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El constitucionalismo garantista. Entre paleo-iuspositivismo y neo-iusnaturalismo 311

EL CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA.ENTRE PALEO-IUSPOSITIVISMO

Y NEO-IUSNATURALISMO

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LuigiFerrajoliUniversidad de Roma III

RESUMEN. En el presente artculo, el autor responde a sus crticos, aprovechando la ocasin pararedimensionar los disensos y aclarar los temas de fondo, regresando a los asuntos expuestos en

su artculo anterior como la cuestin terminolgica, la Constitucin y los derechos fundamentalescomo conceptos de la teora del Derecho, la relacin entre constitucionalismo y democracia, larelacin entre Derecho y moral, reglas y principios y la ponderacin.

Palabras clave : F errajoli , neoconstitucionalismo, garantismo, ponderacin.

ABSTRACT. In this paper, the author answers to his critics resizing disagreements and clarifying sub-stantial topics he had elaborate on in a previous work: terminological issues, the Constitutionand the fundamental rights as Theory of Law concepts, the relation between constitutionalism andDemocracy, Law and morality, rules, principles and weighting.

Keywords : F errajoli , neoconstitutionalism, garantismo, weighing.

DOXA, Cuadernos de Filoso a del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 311-360

* Fecha de recepcin: 4 de julio de 2011. Fecha de aceptacin: 25 de julio de 2011.


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1. NUESTRO dEbATE

Agradezco a todos quienes han intervenido en este debate. La mayor partede los interventores han sido particularmente crticos. Esperaba las crticas,mucho menos las incomprensiones, pero tanto unas como otras permitenaislar con claridad las cuestiones controvertidas y precisar la medida y elalcance de los disensos. En e ecto, la discusin ha esclarecido numerosos

malentendidos respecto a lo que he denominado constitucionalismo garantista, porejemplo, la idea que la teora que le subyace haya ormalizado el universo normativoo implique una politizacin de la prctica democrtica o no deje espacio a la argu-mentacin (Gr., 1-2), o bien que pretenda ser exhaustiva y completa (Lap., 1-2); lavieja idea del juez como boca de la ley o de la Constitucin, adems de la tesis que los

con ictos entre derechos pueden ser resueltos limpiamente por los jueces con tesisverdaderas (Lap., 17 y 19); la tesis que el positivismo jurdico y el constitucionalismoaseguran, por s mismos, las ormas y la sustancia democrticas de nuestros ordena-mientos (Ag., 7-8; Lap., 9; Pi., 10) por lo que el constitucionalismo garantista equival-dra a un constitucionalismo imposible, como dice el ttulo del ensayo de J.a guil ;la tesis que las argumentaciones morales no seran susceptibles de justifcacin racionaly seran necesariamente arbitrarias (Lap., 20); fnalmente, la idea que el Derecho notenga una dimensin axiolgica o valorativa ms all de la autoritativa o que yoamputo los componentes valorativos de los derechos undamentales (At., 13-14). Setrata de tesis ms o menos absurdas, ninguna de las cuales he sostenido y algunas de lascuales he negado y criticado explcitamente.

Por lo dems, tambin me han reprochado en particular, M.a tienza habertergiversado o de ormado muchas de las tesis de la orientacin que he denominadoconstitucionalismo principalista. Aunque siempre he tenido cuidado al citar pasajes de distintos autores, reproducindolos generalmente de orma literal, a partir delas precisiones ormuladas pora tienza no tengo difcultad en admitir haber podidotergiversar en algo su pensamiento, as como el de J.r uiz Manero , asociando indebi-damente sus tesis con las de R.Dworkin y R.a lexy . Como excusa puedo decir quereiteradamentea tienza ha pro esado una sustancial adhesin a las tesis de estos dosautores. Sin embargo, tomo estas precisiones con gusto: ms all del malestar por mis

tergiversaciones, que no excluyo y por las que me disculpo, stas sirven ciertamentepara reducir el alcance de nuestras discrepancias. No obstante, estoy convencido quela aproximacin principalista poco importa si en la versin dea lexy o Dworkin ms que en la dea tienza y r uiz Manero , tiene el riesgo de avalar un debilita-miento del rol normativo de las constituciones y un activismo judicial, en contrastecon la separacin de los poderes y con las uentes mismas de la legitimacin de la jurisdiccin.a tienza rechaza frmemente estas implicancias, sin embargo, sus pre-cisiones no me parecen sufcientes para excluirlas. De lo que se sigue la oportunidadde un anlisis ulterior de estas tesis principalistas que, ms all de las etiquetas y delas intenciones, han permitido llegar a esas implicaciones o, en todo caso, han avo-

recido su incomprensin o de ormacin. Aclararemos exactamente los puntos de ladiscrepancia asumiendo, en cambio, como banco de pruebas, la coherencia de todasnuestras tesis con aquellas sobre las que concordamos. De este modo, no obstante las


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tergiversaciones y quiz gracias a ellas, mi intervencin crtica habr tenido el valor deuna til provocacin.

Por tanto, el objetivo de esta rplica no es slo la precisin de mis tesis, con-rontndolas nuevamente con las de mis crticos sino tambin, una vez despejados los

recprocos equvocos y tergiversaciones, redimensionar nuestros disensos y, en todocaso, aclarar los temas de ondo. En e ecto, una cosa es cierta y, creo, compartida portodos. La discrecionalidad que inevitablemente interviene en la aplicacin de la leyest ligada a actores objetivos, independientes de nuestras teoras: a la indetermina-cin del lenguaje legal, al estilo empleado por el legislador, sea el constituyente comoel ordinario, a los con ictos entre normas constitucionales, a los juicios subjetivos devalor que inevitablemente intervienen en la interpretacin de trminos valorativospertenecientes (tambin) al lenguaje moral, al consiguiente carcter opinable de lasdistintas soluciones interpretativas: en suma, a la semntica del lenguaje normativo.Por tanto, la sujecin al Derecho de la legislacin a la Constitucin, y de la jurisdic-cin y la administracin tanto a la ley como a la Constitucin sobre la que se undael Estado de Derecho es siempre aproximativa e imper ecta. Pienso que sobre estopodemos estar todos de acuerdo. Por lo dems, es por esto que siempre he habladode un grado ms o menos elevado de legitimidad de los poderes pblicos respecto asus uentes de legitimacin democrtica: la aplicacin de la ley y la verdad procesal,aunque siempre relativas y opinables, sobre las que se unda la legitimidad de la juris-diccin; la representatividad poltica, no menos relativa y convencional y el respeto delas normas constitucionales, de las que depende la legitimidad de la legislacin. Comohe sostenido muchas veces, la jurisdiccin en particular es siempre un poder-saber: estanto ms legtima cuanto mayor es el saber y menor es el poder.

Ahora bien, la hiptesis de trabajo que intento poner a prueba y someter a la dis-cusin es que la di erencia entre las dos orientaciones del constitucionalismo que hedistinguido consiste esencialmente en la distinta explicacin y valoracin, en el planoterico, de los espacios de autonoma del poder legislativo y de discrecionalidad delpoder judicial abiertos a la semntica del lenguaje de las leyes y de las constituciones.Entonces, la di erencia no consiste en afrmar o en negar estos espacios, que exis-ten independientemente de nuestras distintas concepciones del constitucionalismo,sino en sus di erentes explicaciones y valoraciones. La opcin principalista considera

estos espacios como irreducibles (y para algunos, inclusive, resultan polticamenteapreciables) y con a su racionalizacin a una adecuada teora de la argumentacin.Por el contrario, la opcin garantista de acuerdo con el modelo normativo del Es-tado de Derecho concebido, sin embargo, como un modelo lmite, nunca realizabledel todo considera estos mismos espacios como perjudiciales y, por tanto, pro-mueve su minimizacin mediante la introduccin de garantas apropiadas, sea en elterreno de la legislacin como en el de la jurisdiccin. Pero es claro que tales espaciospermanecen objetivamente al margen de cules sean nuestras concepciones de la le-galidad, de la constitucin y de la jurisdiccin iusnaturalistas, iuspositivistas o pos-tpositivistas, principalistas o garantistas, tico-objetivistas o tico-antiobjetivistas.

En e ecto, principalismo y garantismo, ponderacin y subsuncin son slo distintasrepresentaciones o reconstrucciones, sobre el plano terico, de las mismas prcticasoperativas.


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Ello no quiere decir que la alternativa terica entre el constitucionalismo prin-cipalista y el constitucionalismo garantista no tenga una enorme relevancia prctica.Como intentar demostrar, ella designa una alternativa entre distintas concepciones

del uncionamiento del Derecho, cuya principal relevancia pragmtica es la de avalary legitimar concretamente, y a lo mejor de apoyar, o bien, al contrario, de criticar ydeslegitimar normativamente, y a lo mejor de reducir:a) los espacios, para algunosdel todo positivos pero para m negativos, de la autonoma del poder legislativo y dela discrecionalidad del poder judicial, yb) el consiguiente debilitamiento de la nor-matividad de las constituciones. Decamos tambin, para evitar polmicas intiles porcarecer de sentido, que estas distintas concepciones no son ni verdaderas ni alsas, sinonicamente ms o menos justifcadas sobre la base de su capacidad para dar cuenta dela estructura normativa de las actuales democracias constitucionales y del rol garantistade las constituciones, adems de su consecuente idoneidad para orientar los estilosargumentativos y la deontologa pro esional de los operadores jurdicos. No somossimples espectadores del universo normativo que estudiamos, sino que contribuimos amodelarlo con nuestras concepciones y con nuestras teoras que, por tanto, debemos justifcar responsablemente tambin sobre la base de su relevancia pragmtica. Porotra parte, sobre este terreno, los disensos no son del todo conciliables al no ser slode carcter terico sino tambin de carcter poltico. Sin embargo, ser una valiosaadquisicin tanto terica como prctica el comn reconocimiento, por parte de cadauno, de los lmites y de los riesgos inherentes a las propias tesis y del conjunto de lasrazones como apoyo de las tesis ajenas. Por lo dems, en esta direccin ha procedidoM.a tienza , quien al trmino de su intervencin ha admitido que algunos de los ries-gos temidos por m en las tesis principialistas, son riesgos reales y que deben ser toma-dos muy en serio por parte de quienes tratan (tratamos) de desarrollar esa concepcindel Derecho (At., 17). Por mi parte no tengo difcultad en reconocer, como precisarms adelante, los inevitables espacios de la discrecionalidad judicial y la consiguienteimportancia de la argumentacin tico-poltica y, por tanto, de una adecuada teora dela argumentacin, para su ejercicio correcto y racional. En suma, nuestro debate nohabr sido intil si nos sentimos inducidos, sobre la base de esta comn concienciacrtica, a una mayor precisin de nuestras teoras.

Hecha esta premisa, en las siguientes pginas proceder al anlisis de las distintascuestiones en torno a las cuales se han mani estado los principales disensos. Para talfn, puede ser til poner orden entre las distintas cuestiones controvertidas, distin-guindolas en dos grandes clases sobre la base de una muy efcaz imagen utilizada porL. Hierro . Hierro ha representado el itinerario recorrido por mis tesis desde lacrtica del iuspositivismo dogmtico presentado en Derecho y razn1 hasta la crticadel neoconstitucionalismo presentado en el ensayo aqu discutido como un di cilpaso entre Escila y Caribdis (Hi., 4 y ss.). En e ecto, las dos orientaciones que msveces he criticado, y a cuyos principales exponentes he criticado reiteradamente, sonel paleo-iuspositivismo de quien sostiene que la rigidez de las constituciones no haproducido ninguna signifcativa innovacin estructural en el viejo modelo iuspositivis-

1 Derecho y razn. Teora del garantismo penal , 1989, trad. cast. de P.a nDrs ibez , A.r uiz Miguel , J. C.bayn MoHino , J.t erraDillos basoco y R.c antarero banDrs , 1995, Madrid, Trotta, 9. ed., 2009,cap. XIII, 58, 868-880.


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ta y el neo-iusnaturalismo de quien, por el contrario, interpreta tal innovacin comouna negacin de aquel modelo generada por la renovada conexin entre Derecho ymoral ocurrida con la incorporacin en las constituciones de principios tico-polticos.

E ectivamente, el constitucionalismo garantista que propongo se distancia tanto dela Escila paleo-iuspositivista como de la Caribdis neo-constitucionalista, a lo que seana, en mi opinin, una incomprensin del paradigma del constitucionalismo rgido:confgurable, me parece, no ms sobre la base de la vieja reduccin iuspositivista dela validez de las normas legales a su existencia y sobre la consiguiente aproximacinavalorativa de la ciencia jurdica a su objeto, ni tampoco sobre una superacin ten-dencialmente iusnaturalista de la separacin entre Derecho y moral y, por tanto, delpropio positivismo jurdico, sino como un iuspositivismo re orzado y, por as decir,completado por la positivizacin deldeber ser jurdico de la produccin legislativa delpropio Derecho positivo.

Las siguientes pginas estn dedicadas a mis objeciones a estas dos orientaciones.En un primer momento responder a las objeciones paleo-iuspositivistas en rentan-do, en el 2, a la que slo en apariencia es una cuestin nicamente terminolgica,pues tras de ella se esconde la cuestin terica de la naturaleza misma del paradigmaconstitucional; luego, en el 3, en rentar la cuestin, relacionada con la primera, delestatus epistemolgico de la teora del Derecho como teora ormal y del rol de la teorarespecto a las distintas aproximaciones disciplinarias jurdicas, flosfco-polticas ysociolgicas al estudio emprico de la enomenologa del Derecho; fnalmente, en el 4, tratar la relacin entre iuspositivismo, iusconstitucionalismo y democracia. Res-ponder luego a las objeciones neo-constitucionalistas o principalistas en rentando,

en primer lugar, en el 5, la cuestin de la relacin, si de conexin o de separacin,entre Derecho y moral, y la alternativa que sta presupone entre objetivismo y cog-noscitivismo tico, de un lado, y anticognoscitivismo y antiobjetivismo tico, de otro;luego, en el 6, discutir el problema de la relacin entre reglas y principios y, por otrolado, entre los que he llamado principios regulativos y los que he llamado princi-pios directivos; fnalmente, en el 7, hablar de la subsuncin y de la ponderacin,adems del rol de la argumentacin en la prctica judicial. Lamentablemente me ver

orzado a proponer muchas tesis ya sostenidas en el pasado. Sin embargo, espero quelos argumentos con los que las justifcar en este texto, y tambin a la luz de las crticasque me han dirigido y las aclaraciones que me han solicitado, stas resulten ahora ms

convincentes.

2. LA CUESTIN TERMINOLGICA: LO qUE ENTENdEMOSPOR CONSTITUCIONALISMO. EL CONSTITUCIONALISMOCOMO NUEVO PARAdIGMA dEL dEREChO

La revisin terminolgica que he propuesto el uso de constitucionalismo o,si se quiere, de constitucionalismo jurdico en lugar de neoconstitucionalismopara designar el modelo de las actuales democracias constitucionales y la connotacin

como principalista o garantista de las distintas concepciones, la una basada en laconexin, la otra en la separacin entre Derecho y moral ha sido acogida, paradji-camente, por el exponente ms radical del constitucionalismo principalista, A.g arca


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Figueroa (GF, 4 y ss.), quien, por lo dems, cree superada la vieja oposicin entreiuspositivismo y iusnaturalismo. En cambio, ha sido rechazada, adems de por M.barbieris , por P. c oManDucci , quien, incluso, comparte la opcin iuspositivista que

he puesto en la base del constitucionalismo garantista.c oManDucci al sostener las dos identifcaciones que critico, del constituciona-lismo con la ideologa dirigida a la limitacin del poder y del neoconstitucionalismo conuna teora del actual paradigma constitucional concurrente con la del positivismo yalternativa a ella porque est basada sobre la conexin entre Derecho y moral2 hadesarrollado cuatro observaciones crticas en torno a mis propuestas redefnitorias.

Segn su primera observacin, sera oportuno llamar con distintos nombres anuestras teoras o doctrinas, y a sus objetos normativos e institucionales, es decir, elEstado legislativo de Derecho y el Estado constitucional de Derecho. nicamentecabra reservar para las primeras las expresiones positivismo jurdico y constitucio-nalismo sea ste iusnaturalista o iuspositivista de las que, en cambio, notiene ningn sentido califcar sus modelos institucionales (Co., 2). Parecera una pro-puesta de sentido comn. Por lo dems, a menudo uso tambin las expresiones Esta-do legislativo y Estado constitucional para designar, respectivamente, al modelo deEstado-Derecho que carece y cuenta con una constitucin rgida, mientras que utilizolos distintos -ismos para designar las distintas concepciones o teoras del Derecho.

Tengo, sin embargo, la impresin que tras de esta propuesta se esconde una peti-cin de principio: la tesis, incontestable, si constitucionalismo es entendido, comolo entiendec oManDucci , como una doctrina poltica independiente y sin conexin

necesaria entre el nivel de las ideas y el nivel de las instituciones (Co., 2). En e ecto, esclaro que si entendemos constitucionalismo en el sentido dec oManDucci , es decir,como sinnimo de la ideologa liberal de los lmites a los poderes pblicos, ello es com-patible con cualquier tipo de ordenamiento, incluso con el viejo Estado legislativo deDerecho. Pero, precisamente por ello, es necesario distinguir de qu ideas estamoshablando cuando afrmamos la independencia entre el nivel de las ideas y el nivelde las instituciones. Si tales ideas son, concretamente, las ideologas o las floso aspolticas, entre ambas hay una obvia independencia; por ejemplo, obviamente existeindependencia entre el constitucionalismo poltico como doctrina liberal de los lmitesal poder y las estructuras institucionales existentes, como las que han caracterizado alEstado legislativo de Derecho hasta la introduccin de las constituciones rgidas o,peor an, los ordenamientos no liberales y autoritarios; igualmente, existe indepen-dencia entre el Derecho existente, cualquiera que ste uera, y el positivismo jurdicocomo instancia poltica reivindicada por ste, en oposicin al Derecho jurisprudencialy doctrinario premoderno del tiempo de Th.Hobbes 3 o tambin de J.bentHaM . Si, en

2 P. c oManDucci , Forme di neo-costituzionalismo: una ricognizione metateorica, en T.Mazzarese (ed.),Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti ondamentali , Torino, Giappichelli, 2002, 78-79.

3 Es la paradoja hobessiana sealada por N.bobbio segn la cualHobbes toma los movimientos dela ley natural por lo que, con razn, los iusnaturalistas lo consideraban uno de ellos y llega a una slidaconcepcin positiva del Estado por lo que, con igual razn, los iuspositivistas se lo apropian, as que es ius-naturalista de hecho e iuspositivista de Derecho (N.bobbio , Ley natural y ley civil en la floso a polticade Hobbes, 1954, trad. cast., de M.e scriv De r oMani , Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992, 15 y ss.).En e ecto, en la poca deHobbes , la mxima iuspositivista que opuso a sir Edwardc oke (auctoritas non veritas

acit legem) expresaba, con aparente paradoja, una instancia axiolgica y poltica, por as decir iusnaturalista,


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cambio, entendemos por ideas a las ideas de la teora del Derecho, debemos admitirque entre ellas y el Derecho existente hay, y debe haber, la necesaria conexin en virtudde la cual:a) una determinada teora es tal respecto a su objeto, y es tanto ms vlida,

cuando est dotada de un mayor alcance emprico respecto a dicho objeto, e, inversa-mente,b) un determinado objeto requiere una teora adecuada capaz de explicar susrasgos distintivos. Por ello, me parece lcito hablar, sin ninguna posibilidad de equ-voco, de constitucionalismo o de constitucionalismo jurdico y de sus distintasconcepciones como constitucionalismo garantista o como constitucionalismo prin-cipalista o no positivista para designar, adems de la teora del constitucionalis-mo rgido, tambin aquella especfca experiencia, modelo o estructura institucionalque es su objeto, caracterizada por la sujecin, incluso de la produccin legislativa, alos lmites y a los vnculos sustanciales impuestos por las normas constitucionales comocondiciones de su validez.

La segunda observacin crtica dec oManDucci se refere a mi propuesta de re-servar la expresin constitucionalismo (y sus distintas interpretaciones, sea iuspo-sitivista o garantista, como la principalista o no positivista) nicamente a su nocin jurdica, es decir, slo a los modelos institucionales y a las relativas teoras como hansido precedentemente caracterizados sin indicar, sin embargo, cmo deberamos de-nominar al constitucionalismo poltico (Co., 2), es decir, a la ideologa liberal de loslmites al poder. No me parece un problema: para evitar con usiones, denominaremosconstitucionalismo poltico al poltico y constitucionalismo jurdico al jurdico to-das las veces que nos reframos a ellos en los mismos contextos; mientras, omitiremoscomo pleonasmos los dos adjetivos todas las veces que hablemos del constitucionalis-

mo en el mbito nicamente de la floso a poltica o en el mbito nicamente de lafloso a del Derecho. En todo caso, en mi opinin, lo que es esencial es no con undircon nuestro lenguaje la ideologa de los lmites al poder poltico que recorre toda lahistoria del Derecho y del pensamiento jurdico y poltico, con aquel especfco mode-lo institucional (y con las relativas teoras) caracterizado por la positivizacin de taleslmites en las normas jurdicas de rango constitucional: entonces, como lmites ya noslo polticos o externos, sino tambin jurdicos e internos al propio Derecho.

Pero es precisamente en este punto donde se manifesta el verdadero disensode c oManDucci , del cual ya tuvimos ocasin de discutir4 y que expresa con su ter-cera y cuarta observacin crtica. La terminologa que he propuesto supone la tesisrechazada porc oManDucci de acuerdo con su conviccin paleo-positivista de lasustancial continuidad entre el Estado legislativo y el Estado constitucional que elconstitucionalismo rgido constituye un cambio de paradigma en la estructura nor-mativa del Derecho, propia del viejo Estado legislativo de Derecho.c oManDucci sostiene, en cambio, que el control, incluso sustancial, de la produccin jurdica noes un rasgo especfco del Estado constitucional de Derecho pues tambin se verifca

donde la tesis iusnaturalista opuesta (veritas non auctoritas acit legem) sostenida por el jurista sir Edwardc oke , que repeta la antigua mxima ciceronianalex est sanctio iusta, iubens honesta et prohibens contraria era, respecto al Derecho de la poca, una tesis de teora del Derecho (T.Hobbes , Dilogo entre un flso o y unestudioso del Derecho comn de Inglaterra,1665, trad. cast., de M. A.r oDilla , Madrid, Tecnos, 1992).

4 P.c oManDucci , Problemi di compatibilit tra diritti ondamentali, en P.c oManDucci y R.g uastini (eds.), Analisi e diritto 2002-2003. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino, Giappichelli, 2003, 317-329;L.Ferrajoli , La pragmatica della teoria del diritto, ibid ., 351-375.


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en el viejo modelo paleo-positivista del Estado legislativo de Derecho; y que, de otrolado, aquello que el constitucionalismo poltico y el (neo)constitucionalismo contem-porneo tienen en comn es la idea del Derecho como lmite del poder: los dos

tipos de constitucionalismo, afrma, la declinan en modo di erente, pero se tratade un rasgo distintivo comn, de corte liberal y anti-mayoritario, as que en atizarla continuidad con el uso de neo- en lugar de ius-(constitucionalismo) es slouna cuestin de matices (Co., 3). No estoy de acuerdo con ninguna de estas dostesis continuistas: ni con la tesis de la continuidad sobre el plano de las institucionesentre el Estado legislativo y el Estado constitucional de Derecho, ni con la tesis de lacontinuidad sobre el plano de las ideas entre el constitucionalismo poltico y el cons-titucionalismo jurdico.

Comencemos por esta segunda tesis. La di erencia entre las dos ideas de constitu-cionalismo no es, en e ecto, una cuestin de matices. En el constitucionalismo pol-tico la idea de los lmites del poder es solamente un ideal, una aspiracin, un proyectopoltico de hecho realizado en pases de slidas tradiciones liberales como Inglaterrapero ciertamente no traducido en garantas jurdicas por ausencia de constitucionesrgidas que las aseguren. En el constitucionalismo jurdico, en cambio, este ideal hasido traducido en precisas garantas constitucionales la previsin de procedimientosagravados para la revisin de la constitucin y el control jurisdiccional sobre la incons-titucionalidad de las leyes que han trans ormado tales lmites y vnculos polticos ennormas de Derecho positivo. De ah la normatividad de la constitucin respecto a lalegislacin, que la teora no puede ignorar y que yo expreso, no afrmando, como dicec oManDucci , que la teora es normativa, sino que lo son las normas constituciona-les. De ah el carcter de principios tericosiuris tantum de las tesis denticas de la co-herencia y de la plenitud sugeridas por mis dos hexgonos denticos (por ejemplo, lacontradiccin entre permitido y prohibido y la implicacin entre la expectativa positi-va y la correspondiente obligacin), que re ejan la normatividad de los principiosiuriset in iure positivamente dictados en las constituciones. De ah, no siendo la coherencialgica un rasgo del Derecho positivo, que es un sistema nomodinmico en el cual lasnormas existen slo porque puestas, pero teniendo que serlo en la teora, tanto ms siaxiomatizada, la explicacin de las posibles violaciones de tales principios como De-recho ilegtimo, concretamente, como antinomias por comisin y como lagunas poromisin, no solubles por el intrprete sino slo a travs de la anulacin de las primerasy la integracin de las segundas. De ello se sigue, no ya que la teora es normativa (quees, a lo ms, una tesis elptica), sino que ella sugiere y solicita a la dogmtica jurdicaque muchas veces he distinguido netamente de la teora5, contrariamente a cuantosostienec oManDucci sobre la base del simple hecho que uso la palabra ciencia jur-dica para designar el conjunto de una y otra (Co., 4) la crtica tanto de las antino-mias como de las lagunas para su superacin en va judicial o legislativa.

5 Remito aPrincipia iuris. Teora del Derecho y de la democracia, vol. 3, 2007, trad. cast. de P.a nDrs ib -ez , J. C.bayn MoHino , M.g ascn a belln , L.Prieto sancHs y A.r uiz Miguel , Madrid, Trotta, 2011,Introduccin (de aqu en adelante,PrinI y PrinII , cuyas tesis sern re eridas con el nmero de la defnicin odel teorema). C r., tambin, Principia iuris. Una discusin terica, en Doxa, nm. 31, 2008, 1.2, 398-402;Per una ri ondazione epistemologica della teoria del diritto, en P.Di l ucia (ed.), Assiomatica del normativo.Filosofa critica del diritto in Luigi Ferrajoli , Milano, Edizioni universitarie di Lettere Economia Diritto (Led),2011, 1.3-1.5, 19 y ss.


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Pero tampoco hay continuidad, como afrma la primera de las mencionadas tesiscontinuistas, entre el Estado legislativo y el Estado constitucional de Derecho. Cier-tamente, observac oManDucci retomando nuestra vieja discrepancia, los desniveles

normativos se remontan tambin al Estado legislativo de Derecho: entre la ley, de unlado, y los reglamentos, los negocios jurdicos, las sentencias y los actos administrati-vos, de otro (Co., 4)6. Es lo que tambin recuerda F.l aPorta , quien, por ello, declarano comprender la novedad representada por la divergencia entre validez y vigor delas leyes generada por el constitucionalismo rgido (Lap., 5). Y es lo que tambin notaL.Hierro , quien renueva la crtica segn la cual la distincin entre validez y existenciaya estara presente en el viejo Estado legislativo de Derecho, por lo que su alta deteorizacin no estara relacionada con la estructura del Derecho en los ordenamientoscarentes de una constitucin rgida sino que, desde entonces, habra sido siempre unerror de la teora iuspositivista (Hi., 6-7). La nica innovacin sera de tipo cuantitati-vo: residira en el hecho que la distincin y la consiguiente virtual invalidez se extiendeahora a las leyes.

A mi parecer, es precisamente aqu donde se revela la incomprensin paleo-ius-positivista y el equvoco neoiusnaturalista del cambio del paradigma, no cuantitativosino cualitativo, generado por el constitucionalismo rgido respecto al viejo paradigmaiuspositivista. En e ecto, hay cuatro di erencias estructurales undamentales entre laley y todos los otros actos prescriptivos que se re ejan en un cambio de estructura detodo el sistema jurdico: las dos primeras relativas a lo que la ley regula, las otras dosrelativas a las normas que regulan a la ley.

La primera di erencia se manifesta en elobjeto regulado por las normas legales.Solamente las normas legales estn destinadas a ser ulteriormente aplicadas en la pro-duccin de otros actos lingsticos preceptivos, sean privados, administrativos o judi-ciales. Slo ellas consisten en normas para la produccin de tales actos: concretamente,en normas ormales sobre su ormacin, como son todas las normas procedimentales,o en normas sustanciales sobre su contenido, como son, por ejemplo, las normas deDerecho penal sustancial sobre la produccin de las sentencias penales. Solamente lasleyes vinculan a los operadores jurdicos a la con ormidad y a la coherencia de los actosprescriptivos producidos a partir de ellas con las ormas y con los signifcados estable-

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Sobre esta cuestin si el constitucionalismo rgido ha implicado o no un cambio de la estructura delDerecho se ha desarrollado un extenso debate. Me limito a recordar, ms all de los trabajos citados en lanota precedente, las crticas de R.g uastini , Rigidez constitucional y normatividad de la ciencia jurdica,en M.c arbonell y P.salazar (eds.),Garantismo. Estudios sobre el pensamento juridico de Luigi Ferrajoli,Madrid, Trotta, 2005, 245-249, y de J. A.c ruz Parcero , Expectativas, derechos y garantas. La teora de losderechos, ibid ., 2-8, 322-328, y mis respuestas enGarantismo. Una discusin sobre el Derecho y la democracia,Madrid, Trotta, 2006, 3.5 y 4.2-4.4, 54-58 y 69-81; las crticas de J. J.Moreso , Sobre La teora del Dere-cho en el sistema de los saberes jurdicos de Luigi Ferrajoli, en L.Ferrajoli , J. J.Moreso y M.a tienza , Lateora del Derecho en el paradigma constitucional , Madrid, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, 2008, 2y 3, 119-127, y mi respuesta,Constitucionalismo y teora del Derecho. Respuesta a Manuel Atienza y Jos Juan

Moreso, ibid ., 5 y 6, 207-216.Vid. tambinPrinI , 12.13-12.14, 857-867 y la nota 41 en 902-903;PrinII , 13.6-13.8, 31-46 y 15.1, 298-303; Principia iuris. Una discusin terica, cit., 2.2, 410-413, en respuestaa las crticas de J. J.Moreso , Ferrajoli o el constitucionalismo optimista, en Doxa, nm. 31, 2008, Madrid,2009, 2, 281-283; Intorno aPrincipia iuris. Questioni epistemologiche e questioni teoriche, en P.Di l ucia ,

Assiomatica del normativo, cit., 14.2.5, 272-276, en respuesta a las nuevas crticas de R.g uastini , Garantismoe dottrina pura a con ronto, ibid ., 7.5, 123-124, y de C.l uzzati , I Principia iurisdi Luigi Ferrajoli, tra logicae ideologia, ibid ., 130 y ss.


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cidos por las propias leyes. El juez est subordinado nicamente a las leyes y no a losdems actos preceptivos. En suma, solamente las leyes modifcan la lengua jurdica,imponiendo al lenguaje jurdico, sea las reglas sintcticas de ormacin de los actos

lingsticos como las reglas semnticas de uso de los supuestos de hecho de las normas.Al contrario, en contraste con las leyes, todos los dems actos ormales de los cuales hasido siempre predicable una posible invalidez, sea ormal como sustancial, no son actosde lengua sino actos del lenguaje. No estn destinados a ulteriores aplicaciones juris-diccionales: no lo son por su naturaleza todos los dems actos singulares, es decir, noconsisten en normas sobre la produccin de otros actos como los negocios jurdicos, losactos administrativos y judiciales. Pero no lo son siquiera los reglamentos, que ademsde tratar raramente sobre la produccin de otros actos ormales, de ser invlidos, estndestinados no ya a ser aplicados sino inaplicados.

Se sigue de ello una segunda y decisiva di erencia en el objeto regulado, que es un

corolario de la primera: la invalidez ormal o sustancial de todos los actos preceptivosno consistentes en leyes est destinada a ser saneada en garanta de la certeza del De-recho, siempre que se objete y compruebe con xito en los plazos legales. Por ejemplo,el art. 1.442 del Cdigo Civil italiano establece que la accin de nulidad del contratopor incapacidad de las partes o vicios del consentimiento prescribe a los cinco aos.Incluso, dice el mismo artculo, la nulidad no impide la usucapin. La invalidez de losactos administrativos es igualmente saneable por convalidacin o por aceptacin de laparte interesada en hacerla valer en determinados plazos. Y, obviamente, lo es tambinla invalidez de las sentencias, destinadas todas a pasar en autoridad de cosa juzgada.Consecuentemente, para todos estos actos aparece largamente atendible (a pesar de

que, para ellas, como ha observado acertadamenteHierro , siempre ha sido errnea)la equivalencia entre existencia y validez: porque tales actos se vuelven en todo casovlidos si no son anulados en los plazos previstos. Por el contrario, la invalidez de lasleyes no es saneable sino a travs de su anulacin jurisdiccional. En e ecto, el rechazode la excepcin de inconstitucionalidad de una determinada norma legal por parte deuna corte constitucional no impide un sucesivo pronunciamiento de inconstitucionali-dad. En otras palabras, una ley invlida no puede vlidamente sobrevivir como tal enel ordenamiento sino que siempre est destinada a la anulacin.

Hay una tercera di erencia entre la ley y todos los dems actos ormales, relati-va a lasnormas que regulan a la ley, es decir, a las normas constitucionales sobre laproduccin legislativa dotadas de un grado ms o menos elevado de rigidez7. Quienha expresado de la manera ms lcida esta di erencia y el consiguiente cambio deparadigma que ha generado ha sido M. C.r eDonDo . En el Estado legislativo de De-recho, ha observador eDonDo , exista una autoridad ilimitada: la autoridad de la leyen cuya produccin, no sujeta a lmites y a vnculos, se mani estaba el ltimo residuodel gobierno de las personas. La constitucin ha sometido tambin al Derecho a esta

7 Podra tratarse de rigidez absoluta o de rigidez relativa, tanto una como otra extendida a toda la cons-titucin o a sus normas individuales. A mi parecer, un constitucionalismo democrtico rgido debera sustraerde la revisin al conjunto de las condiciones de la democracia estipuladas en la defnicin D12.22: la represen-tatividad poltica de las unciones del gobierno, la separacin de estas ltimas con respecto a las unciones degaranta, y los derechos undamentales establecidos como vitales en las constituciones, de los cuales deberaadmitirse la expansin mas no la supresin o la restriccin. Una rigidez absoluta similar est establecida en elart. 288 de la Constitucin portuguesa y en el art. 60 de la Constitucin brasilea.


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ltima autoridad ilimitada, estipulando la que he denominado la es era de lo indeci-dible y, por ello, suprimiendo la soberana como potestas legibus soluta. Por tanto, ladi erencia del viejo modelo paleo-iuspositivista no est ligada solamente a la especfca

ubicacin jerrquica de la constitucin. No consiste solamente en un ulterior peldaoo en un ulterior anillo de la cadena de los desniveles normativos (Re., 3). Ella consiste,ms bien, escribe claramenter eDonDo , en la estipulacin del carcter limitado decualquier poder o uente normativa (Re., 8-10). En e ecto, en la democracia constitu-cional, el acto constituyente es el pacto de convivencia con el que se estipulan clara-mente los lmites y los vnculos a la autoridad; con el que se constituye la autoridadcomo autoridad limitada; con el que los individuos estipulan la es era de aquelloque ninguna autoridad puede decidir o no decidir; en suma, como dice acertadamenter eDonDo , con el que se pacta el propio paradigma constitucional. Por esto, el poderconstituyente se agota, como poder in ormal e ilimitado, en su ejercicio: porque en lademocracia constitucional su ejercicio genera el pacto sobre los lmites de cualquierautoridad constituida por l y, por tanto, sometida a l. Por ello, su e ectividad coin-cide con la condicin social de su legitimidad, consistiendo, escriber eDonDo , en lae ectiva aceptacin de la idea del gobierno de la ley sobre la voluntad de los hombresen sustitucin de la vieja idea de la autoridad ilimitada (Re., 8). Por lo dems, noexiste el poder constituyente si permanece inefcaz (T12.14-T12.17). Por ello, aader eDonDo , existen pases como Gran Bretaa en los que el paradigma est pactadoaunque no ormalizado, y pases en los que no se ha pactado aunque s ormalizado,como son aquellos dotados de constituciones exibles (Re., 10).

Se sigue de ello una cuarta di erencia relativa tambin a las normas constitucio-nales que regulan a las leyes: la explcita enunciacin por parte de tales normas de losundamentos axiolgicos del Estado constitucional de Derecho. En la tradicin paleo-positivista se orz a ver en el origen y en la base del ordenamiento un undamento nopositivo identifcado, a su vez, en el imaginario poltico del Estado liberal8, con unaentidad meta sica como la nacin, el cuerpo social, el pueblo, la voluntad general o elespritu del pueblo, o bien con valores morales o leyes naturales como en las doctrinasiusnaturalistas, o tambin incluso en un iuspositivista comok elsen , con la norma un-damental, que ciertamente no es una norma positiva, dado que no ha sido puesta porninguna autoridad y, sin embargo, existe porque es supuesta. El constitucionalismo r-gido elimina todos estos oscuros tras ondos ideolgicos. Gracias a su rigidez, las cons-tituciones democrticas positivizan explcitamente los undamentos al mismo tiempopositivos y axiolgicos del ordenamiento, identifcndolos con el pacto constitucionaly, en particular, con las normas de reconocimiento y con las garantas de los derechos

undamentales estipuladas en ellas. Tambin bajo este aspecto el constitucionalismorgido ha completado el paradigma del positivismo jurdico. A di erencia que en elEstado legislativo, el undamento del Estado constitucional se identifca ahora conun undamento explcitamente iuspositivista: el acto constituyente consistente en unacto emprico e histricamente determinado, as como son emprica e histricamentedeterminados el poder constituyente del cual es su ejercicio y los sujetos constituyentes

8 Sobre este imaginario,vid. los ensayos de P.c osta , Lo stato immaginario. Meta ore e paradigmi nellacultura giuridica italiana ra Ottocento e Novecento, Milano, Giu r, 1986; M.Fioravanti , Stato:b) Storia,enEnciclopedia del diritto, vol. XLIII, Milano, Giu r, 1990, 708-758.


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que lo producen. En e ecto, la novedad del constitucionalismo no consiste, como mehacen decirl aPorta yHierro (Lap., 8; Hi., 5-6), en haber introducido el deber ser jurdico, que obviamente es comn a todos los ordenamientos respecto a los com-

portamientos que regula, inclusive los actos a su vez prescriptivos. sta consiste, msbien, en haber pactado y transparentado el undamento positivo del ordenamiento atravs de la regulacin, reitero, de la propia produccin legislativa sometida a la regu-lacin de lo indecidible: de aquello que ningn poder representativo puede decidiry de aquello que cualquier mayora de representantes debe decidir. Es ste el cambiode paradigma. Los viejos desniveles presentes en el Estado legislativo de Derecho noconcernan a la legalidad, no incidan sobre el poder poltico, no generaban lmites yvnculos a la legislacin y, por ello, a la omnipotencia de las mayoras. Prueba de ello esque los desniveles y los vicios resultantes, re eridos a los actos subordinados a las leyesy a los actos no destinados, como las leyes, a ser aplicadas por los jueces y a entrar a or-mar parte del universo normativo que constituye el objeto de las disciplinas jurdicas,son plenamente compatibles con la omnipotencia del legislador y no por casualidadhan sido siempre ignorados por el constitucionalismo poltico.

Finalmente, sealo una paradoja. Justamente la tesis dec oManDucci acerca deuna sustancial continuidad entre el constitucionalismo poltico y el constitucionalismo jurdico, y su indisponibilidad a admitir que el segundo haya determinado sobre elplano estructural, independientemente de los contenidos especfcos de las constitu-ciones democrticas un cambio de paradigma en particular, que ha completado elpositivismo jurdico, lo lleva a asimilar mis tesis a las del constitucionalismo princi-pialista con las cuales no ve ninguna di erencia, estando vinculadas, a su parecer, por

la adhesin moral a los especfcos contenidos concretamente democrticos de lasconstituciones actuales. La normatividad de la teora garantista, escribe, sera, msbien, de corte poltico-moral que metodolgico (Co., 4).

Tengo la impresin que esta interpretacin debe ser rechazada. Es precisamenteel paleo-positivismo dec oManDucci el que converge con el neo-iusnaturalismo de losneoconstitucionalistas o de los no positivistas en la caracterizacin del constituciona-lismo, sea ste principialista o garantista, sobre la base de la conexin entre Derechoy moral9. Por el contrario, lo quec oManDucci denomina la normatividad de la teo-ra garantista, es decir, de la teora del Derecho que he desarrollado, adems de seruna normatividad slo en el sentido elptico antes explicado, no puede tener ningncarcter poltico-moral debido a su carcter puramente ormal que he subrayadorepetidamente y que se extiende a todos sus conceptos, inclusive a los de derechos

undamentales, norma, validez, constitucin y paradigma constitucional.En este mismo equvoco ha cadol aPorta en relacin con mi confguracin del

constitucionalismo garantista como un positivismo re orzado, debido a la presencia denormas constitucionales no slo ormales sino tambin sustanciales que regulan y positi-vizan no slo el ser sino tambin el deber ser del Derecho.l aPorta declara no entenderqu sea eso de positivizar el deber ser, ni por qu no lo haca tambin el Derecho delque daba cuenta el paleopositivismo y qu signifca el correlativo positivizar el serdel Derecho, que, al parecer, es lo nico que haca el paleopositivismo (Lap., 8).

9 P. c oManDucci , Forme, cit., 78-94.


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Y, entonces, me explico. Es claro que el Derecho, cualquiera que sea, siempre re-gula el deber ser de los comportamientos humanos. Sin embargo, otra cosa es el deberser, ormal y sustancial, de la produccin del Derecho mismo. Por tanto, decir que el

Derecho en su modelo paleo-positivista positiviza el ser del Derecho quiere decirque en la base de tal modelo hay normas aplicables, no slo existentes sino tambin v-lidas, todas y slo las puestas por la autoridad habilitada para su produccin. Signifca,en resumen, que la regla de reconocimiento, sea de la existencia como de la validez delas normas, es concretamente su simple positividad. En cambio, decir que en su mode-lo constitucional el Derecho regula tambin el deber ser del Derecho, quiere decirque con base en ello, las leyes producidasdeben ser con ormes a la constitucin, as queson vigentes pero invlidas, y por ello inaplicables, las normas de leyes deducidas encontraste con el deber ser as positivizado, es decir, con los lmites y las prohibicionesimpuestas a la legislacin como condiciones de la validez de las leyes producidas y a la jurisdiccin como condiciones de su aplicabilidad.

3. CONSTITUCIN Y dEREChOS fUNdAMENTALES COMOCONCEPTOS dE LA TEORA dEL dEREChO. EL CARCTERfORMAL dE SUS dEfINICIONES TERICAS

Paso as a la segunda cuestin planteada por los paleopositivistas, pero muchasveces discutida tambin por los neoconstitucionalistas: la del carcter ormal de la teo-ra del Derecho, entendiendo por ormal el hecho que la teora elabora conceptos yenuncia sus mltiples relaciones sintcticas, pero no nos dice (ni debe decirnos) nadaacerca de aquello que dicen las normas de los distintos ordenamientos, ni sobre aque-llo que sera justo que ellas digan, ni sobre su uncionamiento de hecho. He insistidomuchas veces sobre este carcter de la teora del Derecho10. Las objeciones planteadaspor F. l aPorta , J.a guil , M.a tienza y, en parte, por G.Pino exigen, sin embargo,volver sobre el estatuto epistemolgico de la teora y sobre las relaciones que tiene conlas disciplinas jurdicas positivas de los distintos ordenamientos.

l aPorta ilustra exactamente el mtodo axiomtico con el que he construido,en el primer y tercer volumen dePrincipia iuris, el lenguaje artifcial de la teora delDerecho: el carcter estipulativo de las asunciones primitivas y de las defniciones, laprecisin y la univocidad de todos los trminos defnidos, la coherencia interna deldiscurso terico y su alta de una relacin directa con la realidad. Pero precisamente,con respecto a este ltimo rasgo de la teora, es decir, a su carcter ormal, declarano comprender cmo es posible que el discurso terico as construido, consistiendoen un sistema de signifcados cerrado sobre s mismo (Lap., 3), tenga una baseemprica y un valor pragmtico y pueda desarrollar entonces unciones explicativasy hasta crticas respecto a la realidad del Derecho. Respondo que ste es un rasgocomn a todas las teoras, incluso las teoras no ormalizadas como es, por ejemplo,la teora del Derecho dek elsen , llamada, por tanto, pura, o la teora debobbio , quien, con mayor precisin, la llama ormal11. Al decir que las tesis tericas no

10 Me limito a recordar los trabajos aqu citados en la nota 5.11 La teora general del Derecho es una teora ormal del Derecho en el sentido que estudia el Derecho

en su estructura normativa, es decir, en su orma, independientemente de los valores a los que sirve esta estruc-


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tienen una relacin semntica directa con la realidad sino sobre la base de lo que enla floso a de la ciencia se denomina interpretacin semntica o emprica de lateora12, se entiende simplemente que ellas no son tesis descriptivas, protocolarias

o experimentales o ruto de aquella especfca observacin que es el anlisis dellenguaje legal como son, en cambio, las tesis de la sociologa del Derecho y las dis-ciplinas jurdicas particulares. El mtodo axiomtico y la ormalizacin del lenguajeposibles y, por tanto, en mi opinin, precisos slo por la teora y no ciertamentepor la dogmtica, anclada en los usos lingsticos del Derecho positivo es slo uninstrumento capaz de con erir rigor semntico y sintctico al discurso terico. Ene ecto, ellos exigen:a) que el signifcado de los trminos tericos, con excepcinde un nmero limitado de trminos asumidos en los postulados, sean defnidos so-bre la base de reglas de ormacin previamente establecidas y que el signifcado as estipulado se mantenga siempre fel para evitar antinomias (lo que extraamente

le parece alaPorta

que es un de ecto (Lap., 3);b) que todas las tesis de la teora,con excepcin de un nmero limitado de postulados y defniciones, se deduzcan destas sobre la base de reglas de trans ormacin que tambin hayan sido previamenteestablecidas. Pero esto es lo que hace o, justamente, lo que debera hacer cualquierteora, y que el mtodo axiomtico, con sus rgidas reglas de ormacin y trans orma-cin, simplemente garantiza que sea hecho.k elsen , por ejemplo, provee una def-nicin de la validez como existencia13 que es seguramente el ruto de una defnicinestipulativa ni verdadera ni alsa. Sin embargo, no habiendo sido ormalizada, dichanocin de validez ha podido ser usada pork elsen con distintos signifcados, dandolugar a tesis contradictorias an cuando sean compatibles con su nocin de existen-

tura y al contenido que encierra (N.bobbio , Studi sulla teoria generale del diritto, Torino, Giappichelli, 1955,VI). Es intil decir que esta idea, aadebobbio , haya sido elaborada, en la orma en la que es ms conocida,pork elsen cuya doctrina o teora pura es, por ello, ormal en el sentido aqu indicado. La caracterizacinde la teora del Derecho como teora ormal es luego retomada y explicada porbobbio en Studi , cit., cap. I, 3, 3-7; cap. II, 2, 34-40 y cap. VII, 1, 145-147.

12 Sobre la interpretacin emprica o semntica de las teoras, c r. R.c arnaP , Foundations o Logic and Mathematics, 1939, trad. it. por G.Preti , Fondamenti di logica e matematica, Torino, Paravia, 1956, 23, 91y ss.; Id., The Methodological Character o Theoretical Concepts, 1956, trad. it., Il carattere metodologico deiconcetti teorici, en Analiticit, signifcanza, induzione , en A.Meotti y M.MonDaDori (eds.), Bologna, IlMulino, 1971, 263-315, donde las proposiciones interpretativas son denominadas reglas de correspondencia;C. G.HeMPel , Fundamentals o concept Formation in Empirical Science, 1952, trad. it., La ormazione dei con-cetti e delle teorie nella scienza empirica, Milano, Feltrinelli, 1961, 18, 111-115. Sobre la triple interpretacinsemntica de la teora del Derecho por parte de las disciplinas jurdicas positivas, de la floso a poltica norma-tiva y de la sociologa del Derecho, remito a los trabajos citados en la nota 5.

13 Por validez entendemos la existencia especfca de las normas (H.k elsen , General Theory o Lawand State, 1945, trad. cast. de E.g arca Maynez , Teora general del Derecho y del Estado, Mxico, UNAM,2. ed., 1958, parte I, cap. I, C,a, 35); La existencia de una norma jurdica es su validez (D,c , 56); con eltrmino validez designamos la existencia especfca de una norma ( Id., Reine Rechtslehre, 1960, trad. cast.,de R. J.vernengo , Teora pura del Derecho, 2. ed., Mxico, UNAM, 1983, 4, c, 23); Tal validez de unanorma es suexistencia especfca, ideal. El que una norma tenga validez signifca que existe. Una norma queno tiene validez no es una norma, porque no existe ( Id., Allgemeine Theorie der Normen, 1979, trad. cast.,de H. C.Delory jacobs revisada por J. F.a rriola , Teora general de las normas, Trillas, Mxico, Einaudi,1994, cap. VIII, 6, 45). Anlogamente,bobbio : El problema de lavalidez es el problema de laexistencia dela regla en cuanto tal (N.bobbio , Teoria della norma giuridica, 1958, trad. cast. der ozo a cua , Teora de lanorma jurdica, incluido enTeora general del Derecho, Bogot, Temis, 1987, 24); La pertenencia de una normaa un ordenamiento es lo que se denominavalidez [...] una norma existe como norma jurdica, o es jurdicamen-te vlida, en cuanto pertenece a un ordenamiento jurdico (Teoria dellordinamento giuridico, 1960, trad. cast.de r ozo a cua , Teora del ordenamiento jurdico en Id., Teora general , cit., 169-170).


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cia: en e ecto, de una ley inconstitucionalk elsen dice a veces que es inexistente14 y a veces que es invlida15.

Demostrar este carcter ormal de los trminos tericos tomando como ejem-plos, precisamente, los conceptos de acto constituyente, poder constituyente y deparadigma constitucional, discutidos y criticados porl aPorta . Qu quiere decir,que sus defniciones, como las de todos los otros trminos tericos, son defniciones

ormales? Quiere decir que ellas slo nos dicen cules son las relaciones sintcticasque los trminos defnidos mantienen con los dems trminos de la teora. Quieredecir, concretamente, que ellas nos dicen que el acto constituyente es el ejercicio dehecho in ormal y desregulado, un acto bruto dicel aPorta (Lap., 4) del poderconstituyente que, a su vez, es una institucin originaria porque no es producida porningn acto jurdico; que dicho acto produce como resultado una constitucin, cuyanormatividad u obligatoriedad consiste en el hecho que dispone o predispone fguras

o situaciones jurdicas, es decir, Derecho y deberes vinculantes para todos los poderesconstituidos; fnalmente, que el poder constituyente es tal en cuanto es e ectivo, esdecir, ejercitado de hecho por un sujeto constituyente mediante un acto constituyentecapaz de dar vida a una constitucin dotada a su vez de un cierto grado de e ectividady, por ello, idnea para undar o re undar un ordenamiento. Al aPorta le parece unaexplicacin de carcter mgico recurrir a un poder, a un acto y a un sujeto originario,misterioso y omnipotente y, por ello, a una suerte de antropomorfzacinad hoc deprocesos sociales complejos que incluyen dimensiones normativas (Lap., 5). Me pa-

14 La tesis de la inexistencia de la ley inconstitucional ue sostenida enTeora general del Derecho, cit.,

cap. XI, H,b, 185: La afrmacin corriente de que una ley inconstitucional es nula, carece de sentido,porque una ley nula no es tal ley. Una norma no vlida es una norma no existente, es la nada jurdica. La expre-sin ley inconstitucional, aplicada a una precepto legal que se considera vlido, es una contradiccin en lostrminos. Pues si el precepto es vlido slo puede serlo porque corresponde a la Constitucin; si es contrarioa sta, no puede ser vlido. Retoma luego, con acentos meta sicos, enTeora pura , cit., 35, j, a), 274: Sihubiera algo as como un Derecho contrario a Derecho, la unidad del sistema de normas, que se expresa en elconcepto de orden jurdico quedara eliminada. Pues una norma contraria a norma es una autocontradic-cin; y una norma jurdica en cuyo respecto pudiera afrmarse que no corresponde a la norma que determinasu produccin, no podra ser vista como norma jurdica vlida, por ser nula, lo que signifca que, en general, noconstituye norma jurdica alguna. Lo que es nulo no puede ser anulado por va del Derecho. Anular una normaquiere decir [...] poner trmino a la validez de esa norma mediante otra norma.

15 La tesis de la validez de la ley inconstitucional es sostenida pork elsen en la edicin de 1934 de Lateora pura del Derecho, donde el enmeno es explicado con este extravagante razonamiento: La constitucin

no slo quiere la validez de la ley constitucional, sino tambin en cierto sentido la validez de la ley in-constitucional [...] lo que se llama inconstitucionalidad de la ley no es, por tanto, una contradiccin lgicaen que se encuentre el contenido de una ley con el contenido de la constitucin, sino una condicin estatuidapor la constitucin para la iniciacin de un procedimiento que conduce, o a la derogacin de una ley hastaentonces vlida y por ende constitucional, o al castigo de un rgano determinado [ Reine Rechtslehre, 1934,trad. cast. de J. G.t ejerina , La teora pura del Derecho, Buenos Aires, Losada, 1941, 2. ed. castellana, 1946, 31,h), 121-122]. Anlogamente, en la edicin de la Reine Rechtslehre de 1960: La ley inconstitucional eshasta su derogacin sea una derogacin particular, limitada a un caso concreto, o a una derogacin generaluna ley vlida. No es nula, sino slo anulable (Teora pura, 1960, cit., 29, lett. , 154); y anular una normaquiere decir [...] poner trmino a la validez de esa norma mediante otra norma [ibid ., 35, j,a), 274]; lasllamada leyes inconstitucionales son leyes con ormes a la constitucin constitucionales, pero que pueden serdejadas sin e ecto mediante un procedimiento especial (ibid., 280). Recurdese, adems, La garantie jurisdic-tionelle de la Constitution , 1928 [trad. cast., R.t aMayo , La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justiciaconstitucional), Mxico, UNAM, 2001, III, 37-41] dondek elsen sostiene la extraa tesis que la declaracinde la anulacin de una norma general consistira en quitarle validez, incluso, con e ectos retroactivos.Tendra, afrma en Judicial Review o Legislation,1942, trad. it. en La giustizia, cit., 300, la misma naturalezaque una ley derogatoria.


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rece exactamente lo contrario: todo el proceso constituyente sera incomprensible ymisterioso si no admitimos que la constitucin ha sido escrita y producida por el actoconstituyente de algn sujeto individual o colectivo, por ejemplo, por una asamblea

constituyente, ms all de los procesos sociales y polticos que estn tras de ella. Noslo ello. Esta es la nica tesis terica alternativa a la hiptesis, esta s misteriosa ymeta sica, de la norma undamental dek elsen , que no ha sido puesta por nadie yque, sin embargo, supuestamente existe, en contraste con su pro esado iuspositivis-mo. Obviamente poder constituyente y acto constituyente son conceptos tericos,cuyas defniciones son puramente ormales porque no dicen (y no deben decir) nadasobre la variada y heterognea enomenologa emprica de los procesos constituyentes.Podr tratarse de un golpe de Estado subversivo con respecto a un Estado de Derechoy a un ordenamiento liberal-democrtico, como ue el golpe de Franco en Espaa ode Pinochet en Chile o de cualquier otro bandido que se aduee del poder; o, por elcontrario, de una revolucin democrtica con respecto a un sistema absolutista o dic-tatorial o ascista como sucedi en Francia con la Dclaration de 1789 y, luego, con lasdistintas constituciones revolucionarias, o bien, en Italia, en Alemania, en Espaa y enPortugal, con la institucin, al da siguiente a otras tantas liberaciones, de asambleasconstituyentes que han promulgado las respectivas constituciones o como esperamosque suceda maana en Tnez, en Egipto y en Libia; o, fnalmente, podra tratarsedel derrocamiento de un rgimen autocrtico por parte de una revolucin que lo hasustituido por otro sistema autoritario, como ha sucedido con la revolucin sovitica.En todos los casos se trata de una ruptura institucional: del acto de instauracin delordenamiento, que obviamente no es un acto jurdico ormal del que pueda predicarsela validez o invalidez sobre la base del ordenamiento que derroca, pero que se legitimapor su misma e ectividad. Es este el signifcado de la rmulaex acto oritur ius: laAsamblea constituyente italiana ue legitimada por la lucha de Liberacin del ascismoy no por el decreto de lugartenencia que convoc a su eleccin, como la AsambleaNacional que aprob la Dclaration de 1789 no debi su legitimidad a la convocatoriaa los Estados generales por parte de Luis XVI.

Esta singular incomprensin de mi tesis del carcter puramente ormal de la teoradel Derecho y de todos los conceptos tericos incluidos, por tanto, los conceptosde constitucin y de constitucionalismo es, sin embargo, comn tambin enotras intervenciones. Ciertamente, como ha observado L.Prieto , en el lenguaje co-

rriente, con constitucionalismo o, si se prefere, con neoconstitucionalismo ocon constitucionalismo jurdico se entiende no ya la existencia de unalex superior cualquiera sino la que ha denominado la rematerializacin constitucional (Pr., 3)generada por normas superiores de carcter sustancial que imponen lmites y vnculosde contenido consistentes en principios de justicia y en derechos undamentales comocondiciones de validez de las leyes. Estoy de acuerdo, pero slo si con constitucio-nalismo entendemos, y como de hecho se entiende y se sobreentiende a menudo, elconstitucionalismo democrtico. En este sentido, como recuerdaPrieto , tambin heidentifcado enPrincipia iuris, en muchos otros escritos, y tambin en el 3 del en-sayo que estamos discutiendo el rasgo distintivo de la democracia sustancial en los

lmites y en los vnculos sustanciales consistentes en los derechos undamentales esta-blecidos por las constituciones rgidas. Sin embargo, en rigor, el paradigma terico delconstitucionalismo es, de por s, un paradigma ormal cuya defnicin, como demos-


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trar mejor en el siguiente pargra o, no nos dice nada sobre los contenidos, es decir,sobre cul deber ser positiviza mediante su produccin legislativa; del mismo modocomo es un paradigma ormal el positivismo jurdico que igualmente no nos dice nada

sobre el ser del Derecho positivo, sino slo sobre el hecho que tal ser depende delas ormas positivas de su produccin16.La misma incomprensin del carcter slo ormal de la teora ha llevado a G.Pino

a ver en la relacin isomrfca de su sintaxis con las estructuras de la democraciaconstitucional, un nexo ideolgico que tendra con la floso a poltica, al puntode adscribirla al neoconstitucionalismo ideolgico (Pi., 9-10). El nexo, en cambio,es simplemente el consistente en la interpretacin emprica o recida por la teora po-ltica de la democracia como, por otro lado, por las disciplinas jurdicas positivas ypor la sociologa del Derecho, al aparato conceptual elaborado por la teora, la cual,evidentemente, es una teora ormal, mucho ms vlida cuanto ms idnea para dar

cuenta del Derecho positivo: de las democracias constitucionales pero tambin delEstado legislativo de Derecho, del Derecho moderno como del Derecho premodernoy de los Derechos primitivos. Justamente, la primera parte de la teora desarrollada enPrincipia iuris vale para cualquier experiencia jurdica, ms bien, para cualquier sis-tema dentico; la segunda parte vale para el Derecho moderno; la tercera parte parael Estado de Derecho; en particular, los captulos IX y X, re ejan la estructura delEstado legislativo, mientras los captulos XI y XII re ejan la del Estado constitucio-nal de Derecho. En e ecto, la teora ampla progresivamente la intensin y reduce laextensin de su campo de investigacin: sus conceptos ms elementales son tambinlos ms generales y valen para todos los sistemas normativos, mientras sus concep-

tos ms complejos, como derechos undamentales, separacin de los poderes yconstitucin son interpretables empricamente solamente por las experiencias msavanzadas.

Entonces, a mi parecer, segn las enseanzas dek elsen y bobbio , la teora delDerecho es una teora ormal que no nos dice, ni debe decirnos, cules son o culeses justo que sean, o cmo de hecho uncionan las normas y las instituciones de losordenamientos concretos. De otro lado, si no uese una teora ormal, no habra sidoposible desarrollarla en la orma de una teora ormalizada e, incluso, axiomatizadacomo lo he hecho en el primer volumen dePrincipia iuris que, por lo dems, como encualquier otra teora del Derecho, no nos dice nada sobre el contenido normativo delos ordenamientos concretos, ni sobre los criterios con base en los cuales los valoramoscomo justos o injustos ni sobre su uncionamiento de hecho. La teora se limita a ela-borar conceptos y a desarrollar las estructuras sintcticas de los sistemas normativos.Y esto vale tambin para conceptos a menudo connotados en sentido axiolgico, comolos conceptos de derechos undamentales de los que la teora defne la estructura sindecirnos ni cules son ni cules es justo que sean, ni cmo de hecho son garantizadoso vulnerados. Por esto rechazo la connotacin axiolgica de tales derechos sugerida,

16 La positividad no es, en s misma, un valor, escribebobbio , dado que la expresin Derecho posi-tivo, por lo dems, al igual que la antittica expresin Derecho natural, es completamente muda respectoal contenido de las prescripciones positivizadas y designa ms bien, como la naturaleza, un posible unda-mento para la asuncin e imposicin de cualquier valor, sea este democrtico o antidemocrtico, liberal o noliberal, social o antisocial (N.bobbio , Giusnaturalismo e positivismo giuridico, 1965, Roma-Bari, Laterza, 2011,cap. VIII, 3, 159).


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por ejemplo, por T.Mazzarese 17 y retomada en nuestra discusin por M.a tienza (At., 12). Obviamente, todos nosotros estamos de acuerdo sobre el valor tico-polticodel principio de igualdad, de las libertades undamentales y de los derechos sociales.

Pero este valor moral no puede ormar parte de la defnicin del concepto terico-ju-rdico de derechos undamentales. Ni mucho menos es reconducible a alguna ormade objetivismo tico por absoluto o moderado que sea. Ciertamente, un conserva-dor estadounidense no concibe como un valor el derecho a la asistencia sanitariapblica y gratuita, y un catlico integrista no considera un valor el principio de laautodeterminacin sobre cuestiones vitales y, por ello, el derecho a rechazar tratamien-tos sanitarios coercitivos. Diremos que tales derechos, incluso constitucionalmenteestablecidos, no son undamentales porque no orman parte y son, ms bien, contra-rios a los valores del conservador estadounidense o del catlico integrista, a lo mejorasumidos por ellos como objetivos? Por el contrario, tomemos el derecho de tenery portar armas establecido en la segunda enmienda de la Constitucin de los EstadosUnidos, diremos, quizs, que no es un derecho undamental slo porque considera-mos que provoca crmenes, signo de un incompleto traspaso del estado de naturaleza ala sociedad civil y al monopolio estatal de la uerza? O, ms bien, no deberamos decirque es un derecho undamental al que le atribuimos no un valor sino un disvalor y quela norma que lo establece es, por las razones antedichas, una norma injusta? Pero estaes una tesis de floso a poltica, ni verdadera ni alsa, tanto que es negada por quienes,en cambio, defenden dicha enmienda como expresin de un valor irrenunciable; as como son tesis de floso a moral o poltica las tesis, igualmente asumidas como obje-tivas por sus adherentes, sobre el valor o disvalor del derecho a la asistencia sanitariao a la autodeterminacin sobre cuestiones vitales. Con undir la teora del Derecho conla dogmtica jurdica o con la floso a poltica no avorece a ninguna de estas distintasaproximaciones disciplinarias y es, ms bien, uente de inevitables alacias.

Es aqu, en el nivel metaterico, donde radican mis discrepancias tericas cona tienza . En la base de estos disensos, me parece, existe un distinto modo de concebirla ciencia jurdica: no slo la teora del Derecho sino, ms en general, todo el mapa delsaber jurdico y, por ello, tambin la ciencia jurdica positiva, la floso a del Derecho yla sociologa del Derecho.a tienza me atribuye una visin simplifcada del Derechoy de los enmenos jurdicos, por tener amputada su innegable dimensin axiolgica(At., 18). A su vez, yo le imputo una concepcin simplifcada del saber jurdico ruto,me parece, de una engaosa con usin entre los distintos niveles del discurso y entrelas distintas aproximaciones disciplinarias: la aproximacin terica, la aproximacinpredominantemente normativista de las disciplinas jurdicas positivas, la predominan-temente realista de la sociologa del Derecho y la predominantemente axiolgica otico-poltica de la floso a del Derecho. Digo predominantemente dado que ni lasdisciplinas jurdicas pueden ignorar los hechos, ni la sociologa del Derecho puedeignorar las normas, ni la floso a de la justicia puede ignorar el Derecho positivo. Ladi erencia entre las distintas aproximaciones consiste en los distintos puntos de vistadesde los cuales se ve el Derecho: las disciplinas jurdicas positivas ven al Derecho

17 T. Mazzarese , Ancora su ragionamento giudiziale e diritti ondamentali. Spunti per una posizionepoliticamente scorretta, en Ragion pratica, nm. 35, 2010, 5, donde se habla de la ntima o intrnsecaconexin axiolgica que tiene la nocin de derechos undamentales [...] y que no puede no tener.


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desde el punto de vista de las normas se preguntan cules son y qu cosa dicen lasnormas del ordenamiento estudiado? y, procediendo desde las normas, valoran loshechos, o mejor, la validez y la invalidez de los actos; la sociologa del Derecho ve al

Derecho desde el punto de vista de los hechos se pregunta cmo unciona de hechoun determinado ordenamiento? y, procediendo desde los hechos, valora la efcaciay la inefcacia de las normas; la floso a poltica o de la justicia ve al Derecho desde elpunto de vista de la justicia se pregunta, cules son los principios y los criterios delegitimacin con base en los cuales decimos si una norma es justa o injusta? y, pro-cediendo sea desde las normas como desde su uncionamiento de hecho, valora de lasunas y del otro, la justicia o injusticia. Luego, es evidente que, en concreto, las distintasaproximaciones disciplinarias pueden tambin remontarse al interior de los propiosdiscursos, sean estos jurdicos, sociolgicos o flosfco-polticos. Pero es esencial elconocimiento epistemolgico y metodolgico de los distintos estatutos disciplinarios.En e ecto, slo este conocimiento sirve para impedir, como he sostenido muchas veces,las distintas alacias ideolgicas generadas por su con usin.

Probablemente las incomprensiones del carcter ormal de conceptos como cons-titucin, derechos undamentales, separacin de poderes, representacin pol-tica y similares estn determinadas por el hecho que en nuestras disciplinas estos con-ceptos no son tratados ni defnidos por la teora del Derecho sino slo por la doctrinaconstitucional o de floso a poltica. En e ecto, extraamente, tales conceptos nuncason considerados como pertenecientes a la teora del Derecho, al igual, por ejemplo,que norma jurdica o Derecho subjetivo, sino slo como conceptos de la floso-

a poltica ms all, obviamente, de que las disciplinas jurdicas positivas no puedan

ignorar la enunciacin de las normas constitucionales. Quizs permanezcan extraasal lxico terico porque slo con las constituciones los principios que los enuncianhan ingresado en el universo del Derecho positivo. Los propios tericos del Derecho,desdek elsen hastabobbio , cuando hablan de la constitucin o de los derechos un-damentales, generalmente hablan de ellos sobre el plano de la floso a poltica y no dela teora del Derecho. Let dei diritti debobbio , por ejemplo, es un ensayo de floso apoltica y no de teora del Derecho. En cuanto ak elsen , cuando habla de tales dere-chos en el mbito de la teora del Derecho hace re erencia a sus contenidos, desde losderechos polticos al voto hasta las libertades undamentales, llegando incluso a negarque se traten propiamente de derechos subjetivos18.

As se explica el por qu la teora del Derecho nunca ha provisto una defnicinormal de la nocin de derechos undamentales es decir, con independencia de los

contenidos que son su objeto como, en cambio, se hace, por ejemplo, con las nocionesde Derecho subjetivo, de norma o de validez sino siempre una caracteriza-cin sustancial, re erida en particular a los valores de libertad o de justicia que ellosexpresan. Lo mismo se dice de las nociones de separacin de los poderes, de repre-sentacin poltica o de constitucin: constitucin, por ejemplo, es comnmentedefnida, tambin por la teora del Derecho, sobre la base de los contenidos la sepa-

18 Los derechos polticos comprenden tambin los denominados derechos o libertades undamenta-les [...] estas garantas establecidas en la constitucin jurdica no constituyen de por s derechos subjetivos(H. k elsen , Teora pura , cit., 152); en el anlisis precedente de esos derechos y libertades undamentales semostr que ellos, de por s, no constituyen derechos subjetivos (ibid., 306).


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ejemplo, el expresado por la reciente constitucin hngara; y existen, por otro lado,ordenamientos democrticos como el ingls carentes de una constitucin ormal escri-ta. He sostenido, en cambio, la tesis terica, igualmente obvia y puramente descripti-

va, que la positivizacin de las reglas sobre las ormas y sobre los contenidos permite la democratizacin sea de unas como de otras. Precisamente, la positivizacin de lasreglas sobre las ormasde la produccin del Derecho permite estipular como normasdel Derecho positivo las reglas sobre el su ragio universal, sobre la representatividadde las unciones de gobierno, sobre el principio de mayora y sobre la separacin delos poderes y, por tanto, garantizar las condiciones necesarias (aunque tambin ellasinsufcientes debido a su posible y a veces recuente inefcacia) de la dimensin ormalde la democracia poltica. Por otro lado, la positivizacin de las reglas sobre loscon-tenidos de la produccin normativa permite estipular como normas positivas de rangoconstitucional, principios y derechos undamentales que imponen lmites y vnculossustanciales a la actividad legislativa y de gobierno y, por tanto, garantizar las condicio-nes necesarias (aunque, de nuevo, insufcientes debido a su posible y a veces recuenteinefcacia) de la dimensin sustancial de la democracia constitucional. En suma, lapositivizacin de las normas sobre la produccin jurdica es la tcnica que hace posi-ble fjar normativamente las ormas (es decir el quin y el cmo) y, por tanto, lascondiciones devalidez ormal , a los principios de la representatividad poltica, y loscontenidos (es decir el qu cosa) y, por tanto, las condiciones de lavalidez sustancial ,a los principios de justicia y a los derechos undamentales constitucionalmente esta-blecidos.

Es entonces claro, como afrmaPino , que si adoptamos el punto de vista del

positivismo metodolgico, el carcter democrtico representativo de los procedi-mientos que se siguen para producir el Derecho no juega de orma directa ningn rol:las herramientas conceptuales dek elsen , por ejemplo (quien ue incluso un ervientedemcrata), no requieren de ningn modo que la delegacin de la autoridad normativa(el carcter nomodinmico del Derecho) se otorgue a rganos representativos y enesto est precisamente la pureza de la teora kelseniana (Pi., 10), es decir, el carcter

ormal, antes explicado de cualquier teora del Derecho. Pero yo no he escrito, en ab-soluto, que las herramientas positivistas requieren como me hace decirPino parallevar mis tesis en la direccin del neoconstitucionalismo ideolgico (Pi., 10)sino que permiten, es decir, hacen posible la positivizacin de reglas democrticas,

ormales y sustanciales, sobre la produccin normativa. Es igualmente evidente, comoescribe polmicamentea guil , que del mismo modo que no todo Estado que tienelegislacin es un Estado legal de Derecho, no todo Estado que tiene una constitucinrgida y normativa (lalex superior de la que hablaFerrajoli ) es un Estado constitucio-nal. Por s misma lalex superior identifca tan poco al Estado constitucional de Dere-cho como lalex posterior al Estado legal (o legislativo) de Derecho... Todos sabemos,por ejemplo, que la rigidez constitucional orientada a preservar la verdadera religin(es decir, a negar la libertad religiosa) es incompatible con lo que llamamos Estadosconstitucionales; sin embargo, lo que nos proponeFerrajoli es que en cuanto juris-tas operemos como que es as. Nos propone que seamos leales al positivismo aunque

para ello debamos vaciar el garantismo (Ag., 7-8). Pero yo propongo exactamente locontrario. Es obvio que el positivismo jurdico y el principio de legalidad no son, en ab-soluto, condiciones sufcientes para que se d el Estado de Derecho. En el molde de


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la legalidad se puede vaciar oro o plomo, ha escrito icsticamente P.c alaManDrei 20.Y esto vale tanto para la legalidad ordinaria como para la legalidad constitucional bienpudiendo darse, como ya he dicho, constituciones antidemocrticas.

Por tanto, para evitar equvocos similares, es til recordar mi defnicin D12.22 deconstitucin ormulada enPrincipia iuris. En su primera parte he defnido lanocinestructural de constitucin como un conjunto de normas supraordenadas a cualquierotra (T12.89) cualesquiera que sean sus especfcos contenidos: democrticos o anti-democrticos, liberales o no liberales, sociales o antisociales y he establecido, en susegunda parte, la nocin axiolgica de constitucin democrtica en una larga seriede condiciones en ausencia de las cuales una constitucin no es democrtica: comola representatividad poltica de las unciones de gobierno, la separacin de stas delas unciones de garanta, y las garantas de las distintas clases de derechos unda-mentales estipulados en ella como vitales (T12.92-T12.98)21. Por tanto, con base enmi defnicin, tambin son constituciones las constituciones antidemocrticas, comolas denominadas leyes undamentales del ranquismo, o bien, para mantenernos enlas actuales constituciones, el texto no liberal y reaccionario que es la ya recordadaconstitucin hngara. No slo ello: el carcter democrtico de la constitucin de laque se habla en la segunda parte de mi defnicin implica, pero no est implicado por,los requisitos antes enumerados, as que ni siquiera tales requisitos o contenidos sus-tanciales son no slo necesarios sino tampoco sufcientes para integrar la democraciaconstitucional. Se necesita ms! A tal fn, es necesaria la efcacia de las garantas que,en todo caso, siempre es una cuestin de grado. Sin contar con que la democracia no esslo una construccin jurdica. Es tambin, e incluso antes, una construccin poltica,social y cultural.

Hay otro malentendido en el que considero que incurre A.r uiz Miguel , relativoa mi concepcin del positivismo jurdico y, especfcamente, de este nuevo paradigmaque, a mi parecer, es el iuspositivismo constitucional.r uiz Miguel considera oscurae incierta mi aceptacin del primer signifcado bobbiano de positivismo metodolgi-co como aproximacin al estudio del Derecho como es y no tambin del Derechocomo debe ser a condicin de que este ltimo se entienda slo en el sentido de sudeber ser moral y que en el Derecho como es se incluya tambin el Derecho comodebe ser jurdicamente que, igualmente, en los actuales ordenamientos provistos de

constituciones rgidas, hace parte del Derecho como es (RM., 13): que es, justamen-20 P.c alaManDrei , Pre acio, 1945, en C.beccaria , De los delitos y de las penas, 1766, edicin bilinge

al cuidado de P.a nDrs ibez , Madrid, Trotta, 2011, VIII, 65.Vid. tambin el pasaje bobbiano citado enla nota 16.

21 PrinI , 12.10, 841-846. C r., tambin, el 12.4, 813: Se pueden ormular dos nociones distintas deconstitucin: la una, ormal , ligada a su colocacin en el vrtice de la jerarqua de las normas; la otra,sustan-cial , re erida a suscontenidos normativos y concretamente, si se asume como condicin contra ctica su carcterdemocrtico, a las normas que vinculan orma y sustancia de la produccin normativa respectivamente alejercicio directo o indirecto de los derechos polticos y a la garanta de un conjunto ms o menos amplio dederechos undamentales. Sin embargo, slo contingentemente es decir, solamente en los sistemas que deno-minamos democrticos las normas ormales de las constituciones son de tipo democrtico-representativoy las sustanciales consisten en principios y en derechos undamentales. Existen y han existido ordenamientosdotados de normas supraordenadas a todas las dems y, sin embargo, abiertamente antidemocrticos pinse-se en las leyes undamentales en la Espaa ranquista y, por tanto, califcables como constituciones sobrela base de la nocin ormal pero no de la sustancial de constitucin.


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te, la condicin que no es satis echa, a mi parecer, por las tesis dek elsen y debobbio quienes, incluso en presencia de constituciones rgidas, han de endido constantementetanto la equivalencia entre validez y existencia de las normas nivelando su deber ser

con su ser o viceversa, como la total avaloratividad de la ciencia jurdica, que impidelos juicios de valor y, por tanto, la crtica del Derecho jurdicamente invlido22. Encambio,r uiz Miguel sostiene, incurriendo en el mismo equvoco en el que, como hasido visto al fnal del 2, incurrel aPorta , que el positivismo metodolgico, al menosen la caracterizacin debobbio , incluye patentemente [...] las concepciones normati-vistas, como la dek elsen o la deHart , para las que Derecho y sus normas incorporanuna dimensin de deber ser (el sollen kelseniano o el punto de vista interno hartia-no) de carcter jurdico y no moral (RM., 13). Sin embargo, en lugar de impugnar o,en todo caso, discutir mi crtica a las tesis dek elsen y debobbio es decir, el hechoque ellos ignoran ya no la obvia dimensin del deber ser de cualquier experiencia ju-rdica sino la distincin entre la validez y la existencia de las leyes, o sea, entre el deberser constitucional y el deber ser legislativo del Derecho positivo que orma el rasgoespecfco del iuspositivismo constitucional plantea la extraa suposicin que conel Derecho como debe ser jurdicamente entiendo, en realidad, como los neocons-titucionalistas o los positivistas inclusivos, el Derecho como debe ser moralmenteque de este modo ormara parte del Derecho como es (ibid .) 23. Atribuyndomeuna tesis que no comparto y de la que, ms bien, sostengo su negacin,r uiz Miguel me reprocha una sustancial ambigedad (RM., 14 y 17) dado que afrmo que en lasconstituciones bien pueden existir normas injustas y que el constitucionalismo garan-tista se caracteriza, en cualquiera de sus tres sentidos como sistema jurdico, comoteora y como ideologa, por la separacin entre Derecho y moral (RM., 16).

Existe, fnalmente, una ltima cuestin planteada por L.Prieto en relacin con miteora iuspositivista de la validez y, tambin ella, aunque sea bajo un aspecto distinto,se conecta con la cuestin de la relacin entre Derecho y moral de la que hablar ex-tensamente en el prximo pargra o.Prieto sugiere la tesis segn la cual en el Estadoconstitucional de Derecho los requisitos ormales no seran ms sufcientes para iden-tifcar la existencia de una norma debido a que las normas morales incorporadas en laConstitucin se habran erigido en criteriosinternos para juzgar la pertenencia de lasnormas al ordenamiento (Pr., 4). No estoy de acuerdo. Tengo la impresin quePrie -

22 Recurdese los pasajes dek elsen y debobbio citadossupra en las notas 13-15. Recurdese, adems,de N.bobbio , Aspetti del positivismo giuridico, 1961, enGiusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., cap. V, 3, 88-89, donde el positivismo jurdico es entendido como aproximacin puramente descriptiva y avalorativaal estudio del Derecho, caracterizado por la objetividad entendida como la abstencin de toda toma de po-sicin rente a la realidad observada [...] en esta primera acepcin de positivismo jurdico, positivista es, porconsiguiente, aqul que asume rente al Derecho una actitud a-valorativa u objetiva o ticamente neutral; esdecir, que acepta como criterio para distinguir una regla jurdica de una no jurdica la derivacin de hechosverifcables [...] y no la mayor o menor correspondencia con cierto sistema de valores.

23 En respaldo de esta hiptesis,r uiz Miguel aade una tergiversacin de mi tesis que en las democra-cias constitucionales las constituciones imponen a las leyes de la voluntad la ley de la razn positivamenteestipuladas en ellas: que no quiere decir, para nada, la imposicin autoritativa que el Derecho sea con orme ala verdad o ala razn o que la razn se impone a la voluntad (las cursivas son mas) lo que equivaldra,como se ver en el prximo pargra o, a la negacin de la separacin entre Derecho y moral y a una claramani estacin del positivismo ideolgico limitado y condicionado del que hablababobbio (RM., 15) sinoque las normas constitucionales imponen a las autoridades normativas que el Derecho sea con orme a aquellaespecfca razn positivizada, contingente e histricamente determinada, estipulada en ellas.


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to con unde la pertenencia de las normas al ordenamiento, es decir, su existencia,con su validez: los problemas de justicia (ms precisamente, de la concepcin de la justicia incorporada a la Constitucin), escribe, se han trans ormado en problemas

de validez o identifcacin de las normas, donde, si entiendo bien, los problemas deidentifcacin de las normas equivalen, segnPrieto , a los problemas relativos a suexistencia.

Pienso, en cambio, que la existencia al igual que la inexistencia depende nica-mente, incluso en el paradigma constitucional, de requisitos ormales; mientras, losvicios de contenido consistentes en la lesin de los principios de justicia incorporadosen las constituciones, pueden determinar la invalidez sustancial pero no ciertamentela inexistencia de una norma. En otras palabras, no es concebible ni la existencia ni lainexistencia de una norma solamente por razones de contenido: ni la ausencia de viciosde contenido es, por s solasufciente, en ausencia de requisitos de orma, para determi-

nar la existencia de una norma jurdica, ni su presencia es, por s sola, sufciente paradeterminar la inexistencia en lugar de la simple invalidez. Y esto porque la existenciaes un dato emprico que concierne al acto normativo y depende, por ello, de la ormade su produccin y no tambin de su signifcado, relevante en cambio slo para suvalidez o para su invalidez sustancial. Esto, me parece, es el signifcado del principiode positividad, que desde este aspecto permanece inalterado en el paradigma consti-tucional.

A los fnes del anlisis de nuestros conceptos inexistencia, existencia, validez einvalidez, ormal y/o sustancial puede ser til recordar el rol que en sus defnicionesenPrincipia iuris han tenido los cuantifcadores de la lgica de los predicados: para queexista un acto ormal (y las normas y las prescripciones que ella produce) es necesarioy sufciente que est dotadoal menos de alguna ormanormativamente prevista quelo permita reconocer como vigente, es decir, como perteneciente al ordenamiento yen ausencia de la cual no existe (D9.16, T9.20, T9.131-T9.139); de otro lado, un acto

ormal existente es ormalmente vlido si est dotado detodas las ormasprevistas porlas normas ormales sobre su produccin (D9.18, T9.150), mientras que es ormalmen-te invlido si alta almenos alguna de tales ormas(D9.21, T9.175-T9.176); por otrolado, el mismo acto es sustancialmente vlido si est dotado,al menos de un signifcado compatible contodas las normas sustanciales a las que est supraordenado (D9.19,T9.151, T9.155) mientras que es sustancialmente invlido si ninguno de los signifca-dos asociables a l es compatible conalguna de tales normas (D9.22, T9.177, T9.180);fnalmente, el acto es vlidotout court si lo es tanto ormalmente como sustancialmente(D9.17, T9.158) e invlidotout court en caso contrario (D9.20, T9.181). En suma, lainexistencia slo es posible por de ecto de ormas: una sentencia o una ley escrita comoejercicio didctico, por ejemplo, no es una sentencia o una ley, al margen de lo quediga. Obviamente no es la teora sino slo el Derecho positivo el que puede establecerqu ormas son necesarias para la existencia de un acto ormal. La teora slo puedeafrmar que para la existencia del acto es necesario al menos alguna orma con orme alas previstas por las normas sobre su produccin24.

24 Hay un nico vicio o de ecto que en apariencia, pero slo en apariencia, parece concernir no a la ormadel acto sino a su contenido normativo: el de ecto de competencia que padece, por ejemplo, una norma penalemanada de un consejo comunal o regional, en contraste con la reserva de ley establecida por la Constitucin


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Por ello, la cuestin planteada porPrieto sobre la denominada objetividad delos juicios morales pierde su carcter dramtico: Si la determinacin de qu diceel Derecho depende de qu dice la moral, afrmaPrieto , entonces, para asegurar la

objetividad de nuestros juicios acerca de la validez de las normas y, por tanto, salva-guardar la propia solidez de

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