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Gli APPALTI E IL TRASFERIMENTO
D’AZIENDA
Anno accademico (2007-2008)
L’APPALTO DI SERVIZI
OPERAZIONE DI ESTERNALIZZAZIONE
L’utilizzazione indiretta di lavoratori al di là della somministrazione
L’esternalizzazione non si traduce in una mera fornitura di manodopera quando l’appaltatore
è un vero imprenditoreche si obbliga a
realizzare un servizio
Art. 1655 c.c.
L’appalto è il contratto con il quale
una parte assume, con organizzazione
dei mezzi necessari e con gestione a
proprio rischio, il compimento di
un’opera o di un servizio”
Il problema principale, oggi
Gli appalti di servizi
continuativi a bassa intensità
organizzativa (o servizi
“personali”)
Attività il cui svolgimento non presuppone alcun sostrato materiale
e che possono dunque svolgersi
anche senza un’aziendaintesa come
insieme di beni idonei all’esercizio di un’impresa (art.
2555)
Nel caso dei servizi a bassa intensità organizzativa,
l’attività si identifica essenzialmente con
la manodopera utilizzata per
svolgerla
Quando può dirsi che ricorrano i
presupposti dell’IMPRESA in
questi casi?
Come si fa a distinguere la fornitura del
SERVIZIO dalla mera fornitura di personale?
Un possibile criterio indicato in giurisprudenza
“Gli appalti leciti di servizi sono quelli che pur espletabili con mere prestazioni di mano d’opera,
costituiscano un servizio in sé, svolto con gestione autonoma dell’appaltatore e purché l’intervento di controllo dell’appaltante si esplichi
sull’attività dell’appaltatore e non sulle persone da questo dipendenti”
L’elemento distintivo tra
appalto di servizi e
fornitura di manodopera è l’esercizio del potere direttivo
La riforma (art. 29)
Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione
dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore
L’elemento distintivo è
l’esercizio del potere direttivo
che può anche risultare - in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto
- dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei
confronti dei lavoratori
IL TRASFERIMENTO D’AZIENDA
E DI RAMO D’AZIENDA
Dal codice civileart. 2112In caso di
trasferimento d’azienda, il
contratto prosegue con l’acquirente, e
il prestatore di lavoro conserva i diritti derivanti dall’anzianità.
L'acquirente è obbligato in solido con l'alienante per tutti i crediti che il prestatore di lavoro aveva al tempo del
trasferimento, sempreché ne abbia avuto conoscenza
Tipica norma di garanzia
Ad una intensa stagione di modifiche
Nell’Europa comunitaria degli anni ‘70
Nell’Europa comunitaria degli anni ‘70 Nel contesto attualeNel contesto attuale
L’epoca delle crisi e ristrutturazioni di impresa
Una impresa in crisiLicenzia Dir. 1975Fallisce Dir. 1980Vende Dir. 1977
L’epoca della “disintegrazione
verticale” dell’impresa
Una impresa si concentra sul suo core business e può dismettere, dismettendo il resto
La disciplina sul trasferimento d’azienda
(ma la disciplina sul trasferimento (di ramo) d’azienda è unica per le due funzioni)
La disciplina non distingue tra le due funzioni
FattispecieFattispecie EffettiEffettiQuando si
applica?Cosa si applica?
Il contenuto delle
garanzie individuali e delle
procedure collettive
La nozione ditrasferimento
d’azienda
L’art. 2112 cod. civ. (nel suo testo originario)
L’art. 2112 cod. civ. (nel suo testo originario)
La direttiva comunitaria (nel suo testo originario)
La direttiva comunitaria (nel suo testo originario)
In caso di trasferimento d’azienda, il contratto
prosegue con l’acquirente, e il prestatore di lavoro
conserva i diritti derivanti dall’anzianità.
L'acquirente è obbligato in solido con l'alienante per
tutti i crediti che il prestatore di lavoro aveva al
tempo del trasferimento, sempreché ne abbia avuto
conoscenza
Articolo 2 Ai sensi della presente direttiva
si intende: a ) per «cedente», ogni persona
fisica o giuridica che, in conseguenza di un trasferimento
a norma dell’art. 1, perde la veste di imprenditore
b ) per «cessionario», ogni persona fisica o giuridica che, in conseguenza di un trasferimento a norma dell’art. 1, acquisisce la
veste di imprenditoreArticolo 1
La presente direttiva si applica ai trasferimenti di imprese, di
stabilimenti o di parti di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a
cessione contrattuale o a fusione
L’interpretazione della
Corte di giustizia
Il trasferimento come “cessione contrattuale”
La “riassunzione” da parte di un proprietario di una attività di impresa temporaneamente ceduta
costituisce “trasferimento di impresa”?
Nel 1980 la Sig.ra Hannibalsen aveva locato l’albergo Ny Moelle Kro alla Sig.ra Larsen la quale, il 1 ottobre 1980, concludeva un accordo di adesione con il sindacato del personale alberghiero, in forza del quale doveva attenersi ai livelli salariali fissati dai contratti collettivi nazionali
Nel 1981 la Hannibalsen otteneva la risoluzione del contratto di locazione e riassumeva la gestione dell' albergo.
La lite verte sulla pretesa di una dipendente dell’albergo la quale sostiene che la retribuzione versatagli era inferiore a quella spettantele in forza del contratto collettivo nazionale che valeva, a causa del trasferimento dell’impresa, per la Hannibalsen in quanto cessionaria surrogata nelle obbligazioni della cedente
Le risposte della Corte Redmond Stichting, 19.5.1992, in causa C-29/91, [Racc] 1992, I, 3189
Daddy's Dance Hall, 10.2.1988, in causa 324/86, [Racc], 1988, 739 Bork, 15.2.1988, in causa 101/87, [Racc] 1988, 3057 Abels, 7.2.1985, in causa 135/83, [Racc], 1985, 469
“Il raffronto delle varie versioni linguistiche mette in luce divergenze terminologiche,per quel che riguarda il trasferimento da cessione contrattuale
Date queste divergenze, non si può valutare la portata della disposizione litigiosa in base alla sola interpretazione letterale.
E’ quindi opportuno chiarire il suo significato alla luce dello spirito della direttiva”
L’interpretazione teleologica della Direttiva
CONCEZIONE SOSTANZIALISTICA DI
TRASFERIMENTO: occorre guardare alla
connessione materiale tra una entità economica che conserva la propria identità e i lavoratori che vi operano
Affinchè si abbia un trasferimento, ciò che conta è che il soggetto titolare dei rapporti di lavoro nell’ambito di quella determinata attività economica cambi, non importa attraverso quale percorso giuridico.
“La direttiva si applica in tutti i
casi di cambiamento della
persona fisica o giuridica che
assume le obbligazioni del
datore di lavoro nei confronti dei dipendenti
dell'impresa stessa”
…segue: L’irrilevanza del percorso giuridico seguito per giungere ad un cambiamento del soggetto titolare
dell’attività trasferita
“Ai fini dell'applicazione della direttiva non è necessaria
l'esistenza di rapporti contrattuali diretti tra il cedente e il cessionario,
atteso che la cessione può essere effettuata anche in
due fasi per effetto dell'intermediazione di un
terzo”
“I dipendenti dell'impresa che cambia
imprenditore, senza che vi sia trasferimento di proprietà, si trovano infatti in situazione analoga a quella dei
dipendenti dell'impresa venduta ed hanno quindi
bisogno di una tutela equivalente.”
Perché?
La soluzione italiana del 2001
Da “alienante” e “acquirente” a “cedente” e “cessionario”
Ogni operazione che comporti il mutamento nella titolarità dell’azienda a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali il trasferimento è attuato (art. 2112 c. 5, nuovo testo)
si applica tutte le volte in cui, ferma restando l’organizzazione del complesso dei beni e delle strutture, vi sia un mutamento nel soggetto che gestisce quella organizzazione, e ciò, si aggiunge, indipendentemente dal mezzo tecnico-giuridico concretamente utilizzato per tale mutamento.
L’affidamento in appalto di un servizio
mensa prima gestito in proprio
Watson Rask e
Kirsten Christensen c. Iss
Kantineservice As 1992
con nota P. Davies, Transfers Again:
Contracting Out and the Employee’s
Option, in Industrial Law Journal, 1993,
2, 151.
E, al contrario, la reinternaliz-zazione di un
servizio di pulizia prima
affidato in appalto
all’esterno
Hernández Vidal SA c. Gómez Pérez e
Contratas y Limpiezas SL,
Santner c. Hoechst AG, 1998
Un “accordo tacito” tra due
società di lavoro
interinale “risultante da
elementi di cooperazione
pratica”, anche se “le
imprese coinvolte non
hanno concluso alcun accordo scritto
o verbale”
Mohamed Jouini c. Princess Personal
Service GmbH 2007
Un ulteriore (e discusso) sviluppo della giurisprudenza comunitaria
I trasferimenti “triangolari”
La società Teatret ha affittato un ristorante di sua proprietà alla società Irma che ha tra i suoi dipendenti il Sig. Tellerup
Risolto il contratto, la Teatret affitta lo stesso ristorante alla società Daddy’s Dance Hall
Il Signor Tellerup, pur riassunto dalla nuova gestione, richiede l’applicazione del contratto collettivo applicato in precedenza dalla IRMA
Si può dire che vi sia stata una “cessione contrattuale” tra le due società IRMA e Daddy’
Dance Hall?
Teatret
IrmaDaddy’s dance
hall?
affitto affitto
La società OTF ha ceduto in affitto alla società Bork un azienda che produce pannelli di legno.
Alla scadenza del contratto di affitto, la OTF rientra in possesso dell’azienda per venderla immediatamente alla società JI.
I lavoratori della Bork pretendono di essere assunti dalla JI
Si può dire che vi sia stata una “cessione contrattuale” tra le due società Bork e JI?
OTF
Bork JI?
affitto vendita
La sussistenza di una «cessione contrattuale» non viene esclusa dalla Corte pur in mancanza di qualsivoglia rapporto diretto
tra cedente e cessionario
Il trasferimento senza “contatti”
…
.
Uno sviluppo logicamente successivo per arrivare alla situazione attuale (e ai maggiori profili di contrasto con la giurisprudenza italiana)
Dove cedente e cessionario sono legati solo indirettamente ad un soggetto terzo in comune da due contratti di appalto di servizio, con una impresa
che subentra ad un’altra nella prestazione del medesimo servizio a
favore di uno stesso committente
…
Committente
appalto appalto
Fornitore di
servizio
Fornitore di
servizio?
La dottrina
Non si può dire che i giudici comunitari si siano lasciati condizionare dalla rigidità della dogmatica civilistica: «cessione contrattuale» è, per la Corte, qualsiasi vicenda possa ricordare, anche alla lontana, un qualche tipo di connessione negoziale tra cedente o cessionario;
potendosi anzi parlare di cessione contrattuale anche quando tra cedente e cessionario non vi sia rapporto alcuno, negoziale o meno, risultando i due soggetti legati solo dall’intervento di un terzo avente rapporti separati con ognuno di essi.
Di più, l’approccio «funzionalistico e non formalistico» della Corte ha sfidato il significato proprio delle parole, giungendo a riscontrare «cessione contrattuale» dove contratto proprio non c’è, ovvero nei cosiddetti trasferimenti coattivi
- II – sentenza Hidalgo
Il caso Hidalgo
La direttiva 77/187/ si applica ad una situazione nella quale un
ente pubblico, che aveva dato in concessione il servizio di
assistenza a domicilio dei disabili o aggiudicato l'appalto per la
sorveglianza di alcuni locali ad una prima impresa, decide, alla scadenza o in seguito a recesso
dal contratto, di dare in concessione tale servizio o
assegnare tale appalto a una seconda impresa,
La Corte ha ritenuto la direttiva applicabile al caso in cui un
committente, che aveva affidato la gestione della ristorazione
collettiva in un ospedale ad un primo imprenditore, pone fine a tale contratto e conclude, per
l’esecuzione della stessa prestazione, un nuovo contratto
con un secondo imprenditore
Caso Abler 2003, con nota di M. BORZAGA, Trasferimento di azienda e successione di contratti d'appalto, prima e dopo il d. lgs. n. 276/2003, tra diritto comunitario scritto e giurisprudenza della Corte di giustizia, Riv. it. dir. lav., 2004, II, p. 463
…Purché l'operazione si accompagni al trasferimento di un'entità economica tra le
due imprese. La nozione di entità economica si richiama ad un complesso organizzato di
persone e di elementi che consentono l'esercizio di un'attività economica.
La mera circostanza che i servizi prestati dal precedente e dal nuovo concessionario
siano analoghi non consente di concludere nel senso che sussista il trasferimento di
un'entità del genere
Cosa si trasferisce per aversi trasferimento?
L’invenzione della
“entità economica”
come oggetto del
trasferimento…
…e la sua riconducibilità (o meno) alla
“mera attività”
Gli “indici rivelatori” della entità economica
Cessione di elementi materiali, ma anche
Valore degli elementi immateriali, (brevetti, marchi, know how)
Trasferimento della clientela Riassunzione della maggior parte del
personale
E’ una ipotesi di trasferimento?
D0v’è la impresa
trasferita?
Un impresa affida in appalto il servizio
interno di mensa ad una società di ristorazione
Dopo qualche tempo, subentra nell’appalto
una diversa società, che continua a garantire il medesimo servizio di
mensa con propri impianti
Altro esempio
Il gestore dei servizi aeroportuali cede una parte del pacchetto dei propri assistiti ad una nuova società in ragione degli obblighi di apertura del mercato dell’handling
Il trasferimento di elementi patrimoniali (o immateriali) NON E’ condizione essenziale affinché possa parlarsi del trasferimento di
“un’entità economica che conservi la propria identità”
Per accertare il ricorrere di una fattispecie di trasferimento d’azienda, occorre verificare SOLO l’identità dell’attività svolta prima e
dopo il trasferimento, senza che il trasferimento di beni materiali da una impresa
all’altra possa assumere rilievo decisivo.
Nei settori nei quali «l’attività si fonda essenzialmente sulla mano d’opera, un
gruppo di lavoratori che assolva stabilmente un’attività comune può
corrispondere ad un’entità economica»
L’enorme scalpore suscitato dalla sentenza Schmidt...
Le critiche della dottrina e le reazioni del mondo
imprenditoriale
Il caso inglese
I tentativi della Commissione di modificare il testo della direttiva
(“il semplice trasferimento di un’attività non costituisce di per se
trasferimento ai sensi della direttiva)
...e il parziale ripensamento della Corte Süzen, 11.3.1997, in causa C-13/95, [Racc], 1997, I, 1259
Il nuovo principio:“La mera circostanza che i servizi prestati dal
precedente e dal nuovo appaltatore sono analoghi non consente di concludere nel senso che sussista il
trasferimento di un'entità economica”.
l’entità economica non può sempre essere «ridotta all’attività che le era affidata
Affinché si abbia trasferimento d’azienda è necessario un concreto trasferimento dei beni
utilizzati per svolgere una determinata attività, da un imprenditore ad un altro
Tuttavia…
In alcuni settori economici gli
elementi materiali utilizzati per
svolgere un’attività, sono spesso ridotti
al minimo e l’attività si fonda
essenzialmente sulla manodopera (le c.d. “imprese-attività”).
In questi casi, non si può far dipendere la
esistenza della fattispecie dal
trasferimento di elementi
materiali, per il semplice motivo
che elementi materiali non ce
ne sono
Concludendo
Se l’attività richiede mezzi produttivi consistenti (macchine, attrezzature ecc.), il
trasferimento presuppone il passaggio ad un nuovo imprenditore sia degli apparati, sia del
personale addettoPer quelle produzioni dove l’elemento del
personale ha rilievo determinante e le strutture materiali sono inesistenti, il
trasferimento di un gruppo di lavoratori che svolgano stabilmente un’attività può integrare
la fattispecie prevista dall’art. 2112 c.c.
Secondo parte della dottrina…
La definizione introdotta dal legislatore interno con il d.lgs. 18/2001 nel riferirsi ad una entità
“organizzata” segna inequivocabilmente il tramonto della concezione interamente
dematerializzata di azienda che, come visto, si era da principio imposta nella
giurisprudenza comunitaria durante la vigenza della direttiva 77/ 187 CE, talora
configurando una vicenda traslativa anche nel caso di mera successione di attività (Maresca,
Santoro-Passarelli)
GLI EFFETTI DEL TRASFERIMENTO
D’AZIENDA:LE TUTELE
INDIVIDUALI
I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da
un contratto di lavoro esistente alla data del trasferimento sono, in conseguenza di tale
trasferimento, trasferiti al cessionario (art. 3.1 Dir.).
Il trasferimento di un’impresa, di uno
stabilimento o di una parte di impresa o di stabilimento
non è di per sé motivo di licenziamento da parte del
cedente» (art. 4.1 Dir.).
?Dire che il
trasferimento postula la prosecuzione del
rapporto (art. 3.1), non equivale a dire che il
rapporto non può essere interrotto a
causa del trasferimento (art. 4.1)?
La conservazione dei trattamenti collettivi
Secondo l’articolo 3.3 della direttivaa) il cessionario è obbligato a mantenere i trattamenti di
fonte collettiva fino alla loro scadenza, a meno che egli non li sostituisca con altri contratti collettivi
b) gli Stati membri sono autorizzati a limitare il periodo di mantenimento del contratto collettivo applicato dal cedente individuando termini comunque non inferiori a un anno. I diritti che trovano fonte nel contratto collettivo fanno certamente parte dei diritti che il lavoratore porta con sé al momento del trasferimento, ma a
differenza dei diritti che trovano fonte nella legge o nel contratto individuale, non sono destinati a
rimanere necessariamente e per sempre nel suo bagaglio (Ballestrero)
NON SOLO UN “TRASFERIMENTO DI
AZIENDA IN PICCOLO”
Il trasferimento di ramo
d’azienda
Il “transfer outsourcing”
Manifestazione particolare di una diffusa tendenza allo «snellimento» dell’impresa, indica la strategia di un’impresa che trasferisce al fornitore del servizio cui è interessata la proprietà del ramo di azienda prima preposto alla effettuazione di quel medesimo servizio
Il transfer outsourcing tradotto dal linguaggio della organizzazione aziendale al
linguaggio del diritto del lavoro:
una espulsione selettiva di lavoratori dall’impresa senza
necessità di rispettare le relative procedure?
Un caso di paradosso nell’applicazione di istituti lavoristici.
Mentre ad una estensione della nozione di trasferimento d’azienda corrisponde generalmente un innalzamento di tutela per i lavoratori coinvolti, ad una simile estensione della fattispecie di trasferimento di ramo d’azienda corrisponde generalmente il suo esatto contrario.
Il caso Ansaldo I(PRETURA DI MILANO, 16 settembre 1998)
È configurabile una cessione di ramo d’azienda, con conseguente applicazione
dell’art. 2112 c.c. ai rapporti di lavoro coinvolti, nell’ipotesi di trasferimento
all’esterno dell’impresa dei servizi generali e delle attività di conduzione e manutenzione
dei fabbricati e degli impianti, attuato mediante un contratto di appalto di servizi,
poiché le attività oggetto della cessione conservano la loro identità di servizi ausiliari all’attività principale dell’impresa cedente,
idonea ad attribuire al ramo d’azienda ceduto le caratteristiche di autonomia produttiva e
funzionale.
Il caso Ansaldo II(PRETURA DI GENOVA, 22 ottobre 1998)
La distinzione tra la cessione di ramo d’azienda, cui consegue l’applicazione dell’art. 2112 c.c., e la mera
esternalizzazione dei servizi che può configurare un’ipotesi di interposizione vietata, o di cessione illegittima di
contratto di lavoro deve fondarsi su elementi obiettivi e non può rimettersi alla mera volontà del datore di lavoro.
Non è configurabile un trasferimento di ramo d’azienda nel caso di mera esternalizzazione di servizi privi di quel carattere di autonomia organizzativa ed economica
preesistente al trasferimento stesso; nel caso specifico, il trasferimento dei lavoratori connesso a tale operazione si
configura come cessione del contratto di lavoro, illegittima per difetto del consenso del lavoratore ceduto, e comporta
le conseguenze di un licenziamento illegittimo.
L’evoluzione della disciplina positiva
L’ordinamento comunitario non dedica al trasferimento di ramo d’azienda una disciplina diversa
da quella disegnata per il trasferimento d’azienda tout court. L’ordinamento italiano
invece si (anche se solo dal 2001)
20012001 20032003
[…] trasferimento di parte dell’azienda, intesa come
articolazione funzionalmente autonoma di una attività economica organizzata, preesistente come tale al trasferimento
e che conserva nel trasferimento la propria
identità
[…] trasferimento di parte dell’azienda, intesa come
articolazione funzionalmente autonoma di una attività economica organizzata, identificata
dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento
Attraverso l’abrogazione del requisito della preesistenza, il legislatore sembra oggi consentire proprio quell’«assemblaggio» di lavoratori che costituisce l’ipotesi elusiva del transfer outsourcing
Con la nuova formulazione della norma codicistica, un accordo tra cedente e cessionario è in grado di trasformare un gruppo di lavoratori da licenziare in un ramo d’azienda (dematerializzata) da trasferire.
Il lavoro nella giurisprudenza, n. 3/2005
La Cassazione legittima il teorema delle “aziende bara”?
CASSAZIONE SEZIONE LAVORO - Sentenza del 2 maggio 2006, n. 10108Pres. Mattone - Rel. Picone - P.M. (Diff.) Velardi - Ric. Euridea s.p.a. già
Standa s.p.a. (Avv. Pulsoni) - Res. A. più altri (Avv. Marano, De Felice e Andreoni) e Fallimento Center Adriano s.r.l. (Avv. Greco)
Trasferimento d’azienda - Causa - Cessione a soggetto che renda probabile la cessazione dell’attività produttiva e dei rapporti di lavoro - Elusione della normativa in materia di licenziamenti collettivi - Frode alla legge – Insussistenza Artt. 2112, 1344, 2729 c.c.; L. 23 luglio 1991, n. 223
I. Non è in frode alla legge, né concluso per un motivo illecito, il contratto di cessione dell’azienda a soggetto che, per le sue caratteristiche imprenditoriali e in base alle circostanze del caso concreto, renda probabile la cessazione dell’attività produttiva e dei rapporti di lavoro (Principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte).
Direzione Provinciale del Lavoro di Modena - Sentenze di Cassazione Lavoro - www.dplmodena.it (
La Cassazione, con sentenza n. 2874 del 7 febbraio 2008, ha affermato che l'affitto o la cessione del ramo d'azienda è nulla allorquando l'unico obiettivo per il quale è stata realizzata è stato quello di aggirare, attraverso lo spezzettamento dell'impresa, la tutela ex art. 18 della Legge 300/1970. In altre parole, nel caso di specie, il contratto di cessione viene considerato come concluso in frode alla legge. "La frode alla legge funziona come clausola generale di tipizzazione delle condotte negoziali tenute in violazione di norme imperative in modo tale che, a seguito del combinato disposto della normativa prevista dall'art. 1344 del c.c. e della normativa imperativa speciale, vengono tipizzate non solo le violazioni dirette del precetto imperative, la anche le elusioni, gli aggiramenti, e le violazioni mediate o
indirette
Un possibile antitodo
Esiste un diritto individuale di opposizione al trasferimento?
In Italia
Pressoché unanime negazione di un diritto individuale di opposizione sulla base dell’affermazione secondo la quale l’effetto traslativo dei contratti di lavoro si produce ope legis, non richiedendo e non tollerando alcun intervento ulteriore dell’autonomia privata.
Nessuno spazio per una ricostruzione del passaggio alle dipendenze del cessionario nei termini di una cessione del contratto ex art. 1406 c.c., richiedente, in quanto tale, il consenso del contraente ceduto
Una sola isolata pronuncia che riconosce al lavoratore ceduto il diritto di rinunciare ex art. 2113 c.c. al passaggio alle dipendenze del cessionario.
