DERECHO ROMANO I. TEMA 4. FUENTES DEL DERECHO ROMANOFuentes del Derecho RomanoFuentes del DerechoEn trminos generales, la palabra Ley (Lex-legis) indica vinculacin, regulacin obligatoria, que es impuesta por quien tiene la facultad de establecer su voluntad a otras personas, quienes la aceptan y cumplen.La ley es la manifestacin de voluntad del pueblo organizado polticamente, cuyos mandatos son obligatorios para todos, debe ser elaborada y declarada por los rganos adecuados, que en el caso romano, eran los comicios. La ley indica una deliberacin de voluntad con efectos obligatorios.Los romanos diferenciaron la ley, en pblica y privada, siendo la primera una deliberacin de los rganos del estado cuyo resultado se impona a todo el pueblo, es decir, la norma cobija al conglomerado social, siempre. Por su parte, la ley privada implica una deliberacin de voluntad con efectos obligatorios, es decir, la ley privada implica la sujecin voluntaria del individuo (o los individuos) a las prescripciones de la norma, por cuanto sera intil pensar que una persona que no ha querido estar bajo una determinada relacin jurdica sea sometida a esas normas jurdicas. As, la lex significa una norma vinculante entre dos sujetos (lex privata) o entre la totalidad del populus (lex publica)De igual manera, el derecho romano distingui la ley en otras categoras, la de lex datae y lex rogatae. Las leyes rogadas son aquellas que provienen del comicio, previa proposicin de un magistrado (normalmente un Cnsul), y que luego deber ser ratificada por el Senado, mediante la auctoritas patrum. Por su parte las leges datae son emitidas por los magistrados en uso de las facultades otorgadas por los comicios y que, generalmente, contienen normas administrativas; por estas leges datae se establece el rgimen municipal.En materia de fuentes del derecho nos referiremos a la ley rogatae, que configura la ley como producto de la labor del rgano legislativo, es decir, la ley en sentido estricto.Es importante observar cmo, en la poca republicana romana, se materializa la divisin de fuente de produccin vista como rgano que emite la norma, y la misma norma como resultado de la labor del mismo rgano. As tenemos que slo la ley emana del comicio y cualquier otro acto que tenga fuerza, valor y rango de ley no necesariamente es una ley, por cuanto, en sentido estricto, y por muy repetitivo que suene, ley es solo aquella que proviene del rgano competente.Concepto:Se llama Fuente de Derecho, a todo aquello que origina la aparicin de una norma jurdica. Se habla de fuente porque se piensa que de ella nacen o aparecen las normas jurdicas.Clasificacion:Fuentes no escritas.La costumbre.Las mores maiorum fueron fuente formal durante la etapa arcaica. Se llama as a los modos o estilos de vida de los antepasados, errneamente simplificados como costumbres.El derecho no escrito es aquel no promulgado por la autoridad constituida, que el uso ha hecho vlido, porque la conducta de los asociados, repetida diariamente y aprobada por el consentimiento de todos los que la practican sin que sea posible precisar la poca de su introduccin, equivale a norma jurdica.En Roma, al igual que en otros pueblos, la evolucin jurdica tiene su iniciacin en una etapa en la cual toda el derecho existente es consuetudinario. Es que antes de la existencia del derecho escrito (lus scriptum), se encuentran normas no escritas que, nacidas en el seno del pueblo por el uso constante (longa consuetudo, inveterata consuetudo), valan por conviccin general de los ciudadanos como preceptos obligatorios, tanto para el individuo en particular como para la comunidad en general. De ah qu se diga que la costumbre para que fuera tal (lus non scriptum), deba reunir tres requisitos:a. Que correspondiera a Una necesidad .social y no a una simple tolerancia.b. Que se mantuviera durante largo tiempo.c. Que fuera practicada de manera constante.El punto de partida de la costumbre, como fuente que fue del derecho durante toda la vida romana, se encuentra en las prcticas populares o consuetudo, de donde se deriva el nombre de derecho consuetudinario; en las prcticas de los jueces, consecuenciales de la autoritas rerum perpetuo similar iudicatorum (autoridad de los jueces aplicada de igual manera a casos similares); y en las opiniones de los jurisconsultos o responsa prudentium.Fuentes escritas.Las varias fuentes del ius scriptum adquirieron firmeza a travs de las distintas pocas de la evolucin del derecho romano. Esos perodos, segn la divisin de Eugenio Petit, una de las ms divulgadas, son cuatro:Desde la fundacin de Roma hasta la expedicin de la Ley de las XII Tablas;Desde esa expedicin de las Tablas hasta fines de la repblica;Desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte del emperador Alejandro Severo;Desde la muerte del emperador Alejandro Severo (235 D.C.) hasta la muerte del emperador Justiniano (565, D.C.).Son aquellas fuentes que se encuentran plasmadas o tipificadas en el ordenamiento jurdico, y que influyen indiscutiblemente en la creacin de normas constitucionales. Para los Romanos la ley, aluda al derecho escrito, por oposicin al derecho no escrito, lo cual se entenda de la declaracin normativa fundada en un acuerdo. Si el acuerdo era de todo el pueblo Romano, la ley era pblica; si se fundaba en una relacin entre particulares, la ley era privada. De tal manera se entiende que las fuentes escritas para los romanos eran la ley.Se clasifican las fuentes escritas en:a. Lex (ley):Es lo que el pueblo manda y establece, con el nombre de pueblo se indican todos los ciudadanos incluidos los patricios. El pueblo romano era llamado peridicamente a comicios, el resultado de estos era una LEX. Conceptualmente podramos decir que la LEX es el resultado de un comicio.En la organizacin tribal, la ley (lex) fue el producto de acuerdos adoptados por el pueblo romano en el comitium, bien en los comicios por curia o en los comicios por centurias. En los primeros la votacin se haca por curias, en las cuales el voto se tomaba por individuos y tena lugar, no solamente para establecer normas de conducta a propuesta del Rey (rogatio), sino tambin para aprobar la designacin de un nuevo monarca. Los preceptos que ese comicio estableca, recaan sobre asuntos de derecho privado relacionados con la familia y la religin, tales como la adrogacin y el testamento.La votacin por curias, evit, tal vez con tino, que la votacin directa y personal generara el peligro de la soberana caprichosa de la masa. Ms no bastaba que el pueblo, en comicio, aprobara el proyecto de ley presentado por el monarca, para tener la llamada lex rogata, puesto que era menester, adems, la autoritas patrum o sancin del senado, organismo creado por Rmulo con cien miembros, nmero que, con posterioridad, se vio acrecentado o disminuido segn los vaivenes de la poltica, pues era una asamblea deliberante orientadora de sta que, contrariamente a lo que acontece hoy en el mundo, no tuvo funciones legislativas sino a finales del rgimen republicano que sucedi a la monarqua, pues, despus, durante el alto imperio, pas a compartir el poder con el emperador y, en ltimas, en el Bajo Imperio, qued prcticamente sin funciones.La ley constaba de tres partes principales,La praescriptio, con sealamiento del proponente y expresin de los motivos de la misma;La rogatio, que era el mismo texto de la ley; yLa sanctio, constituida por las disposiciones tendientes a asegurar su cumplimiento y a sancionar el quebranto de la misma.LEY DE LAS XII TABLAS ( 451 a .C .- 449 a.C)La ley o leges en alunas fuentes, como en D. 1,2,2,4 ( Pomp, enchir, sing.) duodecim tabularum fue dada por un colegio de magistrados con facultades legislativas , los decemviri legibus scribundis por eso se suele tambin quienes en una labor de tres aos (451 a.C al 449 a.C) se encargaron de sistematizar los mores mairorum. El texto originario y fidedigno no se no conserv , segn la tradicin, por la destruccin de mismas en el ao 391 a.C. tras el asalto e incendio de Roma por las huestes celtas de Brenno , aunque, segn esa misma tradicin, se volvieron a escribir y publicar. Solo la conocemos y se ha reconstruido por las citas y referencias de los juristas romanos y autores literarios romanos posteriores; citas y referencias que no siempre son exactas y fidedignas.El tradicionalismo jurdico de los romanos los llevaba a superponer lo nuevo a lo antiguo y por lo tanto , la ley de las XII tablas nunca fue expresada y formalmente derogada como no lo fue , en general, la legislacin romana- pero si superada por el Derecho posterior, algunas de sus disposiciones tuvieron vigencia en plena poca clsica.Sistemtica institucional de la ley de las XII TablasLa ley de las XII Tablas nos presenta la siguiente sistemtica institucional:Derecho Procesal: Contemplado en las tres primeras tablas (I, II, III) referidas naturalmente a las legis actiones; primero las legis actiones declarativas y luego la legis actio ejecutiva de la manu iniectio.Derecho de Familia y Herencia: Contemplados en las tablas cuarta y quinta (IV y V ) , respectivamente.Derecho Reales y adquisicin de la propiedad: Contemplados en las tablas y sptima ( VI y VII ). En la tabla VI se trataba de la adquisicin de la propiedad, fundamentalmente de los negocios llamados librales ( per aes et libram) , la mancipatio y el nexum . El primero es acto adquisitivo de la propiedad y el segundo es un acto de garanta con la propia persona fsica del deudor. En la tabla VII se regulan las relaciones de vecindad predial , sobre todo las servidumbres prediales rusticas.Derecho Penal Contemplado en la tabla VIII en donde regulan las conductas criminales de difamacin , encantamiento de cosechas , lesiones ,daos , hurto , usura , malversacin , fraude , prevaricacin , falso testimonio y homicidio.Derecho Pblico (ius publicum) aunque en las XII tablas todava no aparece la expresin ius publicum , en la tabla IX se contemplan disposiciones de este tipo . As la categora jurdica del privilegio , el derecho de provocatio ad populum por el ciudadano y las garantas en la administracin de justicia.Derecho Religioso: En la Tabla X se contemplan sobre todo los aspectos relacionados con el ius sepulchri , As la prohibicin de inhumar o incinerar cadveres en la ciudad ( in urbe) la prohibicin a las ciudadanas de araarse o lamentarse llamativamente en un funeral. Las dos ltimas tablas ( XI y XII ) fueron denominadas por la posteridad romana como iniquarum legum o leges iniquae , sobre todo por haberse reiterado en la tabla XI la antigua prohibicin de matrimonios , entre patricios y plebeyos que poco despus de las ley de las XII Tablas, en el ao 445 a.c seria derogada por la ley Canuleya . Constituan la clase social de los patricios aquellos grupos familiares que tenan tal conciencia de abolengo en la historia de roma eran los plebeyos .Tanto unos como otros eran ciudadanos (civis) romanos y la discriminacin era nicamente social. Por otra parte, se contempla en esa Tabla XI un aspecto fundamental para el derecho y la religin como es el calendario y en relacin con el derecho, los diez fasti ( das hbiles) y los diez nefasti ( das inhbiles) para litigar . La tabla XII presenta un carcter residual porque se contempla en ella los prstamos de dinero para fines religiosos y otros asuntos civiles y penales no tratados en las tablas anteriores y sobre la validez de las decisiones de las asambleas populares.La ley del talin y la ley de las XII TablasComo es sabido, la primera formulacin histrica, es decir escrita o textual de la ley del talin aparece en el denominado cdigo de Hammurabi; rey asirio de babilonia entre 1728 a.C 1686 a.C y coetneo del patriarca Abraham . Una segunda formulacin escrita antigua aparece en unas de las obras del Patriarca Moiss , coetneo de Ramss II (1290 a .C 1224 a .C ) y su sucesor Menapthah ( 1224 a. C 1214 a.C) de las XIX dinasta en el xodo 21,1: Pues bien , la ley de las XII tablas tambin recoge la ley del talin pero superndola. Se puede confrontar as en la disposicin decenviral el arcasmo de la ley de las XII tablas y tambin su progresismo jurdico .La ley de las tablas 8,1 dice:Con anterioridad a este mos mairorum que puede ser anterior a la misma ley las XII Tablas , la injuria en su modalidad de la ruptura (amputacin) de un miembro corporal se persegua mediante la venganza de la familia o gens de ala victima; esa venganza era desproporcionada a la injuria causada .Con el mos mairoum que aparece en las ley de las XII tablas , en el cual se contempla la ley de talin , esa venganza adquiere proporcionalidad y en ese sentido , la ley de talional fue progreso jurdico .Sin embargo , en esa misma disposicin decenviral , se supera la ley del talin mediante el pacto (voluntario) de la indemnizacin pecuniaria . El siguiente paso , ser el de la indemnizacin pecuniaria ex lege.Las obras de JustinianoDe todas aquellas maravillosas obras podramos decir que es el punto de vista jurdico de la mayora de los juristas ms destacados de toda la poca romana; y desde el punto de vista de la legislacin Justiniana, las novelas vienen a ser ms importantes por ser la produccin jurdica de Justiniano; y las Institutas, desde el punto de vista de la enseanza. Toda esta obra se perdi desde la cada del imperio Romano. La obra jurdica de Justiniano tiene tres aspectos de importancia:I. Desde el punto de vista histrico: Esta obra se preserv a travs del tiempo y de la barbarie, toda la tradicin romana, por cuanto una vez que se produce la expulsin de los brbaros que mantenan el Imperio de Occidente, la obra jurdica de Justiniano vuelve a entrar el periodo de vigencia.Sus obras se aprecian a travs del tiempo al ser estudiadas por todos, ya que sobresale su inteligencia y la voluntad perseverante de sus obras que al pasar del tiempo son estimadas.II. Desde el punto de vista de su codificacin: Comprende todos los aspectos del derecho positivo romano que se haba desarrollado desde la poca clsica en razn que no slo se codifican las clsicas constituciones imperiales promulgadas desde el reinado de Adriano, sino que tambin se codifica la jurisprudencia, es decir, todas las obras escritas y publicadas por los jurisconsultos clsicos que haban obtenido el ius publicae respondendi, es decir, la facultad de responder consultas jurdicas con fuerza de leyes.Por haber tenido la intencin, aparentemente, de transmitir a los siglos futuros lo esencial del derecho romano y a su vez el ingenio de aplicarlo a la vida y a las costumbres de su tiempo.III. Desde el punto de vista legislativo: En virtud que Justiniano le da fuerza legal a todas las partes de las cuales dividi el corpus iuris civilis hacindolas normas de carcter obligatorio para todos los ciudadanos romanos.Es justo reconocerlo como el autor de excelentes reformas, ya que nunca sale de un tema sin dar la solucin definitiva. Sus leyes son inelegantes, y enemigo de las sutilezas.Los trabajos de Justiniano tiene un doble carcter: a) en primer lugar es una obra de codificacin, obra completa abrazando todas las partes del derecho, el jus y las leges; b) es tambin una obra de legislacin. Justiniano no se contenta slo con codificar; da fuerza de ley a todas sus complilaciones, a las Institutas, al Didesto y al Cdigo. Prohbe el comentario del Digesto con el objeto de evitar controversias y nicamente permite traducir su texto al griego con tal de que la traduccin sea literal; hacer sumarios (ndices) o en fin, completar las disposiciones de un ttulo.Realizada la obra justinianea, Justiniano pretendi impedir comentarios sobre ella, o al menos sobre el digesto, permitiendo slo versiones literales, resmenes, pasaje, etc., pero, realmente esa prohibicin en s misma, hizo que se desarrollara su interpretacin y hubo trabajos de doctrina, ndice, cuadros sinpticos, en los cuales existen comentarios interpretativo. Podemos citar de los jurisconsultos bizantinos despus de Justiniano, y de las cuales se tiene conocimiento por las compilaciones oficiales que llevaron a efecto los emperadores de Bizancio y por juristas de fines de siglo VI, por citas hechas en las baslicas.b. Plebiscitos:Es, a lo que la plebe manda y establece. Los plebiscitos serian tambin el resultado de comicios, pero sin la intervencin de los patricios. Estos comicios recibieron el nombre de concilios de la plebe y lo que en ellos se resolva tomaba el nombre de Plebiscitum.Los plebeyos, a consecuencia de su primera secesin en el ao 494, A.C., lograron de la clase dominante, la designacin de los tribuni plebis, magistrados de extraccin plebeya, creados para defender a su clase de la patricia, con personalidad inviolable y con derecho de veto respecto de las decisiones adoptadas por los cnsules que resultaran lesivas a la plebe. Tales tribunos, con afanes de popularidad, dieron por convocar a los plebeyos para tomar decisiones, reuniones que originaron los concilia plebis, cuales, precisamente, desde el ao 471A.C., pasaron a elegir a los tribuni, con iniciativa en la legislacin. El plebiscito fue, entonces, lo que la plebe, en sus reuniones, mandaba y estableca; Plebiscitum est quod plebs iubet atque constituit. Esas decisiones, en un principio, no obligaron a todo el pueblo romano, puesto que los tribunos carecan de potestas para convocar a los patricios; pero a raz de la Lex Hortensia (alrededor del ao 287A.C.), las determinaciones de las asambleas plebeyas adquirieron valor general. Su importancia fue mayscula durante el rgimen republicano iniciado en l ao 509 .C (cuando se produjo la cada de la monarqua) y concluido en el 27A.C. (con el advenimiento del imperio), pues en las luchas internas de la sociedad romana, los plebeyos lograron que uno de los dos cnsules -Jefes del gobierno de la Repblica perteneciera a la plebe.Al adquirir los plebiscitos fuerza obligatoria general, poca diferencia tuvieron con la ley, la cual, segn Papiniano, es un precepto general. Sin embargo, aunque materialmente ambas fuentes del derecho llegaron a tener igual significacin, formalmente eran distintas, pues la lex rogatae era la sometida a consideracin del pueblo romano para aprobacin en los comicios. Tambin se habla de la lex datae, pero esta era el precepto dado por el magistrado en virtud de su ius edicendi.c. Senadoconsultos:Es lo que el Senado manda y establece, pero no es cualquier resolucin del Senado, sino aquella en que es interrogado por el emperador sobre alguna cuestin jurdica.El Senado en Roma no tuvo funciones legislativas, sino solamente de asesoramiento y consejo; pero con el transcurso del tiempo, y dado que el crecimiento de la ciudad torno difcil la convocatoria del pueblo para que votara leyes en los comicios, la corporacin senatorial adquiri atribuciones parecidas a las legislativas y pas a dirigir los negocios pblicos prcticamente a partir de la Repblica. De ese modo se constituy el senado en director de los cnsules y pretores, del culto y del ejrcito; en el responsable de la celebracin de tratados internacionales; en el encargado de decretar las contribuciones; y en el obligado a declarar la patria en peligro, con la consiguiente designacin de dictador.El Senado era convocado por el rey, por los cnsules, por los pretores, por los tribuni plebis y en ultimas por el emperador. La propuesta del senadoconsulto era hecha por el convocante a travs de una oratio y en la poca imperial por el emperador mediante carta o per epstolam. El dictamen del senado o senadoconsulto constaba, entonces, de dos partes: La oratio o explicacin de sus fundamentos y la senatus-consulta propiamente dicha, que vena a ser lo resuelto o dispuesto.En el imperio fueron dictados muchos, siendo una de las ms importantes fuentes del derecho objetivo romano; pero, a guisa de ejemplos, valga citar el neroniano, que determin la forma en que deban redactarse los testamentos; el veleyano, que estableci que las mujeres no podan obligarse mediante fianzas; y el macedoniano, que prohibi hacer prstamos a los hijos de familia.d. Constituciones de los emperadores:Son decisiones del emperador. Segn Ulpiano, estas decisiones son fuente de Derecho, en virtud de que cada Emperador recibe esa potestad de la LEX por la que el pueblo lo designo.Constitucin del prncipe era lo que l emperador estableca por edicto, decreto, mandato y rescripto, sin que llegara a dudarse de que tena fuerza de ley.Los edictos eran aquellas constituciones contentivas de disposiciones generales aplicables a todos los ciudadanos y sin las limitaciones de los edictos de los dems magistrados.Los decretos eran resoluciones judiciales.Los mandatos eran rdenes imperiales dirigidas a los lugartenientes, sobre el manejo de las cosas adscritas a sus empleos.Los rescriptos eran las respuestas del emperador a consultas sobre derecho o aspectos jurdicos concretos y que podan ser dadas por carta o, a continuacin del mismo pliego contentivo del interrogante.Las instituciones gayanas parecen dar a entender que bajo la denominacin genrica de epstola, eran comprendidos los rescriptos y los mandatos; pero la mayora de los autores de derecho romano aplican la palabra rescripto, que literalmente significa respuesta escrita, como comprensiva de las epstolas y mandatos, tal vez porque unas y otros se emitan por escrito.e. Ejercicios del Ius Edicendi. Los edictos de los magistradosDurante la poca monrquica, comprendida desde la fundacin de Roma hasta el advenimiento de la Repblica, la soberana radic en el pueblo, el cual fue legislador y autoridad mxima judicial, siendo el rey el ejecutor mximo, auxiliado por funcionarios menores que no llegaron a tener la categora de magistrados.La magistratura naci, realmente, con ocasin de la Repblica, por cuanto el Estado, que es una persona ficticia, estaba incapacitado para obrar por s mismo y se hizo necesaria la existencia de funcionarios que ejercitaran la soberana, con sus dos manifestaciones fundamentales: La Potestad -facultad de imponer normas de conducta- y el imperio facultad de ejecutar o hacer cumplir las normas de conducta.-Surgieron as los magistratus populi romani, quienes, como sucesores de los- reyes, pasaron a ser los vectores del poder pblico, pero sin desvincularse de la organizacin religiosa que dominaba toda la conducta pblica del romano, e, incluso, los actos de la administracin, al extremo de que si se iba a votar una ley, primero haba que consultar a los dioses para que quedara en claro si estos eran o no propicios; y cuando de hacer una declaracin de guerra se trataba, era menester los sacrificios a los dioses para buscar el favor de stos. Es ms, el Colegio de los Pontfices, presidido en la monarqua por el mismo rey, fue el depositario del derecho, como el representante de la autoridad divina, razn por la que le corresponda decir la forma en que deba administrarse la Justicia. A la cada de la monarqua, ese papel lo asumi el Pontifex Maximus, rol que en la etapa imperial asumieron los emperadores.Los magistrados, sucesores del rey en el manejo del Estado, fueron:Los cnsules, cuales, en nmero de dos, pasaron a ser los jefes del ejecutivo en la Repblica. Gobernaban conjuntamente, pero con la intercessio o derecho de veto, facultad que les permita objetar las determinaciones del colega cuando las consideraban nocivas. Duraron hasta la terminacin de la repblica con las funciones propias y si en un principio fueron patricios, a partir del aos 367A.C., los plebeyos llegaron a esa magistratura, pues, por lo menos uno de los dos, deba pertenecer a la plebs.Los dictadores, aparecieron tambin durante la Repblica, a consecuencia de las amenazas de los Tarquines, expulsados del gobierno junto con la cada de la monarqua. La dictadura se hizo necesaria para contener a aquellos; pero despus se recurri a ella, siempre que la nacin romana afrontaba conflictos blicos, a requerimiento de uno cualquiera de los cnsules y por orden del senado, con lo; que los patricios recupera ron su anterior preeminencia.Los tribunos de la plebe, de quienes ya se habl, y que surgieron para proteger los intereses de la plebe, siendo sus asistentes los aediles plebis, ediles plebeyos, llamados as por haber sido guardianes del archivo de la plebe en el templo de Ceres y tenan atribuciones policivas.Los censores, quienes aparecieron a virtud de la reforma del monarca Servio Tullo, para el establecimiento de los comicios centuriados, cuales asumieron la responsabilidad de su eleccin posteriormente, en nmero de dos, para turnos de 18 meses. Eran los encargados de la elaboracin del censo de impuestos, ciudadanos (con sealamiento de clase y tribu) y lista para el senado, motivo por el cual disfrutaron de amplia in fluencia poltica. A partir del ao 403A.C., pudieron ser censores los plebeyos y la Lex Publilia Philones, del 338A.C., prescribi que uno por lo menos, deba ser plebeyo, Como tambin, deban velar por las buenas costumbres, pudieron, incluso, llegar a declarar indignos a los cnsules.Los cuestores, eran los encargados de manejar la contabilidad del Estado romano y los recursos pblicos. Existieron en la monarqua y desapareci ron con la llegada de la Repblica; pero resurgieron en 421 .C., para ser designados por los cnsules en numero de dos. Ms tarde fueron nombra dos por los comicios tribunicios en nmero cada vez mayor (2,4,8), con el agregado de funciones en la persecucin y castigo de asesinos.Los ediles curules, fueron dos, jefes de polica sin imperium, con atribuciones similares a las de los ediles plebeyos, pero ms elevadas. Su nombre de curules se deriv del derecho a la silla judicial transportable (silla curulis), indispensable para el ejercicio de la jurisdiccin comercial que detentaron.Los pretores, Aparecieron n l ao 367 .C. y desde el 337A.C., los plebeyos pudieron serlo. Eran elegidos para periodos de un ano por los comicios centuriados y con poder impositivo (imperium). Son los ms iin portantes de los magistrados en lo que concierne al estudio del derecho romano, puesto que reunia en s funciones ordenadoras generales y las de ejercer ante todo la jurisdiccin (iurigdictio). Desde el ano 242A.C., tal funcin fue dividida entre dos pretores, el pretor urbanus y el pretor peregrinus. Ms an, para la administracin de la justicia en los territorios ultramarinos producto de las dos guerras pnicas, fueron creados otros 4 pretores. El Pretor urbanus, estaba llamado a intervenir en los litigios que se suscitaban entre los ciudadanos romanos, regidos por el ius civile y, por tanto, sujetos a normas legales precisas. En cambio, el pretor peregrinus intervena en los litigios entre peregrinos, o de estos con los ciudadanos romanos (inter cives et peregrinus).Los edictos de los magistrados, productos del ius edicendi, dieron nacimiento al derecho honorario. Ese ius edicendi tena por lmite el mbito de las funciones del magistrado, en forma tal que cada uno lo utilizara conforme a las atribuciones propias. De entre los edictos, por su influencia en el derecho romano, sobresalan los de los pretores urbano y peregrino, al igual que el del edil curul en la ciudad de Roma; y fuera de sta, los de los gobernadores y cuestores.Los edictos de los magistrados se orientaban a la aplicacin del derecho civil; a la complementacin de ste, cuando se vivan situaciones no previstas en l; y a la correccin de ese derecho civil cuando las normas que contemplaba acusaban rigidez o eran inequitativas.El pretor, al asumir la magistratura, generalmente aceptaba normas de su antecesor (pars translatitia), aada nuevas (pars nova), o abandonaba otras (pars caduca). El nuevo edicto, al cual el pretor habra de ceir su actuacin durante el ao de sus funciones, constitua el edictum annuum o perpetum, en contraposicin al edictum repentinum, que era tanto como una decisin del pretor para resolver casos no previstos en aqul.El mencionado edicto perpetuo (con vigencia de un ao), no debe ser confundido con el llamado Edicto Perpetuo de Salvio Juliano. Est fue una compilacin efectuada por Salvio Juliano a instancias del emperador Adriano en el ao 131 de la era cristiana. Comprenda los diversos edictos excedidos antes por los Pretores urbanos y peregrinos desde la creacin de la pretura en el ao 367A.C., edictos que fueron formando un derecho ms justo y equitativo que el riguroso derecho civil. Y a consecuencia de la promulgacin de la codificacin de Juliano, un senado consulto dispuso que los pretores no lo modificaran, pues deban aplicar el trabajo de Juliano en su contexto, sin perjuicio de que, en caso de duda, se recurriera al emperador para allanar la dificultad.Algunos magistrado, principalmente en pocas de la repblica, tenan la facultad de dar edictos que era una forma de programa de accin. El uso preponderante de esta fuente fue por parte de los pretores que emitan un edicto que era una suerte de listado de acciones judiciales. El ius edicendi (derecho de publicar edictos) luego fue asumido por los emperadores.f. Respuestas de los juristas:Algunos juristas tenan la facultad de dar respuestas a consultas jurdicas, que despus (por una u otra razn) se convertan en obligatorias para los jueces.Conforme a las Instituciones de Gayo, las respuestas-de los prudentes los juicios y opiniones de aquellos que tenan permiso de sentar derecho, con el agregado de que cuando las opiniones de todos aquellos eran unnimes tenan fuerza de ley; en tanto que cuando eran divergentes, el Juez poda seguir la que le satisfaciera.Tito Livio sostiene que el conocimiento del derecho fue largo tiempo privilegio exclusivo del Colegio de Pontfices, a quien corresponda dar fe del derecho vigente, interpretarlo, sealar los das fastos (dies fasti) en los cuales poda ser administrada la justicia y elaborar las frmulas a las que deban sujetarse las peticiones de justicia de los ciudadanos. De ah que se sostenga que para entonces el derecho era de carcter eminentemente secreto.Fue en poca de Augusto, quien quiso reunir la totalidad de los poderes del Estado, cuando dicho emperador opto por conceder a los jurisconsultos adictos a su rgimen el ius respondendi ex autoritate principis (derecho de responder con autoridad del principe) o ius publico respondendi (derecho pblico de respuesta).Aparecieron as dos categoras de juristas: la de los oficialmente autorizados para responder el derecho, y la de aquellos que deban moverse simplemente en el mbito privado y doctrinal. Mas, a medida que el derecho se iba perfeccionando, las responsa prudentum se fueron aplicando, por extensin, a los casos semejantes, hasta cuando Adriano dispuso que los jueces deban fallar de acuerdo con las opiniones de los prudentes, siempre y cuando estas fueran uniformes.Pero al sobrevenir la decadencia del Imperio y, con ella, la del derecho, se abus de las citas, con secuela de que los jueces, al finalizar el imperio pagano, se limitaran a dictar sus sentencias con apoyo en un criterio cualquiera proveniente de prudentes y que estimara avenible al caso. Tal estado de cosas dio lugar a que en el Bajo Imperio, el Emperador Teodosio II, expidiera la llamada Ley de Citas, segn la cual, solo podran servir de fundamento a los fallos, las opiniones de los jurisconsultos Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino; que si ellas no eran concordantes, deba prevalecer el criterio mayoritario; y que si esa mayora no era obtenible, porque alguno de tales jurisconsultos no hubiese tratado la materia, prevaleca la opinin de Papiniano; pero que si ste no haba hecho pronunciamiento alguno respecto al caso, el juez quedaba en libertad de escoger. La cita operaba a travs de las obras dejadas por los mentados jurisperitos, puesto que para la era de Teodosio II, ya ellos haban fallecido.El carcter de fuentes del Ius Civile, que tuvieron las respuestas de los jurisconsultos, la evidencia el hecho de que las Pandectas o Digesto son, en sus 50 libros, ni ms ni menos exposicin ordenada de esas respuestas.Se entiende por interpolaciones aquellas alteraciones realizadas por los compiladores en las obras de los juristas citados en al da, instituciones, leyes o principios jurdicos que a su juicio lo ameritaban de acuerdo a las nuevas circunstancias histricas.El estudio de estas interpolaciones ha sido hecha de manera exhaustiva por algunos estudios dedicados en especial a ellas, entre ellos podemos mencionar a Cuyacio y la escuela, despus de estos y ms modernamente a BonfantePublicado porLuis Saavedraen19:57

DERECHO ROMANO I. TEMA 5. LA JURISPRUDENCIALA JURISPRUDENCIA EN ROMALa nocin actual de jurisprudencia, incluso reconocida y aceptada por los ms actuales y revolucionarios autores, tuvo sus inicios en Roma antigua, que se considera la cuna de la ciencia jurdica de los sistemas latinos; as pues, la tradicin jurisdiccional romana que, sirvi a nuestro concepto moderno de jurisprudencia, se dividi en cuatro etapas: arcaica, preclsica, clsica y postclsica.El origen de la ciencia del Derecho Occidental est en la jurisprudencia romana, lo que no deja de ser llamativo. Mientras que muchas otras tradiciones de la cultura occidental (por ejemplo, la escultura, la literatura o la filosofa) suelen remontarse a la Grecia clsica, en el caso de la jurisprudencia el punto de partida es Roma Cul es la razn de ello? Desde luego los griegos poseyeron un Derecho, llevaron a cabo importantes obras legislativas (como la de Soln en Atenas o la de Licurgo en Esparta) y escribieron tratados de filosofa del derecho de valor duradero, pero no conocieron la figura del jurista, del profesional del derecho. Quienes desempeaban las funciones jurdicas (de jueces, abogados, legisladores, etctera), tanto en Grecia como en otros pueblos de la antigedad clsica, no posean una especial preparacin jurdica, sino que eran hombres polticos, expertos en retrica, miembros de clases superiores. La figura del jurista es una creacin original de Roma, pero el jurista romano, por lo menos, en el periodo de mximo desarrollo de la jurisprudencia, no era un operador del derecho, sino quien posea y elaboraba los conocimientos tcnicos necesarios para la realizacin prctica del Derecho.A) POCA ARCAICA (JURISPRUDENCIA DIVINA)Este perodo comienza con la fundacin de Roma en el ao 753A.C. y concluye aproximadamente en el ao 450A.C. con la creacin de la Ley de las XII Tablas.Esta primera etapa estuvo influenciada por la cultura griega, cuyo pensamiento filosfico y jurdico estaba fuertemente inspirado en cuestiones de ndole divina, es por eso, quiz, que los ms antiguos juristas de los que se tiene noticia eran sacerdotes del Estado o sacerdotes pblicos en cuyas manos estaban la aplicacin y el desarrollo del derecho sacro, es decir, se trataba de sacerdotes que pertenecan a Colegios de Pontfices o Colegios Sacerdotales; es por ello que los criterios jurisdiccionales existentes en esa poca, eran criterios o doctrinas jurisprudencias pontificias o sacerdotales, caracterizadas por ser incontrovertibles e incuestionables, dado su origen divino.La jurisprudencia romana tuvo su origen en el Colegio de los pontfices, asesores tcnicos, primero de la justicia real y ms tarde de los cnsules y los pretores. Sus conocimientos del derecho estaban relacionados con la ciencia de la religin y la astrologa. Su misin era interpretar la voluntad divina, clave, para los antiguos, de todo el orden jurdico.Como dato relevante, debe mencionarse que, es en esta poca, cuando se crea la Ley de las XII Tablas que constituye el ms antiguo e importante antecedente legislativo del derecho romano. Esta poca concluy a finales de la Repblica, en el ao 304A. C. y a partir de entonces la jurisdiccin reservada a sacerdotes y escribas, se torn laica y pblica.En el ao 462A.C. durante un largo periodo en el cual estuvieron enfrentados patricios y plebeyos, el tribuno Trentilio Arsa propuso el nombramiento de cinco magistrados que redactasen unas normas con el fin de suavizar las diferencias entre los dos grupos sociales antes mencionados, la norma propona establecer un cierto parmetro de igualdad entre estas dos clases sociales, sin embargo dicha propuesta no fue aceptada por los patricios.En el ao 454A. C., los tribunos propusieron de nuevo la idea de una ley igualitaria para patricios y plebeyos, la cual en esta ocasin s fue aceptada, con algunas reservas que impedan que los plebeyos formaran parte de la comisin legislativa. Con motivo de la aceptacin, se envi una embajada a Grecia para que estudiasen las leyes de aquel pueblo, a cuyo regreso se suspendieron la actividad de las magistraturas ordinarias, tanto patricias como plebeyas, y se nombraron nuevas magistraturas que se denominaron decenviri legibus scribundis, presididos por Apio Claudio, y estos gobernaron satisfactoriamente durante un ao y presentaron diez tablas para su aprobacin en los comicios.Al terminar el mandato, los decenviros, con el pretexto de que an faltaban dos tablas por redactar, hicieron que se nombrase un nuevo decenvirato, del que formaron parte alguno de los que integraron el primero y tres plebeyos. El segundo decenvirato gobern despticamente y redact dos tablas que resultaron ser inicuas para la plebe ya que inclua la prohibicin una prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos.Los sucesos, segn los historiadores, culminaron en una revuelta que tuvo lugar en el ao 449A.C. durante la que fueron derrocados los decenviros, restaurndose el consulado. A los dos primero cnsules se les atribuy una ley denominada Valeria Horatia, en la cual se reconocan a los tribunos de la plebe y se declaraba inviolable su persona. Estos cnsules grabaron en bronce las XII Tablas. Las cuales se convirtieron en un hito histrico de tal importancia que, segn se dijo en su oportunidad por Cicern, los nios las tenan que aprender de memoria en la escuela lo cual se prolong durante varios aos y si bien anteriormente los detalles de las doce tablas pasaron oralmente de padres a hijos, varios aspectos de este tema educativo romano se contuvo en volmenes denominados Fastos Consulares, Libros de los Magistrados y Anales Mximos.Por su parte, Livio declar que la Ley de las XII Tablas era la fuente de todo el derecho pblico y privado, y en otro episodio, Pomponio se refiri a ella con la misma metfora manifestado que de ella comenz a fluir el ius civile, es decir, el derecho de la ciudad de Roma.En la Roma Arcaica eran los sacerdotes quienes disponan de frmulas rgidas para la celebracin de los contratos y los ritos procesales. El colegio sacerdotal designaba cada ao a uno de sus miembros para que diera consultas jurdicas al pueblo, basndose en estas frmulas monopolizadas por el sacerdocio y registradas en los LIBRI PONTIFICALES. Un factor adicional que explica tan destacada posicin de los hierofantes en la vida jurdica estriba en el hecho de que stos eran casi los nicos que saban leer y escribir.Las XII Tablas eran un cuerpo normativo completo pero escaso en regulacin especfica, la particularizacin de cada regla a casos concretos corresponda a los pontfices encargados de su manejo a quienes se les proporcionaba un poder excepcional que se llamaba interpretatio y el resultado de esta facultad extraordinaria era la creacin de nuevas reglas particularizadas en casos concretos, a las cuales, con el paso del tiempo siguieron en otra etapa posterior las interpretaciones laicas de juristas distintos de los sacerdotes que ms adelante discurri en la evolucin del ius civile y la aparicin posterior de instituciones como la responsa y el ius publieci respondiente.La gran libertad interpretativa de la que gozaban los pontfices fue considerablemente restringida, no por la Ley, sino por los mismos pontfices mediante el desarrollo de edictos.En esta poca, la jurisprudencia era considerada una labor propia de los pontfices quienes tenan competencia en cuestiones de derecho sagrado y tambin de derecho civil ya que el derecho estaba profundamente vinculado a la religin. Los pontfices eran los intrpretes supremos del fas o voluntad de los dioses y de las antiguas mores o costumbres que formaban el ncleo principal del derecho arcaico.B) POCA PRECLSICA (LA RESPONSA Y LA SECULARIZACIN DEL DERECHO)Una vez que la jurisdiccin y la jurisprudencia se volvieron laicas y pblicas, surgieron los prudentes (ius peritus o ius prudens, es decir, conocedores prcticos del derecho) que eran juristas que no pertenecan a los colegios de pontfices, quienes empezaron a emitir opiniones, preparar estudios y brindar asesoras a las que se llam responsa. Estas ltimas se hacan consistir en opiniones o argumentos para asesorar en forma eficiente y oportuna a los ciudadanos romanos, al Estado e incluso se referan a temas jurisdiccionales, adems de que generalmente se emitan sin obtener a cambio remuneracin alguna, lo cual les vali a los jurisconsultos el reconocimiento y la obtencin de un gran prestigio cvico; se trataba de casos o supuestos concretos que motivaban una respuesta o decisin del jurisprudente; sin embargo, con el transcurso del tiempo, la libertad para emitir la responsa provoc su corrupcin y creacin excesiva, lo que trajo consigo desconfianza y dispersin en la produccin jurdica de teoras, opiniones y asesoras absurdas e insostenibles que paulatinamente llevaron a la extincin de dichas prcticas.A la responsa es factible considerarla como un antecedente de la nocin actual de jurisprudencia en razn del manejo de doctrinas para la solucin de un negocio jurdico concreto.Paulatinamente la funcin jurisprudencial se fue secularizando; esto es, de religiosa (pontificial) se convirti en laica. En este proceso podemos sealar tres grandes momentos: el primero cuando Cneo Flavio, secretario de un sacerdote, public las frmulas procesales (ius Flavianum), en 304A. C., cincuenta aos ms tarde, en 254A. C. el primer pontfice plebeyo, Tiberio Coruncaino, comenz a dar consultas pblicas sobre materia de derecho y, finalmente, en 204A. C., Sexto Elio Peto, public su tripartita, obra en tres libros que constituye el primer tratado sistemtico de derecho y se refiere a las XII tablas, su interpretacin y a las frmulas procesales (ius aelianum). As, el derecho dej de estar bajo el exclusivo dominio de los pontfices y su conocimiento se hizo pblico.Es decir, a fines de la Repblica, ya generalizado y secularizado el conocimiento del derecho, empiezan a emitir libremente dictmenes juristas profanos, que no pertenecen al Alto Colegiado Sacerdotal, y que, naturalmente, carecen de la autoridad oficial necesaria para atribuir a sus opiniones fuerza obligatoria.C. POCA CLSICA (EL IMPERIO DE AUGUSTO Y EL IUS PUBLIECI RESPONDIENDI)A la poca anterior, sigui la clsica con el principado de Augusto y termin con la muerte del emperador Alejandro Severo en el ao 235 D. C.Durante esta poca, la doctrina jurisdiccional adquiri carcter oficial y alcanz su mximo esplendor, al grado de ser reconocida como el elemento ms importante en la estructura del derecho romano, toda vez que, detrs de la prctica del pretor y de la legislacin popular, que tuvo sus inicios en el periodo anterior a travs de la responsa, se encontraban los consejos de carcter tcnico emitidos por verdaderos juristas; el emperador Augusto confiri a la responsa durante su gobierno el carcter de figura pblica y alent su prctica entre los jurisconsultos mediante su estatalizacin u oficializacin en virtud del otorgamiento de autorizaciones imperiales que validaban pblicamente su emisin.La caracterstica fundamental de la jurisprudencia de la poca clsica es el anlisis casustico llevado a cabo por los juristas. Su actividad fundamental consista en la elaboracin de respuestas, de soluciones, a los casos que les planteaban los particulares y que tenan fuerza vinculante para los jueces, en virtud de la autoridad que le conceda el prncipe a los juristas ms destacados (el ius respondiendo ex auctoritate principis).De acuerdo con lo anterior, es posible afirmar que el mrito de la doctrina jurisdiccional romana producida durante la poca clsica no radic ni en la labor terica, ni en su produccin legislativa, sino fundamentalmente en la forma en que los juristas resolvan y proponan la solucin justa y equitativa de las cuestiones que cotidianamente iban sucediendo, es decir, los romanos otorgaban gran valor al conocimiento del iuris prudens, o jurista prudente y no de la ley, es por eso que el saber del jurisconsulto romano se pondera a travs de su hbito prctico para interpretar rectamente las leyes y aplicarlas oportunamente a los casos que se les presentaban.La vida profesional de los jurisconsultos romanos cumpla varias funciones: respondere, cavere, agere y scribireLa primera de ellas consista en dar consultas verbales sobre casos prcticos; el cavere en redactar documentos jurdicos; el agere en asistir a las partes durante el litigio y, finalmente, el scribere, en elaborar obras doctrinales de derecho, adems de la labor docente que tambin desempeaban. Durante la Repblica ya nos encontramos con grandes jurisconsultos: Quinto Mucio Escvola, el primero que realiz una compilacin del derecho de la poca en su obra Ius Civile, de 18 libros; Aquilio Galo, alumno del anterior, quien escribi numerosas obras y Servio Sulpicio, el primer comentarista de los edictos del pretor.Bajo ese contexto, el emperador Augusto pretendiendo erradicar los resabios dejados por los juristas ulteriores, as como aprovechar la sabidura de los jurisconsultos de su poca, en beneficio de sus fines polticos, decidi limitar su proliferacin, facultando nicamente a los ms destacados para que slo ellos pudieran emitir dictmenes en nombre del emperador.Otorg, en los comienzos de la era cristiana, el ius publice respondendi ex auctoritate Principis a los ms notables juristas de la Roma Imperial, lo hizo en virtud de su reconocida calidad de iuris prudentis, es decir, de poseedores, en grado eminente, de una especial forma de conocimiento jurdico: el prudencial. Papiniano, Ulpiano, Gayo, Paulo y Modestino, se destacaban entre los hombres de derecho romano por su especial aptitud para investigar cul era la solucin justa para cada uno de los casos concretos sobre los que se les consultaba. Ese conocimiento acertado de lo que era derecho en cada situacin singular -llamado iuris prudentia- dio posteriormente el nombre, por una derivacin lingstica, a la ciencia del derecho y a las normas que tienen su origen en las sentencias de los tribunales. Pero con el transcurso del tiempo, el uso de la palabra se fue restringiendo a estas dos acepciones derivadas, sobre todo a la ltima, sin que el conocimiento de lo justo concreto conservara el clsico apelativo de prudencial. Lo que es ms, la misma palabra prudencia fue objeto de un paulatino descrdito, pasando a significar la simple cautela o una actitud de apocamiento o de temor excesivo; para el lenguaje vulgar, el prudente se transform de un virtuoso en un timorato, siempre dispuesto a evitar cualquier riesgo o aventura. Resultaba difcil, por ello, hablar de prudencia jurdica como de un modo especial e indispensable de conocimiento del derecho, por lo que pas al olvido la acepcin primera del trmino, que designaba al conocimiento de lo justo en su mxima concrecin.La interpretatio prudentium constituye la parte nuclear del ius civile clsico, el ius civile propiamente dicho consiste en la sola interpretacin de los prudentes (Digesta o Digesto de Justiniano 1,2,2,12). La actuacin del jurisconsulto republicano se desenvuelve a travs de las siguientes actividades: a) respondere, siempre y cuando el prudens interpreta al ius y emite opiniones y dictmenes generalmente a propsito de un juicio y a solicitud de magistrados, jueces y particulares; b) cavere, cuando asiste y aconseja a los particulares en la redaccin de clusulas explicndoles la importancia y alcances de los tecnicismos jurdicos, actividad sta, ms propia de los notarios (tabelliones); c) agere, cuando asesora a los litigantes y a sus defensores (oratores, advocati), siendo estos ltimos los que en la prctica abogan por las partes en juicio; d) scribere, al elaborar y publicar literatura jurdica a travs de responsa (respuesta a consultas), quaestiones (sobre casos reales o imaginarios con fines didcticos), digesta (colecciones ordenadas con comentarios y casos prcticos), comentarios ad Sabinum (acerca del ius civile) y ad Edictum (acerca del ius honorarium), as como monografas relativas a materias especficas del Derecho privado.Al lado de las fuentes autoritarias del derecho todas entorpecidas en mayor o menor grado en su eficiencia por haber sido en ciertos momentos la expresin de formas polticas superadas o de sistemas nuevos an no desarrollados por completo, la jurisprudencia del Principado continu cumpliendo la misin de guiar la evolucin del Derecho. No resulta fcil a los hombres de ciencia ponerse de acuerdo sobre si la jurisprudencia de esta poca debe considerarse ms o menos que la Republicana. Ante todo, puede observarse que, mientras a fines de la Repblica la jurisprudencia, an vivaz y activsima, qued formalmente reducida a una posicin secundaria, al tener la evolucin jurdica sus rganos oficiales en las asambleas legislativas y especialmente en los magistrados jusdicentes, la poca del Principado, que careca en el campo de la legislacin de rganos de gran eficiencia, debi contar en ms amplia medida con la actividad de los juristas Bajo el principado de Augusto se produjo un acontecimiento al cual los antiguos reconocieron una gran influencia en el encauzamiento de la actividad jurisprudencial. En efecto, este Emperador cre el ius respondiendo que l nicamente poda conceder como privilegio a los ms destacados juristas y mediante el cual quedaban autorizados a emitir opiniones lex auctoritate sua no es posible indicar con exactitude a que jueces se extenda esta obligacin de someterse a las respuestas de los juristas privilegiados se sabe que pesaba sobre los jueces llamados a decidir la cuestin segn las normas del procedimiento formulario.Despus del Imperio de Augusto, se mantuvo la costumbre de los jurisconsultos de emitir dictmenes en nombre del prncipe, es decir, se continu con el ius publice respondendi y Adriano, al final de su mandato imperial, determin que los dictmenes de los juristas investidos de dicha facultad, tuvieran fuerza de ley.Es prctica constante, desde el emperador Tiberio, que los juristas ms eminentes reciben del emperador el jus respondi, o sea el derecho a emitir dictmenes obligatorios para el juez, para el judex privatus nombrado en el proceso, y para el magistrado.De esta manera es como la doctrina jurisdiccional formada por los prudentes facultados con el ius publice respondendi, en cuanto fue investida con fuerza de ley, integrada por las discusiones pblicas habidas en el foro y por las respuestas de los prudentes, se convirti en una de las fuentes del derecho civil romano, siendo las otras tres: las leyes escritas, las legis actiones, y los edictos de los pretores y de los dems Magistrados.Al referirnos a los magistrados, en este caso lo hacemos en relacin con aquellos cuya labor era la de administrar justicia; esto es, los pretores y ediles en la ciudad de Roma y los gobernadores en las provincias Cuando uno de estos magistrados entraba en funciones generalmente por el trmino de un ao, era usual que publicase un edicto; es decir, una especie de programa en el que expona la forma en que iba a desarrollar su magistraturaDe esta manera al aplicar el derecho de acuerdo con las situaciones que se iban presentando, los magistrados creaban derecho al administrar justicia, aplicaban el derecho civil (iuris civiles adivuandi), pero tambin lo complementaban cuando as se requera (iuris civiles supplendi) y, finalmente si era necesario corregan el propio derecho civil (iuris civilis corrigendi causa)Por lo tanto, se advierte que a partir de medios procesales, de la accin para aplicar y completar el derecho civil y de la excepcin con el objeto de corregirlo, se est creando derechoEste derecho creado por los magistrados se llama derecho honorario -ius honorarium- y como dice Kunkel (Historia del Derecho Romano), no constituy un cuerpo cerrado frente al derecho civil, con el que slo excepcionalmente se contrapone, como en el caso de la propiedad o de la herencia en donde incluso existe una doble reglamentacin. En la mayora de los casos sin embargo, el derecho honorario se limit a ayudar, completar o corregir al derecho civil, partiendo de l para conformar juntos un todo armnico: el sistema jurdico romano.Durante esta etapa se entenda por jurisprudencia a aquellas opiniones emitidas por los jurisconsultos sobre las diversas cuestiones que se les planteaban, ya fuesen presentadas por particulares, o por los propios magistrados. Fueron pues, los jurisconsultos los que al interpretar el derecho le otorgaron a ste un carcter doctrinalLos primeros jurisconsultos fueron los sacerdotes y de ellos los pontfices quienes, adems de tener el monopolio de las frmulas procesales, se dedicaron a interpretar el derecho, fijando el contenido y alcance de la Ley de las XII Tablas, primera gran ley escrita del Derecho Romano.La decadencia de esta poca comenz cuando los emperadores se dedicaron a emitir personalmente los edictos, decretos, mandatos y epstolas imperiales, por intercesin de los jurisconsultos como simples consejeros o asesores jurdicos.Estos acontecimientos provocaron que la participacin de los juristas en la elaboracin del derecho, se redujera a una simple actividad de colaboracin pblica, en su calidad de funcionarios del poder estatal supremo, lo cual trajo como consecuencia natural, una rpida decadencia de la doctrina jurisdiccional clsica en la poca tarda.Durante el siglo II, se dej sentir, cada vez ms intesamente, la necesidad de ordenar dos sectores del derecho positivo: la iurisprudentia y las constituciones. En verdad faltaban bibliotecas que reunieran sistemticamente todas las disposiciones vigentes; adems, como todava no exista la imprenta, los libros se copiaban a mano. Quin poda garantizar entonces la autenticidad de opiniones atribuidas a jurisconsultos investidos de ius pulice respondendi? Era prcticamente imposible a abogados y jueces conocer el derecho positivo y se impona una depuracin general.As, en esa poca existi la figura del Juez-Rey o princeps romano; como ejemplo de ello puede citarse la actuacin de Antonio Po y de Marco Aurelio, quienes lucieron con gloria y esplendor en el campo jurdico gracias a que contaban con la asesora de los ms grandes juristas de la poca.Aunque la legislacin quedara en manos de los rganos republicanos y fuera dirigida slo de modo indirecto por el princeps, no obstante, desde un principio hubo una porcin de modalidades de legislar con las que el princeps, de modo discreto, pero no por ello menos eficaz, actuaba creando de manera independiente nuevas normas jurdicas. Todas estas modalidades arrancaban, ms o menos, del modelo de la produccin jurdica de los magistrados; slo que la escala era ya de antemano diversa, pues el mbito de poder casi ilimitado del princeps y la duracin vitalicia de su mandato conferan a sus prescripciones una autoridad que las decisiones de los magistrados republicanos anuales nunca haban tenido.D) POCA POSTCLSICA (LAS COMPILACIONES DE JUSTINIANO)A esta poca se le conoce tambin como del derecho vulgar o periodo clsico tardo.En efecto, el establecimiento de la monarqua absoluta, que concentr todos los poderes en un solo hombre, trajo como consecuencia el surgimiento de un derecho escrito de origen legislativo, lo que, evidentemente, provoc que los responsa de los juristas ya no constituyeran el principal instrumento de solucin de los problemas jurdicos que la realidad planteaba; sino de cuestiones generales y abstractas.As, en el ao 528 D. C., Justiniano (segn Ortoln, nace en 482, fue emperador en 527 y muri en 565) mand compilar los ius publice respondendi, cuya coleccin conocemos con el nombre de Digesto Romano tambin conocido como Pandectas, el cual contiene doctrina tanto jurdica como jurisdiccional y leyes de 39 peritos privilegiados con el ius publice respondendi, junto con la de otros juristas que carecan de dicha facultad, pero que gozaban de la simpata de Justiniano, quien orden que tambin se incluyeran.En ese documento se recogi una de las definiciones clsicas del concepto de jurisprudencia, elaborada por el propio Ulpiano, quien expres que la jurisprudencia es la noticia o conocimiento de las cosas humanas y divinas, as como la ciencia de lo justo y de lo injusto.Al no gozar ya del ius publice respondendi, los juristas dejaron de dar soluciones a los problemas jurdicos concretos que se les planteaban, para dedicarse a la enseanza y a desempearse en cargos pblicos; lo cual provoc que la jurisprudencia se convirtiera as en la ciencia del derecho.La codificacin propuesta por Justiniano apareci en el ao 533 D.C. y entr en vigor en el Imperio Romano de Oriente, cuando se reconquist Italia, tambin all se estableci dicha codificacin llegando a ser conocido en Occidente; la gran obra de Justiniano es el Corpus Iuris Civilis es decir el cuerpo de derecho de los ciudadanos romanos que comprenda el Cdigo o Cdex (que eran cdigos imperiales), el ya referido Digesto o Pandectas (jurisprudencia), la Instituta (tratado elemental de derecho romano) y las Novelas (disposiciones posteriores desde el ao 535 al 565 D.C.).El proceso de transformacin de la jurisprudencia como acumulacin de experiencias a una ciencia del derecho, se enfrent a los problemas fundamentales que ofrece la construccin de cualquier ciencia, la cual debi ser fundamentada en principios generales ya que eran stos los nicos instrumentos con los que se contaba en esa poca.De esa forma, surgieron las definiciones de los conceptos jurdicos ms importantes, sin mayor mtodo que el de hacer uso de inducciones como premisas para la deduccin de enunciados. Es as como la jurisprudencia se convirti en un instrumento que detectaba y prevena problemas que an no haban ocurrido en la prctica, alejndose de esa manera del planteamiento de soluciones para cada caso concreto, es decir, se alej de aquella reflexin prudencial que campeaba en pocas ulteriores. Nace as la concepcin de predicabilidad sobre la solucin de controversias.La prctica imperial de concesin del privilegio a juristas destacados finaliz con el emperador Tiberio.Los conceptos descritos son conocidos a la fecha gracias a la labor desarrollada durante la edad media por el grupo de estudiosos de historia y del derecho de tiempos de Justiniano llamado Los Glosadores.El trabajo de los Glosadores, particularmente el referido a las leyes de los tiempos de Justiniano, lo denominaron Corpus Iuris Civilis, el cual comprenda la legislacin de Justiniano que se encuentra en las siguientes obras: Las Instituta, el Digesto o Pandectas, el Codex y las Novelas.Fue jefe de esta escuela Irneo de Bolonia, que muri hacia mediados del siglo XII. Profes el derecho con lucidez, dejando discpulos que continuaron su obra. Los cuatro ms clebres, muertos pocos aos despus que l, fueron Bulgario, Martino Gosia, Jacobo y Hugo. Los jurisconsultos de esta escuela estudiaron el derecho romano segn las colecciones de Justiniano cuyo conjunto desde esta poca, toma el nombre de Corpus Iuris Civilis, por oposicin al Corpus Iuris Canonici. Busca el sentido de dichos textos comentndolos y aadiendo notas marginales o interlineales llamadas glosas de donde proviene el nombre de glosadores. En el siglo XIII fue terminado su trabajo y ya no crean ms; coleccionan las notas de sus antecesores. Acursio, muerto hacia el ao 1260, compuso y public la Glosa grande, en la cual se reuna con la suyas, todas las glosas de sus predecesores. La obra de los glosadores es considerable. Se les ha criticado con razn, su ignorancia en historia y mal gusto de sus ejemplos. Aunque tampoco hay que olvidar que, llegados despus de varios siglos de barbarie, se vean privados de todas las fuentes histricas y literarias que ms tarde tuvieron los jurisconsultos a su disposicin. Reducidas al texto de las compilaciones de Justiniano, son prueba a menudo en la interpretacin de leyes ms oscuras, de enorme penetracin. Gracias a pacientsimas rebuscas, han podido establecer entre las diferentes partes de esta obra aproximaciones y repudiaciones, de las cuales disfrutaron hoy en da. En fin se han aplicado para la correccin del mismo texto. Esta posesin de diversos manuscritos del Digesto, han llegado, por un examen general de variantes, a establecer un texto, adoptado desde entonces por regla general y llamado por esta razn la Vulgata versio vulgata. Los glosadores sometieron al mismo trabajo de crtica los manuscritos de las Instituciones del Cdigo y del Authenticum, que tenan entre manos. De 134 Novelas que contiene esta coleccin, estudiaron las ms importantes, en nmero de 97, divididas en nueve collationes, dejando a un lado las otras como intiles (extraordinarias y extravagantes). Cuando alguna constitucin del Cdigo se modifica por una novela se ha hecho de esta novela un estracto o resumen, inserto en el Cdigo, seguido de la ley as modificada. Estas anotaciones son llamadas autnticas (authenticae), del nombre de las obras donde son tomadas. Puede formarse idea de la influencia de los glosadores aadiendo que son los que despertaron en Europa la aficin a los estudios jurdicos. Uno de ellos, Vacario, llev a Inglaterra manuscritos de las colecciones de Justiniano, enseando en Oxford hacia el ao 144. Otro glosador, Placentino, fund hacia el ao 1180, en Montpeller, una escuela de derecho, contribuyendo con su enseanza a propagar en el medio da de Francia, el conocimiento del cuerpo del derecho de Justiniano. El estudio de esta legislacin tom bien pronto tal vuelo que el papa Honorario III, para asegurar la preponderacia del derecho cannico, prohibi en 1220 ensear en la Universidad de Paris el Derecho romano. Esta prohibicin no impidi a este derecho extenderse en toda Francia, pero quedando particularmente la ley de las provincias meriodinales que formaban los antiguos reinos de los bisigodos y de los borgoones.Lo descrito, muestra una nocin que tradicionalmente se ha presentado en los juicios de origen latino que consisten en que el juzgador est preparado para resolver el juicio con elementos bastantes, desde antes de que el juicio se presente.Adems, se reconoce en la tradicin romana la existencia de elementos de valoracin auxiliares a la ley a los cuales pueden acudir los jueces para guiar su decisin, como son las opiniones paralelas al texto de la ley y que adquieren un valor relevante cuando se trata de criterios derivados de la apreciacin de casos concretos o casusmo, estos elementos adicionales para la interpretacin de los estatutos son tiles para corregir por los juzgadores las insuficiencias o defectos del derecho contenido en leyes.En opinin del romanista espaol Juan Iglesias, el jurista romanista se caracteriza por frecuentar, adems de la ley, el trato con variados elementos y disciplinas advirtiendo que el Derecho y particularmente el de origen romano, no slo vive de s y por s, sino que es todo uno y carece de fronteras.La reverencia hacia el derecho preestablecido y el derecho escrito como su principal manifestacin, pas de Roma, a las tradiciones jurdicas francesas y espaolas, entre otras, y desde aqullas, lleg a los pueblos latinoamericanos.Los anteriores elementos, generalmente, han sido considerados como el origen histrico de la actual institucin de la jurisprudencia

DERECHO ROMANO I. TEMA 6. CORPUS IURIS CIVILIS ROMANI.Corpus iuris civilis Romani.El Corpus iuris civilis (Cuerpo de Derecho civil) es la ms importante recopilacin de derecho romano de la historia. Fue realizada entre 529 y 534 por orden del emperador bizantino Justiniano I (527565) y dirigida por el jurista Triboniano. Su denominacin proviene de la edicin completa de las obras que la componen publicada por Dionisio Godofredo en Ginebra el ao 1583.El Corpus iuris civilis es una recopilacin de constituciones imperiales y jurisprudencia romanas desde 117 hasta 565 compuesta por el Codex repetitae praelectionis, la Digesta sive pandectae, las Institutas y las Novellae constitutiones.Gracias a la existencia de esta coleccin, se ha podido conocer el contenido del antiguo derecho romano, siendo fundamental para los sistemas jurdicos modernos, especialmente de tradicin continental.AntecedentesJustiniano hizo reunir todas las constituciones desde Adriano hasta sus das, as como sus numerosas variaciones. Clasific todo por materias bajo diferentes ttulos y form de ellos una obra que apareci en el ao 529 conocida con el nombre de Codex Iustinianus o Cdigo de Justiniano. El cdigo fue confirmado por una constitucin del emperador (el Codex Vetus).Un pensamiento tan til y acertado como era el de reunir todas las leyes en una sola obra, indujo bien a Justiniano a publicar bajo su nombre otras colecciones legales a las que dio fuerza obligatoria.As que concluidas las constituciones, encarg a Triboniano, uno de los principales redactores del Antiguo Cdigo, y al cual asoci otros diecisis abogados de nota, que tomara de las obras de los jurisconsultos ms clebres, todas aquellas doctrinas de que an se poda hacer uso en la prctica: reuniendo estos extractos por materias y bajo diferentes ttulos, sin necesidad de atenerse en la eleccin de estas doctrinas al orden establecido por Valentiniano en la ley de citacin, ni de conservar fielmente la letra de sus textos dejando aparte lo que haba quedado en desuso.Esta obra fue redactada en tres aos durante los cuales se compulsaron los escritos de treinta y nueve jurisconsultos, cuyas sentencias se tomaron las ms de las veces, no de sus mismas obras, sino de otras en que haban sido insertadas, por efecto de la precipitacin y de la impaciencia con que se trabaj.Toda esta inmensa compilacin se llam Digesta o Pandecta tambin conocida con el nombre de Iuris enucleati ex omni veteris juri collecti. Cada extracto que se compona de un principium y de uno o ms paragraphi citndose en una inscripcin el nombre y la obra de un jurisconsulto, de donde estaba tomado. Estaba destinada a la prctica y en cuanto al orden de materias se atendi al antiguo edicto.Se public a fines del ao 533 confirmada por el emperador y la obra estaba dividida en cincuenta libros en siete partes que corresponde al Edicto. La primera en el libro I, la segunda en el V, la tercera en el XII, la cuarta en el XX, la quinta en el XXVIII, la sexta en el XXVI, y la sptima en el XLV.La primera de ellas titulada Prota contiene una exposicin de las doctrinas generales. La segunda de judiciciis las acciones reales. La tercera de rebus todos los contratos exceptuando las estipulaciones. La cuarta libri singulares los testamentos y tutelas. La quinta libri singulares legados fideicomisos. Las sexta y sptima al derecho en general.Por otra parte se necesitaba una obra ms general que enseara los principios del derecho a los jvenes aprendices de derecho y Triboniano junto Tefilo y Doroteo formaron un sistema de derecho muy compendiado con el nombre de Instituta. En esta obra se haban de presentar los primeros principios de la ciencia y consultar a la prctica moderna. Tambin se tuvo en cuenta Institutas de Gajus y las nuevas constituciones de Justiniano.Las Institutiones o Institutas (Instituciones > del latn instituere: ensear, iniciar, ordenar) son un conjunto de libros o manuales destinado a la enseanza introductoria del Derecho romano. Aunque varios autores de la Antigua Roma escribieron institutas, hay dos versiones principales: las Institutas originales, escritas por el jurista Gayo en el siglo II (Gai Institutiones o Gaii Institutiones), y la obra de los profesores de Derecho Tefilo y Doroteo (supervisados por Triboniano), que forma parte del Corpus iuris civilis (Cuerpo de Derecho civil) mandado a recopilar por el emperador bizantino Justiniano I entre los aos 529 y 534 (Institutiones Iustiniani o Institutiones Justiniani).Las Institutas del Corpus iuris civilis se basan principalmente en el anterior trabajo de Gayo, del siglo II, que tiene la misma disposicin de las materias. Incluso existen algunos pasajes idnticos. Tambin usaron como fuente otro libro de Gayo, Res Cottidianae, adems de pasajes de institutas de otros autores romanos como Florentino, Ulpiano, Marciano y Paulo.Las precursoras Institutas de Gayo fueron redescubiertas por el mundo moderno recin en 1816, mientras que las Institutas bizantinas del siglo VI fueron objeto de estudio o al menos fueron conocidas de manera casi ininterrumpida desde su publicacin, que estuvo revestida del total patrocinio oficial por parte del emperador.Por lo mismo, las Institutas justinianas se volvieron parte indispensable de la enseanza medieval del derecho romano, sobre todo a partir de su uso en el siglo XI en la Universidad de Bolonia, como parte integrante del Corpus iuris civilis.Debido a esto se termin por costumbre llamando Instituta, en singular, a la ctedra universitaria de introduccin a los primeros rudimentos del derecho, basada en el estudio del mismo manual.Hay que aclarar Instituta o Institutiones en tiempos clsicos, sobre todo en el mismo siglo II de Gayo, parece haberse referido a una materia o gnero de obras, ms que a un texto en particular. Una costumbre que tiene prescedentes a las Institutiones oratiorae de Quintiliano, del siglo I, que introduca al lector en la Retrica.Hubo una posterior revisin en la fecha de 16 de noviembre del ao 534 con el nombre de Codex repetitae praelectionis. Esta obra contena los rescriptos de los emperadores que reinaron desde Adriano hasta Constantino I y los edictos y leyes de los sucesores de este emperador hasta el reinado de Justiniano. Se dividi en doce libros repartidos por ttulos en los cuales estn colocadas las constituciones segn la materia a que pertenecen y puestas por el orden cronolgico.Despus de publicadas estas colecciones legales el reinado de Justiniano se prolong treinta aos ms dictndose multitud de constituciones y decretos que son conocidas con el nombre de Novellae constitutiones. Se conservaron por mucho tiempo separadas y hoy en da debemos tenerlas reunidas a una combinacin hecha por los glosadores, compuesta de nueve colaciones. Cada colacin comprende muchos ttulos y en ellos se contiene generalmente una novela, pero la novela octava comprende dos que son el segundo y el tercero de la segunda colacin. Los glosadores no admiten en las nueve colaciones ms que noventa y siete novelas, que forman por consiguiente noventa y ocho ttulos.A las dems las miraban como intiles, llamndolas, extravagantes o novellae estraordinarias, las que se aadieron en un principio a la novena coleccin, hasta que La Conte las incorpor a la edicin no glosada que dio en 1571.De manera que ahora hay 168 novelas, de las cuales 160 son de Justiniano (Las novelas 140 y 144 son de Justino el Joven, las 161, 163 y 164 son de Tiberio, y las 166 y 168 son edictos de los praefecti pretorio). A esta coleccin de novelas siguen trece Edictos del mismo emperador, que en la realidad son iguales que aquellas, diferencindose solo de aquellas en que estas solo contienen disposiciones locales de poca utilidad.Tambin bajo el epgrafe de Tractatus ad jus varii suelen comprenderse tambin en el mencionado cuerpo del derecho las leyes de las XII Tablas segn Cicern y a los trabajos de Gothofredo.Tambin se comprenden en el cuerpo del derecho otras constituciones del emperador Leon y el libro de los feudos posterior a Justiniano.Por otra parte se ha de resear del Corpus Iuris Civilis lo siguiente: que si Triboniano era dueo de escoger en las obras antiguas los textos que fuesen ms de su agrado, no estaba por eso en las facultades del emperador, dispensarle de extractar bien y fielmente lo que aquellas contenan. Como legislador supremo poda muy bien Justiniano rechazar los actos de los Antoninos y condenar como sediciosos los principios de libertad que hasta entonces haban sostenido los ltimos legisladores del Imperio bizantino. Pero los hechos pasados estaban ya fuera de los lmites de su poder. El emperador Justiniano de alguna manera alter los antiguos textos y poniendo bajo los respetables nombres de sus antecesores ideas serviles, nacidas en los ltimos tiempos del Imperio Bizantino y desfigurando respetables decisiones que representaban las ideas de los antiguos emperadores. Estas alteraciones son las denominadas Emblemata Triboriani.Institutas del Emperador JustinianoEn el nombre de Nuestro Seor Jesucristo, Csar Flavio Justiniano, Emperador de los Alemanes, Godos, Francos, Germanos, Antes, Alanos, Vndalos, y Africanos, po, feliz,nclito, vencedor y triunfador, siempre Augusto, a la Juventud amante de las leyes.1. Hemos conseguido, con la ayuda de Dios, uno y otro objeto, y todos los pueblos se rigen por las leyes que hemos promulgado y recopilado.2. Despus de haber puesto en completa consonancia las constituciones imperiales, antes confundidas, hemos dirigido nuestra atencin a los inmensos volmenes de la jurisprudencia antigua, y caminando como por un abismo, hemos concludo, con el auxilio divino, una obra de cuya conclusin se haba desesperado.3. Concludo este trabajo, hemos convocado a Triboniano, Tefilo y Doroteo, y les hemos encargado la composicin de las Institutas bajo el poder de nuestra autoridad.4. Les hemos ordenado dividirlas en cuatro libros, que sern, los primeros elementos de toda la ciencia de las leyes.5. En ellas se ha expuesto brevemente lo que estaba vigente antes y lo que, obscurecido por el desuso, ha sido restablecido por medio de nuestra autoridad imperial.6. Despus de haberlas ledo y verificado, les damos plena fe y valor.7. Recibid con sumo anhelo y vehemente deseo estas nuestras leyes para que, instruidos en ellas, podis gobernar nuestro Imperio en la parte que se os confiere.Dado en Constantinopla, a 21 de Noviembre y en el tercer Consulado de nuestro Emperador Justiniano, siempre Augusto.LIBRO PRIMEROTITULO PRIMERO De la Justicia y del DerechoJusticia es la firme y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le pertenece.1. Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y de lo injusto.2. Para facilitar la enseanza, recomendamos ensear cada cosa ligera y sencillamente en primer trmino, y luego despus desarrollarla y explicarla a fin de no abrumar el dbil entendimiento del alumno y de no desalentarlo.3. Los preceptos del derecho son: vivir honestamente, no daar a nadie, y dar a cada uno lo suyo.4. El estudio del Derecho se divide en dos partes: el derecho pblico, que regla el estado del pueblo romano; el derecho privado, que regla los intereses de los ciudadanos como individuos. Vamos, pues, a ocuparnos del derecho privado que se compone de la reunin de los preceptos sacados del derecho natural, del derecho de gentes, y del derecho civil.TITULO II Del Derecho Natural de Gentes y Civil.Derecho natural es el que la naturaleza ense a todos los animales. De este derecho deriva, por ejemplo, la unin del marido y la mujer para la propagacin de la especie.1. El derecho de gentes, y el derecho civil se diferencian en que el primero es relativo a todos los pueblos, y el segundo es el que cada pueblo se da como derecho propio.2. El derecho civil toma el nombre de la ciudad para la cual se estableci. As se dice derecho romano, derecho de Atenas, y respecto de este derecho tambin se aplica un nombre relacionado con el legislador o la materia: leyes de Dracon, derecho quiritario.3. El derecho es escrito y no escrito. Pertenecen al derecho escrito la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones imperiales y las respuestas de los jurisconsultos.4. Ley es lo que el pueblo establece a peticin de un magistrado senatorial, como un cnsul. Plebiscito, lo que establece la plebe a propuesta de un magistrado del orden plebeyo, como un tribuno. El pueblo comprende a todos los ciudadanos incluso los patricios y senadores; la plebe slo comprenda a los que no eran patricias ni senadores. Despus de la ley Hortensia, los plebiscitos tuvieron la misma fuerza que las leyes.5. Senadoconsulto es lo que el Senado manda y establece6. Lo que ordena el prncipe, tiene tambin fuerza de ley.7. Los edictos de los pretores tienen tambin una gran autoridad.8. Las respuestas de los jurisconsultos son las sentencias y opiniones de aqullos a quienes era permitido fijar el derecho, personas a quienes el Csar haba concedido la facultad de responder en las consultas legales, por lo cual se les llam jurisconsultos.9. Derecho no escrito es el que valid el uso.10. Los lacedemonios adoptaron el derecho no escrito confiando sus leyes a la memoria; los atenienses establecan sus leyes por escrito.11. El derecho natural es inmutable; el derecho civil es mudable.12. Todo nuestro derecho se refiere a la persona, o a las cosas, o a las acciones. Primeramente trataremos de las personas

DERECHO ROMANO I. TEMA 7. LA LEYLEY COMO FUENTE DE DERECHO ROMANOEn trminos generales, la palabra Ley (Lex-legis) indica vinculacin, regulacin obligatoria, que es impuesta por quien tiene la facultad de establecer su voluntad a otras personas, quienes la aceptan y cumplen.La ley es la manifestacin de voluntad del pueblo organizado polticamente, cuyos mandatos son obligatorios para todos, debe ser elaborada y declarada por los rganos adecuados, que en el caso romano, eran los comicios. La ley indica una deliberacin de voluntad con efectos obligatorios. Para Bonfante: Ley es modo de formacin del derecho por obra de los rganos destinados a ese finLos romanos diferenciaron la ley, en pblica y privada, siendo la primera una deliberacin de los rganos del estado cuyo resultado se impona a todo el pueblo, es decir, la norma cobija al conglomerado social, siempre.La ley privada implica una deliberacin de voluntad con efectos obligatorios, es decir, la ley privada implica la sujecin voluntaria del individuo (o los individuos) a las prescripciones de la norma, por cuanto sera intil pensar que una persona que no ha querido estar bajo una determinada relacin jurdica sea sometida a esas normas jurdicas. Lex privata es una declaracin solemne realizada por el que dispone de lo suyo en un negocio privado. De ah que en estos casos se hable de lex resuae dicta, lo que significa propiamente declaracin afirmada solemnemente (dicere se diferencia en esto de loqui) sobre una cosa que pertenece en propiedad. P. ej., la nuncupatio de la mancipatio (v. PER AES ET LIBRAM) consiste en la declaracin solemne hecha por el mancipio dans acerca de las cualidades de la cosa o para imponer al adquirente ciertas limitaciones, fijando expresamente cul es el destino que se debe dar a la cosa trasmitida. La eficacia de las leges privatae depende de unos principios de la Ley de las XII Tablas: uti legassit la ius esto yuti lingua nuncupassit ita ius esto, que se refieren propiamente a declaraciones realizadas por el mancipante y que tienen pleno valor jurdico (ita ius esto), si bien meramente privado, puesto que su eficacia se limita a las partes que han intervenido en el negocio.De todos modos, tambin tienen carcter privado, al menos originariamente, las leges dictae, dadas por los emperadores a propsito del rgimen de explotacin de sus fincas.Una categora aparte, si bien ms prxima a las leges privatae, est constituida por las leges censoriae, que son las disposiciones que emanan de los censores -por tanto, sin intervencin del pueblo- reglamentando las formas de concesin del ager publicus (cuyo dominus es el Pueblo romano y en el que consiguientemente, los particulares slo pueden tener possessio) a los ciudadanos.La Lex publica, nos dice Capitn que es un generale iussum populi rogante magistratu, lo que significa autorizacin general que da el pueblo al magistrado que la solicita. Gayo (Instituciones, 1,3) tambin nos da una definicin de lex, diciendo que es quodpopulus iubet atque constituit (lo que el pueblo autoriza y establece). En ambas definiciones aparece el trmino iussum-iubere, que quiere decir autorizacin responsable, que es necesaria para la validez de la ley; tambin se suelen indicar la competencia legislativa de las asambleas con las palabras in lege iubenda o populus legem iubet. DOrs (cfr. bibl.) dice que lex publica es la que declara el magistrado -rogatio- y que reciben los comicios con su autorizacin. Esta definicin se funda en que el Populus no hace la ley, puesto que ni est legitimado para proponerla ni para alterarla, sino que nicamente puede aceptar o rechazar la propuesta hecha por el magistrado. Pero para que la ley sea vlida se requiere tambin el consentimiento de los dioses -obtenido a travs de una preliminar auspicatio- y el de los senadores -auctoritas patrum-. Es cierto, s, que de estos requisitos poda prescindirse, pero tambin lo es que la autorizacin del Pueblo no se requiri, p. ej., para las primeras leyes, ni tampoco para las leyes que se solan dar para organizar una provincia -leges datae-, ni, por supuesto, para las leyes imperiales, que dependan exclusivamente de la voluntad del Emperador. Es as que la ley romana, pblica, sera, segn esta concepcin, un acto de magistrado en el que se dara una situacin asimtrica que encontramos en otras instituciones jurdicas romanas (p. ej., la stipulatio, acto de acreedor).El iussum del Populus era requerido porque de esta forma vinculaba la rogatio del magistrado a todos los ciudadanos, incluso a los futuros. Por ello mismo, los peregrinos -extranjeros que tenan relaciones comerciales con Roma- no estaban vinculados con las leyes romanas. La ley es pblica, porque el Populus la conoce en los comicios y porque, adems, su texto se fija para conocimiento general; por esta razn nadie tiene derecho a alegar la ignorancia de la ley, como nadie tiene derecho a alegar la ignorancia del Edictum, que tambin se expone al pblico. En cambio, el ius no tiene por qu ser conocido por los ciudadanos, ya que no es pblico. Cuando el ius deriva de una lex publica tambin se convierte en pblico, de modo que no puede ser alterado por los acuerdos de los particulares (ius publicum privatorum pactis mutari non potest), as, p. ej., lo referente a la libertad, a la organizacin familiar, a la usura, etc.Los proyectos de ley eran presentados a la aprobacin de los comicios por los magistrados titulares del ius agendi cum populo (cnsul, pretor, dictador). El texto del proyecto sola ser fijado pblicamente para que pudiese ser conocido con antelacin por todos los ciudadanos. Antes de la votacin tenan lugar unas reuniones -contiones- en las que no se vota, sino que se examina y se discute la propuesta de ley, y en su caso se formulan las indicaciones sobre los requisitos de la votacin futura; el trmino contio no tiene un equivalente exacto en castellano, pero resulta apropiado para traducirlo el trmino ingls meeting. En la contio tienen entrada libre todas las personas, incluso los no-ciudadanos y tambin los patricios en las contiones de los plebeyos (quiz para hacer valer sus influencias personales sobre stos en la fase anterior a la votacin).La propuesta de ley hecha por el magistrado se denomina rogatio porque, despus de ledo el texto ante los comicios populares, aqul peda de los ciudadanos que lo aprobaran, mediante las palabras: velitis, iubeatis, quirites? (queris y autorizis, ciudadanos?). El voto afirmativo se expresaba con las palabras: uti rogas (segn pides), el negativo con antiguo (abreviacin de la frase antiguo iure utor); probablemente tambin era posible la abstencin, que se expresaba -lo mismo que los jueces privados (v. ACCIN II, 1)- diciendo non liquet. En el caso de que una propuesta hubiese sido favorablemente votada, deba ser todava refrendada por la auctoritas de los senadores, si bien a partir de la lex Publiliae Philonis, del s. IV a. C., la auctoritas se daba al proyecto antes de ser votado en la asamblea comicial. Una vez obtenida la auctoritas senatorial la ley vena fijada en el Forum en unas tablas de madera o de bronce.La ley se divida en captulos, pero estaba siempre precedida por una praescriptio, en la que figuraba el nombre del magistrado que la propuso, el de la asamblea que la vot favorablemente, el de la primera unidad comicial (tribu, centuria o curia) que vot y el nombre del primer ciudadano que la vot. Luego viene la rogatio o texto propiamente dicho, cuyo contenido ha de ser interpretado por los juristas, los cuales ordinariamente lo hacan en tono extensivo y conforme ms al sentido que a la letra. Al final se incluye la sanctio, que fija los lmites de su eficacia y, sobre todo, su relacin con las anteriores, de modo que la ley ha de respetar las mores maiorum y no superarlas, ya que la ley viene a ser una confirmacin de la tradicin de una moralidad respetada que trata de defender a la sociedad contra los malos usos nuevos. Adems, la ley debe respetar las leges sacratae, es decir, las antiguas leyes juradas por los patricios y plebeyos para superar sus luchas civiles. Cuando una ley nueva estaba en contradiccin con una de las citadas leyes antiguas o con la vieja moralidad, quedaba derogada la parte correspondiente de la nueva ley.As, la lex significa una norma vinculante entre dos sujetos (lex privata) o entre la totalidad del populus (lex publica).De igual manera, el derecho romano distingui la ley en otras categoras, la de lex datae y lex rogatae. Las leyes rogadas son aquellas que provienen del comicio, previa proposicin de un magistrado (normalmente un Cnsul), y que luego deber ser ratificada por el Senado, mediante la auctoritas patrum. Por su parte las leges datae son emitidas por los magistrados en uso de las facultades otorgadas por los comicios y que, generalmente, contienen normas administrativas; por estas leges datae se establece el rgimen municipal.En materia de fuentes del derecho nos referiremos a la ley rogatae, que configura la ley como producto de la labor del rgano legislativo, es decir, la ley en sentido estricto, y cuya referencia actual la podemos conseguir en el artculo 202 de la Constitucin Nacional. Ya despus, trataremos a fondo el tema de la ley, su formacin, sus partes y tipos, de conformidad con el derecho romano.Es importante observar como, en la poca republicana romana, se materializa la divisin de fuente de produccin vista como rgano que emite la norma, y la misma norma como resultado de la labor del mismo rgano. As tenemos que slo la ley emana del comicio y cualquier otro acto que tenga fuerza, valor y rango de ley no necesariamente es una ley, por cuanto, en sentido estricto, y por muy repetitivo que suene, ley es solo aquella que proviene del rgano competente. Esta diferenciacin es, igualmente til para el derecho actual, el venezolano inclusive, ya que si vemos la situacin presente de la ley habilitante (sin entrar a discutir su legalidad y/o legitimidad) sino la esencia de la institucin establecida en la Carta Magna, vemos que la Asamblea Nacional tiene la posibilidad de sancionar la misma para que el primer mandatario nacional dictamine normas jurdicas, pero lo har a travs de un decreto, que es el acto ejecutivo por excelencia, que tendr FUERZA, VALOR y RANGO DE LEY, mas no ser una ley, sino un decreto-ley.De acuerdo con su sanctio suelen clasificarse las leyes romanas en perfectae, minus quam perfectae e imperfectae. Esta clasificacin aparece en los Tituli ex corpore Ulpiani, 1,1-2: Las leyes son perfectas, imperfectas o menos que perfectas Es ley perfecta Es ley imperfecta, la que prohbe que se haga alguna cosa, pero que si, a pesar de la prohibicin, tal cosa se hace, no la anula; as es la ley Cincia que prohbe donar ms de 2.000 ases, exceptuando algunos cognados y si se dona ms, no determina que sea nula la donacin hecha contra lo dispuesto. Es ley menos que perfecta, la que prohbe hacer alguna cosa y no establece que si esta cosa se hace, sea nula, pero impone una pena a aquel que actu contra la ley; as es la ley Furia testamentaria, que prohibe adquirir por causa de muerte o en concepto de legado ms de l.000 ases, fuera de aquellas personas que estn exceptuadas, y para aquel que adquiriese ms, establece la pena del cudruplo.Esta clasificacin, que no aparece en las fuentes clsicas, tiene actualmente muy poco predicamento, ante todo porque, en el caso de las leges imperfectae, el pretor utiliza los expedientes de orden procesal para convertir en ineficaces los actos contrarios a esas leyes. Lo ms probable para el Derecho romano clsico es que las leyes prohibitivas impidiesen la eficacia del acto prohibido, algunas veces ipso iure -leyes perfectas- y otras mediante recursos de la jurisdiccin pretoria, es decir, ope exceptionis -leyes imperfectas-; en cambio, las leyes menos que perfectas seran las que imponen una pena por la infraccin. Es muy probable que las llamadas leyes perfectas no hayan llegado a sancionar los negocios prohibidos por las mismas, con la nulidad, como ocurre, p. ej., en el caso de la lex Aelia Sentia, que prohiba las manumisiones hechas en fraude de acreedores: la sancin de la ley consista propiamente en que tales manumisiones eran ineficaces, pero no nulas. Lo mismo puede decirse de la lex Falcidia, en la que los legados que exceden de la tasa prefijada no son por eso slo nulos, sino que, si el heredero no se ha servido del derecho a la cuarta que le concede la ley, los legados van a parar a manos de los legatarios, lo que no se podra explicar en el supuesto de concurrir el criterio de la nulidad.4. Denominacin. Los nombres de las leyes romanas son normalmente los de los magistrados proponentes, de modo que cuando la ley tiene un solo nomen es debida a la propuesta de un dictador, p. ej., leyes Cornelias (de Sila). Cuando la rogatio ha sido hecha por un cnsul, en ese caso tienen un doble nombre adjetivado, que comprende precisamente la referencia a los dos colegas. Tampoco era infrecuente que las leyes llevasen junto al nombre una denominacin genrica de su contenido, p. ej., lex Falcidia de legatis.5. Plebiscitos. Equiparados a las leyes estn los plebiscitos, es decir, las propuestas hechas por el tribuno de la plebe y que sta aprueba en sus reuniones (concilia plebis). Es probable que los plebiscitos tuviesen originariamente un cierto carcter no-jurdico, es dec