GUÍA DEL PROCEDIMIENTO VERBAL ASPECTOS PRÁCTICOS€¦ · GLORIA YANETH QUINTERO MONTOYA (-)fi--ˇ - ˇfi 12 1.2.1 Ámbito de aplicación de la ley disciplinaria frente a los particulares

GUÍA DEL PROCEDIMIENTO VERBALASPECTOS PRÁCTICOS

BOGOTÁ D.C. JUNIO DE 2014

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G L O R I A YA N ET H Q U I N T E RO M O N TOYA

GUÍA DEL PROCEDIMIENTO VERBAL.ASPECTOS PRÁCTICOS

© Instituto de Estudios del Ministerio Público – IEMP, 2007.

Carrera 5 15 - 80 piso 16Bogotá D. C., Colombia pbx: (1) 352 0066 - 336 0011 Exts.: 11603, 11605, 11621, 11622http://iemp.procuraduria.gov.co

AutorGloria Yaneth Quintero Montoya

Coordinación editorialLuis Enrique Martínez B.Jefe División Investigaciones

Diseño de portadaDiana Carolina Chacón EncisoDiseñador Gráfico IEMP

Impresión y encuadernaciónImprenta Nacional

Impreso en ColombiaFebrero de 2014

isbn: XXX XXX XX X.ISBN: 978-958-734-158-4ISBN: 978-958-734-158-4

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Alejandro Ordóñez MaldonadoProcurador General de la Nación

Martha Isabel Castañeda Curvelo Viceprocuradora General de la Nación

Christian José Mora PadillaDirector del Instituto de Estudios del Ministerio Público

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CONTENIDO

I. GENERALIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7

1. APLICACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9

1.1. Destinatarios de la Ley Disciplinaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91.1.1. Servidores públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91.1.1.1. Empleados públicos y trabajadores oficiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

1.2. Particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101.2.1. Ámbito de aplicacion de la Ley Disciplinaria frente a los particulares . . . . . . . .121.2.1.1. Funciones de interventoría o supervisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121.2.1.2. Funciones públicas de mamera permantentes transitoria. . . . . . . . . . . . . . . . . 131.2.1.3. Administración recursos públicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13

2. CAUSALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

2.1. Flagrancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

2.2. Confesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

2.3. Faltas leves. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

2.4. Faltas gravísimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

2.5. Evaluar la queja o indagación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

3. AUTO DE CITACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

3.1. Contenido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

4. PRIMERA SESIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

4.1 Nulidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264.1.1 Causales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .264.1.2 Principios que orientan la convalidación y declaratoria de nulidades . . . . . . . . .264.1.2.1. Especificidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .264.1.2.2. Trascendencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .274.1.2.3. Protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .274.1.2.4. Convalidacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274.1.2.5. Instrumentalidad de la forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27


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n 4.1.2.6. Ejecutoria material. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .284.1.2.7. Residualidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .284.1.2.8. Seguridad jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .294.1.2.9. Acreditación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

4.2 Recusación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

4.3. Solicitud pruebas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344.3.1. Testimonio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

5. SEGUNDA SESIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

5.1. Alegatos de conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

6. TERCERA SESIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

6.1 Fallo de primera instancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

7. SEGUNDA INSTANCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

GUIAS PRÁCTICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

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I. GENERALIDADES

La Ley 734 de 2002 estableció en su título XI unos procedi-mientos especiales: en su capítulo primero el verbal, y en el segundo, el disciplinario especial ante el Procurador General de la Nación, en este documento nos ocuparemos de analizar el procedimiento verbal que se encuentra contemplado en los artículos 175 y ss. del Código Disciplinario Único.

Resulta imperioso recordar que en muchos casos los términos consagrados para el procedimiento ordinario resultan ser un tropiezo para lograr el cumplimiento de los fines de la acción disciplinaria, im-pidiendo avanzar con celeridad en aras de garantizar la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo y encontrar la verdad material.

Es así como el legislador en la exposición de motivos de la ley disciplinaria señaló que era menester implementar una herramienta que contribuyera a garantizar la eficiencia y la eficacia del proceso dis-ciplinario que se encontraba inmerso en un mundo paquidérmico que indefectiblemente lo conduciría con el paso del tiempo al fracaso, y al advenimiento del fenómeno prescriptivo.

“En la época actual, en que la celeridad es elemento esencial de la eficacia, es preciso que los órganos de control cuenten con herramientas legales ágiles y dinámicas que permitan dar respuestas oportunas, cuan-do todavía la sociedad resiente la conducta irregular del funcionario o el daño causado, y no cinco años después cuando la sanción ha perdido tanto la pertenencia como sus efectos reparadores”.

Así, entonces, la Corte constitucional en varias sentencias ha analizado la constitucionalidad de los procesos verbales y ha deter-minado que los procedimientos disciplinarios verbales desarrollan los principios de celeridad, eficacia, economía procesal y oralidad, sus principales características son: i) su celeridad, pues si bien se aplica


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para las situaciones establecidas expresamente en la ley, todas las eta-pas del proceso se surten en el trámite de la audiencia, los términos son breves, las intervenciones de los sujetos procesales se recogen en medio magnético y solo se levanta un acta con un resumen sucin-to de las mismas. ii) Los sujetos procesales cuentan con una gama de garantías que devienen del proceso constitucional, pues conocen previamente la acusación, se les concede un término para presentar descargos, pueden solicitar pruebas y se encuentran habilitados para interponer recursos1.

Luego de hacer una corta alusión a los aspectos concernientes a la importancia de la aplicación del procedimiento verbal y las ga-rantías que se derivan del mismo, entraremos a consignar de manera concreta y práctica algunos aspectos relevantes para adelantar una ac-tuación disciplinaria por dicho procedimiento.

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1. APLICACIÓN 1.1 DESTINATARIOS DE LA LEY

DISCIPLINARIA

El artículo 175 de la Ley 734 de 2002, modificado por el 57 de la 1474 de 2011, dispone que “el procedimiento verbal se adelantará contra los servidores público en los casos en que el sujeto disciplinable (…)”.

El artículo 24 ibídem consagra que la ley disciplinaria “se aplica-rá a sus destinatarios cuando incurran en falta disciplinaria (…)”, a su vez el artículo 25 reza:

“Son destinatarios de la ley disciplinaria: “los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contempla-dos en el art. 53 del Código Disciplinario Único”.

1.1.1 Servidores públicos

La expresión función pública según la doctrina hace alusión en sentido amplio al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órga-nos autónomos e independientes y de las demás entidades o agencias públicas en orden a alcanzar sus diferentes fines. En sentido estricto significa entonces el conjunto de regímenes aplicables a la generalidad del recurso humano de la administración. Las personas que prestan servicios al Estado pueden tener varias clases de vinculación.

1.1.1.1 Empleados públicos y trabajadores oficiales

Los primeros se caracterizan por estar vinculados a la adminis-tración mediante una relación legal y reglamentaria, el régimen que se les aplica es de derecho público; los trabajadores oficiales por su parte están vinculados a la administración por un contrato laboral y pres-


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tan sus servicios en la construcción y sostenimiento de obras públicas, en las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta. Así entonces, son servidores públicos los empleados públicos y trabajadores oficiales.

1.2. PARTICULARES

Si bien es cierto, los fundamentos constitucionales del régimen de la acción del Estado para las entidades públicas son diferentes a los que sirven de soporte para regular la actividad de los particulares, ello no es óbice para enervar el cumplimiento de las finalidades pro-pias definidas en la constitución, ni evadir responsabilidades frente al desempeño de funciones públicas y el manejo de los recursos públicos por particulares.

La responsabilidad de los particulares en nuestro país emana del artículo 6 de la Constitución Política, según el cual: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes".

Con todo, en nuestro sistema jurídico desapareció hace tiempo la separación absoluta y extrema entre las órbitas pública y privada en lo relacionado con las actividades que tienen por objeto la realización de los fines perseguidos por la sociedad y la satisfacción efectiva de sus necesidades.

Con la entrada en vigencia de la Ley 734 de 2002, se consti-tuyó en su libro III, Título I, un régimen para los particulares, que comprende la determinación de los sujetos disciplinables, las inhabi-lidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, al igual que el catálogo especial de faltas imputables a los mismos y las respectivas sanciones junto con los criterios para determinarlas.

Recientemente, con la expedición de la Ley 1474 de 2011, se modificaron aspectos sustanciales de dicho régimen, al ampliar el ám-bito de aplicación de los particulares disciplinables, verbigracia, a los supervisores en los contratos estatales y a los servidores en las empre-


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sas de economía mixta sin importar la participación del Estado en estas.

Ley 1474 Ley 734

ARTÍCULO 53. SUJETOS DISCIPLINABLES. <Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.

No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.

ARTÍCULO 53. SUJETOS DISCIPLINABLES. <Las negrillas son parte del texto original. El aparte en letra itálica CONDICIONALMENTE exequible> El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

<Inciso 2o. CONDICIONALMENTE exequible> Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.


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1.2.1 Ámbito de aplicación de la ley disciplinaria frente a los particulares

Conforme la redacción del artículo 53 del C. D. U., modificado por la Ley 734 de 2002, podemos clasificar a los particulares discipli-nables en tres grandes grupos:

• Quienes cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales;

• Quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria; y,

• Quienes administren recursos públicos u oficiales.

1.2.1.1 Funciones de interventoría o supervisión

El artículo 56 de la Ley 80 de 1993 precisa que le asiste respon-sabilidad penal al contratista, al interventor, al consultor y al asesor, quienes se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.

Corolario de lo anterior, pese a que el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, no hace alusión a los consultores y asesores externos, estos responden dis-ciplinariamente, al igual que los interventores, al tenor de lo previsto en el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, aclarando que el contratista, conforme con el artículo 56 del Estatuto General de Contratación Estatal, responde como servidor público pero solamente para efectos penales, en conse-cuencia, escapa de la órbita del derecho disciplinario.


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1.2.1.2 Funciones públicas de manera permanente o transitoria

Entre las manifestaciones de función pública, por mencionar algunas, encontramos la administración de justicia (artículo 228), el control fiscal (artículo 228) e igualmente, quedan comprendidas en ese concepto las actividades legislativa, ejecutiva, electoral, etc., en cuanto consisten en el ejercicio de competencias atribuidas a los órga-nos del Estado. Según la redacción del inciso referenciado, se entiende que un particular ejerce funciones públicas, de manera permanente o transitoria, cuando:

• Realiza función administrativa por (i) disposición legal; (ii) acto administrativo; (iii) convenio; o (iv) contrato;

• Realiza actividades propias de los órganos del Estado; y• Ejerce la facultad sancionadora del Estado, por ejemplo,

cuando ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

1.2.1.3 Administración de recursos públicos u oficiales

Frente al manejo de los recursos públicos, no solo por parte de los servidores públicos sino de los particulares, la Corte Constitucio-nal en Sentencia C-127 de 2003, expresó:

“Tratándose de recursos públicos manejados por los servidores públicos, nuestro ordenamiento dispone una serie de procedi-mientos de planeación, contratación y ejecución, pues el ma-nejo de estos recursos involucra el interés general, por cuanto, además de ser un aporte de todos los contribuyentes, su desti-nación implica el cumplimiento de los fines del Estado.

En el evento en que esos recursos sean administrados por par-ticulares, estos se encuentran sometidos a la Constitución y a la Ley. Respecto de ellos las funciones de vigilancia y control asig-


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nadas por el ordenamiento jurídico a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación deben ser ejercidas por ellas, para asegurar la pulcritud en el manejo de dineros del erario público”.

En concordancia con el nuevo artículo 53 de la Ley 734 de 2002, administran recursos del Estado, los particulares que:

“recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos”2.

2. CAUSALES

El artículo 175 de la Ley 734 de 2002 modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011 consagra:

“El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorpren-dido en el momento de la comisión de la falta o con elemen-tos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gra-vísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

2 Responsabilidad disciplinaria de los particulares –elementos de discusión– octubre de 2011.


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En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investi-gación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia”

En ese orden de ideas podemos concretar como causales las si-guientes:

• Flagrancia• Confesión• Faltas leves

• Faltas gravísimas enunciadas taxativamente en el art. 48

• Faltas graves• Faltas gravísimas diferentes a las enunciadas

en el artículo 48

En todos estos eventos se citará a audiencia en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos

En estos casos se dará aplicación al último inciso del art 175 modificado por el 57 de la Ley 1474, es decir, hasta el momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación.

2.1 FLAGRACIA

El procedimiento verbal se adelantará en los casos en que el su-jeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta.

2.2 CONFESIÓN

La confesión es una declaración de voluntad hecha por una per-sona, que puede serle desfavorable, total o parcialmente, debe ser de-claración de parte, personal, tener por objeto hechos personales del confesante, favorables a la parte contraria, con significación probato-


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ria, voluntaria, expresa y terminante, seria, con capacidad jurídica del confesante y no como resultado de métodos violentos o artificiales.

Los Artículos 29 y 33 de la Constitución consagran los dere-chos a la presunción de inocencia y a la no autoincriminación.

En materia penal se exige como requisitos indispensables que sea hecha ante funcionario judicial, que la persona esté asistida por defensor, que haya sido informada del derecho a no declarar contra sí misma, y que se haga en forma consciente y libre (artículo 280 del C.P.P.); mientras que en el derecho disciplinario la formalidad en la actuación es mucho menor: se requiere la admisión de la falta o el reconocimiento de los hechos por el presunto disciplinado.

La Procuraduría Auxiliar para asuntos disciplinarios en concep-to del 5 de marzo de 2012 PAD C-178-2011 expresó:

“(…) respecto de la confesión no es viable legalmente remitirnos en este caso al artículo 280 de la ley 600 de 2000 ni al código de pro-cedimiento civil, toda vez que los requisitos de la confesión en materia disciplinaria no se pueden equiparar de la misma forma a los que esta-blecen los demás procedimientos en los que es aceptada ésta como medio probatorio, y no puede serlo porque el proceso disciplinario es de menor exigencia formal en cuanto a la actuación en el procedimiento penal y civil, por tanto, no son aplicables todos los formalismos que se predican en estos sistemas procesales, para la validez de dicha diligencia, porque no son compatibles con el proceso disciplinario”.

2.3 FALTAS LEVES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del Código Dis-ciplinario Único, las faltas disciplinarias son gravísimas, graves y leves.

En el artículo 23 ibídem se consagra que constituye falta disci-plinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o com-portamientos previstos en el código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones,


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prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompati-bilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad con-templadas en el artículo 28 de la misma ley.

Así entonces, la calificación de graves y leves depende de la va-loración que se realice de la misma en cuanto hace referencia al grado de culpabilidad, de perturbación del servicio, la naturaleza esencial del mismo, la falta de consideración para con los administrados, la re-iteración de la conducta, la jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución, la naturaleza y efectos de la falta, las modalidades y circunstancias del hecho, y los motivos determinantes para cometerla.

2.4 FALTAS GRAVÍSIMAS

Artículo 57 Ley 1474 de 2011. Aplicación del procedimiento ver-bal. El artículo 175 de la Ley 734 de 2002, quedará así:

(…) También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley”

Las gravísimas se enumeran taxativamente en el artículo 48 Ley 734 de 2002, sin consideración a ninguna otra circunstancia, por lo que su calificación depende de que se encuadre en algunas de las situa-ciones allí consagradas.

Según la disposición legal se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas enunciadas a continuación:

“(…) 2. Obstaculizar en forma grave la o las investigaciones que realicen las autoridades administrativas, jurisdiccionales o de control, o no suministrar oportunamente a los miembros del Congreso de la Re-pública las informaciones y documentos necesarios para el ejercicio del control político.


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4. Omitir, retardar y obstaculizar la tramitación de la actuación disciplinaria originada en faltas gravísimas cometidas por los servidores públicos u omitir o retardar la denuncia de faltas gravísimas o delitos dolosos, preterintencionales o culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razón del cargo o función. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002 por los cargos analizados.

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incom-patibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las pre-visiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibili-dad, o conflicto de intereses.

18. Contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales se tengan relaciones oficiales en razón del cargo que desempeña violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalados en las normas vigentes.

19. Amenazar, provocar o agredir gravemente a las autoridades le-gítimamente constituidas en ejercicio o con relación a las funciones. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional me-diante Sentencia C-1076 de 2002 y el texto en cursiva EXEQUIBLE.

20. Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar inde-bidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley.

21. Autorizar o pagar gastos por fuera de los establecidos en el ar-tículo 346 de la Constitución Política.

22. Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias futuras, sin contar con las autorizaciones pertinentes.

23. Ordenar o efectuar el pago de obligaciones en exceso del saldo disponible en el Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC).

32. Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por ter-minado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello. Nu-


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meral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-504 de 2007

33. Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los con-tratos sin existir las causales previstas en la ley.

35. Dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo. 36. No instaurarse en forma oportuna por parte del Representante

Legal de la entidad, en el evento de proceder, la acción de repetición con-tra el funcionario, ex funcionario o particular en ejercicio de funciones públicas cuya conducta haya generado conciliación o condena de respon-sabilidad contra el Estado.

39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los par-tidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley.

46. No declararse impedido oportunamente, cuando exista la obli-gación de hacerlo, demorar el trámite de las recusaciones, o actuar des-pués de separado del asunto.

47. Violar la reserva de la investigación y de las demás actuaciones sometidas a la misma restricción.

48. Consumir, en el sitio de trabajo o en lugares públicos, sustancias pro-hibidas que produzcan dependencia física o síquica, asistir al trabajo en tres o más ocasiones en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes.

Cuando la conducta no fuere reiterada conforme a la modalidad señalada, será calificada como grave.

Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-252 de 2003, en el entendido que la expresión ¿en lugares públicos¿, contenida en el inciso primero, es EXEQUIBLE en cuanto la conducta descrita afecte el ejercicio de la función pública.

52. No dar cumplimiento injustificadamente a la exigencia de adoptar el Sistema Nacional de Contabilidad Pública de acuerdo con las disposiciones emitidas por la Contaduría General de la Nación y no observar las políticas, principios y plazos que en materia de contabilidad pública se expidan con el fin de producir información confiable, oportu-na y veraz.


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54. No resolver la consulta sobre la suspensión provisional en los términos de ley.

55. El abandono injustificado del cargo, función o servicio. 56. Suministrar datos inexactos o documentación con contenidos

que no correspondan a la realidad para conseguir posesión, ascenso o in-clusión en carrera administrativa.

57. No enviar a la Procuraduría General de la Nación dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del fallo judicial, administrativo o fiscal, salvo disposición en contrario, la información que de acuerdo con la ley los servidores públicos están obligados a remitir, referida a las sanciones penales y disciplinarias impuestas, y a las causas de inhabilidad que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las declaraciones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía.

58. Omitir, alterar o suprimir la anotación en el registro de ante-cedentes, de las sanciones o causas de inhabilidad que, de acuerdo con la ley, las autoridades competentes informen a la Procuraduría General de la Nación, o hacer la anotación tardíamente.

59. Ejercer funciones propias del cargo público desempeñado, o cumplir otras en cargo diferente, a sabiendas de la existencia de decisión judicial o administrativa, de carácter cautelar o provisional, de suspen-sión en el ejercicio de las mismas.

62. Incurrir injustificadamente en mora sistemática en la sustan-ciación y fallo de los negocios asignados. Se entiende por mora sistemá-tica, el incumplimiento por parte de un servidor público de los términos fijados por ley o reglamento interno en la sustanciación de los negocios a él asignados, en una proporción que represente el veinte por ciento (20%) de su carga laboral (…)”

2.5 EVALUAR LA QUEJA O INDAGACIÓN

La ley señala que se citará a audiencia “si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación (…)”


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En nuestro criterio se puede citar a audiencia al momento de evaluar la queja o el informe respectivo si se tiene identificado al po-sible autor o autores de la falta disciplinaria y se reúnen los requisitos exigidos para proferir pliego de cargos.

• Objetivamente demostrada la falta• Exista prueba que comprometa la responsabilidad del inves-

tigado

“En todo caso”: cuando estén dados los presupuestos para pro-ferir pliego de cargos: Objetivamente demostrada la responsabilidad y 2) exista prueba que comprometa la responsabilidad.

(Sentencia 1076-2002). La sentencia es del 2002, es decir, hace parte del artículo original que fue modificado por la Ley 1474 de 2011, empero se aplica la sentencia de constitucionalidad en tanto se trata de los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Respecto a: “en todo caso” resulta pertinente señalar lo esgrimi-do por la Corte Constitucional sobre este tópico:

“Declarar la EXEQUIBILIDAD del inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 “por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, por el cargo analizado en la presente sentencia:

“(…) La Corte determinó que no le asistía razón al deman-dante cuando alega que el precepto acusado desconoce el de-bido proceso administrativo, toda vez que desde el comienzo la persona objeto de una eventual actuación disciplinaria está suficientemente advertida de que en caso de incurrir en falta disciplinaria, cuando se encuentra bajo hipótesis previstas en los incisos primero y segundo del artículo 175 del Código Dis-ciplinario Único, se le aplicará el procedimiento verbal, solo si existe mérito para formular pliego de cargos. Por el contrario, el contenido normativo previsto en el inciso tercero acusado en lugar de desconocer la Constitución persigue un fin constitucio-nalmente legítimo, cual es, propender porque las actuaciones


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en materia disciplinaria sean ágiles y se adelanten bajo estricto cumplimiento de los principios de eficiencia, eficacia, economía procesal , celeridad, lo que armoniza con el artículo 209 de la Carta y resulta consistente con los objetivos que buscó obtener la Ley 734 de 2002, según se señaló en la exposición de moti-vos del respectivo proyecto de ley.

(…) A juicio de la Corte, el reparo de falta de precisión y ex-cesiva amplitud que, supuestamente trae como consecuencia la posibilidad de que la autoridad disciplinaria decida de modo arbitrario el proceso que ha de aplicarse, queda contrarrestado por cuanto: (i) el propósito que busca alcanzar la norma es le-gítimo, desde el punto de vista constitucional y concuerda con las finalidades previstas en el Código Disciplinario Único; (ii) lo establecido en el inciso demandado debe ser leído a la luz de lo dispuesto en el Libro I del CDU –contentivo de los principios de los procedimientos disciplinarios sin excepción– y debe ser comprendido como una manera de agilizar las actuaciones dis-ciplinarias, de modo que “en todo caso” distinto de los previs-tos en los incisos primero y segundo del artículo 175 del CDU, “cualquiera que sea el sujeto disciplinado” si se dan los requi-sitos sustanciales para levantar pliego de cargos, se puede citar a audiencia. Adicionalmente, advirtió que la eventualidad pre-vista en el inciso tercero demandado está precedida en el caso del procedimiento ordinario –que es donde tiene aplicación el contenido normativo de dicho inciso- de un conjunto de etapas que amplían las garantías de la persona disciplinada. Única-mente, cuando se encuentre verificada objetivamente la falta y exista prueba que compromete la responsabilidad de la persona disciplinada, puede el funcionario de conocimiento citar a au-diencia. Por consiguiente, el cargo elevado en esta demanda no está llamado a prosperar3”.

3 C-242/10


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Así mismo, en sentencia C-370-12 se expresó:

(…) Declarar EXEQUIBLE la expresión “se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir plie-go de cargos” contenida en el inciso tercero del artículo de la Ley 1474 de 2011.

Aspectos a tener en cuenta:

• En los siguientes eventos se citará a audiencia, en cualquier es-tado de la actuación, incluso después de la apertura de inves-tigación disciplinaria (flagrancia, confesión, faltas leves y las gravísimas taxativamente señaladas en el artículo 175 de la Ley 734 modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011.

• En el caso de las faltas graves y las gravísimas diferentes a las enunciadas taxativamente en el artículo 175 de la Ley 734 modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, se co-bijan por el último inciso de la precitada disposición, es decir, hasta antes de valorar sobre la apertura de investigación.

3. AUTO DE CITACIÓN

Se asemeja a un auto de cargos. Contra este no procede recurso. Es un auto de sustanciación. Debe ser motivado.

3.1 CONTENIDO

- Identificación - Cargo o empleo - Relación de los hechos irregulares - Normas que los tipifican - Relación de pruebas - Factor subjetivo de responsabilidad -culpabilidad


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- Conducta por la cual se llama a responder - Calificación y procedencia del procedimiento verbal (causal)

• Objeto del pronunciamiento, antecedentes, hechos, consi-deraciones, cargos, normas violadas y concepto de violación, análisis de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad; calificación o determinación de la falta, fundamentos para la procedencia y aplicación del procedimiento verbal, fecha y hora de la cele-bración de la audiencia.

FECHA Y NOTIFICACIÓN

• (Se debe citar a audiencia no antes de 5 días ni después de 15 a partir de la fecha del auto de citación) Días hábiles.

DECISIÓN (C-370-12)

• Segundo.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “La audien-cia debe iniciar no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena”, contenida en el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011. (…) el entendido que este término solamente comenzará a correr a partir de la notificación del auto de citación.

- Notificación: - PERSONAL: Se cita para notificar dentro de los 2 días si-

guientes. - EDICTO: Si no se presenta se fija un edicto por 2 días y se

procede a la designación de defensor de oficio el cual debe estar posesionado, notificado y con copias antes de la audiencia).

(Artículo 177 de la Ley 734 de 2002 modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011)


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Ejemplo: Auto de citación: miércoles 3 de julio de 2013 Envío comunicaciones el 3 de julio de 2013Espero 2 días (jueves 4 y viernes 5 de julio de 2013)Lunes 8 y martes 9 se fija edicto.Miércoles 10 de julio se designa defensor de oficio.

4. PRIMERA SESIÓN

- Instalación de la audiencia - Designación secretario - Posesión del secretario - Verificación de asistentes e identificación - Verificación existencia documentos recibidos con destino al proceso. - Lectura del auto de citación - Versión libre del investigado (si es su deseo- advertencia art

90 y 92 CDU) - Solicitud de pruebas y decreto de las mismas.

Aspectos a considerar:

• El investigado puede estar solo o asistido por un abogado. • Las decisiones en audiencia se notifican por estrado. • Debe quedar registro de la audiencia. • Se pueden decretar recesos para los casos no previstos en la ley

entre 3 y 10 días.• Es una sola audiencia que se suspende y continúa hasta finali-

zar con la lectura del fallo.• De la audiencia se levanta acta en la que se consigna sucinta-

mente lo ocurrido. • Todas las solicitudes se resolverán en la audiencia.

El artículo 181 de la Ley 734 reza: los aspectos no regulados en este procedimiento se regirán por lo dispuesto en el siguiente (proce-


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dimiento especial ante el procurador) y por lo señalado en el procedi-miento ordinario, siempre y cuando no afecte su naturaleza especial.

EN LA PRIMERA SESIÓN O CON POSTERIORIDAD SE PUEDEN PROPONER:

4.1 NULIDADES (CONTRA SU NEGATIVA PROCEDE RECUR SO DE REPOSICIÓN)

4.1.1 Causales

Art. 146. Requisitos para solicitarla: 1) Señalar en forma con-creta la causal o causales y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que las sustentan. 2) antes del fallo del fallo definitivo.

Art. 143. Causales de nulidad: Falta de competencia del funciona-rio para proferir el fallo, violación del derecho de defensa del investigado, existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Se aplican los criterios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación consagrados en el código de procedimiento penal.

4.1.2. Principios que orientan la convalidación y declaratoria de las nulidades

4.1.2.1 Principio de especificidad (o de taxatividad o legalidad)

Las causales están expresamente establecidas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, contrario a las conminatorias[1] que son eminen-temente discrecionales; igualmente, deberá observarse el postulado 29 constitucional, siguiendo una tesis consonante con nuestra postura.

[1] Criterio utilizado en otro sistema jurídico, que no obedece a la consagración taxativa de cau-sales sino a la apreciación subjetiva y consecuencia resolución por parte del funcionario.


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4.1.2.2 Principios de trascendencia

Las nulidades no solo se invocan en interés de la ley, sino que impera el defecto sustancial en perjuicio de los sujetos procesales o en detrimento grave, desquiciando la investigación o el juzgamiento. Decimos en integridad de las partes porque las nulidades, a diferencia de otras legislaciones, verbigracia, se establecen en interés del disci-plinado, razón por la cual de ordinario no se requiere demostrar el perjuicio al sujeto procesal pues en Colombia prima la protección de la suma de valores que responda al ordenamiento jurídico.

4.1.2.3 Principio de protección

Proviene de la antigua máxima: “nadie puede alegar su propia culpa”; no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que la haya co-adyuvado. Por ejemplo, si el abogado o el disciplinado suministraron la dirección errónea o no la rectificaron, no pueden alegar que no se les comunicó la fecha y hora para la práctica de una diligencia.

4.1.2.4 Principio de convalidación

Con mayor amplitud en el derecho privado, pero bastante restrin-gido en el sancionatorio, el consentimiento expreso o tácito puede conva-lidar la actuación, el silencio del sujeto procesal no implica en el proceso disciplinario convalidación, debido entre otros a la oficiosidad que le asis-te al titular de la acción (trámite inquisitivo). Ejemplo de este principio, la notificación por indebida o por omisión cuando el perjudicado asume una conducta de enteramiento de la decisión (conducta concluyente).

4.1.2.5 Principio de la instrumentalidad de la forma

Si a pesar de los defectos originados en la actuación la finalidad se cumple, no es procedente decretar la nulidad, precisamente porque


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el acto irregular implica que teleológicamente se materialice en su rea-lidad y fines buscados, excepto claro cuando se trate de vulneración al derecho de defensa o se rompa la estructura lógica del proceso por vicio de rito.

4.1.2.6 Principio de la ejecutoria material

Hace relación con los presupuestos procesales, actuaciones subsiguientes, lo armónicamente establecido, cumpliendo con la preclusión de las etapas procesales; aún cuando utilizamos los me-canismos ordinarios de impugnación si la irregularidad es de tal trascendencia que no es posible subsanarla, entonces deberá acu-dirse a la nulidad como único medio para reencauzar el proceso en la búsqueda científica de la verdad, fines y función del mismo, que no es otra que la efectivización del derecho sustantivo.

4.1.2.7 Principio de residualidad

Se trata de la última razón, de manera que si el quebrantamiento procesal una vez acopiados los medios pertinentes no se valida, debe-rá procederse a su declaración.

La jurisprudencia ha sido puntual sobre la declaratoria residual de la nulidad, al respecto la Corte Suprema de Justicia ha dicho “que la nulidad parcial es una consecuencia lógica del carácter residual de la nulidad: sobre el particular debe recordarse que ha sido reiterada y constante la doctrina que acepta el mecanismo de la nulidad parcial, solución que se sustenta en el principio de que la nulidad es un remedio extremo, al cual sólo debe acudirse cuando el vicio sea de tal magnitud y trascendencia que desquicie el proceso en su estructura o eche por tierra sus garantías fundamentales en forma irreparable, y aun en tales ca-sos su declaratoria debe regirse por la idea de lo estrictamente necesario,


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procurando dejar vigente aquella parte del proceso que no adolece del vicio”[2]. (Subraya fuera de texto).

Cuando el vicio no alcanza sino apenas la categoría de irregula-ridad formal o existe otro medio procesal al cual se puede acudir para dar piso legal a la actuación, debe prescindirse de decretar la nulidad. Pueden tenerse como muestras: recaudar una prueba, correr un tras-lado de un informe técnico, variar la calificación, término para resol-ver la nulidad, etc.

4.1.2.8 Principio de seguridad jurídica

La nulidad es latente, es decir, mientras no ocurra el pronuncia-miento judicial el acto produce efectos. La seguridad jurídica es la que permite determinar la coherencia del ordenamiento jurídico, el saber lo que es permitido, prohibido u ordenado, aspectos de importancia para determinar la ilicitud sustancial, conocidos a través del proceso formal, la determinación legal de los actos de los operadores jurídicos y la conducta que deben asumir en virtud del debido proceso las par-tes; porque entre otras cosas, los titulares de la jurisdicción no pue-den crear formas jurídicas, la seguridad concretada en el principio de legalidad se dirige a quienes deben saber plenamente ante qué actos jurídicos y consecuencias de los mismos se enfrentan.

4.1.2.9 Principio de acreditación

Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamen-tos de hecho y de derecho en los que se apoya[3].

[2] Sentencia de la Sala de Casación penal de fecha 12 de julio de 1989, M. P. Rodolfo Mantilla Jácome, en Extractos de Jurisprudencia, III Trimestre de 1989, pág. 402.

[3] Artículo 146 del C. D. U.


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4.2 RECUSACIÓN

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 734 de 2002, son causales de impedimento y recusación:

1. Tener interés directo en la actuación disciplinaria, o tenerlo su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

2. Haber proferido la decisión de cuya revisión se trata, o ser cón-yuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del inferior que dictó la providencia.

3. Ser cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, de cualquiera de los sujetos procesales.

4. Haber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos proce-sales o contraparte de cualquiera de ellos, o haber dado consejo o mani-festado su opinión sobre el asunto materia de la actuación.

5. Tener amistad íntima o enemistad grave con cualquiera de los sujetos procesales.

6. Ser o haber sido socio de cualquiera de los sujetos procesales en socie-dad colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita simple, o de hecho, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

7. Ser o haber sido heredero, legatario o guardador de cualquiera de los sujetos procesales, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, se-gundo de afinidad o primero civil.

8. Estar o haber estado vinculado legalmente a una investigación penal o disciplinaria en la que se le hubiere proferido resolución de acu-sación o formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por cual-quiera de los sujetos procesales.

9. Ser o haber sido acreedor o deudor de cualquiera de los sujetos procesales, salvo cuando se trate de sociedad anónima, o serlo o haberlo


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sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

10. Haber dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale, a menos que la demora sea debidamente justificada.

El artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artícu-lo 59 de la Ley 1474 de 2011, dispone:

“El recurso de reposición procede contra las decisiones que niegan la práctica de pruebas, las nulidades y la recusación, el cual debe inter-ponerse y sustentarse verbalmente en el momento en que se profiera la decisión. El director del proceso, a continuación, decidirá oral y motiva-damente sobre lo planteado en el recurso.

El recurso de apelación cabe contra el auto que niega pruebas, contra el que rechaza la recusación y contra el fallo de primera instancia, debe sus-tentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notifica-do el fallo en estrados. Inmediatamente se decidirá sobre su otorgamiento”.

NOTA: Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Cons-titucional, mediante Sentencias C-315 de 2012 y C-401 de 2013

Procede el recurso de reposición cuando el procedimiento sea de única instancia, el cual deberá interponerse y sustentarse una vez se pro-duzca la notificación en estrados, agotado lo cual se decidirá el mismo.

Las decisiones de segunda instancia se adoptarán conforme al procedimiento escrito.

De proceder la recusación, el ad quem revocará la decisión y de-volverá el proceso para que se tramite por el que sea designado.

En caso de revocarse la decisión que negó la práctica de prue-bas, el ad quem las decretará y practicará. También podrá decretar de oficio las que estime necesarias para resolver el fondo del asunto, debiendo garantizar el derecho de contradicción.

NOTA: Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Consti-tucional, mediante Sentencia C-401 de 2013.

• La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en decisión de fecha 05 de enero de 2012, proferida dentro del radicado 161 - 5286 (IUS-2009 - 174070), advirtió:


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(…) que en relación con las expresiones “y la recusación” y “con-tra el que rechaza la recusación”, contenidas en el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, es notoria su contrariedad con la Carta Política y con el bloque de cons-titucionalidad, por lo que debe aplicarse la denominada excepción de inconstitucionalidad e inaplicar esta disposición para el rito a seguir de cara a la resolución de la recusación”

Según la Sala disciplinaria se continuaba aplicando el procedi-miento para el trámite de impedimentos y recusaciones contenido en el artículo 87 de la Ley 734 de 2002, que por lo demás está vigente, esto es, “el servidor público manifestará si acepta o no la causal, den-tro de los dos días siguientes a la fecha de su formulación” y “enviará, inmediatamente, la actuación disciplinaria al superior, quien decidirá de plano dentro de los tres días siguientes a la fecha de su recibo”, in-terpretación que guarda coherencia con la Ley 600 de 2000, según la cual: “En caso de no aceptarse [la recusación], se enviará a quien le corresponde resolver para que decida de plano” (artículo 106), “Desde cuando se presente la recusación o se manifieste el impedimento del fun-cionario judicial hasta que se resuelva definitivamente, se suspenderá la actuación” (artículo 108) y “Las decisiones que se profieran en el trámite de un impedimento”.

• En nuestro criterio, frente a la recusación resultan aplicables los supuestos jurídicos esbozados en la sentencia C-401 de 2013 proferida por la H. Corte Constitucional, al pronun-ciarse acerca de la vulneración al debido proceso en la dispo-sición contenida en la Ley 1474 de 2011, que ordena que la sustentación del recurso de apelación deberá efectuarse una vez proferido el fallo de primera instancia.

• Es decir, tal y como lo dispone la ley, el recurso de apelación cabe contra el auto que rechaza la recusación, y de prosperar la misma, el ad quem revocará la decisión y devolverá el pro-ceso para que se trámite por el que sea designado.


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“(…)Con todo, el fin buscado por la medida (admitir que se profie-ra sentencia de primera instancia, sin antes resolver el recurso de apela-ción interpuesto contra el auto que negó el decreto y práctica de pruebas), propugna por el desarrollo de los principios rectores de concentración del proceso, cumplida justicia, celeridad eficiencia, propios del proceso verbal disciplinario, el cual como se dijo tiene fundamento constitucional. En la sentencia C-315 de 2012 donde se analizó una demanda contra la ley 1474 de 2011, la Corte Constitucional consideró que “agilizar el proceso disciplinario e impedir dilaciones injustificadas a lo largo de este tipo de procesos, se enmarca dentro de la finalidad legítima de buscar la eficien-cia en materia disciplinaria”, basándose en “la exposición de motivos y en la ponencia para primer debate al Proyecto de ley número 142 de 2010 Senado, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los meca-nismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública””[68]. (…) De las anteriores consideraciones puede concluirse entonces, que el propósito de buscar la celeridad del proceso disciplinario verbal es una finalidad constitucio-nalmente importante, porque con ello se materializan los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209) y resulta consistente con los objetivos que buscó obtener la Ley 734 de 2002. Así pues, deberá considerarse satisfecho el primer elemento de este juicio de proporcionalidad. (…) 5.4.2.2. El segundo ele-mento por analizar con miras a determinar la proporcionalidad de la medida que se estudia es su idoneidad para alcanzar la finalidad pro-puesta, esto es, agilizar el trámite procesal disciplinario. Dado que en este caso se aplica un juicio intermedio de proporcionalidad, la medida ha de ser efectivamente conducente para el logro del fin propuesto, por lo cual deberá existir un alto grado de probabilidad de que a través de ella pueda lograrse el objetivo buscado. (…) Para la Sala, el mecanismo regulado por el legislador, es conducente para agilizar el proceso, porque, a manera de ejemplo, si el disciplinado interpone el recurso de apelación contra el auto, pero la sentencia de primera instancia es favorable a él,


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perdería sentido sustentar el recurso de apelación del auto, y con ello ya se justificaría la existencia de la disposición, puesto que no se dilató el proceso a la espera de una decisión en segunda instancia, respecto del auto de pruebas. (…) 5.4.3. Proporcionalidad de la medida. Por último, debe analizarse también si esta medida resulta proporcionada, para lo cual se requiere establecer el balance existente entre los beneficios que su aplicación podría reportar y los costos o dificultades que ello ocasionaría”.

4.3 SOLICITUD PRUEBAS

La legislación señala: “(…) al inicio de la audiencia el investigado y/o su apoderado podrá aportar y solicitar pruebas las cuales serán prac-ticadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de 3 días. Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de 5 días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes”.

El artículo 130 del Código Disciplinario modificado por el ar-tículo 50 de la Ley 1474 de 2011 señala que son medios de prueba: la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no vio-le el ordenamiento jurídico, los cuales se practicaran de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas de derecho disciplinario.

La oportunidad para solicitar o aportar pruebas es en la primera sesión, tanto para el investigado como para su defensor.

- Se practican en el término de 3 días, máximo 5. (si es imposible

se puede acudir al término recesos. Art. 177 (de 3 a 10 días) - Si se decretan todas las solicitadas se practican dentro del tér-

mino de ley, y al culminar la última se dispone un receso entre 3 y 10 días para citar a alegatos de conclusión.

- Si se niegan pruebas procede recurso de reposición y en subsi-dio de apelación.


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- Si la negativa es parcial o total, y se interpone recurso de ape-lación, su sustentación y concesión se realizará una vez se no-tifique en estrados el fallo de primera instancia, para que se resuelva conjuntamente con el recurso de apelación que even-tualmente se interponga contra esta última decisión. En caso de que el fallo sea favorable al disciplinado, se considera que el apelante puede desistir del recurso contra la providencia que negó el decreto de pruebas.

- En el evento en que la segunda instancia revoque la decisión deberá proceder a la práctica de las pruebas.

- Las pruebas se practican conforme las reglas del procedimien-to ordinario. Se pueden practicar por funcionario comisiona-do. Para su decreto o negativa de deben analizar los criterios de conducencia (idoneidad), pertinencia (relación con los hechos) y necesidad (utilidad).

- Los recursos deberán interponerse y sustentarse verbalmente en el momento en que se profiera la decisión. El director de la audiencia decidirá verbal y motivadamente.

En nuestro criterio si de las pruebas practicadas surge la necesi-dad de practicar otras, se puede proceder a su decreto y práctica ha-ciendo uso del término del receso, siempre y cuando no se hubiese declarado clausurado el debate probatorio.

En este sentido se pronunció la Procuraduría Delegada para la economía y la Hacienda Pública, en audiencia adelantada dentro del radicado IUS-2013-26587:

“Este despacho debe recordar que el inciso cuarto del artículo 177 del Código Disciplinario Único enseña que el lapso para aportar y solicitar pruebas por parte de los sujetos procesales se circunscribe al inicio de la audiencia, como se en efecto se reali-zó en la sesión del pasado 11 de febrero de 2014, por lo que en principio la solicitud de pruebas invocada en este oportunidad


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no estaría llamada a prosperar. Además, para que el medio de convicción pueda demandarse como prueba sobreviniente ten-drá que surgir precisamente del debate probatorio, fundamento que extraña en esta oportunidad esta delegada.

Con todo, en virtud del principio de imparcialidad previsto en el artículo 129 del estatuto disciplinario, el funcionario buscará la verdad real y para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la fal-ta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabi-lidad. En ese orden, la verdad real adquiere tal trascendencia, que eventualmente se sobrepone a los términos para abrir paso al decreto y práctica de medios de convicción que contribuyan a su consecución, con miras a salvaguardar también el principio de investigación integral.

Por consiguiente, precisamente en aras de la búsqueda de esa verdad real y de resguardar los principios a los que se ha hecho referencia, y de mantener incólumes las garantías y derechos que le asisten a los sujetos procesales, y al resultar pertinente (…)”

• Frente a la negativa de pruebas proceden los recursos de re-posición y apelación, este último será resuelto por la segunda instancia y en caso de revocarse la decisión, el ad quem las decretará y practicará y podrá decretar de oficio las que estime necesarias para resolver de fondo el asunto, debiendo garanti-zar el derecho de contradicción.

La Corte Constitucional en Sentencia 401 de 2013 señaló: “(…) la medida de resolver el recurso de apelación del auto que

negó la práctica de pruebas, una vez proferido el fallo de primera ins-tancia del proceso verbal disciplinario, es constitucional porque: (i) el


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juez de primera instancia tiene la autonomía judicial suficiente para fallar con base en las pruebas que considere conducentes, pertinentes o relevantes, mediante auto motivado; (ii) el derecho de defensa del disciplinado – en el trámite del proceso en primera instancia – no se limita a que le sean aceptadas sus pruebas, pues también puede pre-sentarse acompañado de un abogado, presentar descargos expresando libremente las razones por las cuales considera que no es responsable de la conducta que se le atribuye, controvertir las pruebas obrantes dentro del proceso, intervenir en todas las etapas del proceso, presentar alega-tos de conclusión, recurrir el auto que niega pruebas y la sentencia de primera instancia; (iii) el recurso de apelación si va a tener una segun-da instancia imparcial, la cual resolverá el asunto planteado; y (iv) con todo, el disciplinado cuenta con la jurisdicción contenciosa admi-nistrativa para cuestionar la validez jurídica del acto administrativo que resolvió su investigación disciplinaria. (…) Con todo lo anterior, el legislador consigue el fin buscado con la implementación del proceso verbal disciplinario, materializando los principios de celeridad, con-centración, eficiencia, economía procesal, entre otros, en concordancia con el artículo 209 Constitucional”

4.3.1 Testimonio

Respecto a la recepción del testimonio el director de la audien-cia debe precisar al declarante que toda persona tiene el deber moral y ético de decir la verdad ante las autoridades, pues más allá del jura-mento se tiene el compromiso o convicción íntima de decir la verdad, por lo tanto, debe entenderse que se parte del principio de la buena fe y que lo manifestado corresponde a la realidad, de lo contrario, se hará acreedor a las sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido.

Se debe dar lectura a los artículos 33 de la Constitución Políti-ca, 266 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), así como al artículo 442 del Código Penal.


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Artículo 33 de la Constitución:

“Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.”

Artículo 266 y siguientes del Código de Procedimiento Penal

“ARTÍCULO 266. DEBER DE RENDIR TESTIMONIO. Toda persona está en la obligación de rendir bajo juramento, el testimo-nio que se le solicita en la actuación procesal, salvo las excepciones cons-titucionales y legales. Al testigo menor de doce (12) años no se le recibirá juramento y en la diligencia deberá estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de edad a quien se le tomará juramento acerca de la reserva de la diligencia.

ARTÍCULO 267. EXCEPCIÓN AL DEBER DE DECLA-RAR. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

El servidor público informará de este derecho a toda persona que vaya a rendir testimonio.

ARTÍCULO 268. EXCEPCIONES POR OFICIO O PROFE-SIÓN. No están obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de su ministerio, profesión u oficio:

1. Los ministros de cualquier culto admitido en la República. 2. Los abogados. 3. Cualquier otra persona que por disposición legal pueda o deba

guardar secreto.

ARTÍCULO 269. AMONESTACIÓN PREVIA AL JURA-MENTO. Toda autoridad a quien corresponda tomar juramento, amo-


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nestará previamente a quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto y las sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leerán las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomará el juramento.”

Artículo 442 del Código Penal

“FALSO TESTIMONIO. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El que en ac-tuación judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años.”

Hechas las anteriores consideraciones y advertencias, procede el director de la audiencia a tomar juramento. Acto seguido le soli-citara indicar sus generales de ley: Nombres, apellidos, fecha y lugar de nacimiento, el nombre de sus padres, su estado civil, el nombre de su cónyuge y sus hijos, profesión u oficio, la actividad actual de la cual deriva su sustento, domicilio y teléfono; finalmente procederá a interrogar al testigo.

Atendiendo las disposiciones de los artículos 217 y ss. del Códi-go de procedimiento civil es importante tener en cuenta:

• Se deberá informar al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración.

• Se podrá limitar la declaración de los testimonios cuando se consideren suficientemente esclarecidos los hechos.

• Cada pregunta versará sobre un hecho y deberá ser clara y concisa.• Cuando la pregunta insinúe la respuesta deberá ser rechazada,

sin perjuicio de que una vez finalizado el interrogatorio, el di-rector de la audiencia la formule eliminando la insinuación si la considera necesaria.


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• A continuación del juez las partes podrán interrogar al testigo comenzando por quien solicito la prueba; el director de la au-diencia podrá retomar el interrogatorio si lo desea.

• Los testigos podrán presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregaran al expediente y se darán en traslado común sin necesidad de auto que lo ordene.

5. SEGUNDA SESIÓN

5.1 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Culminado el término probatorio el director de la audiencia ci-tará para alegatos entre 3 y 10 días. Después de escuchar los ale-gatos de conclusión fijará fecha para el fallo (2 días siguientes)

En la práctica se dificulta en la mayoría de los casos proferir el fallo dentro de los 2 días siguientes a la sesión en la cual los sujetos procesales presentaron sus alegatos de conclusión, en nuestro criterio se puede extender dicho término haciendo uso del receso previsto en el art 177 cuando se señala que se podrá hacer uso del término míni-mo de 3 y máximo de 10 días, en los eventos que no estén previstos y hagan necesaria tomar tal medida.

6. TERCERA SESIÓN 6.1 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Concluidas las intervenciones, se procede a adoptar la decisión en forma verbal y motivada. El director del proceso puede suspender su adopción por el término de dos días. La decisión, finalmente, de-


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berá ser notificada en estrados y queda ejecutoriada a la terminación de la misma, si no es recurrida, según lo dispone el artículo 179 del CDU. Procede el recurso de apelación, el cual deberá interponerse y sustentarse en la misma audiencia.

- El fallo debe ser debidamente motivado, se hace la califica-ción definitiva de la naturaleza de la falta, de la culpabilidad, el fundamento probatorio, etc.

- El funcionario de primera instancia pierde la competencia y no puede pronunciarse sobre ningún aspecto, alegado en el recurso de apelación.

La Corte Constitucional señaló que en segunda instancia se co-rre un traslado por 2 días para complementar la apelación.

7. SEGUNDA INSTANCIA

En caso de revocarse la decisión que negó la práctica de prue-bas, el ad quem las decretará y practicará. También podrá decretar de oficio las que estime necesarias para resolver el fondo del asunto, debiendo garantizar el derecho de contradicción.

Antes de proferir el fallo que decide el recurso de apelación, las partes pueden presentar alegatos de conclusión, para lo cual disponen del término de traslado de dos (2) días, contados a partir del día si-guiente al de la notificación por estado, que es de un día4.

Según lo dispone la legislación “El ad quem dispone de un tér-mino de diez (10) días para proferir el fallo de segunda instancia, el cual se ampliará en otro tanto, si debe ordenar y practicar pruebas”

4 C-401/2013.

GUÍASPRÁCTICAS


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MODELO AUTO CITACIÓN

Bogotá, D. C.,

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Se pronuncia el despacho sobre la posibilidad de calificar el procedimiento a seguir, bajo los parámetros establecidos en el artí-culo 175 del C. D. U. y, en consecuencia, citar a audiencia pública a los servidores Xxxxx, identificado con la cédula de ciudadanía No. xxxxx expedida en Xxxxx, en su condición de alcalde del Municipio de Xxxxx (Xxxxx), Xxxxx, identificada con la cédula de ciudadanía No. xxxxx expedida en Bogotá, y Xxxxx, identificado con la cédula de ciudadanía n.° xxxxx expedida en Xxxxx, en su calidad de gerentes de la Xxxxx.

II. ANTECEDENTES

2.1 A través de escrito radicado en esta entidad el pasado 25 de fe-brero, Xxxxx presentó queja relacionada con la operación de la Xxxxx del Municipio de Xxxxx y la falta de ejecución del del pro-yecto denominado xxxxx, aprobado por el Órgano Colegiado de Administración y Decisión OCAD el 25 de octubre de 2012.

2.2 El 17 de marzo de 2014, mediante resolución No. 089 de esa fe-cha, el Procurador General de la Nación designó como funcionario especial al XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, para adelantar el trámite de instancia de estas diligencias.

2.3 Así las cosas, el 17 de marzo de esta anualidad se ordenó abrir in-dagación preliminar, en averiguación de responsables, por parte de esta procuraduría delegada.


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III. HECHOS

3.1 Según el quejoso, la administración municipal de Xxxxx no ha ejecutado el proyecto mencionado, reglamentado por los Acuer-dos 006 de 2012, 013 y 017 de 2013 expedidos por la Comisión Rectora del Sistema General de Regalías, causando deterioro am-biental y patrimonial por daño emergente y lucro cesante. Esto, por cuanto la totalidad de la maquinaria de la Planta de Trata-miento de Residuos Sólidos del municipio se encuentra dañada y la separación de residuos sólidos debe hacerse manualmente, trayendo como consecuencia la no separación de residuos reci-clables en su totalidad y la disposición de residuos orgánicos sin moler para su compostaje por medio de lombricultura, por ende, reducción en los ingresos y supresión de mano de obra.

3.2 Agregó, los desechos empezaron a ser dispuestos en trincheras, produciéndose lixiviados generados por la materia orgánica y acumulación de basura, llevando al cierre temporal de la planta en octubre de 2013 por parte de Corporinoquia, por tanto, entre este mes y enero de 2014 aproximadamente doce toneladas dia-rias de basura fueron llevadas desde Xxxxx hasta el botadero del Municipio de Xxxxx, incrementándose el costo del transporte. Con todo, reabierta la planta y recepcionándose los desechos, no se hace ningún tipo de separación porque la maquinaria compra-da por anteriores administraciones se encuentra fuera de servicio.

3.3 Adicionalmente, dice, las lombrices californianas sufrieron notable disminución al carecer de personal para que las alimentara.

IV. CONSIDERACIONES

De conformidad con las documentales que obran en el expe-diente, mediante resolución No. 200-15-0080 del 21 de febrero de


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2002, la Corporación Autónoma Regional de la Xxxxx concedió li-cencia ambiental a la Alcaldía Municipal de Xxxxx, Departamento de Xxxxx, para la operación de la Planta Industrial de Procesamiento de Residuos Sólidos “PIPRS”, ubicada en el predio Sabina, área rural vereda Paso Cusiana, de esa jurisdicción municipal5. Posteriormente, la autoridad ambiental expidió la Resolución No. 200.41.09-1227 del 21 de octubre de 2009, otorgando licencia ambiental a la planta.

A su turno, para la operación de la Planta, la Alcaldía ha suscrito convenios o contratos interadministrativos sucesivos con la Xxxxx. Específicamente, el Convenio 009 de 2009, 013 de 2010, 072 de 2011, 007 de 2012 y desde el año 2012 a la fecha se encuentra vigente el convenio 034 del 25 de octubre de ese mismo año, por un término de cinco años6.

Ahora bien, conforme con la queja presentada, debido al defi-ciente estado en que se encontraba la maquinaria para el procesamien-to de los residuos, el 25 de octubre de 2012 el Órgano Colegiado de Administración y Decisión OCAD aprobó el proyecto denomina-do xxxxx, el cual, 15 meses después, aún no había sido ejecutado, lo que trajo consigo un detrimento patrimonial al municipio, por las siguientes razones:

1) Al encontrarse la maquinaria dañada, la separación debía hacerse en forma manual, requiriendo mayor cantidad de mano de obra y por ende se incrementó la nómina;

2) Al no separarse en su totalidad, los residuos orgánicos se destinaban al compostaje por medio de lombricultura sin moler, haciendo su descomposición mucho más lenta.

3) Lo anterior produjo que los ingresos de la planta producto del ma-terial reciclado y el resultante del compostaje se redujeran, lo que trajo consigo la supresión de mano de obra.

5 CD visible a folio 61, carpeta ‘CONV. 009-00 EMSET’, subcarpeta ‘CARPETA 1’, archivo ‘CONVENIO 09 – 09’, folio 9

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4) Teniendo en cuenta que los residuos orgánicos e inorgánicos de-bían tener una disposición final, y al observarse una acumulación de basuras, se acumularon en trincheras que produjeron lixiviados generados por la materia orgánica, llevando al cierre temporal de la Planta en octubre de 2013, ordenado por Corporinoquia.

5) Como consecuencia del cierre, que se prolongó hasta enero de 2014, aproximadamente doce toneladas diarias de basura fueron llevadas al botadero del municipio de Xxxxx, ocasionando un in-cremento en el costo del transporte.

6) Igualmente, en este lapso, las lombrices californianas sufrieron una notable disminución ya que no se tenía el personal suficiente para alimentarlas, produciéndose un “daño casi irrecuperable” dadas las implicaciones de recuperación de este medio de compostaje.

7) Una vez reabierta la planta la basura se está depositando en las eras sin realizar ningún tipo de separación, como quiera que la maqui-naria no está prestando servicio alguno.

Ahora bien, para realizar un análisis integral de los argumentos expuestos en la queja, es necesario determinar en qué estado recibió la administración del doctor Contreras Cárdenas la Planta de Residuos.

Así, se tiene que el primer contrato celebrado entre la Alcaldía de Xxxxx y XXXXX S.A. E.S.P. para el tratamiento y disposición fi-nal de residuos sólidos se suscribió el 06 de marzo de 2012 (contrato interadministrativo No. 007 de 2012)7, en tanto el 30 de marzo de 2012 se firmó por parte de Xxxxx, en su condición de alcalde, el con-trato de prestación No. 023, calendado el 30 de marzo de 2012, con Bernardo Hernán Cortés Alava, cuyo objetó se cifró en la Supervisión de la Ejecución de los Proyectos de Infraestructura del Municipio de Xxxxx para el Contrato Interadministrativo No. 007 de 20128.

7 CD visible a folio 61, carpeta ‘CONT.007-08 EMSET S.A. E.S.P’, subcarpeta ‘CAR-PETA 2’, archivo ‘CONTRATO 007’, folio 282

8 Ibídem, folio 278


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En desarrollo de este último contrato, este contratista presentó el informe parcial No. 19, que abarcó el período 02 de abril al 01 de mayo de 2012. De acuerdo con el informe, los procesos de recepción, separación, almacenamiento y disposición final de los residuos sóli-dos se llevaba a cabo en los siguientes pasos:

1) Una vez ingresa el vehículo que ha recolectado los residuos a la planta de tratamiento, se determina el peso de estos y se depositan en el módulo de descargue, para lo cual se dispone de una báscula que aclara, no opera al 100% en condiciones normales.

2) Módulo de separación y selección manual: como su nombre lo in-dica, allí se lleva a cabo el proceso de separación y selección de for-ma manual, resultando seis tipos de residuos a saber:

• Material orgánico• Vidrio• Cartón y papel• Metal • Plástico• Material inservible

3) Módulo de secado y volteo de material orgánico: En este módulo se extiende el material orgánico que resulta de la separación inicial, se voltea manualmente hasta que se evaporen los líquidos contenidos dentro de la materia orgánica extendida. Una vez seco este material pasa a las eras de compostaje y lombricultivo.

4) Módulo de compostaje y lombricultivo: En esta sección de la planta se dispone el material orgánico seco dentro de las eras de composta-je y de lombricultivo que luego de su descomposición final, resulta abono orgánico para ser empacada en lonas de 50 kg y comerciali-zado. Para ese momento se contaba por capacidad de operación, con 28 eras de lombricultivo (se usaba lombriz roja californiana) y

9 Ibídem, folio 288 y siguientes


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100 eras de compostaje. El proceso de transformación de materia orgánica en las eras de lombricultivo es de sesenta días, mientras que en las eras de compostaje es de cuatro meses.

5) Módulo de almacenamiento de reciclables: La planta dispone de una bodega donde se almacenen los materiales reciclados hasta completar el peso requerido para su comercialización. El peso para comercializar los reciclables debe corresponder al peso cuya capa-cidad de carga y de volumen ocupen viajes completos de vehículos de cara destinados para tal fin.

6) Módulo de maquinaria: En esta área se encuentran las máquinas que permiten el prensado y embalaje del material reciclado para su comercialización. La maquinaria con la que cuenta la Planta Pro-cesadora de Residuos Sólidos es:

• Una prensa: En uso y por el volumen del material reciclado a prensar la capacidad de una sola máquina es insuficiente. Los materiales que se prensan son cartón, envases plásticos y alu-minio, para su embalaje y comercialización.

• Una lavadora de envase plástico: para esa fecha no estaba en uso por presentar problemas en el sistema de drenaje de las aguas de lavado.

• Una lavadora de bolsa plástica: para esa fecha no se encontra-ba en uso por presentar problemas en el sistema de drenaje de la aguas de lavado.

• Una aglutinadora (proceso de aglutinamiento únicamente para bolsas plásticas): para esa fecha no se encontraba en uso debido a que las bolsas para procesar deben ser lavadas previamente.

• Una trituradora de envase plástico: para esa fecha no se en-contraba en uso debido a que el envase plástico a triturar debe ser lavado previamente.

• Una extrusora paletizadora: no se ha usado desde el momen-to de haber sido instalada en la planta (hace 9 años al 2012), debido a que presenta problemas en sus componentes electró-


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nicos, por lo que debe ser revisada, diagnosticada y reparada para que preste el uso correspondiente.

7) Microrrelleno y disposición final de inservibles: En esta área de la planta se dispone el material contaminado que no es aprovechable, para lo cual se conforma un relleno sanitario progresivo, cumplien-do con los estándares y la normatividad vigente; con ayuda mecáni-ca se extiende el material inservible hasta lograr la altura de diseño para luego revegetalizar dichas áreas. El funcionamiento para ese momento del microrrelleno no era adecuado debido a que los filtros que liberan presión por los gases producidos por la descomposición de los inservibles se encuentran tapados, para lo cual era necesario subir dichos elementos hasta la altura establecida; los drenajes (fil-tros tipo espinas de pescado) de evacuación de las lluvias no están evacuando estas aguas, lo que obligaba a una revisión y optimiza-ción de las redes para permitir el correcto funcionamiento.

8) Invernadero para la evaporación de aguas lluvias contaminadas: En esta zona de la Planta Industrial de Procesamiento de Residuos Só-lidos por temperatura se evapora el agua lluvia contaminada, que proviene del microrelleno del material inservible. Corresponde a un especio cerrado completamente, el cual permite elevar la tempe-ratura y evaporar el agua contaminada.

9) Dentro de la Planta se dispuso una zona para el depósito de llan-tas en desuso provenientes en su gran mayoría de las jornadas de aseso en el área urbana del municipio de Xxxxx, adelantadas por la administración municipal. Estos elementos n hacen parte de la clasificación en ninguna etapa de los procesos establecidos para la disposición de materiales reciclados y tampoco hacen parte del material inservible, por lo que su uso y comercialización está por definirse.

Visto lo anterior, se tiene entonces que para abril del año 2012 la maquinaria de la Planta ya se encontraba en condiciones deficientes


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para prestar el servicio, por lo que el proceso manual de separación y selección no se dio únicamente en la administración actual, como parece señalarlo en el quejoso, sino que se viene desarrollando desde administraciones anteriores.

Frente al aumento en la nómina, los informes mensuales de los convenios 009 de 2009, 013 de 2010, 072 de 2011 dan cuenta que al menos desde abril del año 200910, la Planta contaba con 49 personas vinculadas a la misma, cifra que se mantuvo con pocas variables hasta junio de 2012, donde se reportaron 53 personas trabajando11; sin em-bargo, copia de los informes remitidos bajo la ejecución del Contrato Interadministrativo 034 de 2012 no fueron enviados a esta delegada pese a haberse solicitado en la visita realizada el 25 de marzo de 2014, por lo que se requerirá al ente territorial que remita dicha información.

En lo que dice de los ingresos de la Planta, esta delegada se aparta de las apreciaciones del quejoso vertidas en su escrito, génesis de estas diligencias, ya que bajo la administración de Xxxxx se tiene que para junio de 2012 los ingresos de la Planta mejoraron, teniendo en cuenta que se eliminó la intermediación en la venta de material reciclado y se celebraron contratos con algunas empresas para la disposición de sus residuos sólidos, lo que mejoró las entradas financieras, como se desprende de los informes mensuales de los contratos y convenios in-teradministrativos. Empero, se tiene noticia hasta junio de 2012, por la salvedad descrita en líneas anteriores.

De otro lado, según informó Corporinoquia12, se abrió una indagación preliminar bajo el No. 500.46.1.13.0469 del 15 de agosto de 2012, en la que se ordenó realizar una visita técnica, efectuada el día siguiente, 16 de agosto, soportada técnicamente

10 Informe No. 1 Convenio 009-09 periodo 03/04/2009 al 02/05/2009, contenido en el CD visible a folio 61, carpeta ‘CONV. 009-00 EMSET’, subcarpeta ‘CARPETA 2’, archivo ‘convenio 009’, folio 323 y siguientes

11 Informe No. 4 Contrato Interadministrativo 007-12 periodo junio de 2012, contenido en el CD visible a folio 61, carpeta ‘CONT.007-08 EMSET S.A. E.S.P’, subcarpeta ‘CARPETA 4’, archivo ‘CTO.007’, folio 696 y siguientes

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bajo el Concepto Técnico No. 500.10.1.13.0850 del 18 de sep-tiembre de 2013, en el que se concluye: “De acuerdo a lo observado en el lugar de los hechos se establece que existen impactos ambienta-les negativos, por el deterioro y contaminación del recurso suelo, pro-ducido por la disposición inadecuada de los residuos sin clasificar, por la degradación de la materia orgánica, por el contacto directo de las aguas lluvia, por la humedad generada debido al confina-miento de los residuos y a los cambios drásticos de temperatura; son los principales factores que aceleran la generación de lixiviados, los cuales en este cao están siendo vertidos directamente al suelo provo-cando la pérdida de nutrientes en algunas capas de suelo; sumado a esto se evidencia que se está presentando desplazamiento de residuos sólidos livianos (bolsas plásticas, papales, frascos entre otros.) por el efecto de aire ya que la planta no le está realizando el recubrimiento diario ni la compactación afectando los semovientes de la finca la sabina por la ingesta de estos residuos y en el peor caso presentándo-se la muerte de algunos de ellos”. Por tanto, a través de Auto No. 200.57.13-2187 del 25 de septiembre de 2013 impuso una medi-da preventiva y ordenó la suspensión de actividades en la planta.

La autoridad ambiental informó que luego de la imposición de esta medida, se realizados visitas técnicas a la Planta el 04 y el 22 de octubre de 2013, evidenciándose una mejora gradual poro no apta para su levantamiento, por lo que luego de varias mesas de trabajo XXXXX S.A. E.S.P. presentó un plan de acción para la operación de la Planta, y luego de una visita llevada a cabo el 11 de diciembre de 2013 se determinó que el Municipio de Xxxxx y XXXXX “cumplen con las condiciones técnicas de operación para reanudar las labores de verificación”, por lo que mediante Auto No. 200.57.13.3040 del 24 de diciembre de 2013 se dispuso levantar la medida preventiva, que tuvo una duración de dos meses y 28 días.

Con todo, este despacho centra su atención en dos aspectos descritos en la queja: (i) la ejecución del proyecto aprobado por el OCAD el 25 de octubre de 2012, y (ii) la pérdida del lombricultivo.


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El proyecto “Mejoramiento e industrialización de la xxxxx Municipio de Xxxxx, Xxxxx, Orinoquia”

El 25 de octubre de 2012, como consta en el Acta 03 de esa fe-cha, ante Órgano Colegiado de Administración y Decisión OCAD del Municipio de Xxxxx (Xxxxx), presidido por Xxxxx, en su con-dición de alcalde de Xxxxx, e integrado además por Helver Rossell Martínez Bohorquez, en su calidad de delegado del gobierno departa-mental, y Bibiana Quiroga Forero, delegada del Gobierno Nacional, se pusieron a consideración quince proyectos de inversión, entre los que figuraba el denominado “Mejoramiento e industrialización de la xxxxx Municipio de Xxxxx, Xxxxx, Orinoquia”, del sector agua pota-ble y saneamiento básico, por un valor de $512.334.000, el cual fue aprobado y viabilizado por unanimidad, indicándose que el ejecutor sería la Alcaldía de Xxxxx. Posteriormente, a través del Acuerdo No. 01 del 6 de noviembre de 2012, el OCAD otorgó viabilidad, priorizó y aprobó varios proyectos con cargo a los recursos de asignaciones di-rectas para la vigencia 2012, entre ellos el que acaba de mencionarse.

En este orden, estos recursos fueron girados a la entidad territorial en la vigencia 2012, hallándose al 25 de marzo de 2014 incorporados en su presupuesto, en el capítulo independiente del Sistema General de Regalías, como lo certificó el secretario de Hacienda municipal13.

Es de advertir que de acuerdo con el Módulo de Preparación de la alternativa de solución presentada para la aprobación del proyec-to14, el proyecto se relacionaba con el mantenimiento de equipos que se encuentran obsoletos como: aglutinadora, banda transportadora, lavadora de envase plástico, lavadora de bolsas plásticas, trituradora de envase plástico, extrusora peletizadora, mejoramiento de los siste-mas eléctricos e hidráulicos que se encuentran deteriorados y compra

13 Folio 3614 CD visible a folio 54, carpeta ‘Proyecto 21- Sector Agua Potable y SB OCAD 01’, archi-

vo ‘Residuos Sólidos’, página 21


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de equipos nuevos como: prensa hidráulica y bascula electrónica para pesaje de los camiones. En la relación de actividades se enunció15:

Actividad Ruta Crítica Valor

Compra de equipos (aglutinadores, básculas) No 128,083,500

Optimización y repotenciació de equipos No 102,466,800

Sistema tratamiento de aguas residuales (construcción canaleta para medición de caudal, con No 281,783,700

Valor Total 512,334,000

No obstante, el 25 de marzo de 2014, en la visita efectuada por parte de esta delegada a la Alcaldía de Xxxxx, Julio Robert Molano Niño, jefe de la Oficina Asesora de Planeación, explicó que el 25 de octubre de 2012 se presentó un proyecto bajo los parámetros del nue-vo Sistema General de Regalías, cuyo objeto fue el mejoramiento e industrialización de la Xxxxx del Municipio de Xxxxx, encaminado a adquirir algunos equipos y mejorar otros para la eficiente prestación del servicio. Este proyecto fue aprobado bajo los lineamientos del Acuerdo 006 de octubre de 2012, que fue la primera reglamentación del Sistema General de Regalías, los recursos se incorporaron el 5 de noviembre de 2012 y se inició el proceso de la etapa de ejecución. Posteriormente, se expidió el Acuerdo 013 de 2012 y se inició el nuevo proceso para com-pletar los requisitos de ejecución, haciéndose la revisión del proyecto en campo para establecer realmente sus alcances, pero como resultado del estudio que se hizo en visita, el proyecto cambió casi que en su totalidad en cuanto a los componentes de inversión y hasta su denominación, que ya no era la adquisición de todos los equipos sino el mantenimiento de todos los equipos. Así, bajo el Acuerdo 014, relacionado con la modi-ficación de proyectos, se escribió a la secretaría de infraestructura que el proyecto cambiaba en su objeto y en los componentes de inversión y se solicitó que se evaluara la inversión real necesaria. Pero en julio de 2013 se expidió el Acuerdo 017 donde se aumenta y se es más exigente con

15 Ibídem, página 25


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los requisitos para aprobación y viabilización de los proyectos, y debido precisamente a la exigencia de los nuevos requisitos y al detalle, se optó porque el proyecto no continuaba y no se ejecutó. En este escenario, convocado el OCAD, se decidió que los recursos debían ser liberarlos y retornados para discusión o aprobación de un nuevo proyecto, ya que con el nuevo acuerdo el mantenimiento no es permitido, teniéndose el propósito de formular un nuevo proyecto.

En efecto, el 21 de marzo de 2014, Julio Robert Molano Niño dirige comunicación a Efrén Camargo Alvarez, secretario de Infraes-tructura, en el que precisa16:

“1. El proyecto "Mejoramiento e Industrialización de la Xxxxx del Municipio de Xxxxx Xxxxx, Orinoquia", fue aprobado por OCAD Municipal con el cumplimiento de requisitos del Acuerdo 006 de 2012 de la Comisión Rectora del Sistema Ge-neral de Regalías el día 25 de octubre de 2012.2. Que posteriormente la Comisión Rectora del Sistema Ge-neral de Regalías derogo el mencionado Acuerdo 006 por el Acuerdo 013 de 2012, el cual a su vez fue derogado por el Acuerdo 017 de 2013; que la normatividad cambiante dificulto el cumplimiento de requisitos de ejecución del proyecto.3. Que el Artículo 25 del Decreto 1949 de 2012 establece: ‘si a los seis (6) meses de la aprobación del proyecto no han sido completados los requisitos de la fase de ejecución, los recursos establecidos para el respectivo proyecto, podrán ser liberados para aprobar otros proyectos de inversión. El Órgano Colegia-do de Administración y Decisión podrá prorrogar hasta seis (6) meses más el cumplimiento de dichos requisitos’.4. Que la Secretaria Técnica del OCAD convocó a los miem-bros delegados para someter a desaprobación y liberación de los recursos del proyecto en mención.

16 Ibídem, archivo ‘Rta oficio 220140325_11250593’


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5. Que mediante sesión virtual realizada el día 13 de marzo de 2014, los miembros delegados del OCAD Municipal de Xxxxx votaron positivamente la desaprobación del proyecto y la liberación de los recursos como consta en el Acta y Acuerdo respectivo emanados de la Secretaria Técnica, de los cuales se adjunta copia.

Con base en los argumentos anteriores y en cumplimiento de la normatividad establecida por la Comisión Rectora del Sistema General de Regalías se da por entendido que el pro-yecto no se ejecutó.”

Como se informa en este oficio, el 13 de marzo de esta anua-lidad, el OCAD tuvo una reunión virtual en la que se desaprobó y el proyecto y se liberaron los recursos, con la siguiente justificación presentada por el secretario técnico, Julio Robert Molano Niño17:

i) Cambio en el objetivo general o cual según el parágrafo segundo del artículo 8 del Acuerdo 014 de 2013 se considera un proyecto nuevo.

ii) El presupuesto no es concordante con las actividades planteadas lo cual dificulta su ejecución.

iii) El proyecto desde su aprobación por el OCAD cumple 16 meses de retraso para su ejecución.

Esta desaprobación se materializó mediante acuerdo No. 01 del 20 de marzo de 2014 del Órgano Colegiado de Administración y De-cisión del Municipio de Xxxxx18.

17 Ibídem, archivo ‘Acta 01 Desaprobación OCAD’18 Ibídem, archivo ‘Acuerdo Desaprobación’


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Pérdida de lombricultivo

Como se indicara en precedencia, la actual administración mu-nicipal de Xxxxx recibió la Planta de Residuos con 28 eras de lombri-cultivo, de acuerdo con el informe presentado por Bernardo Hernán Cortés Alava, supervisor del Contrato Interadministrativo No. 007 de 2012; y para junio de 2012, con arreglo al informe No. 4 de este convenio, presentado por la Xxxxx, se contaba con 6.600 kilos de lombriz californiana. Sin embargo; al momento de la visita de esta procuraduría delegada – 25de marzo de 2014– la Planta no cuenta con lombricultivo, desconociéndose hasta ahora las razones dado que, se reitera, no se allegaron los informes del Contrato Interadmi-nistrativo 034 de 2012.

En armonía con los diferentes informes presentados en vigor de cada uno de los convenios y contratos celebrados para la operación de la Planta de Residuos, XXXXX ha insistido en las deficiencias de per-sonal para la atención de lombricultivo por motivos de enfermedad, incapacidad, renuncias, apoyo de en área de corte y en otras, aunado a la falta de estiércol y desecho rumico para el tratamiento de las eras respectivas, pero pese a ello se logró que permaneciera dicho lombri-cultivo, situación que cambió drásticamente para esta vigencia.

V. CARGOS

5.1 XXXXX

De las pruebas allegadas hasta ahora al expediente, se formulan a Xxxxx los siguientes cargos:

5.1.1 Primer cargo: En su condición de alcalde de Xxxxx (Departamen-to de Xxxxx), no ejecutar el proyecto denominado “Mejoramiento e industrialización de la xxxxx Municipio de Xxxxx, Xxxxx, Ori-noquia”, pese a que fuera aprobado y viabilizado por el OCAD del


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mismo Municipio desde el 25 de octubre de 2012 y se le giraran los recursos en esa vigencia fiscal, que luego de quince meses sin iniciar su ejecución fue desaprobado por el OCAD de Xxxxx.

Normas violadas y concepto de la violación

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 1530 de 2012, por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema Ge-neral de Regalías, con los recursos del Sistema General de Regalías se podrán financiar proyectos de inversión y la estructuración de proyec-tos, como componentes de un proyecto de inversión o presentados en forma individual. Los proyectos de inversión podrán incluir las fases de operación y mantenimiento, siempre y cuando esté definido en los mismos el horizonte de realización. En todo caso, no podrán finan-ciarse gastos permanentes.

En la misma línea, el artículo 28 de esta ley, relativo a la eje-cución de los proyectos, señaló que los proyectos de inversión finan-ciados con recursos de regalías serán ejecutados por quien designe el respectivo Órgano Colegiado de Administración y Decisión, con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en esta ley y al de contratación pública vigente y aplicable y el ejecutor garantizará la correcta ejecución de los recursos asignados al proyecto de inversión, así como el suministro y registro de la información requerida por el Sistema de Monitoreo, Seguimiento Control y Evaluación.

Esta Ley contempla como una de las medidas sancionatorias la desaprobación de proyecto (artículo 117), advirtiéndose que en materia de las asignaciones directas, la entidad territorial debe reorientar los recursos de proyecto objeto de esta medida a otro u otros proyectos que serán sometidos a consideración del OCAD e incorporados nuevamente a su presupuesto. Además, el artícu-lo 113 ibídem establece como una de las causales para adelantar el procedimiento correctivo y sancionatorio: “Incumplir por causas no


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justificadas las metas del proyecto aprobado por el Órgano Colegiado de Administración y Decisión”.

Es cierto que el artículo 8º del Acuerdo 014 de 2013, proferido por esta Comisión, se refiere a la posibilidad de ajustar los proyectos ya viabilizados y aprobados por el OCAD, en los siguientes eventos:

a. Cambio en el nombre del proyecto o alcance, sin afectar localiza-ción, ni objetivo general del mismo.

b. Disminución en la cantidad de beneficiarios superior al 10%.c. Cambios en las fuentes de financiación del proyecto.d. Variación del valor del proyecto (incrementos o reducciones).

A su turno, el parágrafo segundo de esta disposición menciona que los cambios en la localización o en el objetivo general se conside-ran un nuevo proyecto.

Ahora bien, siendo responsabilidad del ejecutor la correcta eje-cución de los recursos asignados al proyecto de inversión, no encuen-tra hasta ahora esta procuraduría las razones perentorias que llevaron a solicitar su desapropiación, más allá del vencimiento del plazo, pues no se ha acreditado con claridad cuáles fueron los aspectos sustancia-les en el que el proyecto debió variar o ajustarse y que lo hacía salir de las exigencias de los Acuerdos 014 o 017 expedidos por la Comisión Rectora del Sistema Nacional de Regalías.

En este orden de ideas, esta delegada estima que pudo haber-se vulnerado el deber contenido en el artículo 28 de la Ley 1530 de 2012, relativo a que el ejecutor del proyecto, en este caso Municipio de Xxxxx, debía garantizar la correcta ejecución de los recursos asig-nados al proyecto de inversión como quiera que no ejecutó el proyec-to necesario para el efectivo funcionamiento de la Planta de Trata-miento de Residuos Sólidos.

El apartarse de esta norma conlleva asimismo la posible vulnera-ción de deberes que contiene el artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, conforme con el que todo servidor público debe cumplir y


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hacer que se cumplan los deberes que señale la Constitución y la ley, entre otros estatutos o normas. Adicionalmente, el numeral 3º también impone al servidor cumplir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos, o afectos al servicio público.

De otro lado, constitucionalmente se encuentran previstos los principios que rigen la función administrativa, contenidos en el ar-tículo 209 de la Carta, referidos a la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descen-tralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Estos principios fueron reiterados por la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 3º, conforme con el que todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de dichos principios, consa-grados en la Carta; especialmente, el numeral 12 de esta disposición expresó que en virtud del principio de economía, las autoridades de-berán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiem-po y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

Aun antes de la expedición de esta ley, el anterior Código Con-tencioso Administrativo también precavía que con arreglo al principio de economía, los procedimientos debían adelantarse en el menor tiem-po y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos.

En la misma línea, frente a este principio regente de las actua-ciones de las autoridades administrativas, la Corte Constitucional ha sostenido que constituye una orientación que debe guiar la actividad de aquellas para que la acción de la administración se dirija a obtener la finalidad o los efectos prácticos a que apuntan las normas constitu-cionales y legales, buscando el mayor beneficio social al menor costo19.

Ahora bien, la delegada observa que con la conducta del inves-tigado se pudo haber transgredido de este principio, pues los dineros que inicialmente estaban destinados para el mejoramiento e indus-

19 Sentencias C-035 de 1999, C-649 de 2002 y C-849 de 2005


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trialización de la planta, en caso de haberse invertido, habrían con-llevado la consecuencia de mejoramiento del servicio, efectividad de los procesos, simplificación de tareas y remplazo de labores manuales gracias a la productividad de la maquinaria dispuesto para el propósi-to por el que fue concebida.

Además, también pudo afectarse el principio de eficacia, en vir-tud del cual las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos pura-mente formales, en procura de la efectividad del derecho material ob-jeto de la actuación administrativa, ya que no se avizoran verdaderos cambios que derivaran la desaprobación del proyecto.

Tipicidad

Constituye falta disciplinaria de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 734 de 2002: “la incursión en cualquiera de las conductas o com-portamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibi-ciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, im-pedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

Así, este artículo califica como falta disciplinaria el incumpli-miento de deberes, y como se mencionó en el acápite anterior, posi-blemente se conculcaron los deberes contenidos en los numerales 1º y 3º del artículo 34 ibídem.

Antijuridicidad

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 consagra: “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.


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Significa ello que para que un servidor público responda disciplina-riamente, debe con su conducta quebrantar sustancialmente el deber funcional que como servidor público le asiste, extralimitarse en el ejercicio de sus derechos y funciones, incurrir en prohibiciones, y/o violar con su conducta el régimen de inhabilidades, incompatibili-dades, impedimentos y conflictos de intereses, sin que la misma esté amparada por cualquiera de las causales previstas en el artículo 28 ibí-dem, que eximen de responsabilidad disciplinaria.

En el presente caso, el comportamiento presuntamente desple-gado por el doctor Contreras Cárdenas para omitir la ejecución del proyecto, no encuentra hasta ahora justificación alguna.

Culpabilidad

Las dos formas de culpabilidad admitidas en el derecho discipli-nario son el dolo y la culpa, según lo dispone el artículo 13 de la Ley 734 de 2002. A su vez, de conformidad con parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002:

“Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación ma-nifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común impri-me a sus actuaciones”

En el presente caso para el despliegue de las conductas se considera que se actuó con culpa grave, por cuanto no se obró con el cuidado necesa-rio que se debe imprimir al manejo de recursos públicos frente a la norma-tividad que gobierna el manejo y la inversión de los recursos de Regalías.

5.1.2 Segundo cargo: En su condición de alcalde de Xxxxx (Depar-tamento de Xxxxx), omitir el adelantamiento de las labores


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necesarias para el mantenimiento y preservación del lombri-cultivo de la Planta de Tratamiento de Residuos Sólidos de Xxxxx, ya que cuando inició su administración se tenían 28 eras de lombricultivo y para marzo de 2014 ya no se contaba con ninguna.


Es también deber de todo servidor público vigilar y salvaguar-dar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados, por mandato del numeral 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. Igualmente, que por virtud del principio de economía contenido en el artículo 209 de la Constitución y el nume-ral 12 del artículo 3º de la Ley 1437 de 2011, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

Para este despacho, el deber y el principio mencionados fueron desatendidos por el doctor Contreras Cárdenas, ya que dentro de los bienes que recibió y que le fueron encomendados se encontraban los de propiedad de la Planta de Tratamiento de Residuos Sólidos del Municipio de Xxxxx, entre ellos claro el lombricultivo, que bajo su mandado dejó de existir, como se señaló líneas atrás y en las conside-raciones de esta decisión.

Tipicidad

Ya se ha dicho que el artículo 23 del C. D. U., califica como falta disciplinaria el incumplimiento de deberes, y como se mencionó en el acápite anterior, posiblemente se conculcó el deber contenido en el nu-meral 21 del artículo 34 ibídem, toda vez que uno de los bienes con que contaba su administración municipal feneció en ejercicio de la misma.


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Antijuridicidad

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 consagra: “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. Significa ello que para que un servidor público responda disciplina-riamente, debe con su conducta quebrantar sustancialmente el deber funcional que como servidor público le asiste, extralimitarse en el ejercicio de sus derechos y funciones, incurrir en prohibiciones, y/o violar con su conducta el régimen de inhabilidades, incompatibili-dades, impedimentos y conflictos de intereses, sin que la misma esté amparada por cualquiera de las causales previstas en el artículo 28 ibí-dem, que eximen de responsabilidad disciplinaria.

Así, frente al segundo cargo, el comportamiento presuntamente desplegado por Xxxxx no encuentra hasta ahora justificación alguna.

Culpabilidad

Se considera que frente a lo descrito en el segundo cargo se ac-tuó con culpa grave, por cuanto no se obró con el cuidado necesario que se debe imprimir a la administración de los bienes públicos enco-mendados en su condición de alcalde municipal.

Determinación de la gravedad de la falta

Teniendo en cuenta lo que se acaba de exponer, luego de analizar el acervo probatorio hasta ahora recaudado, se advierte que presunta-mente el investigado incurrió en falta grave, ya que al considerarse trasgredidos los deberes expuestos en los numerales 1º, 3º y 21 del ar-tículo 34 del Código Disciplinario Único, por virtud de los artículos 43 y 50 del mismo estatuto ello se configura en falta grave, de cara a la jerarquía y mando que el servidor público, en este asunto alcalde, que ostenta en el Municipio de Xxxxx (Xxxxx).


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5.2 XXXXX

Cargo único: En su condición de gerente de la Xxxxx, omitir el adelantamiento de las labores necesarias para el mantenimiento y preservación del lombricultivo de la Xxxxx de Xxxxx, ya que en vir-tud de los Contratos Interadministrativos No. 007 del 06 de marzo y 034 el 25 de octubre de 2012, suscritos entre el Municipio de Xxxxx y XXXXX S.A. E.S.P., tenía a su cargo el manejo y control de las eras de lombricultura (alimentación, riego, cosecha, etc.) y planilla de con-trol de las mismas, toda vez que para abril de 2012 se tenían 28 eras de lombricultivo y para marzo de 2014 ya no se contaba con ninguna.


Se recuerda que es deber de todo servidor público vigilar y sal-vaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados, por mandato del numeral 21 del ar-tículo 34 de la Ley 734 de 2002. Igualmente, que por virtud del prin-cipio de economía contenido en el artículo 209 de la Constitución y el numeral 12 del artículo 3º de la Ley 1437 de 2011, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de cali-dad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

Para este despacho, el deber y el principio mencionados fueron desatendidos por el doctor Moreno Fonseca, ya que dentro de los bie-nes que recibió en usufructo, propiedad de la Xxxxx, para la operación, administración, manejo y disposición final de los residuos sólidos gene-rados en el Municipio de Xxxxx, se encontraban las eras de lombriculti-vo, las cuales, de conformidad con el numeral 17) de la cláusula quinta del Contrato Interadministrativo No. 007 del 06 de marzo de 2012, y el numeral 13) de la cláusula segunda del Contrato Interadministrativo No. 034 del 25 de octubre de 2012, estaban sometidas a su manejo y


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control (alimentación, riego, cosecha, etc.). Sin embargo, en el informe parcial No. 120 del supervisor del contrato No. 007 de 2012 se describió que para abril de 2012 la Planta tenía en su haber 28 eras de lombricul-tivo, pero para marzo de 2014 ya no existían.

Tipicidad

El artículo 23 del C. D. U., califica como falta disciplinaria el in-cumplimiento de deberes, y como se mencionó en el acápite anterior, posiblemente se conculcó el deber contenido en el numeral 21 del artículo 34 ibídem, toda vez que uno de los bienes con que contaba la Xxxxx de Xxxxx feneció entre los años 2012 y 2014.

Antijuridicidad

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 consagra: “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación algu-na”. Significa ello que para que un servidor público responda disci-plinariamente, debe con su conducta quebrantar sustancialmente el deber funcional que como servidor público le asiste, extralimitarse en el ejercicio de sus derechos y funciones, incurrir en prohibiciones, y/o violar con su conducta el régimen de inhabilidades, incompati-bilidades, impedimentos y conflictos de intereses, sin que la misma esté amparada por cualquiera de las causales previstas en el artículo 28 ibídem, que eximen de responsabilidad disciplinaria.

Así, el comportamiento presuntamente desplegado por Xxxxx no encuentra hasta ahora justificación alguna.

Culpabilidad

Se considera que frente a lo descrito se actuó con culpa grave, por cuanto no se obró con el cuidado necesario que se debe imprimir



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a la administración de los bienes públicos encomendados en su con-dición de gerente de la Xxxxx.


Teniendo en cuenta lo que se acaba de exponer, luego de analizar el acervo probatorio hasta ahora recaudado, se advierte que presunta-mente el investigado incurrió en falta grave, ya que al considerarse trasgredido el deber expuesto en el numeral 21 del artículo 34 del Código Disciplinario Único, por virtud de los artículos 43 y 50 del mismo estatuto ello se configura en falta grave, de cara a la jerarquía y mando que el servidor público, en este asunto gerente, que ostentaba en el mencionada empresa.

5.3 XXXXX

Cargo único: En su condición de gerente de la Xxxxx, omitir el adelantamiento de las labores necesarias para el mantenimiento y pre-servación del lombricultivo de la Xxxxx de Xxxxx, ya que en virtud del Contrato Interadministrativo No. 034 el 25 de octubre de 2012, suscrito entre el Municipio de Xxxxx y XXXXX S.A. E.S.P., tenía a su cargo el manejo y control de las eras de lombricultura (alimenta-ción, riego, cosecha, etc.) y planilla de control de las mismas, toda vez que para abril de 2012 se tenían 28 eras de lombricultivo y para marzo de 2014 ya no se contaba con ninguna.


Es deber de todo servidor público vigilar y salvaguardar los bie-nes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utiliza-dos debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados, por mandato del numeral 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. Igualmente, que por virtud del principio de economía


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contenido en el artículo 209 de la Constitución y el numeral 12 del artículo 3º de la Ley 1437 de 2011, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

Para esta delegada, el deber y el principio mencionados fueron desatendidos por la doctora Gordillo Moreno, ya que dentro de los bienes que recibió en usufructo, propiedad de la Xxxxx, para la ope-ración, administración, manejo y disposición final de los residuos só-lidos generados en el Municipio de Xxxxx, se encontraban las eras de lombricultivo, las cuales, de conformidad con el numeral 13) de la cláusula segunda del Contrato Interadministrativo No. 034 del 25 de octubre de 2012, estaban sometidas a su manejo y control (alimen-tación, riego, cosecha, etc.). Sin embargo, en el informe parcial No. 121 del supervisor del contrato No. 007 de 2012 se describió que para abril de 2012 la Planta tenía en su haber 28 eras de lombricultivo, pero para marzo de 2014 ya no existían.

Tipicidad

El artículo 23 del C. D. U., califica como falta disciplinaria el in-cumplimiento de deberes, y como se mencionó en el acápite anterior, posiblemente se conculcó el deber contenido en el numeral 21 del artículo 34 ibídem, toda vez que uno de los bienes con que contaba la Xxxxx de Xxxxx feneció entre los años 2012 y 2014.

Antijuridicidad

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 consagra: “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. Significa ello que para que un servidor público responda disciplina-riamente, debe con su conducta quebrantar sustancialmente el deber



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funcional que como servidor público le asiste, extralimitarse en el ejercicio de sus derechos y funciones, incurrir en prohibiciones, y/o violar con su conducta el régimen de inhabilidades, incompatibili-dades, impedimentos y conflictos de intereses, sin que la misma esté amparada por cualquiera de las causales previstas en el artículo 28 ibí-dem, que eximen de responsabilidad disciplinaria.

Así, el comportamiento presuntamente desplegado por Xxxxx no encuentra hasta ahora justificación alguna.

Culpabilidad

Se considera que frente a lo descrito se actuó con culpa grave, por cuanto no se obró con el cuidado necesario que se debe imprimir a la administración de los bienes públicos encomendados en su con-dición de gerente de la Xxxxx.


Teniendo en cuenta lo que se acaba de exponer, luego de analizar el acervo probatorio hasta ahora recaudado, se advierte que presuntamente el investigado incurrió en falta grave, ya que al considerarse trasgredido el deber expuesto en el numeral 21 del artículo 34 del Código Disciplinario Único, por virtud de los artículos 43 y 50 del mismo estatuto ello se confi-gura en falta grave, de cara a la jerarquía y mando que el servidor público, en este asunto gerente, que ostentaba en el mencionada empresa.

VI. PROCEDIMIENTO VERBAL El inciso final del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, modifi-

cado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, indica: “En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los re-quisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia”.


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Aún antes de la modificación de esta norma, el artículo original del Estatuto Disciplinario contenía un inciso en idénticos términos, esto es, la posibilidad de adelantar procedimiento de carácter verbal, sin tener en cuenta la flagrancia en la comisión de la falta, la confe-sión, la levedad de la falta o la tipificación como falta gravísima de los numerales que enunciaba la norma, cuando, se insiste, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos.

Bajo estos parámetros, hay que distinguir entonces los eventos en que el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 permite la aplicación del procedimiento verbal:

a) cuando el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que pro-vengan de la ejecución de la conducta, esto es, en caso de flagrancia;

b) Cuando haya confesión;c) Cuando la falta sea leve; d) en casos de faltas gravísimas establecidos de manera taxativa en el

artículo 48; ye) en todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al mo-

mento de valorar la decisión de apertura de investigación estuvie-ren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos.

La Corte Constitucional, en vigencia del artículo 175 original del Código Disciplinario Único, estudió la constitucionalidad de su inciso final, es decir, en nuestro estudio, el literal e) que se acaba de citar, y resolvió declararlo exequible, argumentando: “Como puede constatarse en este último evento, el inciso tercero permite la aplicación del procedimiento verbal en el proceso ordinario por mandato expreso de la ley, cuando se cumplen unas exigencias específicas. Así las cosas, cual-quier funcionario público eventual sujeto de acción disciplinaria sabrá por adelantado que si con las pruebas que acompañan la queja o si en desarrollo del proceso ordinario durante la indagación preliminar la au-


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toridad disciplinaria encuentra que se llenan las exigencias sustanciales para proferir pliego de cargos, entonces se podrá citar a audiencia. Desde el comienzo es claro para el funcionario encartado que, de existir prueba fehaciente de la configuración de la falta, podrá aplicarse el procedimien-to verbal; en modo alguno se le sume en la incertidumbre jurídica-proce-sal, pues de antemano –inciso tercero del artículo 175 citado– sabe que ante la existencia de mérito en los elementos de prueba sobre la configu-ración de la falta y su eventual responsabilidad, el trámite a seguir es el procedimiento verbal. Así, el virtual disciplinado cuenta con tal factor de predictibilidad, sin que pueda alegar que se ha desconocido el derecho al debido proceso administrativo, pues ello no sobreviene de manera repen-tina ni arbitraria”22.

Nótese que el Tribunal Constitucional advierte que “las prue-bas que acompañan la queja” sirven como fundamento para aplicar el procedimiento verbal, claro está, “cuando se cumplen unas exigen-cias específicas”, que son, básicamente, que al momento de decir sobre la apertura de investigación, se satisfagan los requisitos para proferir pliego de cargos.

No se puede olvidar que una vez se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria, que hay dos momentos cuando se puede valorar la procedencia de la investigación disciplinaria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 152 del C. D. U.:

a) Al evaluar la queja o información recibida, o b) Luego de adelantada la indagación preliminar

En consecuencia, encontrándonos dentro del segundo supuesto acabado de señalar, no hay reparo para optar por adelantar estas dili-gencias bajo el rito del procedimiento verbal.

22 Sentencia C-242 de 2010


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VII. PRUEBAS FUNDAMENTO DE LA CITACIÓN

Obran en el plenario como medios probatorios:

9.1 Copia del oficio No. OPA 03-202, de fecha 21 de enero de 2014, mediante el cual se da respuesta a derecho de petición elevado por William Alberto Durán Pulido, suscrito por Robert Molano Niño, jefe de la Oficina Asesora de Planeación de la Alcaldía de Xxxxx (Xxxxx)23.

9.2 Visita especial practicada a la Alcaldía del Municipio de Xxxxx (Xxxxx)24.

9.3 Copia del inventario de la planta industrial procesadora de residuos sólidos, donde se relaciona maquinaria, equipos, herramientas e in-fraestructura, a septiembre de 201225.

9.4 Certificación expedida por el secretario de Hacienda del Municipio de Xxxxx Xxxxx, de fecha 25 de marzo de 201426.

9.5 Copia del Auto No. 200.57-13.2187 del 25 de septiembre de 2013, por medio del cual se impone una medida preventiva27.

9.6 Copia del Auto No. 200.57-13.3040 del 24 de diciembre de 2013, por el cual se dispone el levantamiento de una medida preventiva28.

9.7 Oficio No. XXXXX SA ESP – 130-2.014 de fecha 25 de marzo de 2014, suscrito por Sandra Dicet Duarte Mendoza, Profesional de Apoyo Ambiental de XXXXX S.A. E.S.P.29.

9.8 CD rotulado “PLANTA RESIDUOS SÓLIDOS XXXXX”30.

23 Folio 424 Folio 23 y siguientes25 Folio 26 y siguientes26 Folio 3627 Folio 39 y siguientes28 Folio 45 y siguientes29 Folio 51 y 5230 Folio 53


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9.9 CD rotulado “Visita Alcaldía 25/feb/14”31.9.10 Copia de la certificación de fecha 28 de marzo de 2014, expedida

por la gerente de la Xxxxx32.9.11 Copia del cuadro informativo de costos de disposición final de

residuos sólidos en el relleno sanitario Macondo Municipio de Xxxxx33.

9.12 Oficio No. 20144440344821 remitido por Amparo García Montaña, Directora de Regalías del Departamento Nacional de Planeación34.

9.13 CD rotulado “Rad. No. 20144440344821 Subdirección de Con-trol y Vigilancia DNP”35.

9.14 CD rotulado “Información Proy. “Mejoramiento e industrializa-ción de la planta de Residuos Sólidos Mcipio. de T/mena”36.

9.15 Oficio No. 500.40.14 1276 de fecha 04 de abril de 2014, remitido por Cesar Augusto Cortés Herrera, subdirector de Control y Cali-dad Ambiental de Corporinoquia37.

Se ordena la práctica de las siguientes pruebas:

9.16 Oficiar a la Alcaldía de Xxxxx (Xxxxx) para que remita: a) certifica-ción y copia legible de los documentos que acrediten el tiempo de servicios, funciones, última dirección registrada y salario devenga-do por el doctor Xxxxx, durante los años 2012, 2013 y 2014.

9.17 Requerir a la Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía de Xxxxx (Xxxxx), para que envié copia física o digital, en el evento en que sea en medio digital preferiblemente en formato pdf, de las carpetas que a continuación se relacionan, del Contrato Interadministrativo

31 Folio 5432 Folio 5633 Folio 5734 Folio 5835 Folio 5936 Folio 6137 Folio 62 y siguientes


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034 de 2012, que ya habían sido solicitadas en la visita efectuada el 25 de marzo de 2014, y no fueron remitidas en el cd allegado con la comunicación No. SI 07-220 0469 del 09 de abril de 2014:

• Carpeta 1 Propuesta: folios 1 a 87• Carpeta 2 informe noviembre y diciembre: folios 1 a 85• Carpeta 3 informe enero: folios 1 a 85• Carpeta 4 informe febrero: folios 1 a 63• Carpeta 5 informe marzo: folios 1 a 116• Carpeta 6 informe abril: folios 1 a 85• Carpeta 7 informe mayo: folios 1 a 45• Carpeta 8 informe junio: sin foliar• Carpeta 9 informe julio: folios 1 a 58• Carpeta 10 informe agosto: folios 1 a 58• Carpeta 11 informe septiembre: sin foliar • Carpeta 12 informe octubre: sin foliar • Carpeta 13 informe noviembre: sin foliar • Carpeta 14 informe diciembre: sin foliar• Carpeta 15: sin foliar

9.18 Oficiar a la Xxxxx para que remita: a) certificación y copia legible de los documentos que acrediten el tiempo de servicios, funciones, última dirección registrada y salario devengado por los doctores Xxxxx y Xxxxx, durante los años 2012, 2013 y 2014, según corres-ponda.

VIII. FECHA Y HORA EN QUE SE PRACTICARÁ LA AUDIENCIA

La audiencia se realizará en la sala de audiencias de la Procura-duría General de la Nación ubicada en la Carrera 5 n.° 15 – 80, piso 4º, de la ciudad de Bogotá, D. C., el próximo miércoles treinta (30) de julio de 2014, a partir de las 9:00 a. m.


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En virtud de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Eco-nomía y la Hacienda Pública,

RESUELVE:

PRIMERO: DISPONER que la presente actuación disciplina-ria continúe bajo los lineamientos del procedimiento especial señala-do en el Libro IV, Título XI, artículos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior determinación CITAR a audiencia pública a los doctores Xxxxx, identificado con la cédula de ciudadanía No. xxxxx expedida en Xxxxx, en su condición de alcalde del Municipio de Xxxxx (Xxxxx), Xxxxx, identificada con la cédula de ciudadanía No. xxxxx expedida en Bogotá, y Xxxxx, identi-ficado con la cédula de ciudadanía n.° xxxxx expedida en Xxxxx, en su calidad de gerentes de la Xxxxx; diligencia que se llevará a cabo en la sala de audiencias de la Procuraduría General de la Nación, el próximo miércoles treinta (30) de julio de 2014 a las 9:00 de la mañana, para que responda por la conductas señaladas en los anteriores considerandos.

TERCERO: Tener como pruebas las que reposan hasta el mo-mento en la presente actuación y ordenar la práctica de las señaladas en los numerales 9.16, 9.17 y 9.18 de esta decisión.

CUARTO: Escuchar en versión libre a los citados el día de la au-diencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011.

QUINTO: Comisionar al Procurador Regional de Xxxxx, con amplias facultades para subcomisionar, por el término de cinco (05) días libres de distancias, para que NOTIFIQUE PERSONAL-MENTE esta decisión a los sujetos procesales, en los términos del ar-tículo 186 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoles que sí no comparece dentro del término de dos (2) días contados a partir del día siguiente al envío de la citación, se les notificará por edicto que se fijará por dos (2) días y se les designará defensor de oficio, con quien se continuará


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el procedimiento, sin perjuicio de que posteriormente comparezcan o designen apoderado.

SEXTO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra esta decisión no procede recurso alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del C. D. U.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASEXXXXXXXXXXXXXXX

GUÍAS PARA EL PROCESO VERBALPRIMERA SESIÓN

INICIO AUDIENCIA(POSIBLES ESCENARIOS)

COMPARECENCIA DE LOS SUJETOS PROCESALES

En Bogotá, D. C., a los veintisiete (27) días del mes de marzo de 2013, siendo las 3:00 de la tarde, en mi condición de …………………, doy inicio a la audiencia dentro del proceso adelantado contra ……………………..en su calidad …………….., dentro del expediente radi-cado con el número ………………..

DIRECTOR: Para esta audiencia se designa como secretario (a) ad hoc a …………………………. Funcionario (a) adscrito (a) ……………….. a quien pregunto si acepta la designación y jura cumplir fiel y ca-balmente con los deberes que el cargo le impone:

SEC.: Sí juro cumplir fiel y cabalmente con los deberes que el cargo me impone.

DIRECTOR: Solicito a la secretaría me informe qué sujetos procesa-les se han hecho presentes y si se ha recibido algún documento con destino al proceso:

SEC.: ……… previo a anunciar qué sujetos procesales se han hecho presentes, es necesario señalar que el investigado luego de ente-


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rarse de la presente actuación, solicitó a su despacho que la au-diencia se trasmitiera en video conferencia entre las ciudades de ………. Y ………., aduciendo dificultades para su desplazamiento. Dicha petición fue autorizada por su despacho y en consecuen-cia nos encontramos en trasmisión simultánea con las instalacio-nes de …………. De igual manera debo precisar que en este recin-to no se encuentra presente ninguno de los sujetos procesales.

De otra parte, me permito anunciar los documentos que han sido allegados con destino al proceso:

1. Diligencias de notificación personal del auto de citación a audien-cia al investigado y a su apoderado, realizada en …………… el 10 de marzo de 2014.

2. Comunicación de la Coordinadora del Grupo de Gestión Desarro-llo Humano de la Universidad Popular del Cesar, recibida el 18 de marzo de 2014, en la que responde al requerimiento de este Despa-cho…..y remite constancia sobre el monto de los sueldos, …………… al igual que la última dirección registrada en la hoja de vida.

3. Fotocopia de……….4. ………(…)

DIRECTOR: Solicitar al encargado en la dependencia que se encuen-tra en simultánea preguntar qué sujetos procesales se encuentran presentes y se proceda a su identificación.

DIRECTOR: Para dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 188 del Código Disciplinario Único38, por secretaría dese lectu-ra al auto de citación.

38 “ARTÍCULO 188. CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA. Llegados el día y la hora fijados para la celebración de la audiencia pública, por Secretaría se dará lectura a la deci-sión de citación a audiencia y a la solicitud de pruebas que hubiere presentado cualquiera de los sujetos procesales. (…)” (Negrilla fuera de texto)


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SEC.: Inicia la lectura

DIRECTOR: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011, le asiste al investigado ……………… el derecho a ser escuchado en versión libre, así entonces le pregunto al señor ……………….. va a hacer uso de su derecho.

En caso positivo. (Solicito a la señora secretaria de lectura a los artículos 33 de la Constitución Política de Colombia y 92 del Código Disciplinario Único)

SECRETARIA: Artículo 33:


Artículo 92:

“DERECHOS DEL INVESTIGADO. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos:

1. Acceder a la investigación.2. Designar defensor.3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta

antes del fallo de primera instancia.4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica.5. Rendir descargos.6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello.7. Obtener copias de la actuación.8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única

instancia.”


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DIRECTOR: Continuando con la ritualidad prevista para el proce-dimiento verbal, le concedo el uso de la palabra al señor (IN-VESTIGADO) y a su apoderado el abogado ……………., para que indiquen las pruebas que pretende aportar o solicitar.

DIRECTOR: Con el propósito de realizar el examen de las pruebas solicitadas se dispone un receso de _______ por lo que se fija para su continuación las …

DIRECTOR: Ahora, con el objeto de resolver las solicitudes proba-torias elevadas por los sujetos procesales, es necesario recordar que el artículo 168 de la Ley 734 de 200239, modificado por el artículo 54 de la Ley 1474 de 2011, enseña que la solicitud de pruebas será atendida teniendo en cuenta los criterios de condu-cencia, pertinencia y necesidad:

Frente a dichos criterios la Corte Suprema de Justicia, en autos del 17 de marzo de 2004 y 22 de abril de 2009, radicados 22.953 y 27.539, respectivamente, ha sostenido que la conducencia “supone que la prác-tica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demos-trativo de la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado”; la pertinencia “apunta no únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite”; la racionalidad del medio pro-batorio “tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización”; y la utilidad de la prueba “se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investiga-ción, en oposición a lo superfluo e intrascendente”.

Así las cosas, entremos a estudiar las pruebas requeridas:

39 “ARTÍCULO 168. TÉRMINO PROBATORIO. <Inciso 1o. modificado por el artículo 54 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Vencido el término señalado en el artículo 166, el funcionario competente resolverá sobre las nulidades propuestas y orde-nará la práctica de las pruebas que hubieren sido solicitadas, de acuerdo con los criterios de conducencia, pertinencia y necesidad”.


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1) Pruebas pedidas por el investigado2) Pruebas pedidas por el defensor3) De oficio

En consecuencia SE ORDENA:PRIMERO: Negar la práctica de … conforme lo señalado.SEGUNDO: Oficiar ….TERCERO: Decretar la práctica de ….

Esta decisión se NOTIFICA EN ESTRADOS a los sujetos proce-sales, con la advertencia que contra la negativa de la práctica de prue-bas proceden los recursos de reposición y apelación, los cuales de-berán interponerse y sustentarse en esta audiencia, de conformidad con el contenido del artículo 180 del Código Disciplinario Único.

En consecuencia, se le concede el uso de la palabra a los sujetos pro-cesales para que manifiesten si desean recurrir la decisión y, de ser así, procedan de conformidad.

INVES.: Sí o no.

ABOG.: Sí o no.

SI INTERPONEN RECURSO DE REPOSICIÓN:

DIRECTOR: Para resolver el recurso de reposición se decreta un re-ceso de una hora, por lo que continuaremos la audiencia a las … p. m.

DIRECTOR: Se reanuda la audiencia, siendo las … de las tarde. Por secretaría déjese constancia de que se encuentran presenten los sujetos procesales que se identificaron al inicio de la misma.La solicitud impetrada por … está orientada a que por vía del

recurso horizontal se revoque la decisión de negar …, sin embargo; esa petición no está llamada a prosperar por las siguientes razones:.-……


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En consecuencia, comoquiera que se interpuso también re-curso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, su sustentación se efectuará una vez se notifique en estrados el fallo de primera instancia, para que se resuelva conjun-tamente con el eventual recurso de apelación contra esta última decisión.

Esta decisión se NOTIFICA EN ESTRADOS

En este estado, se suspende esta audiencia y se fija como fecha para su continuación el próximo martes 14 de agosto de 2012, a las 9 de la mañana, oportunidad en la cual se practicarán las pruebas orde-nadas. Se termina siendo las … p. m. En constancia se firma por los que en ella intervinieron.

SI INTERPONEN DIRECTAMENTE RECURSO DE APELACIÓN:

DIRECTOR: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, la sustentación del recurso de apelación se efectuará una vez se notifique en estrados el fallo de primera instancia, para que se resuelva conjuntamente con el eventual recurso de apelación contra esta última decisión.

Esta decisión se NOTIFICA EN ESTRADOS

En este estado, se suspende esta audiencia y se fija como fecha para su continuación el próximo martes 14 de agosto de 2012, a las 9 de la mañana, oportunidad en la cual se practicarán las pruebas or-denadas. Se termina siendo las … p. m. En constancia se firma por los que en ella intervinieron.


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CONTINUACIÓN AUDIENCIA SEGUNDA SESIÓN

En Bogotá, D. C., a los cuatro (4) días del mes de abril de 2014, siendo las 8:30 de la mañana, en mi condición de …………… reanu-do la audiencia pública dentro del proceso verbal adelantado contra …………………….., en su calidad de ……………………… dentro del expe-diente radicado con el número ………………….

Para esta audiencia continúa como secretaria ad hoc ……………………… funcionaria ……….a quien solicito me informe qué sujetos procesales se han hecho presentes, si se ha recibido algún do-cumento con destino al proceso, y el cronograma de las diligencias programadas para el día de hoy.

SEC.: En primer término debo precisar que tal y como lo dispuso su despacho, y así se hizo en la sesión pasada, nos encontramos en trasmisión simultánea con las instalaciones de ……………….. De igual manera me permito informarle que en este recinto ubi-cado en …………………..no se encuentra presente ninguno de los sujetos procesales. Finalmente debo señalar que se allego al pro-ceso el acuerdo ………..

En ese orden, paso a leer el cronograma establecido para el día de hoy, viernes 4 de abril de 2004:

8:30 testimonio de …………9:30 declaración ……………

DIRECTOR: Solicito ………. (funcionario en trasmisión simultánea) proceda a informarle a este Despacho si el testigo programado para las 8: 30 de la mañana se encuentra presente, en caso afir-mativo autorice su ingreso al recinto y proceda a su plena iden-tificación.


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DIRECTOR: Señor (A)…….. debo precisarle que toda persona tiene el deber moral y ético de decir la verdad ante las autoridades, pues más allá del juramento se tiene el compromiso o convicción íntima de de-cir la verdad, por lo tanto, debe entenderse que se parte del principio de la buena fe y que lo manifestado corresponde a la realidad, de lo contrario, se hará acreedor a las sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido.

Así las cosas, este despacho solicita a la secretaría de lectura a los artículos 33 de la Constitución Política, 266 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), así como al artículo 442 del Código Penal.

Artículo 33 de la Constitución:


Artículo 266 y siguientes del Código de Procedimiento Penal

“ARÍCULO 266. DEBER DE RENDIR TESTIMONIO. Toda persona está en la obligación de rendir bajo juramento, el testimo-nio que se le solicita en la actuación procesal, salvo las excepciones cons-titucionales y legales. Al testigo menor de doce (12) años no se le recibirá juramento y en la diligencia deberá estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de edad a quien se le tomará juramento acerca de la reserva de la diligencia.

ARTÍCULO 267. EXCEPCIÓN AL DEBER DE DECLA-RAR. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.


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El servidor público informará de este derecho a toda persona que vaya a rendir testimonio.

ARTÍCULO 268. EXCEPCIONES POR OFICIO O PROFE-SION. No están obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de su ministerio, profesión u oficio:

1. Los ministros de cualquier culto admitido en la República. 2. Los abogados. 3. Cualquier otra persona que por disposición legal pueda o deba guar-

dar secreto.

ARTÍCULO 269. AMONESTACIÓN PREVIA AL JURA-MENTO. Toda autoridad a quien corresponda tomar juramento, amo-nestará previamente a quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto y las sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leerán las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomará el juramento.”

Artículo 442 del Código Penal

“FALSO TESTIMONIO. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El que en ac-tuación judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años.”

Señor ………………….. hechas las anteriores consideraciones y ad-vertencias, jura decir la verdad en la declaración que va a rendir.

TEST.: Sí juro

DIRECTOR: Sírvase indicarnos sus generales de ley: Nombres, ape-llidos, fecha y lugar de nacimiento, el nombre de sus padres, su


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estado civil, el nombre de su cónyuge y sus hijos, profesión u oficio, la actividad actual de la cual deriva su sustento, domicilio y teléfono.

TEST.: Generales de ley.

DIRECTOR: Preguntas del despacho………………………….

DIRECTOR: Solicito a la señora secretaria me informe qué otro tes-tigo estaba citado para esta hora y si se encuentra presente.

(Se repite)

-----------------------------------------------------------------DIRECTOR: En estas condiciones, se suspende esta audiencia y se

fija como fecha para su continuación el día viernes 11 de abril a partir de las 2 y 30 para continuar con los testimonios decreta-dos en la sesión del 27 de marzo.


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POSIBLES ESCENARIOS

GUÍA PARA EL PROCESO VERBALPRIMERA AUDIENCIA

SEGUNDO ESCENARIO NO COMPARECENCIA DE LOS SUJETOS PROCESALES

En Bogotá, D. C., a los diez (10) días del mes de agosto de 2012, siendo las 9:00 de la mañana, en mi condición de ………………., doy inicio a la audiencia dentro del proceso adelantado contra …………….., en su calidad de ……………….. dentro del expediente radicado con el número …….

DIRECTOR: Para esta audiencia designo como secretario ad hoc a la doctora………… a quien pregunto si acepta la designación y jura cumplir fiel y cabalmente con los deberes que el cargo le impone:

SEC.: Sí juro cumplir fiel y cabalmente con los deberes que el cargo me impone.

DIRECTOR: Solicito a la señora secretaria me informe qué sujetos procesales se han hecho presentes y si se ha recibido algún docu-mento con destino al proceso:

SEC.: Señor Procurador no se ha hecho presente ningún sujeto procesal. Frente al segundo requerimiento, se allegó con desti-no al proceso el oficio n.° 002117 de fecha 30 de julio de 2012, a través del cual la ………….. devolvió la comisión de notificación del auto de citación a audiencia que le fuere conferida, en la que consta que el disciplinado se notificó personalmente en esa mis-ma fecha.

DIRECTOR: Dada la ausencia del investigado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley 734 de 2002, desígnese defensor de oficio al señor …………….a quien se le notificará la


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decisión y con quien se continuará el procedimiento, sin perjui-cio de que el disciplinado comparezca o designe defensor.Por secretaría adelántese el trámite correspondiente.

Esta decisión se NOTIFICA EN ESTRADOSEn este estado, se suspende esta audiencia y se fija como fecha

para su continuación el próximo martes 21 de agosto de 2012, a las 9 de la mañana. Se termina siendo las … p.m. En constancia se firma por los que en ella intervinieron.

DIRECTOR DE LA AUDIENCIA

1) En mi condición de ……….., siendo las 2 de la tarde del día 8 de agosto de 2013, reanudo la audiencia pública iniciada el 1 de agos-to de la presente anualidad, contra ………………, en su condición de ……………. dentro del Expediente radicado con el ………………..

2) Continúa como Secretario (a) a adhoc el (la) doctor (a)……………, asesor (a) adscrito (a)…………………...

3) Le solicito a la Secretaría se informe a este Despacho quiénes se en-cuentran presentes y qué documentos se han allegado al expediente.

SECRETARÍA Señor Procurador: Me permito manifestarle que se recibió soli-

citud de copias de la actuación suscrita por el abogado …………….. la cual fue radicada en ………….. el día 2 de agosto de 2013 y recibida en la Secretaría ………………el 6 de agosto de la presente anualidad. Es de advertir que la solicitud de copias suscrita por el abogado …….. no fue acompañada por poder debidamente otorgado por el señor …………... Frente a lo anotado debo precisar, que en el día de hoy siendo las 10:08 de la mañana se recibió vía correo electrónico de la oficina del doctor ……………., comunicación expresando que finalmente no se ha-bía otorgado poder al profesional del derecho para representar al aquí investigado. Las respectivas constancias obran en el expediente.


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• Finalmente le debo informar al Despacho que al inicio de esta diligencia se hizo presente el doctor____________________ con c.c. ______________________ y tarjeta profesional No. _______________ quien aportó poder debidamente conferido por el Señor……….

DIRECTOR DE LA AUDIENCIA: Si trae abogado se le re-conoce poder.

• Si solicita aplazamiento:

DIRECTOR DE LA AUDIENCIA: Frente a la solicitud de un nuevo aplazamiento presentada por el señor………………., resulta pertinente precisar los siguientes aspectos:

PRIMERO: Según lo previsto en el artículo 177 la ley 734 de 2002, contentiva del Código Disciplinario Único, modificado recien-temente por el art. 58 de la Ley 1474 de 2011, “se debe citar a audien-cia no antes de 5 días ni después de 15 a partir del auto de citación” en el presente caso se tiene que el auto de citación fue expedido el día 11 de julio de 2013, y la audiencia fue programada para el día 1 de agosto, es decir, se hizo uso del máximo legal otorgado. Igualmente debo seña-lar que fue notificada personalmente dicha decisión al señor …………el día 19 de julio, y el 23 del mismo mes se le expidieron copias de toda la actuación, las cuales recibió personalmente en la Secretaria de esta Procuraduría Delegada. Lo anterior permite colegir que se han respetado a cabalidad los términos previstos en la ley extendiéndose inclusive, tal y como lo señale, hasta los 15 días, máximo plazo otor-gado por la ley para dar inicio a la audiencia pública.

SEGUNDO: El señor ………………. el día 1 de agosto de 2013, al inicio de esta audiencia solicitó aplazamiento de la misma argu-mentando que para la fecha no había contratado a un profesional del derecho para que lo representara; solicitud a la que accedió el


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Despacho, no sin antes advertir, que no se encontraba debidamente justificada su petición, en tanto, había contado con tiempo suficiente para conseguir su apoderado, y que no era imperioso para el adelanta-miento de la misma la presencia de un profesional del derecho, pues tal y como lo dispone la ley “puede acudir solo o acompañado de un abogado” como lo ratifico recientemente la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2013; sin embargo, en aras de ABUNDAR en las garantías procesales, se suspendió la diligencia y se fijó como fecha para su continuación el día 8 de agosto del presente.

Así entonces, no encuentra este Despacho de recibo la petición para un nuevo aplazamiento soportada en las mismas razones que ya fueron objeto de análisis y pronunciamiento, y que obedecen a aspec-tos meramente subjetivos, en tanto, valga reiterar, no es imperiosa la asistencia de abogado para continuar con la presente actuación, más aún, no puede supeditarse la continuación de la misma hasta tanto el investigado seleccione un apoderado de su preferencia, pues ello impediría el curso normal del proceso.


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GUÍA PARA EL PROCESO VERBALSEGUNDA SESIÓN

(OTRO ESCENARIO)

En Bogotá, D. C., a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de 2014, siendo las 9:30 de la mañana, en mi condición de ……………en la Sala de Audiencias No. 2 de la ……………. ubicada en ………………… reanudo la audiencia pública dentro del proceso verbal adelantado contra …………………………… en su en su condición de …………………. según el expediente radicado con el número ……………………………..

DIRECTOR: Para esta audiencia continúa como secretaria ad hoc ……………………. a quien solicito me informe qué sujetos proce-sales se han hecho presentes y si se ha recibido algún documento con destino al proceso:

SEC.: Señor Procurador me permito informarle que se ha hecho presente el ……….., quien se identifica con la cédula de ciuda-danía No. ………………….de …………… y portador de la tarjeta profesional No. ……….del Consejo Superior de la Judicatura. El doctor …………comparece como defensor de………………. de con-formidad con el poder radicado en la Procuraduría General de la Nación el 17 de febrero de 2014, a quien su despacho le reco-noció personería para actuar el 19 de febrero siguiente. Frente al segundo requerimiento, se ha allegado con destino

al proceso los siguientes documentos:DIRECTOR: En este orden, para continuar con el trámite y de

acuerdo con lo ordenado por este despacho, solicito a la seño-ra secretaria me informe qué testigo estaba citado para las 9:30 a. m., si se encuentra presente y en caso afirmativo procédase a su identificación.

SEC.: Señor Procurador, de conformidad con lo resuelto por usted en la sesión del pasado 11 de febrero, cuando se dio apertura a


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esta audiencia, ese mismo día se libraron comunicaciones citan-do a rendir declaración a los señores ……………quien fungía para la época de los hechos como ………………y remitió excusa médica para no asistir el día de hoy.

SI LA DEFENSA O EL INVESTIGADO NO SOLICITAN EL USO DE LA PALABRA:

DIRECTOR: Según lo informado por la secretaría, se suspende esta audiencia y se fija como fecha para su continuación el próximo xxx xx de marzo de 2014, a partir de las 9:00 a.m., en la Sala de Audiencias xxx, oportunidad en la que se espera haber recibido respuesta a los oficios pendientes y se escucharán las declaracio-nes a los señores……….. En constancia se firma por los que en ella intervinieron, con la salvedad que el desarrollo de la diligen-cia se encuentra grabado en medio digital.

SI LA DEFENSA O EL INVESTIGADO SOLICITAN EL USO DE LA PALABRA:

DIRECTOR: En este estado se le concede el uso de la palabra al doc-tor ……….

INVES.: solicita versión libre

ABOG.: solicita y/o hace entrega de pruebasSi solicita versión libre:

DIRECTOR: Toda vez que el artículo 92 de la Ley 734 de 2002 confiere al investigado el derecho a ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia, se escuchara en versión libre ………….sobre los hechos materia de esta investigación, por lo cual solicito a la señora se-cretaria dé lectura a los artículos 33 de la Constitución Política de Colombia y 92 del Código Disciplinario Único:


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SEC.: Artículo 33:“Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su

cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.”

Artículo 92:

“DERECHOS DEL INVESTIGADO. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos:1. Acceder a la investigación.2. Designar defensor.3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta an-

tes del fallo de primera instancia.4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su

práctica.5. Rendir descargos.6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello.7. Obtener copias de la actuación.8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única

instancia.”

DIRECTOR: Hechas las anteriores previsiones, se le concede el uso de la palabra a ………. para que proceda a rendir su versión libre.

INVES.: Versión libre y pruebas

ABOG.: Solicita pruebas

DIRECTOR: Este despacho debe recordar que el inciso cuarto del artículo 177 del Código Disciplinario Único enseña que el lapso para aportar y solicitar pruebas por parte de los sujetos procesa-les se circunscribe al inicio de la audiencia, como se en efecto se realizó en la sesión del pasado 11 de febrero de 2014, por lo que en principio la solicitud de pruebas invocada en este oportuni-


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dad no estaría llamada a prosperar. Además, para que el medio de convicción pueda demandarse como prueba sobreviniente tendrá que surgir precisamente del debate probatorio, funda-mento que extraña en esta oportunidad esta delegada.Con todo, en virtud del principio de imparcialidad previsto

en el artículo 129 del estatuto disciplinario, el funcionario buscará la verdad real y para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. En ese orden, la verdad real adquiere tal trascendencia, que eventualmente se sobrepone a los términos para abrir paso al decreto y práctica de medios de convic-ción que contribuyan a su consecución, con miras a salvaguardar tam-bién el principio de investigación integral.

Por consiguiente, precisamente en aras de la búsqueda de esa verdad real y de resguardar los principios a los que se ha hecho refe-rencia, y de mantener incólumes las garantías y derechos que le asisten a los sujetos procesales, y al resultar pertinente xxxxxx se decreta xxxx.DIRECTOR: En estas condiciones, se suspende esta audiencia y se

fija como fecha para su continuación el próximo xxx xx de marzo de 2014, a partir de las 9:00 a.m., en la Sala de Audiencias xxx, oportunidad en la que se espera haber recibido respuesta a los oficios pendientes y se escucharán las declaraciones de los seño-res ……………... Se terminó siendo las xxx a.m.. En constancia se firma por los que en ella intervinieron, con la salvedad que el de-sarrollo de la diligencia se encuentra grabado en medio digital.


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GUÍA PARA EL PROCESO VERBAL

En Bogotá, D. C., a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de 2014, siendo las 9:30 de la mañana, en mi condición de ……………en la Sala de Audiencias No. 2 de la ……………. ubicada en ………………… reanudo la audiencia pública dentro del proceso verbal adelantado contra …………………………… en su en su condición de …………………. según el expediente radicado con el número ……………………………..

DIRECTOR: Para esta audiencia continúa como secretaria ad hoc ……………………. a quien solicito me informe qué sujetos proce-sales se han hecho presentes y si se ha recibido algún documento con destino al proceso:

SEC.: Señor Procurador me permito informarle que se ha hecho presente el ……….., quien se identifica con la cédula de ciuda-danía No. ………………….de …………… y portador de la tarjeta profesional No. ……….del Consejo Superior de la Judicatura. El doctor …………comparece como defensor de………………. de con-formidad con el poder radicado en la Procuraduría General de la Nación el 17 de febrero de 2014, a quien su despacho le reco-noció personería para actuar el 19 de febrero siguiente.Frente al segundo requerimiento, se ha allegado con destino al

proceso los siguientes documentos:

DIRECTOR: En este orden, para continuar con el trámite y de acuer-do con lo ordenado por este despacho, solicito a la señora secre-taria me informe qué testigo estaba citado para las 9:30 a.m., si se encuentra presente y en caso afirmativo procédase a su iden-tificación.

SEC.: Señor Procurador, de conformidad con lo resuelto por usted en la sesión del pasado 11 de febrero, cuando se dio apertura a esta audiencia, ese mismo día se libraron comunicaciones citan-


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do a rendir declaración a los señores ……………quien fungía para la época de los hechos como ………………y remitió excusa médica para no asistir el día de hoy.

SI LA DEFENSA O EL INVESTIGADO NO SOLICITAN EL USO DE LA PALABRA:

DIRECTOR: Según lo informado por la secretaría, se suspende esta audiencia y se fija como fecha para su continuación el próximo xxx xx de marzo de 2014, a partir de las 9:00 a.m., en la Sala de Audiencias xxx, oportunidad en la que se espera haber recibido respuesta a los oficios pendientes y se escucharán las declaracio-nes a los señores……….. En constancia se firma por los que en ella intervinieron, con la salvedad que el desarrollo de la diligen-cia se encuentra grabado en medio digital.

SI LA DEFENSA O EL INVESTIGADO SOLICITAN EL USO DE LA PALABRA:

DIRECTOR: En este estado se le concede el uso de la palabra al doc-tor ……….

INVES.: solicita versión libre

ABOG.: solicita y/o hace entrega de pruebasSi solicita versión libre:

DIRECTOR: Toda vez que el artículo 92 de la Ley 734 de 2002 confiere al investigado el derecho a ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia, se escuchara en versión libre ………….sobre los hechos materia de esta investigación, por lo cual solicito a la señora se-cretaria dé lectura a los artículos 33 de la Constitución Política de Colombia y 92 del Código Disciplinario Único:


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SEC.: Artículo 33:“Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su

cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.”

Artículo 92:

“DERECHOS DEL INVESTIGADO. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos:1. Acceder a la investigación.2. Designar defensor.3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta an-

tes del fallo de primera instancia.4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su

práctica.5. Rendir descargos.6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello.7. Obtener copias de la actuación.8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única ins-

tancia.”

DIRECTOR:Hechas las anteriores previsiones, se le concede el uso de la palabra a xxxxxxxxxxra que proceda a rendir su versión libre.

INVES.: Versión libre y pruebas

ABOG.: Solicita pruebas

DIRECTOR:Este despacho debe recordar que el inciso cuarto del ar-tículo 177 del Código Disciplinario Único enseña que el lapso para aportar y solicitar pruebas por parte de los sujetos procesa-les se circunscribe al inicio de la audiencia, como se en efecto se realizó en la sesión del pasado 11 de febrero de 2014, por lo que en principio la solicitud de pruebas invocada en este oportuni-dad no estaría llamada a prosperar. Además, para que el medio


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de convicción pueda demandarse como prueba sobreviniente tendrá que surgir precisamente del debate probatorio, funda-mento que extraña en esta oportunidad esta delegada.Con todo, en virtud del principio de imparcialidad previsto

en el artículo 129 del estatuto disciplinario, el funcionario buscará la verdad real y para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. En ese orden, la verdad real adquiere tal trascendencia, que eventualmente se sobrepone a los términos para abrir paso al decreto y práctica de medios de convic-ción que contribuyan a su consecución, con miras a salvaguardar tam-bién el principio de investigación integral.

Por consiguiente, precisamente en aras de la búsqueda de esa verdad real y de resguardar los principios a los que se ha hecho refe-rencia, y de mantener incólumes las garantías y derechos que le asisten a los sujetos procesales, y al resultar pertinente xxxxxx se decreta xxxx.DIRECTOR: En estas condiciones, se suspende esta audiencia y se

fija como fecha para su continuación el próximo xxx xx de marzo de 2014, a partir de las 9:00 a. m., en la Sala de Audiencias xxx, oportunidad en la que se espera haber recibido respuesta a los oficios pendientes y se escucharán las declaraciones de los seño-res ……………... Se terminó siendo las xxx a.m.. En constancia se firma por los que en ella intervinieron, con la salvedad que el de-sarrollo de la diligencia se encuentra grabado en medio digital.


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PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA ECONOMÍA Y LA HACIENDA PÚBLICA

GUÍA PARA EL PROCESO VERBALCONTINUACIÓN AUDIENCIA ALEGATOS

En Bogotá, D. C., a los cuatro (04) días del mes de abril de 2014, siendo las 3:00 p.m., en mi condición de ……….. en la Sala de Au-diencias ubicada ………………….., reanudo la audiencia pública dentro del proceso verbal adelantado contra ……………….., en su condición de …………..según el expediente radicado con el número …………..

DIRECTOR: Continúa como secretaría …………ad hoc de esta au-diencia.

Solicito a la señora secretaria me informe qué sujetos procesales se han hecho presentes y si se ha recibido algún documento con destino al proceso:

SEC.: Señor Procurador me permito informarle que se ha hecho presente el doctor …………… identificado con la cédula de ciu-dadanía No. …………….. de Bogotá, y portador de la tarjeta pro-fesional No. ……….. del Consejo Superior de la Judicatura, en su condición de defensor del doctor ………Frente al segundo requerimiento, le informo que se allegaron al

proceso los siguientes documentos:a) Oficio radicado con el No. 20143100067491 de fecha 14 de marzo

de 2014, remitido por el secretario general de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, mediante el cual se informa que revisados los archivos de pagos realizados por el Grupo de Recur-sos Financieros en el año 2010, no se encontró ni copia ni original de la factura No. AV 121827 emitida por Satena; no obstante, se solicitó por parte de la entidad la factura original a esta aerolínea.

b) Oficio No. 2200-031-SADE No. 140420 de fecha 12 de marzo de 2014, enviado por la secretaria de Desarrollo Administrativo de la


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Gobernación del Valle del Cauca, en el que se advierte que el doc-tor ………….no asistió a esa Gobernación para llevar a cabo diligen-cia de Superintendente de Vigilancia y Seguridad.En este estado, me permito señalar al despacho que en la sesión del

pasado 12 de marzo se había decidido por el señor Procurador suspender la audiencia y continuarla el día hoy, en espera de que el informe técnico de la prueba grafológica ordenada ya se hubiese allegado; sin embargo, para la práctica de este medio de convicción se requería la factura No. AV 121827 emitida por Satena, en la que constara el manuscrito original a cotejar, pero como acabó de indicarse no fue encontrado en la Superintendencia de Vi-gilancia y Seguridad Privada, por lo que pese a haberse agotado el procedi-miento para su realización no fue posible su perfeccionamiento.DIRECTOR: En estas condiciones, luego de escuchado el informe de la

secretaría frente a la prueba pendiente por recaudar y las circuns-tancias que impidieron su obtención, practicadas las pruebas res-tantes ordenadas y, en consecuencia, clausurado el debate probato-rio, al tenor de lo previsto en el inciso séptimo del artículo 177 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011, se concederá el uso de la palabra a la defensa para que presen-te sus alegatos de conclusión.

ABOG.: Presenta alegatosDIRECTOR: Escuchados los alegatos de conclusión, en armonía con

lo dispuesto en el artículo 178 del Código Disciplinario Único, se suspende esta audiencia y se fija como fecha para su continuación el próximo martes 22 de abril de 2014, a las 9:00 a. m., en esta sala de audiencias, oportunidad en la cual se procederá verbal y motivada-mente a emitir el fallo. Se termina siendo las … a. m. En constancia, de conformidad con el inciso final del artículo 177 de la Ley 734 de 2002, se suscribirá el acta por quienes intervinieron en esta au-diencia, con la salvedad de que su desarrollo se encuentra grabado en medio digital.

Esta decisión queda NOTIFICADA EN ESTRADOS


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MODELO FALLO PRIMERA INSTANCIA

En Bogotá, D. C., a los dos (02) días del mes de XXXX de XXXX, siendo las 10:00 a.m., en la Sala de Audiencias de la Procura-duría General de la Nación, se reanuda la audiencia pública dentro del proceso verbal adelantado contra Xxxxx y Xxxxx, en su condición de director general y subdirector de Gestión Ambiental – supervisor del contrato xxxxx de 2010 – de la Xxxxx, respectivamente, y Xxxxx, repre-sentante legal del Xxxxx, interventor del mencionado contrato, dentro del expediente radicado con el número IUS xxxxx IUC XXXXX.

Se hacen presentes Xxxxx, identificado con la cédula de ciuda-danía n.° xxxxx expedida en XXXX, el doctor Xxxxx, en su condi-ción de defensor de Xxxxx, profesional del derecho identificado con la cédula de ciudadanía n.° xxxxx expedida en Usaquén y tarjeta pro-fesional n.° xxxxx del C. S. de la J., y la doctora Xxxxx, identificada con la cédula de ciudadanía n.° xxxxx expedida en Bogotá, D. C., y tarjeta profesional n.° xxxxx del C. S. de la J. quien funge como apo-derada de Xxxxx. Se deja constancia de la ausencia de Xxxxx y Xxxxx.

De conformidad con lo ordenado en sesión del 24 de abril de 2013, en armonía con lo dispuesto en el artículo 178 de Código Dis-ciplinario Único, este despacho procede a dictar fallo de primera ins-tancia en estas diligencias.

I. DE LA ACTUACIÓN PROCESAL

1.1 Mediante oficio DR-SPC-2xxxxx1530605531 de fecha 27 de oc-tubre de 2xxxxx, la subdirectora general de Procedimientos Co-rrectivos del Departamento Nacional de Planeación informó a la Procuraduría General de la Nación presuntas irregularidades en-contradas en la Xxxxx.

1.2 Recibida la comunicación, la Procuraduría Regional de Xxxxx dis-puso la apertura de indagación preliminar el 09 de mayo 2012 y or-denó la práctica de pruebas; no obstante, mediante providencia de


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fecha 30 de noviembre de 2012 decidió vincular a Xxxxx, Xxxxx y Xxxxx, y remitir la actuación por competencia a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, siendo allegadas el 09 de enero de 2013.

1.3 En atención a que de la información recibida por el Departamento Nacional de Planeación se demostraba objetivamente la falta disci-plinaria y existía prueba suficiente que comprometía la responsabi-lidad de los investigados, el pasado 03 de abril se procedió a dictar auto de citación a audiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2xxxxx, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 162 del mismo estatuto.

1.4 Así las cosas, el 19 de abril siguiente se dio inició a la audiencia pú-blica, oportunidad en la que los investigados rindieron su versión libre; de otro lado, en esa misma oportunidad se decretó la práctica de pruebas.

1.5 Practicados los medios de convicción ordenados, el día 24 de abril de esta anualidad se escucharon los alegatos de los sujetos procesales.

II. CUESTIÓN FÁCTICA

2.1 Como se indicara en el auto de citación a audiencia del pasado 03 de abril, de acuerdo con lo expuesto por el Departamento Nacional de Planeación, el director general de la Xxxxx, Xxxxx, suscribió el contrato de obra n.° xxxxx-2010, el 22 de julio de 2010, cuyo obje-to se contraía a la construcción de canales en el Departamento de Xxxxx, pactándose un plazo de ejecución de 11 meses; contando con el certificado de registro presupuestal n.° 433 de fecha 28 de julio de 2010, expedido por el Jefe de Presupuesto, por valor de $10.500.000.000, con cargo al rubro n.° C-6111 9021 20 – Con-trol de inundaciones y erosión para la prevención y atención de de-sastres en el Departamento de Xxxxx, iniciado el 03 de agosto de 2010, según acta de esa fecha.


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2.2 En la cláusula tercera del contrato se estableció que la XXXXX desembolsaría al contratista un anticipo del 50% ciento, es decir, $5.250.000.000, dentro de los 8 días hábiles posteriores a la fecha de legalización del contrato y firma del acta de inicio. Este valor debía ser amortizado en igual porcentaje en cada cuenta por actas parciales; así, el valor del contrato se pagaría mediante actas par-ciales y sus respectivos recibidos. Por ello, los desembolsos debían ser refrendados por el interventor y supervisor del contrato en los formatos que la XXXXX suministraba para el efecto. Adicional-mente, en los parágrafos de esta cláusula se acordó: “PARÁGRA-FO- PRIMERO: Los recursos entregados a titulo de anticipo se debe-rán manejar en una cuenta separada a nombre del contratista, cuyo objeto sea el manejo de los recursos del presente contrato. Los rendi-mientos que llegaren a producir los recursos entregados pertenecerán a la XXXXX. El contratista deberá cumplir con el flujo de inversión del anticipo, presentado en la propuesta y rendir antes de producirse cualquier retiro de la cuenta bancaria un informe sobre los gastos a realizar de conformidad con el flujo de inversión del anticipo, y con posterioridad a cada retiro y junto con las actas parciales presentar los soportes de los gastos realizados con los dineros retirados, los ren-dimientos que llegaren a producir estos recursos, pertenecerán a la XXXXX. PARÁGRAFO SEGUNDO: la XXXXX se reserva el de-recho de pagar suma alguna hasta tanto el contratista, cumpla con lo establecido en la cláusula octava.”.

2.3 Por su parte, el Consorcio Xxxxx presentó flujo de inversión de anticipo dividido en 11 quincenas, estableciendo los ítems a cumplir en cada una de ellas, el costo y la descripción de los trabajos a realizar.

2.4 En ese orden, a través de comprobante de egreso n.° 5158 del 04 de agosto de 2010 y consignación n.° 115903660 del 05 de agosto de 2010 se giró a la cuenta corriente del banco Xxxxx n.° xxxxx a nombre de Consorcio Xxxxx $5.250.000.000 equivalentes al 50% del valor del contrato por concepto de anticipo.


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2.5 De otro lado, el 29 de julio de 2010 el director general de la XXXXX suscribió el contrato 013 de 2010 con Xxxxx, en su ca-lidad de representante legal del Xxxxx, con el objeto de realizar la interventoría técnica a la construcción de canales en el Departa-mento de Xxxxx. Adicionalmente, a través de oficio n.° 040 3661 calendado el 24 de agosto de 2010, Xxxxx asignó a Xxxxx, subdi-rector de Gestión Ambiental, la supervisión, seguimiento y control del contrato xxxxx de 2010.

2.6 Ahora, según informó el Departamento Nacional de Planeación, el día 30 de noviembre de 2010 se advierte que el saldo de la cuenta donde se había consignado el anticipo ascendía a $132.343.61.

2.7 No obstante lo anterior, el 10 de diciembre de 2010 se suscribió el acta parcial n.° 1 por Xxxxx, Xxxxx, Xxxxx, representante legal del Consorcio Xxxxx, y Xxxxx, director Consultoría de Apoyo UPB, por un valor de $2.203.706.564, en la que se consignó que el porcentaje de avance físico para ese momento era del 21%; se amortizaron $1.101.853.282 al anticipo y se generó la factura de venta n.° 00001 por igual suma, consignada al contratista, con los descuentos correspondientes, el 21 de diciembre siguiente.

2.8 Lo propio sucedió con el acta parcial n.° 2 de fecha 25 de enero de 2xxxxx, en la que se registró un avance del 44.4%, se amortizaron al anticipo $1.081.689.891 y se pagó al contratista la factura de venta n.° 00005 por este mismo valor.

2.9 Además, mediante comunicación de fecha 15 de febrero de 2xxxxx la Subdirección de Gestión Ambiental de la XXXXX informó a la Unidad de Contratación: “me permito indicarle que luego de revi-sar la carpeta original que reposa en la Unidad de Contratación de la XXXXX, se evidenció que el Anexo del Acta de Recibo Parcial No 1, no corresponde con el acta que finalmente la Corporación canceló al Contratista Consorcio Xxxxx, por lo tanto procedo a remitir para su archivo y fines pertinentes el acta correcta”.


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III. MEDIOS DE PRUEBA

Se incorporaron al informativo los siguientes elementos de jui-cio, con fundamento en los cuales se proferirá el presente fallo:3.1 Copia del contrato de obra n.° xxxxx de fecha 22 de julio de 2010

suscrito entre la Xxxxx y el Consorcio Xxxxx40.3.2 Copia del acta de inicio del anterior contrato de fecha agosto 03 de

201041. 3.3 Copia del flujo de inversión del anticipo presentado por el propo-

nente Consorcio Xxxxx42. 3.4 Copia del acta parcial n.° 1 del contrato xxxxx de 2010, de fecha 10

de diciembre de 201043. 3.5 Copia de la factura de venta n.° 00001 del Consorcio Xxxxx, de

fecha 13 de diciembre de 2010, por valor de $1.101.853.28244.3.6 Copia del comprobante de egreso n.° 5158 del 04 de agosto de

2010, por $5.250.000.00045.3.7 Copia de la consignación n.° 115903660 del 05 de agosto de 2010 a

la cuenta corriente Xxxxx n.° xxxxx a nombre de Consorcio Xxxxx por $5.250.000.00046.

3.8 Copia del acta parcial n.° 2 del contrato xxxxx de 2010, de fecha 25 de enero de 2xxxxx47.

3.9 Copia del acta parcial n.° 3 del contrato xxxxx de 2010, de fecha 04 de abril de 2xxxxx48.

3.10 Copia del acta parcial n.° 4 del contrato xxxxx de 2010, de fecha 07 de junio de 2xxxxx49.

40 Folio 40 y siguientes, cuaderno original n.° 141 Folio 44, ibídem42 Folio 45, ibídem43 Folio 46 y siguientes, ibídem44 Folio 51, ibídem45 Folio 51 vuelto, ibídem46 Folio 51 vuelto, ibídem47 Folio 59 y siguientes, ibídem48 Folio 52 y siguientes, ibídem49 Folio 66 y siguientes, ibídem


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3.11 Copia del acta parcial n.° 5 del contrato xxxxx de 2010, de fecha 10 de agosto de 2xxxxx50.

3.12 Copia del acta parcial n.° 6 del contrato xxxxx de 2010, de fecha 5 de octubre de 2xxxxx51.

3.13 Copia del acta parcial n.° 7 del contrato xxxxx de 2010, de fecha 09 de diciembre de 2xxxxx52.

3.14 Copia del acta parcial n.° 8 del contrato xxxxx de 2010, de fecha 17 de febrero de 201253.

3.15 Copia del informe financiero presentado por el Consorcio Xxxxx respecto al contrato xxxxx de 201054.

3.16 Copia del contrato de interventoría n.° 013 de 2010 suscrito entre la Xxxxx y el Xxxxx cuyo objeto contractual fue la interventoría técni-ca a la construcción de canales en el Departamento de Xxxxx55.

3.17 CD contentivo de copia de las actas de visita del Departamento Nacional de Planeación, de las actas parciales del contrato xxxxx de 2010, de los informes de interventoría del mismo y del Manual de Interventoría y Supervisión de la XXXXX56.

3.18 (…)

IV. INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DISCIPLINADOS

Xxxxx, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 79.247.774 expedida en Bogotá, investigado en su condición de director general de la Xxxxx, calidad en la que fungió entre el 01 de enero de 1997 y el 22 de mayo de 2012.

Xxxxx, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 71.608.848 expedida en Medellín, investigado en su condición de supervisor del

50 Folio 74 y siguientes, ibídem51 Folio 81 y siguientes, ibídem52 Folio 89 y siguientes, ibídem53 Folio 98 y siguientes, ibídem54 Folio 108 y siguientes, ibídem55 Folio 200 y siguientes, ibídem56 Folio 730, cuadenro original n.° 3


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contrato xxxxx de 2010, quien ejerció como subdirector de Gestión Ambiental de la Xxxxx, entre el 03 de mayo de 2007 y el 10 de sep-tiembre de 2012.

Xxxxx, identificado con la cédula de ciudadanía n.° xxxxx ex-pedida en Cartagena, investigado en su calidad de representante legal del Xxxxx, interventor del contrato xxxxx de 2010, suscrito entre la Xxxxx y el Consorcio Xxxxx.

V. DEL CARGO IMPUTADO

5.1 Xxxxx

Mediante decisión del 03 de abril de 2013 se formuló a Xxxxx, en su condición de director general de la XXXXX, el siguiente cargo:

“Autorizar y/o permitir el pago del acta parcial n.° 1 del contra-to xxxxx de 2010, de fecha 10 de diciembre de 2010, carente de soporte de gastos, cuando los ítems descritos en ella debían haber sido amortizados por el contratista con el anticipo gira-do al mismo, sin que hubiera lugar para ese momento a pagos parciales por parte de la Xxxxx, incumpliendo con su deber de vigilancia de la correcta ejecución del objeto contratado.”

Con esta conducta pudo haberse apartado de lo consignado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, contentivo del principio de res-ponsabilidad en la contratación estatal. Del mismo modo, tal com-portamiento conllevó presuntamente la inobservancia de los deberes contenidos en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que estipula como deber de todo servidor público “Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución [y] (…) las leyes (…)”; al igual que en el numeral 3º de dicha disposición, referido a cumplir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos, o afectos al servicio público.


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La falta se calificó como grave y se le imputó a título de culpa grave.

5.2 Xxxxx

En la decisión que resolvió citar a audiencia pública, adiada 03 de abril de 2013, se formuló a Xxxxx, como supervisor del contrato xxxxx de 2010, el siguiente cargo:

“incumplir con su deber de supervisión del contrato xxxxx de 2010, al suscribir, certificar, autorizar y/o permitir el pago del acta parcial n.° 1 del contrato xxxxx de 2010, de fecha 10 de diciembre de 2010, carente de soporte de gastos, cuan-do los ítems descritos en ella debían haber sido amortizados por el contratista con el anticipo girado al mismo, sin que hubiera lugar para ese momento a pagos parciales por parte de la Xxxxx, incumpliendo además con su deber de vigilan-cia de la correcta ejecución del objeto contratado.”

Con esta conducta pudo haberse apartado de lo consignado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, contentivo del principio de responsabilidad en la contratación estatal, en armonía con el artícu-lo 53 ibídem. Del mismo modo, tal comportamiento conllevó pre-suntamente la inobservancia de los deberes contenidos en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que estipula como deber de todo servidor público “Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución [y] (…) las leyes (…)”; al igual que en el numeral 3º de dicha disposición, referido a cumplir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos, o afectos al servicio público, sin perjuicio de lo dispuesto en el Manual de In-terventoría y Supervisión.

La falta se calificó como grave y se le imputó a título de culpa grave.


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Además, dado que el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 84 de la Ley 1474 de 2xxxxx, de-terminó como falta gravísima: “No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el in-cumplimiento.”, se indicó que el disciplinado presuntamente había in-currido en la falta disciplinaria descrita en precedencia, que enmarca como falta gravísima: “(…) certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad (…)”.

5.3 Xxxxx

A través de providencia del 03 de abril de 2013, se imputó a Xxxxx, en su calidad de representante legal del Xxxxx, interventor del contrato xxxxx de 2xxxxx, el cargo que a continuación se describe:

“Incumplir con sus obligaciones contractuales consignadas en los literales f) e i) de la cláusula quinta del contrato 013 de 2010 suscrito con la Xxxxx, relativa a supervisar el cumplimiento del contrato en cuanto a su aspecto técnico, administrativo y finan-ciero; y controlar y verificar la ejecución de las obras contrata-das, velando por los intereses de la XXXXX, observando que dicha ejecución esté dentro de los parámetros de costo, tiempo y calidad pactados. Incumplimiento que se materializó al sus-cribir, certificar, autorizar y/o permitir el pago del acta parcial n.° 1 del contrato xxxxx de 2010, de fecha 10 de diciembre de 2010, carente de soporte de gastos, cuando los ítems descritos en ella debían haber sido amortizados por el contratista con el


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anticipo girado al mismo, sin que hubiera lugar para ese mo-mento a pagos parciales por parte de la Xxxxx.”

Con esta conducta pudo haberse apartado de lo consignado en los literales f ) de la cláusula quinta del pluricitado contrato, orien-tado a supervisar su cumplimiento en cuanto a su aspecto técnico, administrativo y financiero, e i), consistente en controlar y verificar la ejecución de las obras contratadas, velando por los intereses de la XXXXX, observando que dicha ejecución estuviera dentro de los parámetros de costo, tiempo y calidad pactados, sin perjuicio de lo dispuesto en el Manual de Interventoría y Supervisión.

Respecto a la calificación de la falta, teniendo en cuenta que los particulares solo responden por la comisión de faltas gravísimas, po-siblemente incurrió en la falta disciplinaria descrita en el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que enmarca como falta graví-sima: “(…) certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad (…)”.

VI. VERSIONES LIBRES

6.1 Rendida por Xxxxx

El investigado inició por informar que no recibió ninguna co-municación escrita o verbal en la que se le informara de presuntas irregularidades en el contrato xxxxx de 2xxxxx, como tampoco en los 16 informes del supervisor y en los 16 informes de la interventoría se manifestó anomalía alguna al respecto. Así, expuso que no era su función hacer seguimiento al manejo del anticipo por parte del con-tratista, máxime si el Departamento Nacional de Planeación realizaba una interventoría administrativa y financiera, por la que cobrara un dos por ciento a la XXXXX.

No obstante, decidió hacer claridad sobre su actuación frente al desarrollo del contrato, por lo que hizo lectura de su cláusula tercera,


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relativa a la forma de pago, para señalar que existían dos elementos para el pago de las actas parciales, cifrados a la respectiva acta y sus correspondientes recibos. De tal suerte, que si se presentaba el acta parcial n.° 1, suscrita por el contratista, el interventor, el supervisor y el representante de la consultoría de apoyo brindada por la Universi-dad Pontificia Bolivariana, junto con su anexo, certificando un avance del 21%, con arreglo esta cláusula, se amortizó la mitad y se canceló la mitad. Lo propio sucedió con el acta parcial n.° 2, que registraba un avance del 44%, y con las actas parciales restantes; documentos en los que se consignaba el presupuesto de obra ejecutado al precio pactado, junto con la amortización del anticipo. Añadió, el avance de la obra era muestra que el anticipo se invertía en ella y se estaba ejecutando, al punto que finalmente fue entregada y recibida a satisfacción.

Agregó, contrario a lo que informa el Departamento Nacional de Planeación, el anticipo se amortiza hasta la última acta, de lo contrario sólo procedería el pago del anticipo y de un acta final, lo que difiere del contenido del contrato. Explicó que el anticipo busca dar liquidez al contratista y que el pago de actas no está condicionado a la ejecución del mismo sino a los avances de obra. Adicionalmente, expresó que el DNP mencionó unas cantidades de obra y cifras que no corresponden a la realidad, por ejemplo, el flujo de inversión del anticipo corresponde a 14 quincenas y no a 11 y la referencia a trabajos preliminares es desacer-tada por que jamás se pactaron, es decir, no existieron.

Frente a la modificación del acta parcial n.° 1, informada por el su-pervisor del contrato a la Unidad de Contratación de la XXXXX, afirmó que no existió ninguna irregularidad, pues se trató de un error de forma que no alteró la cantidad, y como lo establece la ley y la costumbre debió realizarse una modificación, que fue remitida de manera oficial.

Indicó que el DNP sí tenía información respecto a la ejecución del contrato pues contaba con una oficina en Montería, a lo que se suma que el 11 de febrero de 2xxxxx solicitó copia de cada uno de los soportes de tipo técnico, financiero y administrativo del contrato, al igual que los informes de interventoría y supervisión y de seguimien-


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to a los dineros del anticipo, información que le fue enviada el 15 de marzo de 2xxxxx; en su sentir, resulta contrario que posteriormente esa entidad en sus visitas a las obras certificara que se encontraban terminadas y que las cantidades de obras ejecutadas corresponden a las recibidas y pagadas, encontrándose prestando servicio a la comu-nidad, como sucedió el 6 de junio de 2012.

Finalmente, advirtió que “la prueba más fehaciente que se le dio un uso debido al anticipo, es que hoy tenemos una obra completa-mente funcional, como lo establece el propio DNP”.


Empezó por indicar que confirmaba todas las consideraciones del director, y complementaba señalando que desde el inicio del con-trato le hizo seguimiento al mismo en calidad de supervisor, muchas veces como funcionario de la dirección de gestión ambiental, otras veces en acompañamiento de la interventoría contratada o de la de apoyo, y otras mas con miembros del Departamento Nacional de Pla-neación, hasta la parte final de su ejecución.

Enseguida, se detuvo en el reproche disciplinario realizado en el auto de citación a audiencia para advertir que se le atribuye la presunta violación del principio de responsabilidad contenido en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que deviene en transgresión de los deberes 1º y 3º del artículo 34 del Código Disciplinario Único. Adujo, al hacer lectura de estos deberes estamos frente a tipos abiertos que requieren de complemento normati-vo integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos, por lo que el imputar la violación de un principio vulnera la garantía del debido proceso y los principios de legalidad y tipicidad, ya que un principio es una máxima general que fundamenta e inspira el ordenamiento jurídico pero no des-cribe determinado comportamiento, por lo que debía señalarse cuál era la conducta prohibida específicamente, como lo sostuvo la Corte Constitu-cional en la sentencia C-818 de 2005.


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Adicionalmente afirmó que si lo anterior no fuera suficiente, el señalar que existió un incumplimiento a los deberes de supervisión y vigilancia al contrato xxxxx de 2010 desconoce la autonomía de la vo-luntad concedido a las entidades estatales por el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que otorga ciertas potestades durante la ejecución del contrato que redundan en mayor eficiencia y eficacia, principio propio de las re-laciones entre particulares que doctrinariamente se ha hecho extensivo a la gestión pública, a partir del cual se otorga un amplio margen de actuación, cuyo límite se cifra en la Constitución, la ley, el orden públi-co y los principios y finalidades de la Ley 80 de 1993; por tanto, existe libertad para adoptar ciertas decisiones durante el proceso contractual.

De cara a este aserto, no existe norma que prohíba a la entidad realizar pagos con anterioridad a la fecha programada por el contra-tista para terminar con la ejecución del anticipo; a más, el que el único ente encargado de la vigilancia y supervisión de la ejecución del con-trato, el interventor, no manifestara reparo en ninguno de sus infor-mes frente a la actuación del contratista, habilitó a la XXXXX para actuar como lo hizo.

De otra parte, precisó que la Ley 1474 de 2xxxxx diferenció la supervisión de la entidad estatal de la interventoría contratada con una persona natural o jurídica para hacer seguimiento al contrato, que no son concurrentes, de ahí que las labores de supervisión e interven-toría en este caso recaían en el interventor, ergo si esta no informó ninguna irregularidad, los representantes de las entidad suponían una correcta administración por parte del contratista.

Dentro de sus razones de defensa, el doctor Xxxxx recordó que por disposición del artículo 228 de la Constitución prevalece el derecho sus-tancial sobre las formalidades, aplicable a la administración pública, prin-cipio recogido por el artículo 49 de la Ley 80 de 1993, por lo que bajo este marco jurídico la decisión de efectuar el pago del acta n.° 1 no se tradujo en causal de nulidad ni resultó opuesta a norma jurídica alguna, al contrario, esto no impidió que se llevaran a cabo los fines por los cuales se celebró el contrato, que finalizó sin ningún inconveniente y de ello dio fe el Departa-


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mento Nacional de Planeación, al punto que la entidad no tuvo que hacer uso de las herramientas jurídicas para conminar al contratista, prevalecien-do entonces el derecho sustancial sobre el procesal.


En primer lugar, hizo referencia a la imputación contenida en el auto de citación a audiencia, enmarcada en el pago del acta parcial n.° 1 del contrato n.° xxxxx de 2xxxxx cuando existían recursos del antici-po que no daban lugar a una nueva retribución a favor del contratista, y describió el cargo formulado.

En segundo lugar, afirmó que el despacho partió de una inter-pretación errónea del concepto “anticipo del precio” de un contrato de obra, por demás contraria a la cláusula cuarta del contrato y a los ítems 4.10 y 4.12 del pliego de condiciones, referidos al precio y la forma de pago al contratista.

Explicó que los contratos en los que se pacta anticipo son “diná-micos en su parte económica financiera”, toda vez que dentro de su eje-cución en el plazo establecido existe un complemento como lo son los pagos parciales por actas en proporción a su avance y, a la par, se amor-tiza el monto porcentual recibido por anticipo. Esta dinámica satisface los derechos del contratista y a su vez los deberes de la entidad.

Reiteró (…..) Existiendo entonces, en su sentir, prueba abundante so-bre el cumplimiento estricto de las obligaciones del contratista y del inter-ventor, ratificado por el Departamento Nacional de Planeación, debe con-cluirse que no hay fundamento fáctico o jurídico para aplicar una sanción.

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

7.1 Xxxxx

Reiteró su “absoluta tranquilidad” en que en su posición de di-rector general de la XXXXX para el contrato y acta parcial n.° 01,


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actuó con la mayor transparencia, fijada en la ley y en el contrato que se firmó con el Consorcio Xxxxx.

Inició por manifestar que no autorizó ni permitió el pago del acta parcial n.° 1 ni las demás, ni de ningún contrato que suscribió como di-rector general, por cuanto aquellas las rubricaban el interventor, el con-tratista, el supervisor y en algunas ocasiones la consultoría de apoyo de la Pontificia Universidad Bolivariana, en las que no participó. Anotó que las actas venían precedidas de un anexo sumamente importante y preciso en detallar que el acta de mayores y menores cantidades de obras en una co-lumna plasma todo el presupuesto de obras y demás items, donde se puede observar que ese es el presupuesto contratado por la entidad, verificado por cantidades ejecutadas que solamente pueden ser verificadas en campo, por la interventoría de obra, porque es su obligación contractual.

Explicó…… Aclaró……..Continuó precisando……Agregó …..Respecto al informe financiero, refirió que se remitió al super-

visor, quien lo analizó y de ahí se derivó un informe a la dirección, sin que se haya presentado irregularidad, pues se trabajó sobre la base que tenían que creer en la buena fe del contratista, ya que este y su contadora dieron fe de lo que se había plasmado allí. No puede la administración, ni está dentro de sus funciones, pero no solo eso, le es imposible determinar circunstancias más allá de si el contratista de-clara o no declara renta ante las autoridades competentes.

7.2 Xxxxx

Reafirmó todo lo expuesto en la audiencia del 19 de abril de 2013, en el documento entregado ese día y las pruebas mencionadas, solici-tando se tenga en cuenta demás lo expuesto por los demás investigados y las documentales aportadas por ellos, agregando lo siguiente:• Existió permanente supervisión del contrato xxxxx de 2010, como

lo evidencian las documentales allegadas al expediente.• No existió ningún informe sobre irregularidades en la ejecución del

mencionado contrato.


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• Todas las actas de obra fueron suscritas entre el interventor y el con-tratista.

• El interventor, durante la audiencia, dio fe de la recepción de las cantidades de obra plasmadas en cada acta de recibo de obra, acor-de con sus especificaciones, ensayadas y entregadas en funciona-miento, cumpliendo con los objetivos del contrato.

• Todas las actas se cancelaron en cumplimiento de la cláusula tercera del contrato xxxxx de 2010.

• La amortización total del anticipo en los contratos similares al que nos ocupa, se produce hasta el acta final o antes si lo autoriza el contratista, acumuladas las amortizaciones parciales de las actas parciales.

• El objeto del contrato xxxxx de 2010 se cumplió a cabalidad, según se desprende de los informes de visitas finales del DNP.

• Como lo señalara el interventor en sesión del pasado 19 de abril, los datos del informe del DNP son inexactos.

• Las visitas de seguimiento a los proyectos de la XXXXX estuvieron acompañadas por funcionarios de la misma, de la interventoría y del Departamento Nacional de Planeación. De otro lado, escuchados los restantes argumentos de los ale-

gatos de conclusión, el despacho encuentra que guardan en términos generales exactitud con los que fueran expuestos al momento de ren-dir la versión, por lo que se omitirá su enunciación para evitar la repe-tición de los fundamentos de defensa.

7.3 Xxxxx

Comoquiera que en los alegatos de conclusión se recogieron prác-ticamente en su integridad los argumentos expuestos en la versión libre, con el propósito de no hacer repetitiva su enunciación este despacho citará los temas que no hayan sido tratados en la versión libre.

El investigado añadió a sus argumentos que una vez visto el ex-pediente entiende porqué hay una diferencia, ya que cuando el con-


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tratista presentó su propuesta ante la XXXXX, dentro de la misma hubo un plan de manejo del anticipo, y ahí se consignaron algunos valores que señala el DNP en su informe; empero, cuando se inicia el proyecto, lo primero que se pide son datos con respecto al acta de inicio y a la programación que va se a seguir, obviamente la programa-ción que se tiene difiere de la que estaba en la propuesta.

Explicó, el formato soporte para el pago de las actas parciales fue el diseñado previamente por la XXXXX remitido a la interven-toría para su diligenciamiento, por lo que simplemente el interven-tor con su firma daba fe de las obras que se estaban ejecutando y ese era el soporte del acta parcial n.° 1 y de todas, incluyendo la final. Por ello, cuando el auto de citación menciona que no habían sopor-tes, los soportes para el pago del acta parcial no eran más que las cantidades plasmadas en el citado formato que se entregó previa-mente para ese fin, suscrito por el contratista y el interventor y el acta parcial de obras, con dos firmas más, la de supervisión y la de la consultoría de apoyo.

Afirmó, el DNP dice que se le entregó el anticipo al contratista y debía tener dinero, concepto erróneo porque en los avances de obra llevaba un avance superior en algunas actividades al 50% de las can-tidades contractuales a esa fecha, lo que se evidencia en sus informes.

7.4 Defensor de Xxxxx

La defensa contrajo sus argumentos de exculpación a tres acápites:a) El cargo único es inexistente por cuanto Xxxxx, no tiene en su ca-

tálogo de funciones la de autorizar o permitir o rubricar las actas parciales de obra, que son el eje fundamental del procesoPara la defensa, la ley disciplinaria, según los artículos 23 y 27

establece una responsabilidad funcional, cual es que los servidores solo son imputables por las competencias que en forma taxativa les ha confiado la ley, lo que sustentó también con doctrina del profesor Ernesto Matayana.


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En estas condiciones, advirtió que se hacía necesario verificar las funciones del cargo de director general, ya que éste solo responde por las funciones que el catálogo legal le asigne. En primer lugar, enunció las contenidas en la Ley 99 de 1993, para significar que la función de inspección y control sobre actas parciales no le está en-comendada. En segundo lugar, se remitió al artículo 11 de la Ley 80 de 1993, que fija la competencia que en manera puntual tiene el director contraída a la etapa precontractual, sin embargo el ar-tículo 21 ibídem, cardinal en este proceso, es base para dar paso a la desconcentración, ya que el catálogo legal le atribuye en forma funcional ciertas competencias a ciertos funcionarios al interior de la propia administración, que si bien no sucede en la etapa precon-tractual, en la contractual las entidades desconcentran, administran al interior, para determinar las tareas o labores que deben cumplir. En el caso del contrato xxxxx de 2010, la cláusula séptima indicó que se contaría con interventoría y supervisión con el propósito de ejercer la facultad señalada en el numeral 4 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, consistente en adelantar revisiones periódicas de las obras, facultad que no era de la dirección.

A su juicio, frente al deber funcional, si se quiere pensar que el director general conserva una función de vigilancia, tal función tam-poco se vio transgredida pues nunca se le advirtió sobre irregularida-des respecto al acta parcial n.° 1, pues si los encargados no desperta-ron las alertas, como lo indicó la Procuraduría en decisión que citó como sustento de su afirmación, la cabeza de una entidad estatal y mas una con las complejidades y competencia que tiene una corporación medioambiental, no puede sino a través del pronunciamiento expreso de quienes tienen atribuida la función enterarse de la existencia de irregularidades, y aquí han sido enfáticos, no solamente en las versio-nes libres, sino también en los alegatos, el supervisor y el interventor en decir al despacho que nunca ha habido una irregularidad, si lo que se endilga es una culpa por falta de vigilancia, el sentido común indica que en una obra que se ejecutó y entregó no hubo irregularidad.


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b) El anticipo se ejecutó en la forma que cotidianamente esas cláusulas se utilizan en la contratación estatalComentó que la cláusula tercera del contrato xxxxx de 2010 no

es un invento de la Corporación, solitaria, ajena a la mejor práctica, pues si se busca en internet normas que regulan el anticipo, se va a en-contrar que así se regula su pago, con alguna variación semántica, tal cual se indicó en el contrato xxxxx, no se utilizó una nueva fórmula, ni una nueva redacción, se trata de una cláusula “estilo” en materia de anticipo que no pretendía ayudar al contratista.

Recordó que la queja del DNP consiste en el pago de sumas sin que se hubiera agotado el anticipo, pero aclaró que las cláusulas son ley para las partes, por ello, la anterior valoración jurídica no tiene el uso cotidiano del anticipo en la contratación estatal, desconoce la convención de la cláusula tercera, adicionando que no hay prohibi-ción en el sentido expresado por el DNP, de tal suerte que tiene que existir una norma que prohíba en forma taxativa la conducta cues-tionada, debe haber una norma que así lo establezca o una práctica costumbrista que indique que existe una mejor práctica.

La defensa informó que existe unidad de criterio en que el anti-cipo es un préstamo o crédito a favor del contratista para invertirse en cada cuenta. El contratista requiere de fondos suficientes para aten-der no solo los primeros costos sino que en la ejecución de ella exista liquidez, porque cuando no la hay la atención a los créditos va a ser impagada y eso puede llevar a la paralización. Lo usual de la ingenie-ría colombiana y hasta la mundial es que el anticipo se amortice, que es una disminución gradual o extinción gradual de cualquier deuda durante un período de tiempo, en nuestro caso la cláusula tercera de-terminó la anterior mecánica. Explicó, este estilo de cláusulas nunca ha recibido observación por parte del Consejo de Estado, por lo que recurrió a una sentencia de la sección tercera de esa Corporación, pro-ferida el 28 de mayo de 2006, donde se analiza una cláusula similar a la escrita en el contrato xxxxx de 2010. Además, refirió el apoderado del ex director, si se busca en jurisprudencias de este Alto Tribunal


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se va a encontrar que esta redacción es la usual, la que en todos los contratos de obra se redacta, con lo cual ningún deber frente a la re-dacción de la cláusula existe, cuando se habla de la diligencia es que el operador jurídico siga la mejor conducta, las mejores prácticas que encuentra en la administración pública, los anticipos se administran en la forma en que el contrato en cuestión determinó; esta forma de pago se estableció desde el pliego de condiciones, concretada en la cláusula tercera, por lo que al dársele aplicación se cumple con que del monto total del pago 50% se amortiza y 50% se cancela al contratista.

c) Existencia de antijuridicidad frente al contrato xxxxxInició por manifestar que el control a los contratos no puede

ser previo sino posterior por una previsión constitucional y legal, y además por una razón lógica, nunca se puede juzgar las cosas por los intermedios sino por el final y lo que al final importa a la legalidad es que las obras públicas, sus fines y propósitos, se cumplan. Si ello es así, ninguna censura cabe, de ahí que el control que se está haciendo en este momento no es posterior sino al interior del contrato, pero la legalidad indica que los controles en materia contractual se hacen a la finalización y no durante su ejecución.

Rememoró el artículo 5º de la Ley 734 de 2002 que describe que la falta debe afectar en forma real los objetos jurídicos tutelados, de quien tiene a su cargo la función pública, a lo que adicionó que el doctor Alejandro Ordóñez, en su obra De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, destacó que pronunciamientos constitu-cionales y contenciosos le restaban validez a fallos de la Procuraduría porque (i) la responsabilidad disciplinaria se reducía a la simple con-frontación del hecho con la norma, sin explicar la ilicitud del com-portamiento, y (ii) se calificaba como dolo y culpa el conocimiento exigible al servidor, obviando el conocimiento real, dejando por fuera el ingrediente volitivo.

Así las cosas, si con el contrato xxxxx de 2010 se cumplieron sus fines y los que se enmarcan en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993,


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como lo señaló el Departamento Nacional de Planeación en sus infor-mes de visita de abril de 2012 al sostener que las cantidades ejecutadas corresponden a las pagadas y se encuentran prestando servicio a la comunidad, no hay afectación al servicio público ni responsabilidad de su prohijado.

7.5 Defensora de Xxxxx

La defensa comparte los argumentos expuesto por el doctor Xxxxx, orientados a lo siguiente:

Desde el inicio del contrato le hizo seguimiento al mismo en ca-lidad de supervisor, muchas veces como funcionario de la dirección de gestión ambiental, otras veces en acompañamiento de la interventoría contratada o de la de apoyo, y otras mas con miembros del Departa-mento Nacional de Planeación, hasta la parte final de su ejecución.

Respecto al cargo formulado que se le imputó, en que se le atri-buye la presunta violación del principio de responsabilidad contenido en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que deviene en transgresión de los deberes 1º y 3º del artículo 34 del Código Disciplinario Único; al hacer lectura de estos deberes nos encontramos frente a tipos abier-tos que requieren de complemento normativo integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibi-ciones aplicables a los servidores públicos, por lo que el imputar la violación de un principio vulnera la garantía del debido proceso y los principios de legalidad y tipicidad, ya que un principio es una máxi-ma general que fundamenta e inspira el ordenamiento jurídico pero no describe determinado comportamiento, por lo que debía señalarse cuál era la conducta prohibida específicamente, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-818 de 2005.

Adicionalmente afirmó que si lo anterior no fuera suficiente, el señalar que existió un incumplimiento a los deberes de supervisión y vigilancia al contrato xxxxx de 2010 desconoce la autonomía de la vo-luntad concedido a las entidades estatales por el artículo 40 de la Ley 80


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de 1993, que otorga ciertas potestades durante la ejecución del contrato que redundan en mayor eficiencia y eficacia, principio propio de las re-laciones entre particulares que doctrinariamente se ha hecho extensivo a la gestión pública, a partir del cual se otorga un amplio margen de actuación, cuyo límite se cifra en la Constitución, la ley, el orden públi-co y los principios y finalidades de la Ley 80 de 1993; por tanto, existe libertad para adoptar ciertas decisiones durante el proceso contractual.

De cara a lo anterior, no existe norma que prohíba a la entidad realizar pagos con anterioridad a la fecha programada por el contra-tista para terminar con la ejecución del anticipo; a más, el que el único ente encargado de la vigilancia y supervisión de la ejecución del con-trato, el interventor, no manifestara reparo en ninguno de sus infor-mes frente a la actuación del contratista, habilitó a la XXXXX para actuar como lo hizo.

De otra parte, precisó que la Ley 1474 de 2xxxxx diferenció la supervisión de entidad estatal de la interventoría contratada con una persona natural o jurídica para hacer seguimiento al contrato, que no son concurrentes, de ahí que las labores de supervisión e interventoría en este caso recaían en el interventor, ergo si esta no informó ninguna irregularidad, los representantes de las entidad suponían una correcta administración por parte del contratista.

Dentro de sus razones de defensa, sostuvo que por disposición del artículo 228 de la Constitución prevalece el derecho sustancial so-bre las formalidades, aplicable a la administración pública, principio recogido por el artículo 49 de la Ley 80 de 1993, por lo que bajo este marco jurídico la decisión de efectuar el pago del acta n.° 1 no se tra-dujo en causal de nulidad ni resultó opuesta a norma jurídica alguna, al contrario, esto no impidió que se llevaran a cabo los fines por los cuales se celebró el contrato, que finalizó sin ningún inconveniente y de ello dio fe el Departamento Nacional de Planeación, al punto que la entidad no tuvo que hacer uso de las herramientas jurídicas para conminar al contratista, prevaleciendo entonces el derecho sustancial sobre el procesal.


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VIII. CONSIDERACIONES

El despacho procede a efectuar el análisis correspondiente con-forme a las reglas de la sana crítica y con fundamento en el material probatorio legalmente aportado a lo largo de la actuación discipli-naria, que además de soportar el convencimiento de la Procuraduría respecto a la verdad real, permitirá concluir si el ilícito contenido en la decisión de citación a audiencia existió, fue cometido por los aquí procesados, se predica para ellos causal alguna excluyente de respon-sabilidad o, se desdibujó el cargo formulado.

8.1 El contrato xxxxx de 2010

El 22 de julio de 2010, el entonces director general de la Xxxxx Xxxxx, suscribió el contrato xxxxx de 2010 con el Consorcio Xxxxx, representado legalmente por Xxxxx, cuyo objeto era la construcción de canales en el Departamento de Xxxxx, señalados en los pliegos de condiciones definitivos elaborados por la XXXXX para la licitación pública n.° 005-2010. Este despacho aclara que el número de la lici-tación pública corresponde al 003-2010 y no al que se menciona en el texto del contrato. En las cláusulas tercera y cuarta, respecto a la forma de pago y plazo, se pactó:

“CLÁUSULA TERCERA.- FORMA DE PAGO: La XXXXX desembolsará al contratista la suma descrita en la cláusula an-terior de la siguiente manera: Un anticipo del cincuenta (50%) por ciento o sea la suma de CINCO MIL DOSCIENTOS CIN-CUENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL CO-LOMBIANA ($5.250.000.000), que será desembolsado dentro de los ocho (8) días hábiles posteriores a la fecha de legalización del contrato y firma del acta de inicio. El valor entregado como anticipo será amortizado en igual porcentaje en cada cuenta por actas parciales; El valor del contrato se pagará mediante


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actas parciales y sus respectivos recibidos. Los desembolsos de-berán ser refrendados por el interventor y supervisor del con-trato en los formatos que la XXXXX suministra para el efecto. PARÁGRAFO PRIMERO: Los recursos entregados a titulo de anticipo se deberán manejar en una cuenta separada a nombre del contratista, cuyo objeto sea el manejo de los recursos del presente contrato. Los rendimientos que llegaren a producir los recursos entregados pertenecerán a la XXXXX. El contratista deberá cumplir con el flujo de inversión del anticipo, presenta-do en la propuesta y rendir antes de producirse cualquier retiro de la cuenta bancaria un informe sobre los gastos a realizar de conformidad con el flujo de inversión del anticipo, y con poste-rioridad a cada retiro y junto con las actas parciales presentar los soportes de los gastos realizados con los dineros retirados, los rendimientos que llegaren a producir estos recursos, perte-necerán a la XXXXX. PARÁGRAFO SEGUNDO: la XXXXX se reserva el derecho de pagar suma alguna hasta tanto el con-tratista, cumpla con lo establecido en la cláusula octava. PA-RÁGRAFO TERCERO: no habrá lugar a pagos superiores a los aquí pactados salvo que medie contrato adicional u otrosí debidamente suscrito por las partes. CLÁUSULA CUARTA.- TÉRMINO DE EJECUCIÓN: el presente contrato tendrá una duración de once (11) meses, contados a partir de la firma del acta de iniciación, la cual se suscribirá una vez legalizado el contrato. (…)” (Subrayado y negrillas del texto).

Según lo manifestó Xxxxx, esta forma de pago había sido descri-ta en el pliego de condiciones del proceso de selección 003-2010, así:

“4.10 FORMA DE PAGOLA CORPORACIÓN pagará al contratista el valor del contra-to de la siguiente manera:


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Cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato como an-ticipo y lo demás en actas parciales previa amortización del anticipo.4.12 ANTICIPOUna vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecu-ción del contrato, LA CORPORACIÓN concederá un anticipo del 50% del valor del contrato.La constitución y aprobación de la garantía son requisitos in-dispensables previos para la entrega del anticipo.El manejo de los recursos entregados al contratista a título de anticipo, deberá realizarse en una cuenta separada a nombre del Contratista seleccionado y LA CORPORACIÓN. Los ren-dimientos que llegaren a producir los recursos entregados per-tenecerán al tesoro.La iniciación del trabajo o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no se hallan supeditados, en ningún caso, al recibo del anticipo.”

Así las cosas, el 23 de julio de 2010 el Consorcio Xxxxx pre-sentó ante la XXXXX cuenta de cobro por $5.250.000.000 por con-cepto de anticipo del contrato xxxxx de 2010, por lo que la Corpora-ción Autónoma Regional expidió el comprobante de egreso n.° 5158 calendado el 04 de agosto de 2010 por dicha suma, procediendo a consignar en el banco Xxxxx, cuenta corriente n.° xxxxx a nombre del contratista, el cheque correspondiente.

De otro lado, el 29 de julio de 2010 el director general de la XXXXX suscribió el contrato 013 de 2010 con Xxxxx, en su calidad de representante legal del Xxxxx, con el objeto de realizar la intervento-ría técnica a la construcción de canales en el Departamento de Xxxxx.

En estas condiciones, el 03 agosto de 2010 se firmó el acta de inicio del contrato 010, suscrita por el representante legal de la in-terventoría, el representante legal del Consorcio Xxxxx, el supervi-sor Ramiro Tirado Sáez y Xxxxx, director de la consultoría de apoyo


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UPB. Sobre esta consultoría, Xxxxx precisó que la XXXXX tenía un “aliado”, cual era la Universidad Pontificia Bolivariana, con el propó-sito de tener un acompañamiento y así ejercer un mayor control de cada una de las ejecuciones de la Corporación Autónoma Regional.

Posteriormente, a través de oficio n.° 040 3661 calendado el 24 de agosto de 2010, Xxxxx asignó a Xxxxx, subdirector de Gestión Ambien-tal, la supervisión, seguimiento y control del contrato xxxxx de 2010.

Retomando lo que concierne al anticipo, el contratista había pre-sentado flujo de inversión del mismo57, en el que había señalado una distribución en 11 quincenas, no en catorce como lo describió el ex di-rector general de la XXXXX en su versión libre, señalando lo siguiente:

Descripción Inversión %

Adquisición de dotación 26.250.000 0,50

Campamento 39.375.000 0,75

Transporte de Maquinaria 26.250.000 0,50

Adquisición de implementos - Señalización 26.250.000 0,50

Trabajos preliminares 52.500.000 1,00

Alquiler de maquinaria 1.312.500.000 25,00

Movimiento de tierras, excavaciones, rellenos, retiro de material y concretos 2.625.000.000 50,00

Pago de personal y seguridad social 1.141.875.000 21,75

Total 5.250.000.000 100,00

8.2 El pago del acta parcial n.° 01 de 2010

Iniciada entonces la ejecución del contrato xxxxx de 2010, el 10 de diciembre de 2010 se firmó el acta parcial n.° 01 por Xxxxx, representante legal del interventor Xxxxx, Xxxxx, representan-te legal del Consorcio Xxxxx, Xxxxx, supervisor de la XXXXX, y Xxxxx, director Consultoría de Apoyo UPB, por un valor bruto de

57 Folio 45, cuaderno original n.° 1


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$2.203.706.564, en la que se indicó que el porcentaje de avance físico de ejecución del contrato era de un 21 % equivalente a:

• Municipio de Sahagún:

Canalización Arroyo San Juan Localización y Replanteo 4700 m Rocería 9400 mExcavación mecánica 43.913.46 m3 Relleno con material de excavación 43.913.26

Canal Bernardo DuqueLocalización y Replanteo 597.59 m Rocería 1195.18 m Excavación mecánica 3.682.50 m3

Relleno con material de excavación 2.500 m3

Canal Barrio Venecia Localización y Replanteo 385 m Rocería 770 mExcavación mecánica 1839.28 m3

Relleno con material de excavación 2.012.50 m3 Concreto Impermeabilizado para losa de fondo 71,55 m3

Concreto Impermeabilizado para muros 45.90 m3 Acero de refuerzo de 60.000 psi 8.449.41 kg

• Municipio de Lorica

Concreto Impermeabilizado para losa de fondo 69.75 m3 Concreto Impermeabilizado para muros 30.65 m3 Acero de refuerzo de 60.000 psi 6.788.53 kg Excavación Manual Material Conglomerado 736.20 m3


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A esta acta se anexó el formato “Código GJ-M01.F05” “AVAN-CE Y CONTROL DE OBRA”, en el que se plasmó el detalle de las cantidades de obra ejecutadas hasta esa fecha por el contratista, en el que se puede observar:

Cantidades originales Presente Acta

Descripción Unidad Cantidad Valor unitario Valor total Cantidad Valor total

Objeto: Canalización en Tierra Arroyo San Juan Municipio de Sahagún

Localización y replanteo m 4.700 1.445 6.791.500 4.700 6.791.500

Rocería con una amplitud de 2m desde el borde del canal, en todos los tramos a limpiar

m 9.400 2.356 22.146.400

Excavación mecánica mate-rial común seco

m3 118.700 6.022 714.811.400 44.695 269.154.266

Relleno con material de la excavación compactada mecánicamente

m3 85.831 22.309 1.914.813.372 44.695 997.104.370

Total 1.273.050.135

De conformidad con este anexo, en el formato no se contempló lo referente a Rocería, y las cantidades de excavación y relleno pasaron de 43.913.46 m3 a 44.695 m3 respecto al contenido del cuerpo del acta.

Cantidades originales Presente Acta


Objeto: Revestimiento en concreto reforzado para el canal de aguas lluvias, pluvial del barrio Bernardo Duque, Municipio de Sahagún

Localización y replanteo m 120 1.445 173.400 598 863.518

Actividades adicionales concretadas

Excavación mecánica mate-rial común seco

m3 6.022 4.150 24.991.859

Relleno con material de la excavación compactada mecánicamente

m3 22.309 2.500 55.772.500

Total 81.627.877


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En esta relación tampoco se detalló el ítem Rocería por 1195.18 m y la excavación mecánica pasó de 3.682.50 m3 a 4.150 m3 respecto al texto del acta parcial.

Cantidades originales Presente acta


Objeto: Revestimiento en concreto reforzado secror barrio Venecia - Troncal de occidente K0+00 al K0+385

Localización y replanteo m 385 1.445 556.325 385.00 556.325

Excavación manual material común húmedo m3 662 35.750 23.648.625 290.74 10.394.120

Excavación manual material común seco m3 837 19.300 16.144.450 517.50 9.987.750

Suministro e instalación de piedra para filtro dren francés

m3 253 103.600 26.210.800 9,90 1.025.640

Geotextil no tejido m2 3.307 5.592 18.492.744 192.50 1.076.460

Relleno con material selec-cionado compactado ma-nualmente

m3 2.331 62.285 145.188.335 95.40 5.941.989

Concreto impermealizado 3000 psi para losa del fondo de canal e=15 cm

m3 248 493.135 122.297.480 71.55 35.283.809

Concreto impermealizado 3000 psi para muros de canal e=15 cm

m3 297 592.928 176.099.616 45.90 27.215.395

Drenes en tubería de 2” m 210 13.964 2.932.440 28.00 390.992

Acero de refuerzo de 60000 psi kg 58.203 4.927 286.766.181 8.449.41 41.630.243

Actividad adicional contratadas

Excavación mecánica mate-rial común seco m3 6.022 1.839.28 11.076.144

Relleno con material de la excavación compactado mecánicamente

m3 22.309 2.012.50 44.896.863

Actividades Adicionales

Relleno de arena m3 56.161 47,70 2.679.834

Total 192.155.564

Para el Canal Barrio Venecia, sucedió lo propio para la Rocería, pues los 770 m dichos en el cuerpo del acta no se observan en el de-talle; además, los ítems excavación manual material común húmedo,


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excavación manual material común seco, suministro e instalación de piedra para filtro dren francés, geotextil no tejido, relleno con mate-rial seleccionado compactado manualmente, concreto impermeabili-zado 3000 psi para losa del fondo de canal e=15 cm, concreto imper-meabilizado 3000 psi para muros de canal e=15 cm, drenes en tubería de 2” y relleno en arena, que figuran en el formato, no se señalaron dentro del porcentaje de ejecución del acta parcial n.° 01.



Objeto: Revestimiento en concretos de canales de desagües de aguas lluvias del Municipio de Santa Cruz de Lorica - Departamento de Córdoba

Preliminares

Localización y replanteo m 1.520 1.445 2.196.400 1.509.90 2.181.806

Descapote E=25 - 50 cm m2 3.192 2.912 9.295.104 332.64 968.648

Demolición de losas de concreto es-pesor entre 1.0 y 0.2 m m2 34 88.400 3.005.600 11.30 998.920

Retiro de alcantarillada existentes en-tre 0.60 y 1.0 m de diámetro m 26 103.000 2.678.000 4.00 412.000

Movimiento de Tierra

Relleno en material seleccionado compactado manualmente m3 3.078 62.285 191.713.230 88.38 5.504.748

Revestesimiento Canal

Concreto impermealizado 3000 psi para losa del fondo de canal e=0,10 m

m3 304 493.135 149.913.040 69.75 34.396.166

Concreto impermealizado 3000 psi para revestesimiento canalado 10 m m3 836 592.926 495.667.808 30.65 18.173.243

Acero de refuerzo de fy=4200 kg/cm2 (60.000 P.S.I) kg 50.078 4.927 246.736.167 6.788.53 33.447.087

Obras complementarias

Concreto de 2,500 PSI para cune-tas de 0,30 m de altura, ancho de 1,0 m y E=0,10 m

m3 8 477.058 4.007.287 0.06 28.623

Actividades adicionales contratadas

China para dren francés E=0,30 m en el fondo m3 103.600 8.37 867,132

Actividades adicionales


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Excavación manual material conglomerado húmedo para conformación de talud y fondo del canal

m3 0 52.593 0 736.20 38.718.967

Relleno con arena m3 0 56.181 0 30.69 1.724.196Tala de árboles incluye corte total y retiro

UN 0 133.960 0 4.00 535.840

Total 137.957.375

Finalmente, para el caso del Municipio de Lorica, tan solo se con-templó en el texto del acta: concreto impermeabilizado para losa de fon-do 69.75 m3, concreto Impermeabilizado para muros 30.65 m3, acero de refuerzo de 60.000 psi 6.788.53 kg y excavación Manual Material Con-glomerado 736.20 m3, pero nada se dice respecto a los demás ítems.

Al hacer entonces el resumen de costos de estas obras, según el formato, se tiene:



Total costo directo 8.027.522.936 1.684.790.951

Administración 17% 1.364.678.899 286.414.462

Imprevistos 8% 642.201.835 134.783.276

Utilidad 5% 401.376.147 84.239.548

IVA sobre utilidad 16% 64.220.183 13.478.328

Total obra 10.500.000.000 2.203.706.564

Amortización del anticipo 50% 1.101.853.282

Valor a pagar 1.101.853.282

En estas condiciones, el contratista generó la factura de venta n.° 00001 por $1.101.853.282, cancelada y consignada, con los descuen-tos correspondientes, el 21 de diciembre siguiente.

Posteriormente, mediante nota interna de fecha 15 de febrero de 2xxxxx, el supervisor del contrato Xxxxx remite a la Unidad de Contrata-ción de la XXXXX este anexo corregido, teniendo en cuenta que “luego


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de revisar la carpeta original que reposa en la Unidad de Contratación de la XXXXX, se evidenció que el Anexo del Acta de Recibo Parcial No 1, no corresponde con el acta que finalmente la Corporación canceló al Contratista Consorcio Xxxxx, por lo tanto procedo a remitir para su archivo y fines perti-nentes el acta correcta”.

Debe advertirse que el acta que inicialmente reposaba en los ar-chivos de la Unidad de Contratación correspondía a las cantidades que aparecen en el texto del acta parcial n.° 1, salvo los mismos ítems que no se tuvieron en cuenta para las obras del Canal Barrio Venecia y las del municipio de Lorica que pasaron de describirse; sin embargo, en la nota interna no se aclara cuál fue la razón de la modificación del anexo y qué ítems habían cambiado, a pesar de que el valor final era el mismo.

Ahora bien, en el auto de citación a audiencia se cuestionó que el total de las actividades ejecutadas a la fecha del acta parcial n.° 01 es-taban perfectamente cubiertas por los dineros entregados en calidad de anticipo al contratista y se dijo que no era necesario el pago parcial, teniendo en cuenta que para la fecha de su suscripción, el porcenta-je certificado se soportaba en los siguientes ítems con sus respectivas unidades, cantidades y valores unitarios:• Localización y replanteo: 5.682,59 m; $10.674.745,32 • Rocería: 11.365,18 ml; $34.942.245,91• Excavación mecánica: 49.435,24 m3; 387.008.719,86• Relleno con material de excavación: 48.425,76 m3; $1.404.429.363,79• Concreto impermeabilizado para losa de fondo: 141.3 m3;

$90.583.968,15• Concreto impermeabilizado para muros: 76,55 m3; $59.005.229,92• Acero de refuerzo 60.000 psi: 15.237,94 kg; $ 97.600.529,49• Excavación manual material conglomerado: 736.20 m3;

$50.334.656,58Nota: todas las cantidades anteriores tienen incluido el porcen-

taje de AIU correspondiente al 30%.En la providencia del pasado 03 de abril de 2013 se determinó que

de las cantidades pagadas en acta parcial y señaladas en precedencia se encontraba que del ítem trabajos preliminares como la localización y


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el replanteo se ejecutó un valor de $13.511.092,47 (incluido el AIU y adicionando 1.509,90 m3; realizados en el municipio de Santa Cruz de Lorica que no están relacionados en el texto del acta), dado que analizado el plan de inversión del anticipo presentado por el contratista, se observa que el ítem “TRABAJOS PRELIMINARES” como la localización y el replanteo está incluido con un costo proyectado de $52.500.000, recur-sos que fueron entregados al contratista en calidad de anticipo; luego no se justificaba el costo pagado en el acta parcial por concepto de esta acti-vidad si todavía ni siquiera se había ejecutado el porcentaje proyectado y financiado con el anticipo entregado al contratista.

Se advirtió también que en cuanto a las actividades referentes a la excavación mecánica, rellenos y concretos (incluyendo rocería y la excavación manual material conglomerado), se ejecutó y pago en el acta parcial un valor de $2.123.904.713,71; empero, analizado el plan de inversión del anticipo presentado por el contratista, se ob-servó un costo proyectado de $2.625.000.000 para la ejecución de la misma actividad (movimiento de tierras, excavaciones, rellenos, retiro de material y concretos); por lo que tampoco se hallaba justificado el costo pagado en el acta parcial n.° 1 por concepto de esta actividad si todavía ni siquiera sobrepasaba el costo proyectado que fue cubierto por el anticipo.

Con todo, las anteriores cifras fueron severamente cuestionadas por los sujetos procesales, quienes las calificaron de inexactas y lejanas a la realidad, por lo que el despacho se ocupará en este momento de establecer si les asiste razón sobre el cálculo de las obras canceladas:

Localización y replanteo:De conformidad con el texto del acta parcial n.° 158, se tiene la

siguiente información:

Canalización Arroyo San Juan Localización y Replanteo 4700 m

58 Folio 46 vuelto, cuaderno original n.° 1


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Canal Bernardo DuqueLocalización y Replanteo 597.59 m

Canal Barrio Venecia Localización y Replanteo 385 m

Al sumar las anteriores cifras se tiene que el resultado es 5.682,59, y si el valor unitario es de $1.445 según el anexo del acta, el producto de esta multiplicación arroja $8.211.342,55, más un 30% por concepto de AIU (17% de Administración, 8% de Imprevistos y 5% de utilidad que equivale a $2.463.402,77), el total asciende a $10.674.745,32, que guarda coherencia con lo dispuesto en el auto de citación a audiencia.

Siguiendo esta misma dinámica y guardando apego al conteni-do del acta parcial n.° 1, analicemos los otros ítems mencionados en la providencia que convocó a audiencia:

Rocería

Obra Cantidad Valor Unitario Valor total

Canalización Arroyo San Juan 9.400.00 2.365.00 22.231.000.00

Canal Bernado Duque 1.195.18 2.365.00 2.826.600.70

Canal Barrio Venecia 770.00 2.365.00 1.821.050.00

Subtotal 11.365.18 26.878.650.70

AIU 8.063.595.21

Total 34.942.245.91

Excavación mecánica

Obra Cantidad Valor Unitario Valor Total



Canal Barrio Venecia 1.839.28 6.022.00 11.076.144.16

Subtotal 49.435.24 297.699.015.28

AIU 89.309.704.58

Total 387.008.719.86


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Relleno con material de excavación





Subtotal 48.425.76 1.080.330.279.84

AIU 324.009.083.95

Total 1.404.429.363.79

Concreto impermealizado para losa de fondo



Municipio de Lorica 69.75 493.135.00 34.396.166.25

Subtotal 141.30 69.679.975.50

AIU 20.903.992.65

Total 90.583.968.15

Concreto impermealizado para muros




Subtotal 76.55 45.388.638.40

AIU 13.616.591.52

Total 59.005.229.92

Acero de refuerzo



Municipio de Lorica 6.788.53 4.927.00 33.447.087.31

Subtotal 15.237.94 75.077.330.38

AIU 22.523.199.11

Total 97.600.529.49


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Excavación manual material conglomerado



Subtotal 736.20 38.718.966.60

AIU 11.615.689.98

Total 50.334.656.58

Así las cosas, si bien los sujetos procesales tacharon de inexac-tas estas cifras, el anterior procedimiento nos permite entrever que siguiendo lo citado en el acta parcial n.° 1, las cifras concuerdan con lo descrito en ella; lo que si dista es justamente las cantidades men-cionadas en dicha acta y el anexo de la misma, pues en este último se detallan trabajos que no se reprodujeron en el texto de aquella.

A propósito, para el despacho resulta sumamente cuestionable el que la página número dos de la copia del acta parcial n.° 1 aportada por Xxxxx59 registre datos diferentes al resto de las demás copias de este documento que obran en el expediente, esto es, de la aportada por el Departamento Nacional de Planeación60, la recogida por la Procuradu-ría Regional de Xxxxx en su visita61 y la remitida por la Xxxxx62. En la allegada por este investigado no se registran los trabajos de Rocería y se registran cambios en los conceptos de excavación mecánica de la canali-zación del Arroyo San Juan y del canal Bernardo Duque.

El doctor Xxxxx en su versión libre afirmó que el ítem conocido como “TRABAJOS PRELIMINARES” no existía en ninguna parte del itinerario precontractual o contractual, aunque lo rectificó duran-te sus alegatos al observar el flujo de anticipo suscrito por el represen-tante legal del Consorcio Xxxxx. En efecto, en este documento se encuentra ese ítem, para el que se destinó una inversión proyectada de $52.500.000, en el que se enmarca “Localización y replanteo”, según el anexo del acta parcial n.° 01 de cara a “REVESTIMIENTOS EN

59 Folio 530, cuaderno original n.° 260 Folio 17 vuelto, cuaderno original n.° 161 Folio 46 vuelto, cuaderno original n.° 162 CD visible a folio 730 del cuaderno original n.° 3


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CONCRETO DE CANALES DE DESAGÜES DE AGUAS LLU-VIAS DEL MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DE LORICA - DE-PARTAMENTO DE XXXXX”63, para el que, de acuerdo con el ante-rior ejercicio, se cancelaron $10.674.745,32, a los que hay que adicio-nar $2.836.347,15 (localización y replanteo descrito en el anexo del acta parcial n.° 1 por $2.181.508,50 más AIU por $654.541,65 en el numeral IV – Municipio de Lorica), para un total de $13.511.092,47, por lo que en principio se reprochó el que se hubiese hecho pago por este concepto cuando los $52.500.000 lo cubrían perfectamente.

Con todo, para esta delegada, luego de escuchar los argumentos de defensa de los sujetos procesales, es necesario analizar ahora si el rea-lizar un pago parcial por $1.101.853.282 y amortizar otro tanto al an-ticipo, frente a lo que ha pasado de exponerse, constituye una irregula-ridad con relevancia para el derecho disciplinario, que amerite sanción.

Así las cosas, es necesario recordar que el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, relativo al contenido de los contratos estatales, dispone:

“Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, co-merciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que per-mitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.En los contratos que celebren las entidades estatales podrán in-cluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y conve-nientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración.En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de fi-nanciación de organismos multilaterales, podrán incluirse las

63 Folio 48 vuelto, cuaderno original n.° 1


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previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley. Parágrafo.- En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de antici-pos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mí-nimos legales mensuales.”

De acuerdo con el inciso segundo, como lo señalara la defensora del doctor Xxxxx, la Ley 80 de 1993 introdujo un margen de acción a las entidades estatales al permitirles celebrar contratos y acuerdos que permitieran la autonomía de la voluntad, para que la contrata-ción llegase a responder de una manera satisfactoria a sus expectativas y necesidades, circunscribiéndolo a las normas civiles, comerciales y las previstas en el estatuto de contratación estatal. Claro está, existen limitaciones pues esta autonomía no opera plenamente como en el derecho privado, como lo ha sostenido el Consejo de Estado: “contra-rio a lo que ocurre en el derecho común, en el que prima la autonomía de la voluntad y la libertad de forma, en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es eminen-temente reglado, de manera que las partes, entidad pública y particular están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo precisos principios que garantizan el derecho a la igual-dad de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad”64, por ello, “las entidades estatales también se en-cuentran sujetas en materia contractual al principio de legalidad y, por ende, los espacios que quepan a la autonomía de la voluntad en virtud de la remisión de la Ley 80 de 1993 a legislación civil y comercial, no permiten inaplicar las reglas y principios propios de la contratación es-

64 Sentencia del 3 de diciembre de 2007, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.


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tatal, especialmente en temas sensibles como los sistemas de selección del contratista, las reglas de publicidad y transparencia, las normas sobre responsabilidad de autoridades, interventores y contratistas, etc.”65.

Empero, entratándose del anticipo, en virtud del principio de buena fe y en ejercicio de la autonomía de la voluntad, conforme con el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, es posible pactar un anticipo hasta del 50% del valor del contrato, suma que se entrega al contratista para cubrir los costos necesarios para iniciar la ejecución del contrato, sin que deje de pertenecer a la entidad contratante, por tanto, sigue con-siderándose un recurso público, afecto al objeto contractual, circuns-tancia que lo hace diferente del pago anticipo, según lo ha estimado el Consejo de Estado, así.

“La diferencia que la doctrina encuentra entre anticipo y pago anticipado, consiste en que el primero corresponde al primer pago de los contratos de ejecución sucesiva que habrá de des-tinarse al cubrimiento de los costos iniciales, mientras que el segundo es la retribución parcial que el contratista recibe en los contratos de ejecución instantánea. Lo más importante es que los valores que el contratista recibe como anticipo, los va amortizando en la proporción que vaya ejecutando el contrato de ahí que se diga que los recibió en calidad de préstamo; en cambio en el pago anticipado no hay reintegro del mismo por-que el contratista es dueño de la suma que le ha sido entregada.(…)No puede perderse de vista que los dineros que se le entregan al contratista por dicho concepto son oficiales o públicos. El pago de dicha suma lo era y lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga

65 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 29 de noviembre de 2010, Consejero ponente: William Zambrano Cetina; Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00109-00(2040)


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de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y aten-der los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra. No es otra la razón por la cual adicionalmente se exige que sea garantizada, que se presente un plan para su utilización y que se amortice durante la ejecución del contrato en cada acta parcial de cobro”66.

Entonces, en armonía con lo expresado por el Consejo de Esta-do, “Lo más importante es que los valores que el contratista recibe como anticipo, los va amortizando en la proporción que vaya ejecutando el contrato”. Del tal suerte que la forma de amortización del anticipo pactada en la cláusula tercera del contrato xxxxx de 2010 se ajusta al ordenamiento jurídico, como bien lo señala la defensa de Xxxxx, por lo que vale la pena traer la sentencia del máximo Tribunal de lo Con-tencioso Administrativo, en la que se hizo un pronunciamiento sobre una cláusula semejante, sin hallar reparo:

“Al respecto la Sala encuentra pactado en el contrato lo siguiente:‘Anticipo y forma de amortización. Una vez legalizado el con-trato el Municipio podrá entregar al Contratista un anticipo equivalente al cincuenta (50%) del valor total del contrato y con cargo a éste, que se pagará a nombre del contratista y de la obra respectiva. Parágrafo Primero: Para la entrega del anticipo el contratista deberá haber constituido las garantías respectivas, las cuales deben estar vigentes a la fecha. Parágrafo Segundo: El contratista deberá comunicar por escrito al interventor la fecha de recibo del anticipo para los efectos de la cláusula octava del presente contrato. Parágrafo Tercero. El contratista se obliga a manejar los fondos provenientes del anticipo en cuenta ban-caria abierta a su nombre y de la obra. En el acto de apertura de la cuenta deberán registrarse las firmas del contratista y del

66 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ri-cardo Hoyos Duque Radicación número 44001-23-31-000-1996-0686-01 (13436).


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interventor de forma tal que todos los cheques requieran de ambas firmas para su validez. Parágrafo Cuarto. El contratista se obliga a amortizar el anticipo concedido deduciendo el cin-cuenta por ciento (50%) de las actas recibidas de obra hasta cu-brir el valor del mismo. Parágrafo Quinto. El contratista deberá presentar al interventor relación que justifique la inversión de las partidas por concepto del anticipo.’

(…)

Análisis de la Sala

(…)

Como las cláusulas del contrato deben interpretarse en forma sistemática, atendiendo la intención y voluntad de las partes, la Sala considera que si se condicionó la ejecución del contrato a la entrega de un anticipo, mal podría afirmarse ahora que la entidad no estaba obligada en tales condiciones.Se tiene por tanto que, en este caso, las partes condicionaron la ejecución del contrato al recibo del anticipo, razón por la cual la ejecución de las prestaciones que asumió el contratista, sólo era exigible una vez cumplida dicha obligación, en cuyo caso el contratista debía informar al interventor para proceder a suscri-bir el acta de iniciación de obras.

(…)”

Bajo este panorama, le asiste razón a los sujetos procesales al se-ñalar que era posible amortizar solamente el 50% del valor del acta parcial n.° 1, así como de las subsiguientes, y realizar el pago del res-tante 50%, como lo hizo la Xxxxx, sin que este despacho pretendiera la modificación de esta cláusula, es claro que, como insistentemente


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lo afirmó Xxxxx, por disposición del artículo 1602 del Código Civil, el contrato es ley para las partes.

Ahora bien, en el parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato, en desarrollo de la autonomía de la voluntad, las partes acordaron que el contratista debía cumplir con el flujo de inversión del anticipo presentado en la propuesta y rendir antes de producirse cualquier retiro de la cuenta bancaria un informe sobre los gastos a realizar de conformidad con el flujo de inversión del anticipo, y con posterioridad a cada retiro y junto con las actas parciales presentar los soportes de los gastos realizados con los dineros retirados.

Por consiguiente, era obligación del contratista rendir un infor-me, bien fuera al interventor, al supervisor o a la entidad, pues la cláu-sula no lo especifica, sobre los gastos a realizar, con arreglo al flujo de inversión del anticipo, y presentar con cada acta parcial los soportes de los gastos realizados. Empero, de las documentales incorporadas al expediente se echa de menos dicho informe o los soportes que de-bían adjuntarse con el acta parcial, pues si bien es cierto en la misma cláusula tercera se dijo que “los desembolsos deberán ser refrendados por el interventor y supervisor del contrato en los formatos que la XXXXX suministra para el efecto”, estos formatos no hacían las veces de soporte de gastos, al punto que en la misma cláusula se habla distintamente de “soporte de los gastos”.

En consecuencia, este despacho extraña esos soportes de gastos, ya que con el acta parcial n.° 1 y las demás actas parciales se evidencia que tan sólo se diligenció el respectivo formato anexo, pero carente de los soportes de gastos respectivos. Tampoco se observa que se hubie-sen allegado con los informes de interventoría y supervisión.

Solo fue hasta que la Interventoría Administrativa y Financiera del Departamento Nacional de Planeación, mediante oficio REG-MONT- 2xxxxx1790063731 de fecha 11 de febrero de 2xxxxx, ra-dicado el 28 de febrero de 2xxxxx, solicitó al director general de la Xxxxx copia “de cada uno de los soportes de tipo técnico, financiero y administrativo de los dineros girados en calidad de anticipo al contra-


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tista” que la entidad, el 03 de marzo de 201067, requirió al contratista para que remitiera los soportes de los gastos en que había incurrido con cargo al anticipo.

No se puede pasar por alto que según extracto bancario con corte a 30 de noviembre de 2010, luego de consignado el anticipo al contratista el 05 de agosto inmediatamente anterior, por valor de $5.250.000.00, la cuenta corriente del banco Xxxxx n.° xxxxx a nom-bre de Consorcio Xxxxx presentara un saldo de $132.343.61.

En estas condiciones, el contratista elaboró “INFORME FI-NANCIERO” en el que se estipulaban los gastos sufragados con el anticipo, dentro de los que sobresalen varios comprobantes de egreso en efectivo, así:

Nombre Cédula Monto Fecha Modalidad

Saúl Vergara 15050933 400.000.000 10-08-2010 Efectivo

Saúl Vergara 15050933 400.000.000 10-08-2010 Cheque

Iván Bula 15050774 335.000.000 12-08-2010 Cheque

Gustavo López 15645380 779.200.000 13-08-2010 Efectivo

Óscar Rojas Rojas 15050774 335.000.000 11-08-2010 Efectivo

Éver Acosta Ramos 78739325 177.900.000 13-10-2010 Efectivo

Ómar Fontal Quiroz 15047538 200.000.000 18-08-2010 Efectivo

Carlos Caldera 15043988 200.000.000 19-09-2010 Efectivo

Carlos Sánchez Otero 78739213 400.000.000 13-08-2010 Cheque

Carlos Sánchez Otero 78739213 400.000.000 18-08-2010 Cheque

Francisco Ortega Macca 15051998 400.000.000 10-08-2010 Efectivo

Luis Herrera Soña 7.370.162 200.000.000 15-08-2010 Efectivo

Es de advertir que los comprobantes en los que aparecen los pa-gos a nombre de Iván Bula68 y Óscar Rojas Rojas69, fueron suscritos

67 De acuerdo con el contenido del oficio visible a folio 378 del cuaderno original n.° 2, la información fue solicitada por la CVS al contratista el día 03 de marzo de 2011, a través del oficio n.° 060.1115 de esa fecha.

68 Folio 121, cuaderno original n.° 169 Folio 122, ibídem


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con el mismo número de cédula y, además, algunos de los que fue-ron beneficiarios de estos pagos presuntamente no cumplieron con su obligación formal de presentar declaración del Impuesto sobre la Renta ni del Impuesto sobre las Ventas por el año gravable 2010, se-gún informó la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria de la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, DIAN70.

Luego de las anteriores consideraciones, este despacho entrará a establecer si le asiste responsabilidad disciplinaria a cada uno de los investigados.

8.1 Xxxxx

Como se anunciara al inicio de esta providencia, en la decisión del 03 de abril de 2013 se formuló a Xxxxx, en su condición de direc-tor general de la XXXXX, el siguiente cargo:

“Autorizar y/o permitir el pago del acta parcial n.° 1 del contra-to xxxxx de 2010, de fecha 10 de diciembre de 2010, carente de soporte de gastos, cuando los ítems descritos en ella debían haber sido amortizados por el contratista con el anticipo gira-do al mismo, sin que hubiera lugar para ese momento a pagos parciales por parte de la Xxxxx, incumpliendo con su deber de vigilancia de la correcta ejecución del objeto contratado.”

Se dijo también que con esta conducta pudo haberse apartado de lo consignado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, contenti-vo del principio de responsabilidad en la contratación estatal, que se traducía también, presuntamente, en la inobservancia de los deberes contenidos en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que estipula como deber de todo servidor público “Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución [y] (…) las

70 Folio 688, ibídem


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leyes (…)”; al igual que en el numeral 3º de dicha disposición, referido a cumplir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos, o afectos al servicio público, calificándose la a falta como grave, cometida a título de culpa grave.

Comoquiera que se le imputa al ex director general de la XXXXX el haberse apartado del principio de responsabilidad contenido en el ar-tículo 26 de la Ley 80 de 1993, conviene recordar el argumento expues-to por Xxxxx y su defensa, en torno a si la sustracción al cumplimiento de este principio por sí mismo puede estructurar reproche disciplinario, pues en su sentir la imputación por la violación de un principio “vulne-ra la garantía del debido proceso y los principios de legalidad y tipicidad consagrados en la Constitución (artículo 29 de la C.P.) puesto que los principios son máximas generales que fundamentan e inspiran nuestro ordenamiento jurídico, pero no son normas que describan una deter-minada conducta”, con apoyo en la sentencia C-818 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, según la cual:

“Recuérdese que, como se expuso con anterioridad, las citadas garantías constitucionales, le imponen al legislador la obligación de definir previa, taxativa e inequívocamente las conductas con-sideradas como ilegales y las sanciones en las que incurrirá quien comete algunas de dichas conductas prohibidas. De suerte que, cuando ello no ocurre así, la norma en cuestión viola la Carta Fundamental, como sucedería de permitirse que la vulneración de un principio por sí sólo, sin mas, configure la existencia de una falta disciplinaria, dado que su carácter general y la textura abierta de su contenido normativo, dejaría a la discrecionalidad del investigador la descripción del comportamiento punible.”

A propósito de la vulneración del principio de responsabilidad, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en decisión del 12 de mayo de 2xxxxx, P. D. Ponente: Dra. Margarita Leonor Cabello Blanco, se refirió a la vulneración del mismo, en los siguientes términos:


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“En cuanto al otro principio de la actividad contractual sobre el cual se tipifica la falta gravísima, esto es, el principio de res-ponsabilidad, se citaron como vulnerados los numerales 1, 4 y 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993.En este punto es importante resaltar que la comprobación de la violación de un determinado principio exige que el raciocinio sea mediatizado a través de la verificación del quebrantamiento de una de las reglas que sostienen al principio en cuestión. La Corte Constitucional al conocer una de demanda de inconsti-tucionalidad contra el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, precisó:

‘De acuerdo con lo expuesto, la Corte concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administra-tiva como descriptor de un comportamiento constituti-vo de falta gravísima, es necesario: (i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su comple-mentación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describien-do con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley. Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conduc-ta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hi-pótesis previstas en los artículos 126 y 268 del texto superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin prohíbe a los congresis-tas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en la


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Contraloría General de la República; (b) o que a pesar de su generalidad, este se puede ‘concretar’ acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de ma-nera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993. (ii) Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conduc-ta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único. Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que resulta exi-gible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento’71.

El citado numeral 4 (‘Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bie-nes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia’) no es un desarrollo concreto del principio de responsabilidad, sino una declaración general de la forma como deben actuar los servidores públicos en desarrollo de la actividad contractual. El numeral 5 (‘La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma’) radica en esos funcionarios la responsabilidad de toda la actividad con-tractual (dirección y manejo y de los procesos de selección), y por tanto, es la postulación del principio en si mismo pero no un desarrollo concreto del mismo. Se caería en el absurdo de

71 Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005.


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configurar una falta gravísima por violación del principio de responsabilidad porque el director es responsable, sin concre-tarle por lo que debe responder; mírese como por esta vía, el desconocimiento de cualquier norma del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública conllevaría el desco-nocimiento del principio de responsabilidad.Lo anterior, no significa que los anteriores numerales junto con otras manifestaciones concretas de dicho principio no puedan configurar violación al principio de responsabilidad, pero por sí solos no tienen el carácter concreto y específico que determi-nen el deber o mandato desconocido por el servidor público, de conformidad con las precisiones realizadas por la Corte Cons-titucional.” (Negrilla del texto).

Por tanto, le asiste parcialmente la razón al supervisor del con-trato xxxxx de 2010 y a su defensa, ya que no es que la imputación de la transgresión de un principio per se vulnere el debido proceso y sea contraria a los principios de legalidad y tipicidad, lo que se requiere es que la posible infracción sea completada con otra disposición que imponga un deber al servidor publico o al particular disciplinable.

En este estado, cobra relevancia lo expuesto por el defensor del doctor Xxxxx, en punto a que los artículos 23 y 27 del C. D. U. imponen que la fal-ta disciplinaria debe derivarse del incumplimiento o la omisión de deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones. Así, dado que el principio de responsabilidad exige ser complementado con otra regla que describa el deber propiamente dicho, su defensor se propuso la tarea de exponer las funciones que le asistían a su defendido mientras fungió como director general de la Xxxxx. Así, em-pieza por enumerar las atribuciones asignadas en la Ley 99 de 1993, que asignaban al director general de las Corporaciones Autónomas Regionales:

“1. Dirigir, coordinar y controlar las actividades de la entidad y ejercer su representación legal;


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2. Cumplir y hacer cumplir las decisiones y acuerdos del Con-sejo Directivo; 3. Presentar para estudio y aprobación del Consejo Directivo los planes y programas que se requieran para el desarrollo del objeto de la Corporación, el proyecto de presupuesto, así como los proyectos de organización administrativa y de planta de per-sonal de la misma; 4. Presentar al Consejo Directivo los proyectos de reglamento interno; 5. Ordenar los gastos, dictar los actos, realizar las operaciones y celebrar los contratos y convenios que se requieran para el normal funcionamiento de la entidad; 6. Constituir mandatarios o apoderados que representen a la Corporación en asuntos judiciales y demás de carácter litigioso; 7. Delegar en funcionarios de la entidad el ejercicio de algunas funciones, previa autorización del Consejo Directivo; 8. Nombrar y remover el personal de la Corporación; 9. Administrar y velar por la adecuada utilización de los bienes y fondos que constituyen el patrimonio de la Corporación; 10. Rendir informes al Ministro del Medio Ambiente, en la for-ma que éste lo determine, sobre el estado de ejecución de las funciones que corresponden a la Corporación y los informes generales y periódicos o particulares que solicite, sobre las acti-vidades desarrolladas y la situación general de la entidad; 11. Presentar al Consejo Directivo los informes que le sean soli-citados sobre la ejecución de los planes y programas de la Cor-poración, así como sobre su situación financiera, de acuerdo con los estatutos; 12. Las demás que los estatutos de la Corporación le señalen y que no sean contrarias a la Ley.”

Luego de enunciar este catálogo de funciones, se remite al ar-tículo 11 de la Ley 80 de 1993, cuyo numeral 1º establece que la


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“competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso”, para advertir que la competencia funcional del jefe o representante legal es entonces contraída a la etapa precon-tractual, pero por virtud del artículo 21 ibídem, durante la fase con-tractual y gracias a la desconcentración se efectúa una distribución al interior de la administración de tareas o labores y para el caso que nos ocupa, muestra de ello es que en la cláusula séptima del contrato xxxxx de 2010 se acordó que la interventoría estaría a cargo de un consultor externo contratado por la Corporación y la supervisión se encomendaría a un profesional especializado de la Subdirección de Gestión Ambiental de la XXXXX. Por lo que concluyó que el segui-miento al contrato recaía en la interventoría y la supervisión, quienes nunca manifestaron irregularidad frente al pago del acta parcial n.° 01, entonces, la función general de vigilancia que incumbe tampoco fue transgredida, máxime si la Procuraduría General de la Nación en decisión proferida dentro del expediente 165-108181-2004 precisó que ante la ausencia de un pronunciamiento expreso por parte de los encargados de la vigilancia y control del contrato, el director ignora las particularidades en torno a la ejecución de un contrato.

Para esta delegada le asiste razón a la defensa, ya que las funcio-nes mencionadas, al igual que las encomendadas mediante Resolu-ción n.º 1.3865 del 10 de diciembre de 2009 para el cargo de director general, certificadas por el jefe de Talento Humano de la XXXXX, no le asignan de manera específica la vigilancia de la ejecución de los contratos de la Corporación. Antes bien, a estas diligencias se allegó el Manual de Interventoría y Supervisión de la XXXXX, adoptado mediante Resolución n.º 9009 del 26 de abril de 2005, del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a través del cual se definieron los lineamientos para ejercer las labores de inter-ventoría y supervisión, en el que en manera alguna impone al direc-tor general la supervisión del contrato sino tan solo la designación de quien va a ejercer la interventoría y la supervisión del contrato.


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El numeral 7º de este manual consagra como funciones del in-terventor supervisar, controlar, coordinar y verificar la ejecución de los contratos, a fin de garantizar el cumplimiento de las condiciones y obligaciones pactadas en los mismos, velar por el cumplimiento del objeto contractual, expresando dicho cumplimiento a través de indi-cadores apropiados definidos en los términos de referencia, así como el control técnico, administrativo y financiero de acuerdo con la natu-raleza del contrato. Además, como lo sostiene la defensa, la cláusula séptima del contrato xxxxx de 2010 determinó quiénes ejercerían la interventoría y la supervisión, y en el parágrafo séptimo de dicha nor-ma contractual se les señaló como funciones generales: a) firmar junto con el contratista el acta de iniciación, el acta de liquidación y las de-más que se generaran durante su ejecución; b) hacer seguimiento a la obra con el fin de lograr la correcta ejecución del objeto contractual; y c) comunicar a la Unidad de Contratación de la XXXXX las incon-sistencias en la ejecución del contrato para los correctivos del caso.

En este orden y como lo señalara el defensor, de presentarse al-guna anomalía en la etapa contractual debía ponerse en conocimiento por quienes tenían a su cargo la interventoría y la supervisión, en el caso particular, por el Xxxxx y Xxxxx, este último designado como supervidor, según lo indica el Manual de Interventoría y Supervisión de la XXXXX, por parte del director general.

A ello se suma, como lo informó Xxxxx, que dentro de los in-formes de interventoría y supervisión no se reportó irregularidad. En efecto, se aportaron por Xxxxx nueve informes de visita practicadas entre abril de 2xxxxx y marzo de 2012, al igual que nueve formatos de seguimiento a convenios y contratos del contrato xxxxx de 2010 correspondientes a los meses de mayo, agosto y septiembre de 2xxxxx, en los que se registraba el desarrollo y avance de las obras dentro de parámetros de normalidad.

Finalmente, en razón a que a esta altura del proceso el caudal probatorio sometido a valoración bajo los principios de la sana crítica, no reúne los requisitos exigidos por el artículo 147 de la Ley 734 de


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2002, se procederá a absolver a Xxxxx, como sujeto pasivo de la ac-ción y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

8.2 Xxxxx

En el auto de citación a audiencia del 03 de abril de 2013 se enrostró al investigado el siguiente cargo:

“incumplir con su deber de supervisión del contrato xxxxx de 2010, al suscribir, certificar, autorizar y/o permitir el pago del acta parcial n.° 1 del contrato xxxxx de 2010, de fecha 10 de diciembre de 2010, carente de soporte de gastos, cuando los ítems descritos en ella debían haber sido amortizados por el contratista con el anticipo girado al mismo, sin que hubiera lu-gar para ese momento a pagos parciales por parte de la Xxxxx, incumpliendo además con su deber de vigilancia de la correcta ejecución del objeto contratado.”

Con esta conducta pudo haberse apartado de lo consignado

en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, contentivo del principio de responsabilidad en la contratación estatal, en armonía con el artículo 53 ibídem, sin perjuicio de lo que señalara el respectivo manual de interventoría y supervisión de la Xxxxx. Del mismo modo, tal com-portamiento conllevó presuntamente la inobservancia de los deberes contenidos en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que estipula como deber de todo servidor público “Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución [y] (…) las leyes (…)”; al igual que en el numeral 3º de dicha disposición, referido a cumplir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos, o afectos al servicio público.

La falta se calificó como grave y se le imputó a título de culpa grave.Además, dado que el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734

de 2002, modificado por el artículo 84 de la Ley 1474 de 2xxxxx, de-


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terminó como falta gravísima: “No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el in-cumplimiento.”, se indicó que el disciplinado presuntamente había in-currido en la falta disciplinaria descrita en precedencia, que enmarca como falta gravísima: “(…) certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad (…)”.

De entrada, dadas las consideraciones precedentes, este despa-cho estima que no le asiste responsabilidad al supervisor del contrato por haber permitido o autorizado la amortización del 50% del an-ticipo y proceder al pago del 50% restante del acta parcial n.° 1 del contrato xxxxx de 2010.

Sin embargo, dentro del cargo se reprochó que se había suscrito y permitido el pago del acta parcial n.° 1 del contrato xxxxx de 2010, de fecha 10 de diciembre de 2010, carente de soporte de gastos, ya que el parágrafo primero de la cláusula tercera del acuerdo mencionaba que el contratista debía “rendir antes de producirse cualquier retiro de la cuenta bancaria un informe sobre los gastos a realizar de conformidad con el flujo de inversión del anticipo, y con posterioridad a cada retiro y junto con las actas parciales presentar los soportes de los gastos realizados con los dineros retirados”, informes que se echan de menos dentro de la actuación.

Sin bien los sujetos procesales recabaron insistentemente en el texto de la cláusula tercera, no se detuvieron en el parágrafo enuncia-do, que imponía demandar al contratista, Consorcio Xxxxx, informe previo y posterior de los retiros de los dineros del anticipo y la entrega de los soportes de gastos para la suscripción de cada acta parcial, in-cluyendo claro, la n.° 1.


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Como se mencionó en líneas anteriores, fue a solicitud de la In-terventoría Administrativa y Financiera del Departamento Nacional de Planeación, mediante oficio REGMONT- 2xxxxx1790063731 de fecha 11 de febrero de 2xxxxx, radicado el 28 de febrero de 2xxxxx, que la XXXXX solicitó al contratista los soportes de gastos del anti-cipo, cuando ya habían sido suscritas las actas parciales n.º 1 el 10 de diciembre de 2010 y n.º 2 el 25 de enero de 2xxxxx.

Con arreglo a la cláusula séptima del contrato xxxxx de 2010, la supervisión del contrato sería confiada a un funcionario de la Sub-dirección de Gestión Ambiental, de ahí que mediante oficio n.° 040 3661 de fecha 24 de agosto de 2010, Xxxxx atribuyó a Xxxxx, subdi-rector de Gestión Ambiental, la supervisión, seguimiento y control del contrato xxxxx de 2010.

El Manual de Interventoría y Supervisión de la XXXXX esta-blecía como funciones del supervisor:1. Ser el canal de comunicación entre el interventor contratista y la

Corporación.2. Solicitar a los interventores con la periodicidad que estime conve-

niente, informes de gestión sobre el estado del contrato. 3. Solicitar a los interventores un informe final de gestión sobre el esta-

do técnico administrativo y financiero de la ejecución del contrato. 4. Dar el visto bueno a las solicitudes de prórroga, adición, suspensión

y en general a todas las circunstancias que impliquen modificación de las condiciones contractuales.

5. Estar atento a la correcta liquidación de los contratos, una vez fina-lizados los plazos de ejecución.

6. Informar al Director General de la Corporación sobre las actuacio-nes u omisiones del interventor, de las que se pueda derivar respon-sabilidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 80 de 1993.Teniendo en cuenta que la presunta vulneración al principio de

responsabilidad contenido en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, por sí misma no constituye la base de una recriminación disciplinaria, esta


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delegada establecerá si de las funciones que correspondían al supervi-sor se desprendía algún deber que no hubiese cumplido a cabalidad.

El Manual de Interventoría y Supervisión de la XXXXX su-pone que el supervisor interactúa con el interventor y debe informar cualquier actuación y omisión por parte de este que pueda conllevar responsabilidad civil, penal, fiscal y disciplinaria. Adicionalmente, de acuerdo con la cláusula séptima del contrato, entre sus funciones esta-ba firmar junto con el contratista las actas que se generaran durante la ejecución del contrato, firma a la cual debía concurrir el contratista con los soportes de gastos del anticipo, según lo mandaba el pluricitado pa-rágrafo primero de la cláusula tercera del contrato, por lo que también le correspondía, en caso que el interventor lo omitiera, exigir al con-tratista dichos soportes e informar al director general de esta omisión.

No obstante, tanto el supervisor como el interventor dejaron de pedir al contratista que informara los retiros que hacía de la cuenta en la que había sido consignada el anticipo, asimismo para que allegara los soportes de gastos a la firma del acta respectiva, lo que permitió que para el 30 de noviembre de 2010 el saldo de la cuenta fuera de $132.343.61 y se ignorara la forma de administración y destinación de los dineros públicos entregados como anticipo. Podría decirse que cuando el con-tratista rindió el informe financiero del contrato, en marzo de 2xxxxx, cumplió con su obligación, pero tal comportamiento no se enmarcó dentro de lo estipulado en la cláusula tercera del contrato, a la que rei-terativamente han acudido los sujetos procesales para reclamar su rigu-roso cumplimiento. Por tanto, se confirma parcialmente el cargo, toda vez que se suscribió el acta parcial n.º 01 del contrato xxxxx de 2010, sin el soporte de los gastos del anticipo, como lo ordenaba el parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato.

Entonces, la vulneración al principio de responsabilidad conte-nido en la Ley 80 de 1993 se complementa con la función sexta del Manual de Interventoría y Supervisión de la XXXXX, y con la fun-ción encomendada en la cláusula séptima del contrato, como acaba de establecerse; por lo que, siguiendo lo dispuesto en los numerales 1º y


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3º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 el investigado se apartó de los deberes contenidos en el artículo 26 del Estatuto Contractual Estatal y en las anteriores disposiciones.

Ahora bien, en el auto de citación a audiencia se indicó que el nume-ral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 84 de la Ley 1474 de 2xxxxx, determinó como falta gravísima: “No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de in-formar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.”; por ello, se dijo que presuntamente el in-vestigado había incurrido en la falta disciplinaria descrita en precedencia, que enmarca como falta gravísima: “(…) certificar como recibida a satisfac-ción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad (…)”.

Empero, siguiendo los informes de la Interventoría Administra-tiva y Financiera del Departamento Nacional de Planeación, en sus actas de visita de fecha 24 y 25 de abril y 06 de junio de 2012, las cantidades de obra ejecutadas correspondían a las recibidas y pagadas, encontrándose prestando servicio a la comunidad, por lo que fueron recibidas a satisfacción y, en consecuencia, ejecutadas a cabalidad, por lo que el investigado no incurrió en la falta gravísima disciplinaria.

De la culpabilidad

La ética de la responsabilidad, que el derecho disciplinario eleva a categoría normativa, impone el proceder con el máximo de pruden-cia y ponderación. Téngase en cuenta que aquello que se puso en ma-nos del servidor público, como agente del Estado, es lo más preciado de la justificación axiológica de éste: la realización de sus fines (artícu-lo 2 constitucional).


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Así las cosas, no es bajo un esquema de tarifa legal de prueba que la Procuraduría exige verificar el cumplimiento del deber de pruden-cia de la persona cuyo proceder se cuestiona, la demostración que se echa de menos, es, justamente, la de esa preocupación por acertar en la realización de una conducta ajustada a derecho.

De otro lado, para abordar la culpabilidad debe indicarse que el ar-tículo 6° de la Constitución Política establece que los servidores públicos no sólo son responsables por violación de la Constitución y las leyes, sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones del cargo. Así mismo, de conformidad con el artículo 122 ibídem, todo servi-dor público está sujeto a las funciones consagradas en la ley o el reglamento.

De acuerdo con lo anterior y en aplicación del artículo 23 de la Ley 734 de 2002, la responsabilidad en materia disciplinaria está suje-ta a la adecuación en cualquiera de las conductas o comportamientos que deriven incumplimiento de sus deberes, extralimitación en el ejer-cicio de derechos y funciones, prohibición y violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, entre otras. Así las cosas, depen-diendo del elemento subjetivo de su realización, esto es, establecida su culpabilidad, se podrán imponer las respectivas sanciones.

Es así como la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia de 2 de junio de 1981, define la culpabilidad como “la actitud consciente y voluntaria del agente, de lo antijurídico, que da lu-gar a un inevitable juicio personal de reproche que contrasta con la forma sabida en que aquél hubiera podido o debido actuar, o que determina la conciencia subjetiva de reprochabilidad”.

En ese orden, la exigencia contenida en el numeral 6º del artí-culo 170 de la ley 734 de 2002 no es más que la puntualización del principio de culpabilidad; este principio de rango constitucional es desarrollado por la ley disciplinaria en diferentes artículos pero espe-cialmente en aquel que proscribe la responsabilidad objetiva. En efec-to, el artículo 13 de la ley 734 de 2002 establece que como en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.


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Así pues, la edificación del derecho disciplinario sobre el concep-to de “la infracción del deber”, en armonía con lo que expuso la defensa, ha marcado derroteros en el desarrollo de su estructura y ha contribui-do a marcar con mayor nitidez las diferencias con el derecho penal, no sólo en cuanto a la construcción del ilícito disciplinario, sino también en relación con otros aspectos, como son la imposibilidad de manejar figuras como la tentativa, dado que la consumación de la falta está dada por la mera realización de la conducta que desconoce el deber, la com-plicidad, dado que cada persona sólo puede infringir los deberes que le competen, o la no exigencia de un resultado material como requisito para la configuración de la falta disciplinaria, dado que no es necesario modificar el mundo exterior para infringir un deber72.

Respecto a la culpa, la jurisprudencia de la Corte Constitucio-nal se ha referido de manera más precisa a su concepto en materia disciplinaria, al decir:

“Al respecto la Corte señala que dado que el principal derrotero que guía la aplicación de las normas disciplinarias es el nor-mal y correcto funcionamiento de la gestión pública, en nada resulta incompatible con dicha finalidad - por el contrario, la secunda y favorece- que el Estado imponga a sus servidores un deber general de cuidado, diligencia y corrección en el desem-peño de sus funciones que, además, pueda ser sancionable por incumplimiento.Visto que los servidores públicos son responsables ante la ley, no sólo por quebrantarla, sino por omisión o extralimitación en ejercicio de las mismas, resulta legítimamente admisible que el Estado, a través del sistema disciplinario, imponga sanciones a aquellos que no cumplen, con el esmero requerido, las obliga-ciones asignadas por la normatividad.

72 Lecciones de Derecho Disciplinario. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Volumen 1. La Culpabilidad en el Derecho Disciplinario. Autores: Flor Alba Torres, César Augusto Amaya y Manuel Dagoberto Caro.


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Obsérvese que se considera culpa gravísima en primer término la ignorancia supina, que define el diccionario de la lengua de la Real Academia Española como “la que procede de negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse”. Es decir que se considera como culpa gravísima la negligencia del servi-dor que pese a tener el deber de instruirse a efectos de desempe-ñar la labor encomendada decide no hacerlo.Otro tanto puede decirse de la definición de culpa grave en la que se incurre por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, con-ducta que no es la que corresponde esperar de una persona que ejerce funciones públicas a quien, por lo demás, se le exige un particular nivel de responsabilidad (arts 6 y 123 C.P).Así las cosas lo que el actor considera elementos objetivos ex-ternos a las definiciones de culpa gravísima y de la culpa grave, son pura y simplemente la aplicación en este campo de la iden-tidad propia del concepto de culpa en materia disciplinaria ba-sada en la diligencia exigible a quien ejerce funciones públicas. Aplicación que no puede considerarse ajena a la conciencia del servidor público obligado a conocer y cumplir sus debe-res funcionales.Recuérdese que en el cumplimiento de los cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o car-gos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento y que por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole dis-ciplinaria, tanto por omisión como por extralimitación en el ejercicio de sus funciones”73.

73 Sentencia C-948 de 2002


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Y es que, si “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particula-res”, según reza el inciso 2º del artículo 2º constitucional, tiene sentido esperar que, dada la magnitud de la misión puesta en sus manos, el legislador le haga a quienes actúan a nombre del Estado, una exigencia mayor de responsabilidad.

Entonces, si a quien es servidor público se le exige un particu-lar nivel de responsabilidad, ello guarda relación con un cuidado ne-cesario aún mayor que cualquier persona del común, pues se le han confiado tareas de índole estatal y de ejecución de recursos que deben redundar en el bienestar de la colectividad.

Así, en el caso concreto, el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, dispone:

“Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio: 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cum-plimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. (…) 4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presidi-das por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajusta-da a la ética y a la justicia.(…)8o. Los contratistas responderán y la entidad velará por la bue-na calidad del objeto contratado.” (Negrilla fuera de texto)


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Consagrando este principio la obligación de los servidores pú-blicos de buscar el cumplimiento de los fines de la contratación y vigi-lar la correcta ejecución del objeto contratado, no hay justificación al-guna para que el supervisor no haya pedido los soportes al contratista de los gastos realizados con el anticipo cuando expresamente el con-trato xxxxx de 2010 había consagrado esta condición, concomitante con la suscripción de las actas producidas en la etapa contractual, y posiblemente no lo hubiera hecho si el Departamento Nacional de Planeación, a través de su Interventoría Administrativa y Financiera, no lo hubiese solicitado. Su actuación debía estar presidida por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y pos-tulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia y en el evento de no atender dichos preceptos debía responder por sus actuaciones y omisiones antijurídicas.

Entonces, considera este despacho, concurre en la conducta la culpa grave, toda vez que en su calidad de supervisor obró con falta de cuidado y diligencia, ya que debía procurar con “esmero” el cumpli-miento de lo dispuesto en la ley, la cual es de imperativo cumplimiento.

Ilicitud sustancial o antijuridicidad

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 advierte que la falta será an-tijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna, lo que hace imperativo evaluar la legalidad de la conducta de un servidor público en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentario, tal como lo ordena el parágrafo del artículo 3º de la Ley 489 de 1998, que regula el ejercicio de la función administrativa, acorde con el que “Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Na-cional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales,


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legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular.”

Para una mejor comprensión, la Ley 1437 de 2xxxxx o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 3º describió la noción de estos principios y en su numeral 12 predicó que en virtud del principio de economía, las autoridades de-berán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

En este caso, una de las formas de optimizar el uso de los recur-sos era precisamente conocer la forma en que se destinaban los asig-nados a título de anticipo al contrato xxxxx de 2010, y para ello se hacía necesario indagar la forma en que el contratista los invertía, ya que antes de la amortización seguían perteneciendo a la entidad, de ahí que se considere el dejar de pedir los varias veces mencionados soportes de gastos vulneró el principio de economía que gobierna el ejercicio de la fundación administrativa.

Calificación de la falta y sanción

El Código Disciplinario Único en su artículo 48 señala las faltas disciplinarias que por ministerio de la ley se califican como gravísimas y serán graves o leves dependiendo la concurrencia de los criterios expre-sados en el artículo 43 ibídem. En este caso, se califican como graves, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 42 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con lo dispuesto en los numerales 1° y 4° del artículo 43 ibídem, que versan en su orden, sobre el grado de culpa-bilidad y la jerarquía y mando que se tiene en la institución.

Así, por tratarse de una falta grave a título de culpa grave, se impondrá como sanción la establecida en el artículo 44 numeral 3° de la Ley 734 de 2002: “Suspensión”.

La graduación de la suspensión que se impondrá como consecuen-cia de la conducta disciplinaria, ha de establecerse teniendo en cuenta


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que el disciplinado hacía parte del nivel directivo de la entidad, en con-secuencia, se impondrá como sanción la suspensión en el ejercicio del cargo por dos (02) mes. Teniendo en cuenta que el inciso segundo del artículo 46 del C. D. U. prevé que cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, la sanción se convertirá en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta. En ese orden, según constancia del jefe del Área de Talento Humano de la Xxxxx74, la asignación básica mensual del investigado para el año 2012 ascendía a $6.260.264; no obstante, dado que los hechos corresponden a la vigencia 2010 y 2xxxxx, una vez ejecutoriada esta decisión se oficia-rá a la XXXXX para que informe el salario para dichas vigencias, con el objeto de cuantificar de manera exacta la conversión.

8.3 Xxxxx

A través de providencia del 03 de abril de 2013, se imputó a Xxxxx, en su calidad de representante legal del Xxxxx, interventor del contrato xxxxx de 2xxxxx, el cargo que a continuación se describe:

“Incumplir con sus obligaciones contractuales consignadas en los literales f) e i) de la cláusula quinta del contrato 013 de 2010 suscrito con la Xxxxx, relativa a supervisar el cumplimiento del contrato en cuanto a su aspecto técnico, administrativo y finan-ciero; y controlar y verificar la ejecución de las obras contrata-das, velando por los intereses de la XXXXX, observando que dicha ejecución esté dentro de los parámetros de costo, tiempo y calidad pactados. Incumplimiento que se materializó al sus-cribir, certificar, autorizar y/o permitir el pago del acta parcial n.° 1 del contrato xxxxx de 2010, de fecha 10 de diciembre de 2010, carente de soporte de gastos, cuando los ítems descritos en ella debían haber sido amortizados por el contratista con el

74 Folio 278, ibídem


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anticipo girado al mismo, sin que hubiera lugar para ese mo-mento a pagos parciales por parte de la Xxxxx.”

Con esta conducta pudo haberse apartado de lo consignado en los literales f ) de la cláusula quinta del pluricitado contrato, orien-tado a supervisar su cumplimiento en cuanto a su aspecto técnico, administrativo y financiero, e i), consistente en controlar y verificar la ejecución de las obras contratadas, velando por los intereses de la XXXXX, observando que dicha ejecución estuviera dentro de los pa-rámetros de costo, tiempo y calidad pactados.

Respecto a la calificación de la falta, teniendo en cuenta que los particulares solo responden por la comisión de faltas gravísimas, po-siblemente incurrió en la falta disciplinaria descrita en el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que enmarca como falta graví-sima: “(…) certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad (…)”.

Para abordar lo correspondiente a la responsabilidad de este investigado, conviene recordar lo dispuesto en el auto de citación a audiencia, frente a la responsabilidad de los particulares. El artículo 6º de la Constitución Política enseña: “Los particulares solo son res-ponsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes".

La dinámica de la disciplina jurídica ha permitido que en nues-tro sistema jurídico haya desaparecido hace tiempo la división absolu-ta y extrema entre las órbitas pública y privada en lo relacionado con las actividades que tienen por objeto la realización de los fines perse-guidos por la sociedad y la satisfacción efectiva de sus necesidades. En concordancia con lo anterior, el artículo 123 Constitucional estable-ce: “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que tem-poralmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”, de tal manera que se permite el juzgamiento y corrección de la conducta de los particulares de acuerdo con el régimen que se cree para el tema.

Con la entrada en vigencia de la Ley 734 de 2002, se consti-tuyó en su libro III, Título I, un régimen para los particulares, que


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comprende la determinación de los sujetos disciplinables, las inhabi-lidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, al igual que el catálogo especial de faltas imputables a los mismos y las respectivas sanciones junto con los criterios para determinarlas. Lue-go, tras la expedición de la Ley 1474 de 2xxxxx, se modificaron aspec-tos sustanciales de dicho régimen, al ampliar el ámbito de aplicación de los particulares disciplinables, verbigracia, a los supervisores en los contratos estatales y a los servidores en las empresas de economía mix-ta sin importar la participación del Estado en estas.

Específicamente, el artículo 25 de la Ley 734 de 2002 dispo-ne: “Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contem-plados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código.” Bajo esa óptica, conforme con la redacción del artículo 53 del C. D. U., modi-ficado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2xxxxx, podemos clasificar a los particulares disciplinables en tres grandes grupos:

• Quienes cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales;

• Quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria; y,

• Quienes administren recursos públicos u oficiales.

Por lo anterior, quien cumpla las labores de interventoría en un contrato estatal está llamado a responder disciplinariamente, aserto ratificado por el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2xxxxx. Además, cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la junta directiva.

A su turno, el artículo 55 del C. D. U. regula lo relacionado con las faltas disciplinarias, ajustándose a la naturaleza de los particulares que cumplen funciones públicas, enunciando diez conductas repro-chables a la luz del derecho disciplinario:


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1. Realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley como de-lito sancionable a título de dolo, por razón o con ocasión de las funciones.

2. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibi-lidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses estableci-dos en la Constitución o en la ley.

3. Desatender las instrucciones o directrices contenidas en los actos administrativos de los organismos de regulación, control y vigilan-cia o de la autoridad o entidad pública titular de la función.

4. Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizar-los indebidamente.

5. Cobrar por los servicios derechos que no correspondan a las tarifas autorizadas en el arancel vigente, o hacerlo por aquellos que no cau-sen erogación.

6. Ofrecer u otorgar dádivas o prebendas a los servidores públicos o particulares para obtener beneficios personales que desvíen la transparencia en el uso de los recursos públicos.

7. Abstenerse de denunciar a los servidores públicos y particulares que soliciten dádivas, prebendas o cualquier beneficio en perjuicio de la transparencia del servicio público.

8. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante.

9. Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de ca-rácter imperativo.

10. Abusar de los derechos o extralimitarse en las funciones.

El numeral 11, modificado por el artículo 45 de la Ley 1474 de 2xxxxx, agrega varias faltas gravísimas que se encuentran en el artículo 48 ibídem, cuando resulten compatibles con la función: numerales 2, 3, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 26, 27, 28, 34, 40, 42, 43, 50, 51, 52, 55, 56 y 59, parágrafo cuarto. Específicamente, el numeral 34, también modificado por el artículo 84 de la Ley 1474 de 2xxxxx, determinó:


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“No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y ser-vicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circuns-tancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como con-ductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.”

En estas condiciones, los particulares no responden por la co-misión de faltas leves ni graves, pues sólo se les pueden endilgar fal-tas gravísimas; además, los títulos de imputación sólo son el dolo y la culpa, no se les puede imputar modalidades específicas de culpa (pa-rágrafo 1º del artículo 55 de la Ley 734 de 2002). A ello se suma el que inciso final del artículo 53 artículo advierte que cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la junta directiva.

En la providencia del pasado 03 de abril, se advirtió que el inves-tigado presuntamente había incurrido en la falta disciplinaria descrita en el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que enmar-ca como falta gravísima: “(…) certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad (…)”, sin embargo, como se indicara para el caso del doctor Xxxxx, siguiendo los informes de la Interventoría Administrativa y Financiera del Departamento Nacio-nal de Planeación, en sus actas de visita de fecha 24 y 25 de abril y 06 de junio de 2012, las cantidades de obra ejecutadas correspondían a las recibidas y pagadas, encontrándose prestando servicio a la comu-nidad, por lo que fueron recibidas a satisfacción y, en consecuencia, ejecutadas a cabalidad, por lo que el investigado no incurrió en la falta gravísima disciplinaria.

Con todo, el artículo 82 de la Ley 1474 de 2xxxxx, estableció que los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinaria-mente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les


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sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.

Bajo este escenario, el literal f ) de la cláusula quinta del contrato 013 de 2010, suscrito entre la Xxxxx y el investigado, en su condición de representante legal del xxxxx, se consagró como obligación de este último supervisar el cumplimiento del contrato en cuanto a su aspecto técnico, administrativo y financiero; por su parte, el literal i) ibídem, le confirió el controlar y verificar la ejecución de las obras contratadas, ve-lando por los intereses de la XXXXX, observando que dicha ejecución estuviera dentro de los parámetros de costo, tiempo y calidad pactados.

Estas obligaciones se complementaban con las disposiciones del Manual de Interventoría y Supervisión, que en su numeral 7º descri-bieron como funciones del interventor supervisar, controlar, coor-dinar y verificar la ejecución de los contratos, a fin de garantizar el cumplimiento de las condiciones y obligaciones pactadas en los mis-mos, velar por el cumplimiento del objeto contractual, expresando dicho cumplimiento a través de indicadores apropiados definidos en los términos de referencia, así como el control técnico, administrativo y financiero de acuerdo con la naturaleza del contrato.

En punto al aspecto financiero, el Manual de Interventoría y Supervisión –numeral 7.2– refirió que la Interventoría financiera o contable se refiere a la verificación de los soportes contables para ma-nejo de los anticipos de acuerdo al plan de inversión del mismo, así como el control para la realización oportuna de pagos por parte de la Corporación, dentro de cuyas facultades estaba llevar el control de los dineros desembolsados al contratista durante el desarrollo del contra-to, rendir el informe financiero escrito y dar visto bueno o rechazar las cuentas que presenten los contratistas para adelantar el trámite del pago correspondiente, aprobar el programa de inversión de anticipo y velar por su correcta ejecución, para lo cual velará por el cabal cumpli-miento de los controles establecidos en el contrato o convenio para la utilización de los recursos, entre otros.


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De manera que dentro de los controles establecidos en el contra-to se encontraba, se reitera, el que el contratista presentara informes respecto a los retiros que efectuara de la cuenta en la que fuera consig-nado el anticipo, al igual que allegara los soportes de gastos a la firma de cada acta parcial, siendo el primer llamado a verificar la efectividad de este control el interventor, esto es, el Xxxxx, representado lega-mente por Xxxxx, deber del que se sustrajo por lo menos hasta marzo de 2xxxxx, cuando la Interventoría Administrativa y Financiera del Departamento Nacional de Planeación, no el interventor, solicitó co-pia de los soportes de gastos de inversión del anticipo.

Al respecto, sobre el saldo de la cuenta a noviembre de 2010 y el uso de los dineros del anticipo por parte del contratista, este inves-tigado explicó que el contratista bien pudo haber adquirido todos los materiales o una enorme cantidad de estos para esta fecha, no nada se lo prohibía, pero lo que cuestiona este despacho es que por su omisión de solicitar los tantas veces mencionados soportes se ignorara documental-mente el empleo de los recursos del anticipo por parte del contratista.

De cualquier modo, el artículo 55 de la Ley 734 de 2002 decretó que los particulares sólo responderán por las faltas gravísimas a las que se hizo referencia, y habiéndose dicho que la falta gravísima enrostrada en el auto de citación a audiencia se desdibujó luego del juicio discipli-nario, la conducta del interventor escapa de la represión de la Procu-raduría en este momento. Pese a que el artículo 82 de la Ley 1474 de 2xxxxx, que modificó el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, incluyó a los interventores como destinatarios de responsabilidad disciplinaria, dejó en manos del Gobierno Nacional su reglamentación, lo que hasta la fe-cha no ha ocurrido. En consecuencia, se absolverá a Xxxxx.

IX. OTRAS DETERMINACIONES

Comoquiera que la página 02 de la copia del acta parcial n.° 01 del contrato xxxxx de 2xxxxx suscrito entre la Xxxxx y el Consorcio Xxxxx, aportada por Xxxxx, presenta información diferente al resto


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de las demás copias de esta documental obrantes en el expediente, se compulsarán copias a la Fiscalía General de la Nación para que inves-tigue si se presentó posiblemente el delito de falsedad.

Igualmente, se compulsará copia del informe financiero del contra-to xxxxx de 2010, que reposa en el expediente, a la Dirección de Impues-tos y Aduanas Nacionales (DIAN), como quiera que al parecer algunos beneficiarios de los pagos que allí figuran, presuntamente no cumplieron con su obligación formal de presentar declaración del Impuesto sobre la Renta ni del Impuesto sobre las Ventas por el año gravable 2010.

X. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Eco-nomía y la Hacienda Pública

RESUELVE:

PRIMERO: Absolver a Xxxxx, en su calidad de director Gene-ral de la Xxxxx, de conformidad con la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Absolver a Xxxxx, representante legal del Xxxxx, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: SANCIONAR a Xxxxx, en su condición de su-pervisor del contrato xxxxx de 2010, con SUSPENSIÓN en el ejerci-cio del cargo por dos (02) meses, de conformidad con lo señalado en las anteriores consideraciones.

CUARTO: Compulsar copias del contrato xxxxx de 2010, de la copia del acta parcial n.° 01 del contrato xxxxx de 2xxxxx suscrito entre la Xxxxx y el Consorcio Xxxxx, aportada por Xxxxx, y de las de-más copias de esta documental obrantes en el expediente, a la Fiscalía General de la Nación para que investigue si se presentó posiblemente el delito de falsedad.

QUINTO: Compulsar copias del informe financiero del con-trato xxxxx de 2010, que reposa en el expediente, a la Dirección de


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Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), como quiera que al pare-cer algunos beneficiarios de los pagos que allí figuran, presuntamente no cumplieron con su obligación formal de presentar declaración del Impuesto sobre la Renta ni del Impuesto sobre las Ventas por el año gravable 2010.

SEXTO: Contra lo dispuesto en los ordinales primero, segun-do y tercero de esta decisión procede el recurso de apelación, el cual deberá sustentarse verbalmente en esta misma audiencia, de confor-midad con lo dispuesto en los artículos 115 y 180 del Código Disci-plinario Único.

SÉPTIMO: En firme, por la secretaría de esta delegada líbrense las comunicaciones de rigor para proceder al registro y ejecución de la sanción.

Esta decisión queda NOTIFICADA EN ESTRADOS

En este estado se le concede el uso de la palabra a los sujetos pro-cesales para que indiquen si desean hacer uso del recurso de apelación y de ser así procedan a sustentarlo. La doctora Xxxxx, en su condi-ción de representante de Xxxxx, procedió a interponer y sustentar el recurso de apelación; a su turno, el doctor Xxxxx, en uso la palabra realizó algunas consideraciones respecto a la parte motiva del fallo, que se orientaron a recurrir la decisión.

Así las cosas, se concede el recurso de apelación en efecto sus-pensivo para ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, a quién se le remitirá la totalidad del expediente, de confor-midad con el artículo 115 del Código Disciplinario Único.

Esta decisión queda NOTIFICADA EN ESTRADOSEn constancia, de conformidad con el inciso final del artículo

177 de la Ley 734 de 2002, se suscribe el acta por quienes intervinie-ron en la diligencia, con la salvedad de que su desarrollo se encuentra grabado en medio magnético. Se terminó siendo las 1:50 p. m.


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Original firmado

XXXXXXxxxx

Original firmado

XXXXXImplicado

Original firmado

XXXXXDefensora de Xxxxx.

Original firmado

XXXXXDefensor de Xxxxx

Original firmado

XXXXXSecretaria ad hoc

Carrera 66 No. 24-09

Tel.: (571) 4578000www.imprenta.gov.co

Bogotá, D. C., Colombia

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