1. Concepto de
mediacinCuandoentrelaspersonassesuscitaunconflicto,loidealesque
acudan a un mtodo colaborativo para solucionar el proble-ma, lo que
no siempre es fcil pero merece un esfuerzo,
espe-cialmentesiladisputallegaaunpuntomuertoosilaspartesdeben
apoyarse una en la otra en el futuro. Cuando esto ocurre,la solucin
est en la mediacin.1La mediacin es un procedimiento no adversarial
en el que un ter-cero neutral, que no tiene poder sobre las partes,
ayuda a stasa que en forma cooperativa encuentren el punto de
armona en elconflicto. El mediador induce a las partes a
identificar los puntosde la controversia, a acomodar sus intereses
a los de la contraria,a explorar frmulas de arreglo que trascienden
el nivel de la dis-puta, a tener del conflicto una visin productiva
para ambas.2Mediacin es un trmino utilizado para describir un
conjunto deprcticasdiseadasaayudaralaspartesencontroversia. Enlneas
generales, el trmino se utiliza para describir un procedi-miento en
el cual un tercero imparcial ayuda a las partes a
co-municarseyarealizareleccionesvoluntariaseinformadas,enun
esfuerzo por resolver su conflicto.3El mediador no es un mero
oyente amable y pasivo que asientecon la cabeza para mostrar
compasin mientras las partes des-criben sus aflicciones. Por el
contrario, es un oyente activo, mo-delador de ideas, que mostrar el
sentido de realidad necesariopara lograr los acuerdos convenientes.
Esto lo har a travs deuna gama de estrategias y tcnicas que
favorece el cambio deactitudes.4La mediacin es un procedimiento por
el cual el mediador, comotercero neutral, acta con Iniciativa
suficiente para Instar y
facili-tarladiscusinyconsiguienteresolucindeladisputa,sinin-dicar
cul debe ser el resultado. Es un sistema informal
aunqueestructurado,medianteelcualelmediadorayudaalosconten-dientes
a llegar a un acuerdo mutuamente aceptable. Justamenteel mediador
es un intermediario; no es un juez que decide, ni
unabogadoqueaconsejaopatrocinaalaspartes,niunterapeutaque las cura.
Su nica funcin es acercar a las partes. Pero lo ha-ce en un
ambiente adecuado, con un procedimiento de mltiplespasos,
utilizando sus habilidades expresamente adquiridas a es-tos
efectos, rompiendo el hielo entre los contendientes, sacndo-los de
sus rgidas posiciones, abrindolos a soluciones creativas.2.
Aspectos salientes y ventajas de la
mediacin5Elprocedimientoesinformal,porloqueelmediadornoestobligadoporlasreglasprocesales;
ydadosuentrenamiento,puede rpidamente simplificar el caso y
descartar lo irrelevante.Los contendientes deben llegar a un
acuerda mutuamente acepta-ble, y el mediador debe estar en
condiciones de reducirlo a clusu-las escritas, de modo tal que -de
ser necesario- pueda ejecutarsecon posterioridad. Como el acuerdo
ha sido mutuo y voluntario, loscontendientes cumplen espontneamente
con mucha mayor fre-cuencia que en los casos de sentencia final en
juicio.UNTREF VIRTUAL | 1Mediacin pararesolver conflictosElena
HightonGladys Alvarez1. PRUITT, Dead G. - KRESSEL, Kenneth:
Introduction: an overview of media-tion research, en KRESSEL,
Kenneth; PRUITT, Dean G. y asoc.: MediationResearch San Francisco,
1989. pp. 1/2.2. GLOSARIO:
Trminostcnicosusadosenlaresolucinalternativadeconflictos, en
Revista Libra, n 1. pp. 56/57.3.
Normasrecomendadasparaprogramasdemediacinanexosalostri-bunales.
Centro para la Resolucin de Disputas. Instituto de
AdministracinJudicial, EE.UU.4. Manual de mediacin preparado por
Fundacin Libra para su utilizacinen cursos y entrenamientos;
STULBERG, Joseph B.: County Court Media-tion. A Mediator's Manual.
Florida. EE.UU., 1989, revisado por Ness. Sharon.5. Manual de
mediacin, ob. cit. en nota 4; STULBERG, ob. cit. en nota 4.Captulo
VIII: Presentacin de la Mediacin y del
MediadorEnlamediacinsonlasparteslasqueseencuentranfrenteafrente,
entre s y con una tercera persona especialmente entrena-da que los
ayuda a encontrar juntos una solucin a su conflicto. Elmediador
utiliza tcnicas especiales y con habilidad escucha a laspartes, las
interroga, desbroza el problema, crea opciones y lograque los
contendientes lleguen a su propia solucin del conflicto.No se trata
slo de partir diferencias, sino de que ambos
ganen.Elmediadorhacequelaspartesdescubranculesverdadera-menteeltemaendebate,entiendanladiferenciaentreloquequieren
y lo que necesitan, entiendan los requerimientos y nece-sidades de
la contraria y consideren las opciones con realismo. Elmediador
motiva sin manipular e insta a lograr un arreglo sin coer-cionar.
Debe llegar a crear ciertas dudas e inseguridades en cadauna de las
partes, para que vean ms endeble su posicin y abransus mentes al
avenimiento y al
compromiso.Elmediadormodificalasrelacionesentreloscontendientes,enalteciendo
y controlando la comunicacin entre ellos,
modifi-candosuspercepciones,equilibrandosusdiferentesfuerzasydebilidades
y no proponiendo y defendiendo acuerdos especfi-cos. Si el mediador
es eficiente y logra que las partes
participen,hacequelleguenacolocarseporunmomentoenellugardelotroyveanlascosasdesdeelpuntodevistadelacontraria,adems
del propio.A diferencia de otros procedimientos en que se entrega a
un ter-cero la decisin del problema por lo que escapa al interesado
elcontrol del conflicto, en la mediacin son las partes quienes
in-tervienenenelprocesonegociandosegnsuspropiosintere-ses y no
delegando el control en un tercero.Nada tienen que perder las
partes en la mediacin, pues con unIntento frustrado, es decir si
prueban este acercamiento y tras
ladiscusinmediadanolleganaunpacto,mantienentodossusderechosyoportunidadesdeproseguirconotromediodere-solucin
de su controversia.No es raro que u un mediador, sea en sesin
conjunta o en se-sin privada con cada una de las partes, se le pida
opinin so-bre la razn o sinrazn de la posicin propia o del
contrario,
maselmediadornopuedeexpresaropininsobreelresultadodelpleito, pues
perdera su Imparcialidad perjudicando todo el pro-cedimiento en
forma negativa. Su actuacin nunca puede ser lade juez ni
rbitro.Elprocedimientodemediacinponenfasisenelfuturo,puesno se
trata de juzgar sobre un pasado a fin de averiguar quinestaba
errado, quin es el culpable, sino de encontrar una solu-cin al
problema y diferencias de que se trate.Esta forma de resolucin de
disputas tiene la ventaja de ser:1) Rpida: En vez de tardar aos,
puede terminarse con el pro-blema a las pocas semanas de iniciado
el conflicto, a veces enuna sola audiencia de una o dos horas.
Aunque la mayor partede las veces se llega a un acuerdo despus de
slo una audien-cia, las disputas complejas pueden requerir sesiones
adiciona-les. Puede no alcanzar el tiempo de una audiencia o los
contrin-cantes pueden querer consultar a sus cnyuges o socios
antesde aceptar la propuesta, pero la solucin llega luego casi
inme-diatamente. Porcomparacin,unodelosinconvenientesmsgraves del
sistema judicial, no slo de la Argentina sino de
todoelmundo,eslatardanza,demodotalque,amenudo,cuandollega la
sentencia, ya es tarde.2) Confidencial: Una de las caractersticas
ms importantes delprocesomediado,eslaconfidencialidad.
Nohaymayorobliga-cinparaelmediadorqueeldeberdepreservarelsecretodetodo
lo que le sea revelado en la o las audiencias. Sin este
deberlamediacinnofuncionaria,porquelaspartesnosesentiranlibres de
explorar honestamente todos los aspectos de su dispu-ta y posibles
caminos para un acuerdo. Las partes deben estarseguras de que nada
de lo que dicen ser usado en su contrapara el caso de que falle la
mediacin y deban recurrir a un tri-bunal. Por ello, las sesiones de
mediacin son siempre a puer-tas cerradas; todo lo que se habla y se
dice en las audiencias esconfidencial, no se transcribe en un
expediente ni puede filtrarsea la prensa. El mediador tampoco puede
difundirlo porque
unadelasreglasbsicasdesuoficioeslaconfidencialidad. Porcomparacin,
las constancias de un litigio ante la justicia dentroUNTREF VIRTUAL
| 2Mediacin pararesolver conflictosElena HightonGladys Alvarezde
sistema formal, ms aun si el procedimiento es pblico y oral,carecen
de toda confidencialidad y las partes estn expuestas alos medios
masivos de comunicacin. La mediacin siempre esestrictamente
privada. Inclusive si no se logra el acuerdo, el
cen-trodemediacinoelmediadorpuedehacersaberaljuzgadointerviniente
en el pleito clase que la mediacin no tuvo xito
enelsentidodehaberlogradoacuerdo,peronopuedeinformarsobre lo dicho
ni sobre lo revelado por las partes.3) Econmica: Los servicios se
dan a cambio de contribucionesmnimas, especialmente si se las
relaciona con el costo de liti-gar dentro del sistema de tribunales
formales.4) Justa: La solucin a toda controversia se adapta a las
necesi-dadescomunesdeambaspartes,puessonellaslasquelaencuentran.5)Exitosa:
Unavezqueelprogramaseponeenmarcha,deacuerdoalaexperienciadepasesquehanimplementadolamediacin,
el resultado es estadsticamente muy satisfactorio.3. Otras
caractersticas de la mediacinAdems de los caracteres generales que
hacen al concepto dela mediacin, hay otros especiales que pueden
darse.a)Lamediacinpuedesersolicitadauofrecida. Enelprimercaso, que
suele ser menos frecuente. alguna o ambas partes
enunacontroversiarequierenaunterceroquemedieentreellaspara lograr
zanjar la disputa. El otro caso se da cuando, por elcontrario, la
iniciativa de mediar surge del tercero que pretendecoadyuvar a que
la cuestin suscitada entre dos o ms
perso-nasoEstadosseasolucionadapacficamente; tambinpuedeser
ofrecida por un tribunal.b) Segn el nmero de mediadores, puede
asumir el carcter
desingularocolectiva,llamadastacomediacin,encuyocasoesmuy efectiva
cuando se la lleva a cabo en forma multidisciplinaria.4. La
caracterstica definitoria del origen del acuerdo 6El acuerdo debe
provenir de las partes.Si el facilitador hace fuertes sugerencias y
explicita propuestas,si ingresa en los aspectos propios del
contenido sustantivo delconvenio a negociar, virtualmente se
convierte en adjudicador orbitro y deja de ser mediador. El acuerdo
probablemente no
sa-tisfarlosinteresesdelaspartesycualquieradeellaspuedeintentar
obviarlo, con la sensacin de que le fue impuesto.UNTREF VIRTUAL |
3Mediacin pararesolver conflictosElena HightonGladys Alvarez6.
GIFFORD, Donald G.: Legal negotiation. Theory and applications, St.
Paul.Minn.. 1989, p. 206.5. Casos en que se recomienda
especialmentela mediacin 7De acuerdo a la experiencia de los que
hace tiempo estn en
laactividad,lamediacinhademostradomayorxitoenciertoscasos como:-
Cuando hay dos o ms partes que tienen una relacin que seperpeta en
el tiempo, por lo que quieren terminar con el prob-lema pero no con
la relacin.- Cuando las parles quieren conservar el control sobre
el resul-tado de su conflicto.- Cuando las partes comparten algn
grado de responsabiIidadpor el estado del conflicto.- Cuando ambas
partes tienen buenos argumentos y existe
unavariadagansadeposibilidadesdesolucindelconflictoydeprevencin de
litigios futuros.- Cuando la ley no provee la solucin que desean
las partes.8-Cuandoladisputanoconvieneanadieyningunorealmentedesea
entablar
juicio.-Cuandosedeseamantenerunasituacindeanonimato,pri-vacidad y
confidencialidad.- Cuando no existe gran desequilibrio de
poder.-Cuandolacausadelconflictoradicaenunamalacomuni-cacin
previa.- Cuando las partes necesitan, ms que nada, una
oportunidadpara desahogarse.- Cuando estn en juego cuestiones
tcnicas muy complejas- Cuando se quieren minimizar los costos.-
Cuando se quiere resolver el conflicto rpidamente.En cuanto a la
materia y contenido de los conflictos, en princi-pio no existen
lmites, salvo el orden pblico. Inclusive, segn
lospases,ademsdecuestionescivilesodederechoprivado,puede tratarse
de casos penales menores, adems de disputaspblicas como cuestiones
de medio ambiente y enfrentamientosraciales o religiosos.6.
Supuestos en que la mediacin no es recomendable9La mediacin no es
una panacea
universal.Existenalgunoscasosenquelamediacinnoesrecomend-able, pues
no dar satisfaccin al inters real de alguna o ambaspartes. Entre
ellos, pueden mencionarse:- Cuando alguna de las partes quiere
probar la verdad de hechos.- Cuando alguna de las partes tiene una
cuestin fundamentalde principios e innegociable de la que no puede
salir por
propiavoluntad.-Cuandoalgunadelaspartestieneuninterspunitivoounanocin
de justicia retributiva que desea ver reconocidos en tinadecisin
emanada de un juez.- Cuando lo que se desea es sentar un precedente
legal.- Cuando una de las partes est ausente o incapacitada.-
Cuando una de las partes no tiene inters en llegar a un
acuerdo.-Cuandoningunadelaspartesestencondicionesdeconsi-derar la
posibilidad de una avenencia.- Cuando la lentitud del procedimiento
judicial favorecer muchopor lo menos a una de las partes.UNTREF
VIRTUAL | 4Mediacin pararesolver conflictosElena HightonGladys
Alvarez7. Los conceptos que siguen estn tomados del Manual de
mediacin, ob. cit.en nota 4. Ver tambin LOVENHEIM, Peter: Mediate,
don't litigate: how to re-solve disputes quickly, privately, and
inexpensively without going to court. Nue-va York, 1989, Capitulo
II: ACLAND, Andrew Ployer: Cmo utilizar la mediacinpara resolver
conflictos en las organizaciones, Barcelona, 1990. pp. 51/52.8. Por
ejemplo, en cuestiones de familia o entre vecinos en que no hay
recla-mos legalmente fundados, sino controversias por desconfianza
mutua.9. Los conceptos que siguen estn tomados del Manual de
mediacin, ob.cit. en nota 4. Ver tambin LOVENHEIM. Peter: Mediate,
don't litigate: how toresolve disputes quickly, privately, and
inexpensively without going to court,Nueva York, 1989. Capitulo II:
PEACHEY, Dean E.: What people want frommediation, en KRESBEL,
Kenneth: PRUITT, Dean G. y asoc.: Mediation Re-search, San
Francisco, 1989, pp. 300/321.- Cuando el actor quiere obtener -como
si se tratara de una lo-tera con premio- sumas colosales.- Cuando
la controversia involucra un delito de accin pblica oviolencia o
malos tratos a
menores.-Cuandoestinvolucradoelordenpblicoylajurisdiccindeun
tribunal es esencial.Si el facilitador detecta que la mediacin no
puede lograr el obje-tivo que se busca o es inadecuada al caso,
dadas sus propiaslimitaciones, debe reconocerlo y recomendar se
radique la cau-sa en un tribunal o se busque a un tercero que
decida sobre lalegitimidad de las pretensiones y los reclamos.7.
Criterios para la derivacin judicial de los casos10Cuando
corresponde a los tribunales seleccionar cules son
loscasosocategorasdecasosparalascualesseofrecelame-diacin debido a
la falta de recursos, tal seleccin debe realizar-se sobre la base
de criterios claramente establecidos.Dichos criterios pueden
incluir lo siguiente:a) Existe un alto grado de probabilidad de que
la mediacin ten-ga xito en los casos en particular o en categoras
de casos, encuanto a la cantidad y la calidad de los acuerdos.b)
Aun cuando, la probabilidad de xito de la mediacin no
seaaltaenuncasoenparticularoenunacategoradecasos,lacontinuacin del
proceso judicial podra perjudicar a terceros, ola disputa afecta a
importantes relaciones continuas, o la causa,en caso de no ser
sometida a mediacin, podra llegar a requerirele una participacin
prolongada del tribunal.Las siguientes consideraciones pueden
influir en contra, a fin deconsiderar el caso inadecuado para ser
derivado a mediacin:a) Cuando existe la necesidad de sancin pblica
de una con-ducta.b) Cuando reiteradas violaciones de leyes y
reglamentos requie-ren ser tratadas de manera colectiva y
uniforme.c) Cuando una parte o las partes no pueden negociar de
mane-ra eficaz por si mismas o con asesoramiento legal.8. Momento
procesal para la derivacin judicial decasos11Aun cuando el tiempo
para la derivacin a mediacin pudiera va-riar segn la clase y las
necesidades del caso en participar,
laderivacindeberealizarseloantesposibleapartirdequelaspartes puedan
realizar una eleccin informada en la mediacin.Los tribunales deben
brindar la oportunidad, de manera ininterrum-pida, para que tanto
las partes como los jueces puedan determinarel tiempo apropiado de
derivacin de un caso a mediacin.Si un caso ha sido derivado a
mediacin con carcter obligato-rio, las partes pueden hacer
consideraciones sobre el momentoen que la causa debe ser sometida a
tal procedimiento, pero esel tribunal mismo quien debe hacer la
determinacin final sobrecul es el tiempo apropiado para tal
derivacin.Los tribunales deben establecer plazos lmites probables
para elproceso de mediacin, los que pueden ser prorrogados por el
tri-bunalsilaspartesdemuestranquelacontinuacindelproce-dimiento
contribuir a la resolucin del conflicto.UNTREF VIRTUAL | 5Mediacin
pararesolver conflictosElena HightonGladys Alvarez10. Normas
recomendadas, cit. en nota 3.11. Normas recomendadas. cit. en nota
3.9. La cuestin del equilibrio de poder entre las partes12Las
partes a veces llegan a la mediacin en situacin de desi-gualdad
relativa de poder, pudiendo entenderse que no debe ini-ciarse o, en
su caso, continuarse con la mediacin, si las fuerzasno estn
equilibradas o no son
equilibrables.Eltemapreocupaprofundamentealosprofesionalesmediado-res
y hay diferentes opiniones sobre cmo tratarlo, ya que
algunospiensan que intentar mediar con uno de los oponentes
demasia-dopobreodbilescomollevarauncorderoalsacrificio;
paraotros,porelcontrario,lamediacintieneunaampliaproteccinpara la
par, ms dbil: la voluntariedad que hace que cualquierade las partes
pueda levantarse e irse si no se siente adecuada-mente posicionada:
la posibilidad de que un letrado vea el acuer-do antes de firmarlo
la parte; o la eventualidad de que quien aslo desee pueda acudir a
la audiencia acompaado por un amigo,un familiar u otra persona de
confianza; entre otras.Por cierto que las diferencias en el poder
relativo de las
partespodranimpactarnegativamentesobrelacalidaddelprocedi-miento y
la del acuerdo. Sin embargo, hay quienes
recomiendanespecialmentealamediacincomounmtodopararesolverconflictos
que tiene particular eficacia en casos de desequilibriode poder por
su propia potencialidad igualadora; aunque en ca-sos extremos, el
mediador debe considerar dar por finalizado sucometido cuando una
parte se ve intimidada o tan desinforma-da que puede llegar a
aceptar cualquier
propuesta.Elmediadornopuedeperdersuneutralidadfavoreciendoalaparte
que advierte en desventaja, por lo que su modo de
mante-nerunambienteadecuado,enelquesepuedaarribaraunacuerdojusto,podrseraconsejandoaambaspartesqueseasesorenjurdicaotcnicamente,indicndolesquebusquenms
informacin fctica o recomendndoles acudan con patro-cinio letrado
si no lo
tienen.Obviamente,existenciertoslmites,yaqueunadiferencianobalanceadapuedellevaraquelapartedbilacepteacuerdosextremadamente
injustos. Adems, debe cuidarse la seguridadde los participantes si
el desequilibrio de fuerzas es fsico y exis-te violencia y estado
de peligro personal. Los mediadores debenestar especialmente
capacitados para detectar los casos
extre-mosypodertrabajarsinriesgos,cmodayresponsablementecon y
dentro de estos conflictos, debiendo tener estricto controldel
proceso. Si establecen las reglas bsicas, pueden ser impar-ciales
ante las partes y, al mismo, tiempo condenar los actos deviolencia
y declarar que la seguridad fsica no es negociable.No puede decirse
que la cuestin del desequilibrio de poder estdefinitivamente
resuelta y archivada. Debe ser encarada en ca-damediacin.
Afortunadamente. ydesdeciertopuntodevista,la mediacin, quizs ms que
cualquier otro modo de
resolucindeconflictos,estadecuadamenteequipadaparamanejarlosdesequilibrios
de poder, pues constituye una opcin que permitedar poder al ms
dbil, por lo que debe estar disponible para elmayor nmero posible
de personas.En definitiva, la mediacin ofrece, ms all de los
remedios le-gales, la posibilidad de que las partes recuperen su
poder y con-struyan un modelo propio de resolucin de conflictos;
mas, si
nopuedelograrseunavirtualequiparacin,debesuspenderseelprocedimiento.UNTREF
VIRTUAL | 6Mediacin pararesolver conflictosElena HightonGladys
Alvarez12. Davis. Albie M.: SALEM. Richard A.: "Dealing with Power
Imbalances intheMediationofInterpersonalDisputes".
enMediationQuarterlyn6SanFrancisco, 1984 (el trabajo est traducido
bajo el titulo de Tratamiento de
losdesequilibriosdelpoderenlamediacindedisputasinterpersonales",enRevistaUbres,n4.
pp. 35/44. conunapresentacindeALVAREZ,GladysStella: Lamediacin.
unaformadenivelarelpoderdelaspartes; tambintratan el tema
LOVENHEIM, Peter. Mediate, don't litigate: how to resolve dis-putes
quickly, privately, andinexpensively without going to court. Nueva
York.1989. Capitulo H; y BusH. Robert A. Baruch - Fowes. Joseph P.:
The promi-se of mediation: Responding to conflict through
empowerment and recogni-tion. San Francisco. 1994. pp. 20/22.
79/104. 191/208 y 229/259.10. La mediacin como una negociacin
colaborativafacilitada por un tercero1310.1. La negociacin
colaborativa14Enprincipio,lanegociacincolaborativasecomponedecincopasos.Quieneslleganaunainstanciadenegociacin,generalmentetienen
posiciones o posturas asumidas respecto a cmo quisie-ran que se
resolviera ese conflicto.Si bien las posiciones son, en parte,
reflejo de sus intereses, noconstituyen sus intereses, sino ms bien
el lugar desde dondecada uno piensa que puede protegerlos o
defenderlos mejor.Adems,comoenunasituacindenegociacinsepresuponeque
hay un choque de voluntades, las situaciones de
negociacingeneralmente se realizan dentro de un esquema
competitivo,
enlostrminosganar-perder,pensandoqueslosepuedeganaravanzando,
tomando lo que el otro pretende, hacindolo perder.Esta doble
asuncin, que las personas negocian desde posicio-nes y que se
manejan dentro del esquema ganar-perder, son elpunto de partida de
la teora de la negociacin colaborativa, quecontrapone a la
negociacin basada en posiciones, la negocia-cin basada en
intereses.El mtodo puede dividirse en tres grandes
etapas:1)Laprimeraetapaesdeampliacindelcampodenegocia-cin.
Comprende los dos primeros pasos:a) El primer paso, es lograr pasar
de las posiciones a los intere-ses reales de las partes. Los
intereses son mucho ms ampliosque las posiciones, por lo que se
trata de explorar cules son ytrabajar sobre ellos para
entenderlos.b)Unavezquelosinteresesemergenysehananalizadoex-haustivamente,hayunaseriedemtodosparageneraropcio-nes.
El ms comn es el del "torbellino de ideas". El objetivo esque,
sobre la base de los intereses, se puedan generar
distintasaproximaciones a una solucin al problema.2) La segunda
etapa consiste en fijar los lmites del campo quese ha abierto y
abarca los pasos tres y
cuatro.c)Encontrarstandardsocriteriosobjetivos,independientesdela
voluntad de los individuos (valor de mercado, estadsticas) afin de
poner lmites externos al campo de la negociacin.d) Encontrar la
"mejor alternativa al acuerdo negociado" (MAAN),es decir, la mejor
solucin que cada uno tiene fuera de la
nego-ciacin,paralapreservacindesusinteresessinollegaaunacuerdo. Esa
alternativa importa un lmite subjetivo, pues obligaa cada uno a
reflexionar sobre qu va a hacer en el supuesto delevantarse de la
mesa de negociacin.3) Una vez que se ha ampliado en lo posible el
campo de la ne-gociacin -porque se han contemplado los intereses y
generadoopciones- y luego de establecidos los lmites objetivos y
subje-tivos de cada una de las partes, es posible generar
propuestaspara lograr un acuerdo.UNTREF VIRTUAL | 7Mediacin
pararesolver conflictosElena HightonGladys Alvarez13. Los conceptos
que siguen estn tomados del Manual de mediacin, cit.en nota 4.14.
ElmtodoescreacindelaEscueladeNegociacindeFacultaddeDerecho de la
Universidad de Harvard. Su expresin bsica se encuentra enel trabajo
de FISHER, Roger; URY, William: Getting to yes: negotiating
agree-mentwithoutgivingin,publicadoporprimeravezenBoston,en1981.
FIS-HER,Roger; URY, William: PATTON,Bruce: Gettingtoyes,28ed..
EE.UU..1991. En versin espaola apareci como FISHER, Roger: URY,
William: Sde acuerdo! Cmo negociar sin ceder. Colombia, 1985. Ha
sido seguido y di-fundido por gran cantidad de autores, pudindose
mencionar como obras prin-cipales: URY, William L.: BRETT, Jeanne
M. y GOLDBERG, Stephen B.: Ge-tting Disputes Resolved. Designing
systems to cut the costs of conflict, 1988.URY,WilliamL:
SettingpastNo: negotiatingwithdifficultpeople,1991. FI-SHER, Roger:
BROWN, Scott: Getting together: Building relationships as
wenegotiate, 1988. La adopcin en materia de mediacin puede
encontrarse enGOLDBERG, Stephen B.; SANDER. Frank E. A.; ROGERS,
Nancy H.: Dispu-teResolution,1992; SINGER,LindaR.:
SettlingDisputes. ConflictsReso-lution in Business, Familles and
the Legal System, 1990.Si no hay acuerdo, cada parte recurrir a su
mejor alternativa. Siel acuerdo se logra, lo que cada parte obtiene
debe estar por en-cima de esa alternativa para que la negociacin
sea ventajosa.En sntesis, quien pretenda tener xito en una
negociacin debepoder:- separar las personas del problema;-
centrarse en los intereses y no en posiciones;- trabajar junto al
otro para crear opciones que puedan satisfac-er a ambas
partes;-negociarcongentequetienemspoder,quenoaceptalasreglas o que
recurre a trucos sucios.Tengamos presente que existen intereses
opuestos, comunes
ydiferentes.-Interesesopuestos,sonaquellosenlosquetodoloqueselleva
uno, lo pierde el otro, y la nica manera de congeniar
lasaspiraciones de las partes es partiendo las diferencias;15-
intereses comunes son aquellos que ambas partes comparteny en los
que coinciden que son objetivos a alcanzar para ambosfrente al
conflicto;16- intereses diferentes son aquellos que se apoyan en
visiones,expectativas,deseosomodosdeencararlarealidadquesonpropios
de cada una de las partes en un conflicto y que respon-den a su
personal y nica vivencia de la
realidad.17Desdeunpuntodevistaestrictamenteanaltico,todoacuerdonegociado
se basar en la potenciacin de los intereses comu-nes, en la
transaccin sobre los intereses opuestos y en lograrla mayor
satisfaccin posible de los intereses diferentes que ca-da una de
las partes tiene.10.2. La mediacin como negociacin colaborativa
facilitadaEngeneralysalvocasosespeciales,colaborarocooperarsetorna
difcil para las partes en conflicto, quienes repiten conduc-UNTREF
VIRTUAL | 8Mediacin pararesolver conflictosElena HightonGladys
Alvarez15.
Porejemplolacantidaddedineroadaryrecibirenunaoperacindecompraventa.16.
Por ejemplo llegar a un acuerdo, no ir a juicio, proteger los
intereses deun tercero, preservar la imagen de ambos, etctera.17. A
uno k interesa la imagen, a otro el dinero: uno quiere ahorrar
tiempo,el otro quiere pagar menos,
etctera.tasyactitudescompetitivas,evasivasyhastaacomodaticias,antes
que
colaborativas.Aparece,enconsecuencia,lanecesidaddelmediador,terceroque
-cuando debidamente entrenado en tcnicas de negociacincolaborativa
basada en los intereses- puede intervenir durante
to-doelprocedimientoparagenerarunaconductacolaborativaentre las
partes.De ah que pueda caracterizarse a la mediacin, en tales
casos,como una negociacin colaborativa basada en los intereses,
fa-cilitada con la ayuda de un tercero, que como mtodo de
reso-lucin alternativa de disputas procura, en general, el mayor
gra-do de satisfaccin de los intereses y necesidades de todas
laspartes involucradas en un
conflicto.Esimportantesealarquelosconceptosqueseutilizanenelmbito
de la negociacin son aplicables al trabajo del mediador,cuya tarea
consiste en hacer de "facilitador" de la comunicaciny la negociacin
catre las partes en conflicto. Esto quiere
decirqueelmediadortratarde-ayudaraquelosinvolucradosenuna disputa
se conviertan en negociadores reflexivos y razo-na-bles y puedan
Intercambiar datos e ideas sobre la base de susintereses,
comunicndose sin
interferencias.Losinteresessonaquellascosasquelesimportanalasperso-nas
e involucran no slo aspectos cuantitativos, monetarios, ma-teriales
y prcticos, sino tambin cuestiones de imagen, prestigio,temores,
expectativas y de relacin. Elementos de seguridad,
re-conocimiento,pertenencia,bienestarycontrol,subyacen,gene-ralmente,
por debajo de las posturas de cada parte.UNTREF VIRTUAL | 9Mediacin
pararesolver conflictosElena HightonGladys AlvarezEl mediador
utilizar diversas tcticas para hacer emerger esos In-tereses, pero
bsicamente ser interrogando con el recurso a pre-guntas abiertas y
el planteo de situaciones hipotticas. Las
partesdebernsentirseescuchadasyentendidasparapodermostrarcules son
sus verdaderos intereses en el conflicto en cuestin.Una vez
identificados los intereses, se podr ir haciendo una
lis-tadecreciente,demsimportanteamenosImportante-siesposible, junto
con la parte- a fin de explorar cul es la
relacindeesosinteresesconlasposicionesadoptadas,induciendoacada
participante a mirar "desde afuera" el problema y a refle-xionar
sobre l como si fuera de otro.Probablemente, las partes advertirn
que las posiciones expues-tas al inicio no expresan adecuadamente
la defensa de sus intere-ses ms vitales: o que han puesto demasiada
energa en recla-mar por intereses que estn en niveles inferiores de
importancia.El mediador intentar tambin que cada parte entienda y
puedaevaluarcorrectamentelosinteresesdelacontraria. Latcnicams
usual es inducirla a ponerse en los zapatos del otro y -des-de esa
posicin- hacer una lista de sus intereses.11. El mediador18Si bien
se habla en singular del mediador, no existe un solo tipode
mediador. En el mito de la mediacin, hay un mediador gen-rico,
aunque con diferentes caractersticas y estilos. En realidad,la
comunidad de mediadores est formada por diversidades, pueslos
mediadores no constituyen un grupo homogneo.No obstante, se ha
llegado a la conclusin que existen tres tiposbsicos de
mediadores:1)Quienesactancomopromotorespblicosyconstructoresdel
rea: Se trata de quienes son pblicamente conocidos por lapromocin
de la mediacin como sistema para resolver conflic-tos.
Estosmediadoresescribenyhablandelamediacin,conllegada a grandes
auditorios, por lo que son los voceros del m-todo, de sus propsitos
y su justificacin. Promueven a la media-cin como alternativa
legtima y creble, por ser menos costosa,ms eficiente, equilibradora
de poder, transformadora de las re-laciones personales y
solucionadora de problemas. Sus puntosde vista y su ubicacin en las
primeras filas ante los terceros
jus-tificaneltrabajodelosdemsmediadores,porloquecontri-buyen en
forma significativa a la expansin del rea. Su
funcinprincipales"vender"lamediacinalospotencialesusuariosque
originariamente puedan ser escpticos y hasta hostiles.2) Quienes
practican y ejercen la mediacin como forma de vidade tiempo
completo: Se trata de profesionales que se ganan
lavidacornomediadores,seaenunaprcticapblicaoprivada.Aunque
ocasionalmente hablan o escriben sobre su experiencia,su
preocupacin se centra en las cuestiones relativas al campolaboral,
conseguir clientes o su imagen en el mercado. Los queejercen en
privado, deben legitimarse y ser crebles, "venderse"a s mismos, al
mismo tiempo que a sus servicios; al contrario,los que ejercen en
contextos institucionales tienen ms casos delos que pueden manejar
y su preocupacin muchas veces rondapor interrogarse sobre si a
alguien le importa realmente lo quehacen.
Todosenfrentaneldesafopropiodelaprctica,espe-cialmente el de llevar
a las partes recalcitrantes a un difcil acuer-do, y hay gran debate
sobre cmo debe hacerse la
tarea.3)Quienesoficiandemediadoresperosinconsiderarseniserprofesionalesdelamediacin:
Existenquienesmediandesdeafueradelaprofesin.
Sonabogados,funcionarios,polticosodiplomticosqueutilizanypracticannuevasformasdefacilita-cin.
Utilizan ciertas tcnicas y dan nuevo lustre a la profesin,al servir
propsitos nobles como la paz mundial y la armona so-cial.
Elloaprovechaalosmediadorescomunes,peroalaveztrae cierta confusin,
pues estos interventores en los conflictosllevan su propia agenda,
adems de atender a las de las partes,al estar interesados en
desarrollar las instituciones y ciertos me-canismos y ambiciones de
propia imagen y afirmacin de autori-UNTREF VIRTUAL | 10Mediacin
pararesolver conflictosElena HightonGladys Alvarez18. KOLB, Deborah
M. y asoc.: When talk works: profiles of mediators. SanFrancisco.
1994. pp. 459/465.dad que excede la de un mediador profesional. De
ah que losajenosmuchasvecesquedendesilusionadosconactuacionesque no
siempre pueden calificarse de esfuerzo colaborativo o
queamenudocarecendeefectosconcretamentevislumbrables. Siestos
facilitadores fracasan, puede producirse un impacto negati-vo sobre
la profesin; si tienen xitos rotundos, esto se refleja conenerga
favorable y da a todos un sentido de trascendencia.1912. Tipos de
tcticas que utiliza un mediador20Las tcticas a utilizar por el
mediador son de diversa ndole. Selas ha identificado como de tres
tipos:1) Reflexivas: Se refieren a la orientacin del mediador hacia
ladisputa y a crear las bases de su concreta actividad en una
de-terminada disputa. Entre ellas se cuentan, por ejemplo, tratar
dehablar el mismo lenguaje que las partes; crear el clima
adecua-doydebuenaimagendelmediador; permitirquelosintervi-nientes
ventilen emociones; mantener la discusin enfocada enlos temas
relevantes; o evitar aparecer como parcial hacia algu-na de las
partes, especialmente en las audiencias conjuntas.2)Sustantivas:
Serefierenalascuestionescontenidasenelfondo de la disputa. Entre
ellas se cuentan, por ejemplo, la posi-bilidad de sugerir algn
punto de acuerdo; tratar de modificar lasexpectativas de los
participantes; tratar de que las partes entien-dan que estn fuera
de la realidad; lograr situaciones en que laspartes puedan mantener
la propia imagen no obstante estar ha-ciendoimportantesconcesiones;
hacersurgirargumentosquepermitanalosparticipantespresentarlosposiblesacuerdosasus
superiores o familiares; o intentar sacar a las partes de
posi-ciones en que se encuentran enquistadas.3) Contextuates: Se
refieren a la facilitacin del proceso de reso-lucin de la disputa.
Entre ellas se cuentan, por ejemplo, crearun clima de confianza con
el mediador y entre las partes;
usarelhumorparaalivianarlastensiones;
clarificarlosinteresesynecesidades de cada parte; clasificar los
temas de conformidadaprioridades:
dejartrasluciragradocuandolaspartesprogre-san;
intentarobteneracuerdosparcialessobrecuestionesme-nores; o
simplemente, dar a los interesados la impresin que sepuede llegar a
un punto muerto, a fin de instarlos a llegar a com-promisos.13.
Caractersticas de un mediador eficiente 21El mediador perfecto
debera poseer relevantes cualidades a finde poder adoptar conductas
adecuadas.Las principales cualidades que se predican del mediador
son:1) Neutralidad: La cualidad ms importante de un mediador
efi-cazessucapacidaddemantenerunpapelimparcialyneutralen medio de
una
controversia.2)Capacidadparaabstenersedeproyectarsupropiojuicio:
Elrol del mediador es ayudar a que las partes lleguen a un
acuer-docuyostrminosseanaceptablesparaellas,auncuandoelmediador est
en desacuerdo con la sabidura o con la justiciade la solucin.3)
Flexibilidad: Debe estimular la fluidez en las comunicaciones.4)
Inteligencia: Las partes buscan un mediador que les facilite
elcamino de la resolucin, con una mentalidad gil y eficaz.
DebeUNTREF VIRTUAL | 11Mediacin pararesolver conflictosElena
HightonGladys Alvarez19. Por ejemplo, el Presidente de una Nacin
que est oficiando de mediadoren conflictos internacionales entre
otros pases o comunidades o quien preten-da modificar la forma en
que los que viven en las calles interactan entre si.20.
CARNEVALE,PeterJ. D. -LIM,RodneyG. -MCLAUGHUN,MaryE.:Contingent
mediator behavior and its effectiveness, en KRESSEL.
Kenneth;PRUITT,DeanG.. yasoc.: MediationResearch,SanFrancisco.
1989. pp.213/223.21. Manual de mediacin cit. en nota 4: STULBERG:
ob. cit. en nota 4, re-visado por PRESS, Sharon; Lovr.mmm. Peter:
Mediate, don't litigate: how
toresolvedisputesquickly,privately,andinevensiuelywithoutgoingtocourt,Nueva
York. 1989. Captulo
III.sercapazdeverlascuestionesenmltiplesniveles,detratarhechos
complejos y de analizar los problemas.5) Paciencia: Es importante
que el mediador, pueda esperar lostiempos necesarios segn lo
requieran las partes.6) Empata: El mediador debe de ser capaz de
valorar las percep-ciones, miedos e historia que cada parte reverla
en la discusin.La confianza se Instala a partir de esta corriente
personal.7) Sensibilidad y respeto: El mediador debe ser respetuoso
conlas partes y sensible a sus fuertes sentimientos valorativos,
in-cluyendo sexo, raza y diferencias culturales.8)Oyenteactivo:
Laspartesdebensentirqueelmediadorhaodo las respectivas
presentaciones y dichos.9) Imaginativo y hbil en recursos: Es
importante que el media-dor tenga capacidad de aportar y generar
ideas nuevas.10) Enrgico y persuasivo: A travs de la conduccin del
proce-so, el mediador debe intervenir eficazmente para lograr
flexibili-dad en las partes, aunque debe dirigir la dinmica y
controlar laaudiencia sin ser autoritario.11) Capacidad para tomar
distancia en los ataques: Si alguna
delasparteshaceuncomentariodespectivooagresivohaciaelsistemademediacinohaciaelmediador,esconvenientenoactuar
a la defensiva. de lo contrario se establecera una nuevadisputa.12)
Objetivo: El mediador ser ms efectivo si permanece desli-gado del
aspecto emocional de la disputa.UNTREF VIRTUAL | 12Mediacin
pararesolver conflictosElena HightonGladys Alvarez13) Honesto: No
debe prometer a las partes algo que no puedacumplir.14) Digno de
confianza para guardar confidencias: Debe
guar-darconfidencialidadylaspartestienenqueestarconvencidasde que
ello ser as.15) Tener sentido del humor: Es necesario para aflojar
tensionesy crear un clima favorable.16) Perseverante: Cuando las
partes llegan lentamente al acuer-do, el mediador debe soportar la
espera y la ansiedad que estoprovoca.14. Necesidad de
entrenamientoEl mediador no se improvisa. Quien intente conducir un
procesode resolucin de conflictos como el de mediacin, debe
capaci-tarse para ello.Aun quien tenga condiciones personales, como
ser aptitud paracomunicarse, habilidades naturales para la
negociacin, capaci-dad para reducir la tensin emocional, paciencia,
actitud escu-cha, disposicin abierta para aceptar diferentes
estilos de
vida,uotrasmuchas,debecapacitarseconlaayudadeentrenado-res, a fin
de incorporar una variedad de tcnicas, destrezas, ha-bilidades e
informacin adquiridas y desarrolladas por quienestienen experiencia
debido a sus vivencias anteriores.No es nada fcil ser mediador. La
mediacin involucra mucho msque solamente juntar a las personas y
hacerlas hablar sobre suproblema, por lo que se requiere de un
adecuado adiestramientopara dominar las reglas y tcnicas de la
facilitacin, para conocerlas propias fuerzas y flaquezas,
desarrollando los aspectos
posi-tivosysuperandolosnegativos,experimentandoconductas.
Elmediador debe motivar sin manipular, halagar sin coercionar,
de-be tratar de crear dudas en la mente de cada parte a fin de
questa pueda ver las debilidades de su propia posicin para
abrirsehacia un acuerdo y para todo esto debe aprender a escuchar
acti-vamente, a interrogar, a parafrasear, a transformar el
lenguaje enneutral, etctera.El mediador trabaja para ayudar a las
partes a:22- descubrir los verdaderos temas involucrados en el
conflicto;- entender la diferencia entre lo que quieren y lo que
necesitan;- entender los deseos y las necesidades de la otra
parte;- considerar realisticamente las opciones posibles.En el
entrenamiento se ensea a resolver algunos de los
proble-masfrecuentesqueselepuedenpresentaralmediadoreneltranscursodelprocedimiento,porejemplo,cmoactuarcuandosiente
que puede haber perdido la neutralidad y se ve en situacinde estar
aconsejando a alguno, cuando se siente atrado por unade las partes,
cuando las partes le estn exigiendo que defina
lascuestionessinparticiparactivamenteporsmismas,cuandoseencuentra
actuando conforme a su propio esquema de ideas per-sonal sin tomar
en cuenta la visin de las partes, cuando apareceun desborde de las
emociones y sentimientos de las partes. cuan-do las partes atacan
al mediador, cuando se nota a si mismo mspreocupado por llegar
rpidamente a un acuerdo en lugar de quesean las partes quienes
exploren y clarifiquen los asuntos a fin dellegar a resultados
mutuamente satisfactorios, etctera.15. El rol transformador de la
mediacin23Lamediacintienelapotenciadetransformaralaspartesenconflicto
y a la sociedad, llevando hacia un mundo en que la vidade la
comunidad sea ms rica.UNTREF VIRTUAL | 13Mediacin pararesolver
conflictosElena HightonGladys Alvarez22. LOVENHEIM, ob. cit. en
nota 21.23. BUSH, Robert A. Baruch - FOLGER, Joseph P.: The promise
of media-tion:
Respondingtoconflictthroughempowermentandrecognition. SanFrancisco,
1994, pp. 20/22. 79/104. 191/208 y 229/259.La premisa del valor
transformativo de la mediacin le otorga aeste mtodo de resolucin de
disputas una funcin originadorade crecimiento moral en las personas
y en la poblacin en gene-ral.
Msalldesatisfacerlosinteresesynecesidadesdelaspartes individuales
en conflicto. o de que stas arriben a su
pro-piajusticiaparaelcaso,lamediacinlograquelaspersonassepanencararmejorsusproblemasylosaprendanaresolverde
un modo creativo y pacfico, por lo que, consecuentemente,no slo
cambia la situacin particular de las personas, sino a laspersonas
mismas. Bajo estos parmetros, la meta de la media-cin es la de
lograr un mundo mejor.Por ello, el futuro de este modo de resolver
controversias es pro-misorio, no slo para los concretos
particulares en conflicto, sinotambin para la sociedad toda.UNTREF
VIRTUAL | 14Mediacin pararesolver conflictosElena HightonGladys
Alvarez
