eficiencia hdrica.

As, se considerar el principio de inherencia del agua a la tierra vigente en varias provincias argentinas, y se lo relacionar con la ineficiencia hdrica que actualmente se produce en torno al mismo, plantendose posibles adecuaciones jurdicas-institucionales para la solucin de dichas falencias, ya sea alterando dicho principio, o complementn-dolo con otros mecanismos que prev la norma vigente, como es el caso del consumo volumtrico y su consecuencia econmica financiera en el tributo hdrico. Finalmente, se considerarn otros mecanismos econmicos que tienden a maximizar los beneficios por unidad de agua utilizada, aumentando as la eficiencia del consumo, en particular, los mercados y bancos de agua, su viabilidad y exigencias para su desarrollo.

b) Medidas de fomento a la eficiencia hdrica. Ms all de las diversas adecuaciones jurdicas y polticas sobre la gestin que se han descripto hasta el momento para promover la eficiencia, as como las que se describirn posteriormente, resulta oportuno recordar la

58 cnovAs 1997.59 Situacin distinta a otras realidades como entre otras la espaola. Al respecto vid. Jimnez 2007, 249, y suAy 2005, 57.60 cAno 1979, 52, anunciaba con certeza en aquella poca, adelantndose a la realidad, que la informacin sobre recursos naturales cuya explotacin no resultaba econmicamente rentable deba ser almacenada en atencin a los avances tecnolgicos que permiten nuevas explotaciones que antes no eran viables, ejemplificando este aspecto con las aguas salobres, en aquella poca inexplotadas.

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injerencia estatal en la vida econmica mediante distintos grados de intervencin directiva que persiguen incentivar la participacin privada en la actividad productiva61.

Dentro de las modalidades de intervencin econmica estatal, el fomento consiste en una accin dirigida a promover las actuaciones particulares que se estimen de utilidad general, con la finalidad de convencer para que se haga u omita algo, ya sea por medios honorficos, psicolgicos, jurdicos o econmicos62.

Como ejemplo de estas medidas podemos referir que se han implementado en Men-doza diversas medidas de fomento honorficas y econmico-financieras que persiguen un mejor uso del agua. As, por ejemplo, la ley 6553 dispone una exencin al impuesto inmobiliario de hasta 5 aos para aquellas propiedades rurales que introduzcan tecnolo-ga eficiente de uso del agua; la resolucin 627/99 HtA del Departamento General de irrigacin introduce una disminucin del 25% del canon hdrico a quienes introduzcan dichas mejoras en tecnologa, prctica que se ha renovado anualmente desde entonces, y la resolucin 794/99 de la Superintendencia instituye una distincin de carcter ins-titucional a usuarios que incorporen nuevas tecnologas de riego.

Dentro de las medidas de fomento econmico, las ayudas financieras bajo la forma de subvenciones, crditos blandos y degravaciones fiscales, constituyen uno de los pilares bajo los cuales se han basado las polticas ambientales de muchos pases desarrollados, a pesar de las reticencias de la oCDE, que se muestra contraria a este tipo de asistencias por considerar que a menudo van a parar a los contaminadores, en este caso, derro-chadores63. Adems de las medidas ejemplificadas previamente a partir de la normativa expresada, es posible introducir otras facilidades e incentivos que promuevan en el uso del agua la aplicacin de la mejor tecnologa disponible, concepto ms conocido por su acronismo ingls BAt (Best Available Technologies).

Finalmente, como incentivo de ahorro de agua a fin de promover a los usuarios a adoptar sistemas que demanden slo el volumen de agua que requiere biolgicamente su cultivo, debe considerarse especialmente el sistema de contribucin volumtrica, donde la carga tributaria se distribuye siguiendo parmetros de justicia legal y distributiva en funcin del consumo y consecuente beneficio que cada uno realiza del recurso. Sobre este aspecto volveremos luego.

c) La inherencia del agua a la tierra y la eficiencia hdricai) La inherencia como causal de ineficiencia hdrica. Se ha observado que en aquellos

sistemas de irrigacin en los que los recursos hdricos se encuentran estrictamente uni-dos a la tierra en base al principio de la inherencia, las opciones de las que dispone un agricultor respecto a la asignacin del agua se reducen, en muchos casos, a regar o dejar

61 embid 1998, 63, observa que los incentivos del poder pblico a medidas particulares de ahorro de agua resultan imprescindibles, y los entiende ampliamente justificable ante la contrastacin de los mismos con los costos que im-portara al erario pblico realizar obras para generar nuevos recursos.62 dromi 1994, 526.63 villAmil y gArcA 1998, 38.


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de hacerlo, con lo cual la cantidad no usada se aade a un caudal comn que pasa a los dems regantes. Se ha sealado en estos casos que la aplicacin rigurosa de dicho principio puede conducir a que se reduzca la eficiencia de la asignacin de tal recurso64.

Dicha situacin de ineficiencia se presenta sobre todo en reas de regado en las que los agricultores poseen parcelas de diferentes calidades y cultivos distribuidas, y la parte de dotacin correspondiente a algunas resulta escasa para las necesidades del caso, mientras que la dotacin correspondiente a otras parcelas resulta abundante para el requerimiento del cultivo en ese momento. Esta situacin es realmente problemtica si se impide que un agricultor reasigne el recurso hdrico de unos terrenos a otros de su propiedad de modo que permita su aplicacin donde prev maximizar el beneficio neto.

De igual modo, este modo de concebir la inherencia al inmueble impide la existen-cia de mercados que permitan a un usuario que ha eficientizado el rinde agronmico por unidad de agua otorgada, ampliar el volumen de su dotacin mediante la compra o arriendo del derecho de agua de otros usuarios que realizan usos muchas veces antie-conmicos.

Desde un punto de vista econmico se ha argumentado que esas limitaciones son problemticas al impedir que aquellos agricultores capaces de usar el agua ms eficien-temente puedan obtener mayores cantidades de los que hacen un uso menos eficiente, o poseen excedentes.

Ello lleva a concluir que la rigurosa adscripcin del agua a la tierra tiende a reducir la eficiencia de su asignacin, especialmente cuando es escasa, e impide que agricultores con cultivos en distintos predios puedan en funcin de la correcta tcnica agraria tomar decisiones en cuanto a dnde y a qu asignar la parte del recurso hdrico que les corresponde en uso a sus parcelas, exigencia que resulta fundamental cuando la dotacin resulta insuficiente para la totalidad de sus predios65.

la base de este problema no resulta tanto de la escasez del agua en s, sino en que la inherencia a la tierra y su asignacin proporcional de acuerdo con la superficie de sta sin tener en cuenta otros factores, puede llevar a que en unos casos existan excedentes y en otros dficits. El hecho de no poder transferir el agua impide que se la asigne en un momento dado a aquellas parcelas donde es ms necesaria.

En referencia especfica a la gestin hdrica mendocina, cuna del principio de inheren-cia del agua a la tierra, se ha observado un estancamiento en sus instituciones hdricas que se remonta a aproximadamente medio siglo atrs, siendo uno de los factores observados al respecto el principio de inherencia del agua a la tierra que adopta nuestra legislacin, falencia que no permite utilizar el recurso en las tierras actualmente ms productivas ni favorece o induce a un uso ms racional del agua dentro del predio66.

64 bAtistA 1996, 167.65 Idem., 168.66 bertrAnou et al. 1987, 18.

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En consecuencia, a fin de solucionar el problema se han planteado las opciones de modificar los regmenes que como el art. 186 de la Constitucin de Mendoza imponen esta modalidad, o bien, mantener la inherencia e instar la eficiencia mediante el poder de polica que conserva la Administracin sobre las concesiones otorgadas67.

Por otra parte, aun cuando no se modifiquen dichas clusulas, las mismas suelen observar en concordancia con el art. 28 CN la posibilidad de limitar legislativamente el principio de inherencia, pudindose establecer normas generales de flexibilizacin al mismo o excepciones en orden a una mejor gestin hdrica que amplen la ya prevista en el art. 123 de la ley de Aguas de 1884. Ello, en cuanto la inherencia como restriccin a los derechos de uso de concesionarios, debe reglamentarse de forma tal que se evite la transformacin de esta institucin en una prohibicin arbitraria ajena a las necesidades sociales y a los fines que procur el constituyente y el legislador al instaurarla68.

Ms all de una alteracin del principio de inherencia que permita introducir abier-tamente determinados instrumentos de mercado hoy vedados jurdicamente, tal como la compraventa de derechos de agua, resulta posible en lo inmediato una adecuacin administrativa que permita una racionalizacin volumtrica del recurso aplicado en cada predio, adoptando para ello otros instrumentos econmicos y/o de fomento que resultan legtimos en el rgimen vigente, y sobre los que se analizar ms adelante.

ii) La inherencia del agua a la tierra en el ordenamiento mendocino. la voz inherencia refiere a aquello que por su naturaleza est de tal manera unido a otra cosa, que no puede ser separado. El principio de inherencia del agua a la tierra implica una adscrip-cin entre ambas, de modo tal que los derechos sobre una y otra no puedan transferirse independientemente, sino in solidum69.

la ley de Aguas de 1884, innovando en relacin a su fuente espaola de 187970, introdujo en el ordenamiento jurdico argentino el principio de la inherencia del dere-cho de aguas al predio al que fue concedido al expresar en su art. 14 que El derecho de aprovechamiento del agua es inseparable del derecho de propiedad sobre todo terreno cultivado o que se cultive en la Provincia71.

67 moyAno 1989, 10 y ss.68 En este sentido, sAbsAy y ondAindiA 2000, 80, observan que el art. 28 de la Constitucin Nacional implica la posibilidad de limitar los derechos individuales, pero siempre sin alterar los mismos a fin de no tornarse la regulacin en arbitraria. Del mismo modo, la jurisprudencia del mximo tribunal nacional ha determinado la necesidad de que dicha limitacin responda a los fines que tuvo el legislador al sancionarla y a las actuales necesidades sociales, pudin-dose consultar, entre otros casos, JA, t 1991-ii, 556; t 1994iii, 76; t 1992-i, 25; y t 1995-i, 26.69 bAtistA 1996, 172.70 Debe observarse que luego de la reforma del rgimen de las aguas de Espaa, mediante la ley de Aguas 29/1985, del 2 de agosto, este principio se mantiene presente en el artculo 59 de dicha norma.71 Este principio lo encontramos tambin en el art. 28 de la ley 12257 de Buenos Aires, aunque la norma permite con conformidad de la Autoridad del Agua destinar el agua al beneficio de bienes o fines distintos a los previstos por la concesin, o para ceder la misma. la Constitucin de Catamarca tambin introduce el principio de inherencia (art. 61), aunque la ley 2577 dispone el establecimiento de un volumen por concesin, el que es otorgado al predio y por ello el concesionario puede como consecuencia de un mejor aprovechamiento de su agua mediante cualquier artificio o sistema extender la superficie de cultivo bajo riego a otras parcelas linderas de su propiedad o bajo su


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Este principio adquiri supremaca constitucional a partir de la Carta Magna san-cionada en 1894, estando vigente en la actual Constitucin Provincial, sancionada en 1916, que expresa: El uso del agua del dominio pblico de la Provincia es un derecho inherente a los predios, a los cuales se concede en la medida y condiciones determinadas por el Cdigo Civil y leyes locales.

En consecuencia, el uso del recurso hdrico que se efecte bajo ese rgimen a partir de la concesin de un derecho de aguas, se encuentra unido al derecho de propiedad sobre el predio al que fue concedido, sin que pueda separarse del mismo, en las medidas y condiciones determinadas por el ordenamiento jurdico.

Consecuencias de este principio resultan la prohibicin de embargar o enajenar el derecho de agua en forma separada del terreno (art. 25 lA), la imposibilidad de destinar el agua concedida a un terreno distinto a aquel sobre el que fue concedida (art. 127 lA), o la inclusin de los derechos de agua en los alcances de todo contrato sobre el terreno cultivado (art. 24 lA).

El art. 14 de la ley 430 reafirma este principio al establecer que las obligaciones impuestas por esta ley, pesan sobre toda la tierra a favor de la cual se acuerda el derecho de irrigacin y las seguirn a objeto de hacerse efectivas en ellas.

la finalidad de este principio de la inherencia ha sido brindar una garanta y/o seguri-dad jurdica a una riqueza incorporada o a incorporarse al patrimonio de un particular72, consideracin que en la prctica puede extenderse a la infraestructura pblica73.

Bajo una interpretacin sumamente estricta de este principio, se impuso conceptual y reglamentariamente a travs de la resolucin 71/68 HtA del Departamento General de irrigacin un carcter absoluto al mismo, impidindose reubicar cultivos incluso dentro de la misma propiedad, si no presentaban como motivo la excepcin legal que prev el art. 123 de la ley de Aguas, es decir, la ausencia de cultivos por causa de en-cenegamiento.

Esta aplicacin legal resultaba nociva en una visin integral del derecho, impidiendo, como se explicar ms adelante, un eficaz uso del recurso conforme a las necesidades agrcolas. A partir de la resolucin 978/87 HtA, dicha interpretacin ampli su con-cepcin, perdiendo el principio rigidez al contemplarse la posibilidad de efectuar el traslado del derecho slo dentro del terreno al que fue concedido por diversas causas que lo justifiquen, aunque sean ajenas al encenegamiento (como por ejemplo expropiacin, existencia de mdanos, mala calidad de suelos, etc.).

posesin o arriendo (arts. 37-40). la Constitucin de Jujuy contempla tambin este principio, aunque el Cdigo de Aguas (ley 161) permite la cesin de la concesin cuando sta sea autorizada administrativamente. El Cdigo de Aguas de Chubut (ley 4148) introduce el principio de inherencia en su art. 47, aunque se permite la transferencia de derechos previa autorizacin administrativa, solucin que coincide con la establecida en el Cdigo de Aguas cordobs (ley 5589) y riojano (ley 4295). tambin contemplan este principio el Cdigo de Aguas de Corriente (Dec. ley 191/01) y la ley 3230 del Chaco (arts. 107 y 140).72 mAt de cAstro 1994, 2.73 El principio de inherencia impide que derechos de aguas concedidos en determinadas reas sean reasignados a otras, quedando obsoleta o intil la infraestructura pblica construida para el rea de regado original.

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iii) El principio constitucional de inherencia del agua al predio no obsta a la entrega de agua por volumen que exige la Ley de Aguas de 1884. Sin pretender profundizar en este punto sobre el sealado principio de la inherencia ya analizado previamente, es nece-sario aclarar que la entrega volumtrica de dotacin, as como la imposicin de cargas financieras por volumen, en nada afectan al sealado principio74.

Como se ha expresado, la inherencia del agua al terreno al que fue concedida es sealado por el orden jurdico al establecer que el uso del agua del dominio pblico de la Provincia es un derecho inherente a los predios, a los cuales se concede en la medida y condiciones determinadas legalmente (art. 186 Constitucin de Mendoza). Ello implica que por su naturaleza, las concesiones de agua no pueden separarse del terreno para el que fueron otorgadas.

la entrega del agua en el volumen suficiente en razn del cultivo, sistema de riego, tipo de suelo, etc., en la cantidad requerida por el usuario para un terreno con derecho de aguas, en ningn caso implica separar dicho recurso del predio beneficiado, sino solamente suministrarlo racionalmente, en razn de la necesidad del caso75.

Dicha entrega racional, en cuanto evita un uso desmedido, ayuda a mejorar la ga-ranta de servicio del sistema, brindando y reforzando la misma seguridad al inversor que persigue la inherencia del agua a la tierra. Esto, en cuanto como se ha expresado anteriormente, el ahorro de agua dada la baja eficiencia de los usos actuales es una fuente de recurso muy importante.

De igual forma, el sistema de imposicin de la carga financiera que debe asumir el usuario, no tiene nada que ver con la inseparabilidad de la concesin de agua del predio beneficiado.

El recurso hdrico, en un sistema basado en la inherencia de ste al dominio in-mobiliario, siempre debe beneficiar al predio con derecho de agua, respetndose as la inherencia. la cuestin est en que dicho derecho lo beneficie slo por el volumen de agua que efectivamente aquel necesita racionalizndose as el uso, y el usuario soporte las cargas financieras slo en razn del beneficio otorgado por el agua que utiliz, racio-nalizndose as las cargas financieras.

d) La asignacin hdrica en Mendoza y el volumen al que tiene derecho el usuario. Con-forme el art. 194 de la Constitucin de Mendoza, la asignacin de aguas pblicas en la Provincia resulta basada en un sistema de concesin de uso que realiza tradicionalmente el Estado, mediante una ley especial basada en un informe previo del Departamento

74 Ante el proyecto de emprender en Mendoza la entrega y cobro por volumen, diversos funcionarios, legisladores y entidades relacionaron dicha propuesta con una supuesta alteracin del principio de inherencia del agua a la tierra; ver Diario los Andes del 1/8/97, 5/8/97, 17/8/97, 18/8/97, 19/8/97, 20/8/97, 21/8/97, 22/8/97, 23/8/97 y 24/8/97, entre otros. llegndose incluso a una accin de inconstitucionalidad contra resoluciones del Departamento General de irrigacin que daban lugar a obras de infraestructuras tendientes a medir el volumen utilizado en vista a una futura contribucin volumtrica.75 pinto 1999, 1.


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General de irrigacin76. los derechos as otorgados, en tanto no se realice el aforo o balance hdrico que garantice la no afectacin a terceros usuarios77, tendrn forzo-samente carcter eventual (lo que implica una preferencia o prioridad de suministro hacia los usuarios preexistentes), requirindose para su otorgamiento el voto favorable de los dos tercios de los miembros que componen cada Cmara legislativa. Una vez efectuado el aforo, las concesiones de agua slo necesitarn el voto de la mitad ms uno de los miembros que componen cada Cmara, y se considerarn definitivas (en el sentido de que su abastecimiento queda equiparado en oportunidad con los anteriores concesionarios).

De esta forma, la norma suprema de Mendoza establece el sistema de asignacin de aguas pblicas que ya haba sido contemplado por la ley de Aguas de 1884 en su art. 110, y reiterado tanto en las Constituciones dictadas en la Provincia luego de dicha norma, pero con anterioridad a la Carta Magna vigente, en 1894, 1900 y 1910, como en la derogada Constitucin de 1949/1965. No debe olvidarse que este sistema conce-sional se encontr adems vigente durante el Derecho indiano, donde la facultad de uso de aguas consideradas iura regalia o de la Corona se adquira mediante merced u otras formas de autorizaciones estatales78.

la ley de Aguas de 1884, estableci que en toda concesin de aprovechamiento de aguas pblicas se debe determinar la cantidad que corresponda como mximum, siendo sta de hasta uno y medio litros por segundo y por hectrea (47.000 m3 ha./ao) cuan-do sea un derecho para riego (art. 122). En pocas de escasez extraordinaria en que los caudales no alcancen para una dotacin permanente de un litro por segundo para cada hectrea de terreno de regado, se establecer el aprovechamiento por turno entre todos los interesados (art. 162) 79.

De esta forma, el texto legal de 1884 determina el mximum en que debe en-cuadrarse toda concesin de aguas, dejando a resoluciones posteriores, fundadas en el estudio y la experiencia, la misin de fijar definitivamente, en el porvenir, la cantidad necesaria; y no poda ser de otro modo, si se tiene en cuenta que cuando se sancion la ley de 1884, las labores agrcolas entre nosotros eran incipientes o propiamente no existan,... no se haban hecho, tampoco, los estudios sobre el terreno, rgimen de los ros, clase de tierras, cultivos, canalizaciones, etc., elementos de juicio sin los cuales toda disposicin tena que ser necesariamente transitoria por lo incierta; y huyendo, pues, de caer en el empirismo, ya que nicamente los estudios tcnicos podan ilustrar el criterio

76 Dicho sistema de otorgamiento de derechos de uso del agua, es sin perjuicio de la mera tolerancia administrativa en el uso que se establece en forma precaria mediante permisos que no conceden derecho alguno. Cfr. dromi 1994, 433, y mArienhoff 1939, 733.77 pinto et al. 2006, 125.78 vergArA 1998, 233 y ss.79 Dicho turno para poca de escasez, debe ser decretado por el DGi a fin de distribuir proporcionalmente el agua entre los canales derivados del cauce primario, sin perjuicio de la facultad de las inspecciones de Cauce de efectuar la respectiva distribucin dentro de su jurisdiccin (arts. 163, 164 y 200 ley de Aguas de 1884 y 1, 3 y 9 ley 6405).

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de los legisladores, se decidieron sin duda, prudentemente, a fijar un mximum que, aunque excediendo a toda necesidad, en ningn caso pudiera sobrepasarse y suspenda la determinacin de la cuota de agua suficiente para poca oportuna, es decir, una vez conocidos o en situacin de conocer los antecedentes referidos, que deban servir de base ineludible a aqulla80.

Posteriormente, en 1907, por leyes Ns. 386 y 402, se encomend a la autoridad hdrica proyectar las obras de irrigacin en el concepto de que el uso del agua sea en cantidad suficiente, por hectrea, para llenar las necesidades a que se la destina (art. 1 ley N 386). Con esta medida, se busc evitar los inconvenientes de sujetar a toda una zona a la inflexibilidad de un mximum o de un mnimum fijado de antemano, cuando an no se conocen la necesidad de los cultivos que en ella pueden hacerse81.

la ley N 430, sancionada tambin en 1907, determin que las tierras cultivadas dentro de su rgimen mantendran el carcter de riego eventual mientras no se verifi-que el aforo de los ros y arroyos y se determine la cantidad de agua que corresponde por cada hectrea, segn la naturaleza del terreno y clase de cultivos existentes. la finalidad de esta norma se encaminaba a poder llegar, por el aforo de los ros y por el estudio de las tierras y clase de cultivos, a que el agua se distribuya en forma metdica, satisfaciendo los servicios a que se la destina y dando a cada uno lo que legtimamente necesite y le corresponda82, por ello, previo a toda concesin debe apreciarse el caudal medio destinado para regado por el ro o arroyo de que derive, as como la estimacin de la cantidad de agua normal que requiere un terreno y un cultivo determinado para no incurrir en el error, por falta de antecedentes, de otorgar aprovechamientos de agua en cantidad mayor o menor a la necesaria por hectrea, desde que vara segn la naturaleza del terreno y clase de cultivo83. todo esto, para corregir el hecho de que la distribucin del agua desde la primer ley que se dict al respecto, no obedece a un criterio ni a base alguna cientfica y ha sido determinada teniendo en cuenta su pro-pia abundancia y la limitada extensin de los cultivos... Pero hoy, que se comprende lo que significa su aprovechamiento para el desarrollo de la agricultura y el valor que representa como factor de riqueza, de prosperidad econmica y de engrandecimiento industrial, y que la actividad y las energas de todos se encaminan presurosas a servirse de la irrigacin del suelo para ensanchar los cultivos existentes, se inicia en la concien-cia pblica una tendencia completamente contraria y ms acorde con los intereses y economas generales84.

Esa dotacin por la cantidad suficiente, por hectrea, para satisfacer racionalmente las necesidades a que se destina, teniendo en cuenta la naturaleza de las tierras y de los

80 civit 1907a, 65-66.81 Ibdem., 65.82 Civit 1907b, 79.83 Idem.84 Idem.


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cultivos que respectivamente se hagan en ella, al no haberse realizado el aforo de los ros85, no ha sido establecida por el ordenamiento positivo mediante un volumen determinado para cada rea de cultivo, sin que ello implique la adquisicin de algn derecho por parte de los usuarios sobre el volumen hdrico que eventualmente hubieren utilizado por encima de la cantidad que se determine oportunamente al concretarse el aforo86. En este sentido, en 1993, por ley N 6.105, se encomend al Departamento General de irrigacin el referido aforo87.

Al concretarse dicha operacin, es necesario tener presente la racionalidad en la eficiencia en la aplicacin, ya que en funcin de la misma variar el volumen de agua a asignar a cada concesin: si se toma como base de la misma una permisibilidad excesiva en cuanto a la ineficiencia, el volumen demandado ser notablemente mayor, como consecuencia de un uso indebido del recurso pblico. Por el contrario, si se analiza el cuantum de la concesin en base a un uso adecuado del recurso88, se podr establecer un mayor aprovechamiento por unidad de agua disponible89.

85 Si bien el Departamento General de irrigacin afora diariamente los principales ros provinciales tarea encomendada por el art. 191 de la ley de Aguas de 1884, nunca ha existido un pronunciamiento ni legislativo ni administrativo declarando consumado el aforo. igualmente, hasta el momento no se han definido legal ni tcnicamente las condi-ciones del aforo exigido en la Constitucin y en la ley. Cfr. cAno 1969, 549.86 mArienhoff 1939, 773 y ss., explica claramente que si bien no es repugnante al ordenamiento jurdico la adquisi-cin de derecho de uso de bienes del dominio pblico por prescripcin, dicha posibilidad debe estar expresamente prevista en los textos legales, y observa que a falta de dicha ley no es posible aplicar subsidiariamente el principio general de derecho civil, puesto que las cosas del dominio pblico slo son comerciables en los trminos del derecho pblico y no del derecho civil, siendo por ello necesario, en el encuadre constitucional argentino, una ley provincial que recepte el instituto en cuestin. Estas observaciones coinciden con lo resuelto mediante un fallo plenario por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en el caso Morales ramn c/Departamento General de irrigacin, Ubi-cacin S147-009, donde el mximo tribunal descart la posibilidad, en el rgimen jurdico mendocino, de adquirir un derecho de uso de agua por el transcurso del tiempo en el uso de mismo, por no estar previsto el instituto de la prescripcin en el rgimen de aguas local.87 la ley de Chaco contempla la posibilidad de revisin concesional, en cuanto la autoridad de aplicacin podr, por resolucin fundada, modificar las modalidades del derecho de uso cuando un cambio de circunstancias lo determine y no se modifique sustancialmente el ejercicio del derecho acordado (art. 92), lo que permite ante avances tecnolgicos readecuar los volmenes asignados a cada concesin. la ley 1.296 de Formosa y la ley 1.838 de Misiones establecen que la autoridad de aplicacin fijar por zonas o por cuencas las dotaciones mnimas y mximas para los distintos usos, las que podrn ser modificadas, en ms o menos, cuando las condiciones climticas o las necesidades del uso de que se trate as lo requieran. la ley 607 de la Pampa dispone que el organismo competente fijar peridicamente, en funcin al tipo de aprovechamiento y al aforo de caudales, la dotacin o volumen que recibir cada usuario (art. 21). la ley 899 de Neuqun dispone que la dotacin para concesiones que habilitan el riego agrcola se establece en funcin del volumen de agua necesaria para asegurar el desarrollo y ciclo vegetativo de los cultivos, pudiendo variar en funcin de las condiciones climticas o cuando las necesidades de los cultivos lo aconsejen. la ley 7.017 de Salta dispone que ninguna propiedad puede gozar de una dotacin de agua superior a la necesaria para su extensin regable. El Decreto 480/04 de tucumn dispone que la autoridad de aguas fijar la dotacin para los usos consuntivos en cada zona, teniendo en cuenta los diferentes tipos de cultivo, naturaleza del suelo, clima y las posibilidades de la fuente.88 la tecnologa de riego aplicada y las labores culturales desarrolladas implican grandes variaciones en la demanda hdrica por su directa vinculacin con la eficiencia en la aplicacin. Cfr. oriolAni 1988, 5 y ss.89 pinto 2001, 580, observa que la conversin de derechos eventuales en definitivos a partir de la operacin tcnica jurdica de aforo que concrete el balance hdrico, no implica una mayor cantidad de agua a la recibida hasta entonces por una unificacin de coeficientes de distribucin, sino que puede incluso resultar una cantidad menor de recurso

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Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, y en concordancia con la citada nor-mativa, diversas concesiones legales que generaron derechos a distintos tipos de usos de las aguas pblicas han sido otorgadas determinando en el caso concreto la cantidad correspondiente90.

De esta forma, cada regante, en funcin del alcance cuantitativo de su concesin de agua, tiene derecho a un volumen hdrico mximo en la mayora de los casos an no determinado, el que debe ser establecido en funcin de la necesidad del caso y de la disponibilidad de recurso. Formalmente, y por razones histricas, dicho volumen es expresado en la superficie de terreno, sin que por ello se altere sustancialmente la situa-cin de que esa superficie expresa la cantidad volumtrica de agua que el usuario tiene derecho a recibir91. As, por ejemplo, una propiedad con una concesin de agua para riego de 10 hectreas, tiene derecho a recibir un volumen mximo a determinar con un mximum de 15 lts/seg; y, en caso de escasez, recibir un volumen proporcional de agua en funcin de la disponibilidad del recurso hdrico.

e) La entrega de agua por superficie como causal de ineficiencia hdrica. Al sancionarse la ley de Aguas de 1884, su art. 103 dispuso que todos los propietarios de terrenos cul-tivados se deban presentar ante la autoridad hdrica con el objeto de registrar el nmero de hectreas que tuvieran cultivadas, a fin de otorgarles el correspondiente ttulo. los que incumpliesen dicha disposicin seran privados del uso del recurso (art. 104).

De este modo, se procedi al registro de las propiedades beneficiadas con derecho de regado en consideracin de las hectreas cultivadas al momento, sin perjuicio de que en el futuro, como ya se explic ut supra, se estableciera la cantidad de agua que corresponda a cada concesin en funcin de las necesidades del caso, conforme indic el art. 122 de la misma ley de Aguas.

Al no haberse determinado dicho volumen, el total de agua disponible es distribuida en forma proporcional a las hectreas cultivadas, sin atender a la mayor o menor nece-sidad de cada caso conforme un uso eficiente o racional.

Con el correr del tiempo, el rea de cultivo original fue creciendo mediante usos no registrados del recurso hdrico. Dichos usos, conocidos como cultivos clandestinos, dieron lugar a una sucesin de leyes de regularizacin y empadronamiento de los mis-mos92.

Dentro de la legislacin tendiente a legitimar los usos clandestinos, la ley 1.920 de 1951 dispuso que los predios beneficiados con derecho de riego slo podrn cultivarse hasta la superficie indicada en el respectivo empadronamiento (art. 1), considerando como clandestinos a aquellos cultivos que superen dicha superficie (art. 2 inc. b)).

asignada a cada derecho en razn de la disponibilidad y las necesidades del caso en el marco de las consideraciones sobre eficiencia e implementacin tecnolgica que determine la poltica hdrica.90 A modo de ejemplo, las leyes 931, 2605, 1316, 4587 y 4936.91 pinto 1999.92 Dichas leyes fueron las Ns. 386 (1907), 402 (1907), 430 (1908), 1920 (1951), 2032 (1952) y 2274 (1953).


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De esta forma, y an hoy en da, como consecuencia de la falta de determinacin del volumen correspondiente a cada concesin que exige el art. 122 de la ley de Aguas e ignorndose el sistema volumtrico establecido por el sistema normativo general que establece la ley de Aguas, se ha dado lugar a sanciones y empadronamientos de propiedades que mediante un uso eficiente del volumen de agua que se le entrega en el turno han logrado una mayor superficie de cultivo que la empadronada original-mente en funcin de ese mismo volumen, o han dado una distinta distribucin a sus cultivos en aquellas propiedades amparadas por el derecho de agua slo en una parte de su superficie.

As, en la legtima bsqueda de erradicar el uso ilegtimo del agua, se castiga a pro-ductores que a travs de la inversin en un adecuado sistema de riego intraparcelario han conseguido una mayor superficie de cultivo mediante el eficiente uso del volumen de agua entregado. Esta situacin ha llevado a los productores locales a una despreocu-pacin generalizada por el uso eficiente del recurso: no importa el agua que se ahorre, el costo del sistema de distribucin se prorratea en razn de la superficie que expresa el ttulo del derecho al uso del agua, no pudindose cultivar mayor superficie si se logra un mejor rendimiento del volumen entregado en el turno.

Esta situacin, si bien concuerda con la letra expresa de la ley 1.920, se contrapone con una aplicacin integral de un siste

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Estrategias de Adaptación Al Cambio Climático Desde La Política y Legislación de Aguas en Argentina (Mauricio Pinto, ADAg Nº2, 2012)