Universiteit van Amsterdam

Fiscale Eenheid

Betekenis van de bezitseis in artikel 15 Wet van de Vennootschapsbelasting

Charlotte L.C. Hetterscheid

Studentennr: 6345603

Datum: 07/07/2012

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1 Inleiding 21.1 Voorwaarden voor het vormen van de F.E. 21.2 Hoofdvraag & deelvragen 31.3 Structuur 4Hoofdstuk 2 Fiscale Eenheid en vergelijkbare regelingen: 52.1 Achtergrond Fiscale Eenheid 52.2 Deelnemingsvrijstelling 62.3 Fiscale Eenheid in de Omzetbelasting 6Hoofdstuk 3 Juridisch eigendom in de Fiscale Eenheid 83.1 Zeggenschap 83.2 Certificering 83.3 Verpanding 93.4 Convenanten 103.5 Aandelen met bijzondere rechten 11Hoofdstuk 4 Economische Eigendom in de Fiscale Eenheid 12 4.1 Nominaal Gestort Aandelenkapitaal 124.2 De eis 124.3 Levering 134.4 Beperkte rechten 134.4.1 Opties 144.4.2 Winstrechten 15Hoofdstuk 5 Flex BV 175.1. Veranderingen 175.2. Gevolgen voor de fiscale eenheid 18Hoofdstuk 6 Conclusie 19

Literatuurlijst 21Arresten 22

1

Hoofdstuk 1 Inleiding

In deze scriptie neem ik de bezitseis van artikel 15 Wet Vennootschapsbelasting (hierna: Wet

VPB) onder de loep en kijk tevens wat de invoering van het Flex BV voor een invloed heeft

voor deze fiscale constructie. Aanleiding voor deze scriptie is een uitspraak van de rechtbank

Den Haag, waaruit blijkt dat er verschillende opvattingen bestonden over de invulling van de

bezitseis binnen de fiscale eenheid.1

1.1 Voorwaarden

Het belangrijkste gevolg van het vormen van een fiscale eenheid is dat aparte entiteiten niet

meer gezien worden als losse belastingplichtigen, maar dat de fiscale eenheid als één

belastingplichtige wordt aangesproken voor de Wet VPB. Hierdoor zijn handelingen binnen

de fiscale eenheid zelf niet meer van belang voor de aangifte vennootschapsbelasting. Dit

geldt niet direct voor andere belastingen, tenzij daar ook mogelijkheden geboden worden

voor het vormen van een fiscale eenheid (zie Wet op Omzetbelasting). Ook kunnen winsten

en verliezen binnen de fiscale eenheid verrekend worden en hoeft er dus maar één aangifte

ingediend te worden. Tenslotte is de gehele fiscale eenheid aansprakelijk voor schulden die

binnen deze eenheid zijn ontstaan.

Dit kunnen allemaal argumenten zijn waarom er wordt besloten om voor een Fiscale Eenheid

te kiezen. Wel zijn er een aantal voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid, die

geformuleerd worden in artikel 15 van de Wet VPB. Ten eerst moet de moedervennootschap

95% of meer van de aandelen bezitten in de andere rechtspersonen binnen de fiscale eenheid,

deze aandelen mogen door de moedervennootschap niet als voorraad gehouden worden.

Aandelen zijn er in vele soorten en maten. Wat er precies met aandelen bedoeld wordt, in

verband met de bezitseis, zal ik later toelichten. Tevens moeten de boekjaren overeen komen

en de winst moet op dezelfde wijze berekend worden. De rechtspersonen binnen de fiscale

eenheid moeten allemaal feitelijk in Nederland geleid worden en de moedermaatschappij is

een BV, NV of Coöperatie, terwijl de dochters een NV of een BV zijn. Als hieraan voldaan

is, kan er een fiscale eenheid gevormd worden. Hiervoor moet wel een verzoek ingediend

worden bij de belastingdienst, wat drie maanden nadat je een fiscale eenheid hebt gevormd,

gebeurd moet zijn.2

De eerste voorwaarde van artikel 15 Wet VPB wordt ook wel de bezitseis genoemd, wat

inhoudt dat de moedermaatschappij, direct of indirect, minimaal 95% van het economische en

1 Rechtbank Den Haag, 30-12-2011, nr. 11/10842 Artikel 15 lid 3 Wet VPB

2

juridische eigendom in de dochtermaatschappij moet hebben. Al is het onderscheid duidelijk

te maken door de gestelde definities, vaak blijkt in de praktijk dat er op verschillende

manieren aan deze eis wordt geprobeerd te voldaan.3 Maar wat houdt het juridische en

economische eigendom dan precies in en op welke manier kunnen rechtspersonen die voor

een fiscale eenheid willen opteren voldoen aan deze eis?

Tenslotte zal binnenkort de wet Vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht

ingevoerd worden in Nederland. Er wordt nu gestreefd naar 1 oktober 2012.4 Het

voornaamste doel van deze wet is het vestigingsklimaat voor het bedrijfsleven in Nederland

aantrekkelijker te maken, zodat dit een goede concurrentiepositie oplevert jegens andere grote

economische machten. Door de invoering van deze wet wordt het gemakkelijker een BV op

te richten of te gebruiken, wel blijft de BV uiteraard nog VPB-plichtig.5 De komst van deze

wet is uiteraard ook van belang voor het vormen van een fiscale eenheid. De vraag is alleen

in hoeverre deze invoering effect heeft op de fiscale eenheid. Dit is ook, zoals hieronder te

lezen, een vraag die ik wil beantwoorden aan de hand van mijn bachelorscriptie.

Ondanks dat de voorwaarden voor het komen tot een fiscale eenheid duidelijk lijken te zijn,

blijkt het toch niet altijd even gemakkelijk aan deze te voldoen. Ook doen er zich situaties

voor waarin formeel niet aan de voorwaarden wordt voldaan, maar toch sprake is van een

fiscale eenheid. Vaak betreft dit de bezitseis. In artikel 15 Wet VPB lid 1 wordt deze

genoemd: ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridisch en economische

eigendom bezit van tenminste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal

van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij). Misschien is dat ook een reden dat

er uitzonderingen mogelijk zijn, waardoor er toch een fiscale eenheid gevormd kan worden,

terwijl er niet aan de letter van de wet voldaan is. Hoe kan het dat dit verschil ontstaat en wat

is in dat geval de waarde van artikel 15 Wet VPB? Hoe moet dit artikel überhaupt

geïnterpreteerd worden? En wat voor een invloed zal de invoering van het Flex BV hebben

op de fiscale eenheid en haar regime?

1.2 Hoofdvraag en deelvragen

Als ik deze vragen wat duidelijker construeer, kom ik tot de volgende opzet.

3 Zie hoofdstuk 3 e.v.4 http://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/32426_invoeringswet 5 Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht ingediend bij Tweede Kamer, V-N 2010/38.3, pagina 13-34

3

Hoofdvraag: Wat is de betekenis van de bezitseis in het kader van artikel 15 Wet Vpb en op

welke manieren kan er worden voldaan aan de voorwaarden van economisch en juridisch

eigendom met betrekking tot het vormen van een fiscale eenheid?

Deelvragen:

1. Wat zijn de motieven voor het vormen van een fiscale eenheid binnen de Wet VPB en

wat zijn vergelijkbare regelingen?

2. Belangrijkste eis is de 95% aandelen van de moedermaatschappij in de

dochtermaatschappij, ook wel de bezitseis genoemd, wat houdt deze precies in?

a. Juridisch eigendom

b. Economische eigendom

3. Welke gevolgen heeft de invoering van het Flex BV recht op het fiscale eenheid

regime?

1.3 Structuur

In hoofdstuk twee zal ik de motieven voor het oprichten van een fiscale eenheid behandelen

en tevens de voordelen en voorwaarden voor het vormen hiervan. Regelingen zoals de

deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid in de Wet op de Omzetbelasting zal ik hier

vergelijken met de fiscale eenheid in de Wet VPB. In hoofdstuk drie en vier zal ik

respectievelijk de juridische en economische eigendomseis voor de fiscale eenheid

bespreken. Ik zal hier op zoek gaan naar de verschillende manieren waarop er er aan de

beziteis kan worden voldaan, zowel juridisch als economisch. In hoofdstuk zal ik de

invoering van het Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (hierna Wet Flex BV)

bespreken en welke invloed dit heeft op het vormen van de fiscale eenheid; zal dit het

vergemakkelijken of juist niet?

4

Hoofdstuk 2 Fiscale eenheid

Het belangrijkste gevolg van het vormen van een fiscale eenheid is dat aparte lichamen niet

meer gezien worden als losse belastingplichtigen, maar dat de fiscale eenheid als één

belastingplichtige wordt aangesproken voor de Wet VPB. Hierdoor zijn handelingen binnen

de fiscale eenheid zelf niet meer van belang voor de aangifte vennootschapsbelasting. Ook

kunnen winsten en verliezen binnen de fiscale eenheid verrekend worden en hoeft er dus

maar één aangifte ingediend te worden. Tenslotte is de gehele fiscale eenheid aansprakelijk

voor schulden die binnen deze eenheid zijn ontstaan.

2.1 Achtergrond

De Fiscale Eenheid is voor het eerst ingevoerd in 1940 in artikel 27 van het Besluit op de

Winstbelasting.6 De strekking van dit artikel was dat, wanneer een belastingplichtig lichaam

alle aandelen in een NV zou bezitten, de minister kon bepalen dat de belasting alleen geheven

zou worden bij de moeder met als gevolg dat moeder en dochter als één lichaam werden

aangemerkt voor deze wet. Voorwaarde was wel dat de minister eisen kon stellen aan de NV,

zowel moeder of dochter, en dat deze uiteraard wel nageleefd dienden worden.7 Dit is de

eerste vorm van een fiscale eenheid die wij in Nederland kennen.

De invoering van deze regeling vond zijn oorsprong in het idee dat het wenselijk werd geacht

belasting te heffen bij één concern, vanwege de overgang van uitdelingsbelasting – de

belasting die werd geheven indien er dividend wordt uitgekeerd - naar winstbelasting –

belasting geheven over de winst.8 Door deze regeling in te stellen werd er voorbijgegaan aan

het principiële karakter van de Wet VPB die verklaarde dat iedere afzonderlijk lichaam voor

de Wet VPB belast diende te worden. Door de invoering van de fiscale eenheid kwam hier

een einde aan.

De voordelen die veelvuldig genoemd worden met betrekking tot het vormen van een fiscale

eenheid zijn onder andere dat er maar eenmalig een aangifte ingediend moet worden, winsten

en verliezen kunnen worden verrekend tussen de onderlingen lichamen, de

financieringslasten van dochters kunnen worden verrekend met de winsten, herstructerering

kan plaastvinden zonder fiscale consequenties voor de Wet VPB en onder bepaalde

6 Wolters en Rijks, Toekomstperspectieven van de grensoverschrijdende fiscale eenheid in EG verband, forfaitair jaargang 7, nr. 52, 03/19957 Strik en De Vries, Vennootschapsbelasting, Kluwer; Cursus Belastingrecht, 2010-20118 Strik en De Vries, Vennootschapsbelasting, Kluwer; Cursus Belastingrecht, 2010-2011

5

voorwaarden ook renteaftrekbeperkingen ontlopen kunnen worden. Al met al dus

verschillende motieven om een fiscale eenheid te vormen.9

Naast de voordelen van het vormen van de fiscale eenheid, zijn er ook nadelen. Ten eerste is

het belastingtarief binnen de Wet VPB progressief, wat inhoudt dat er over de eerste schijf 20

procent verschuldigd is en over de tweede schijf 25 procent.10 Het spreekt voor zich dat

wanneer zich een fiscale eenheid voordoet, er eerder winst in de hogere schijf valt en er dus

meer afgerekend dient te worden dan dat de rechtspersonen allemaal apart afrekenen. Verder

wordt door de fiscale eenheid de aansprakelijkheid voor elk verbonden lichaam uitgebreid.

Het is immers zo dat ‘iedere gevoegde vennootschap’ volledig aansprakelijk kan worden

gesteld voor de totaal verschuldigde vennootschapsbelasting. Dit vormt uiteraard, wanneer er

bijvoorbeeld sprake is van een faillissementsituatie, een groot nadeel.11

2.2 Deelnemingsvrijstelling

Een andere regeling, die ook een uitzondering vormt op het idee dat elk lichaam voor de wet

belastingplichtig is, is de deelnemingsvrijstelling. Deze is te vinden in artikel 13 Wet VPB,

waar wordt bepaald dat wanneer een vennootschap bij 5% of meer van het nominaal gestort

kapitaal in een andere vennootschap houdt (gevestigd in Nederland), dit voordeel is

vrijgesteld van belasting. Dit met het oog op voorkoming van dubbele belastingheffing over

de winst. Het winstbegrip wordt echter beperkt tot ‘voordelen uit hoofde van deelneming’.

Bij de deelnemingsvrijstelling geldt de 5%-eis, waarbij de enige uitzondering kan worden

gevonden in lid 16 van ditzelfde artikel: bij een afnemende deelneming kan er toch nog drie

jaar gebruik worden gemaakt van de deelnemingsvrijstelling. Ook indien niet wordt voldaan

aan de 5% eis, kunnen zowel de meesleep- als meetrekregeling ervoor zorgen dat er toch aan

deze eis wordt voldaan.

2.3 Fiscale Eenheid in de Omzetbelasting

Ook biedt de Wet op de Omzetbelasting (hierna: Wet OB) de mogelijkheid tot het vormen

van een fiscale eenheid. Hier is, net als in de Wet VPB, ook vereist dat er een combinatie van

lichamen voor deze wet wordt aangemerkt als één lichaam. Hiervoor gelden de voorwaarden

die gesteld worden in artikel 7 lid 4 van de Wet OB. Vereist hiervoor is wel dat er sprake

dient te zijn van financiële, economische en organisatorische verwevenheid. Er wordt

9 A.C. Rijkers, Inleiding belastingheffing ondernemingen en particulieren, SdU Amersfoort 200610 Heithuis en Van den Dool, Compendium van de Vennootschapsbelasting, Kluwer 201011 Strik en De Vries, Vennootschapsbelasting, Kluwer; Cursus Belastingrecht, 2010-2011

6

gesproken van financiële verwevenheid als een onderneming meer dan 50 procent van de

aandelen bezit in een andere onderneming, dit kan direct of indirect. Economische verweven

betekent dat de ondernemingen in kwestie dezelfde markt beantwoorden met hun diensten.

Ten slotte houdt de organisatorische verwevenheid in dat er sprake is van een groep

ondernemingen wanneer een of dezelfde groep van personen de bestuursfunctie bij de

ondernemingen uitoefent. Door deze fiscale eenheid is het niet nodig dat de ondernemingen

onderling, binnen de fiscale eenheid, elkaar factureren. Wel is het zo dat alle ondernemingen

binnen de fiscale eenheid verantwoordelijk zijn voor de schulden die ontstaan zijn in de

gehele fiscale eenheid. Wat dat betreft is de fiscale eenheid binnen de omzetbelasting dus erg

vergelijkbaar met die uit de vennootschapsbelasting. Er is echter een groot verschil en dat is

dat wanneer er wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 7 lid 4 OB dat er direct sprake

is van een fiscale eenheid binnen de OB, waarbij binnen de VPB hiervoor geopteerd kan

worden.

7

Hoofdstuk 3 Juridisch eigendom

In artikel 15 Wet VPB worden de eisen gesteld aan het vormen van de fiscale eenheid, waar

de eerder genoemde bezitseis uiteen valt in het economische en juridische eigendom. Zowel

voor beide begrippen moet er 95% bezit zijn in het eigendom. Hier wordt met het juridisch

eigendom bedoeld dat de aandelen bij notariële akte geleverd moeten worden, wat in

vergelijking met het economische eigendom meer duidt op een formele eis. Hier wordt ook

mee bedoeld dat de verkrijger de zeggenschap verkrijgt over deze aandelen.

3.1 Zeggenschap

Dat voor het vormen van de fiscale eenheid ook 95% van de zeggenschap in een

vennootschap nodig is staat niet expliciet genoemd in de wet, maar blijkt wel uit de

jurisprudentie en wetsgeschiedenis.12 Er zijn verschillende situaties waarbij de zeggenschap

over aandelen overgeheveld wordt en bij een derde terechtkomt, waardoor er geen sprake

meer kan zijn van juridisch eigendom. Hieronder zal ik een aantal van deze situaties

bespreken en tevens bekijken op welke wijze dan wel aan dit vereiste kan worden voldaan.

3.2 Certificering

Met certificeren wordt bedoeld dat de zeggenschap, een van de elementen van een aandeel,

wordt overgeheveld naar een Stichting Administratiekantoor, maar het economisch

eigendom, dus o.a. de dividenduitkering, bij de eigenaar van het aandeel blijft. In de eerste

instantie wordt er dan niet meer voldaan aan de letter van de wet. De hoofdregel is dan ook

dat wanneer er meer dan 5% van de aandelen zijn gecertificeerd er in principe niet wordt

voldaan aan de juridische beziteis.13 Echter, een uitspraak van de Hoge Raad heeft bevestigd

dat certificering van de aandelen niet het vormen van een fiscale eenheid in de weg staat.14 De

Hoge Raad oordeelde immers dat de instructies met betrekking tot het uitvoeren van de

zeggenschap over de aandelen, wel terug te vinden zijn in de moedermaatschappij, waar een

instemming van een derde persoon niet nodig is. Op deze manier houdt de

moedermaatschappij toch invloed en kan de fiscale eenheid alsnog gevormd worden, ondanks

dat het stemrecht en de zeggenschap dus niet bij dezelfde persoon ligt. Dit heeft als gevolg

dat een certificaathouder die instructies kan geven aan het Stichting Administratie Kantoor

niet het recht heeft te beschikken over de zeggenschap maar daar wel toe in staat is. Door

deze uitspraak van de Hoge Raad is er een ruimere sfeer ontstaan voor het voldoen aan de

12 Hoge Raad,18-6-2010, nr. 08/0366213 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 854, nr. 3, blz. 3114 HR 18 juni 2010, nr. 08/03662, BNB 2010/266

8

beziteis en het vormen van een fiscale eenheid. Wanneer een moedermaatschappij in dit geval

niet het juridische eigendom in 95% van de aandelen in het nominaal gestort kapitaal van de

dochtermaatschappij heeft, staat dit niet direct het vormen van een fiscale eenheid in de weg,

zolang zij maar wel het vermogen heeft de zeggenschap over deze 95% te kunnen uitoefenen.

Er bestaat onenigheid over het feit of deze benadering de juiste is. Een voorbeeld hiervan is

de noot waarin dhr. Kok aangeeft het niet eens te zijn met dit gewezen arrest, gezien het niet

overeenkomt met de wettekst.15 Immers, wanneer het Stichting Administratie Kantoor een

stem uitbrengt en deze in strijd met de steminstructie, zal deze toch geldend zijn. De Hoge

Raad oordeelt dat het alleen van belang is dat het Stichting Administratie Kantoor heeft

toegezegd dat zij de instructies van de certificaathouder zal opvolgen. Dit is voornamelijk een

theoretische discussie. Het is bovendien ook van belang dat er gekeken moet worden naar de

praktische toepassing van de fiscale eenheid, wat hetbegrijpelijk maakt dat dit onderwerp

door het certifeceringsarrest uitgebreid is.

3.3 Verpanding

Met verpanding wordt bedoeld dat, bijvoorbeeld de eigenaar van een boot, deze verpand aan

een derde, die hier gebruik van maakt en tevens zorg draagt voor deze boot. Dit kan ook met

aandelen gebeuren; door het verpanden van het aandeel behoud de moedermaatschappij

formeel het stemrecht, maar kunnen bepaalde beslissingen pas genomen worden als een

derde, in dit geval pandhouder, toestemming heeft gegeven. Er wordt dan wel aan de

wettelijke tekst voldaan, maar aan het stemrecht zit als het ware wel de goedkeuring van een

derde persoon verbonden. De staatssecretaris heeft in dit geval bepaald dat door verpanding

het voldoen aan de bezitseis in principe niet wordt belemmerd.16 Wel moet de

moedermaatschappij het stemrecht behouden en is slechts het formeel behouden van het

juridisch eigendom niet voldoende. De verpanding vindt in dit soort situaties slechts plaats

vanwege het bewerkstelligen van extra zekerheid voor de pandhouder. De staatssecretaris

heeft bovendien het onderscheid gemaakt tussen twee verschillende soorten verpanding,

namelijk stemrechtovergang onder ontbindende voorwaarde of onder opschortende

voorwaarden.17 In het eerste geval gaat het stemrecht direct over naar de pandhouder,

waardoor deze, indien het zeggenschap van 5% of meer van het nominaal aandelenkapitaal

betreft, niet meer aan de voorwaarden van de fiscale eenheid voldoet. Bij de opschortende

15 HR 18 juni 2010, nr. 08/03662, NTFR 2010/1759I (m.n.t. Kok)16 Resolutie van 30 september 1991, nr. DB97/2310, Stcrt, 1991, 189, BNB 1991/329 en Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 26 854, nr. 6

17 MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 854, nr. 3

9

voorwaarde werkt het juist andersom en wordt er niet meer aan de criteria van artikel 15 Wet

VPB voldaan als de opschortende voorwaarde zich voordoet. Met betrekking tot het juridisch

eigendom valt er te stellen dat in het geval van verpanding er voornamelijk moet worden

gekeken naar de omstandigheden van het geval. Hierbij moet het uitgangspunt zijn dat de

pandhouder niet kan dwarsliggen in de besluitvorming van de pandgever, waar dit zaken

betreft die de aandelen als zekerheidsobject beïnvloeden. Wanneer dit binnen de normale

bedrijfsuitoefening ligt, moet de pandgever het laatste woord hebben, daarbuiten zal dit het

vormen van een fiscale eenheid niet in de weg staan.18

3.4 Convenanten

Een convenant is de mogelijkheid voor partijen om in een overeenkomst afspraken te maken

die eigenlijk gelden als aanvulling op de gewone regel. In het kader van de fiscale eenheid

betreft dit vaak overeenkomsten die strekken tot het verschaffen van extra zekerheid of

aansprakelijkheden. Een goed voorbeeld hiervan is een geldlener die van de bank

toestemming nodig heeft bepaalde handelingen te verrichten, zoals het uitkeren van dividend

en het wijzigen van de statuten e.d.

Doordat de bank, in dit geval, ook zeggenschap verkrijgt over het verrichten van bepaalde

handelingen, zou dit ook de fiscale eenheid kunnen aantasten doordat er niet meer aan de

bezitseis voor het juridische eigendom wordt voldaan. Dit heeft als gevolg dat er niet aan de

letter van artikel 15 VPB wordt voldaan en er geen fiscale eenheid gevormd kan worden.

Echter, door de uiteenlopende karakters van deze convenanten is het moeilijk deze allemaal

over een kam te scheren en hiervoor één regeling op te stellen. Daarom blijkt uit de praktijk

dat per convenant apart beoordeeld moet worden of deze wel of niet aan de voorwaarden van

artikel 15 Wet VPB voldoet. Van Sprundel en Strien bepleitten dat het houden van

convenanten in het algemeen geen belemmering mogen vormen voor een fiscale eenheid. Dit

is anders wanneer de beschikkingsmacht (over het eigendom) naar, in dit geval, de bank

overgaat. Hierdoor zou het vormen van een fiscale eenheid in gevaar komen.19 Een duidelijke

regeling op dit vlak, die tot op heden uitblijft, zou gelijk getrokken moeten worden met de

verpanding. Indien de bank alleen inhoudelijke zeggenschap heeft verkregen ten behoeve van

extra zekerheden, zal de fiscale eenheid niet aangetast worden. Strekt de zeggenschap tot de

18 Q.W.J.C.H. Kok en R.J. De Vries, Het nieuwe beleidsbesluit fiscale eenheid: belangrijke stappen vooruit en gemiste kansen, WFR 962-980, 201119 D.E. van Sprundel en J.van Strien, Certificering, verpanding en (lenings)overeenkomsten bij een fiscale eenheid. Blijft de doos van Pandora gesloten? WFR 2010/1323

10

normale bedrijfsuitoefening is dit wel het geval en wordt de vennootschap afhankelijk

gemaakt van de stem van de bank, waardoor er niet aan de bezitseis wordt voldaan.

3.5 Aandelen met bijzondere rechten

Hierbij is artikel 2 van het Besluit Fiscale Eenheid van belang, welke bepaalt dat wanneer de

dochtermaatschappij verschillende soorten aandelen heeft, de aandelen waarvan de

moedermaatschappij de juridische en het economische eigendom bezit, gezamenlijk altijd recht

moeten geven op ten minste 95% van de winst en het vermogen van de dochtermaatschappij.20

In het tweede gedeelte van dit artikel wordt gesproken over de symbolische waarde. Hiermee

wordt bedoeld dat wanneer er naast de gewone aandelen sprake is van één bijzonder aandeel

met een symbolische waarde en de winstgerechtigdheid van dit aandeel bedraagt niet meer

dan 10% van die symbolische waarde, alsnog aan de bezitseis wordt voldaan. Dit verruimt de

mogelijkheden voor het vormen van de fiscale eenheid. Dit is de enige vorm waarbij het niet

behalen van de 95%-eis, vanwege het verlenen van bijvoorbeeld prioriteitsaandelen aan een

derde, het vormen van een fiscale eenheid niet in de weg staat. Andere uitzonderingen

kunnen ook de 95%-eis uitbreiden, maar dan betreft het alleen de manier waarop aan dit

percentage kan worden voldaan en wordt de 95%-eis niet verruimd. Bijvoorbeeld bij

verpanding; ondanks dat er een splitsing mag worden gemaakt in soort zeggenschap, moet er

wel aan de 95%-eis voldaan zijn. Het op deze manier toestaan van de fiscale eenheid is om

deze reden enigszins vreemd. Er zou bijvoorbeeld een prioriteitsaandeel verkozen kunnen

worden boven verpanding, puur om de reden niet de vorming van een fiscale eenheid in

gevaar te brengen. De vraag is dan vervolgens waarom de wetgever heeft gekozen voor een

speciale behandeling van deze aandelen. In principe zorgt het voor inconsistentie in de wet,

vooral in vergelijking met de andere uitzonderingen.

Tenslotte betekent kortstondig verlies van het juridisch eigendom niet direct dat de fiscale

eenheid teniet gaat. Dit is bepaald in het arrest van 13 januari 2006, waarbij de

dochtermaatschappij een aandeel uitgaf aan een derde, waarop dit aandeel direct weer door de

moeder werd verworven.21 Dit had slechts het doel kapitaalbelasting te voorkomen. De Hoge

Raad heeft hier toen geoordeeld dat wanneer de juridische en economische positie van de

moedermaatschappij ten opzichte van de dochtermaatschappij niet wezenlijk verandert, dit de

fiscale eenheid niet in de weg hoeft te staan. Dit sluit in op een andere manier weer aan op de

doel- en strekkingsbenadering die eerder ook behandeld is.

20 Kamerstukken II 1999-2000, 26 854, nr. 3, blz 35-36.21 HR 13 januari 2006, nr. 41 799, BNB 2007/87

11

Hoofdstuk 4 Economisch eigendom

Naast 95% van het juridisch eigendom, moet er ook 95% van het economische eigendom

verkregen zijn om te voldoen aan de bezitseis. Waar het juridische eigendom meer duidt op

de zeggenschap verkregen door het bezit van de aandelen, wordt met het economische

eigendom bedoeld de voordelen of waarde die worden behaald uit de gehouden aandelen. Dit

heeft betrekking op het nominaal gestort aandelenkapitaal. Rozendal geeft aan dat de

bezitseis een dubbel vereiste is, waardoor het niet mogelijk is een fiscale eenheid te vormen

indien de belastingplichtige slechts een van beide vormen van eigendom bezit. Hij wijst erop

dat de wetgever met het begrip economische eigendom heeft bedoeld dat de

moedermaatschappij economisch gerechtigde is met betrekking tot het vermogen en tot de

winst van de dochtermaatschappij.22

4.1. Nominaal gestort aandelenkapitaal

Bij het nominaal gestort aandelenkapitaal wordt er geen onderscheid gemaakt in soorten

aandelen; zo tellen prioriteitsaandelen en preferente aandelen ook mee als volledige aandelen.

Deze vallen namelijk onder het zogenaamde civielrechterlijke begrip gestort kapitaal. Agio-

reserves en informeel gestort kapitaal telt in dit kader niet mee. In een arrest van de Hoge

Raad is er bepaald dat nominaal gestort kapitaal slechts inhoudt het op de aandelen gestorte

bedrag.23 Dus als aandelen nog niet volgestort zijn, zouden zij geen deel uit mogen maken

van het nominaal gestorte aandelen kapitaal en wordt er moeilijker aan de 95%-eis voldaan.

4.2. De eis

Zoals hierboven beschreven, kunnen we van economisch eigendom spreken als ten minste

95% van het nominaal gestort aandelenkapitaal van de dochtermaatschappij gehouden wordt.

Aangezien er pas een fiscale eenheid gevormd mag worden als aan beide eigendomsvereisten

is gedaan, is het van belang te kijken wanneer er precies aan deze eis is voldaan. In de

praktijk is vaak te zien dat het economische en juridische eigendom niet tegelijk intreden,

waardoor er bijvoorbeeld wel voordelen worden behaald uit de aandelen, maar geen

zeggenschap is over dezelfde aandelen. De leveringen van beide eigendommen vindt dus

zelden op exact hetzelfde moment plaats.

22 A.Rozendal, (On)gewenste uitbreiding van het ‘gesplitste aamdelenbelangconcept’?, WFR 2009/1520 BNB 2006/723 HR 8 september 1976, nr 18 041, BNB 1976/227

12

4.3. Levering

In principe geldt de regel dat er pas sprake is van overgang van economisch eigendom, indien

de, in een obligatoire overeenkomst, gehanteerde prijsafspraken zodanig zijn dat de prijs van

de aandelen ondubbelzinnig vaststaat, zodat noch de koper, noch de verkoper nadien invloed

kan uitoefenen. Deze regeling biedt geen mogelijkheden voor terugwerkende kracht.24

Vaak worden het economische of juridische eigendom niet gelijk verkregen, wat in principe

wel vereist is voor de vorming van een fiscale eenheid. Indien beide eigendommen niet

geheel gelijk worden verkregen biedt artikel 4 van het Besluit Fiscale Eenheid nog een

mogelijkheid om toch aan de bezitseis te voldoen. Dit artikel stelt, dat wanneer er tussen de

tijdstippen van het leveren van economisch en juridisch eigendom, niet meer dan vijf

werkdagen zitten, er aan de bezitseis van artikel 15 Wet VPB is voldaan. Er moet dan wel

aannemelijk worden gemaakt dat door de partijen wel is beoogd de leveringen van de

eigendommen onverwijld op hetzelfde tijdstip te laten plaatsvinden.

Bovendien kunnen partijen, indien niet aan het termijn van vijf werkdagen is voldaan, maar

dit buiten de invloedsfeer van de twee partijen ligt, verzoeken om een verlenging van drie

maanden. Voorbeelden hiervan kunnen zijn het decertificeren van aandelen of toestemming

verkrijgen van de mededingautoriteiten.25 Hierbij is een maximum gesteld van ten hoogste

drie maanden. Op deze termijnen wordt tot op heden geen verruiming verschaft.26 De reden

voor de komst van artikel 4 van het Besluit Fiscale eenheid hangt samen met het arrest van 10

januari 2001.27 In dit arrest werd door de moedermaatschappij op de laatste dag van het

boekjaar het economische eigendom in de dochter verkregen, maar ging het juridische

eigendom pas een dag later over, waardoor het buiten het boekjaar viel. Dit zou in principe

het vormen van een fiscale eenheid in de weg hebben gestaan, maar doordat partijen wel

beoogd hadden dit tegelijk te laten geschieden, viel dit binnen het doel en de strekking van

artikel 15 Wet VPB en kon er alsnog een fiscale eenheid gevormd worden.

4.4. Beperkte rechten Verschillende constructies kunnen er voor zorgen dat het juridisch en economisch eigendom

niet bij dezelfde persoon ligt, wat kan veroorzaken dat er geen fiscale eenheid gevormd zou

kunnen worden. Artikel 15 Wet VPB vereist immers dat het eigendom, zowel juridisch als

economisch, bij één persoon liggen. Door beperkte rechten of andere vormen van gedeeld

24 Kamerstukken, 26 854, nr 45a, p.5/ Hof Amsterdam 30 juni 2004, nr. 02/7282, V-N 2004/59.13.25 Niessen, De nieuwe regeling voor de fiscale eenheid in de VPB, RN/ns03-03726 Resolutie van 30 september 1991, nr. DB1991/2309, BNB 1991/32927 HR 10 januari 2001, nr. 36.109, BNB 2001/254

13

eigendom zou dit belemmerd kunnen worden. Ik zal hieronder de twee voorbeelden noemen

waar dit zich voor kan doen, namelijk optie- en winstrechten.

4.4.1. Optierechten

Het eerste voorbeeld betreft optierechten. Wanneer deze een derde recht geven op meer dan

vijf procent van het nominaal gestorte kapitaal wordt er immers niet meer aan de bezitseis

voldaan. Degene die de opties houdt heeft in zo een geval een belang groter dan 5% in de

dochter en kan de moeder logischerwijs niet meer aan het 95% vereiste voldoen.

Er is echter een mogelijkheid dat er toch in zo een geval aan de eis van het economische

eigendom kan worden voldaan.28 Hiervoor worden wel een aantal voorwaarden gesteld.29 De

eerste betreft dat de optielevering aandelen opnieuw door de dochter zijn uitgegeven. Hier is

ook weer de uitzondering dat wanneer de opties worden uitgegeven aan een werknemer in het

kader van een dienstbetrekking, er ook aan deze voorwaarde is voldaan en de aandelen dus

niet opnieuw hoeven te zijn uitgegeven. Ten tweede zijn de aandelen een uitkomst van de

bedrijfsuitoefening van de fiscale eenheid, waardoor andere redenen ter uitgaaf van de

aandelen buiten de uitzondering vallen. Ten derde mag niet van te voren al vaststaan dat deze

optie zonder meer zal worden uitgeoefend. En tenslotte heeft de moeder na het verlenen van

de opties nog haar aandeelhoudersrechten in de dochtermaatschappij.

Indien er aan deze voorwaarden is voldaan, staat het verlenen van optierechten niet de

vorming van een fiscale eenheid in de weg. Echter, wanneer dit niet het geval is en het

aandelenbezit daalt beneden de 95% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal, is er niet

aan de vereisten van artikel 15 Wet VPB voldaan en kan er geen fiscale eenheid gevormd

worden. Over dit onderwerp zijn de meningen enigszins verdeeld. Dijstelbloem zegt dat er

niet is voldaan aan de letter van de wet als de moedermaatschappij niet het volledig belang

heeft bij een waardestijging van de dochtermaatschappij.30 Aan de andere kant stellen

Zwemmer en Bavinck dat opties op aandelen helemaal niet hoeven te leiden tot het niet

vormen van de fiscale eenheid.31 De moedermaatschappij heeft in zo een geval immers nog

alle rechten op de aandelen. Pas op het moment dat de opties uitgeoefend worden zou het

voor problemen kunnen zorgen. Ook volgens Kok heeft de moedermaatschappij, indien de

optierechten zijn uitgeschreven, niet meer het bezit van het gehele economische eigendom,

28 Vraag- en antwoordenbesluit 23 oktober 2003, nr CPP 2003/1917M, BNB 2004/1829 Kamerstukken, 26 854, nr. 45d, p. 9. Ook genoemd in het besluit van 14 december 2010, nr. DGB2010/4620M30 H.G.M. Dijstelbloem, Fiscale faciliteiten bij interne reorganisaties van naamloze en beslotenvennootschappen, Kluwer, Deventer 198431 J.F. Zwemmer, Fiscale aspecten van optierechten en verblijvensbedingen, FM 45, Kluwer, Deventer 1988

14

gezien het feit dat een waardestijging aan de optiehouders toekomt.32 Indien de

dochtermaatschappij zelf opties heeft geschreven op eigen of bestaande aandelen brengt dit

niet het economische eigendom van de moedermaatschappij in gevaar. Wel geeft hij aan dat

aan de vereisten voor het vormen van een fiscale eenheid niet meer kan worden voldaan op

basis van de neutraliteitstheorie. Dit wordt verklaard doordat, indien de moeder en dochter

werkelijk zouden samensmelten, de derde persoon, oftewel de optiehouder, ook een belang

krijgt in de moedermaatschappij, terwijl hij in de eerste instantie alleen aandelen in de

dochter zou hebben verkregen.

Ook Van Lemel suggereert in het kader van optierechten dat dit niet direct als gevolg heeft

dat het economische eigendom volledig verschuift naar een derde.33 Het gehele economische

eigendom gaat slechts over als het gehele economische belang overgaat, wat niet het geval is

bij optierechten omdat er bij de juridische eigenaar ook een risico van waardedaling aanwezig

is. Alleen indien het volledige waarderisico niet meer de moedermaatschappij aangaat verliest

zij het economische eigendom en zou dit het vormen van een fiscale eenheid in gevaar

kunnen brengen. In alle andere gevallen zou het schrijven van opties geen probleem moeten

zijn. Rozendal reageert op Van Lemel door te stellen dat wanneer een optierecht wordt

uitgeschreven, het economische belang niet volledig naar de optiehouder wordt overgeheveld,

maar bovendien ook niet volledig bij de juridische eigenaar ligt. Deze heeft niet meer het

gehele economische belang bij de aandelen. Dit zou voor het vormen van een fiscale eenheid

niet voldoende zijn gezien de voorwaarde economisch eigendom van artikel 15 Wet VPB.34

4.4.2. Winstrechten

Winstrechten zijn rechten die aan de winst van een aandeel zijn verbonden, dit vormt tevens

het enige belang voor de degene die het winstrecht houdt. Er is dus geen aandeelhouderschap

verbonden aan het winstrecht en dit zorgt ervoor dat een niet-aandeelhouder toch belang kan

hebben bij de winst van een bedrijf. Met betrekking tot de vorming van de fiscale eenheid is

de vraag of er bij winstrechten van 5% of meer aan een derde nog is voldaan aan de gestelde

bezitseis. Onder de oude regeling zou het verlenen van winstrechten niet het vormen van een

fiscale eenheid in de weg staan. Hiervoor gold wel dat het in dat geval zou moeten gaan om

normale bedrijfsuitoefening van de dochtermaatschappij.35 Hier kan van gesproken worden

als het winstrecht bij het vaststellen van de winst voor de fiscale eenheid tot de bedrijfskosten

32 Kok, Q.W.J.C.H. (2005, december 16). De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting. SdU Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 200533 J. van Lemel, Wanneer heeft een moedermaatschappij voldoende bezit om een fiscale eenheid te vormen? WFR 2005/170234 A.Rozendal, (On)gewenste uitbreiding van het ‘gesplitste aamdelenbelangconcept’? WFR 2009/1520 BNB 2006/735 Mededeling van 18 juli 1989, nr. DB1988/4852, Infobulletin 89/505

15

hoort. Ook indien het winstrecht al was vergeven voordat de moeder de dochtermaatschappij

verworven had, hoeft dit winstrecht ook geen belemmering te vormen. In het artikel van

Kampschoer, Pancham en De Roos wordt bepleit dat het uitgeven van winstrechten niet de

bezitseis in de weg hoeft te staan.36 Zij stellen dat volgens de letter van artikel 15 Wet VPB

de bezitseis betrekking heeft op het nominaal gestorte kapitaal, waar winstrechten niet in

meedelen, waardoor deze rechten bij de bezitseis buiten beschouwing gelaten kunnen

worden. Vervolgens sluiten Bobeldijk en Hofman37 zich aan bij deze visie, voornamelijk

vanwege een uitspraak betreffende artikel 2 van het Besluit FE.38 Hieruit zou volgens hen

kunnen worden opgemaakt dat er voor de bezitseis niet dient te worden getoetst aan de

aanspraak op de winst. Hiermee hangt het vormen van de fiscale eenheid niet af van een

factor als de winstverwachtingen, die over het algemeen erg onzeker kan zijn.

36 G.W.J.M. Kampschöer, S.R. Pancham en I. De Roos, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Fed Fiscale Brochures, Kluwer Deventer, 200337 A.C.P. Bobeldijk en A.W. Hofman, Samenloop fiscale eenheid en hybride leningen, WFR 2003/1117, Kluwer Deventer 200338 Kamerstukken I 2001/02, 26 854, nr. 45d

16

Hoofdstuk 5 Invoering Flex BV

Per 1 oktober 2012 zal de Wet Vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht (hierna

Wet Flex BV) in werking treden.39 Het voorstel van deze wet is in 2007 ingediend met het

doel om het bedrijfsleven van Nederland een impuls te geven en het tevens aantrekkelijker te

maken voor bedrijven zich in Nederland te vestigen. Dit wordt onder andere mogelijk door

minder eisen te stellen aan de oprichting van een besloten vennootschap. De bv krijgt meer

vrijheid en kan zo de inrichting van de bv beter laten aansluiten op de aard van de

onderneming en de wensen van de aandeelhouders.40 Met de komst van de flex bv zullen er

ook een aantal aspecten veranderen voor het vormen van de fiscale eenheid. Zo worden er

winstrechteloze en stemrechtloze aandelen geïntroduceerd en ook is er niet meer vereist dat

elk aandeel ook een stemrecht bij zich draagt. In de Memorie van Toelichting Invoeringswet

vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht, wordt bovendien vermeld dat het bij het

regime van de fiscale eenheid gaat om een vergaande faciliteit die volgens de wetgever alleen

zou moeten openstaan voor een groep maatschappijen die als een volkomen eenheid

functioneert. 41

5.1. Belangrijkste veranderingen van Invoering Flex-BV

Stemrechtloze aandelen maken het mogelijk dat er aandelen kunnen worden uitgegeven die

slechts economische voordelen bieden.42 De zeggenschap, die een regulier aandeel bevat,

wordt hierdoor uitgesloten. Dit is een nieuwe manier om het economisch en juridisch

eigendom te splitsen, waardoor er wel gedeeld wordt in de winst, maar er door de houders

van deze aandelen geen directe invloed op de besluitvorming uitgeoefend kan worden. Dit is

vergelijkbaar met de certificering en winstrechten die zijn besproken in hoofdstuk drie. Toch

achtte de wetgever de komst van stemrechtloze aandelen wenselijk, omdat door deze groep

aandelen te categoriseren er duidelijkheid wordt gecreëerd.43 Door de komst van het Flex BV-

recht zullen alle aandelen met of zonder stemrecht statutair worden vastgelegd en kan, indien

wijziging of uitgifte gewenst is, dit alleen met de toestemming van alle houders van hetzelfde

soort aandeel. Winstrechtloze aandelen zijn eigenlijk het omgekeerde soort aandeel van de

stemrechtloze aandelen. In dit geval wordt het stemrecht van een aandeel vergeven, maar niet

de uitkering van de winst of mogelijke reserves.44 Ook dit wordt statutair vastgelegd. Het is

39 http://www.rijksoverheid.nl40 Vakstudie Nieuws, Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht ingediend bij Tweede Kamer, V-N 2010/38.341 https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32426-3.html42 In de nieuwe wet in artikel 288 lid 5 BW43 Tweede Kamer der Staten-Generaal, vergaderjaar 2006-2007, 31 058, nr. 344 In de nieuwe wet in artikel 2:216 lid 7 BW

17

echter niet mogelijk dat een winstrechtloos aandeel samenloopt met een stemrechtloos

aandeel.45 Soortaandelen kunnen allerlei vormen aannemen. Er zijn verschillende variaties

mogelijk met betrekking tot de zeggenschap of winstuitkering. De grens ligt echter op een

aandeel zonder stemrecht en zonder winstuitkering, dit is niet mogelijk. Alle andere

verhoudingen zijn niet uitgesloten door de wet en dus mogelijk. Kinnegim onderscheidt drie

soorten aandelen die kunnen worden gevormd onder de flex bv.46 Dit zijn de gewone

aandelen met stemrecht en winstrecht; winstrechtaandelen, die slechts een winstrecht hebben,

maar geen stemrecht, en stemrechtaandelen, die niet delen in de winst, maar wel zeggenschap

hebben in de bv. Er wordt verder niet gesproken over de grootte van het winstrecht of het

stemrecht, waardoor er ook beperkingen kunnen optreden in welke mate een bepaald recht

wordt beperkt. Voorbeelden van dit soort aandelen zijn de nihilaandelen (zonder stemrecht en

beperkt winstrecht) en turboaandelen (geen stemrecht, maar wel disproportioneel groot

winstrecht).

5.2 Gevolgen voor de fiscale eenheid

Artikel 15 Wet VPB eist dat voor het vormen van een fiscale eenheid, direct 95% of meer van

het juridisch en economisch eigendom gehouden wordt. Door de splitsing van het stemrecht

en het winstrecht bestaat er bij de uitgave van de aandelen grote kans dat er niet meer aan de

bezitseis wordt voldaan. Immers, het houden van 95% van het juridisch eigendom betekent

niet direct de zeggenschap die een gewoon aandeel zou hebben door de geïntroduceerde

soortaandelen. Daarom wordt onder het flex bv in artikel 2 van het Besluit de aanvullende eis

gesteld dat voor voldoening aan de bezitseis, er ook minimaal 95% van de stemrechten

gehouden moet worden.47 Op deze manier blijven de voorwaarden voor het vormen van een

fiscale eenheid ook onder het nieuwe flex bv in stand, immers de volledige zeggenschap voor

het vormen van een fiscale eenheid geldt nog steeds als vereiste. Van de Streek merkt echter

op dat volgens hem dit artikel niet genoeg is de voorwaarden voor de fiscale eenheid te

blijven waarborgen.48 Volgens hem hoort bij een flexibel bv-recht ook een flexibelere

bezitseis. Hij acht het in zoverre niet belangrijk dat de aandelen 95% van een nominaal

gestorte kapitaal vertegenwoordigen. Het is erg drastisch om het vormen van de fiscale

eenheid met de komst van het flex bv geheel aan te passen aan het nieuwe regime, waardoor

de introductie van artikel 2 van het Besluit een gemakkelijkere optie is.

45 In de niewe wet in artikel 2:190 BW46 G.J.W. Kinnegim, De flex-bv opnieuw fiscaal getoetst, WFR 2011/116.47 Kamerstukken 2009/10, 32 426, nr.348 J.L. van de Streek, De nog steeds starre fiscale aspecten van de flexibele bv, WFR 2011/819

18

Hoofdstuk 6 Samenvatting en conclusie

In deze scriptie heb ik de bezitseis van de fiscale eenheid in de Wet VPB onder de loep

genomen. Door deze faciliteit is het mogelijk, indien voldaan aan de voorwaarden van artikel

15 Wet VPB, als een belastingplichtige te worden gezien.

Een van de voornaamste voorwaarden van dit artikel is de bezitseis (95%) die uiteen valt in

economisch en juridisch eigendom. Met juridische eigendom wordt gedoeld op de stem die

een aandeelhouder ontvangt, ook wel de zeggenschap. Met economisch eigendom wordt

bedoeld de financiële baten die verkregen worden uit het aandeel, bijvoorbeeld

dividenduitkeringen. Al lijkt het voldoen aan de bezitseis vrij simpel, toch blijken er

verschillende manieren te zijn waarop er aan deze voorwaarden kan worden voldaan.

In het tweede hoofdstuk heb ik besproken welke motieven een concern kan hebben om een

fiscale eenheid te vormen, waarbij onderlinge winst- en verliesverrekening en eenmalige

belastingaangifte belangrijke argumenten zijn voor de fiscale eenheid.

In het derde hoofdstuk ben ik verder ingegaan op het juridisch eigendom en behandeld welke

gevolgen het niet hebben van zeggenschap heeft voor de bezitseis. Hier is het van cruciaal

belang waar de feitelijke zeggenschap ligt. Dit kan vertroebeld worden in gevallen van

certificering, verpanding en soortaandelen, maar het uitgangspunt moet zijn, wie het laatste

woord heeft, heeft de feitelijke zeggenschap.

In het vierde hoofdstuk heb ik het economisch eigendom behandeld. Door beperkte rechten

kan het economisch eigendom gedeeld wordt of overgeheveld worden naar een derde. De

voorbeelden die ik heb behandeld zijn optie- en winstrechten, waaruit kan worden

geconcludeerd dat wanneer de aandeelhouder geen baat heeft bij waardestijging, dat deze het

economisch eigendom kwijt is. Indien een optierecht niet wordt uitgeoefend, hoeft dit geen

belemmering te zijn voor het behouden van economisch eigendom. De meningen zijn er

echter nog steeds over verdeeld.

In het vijfde hoofdstuk heb ik de invoering van het Flex BV besproken, wat per 1 oktober

2012 in zal gaan. De belangrijkste veranderingen met betrekking tot dit onderwerp, zijn de

invoering van de stemrechtloze en winstrechteloze aandelen, of combinaties hiervan. Dit treft

namelijk direct de 95%-eis van het juridisch en economisch eigendom. Echter, onder het

nieuwe Flex BV is er een artikel opgenomen dat bepaald dat zowel 95% van het juridisch als

economisch eigendom gehouden moet worden, zodat dit artikel niet zorgt voor een enige

afbrokkeling van de fiscale eenheid.

19

Toch valt er te stellen, gezien de verschillende situaties en mogelijkheden om te voldoen aan

de bezitseis, dat er nog steeds verschillende opvattingen zijn over het invullen van deze eis.

Alhoewel we een duidelijk beeld hebben geschetst van een aantal uitzonderingsgevallen, is

de kans groot dat er in de toekomst, vooral onder het flex bv, zich situaties zullen voordoen

waarop geen eenduidig antwoord op de vraag wanneer er sprake is van economisch of

juridisch eigendom is, kan worden gegeven. Daarom wordt er gepleit voor een aanpassing

van de wet op het gebied van het vormen van de fiscale eenheid. Dit is echter nog niet aan de

orde, maar zou zeker ook op waarde gesteld dienen te worden, in vergelijking met het huidige

recht.

20

Literatuur

Belastingen: Commissie vraagt Nederland om discriminerende regels fiscale eenheid te wijzigen, Référence:  IP/11/719    Date:  16/06/2011,

A.C.P. Bobeldijk en A.W. Hofman, Samenloop fiscale eenheid en hybride leningen, WFR 2003/1117

H.G.M. Dijstelbloem, Fiscale faciliteiten bij interne reorganisaties van naamloze en beslotenvennootschappen, Kluwer Deventer 1984

H. de Gunst & J.W. van Rompen, ‘Converteerbare obligatieleningen (conversievoordeel) - de deelnemingsvrijstelling weer iets verder opgerekt’, WFR 2009/1053.

Heithuis en Van den Dool, Compendium van de Vennootschapsbelasting, Kluwer 2010

D. Juch, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, Fed, Deventer 1995.

G.W.J.M. Kampschöer, S.R. Pancham en I. De Roos, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Fed Fiscale Brochures, Kluwer Deventer 2003

G.J.W. Kinnegim, De flex-bv opnieuw fiscaal getoetst, WFR 2011/116.

Kok, Q.W.J.C.H. (2005, december 16). De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting. SdU Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2005

Q.W.J.C.H. Kok en R.J. De Vries, WFR, Het nieuwe beleidsbesluit fiscale eenheid: belangrijke stappen vooruit en gemiste kansen, WFR 962-980, 2011

J. van Lemel, Enkele aspecten van het definitieve Besluit fiscale eenheid 2003, WFR 2003/218

W.C.M. Martens, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, 2008, Uitgeverij Kluwer BV

Niessen, De nieuwe regeling voor de fiscale eenheid in de VPB, RN/ns03-037

A.C. Rijkers, Inleiding belastingheffing ondernemingen en particulieren, SdU Amersfoort 2006

A. Rozendal, 'De keuze voor het (toekomstig) aandeelhouderschapconcept in BNB 2008/6. Een reactie op mr. H. de Gunst en mr. J.W. Rompen, "Converteerbare obligatieleningen (conversievoordeel) - de deelnemingsvrijstelling weer iets verder opgerekt." WFR 2010/64.

D.E. van Sprundel en J. van Strien, Certificering, verpanding en (lenings)overeenkomsten bij een fiscale eenheid. Blijft de doos van Pandora gesloten? WFR 2010/1323

J.L. van de Streek, WFR 2011/819, De nog steeds starre fiscale aspecten van de flexibele bv.G.J.W. Kinnegim, De flex-bv opnieuw fiscaal getoetst, WFR 2011/116.

Strik en De Vries, Vennootschapsbelasting, Kluwer Cursus Belastingrecht, 2010-2011

Tegenstrijdige uitspraken rechtbanken over werkingssfeer fiscale eenheid, Rechtbank Den Haag, 30-12-2011, nr. 11/1084 (Gepubliceerd op 6-3-2012)

De Vries en De Vries, Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2007

Wolters en Rijks, Toekomstperspectieven van de grensoverschrijdende fiscale eenheid in EG verband, forfaitair jaargang 7, nr. 52, 03/1995

21

J.F. Zwemmer, Fiscale aspecten van optierechten en verblijvensbedingen, FM 45, Kluwer, Deventer 1988

Arresten

HR 10 januari 2001, nr. 36.109, BNB 2001/254

HR 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34.

HR 14 oktober 2005, nr. 41 275, BNB 2006/7

HR 13 januari 2006, nr. 41 799, BNB 2007/87

HR 18 juni 2010, nr. 08/03662, BNB 2010/266.

HR 18 juni 2010, nr. 08/03662, NTFR 2010/1759I (Noot: Kok)

22