hozpravo 12 2014С 1 октября 2014 года в большей своей части вступил в силу Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О

Учредители –Министерство юстиции Российской Федерациии Некоммерческое партнерство Журнал «Хозяйство и право»Издается с января 1977 года№ 12 (455) • декабрь • 2014

В Н О М Е Р Е

КОММЕНТАРИИ НОВОГО

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

ТОЧКА ЗРЕНИЯ

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

В. КОРНЕЕВ Изменения в Гражданском кодексе РФв сфере регулирования товарных знаков . . . . . . . . . . . . 3

А. ФРОЛОВАРеализация корпоративных прав наследниками, не оформившими права на наследство . . . . . . . . . . . . .24

С. БОРТНИКОВПользование государственным и муниципальным имуществом по истечении срока договора аренды с точки зрения антимонопольного законодательства . . . . . . . . . . . . . . 33

О. ЛОМИДЗЕ, Э. ЛОМИДЗЕО сфере применения негаторного иска . . . . . . . . . . . . .40

Л. ЛАПАЧ«Спорная недвижимость» – некоторые вопросы теории и практики . . . . . . . . . . . .53

А. БУГРИМЕНКОЦессия по государственным контрактам как источник скрытой угрозы экономическим интересам государства: способы предупреждения и пресечения . . . . . . . . . . . .66

А. ЭРДЕЛЕВСКИЙО качестве российского законодательства (на примере Гражданского кодекса РФ) . . . . . . . . . . . . . 76

О. ДОЛГОПОЛОВ Дискуссионные вопросы о неправомерности деяний налоговых органов (должностных лиц) как одного из оснований для возмещения налогоплательщикам причиненных убытков из федерального бюджета . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ:

В. Ф. ЯКОВЛЕВ,советник Президента РФ, член-корреспондент

Российской академии наук, доктор юридических наук

В. В. ВИТРЯНСКИЙ,доктор юридических наук, профессор

И. А. ПРИХОДЬКО,доктор юридических наук

Э. П. ГАВРИЛОВ,профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ,

доктор юридических наук

Л. А. ЧИКАНОВА,заведующая отделом законодательства

о труде и социальном обеспечении Института законодательстваи сравнительного правоведения при Правительстве РФ,


Т. Н. ПЕТРОВА /главный редактор/,Т. М. БРАГИНСКАЯ, М. Ю. ПИЛИЧЕВСКАЯ

Журнал «Хозяйство и право» включен в Перечень ведущихрецензируемых научных журналов и изданий,

в которых должны быть опубликованы основные научныерезультаты диссертаций на соискание

ученых степеней доктора и кандидата наук

Подписано к печати 24.11.2014Формат 70x108/16

Заказ № 196

Адрес редакции:115446, Москва, Коломенский проезд, д. 14

Тел./факс: 8(495)225-83-05(06)

[email protected]://www.hozpravo.ru

Отпечатано в ОАО «Ин-октаво»105082, г. Москва, ул. Б. Почтовая, д. 7, корп. 2

© «Хозяйство и право», 2014 ®

РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ

ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО

МЕЖДУНАРОДНАЯ ПАНОРАМА

Е. АБРАМОВА Документарные ценные бумаги: электронные и бумажные . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .90

О. МОИСЕЕВА Проблемы признания права собственности на земельный участок . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

М. ПЕРОВААмериканская модель двусторонних инвестиционных договоров . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

Систематический указатель материалов, опубликованных в журнале в 2014 году . . . . . . . . . . . . 120

Изменения в Гражданском кодексе РФ

в сфере регулирования товарных знаков

Вопросам правового регулирования прав на товарные знаки и знаки обслужи-вания посвящен § 2 главы 76 ГК РФ.

С 1 октября 2014 года в большей своей части вступил в силу Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные зако-нодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 35-ФЗ), которым внесены существенные изменения в часть четвертую ГК РФ, в том числе в по-ложения о товарных знаках.

Несмотря на то что сама часть четвертая ГК РФ в первоначальной редакции вступила в силу относительно недавно — с 1 января 2008 года, нельзя сказать, что обновление законодательства стало неожиданным.

Работа над законопроектом велась весьма продолжительное время — в со-ответствии с п. 3 Указа Президента РФ от 18.07.2008 № 1108 «О совершенство-вании Гражданского кодекса Российской Федерации», проектом федерально-го закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдель-ные законодательные акты Российской Федерации». Таким образом, процесс обновления текста начался практически сразу после введения в действие части четвертой ГК РФ.

В то же время сама часть четвертая ГК РФ стала лишь шагом (пусть и очень значительным) в развитии законодательства. С ее введением в действие российское законодательство об интеллектуальных правах перестало быть внутренне противоречивым, начало представлять собой комплексное регу-лирование отношений в сфере охраны и защиты интеллектуальных прав. Оста-навливаться на этом было нельзя. Требовалось дальнейшее развитие законо-дательства с учетом новых международных договоров, участницей которых стала Российская Федерация (например, Сингапурского Договора о законах по товарным знакам) (Сингапур, 27 марта 2006 г.) (далее — Сингапурский дого-вор), вступления Российской Федерации во Всемирную торговую организацию, развития общественных отношений и информационных технологий (которые оказывают существенное влияние на способы использования результатов

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО4

интеллектуальной деятельности), а также с учетом вопросов, выявленных су-дебной практикой в ходе применения действующего законодательства.

Итогом этой работы и явилась фактически новая редакция части четвер-той ГК РФ.

При этом следует учитывать, что в области регулирования товарных знаков изменения носят менее существенный характер, чем изменения, например, в главе об общих положениях — в сфере распоряжения исключительным пра-вом — или в главе, посвященной патентному праву.

Частично те изменения, которые предполагалось внести в законодатель-ство о товарных знаках, затронули в итоге все объекты интеллектуальных прав и приравненные к ним средства индивидуализации.

Так, в целях приведения российского законодательства в соответствие с Сингапурским договором, ратифицированным Федеральным законом от 23.05.2009 № 98-ФЗ «О ратификации Сингапурского договора о законах по товарным знакам» и вступившим в силу для Российской Федерации 18 декабря 2009 года, требовалось внести изменения в порядок регистрации лицензион-ных договоров.

В силу п. 4 ст. 17 этого Договора никакая Договаривающаяся Сторона не мо-жет требовать в отношении регистрации лицензии, в частности, представления лицензионного договора или его перевода, указания финансовых условий ли-цензионного договора.

Вместе с тем согласно п. 3 ст. 1232 и ст. 1490 ГК РФ (в редакции, действо-вавшей до 1 октября 2014 года) государственная регистрация предоставления права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по договору осуществлялась посредством государствен-ной регистрации соответствующего договора.

При регистрации необходимо было представить текст лицензионного до-говора. Дополнительные соглашения, изменяющие существенные условия до-говора, также подлежали регистрации.

При этом в п. 50 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 5/29) обращено внимание на то, что в соответствии со ст. 1232, 1369, 1490 ГК РФ договор об отчуждении патента, лицензионный договор и другие договоры, посредством которых осуществляется распоряже-ние исключительным правом на изобретение, полезную модель или промыш-ленный образец, а также договор об отчуждении исключительного права на товарный знак, лицензионный договор и другие договоры, посредством ко-торых осуществляется распоряжение исключительным правом на товарный знак, подлежат государственной регистрации в Роспатенте и без указанной регистрации считаются недействительными. Соглашения об изменении усло-вий таких договоров, в том числе в отношении размера предусмотренных до-говором платежей, являются их неотъемлемой частью, на данные соглашения распространяется требование об обязательной государственной регистрации.

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА 5

То есть действовавшее ранее законодательство противоречило Сингапур-скому договору: оно обязывало не только представлять текст договора на ре-гистрацию, но и раскрывать финансовые условия договора (в том числе содер-жавшиеся в дополнительных соглашениях к договору, на что было обращено внимание судов не только в упомянутом постановлении № 5/29, но и в поста-новлении Президиума ВАС РФ по конкретному делу — от 11.09.2007 № 7511/07).

В целях приведения российского законодательства в соответствие с между-народными нормами в ГК РФ были внесены изменения. Несмотря на то что Сингапурский договор касается только товарных знаков, Закон № 35-ФЗ внес изменения в систему регистрации любых лицензионных договоров, а не только лицензионных договоров о предоставлении права использования товарного знака (ст. 1232, 1234, 1235, 1369, 1490 ГК РФ). Это представляется логичным, так как одной из целей принятия части четвертой ГК РФ была унификация норм, относящихся к различным объектам интеллектуальной собственности.

Кроме того, в целях гармонизации положений части четвертой ГК РФ с по-ложениями части первой Кодекса в Законе № 35-ФЗ предусмотрена необходи-мость осуществления не государственной регистрации договора отчуждения права или лицензионного договора, а государственной регистрации перехода или предоставления исключительного права.

Существенные по количеству, но в основном редакционные по качеству из-менения внесены в ст. 1483 ГК РФ, определяющую основания для отказа в госу-дарственной регистрации товарного знака.

В п. 1 этой статьи установлено, что не допускается государственная реги-страция в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различи-тельной способностью или состоящих только из элементов:

1) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида;2) являющихся общепринятыми символами и терминами;3) характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, ка-чество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на вре-мя, место и способ их производства или сбыта;4) представляющих собой форму товаров, которая определяется ис-ключительно или главным образом свойством либо назначением то-варов.

Следует признать, что наличие различительной способности обозначения, заявленного на регистрацию в качестве товарного знака, — основное условие охраноспособности, поскольку составляет саму суть товарного знака: обозна-чение, не имеющее различительной способности, не может служить для инди-видуализации товаров.

Отсутствие различительной способности обозначения — это главное осно-вание отказа в регистрации товарного знака, по которому возникают судебные споры.

Различительная способность обозначения до 1 октября 2014 года могла иметь два источника: с одной стороны, обозначение различительное само по


себе, с другой стороны, приобретает различительную способность в результа-те его использования для маркировки конкретного товара.

Для обозначения, которое может быть различительным само по себе, на-личие различительной способности товарного знака оценивается по отноше-нию к конкретным товарам, поскольку правовая охрана предоставляется то-варному знаку лишь в отношении определенных товаров. При этом следует рассматривать обозначение не само по себе, в том числе, например, словес-ное обозначение — с точки зрения русского языка и абстрактного его смысла, а применительно к конкретным товарам, в отношении которых испрашивается правовая охрана.

Для обозначений, приобретших различительную способность, оценке при регистрации товарного знака подлежит возможность в глазах адресатов товар-ных знаков — потребителей связывать конкретное обозначение с конкретным товаром конкретного производителя. Как правило, о приобретенной различи-тельной способности обозначения свидетельствует длительное использование его до регистрации в качестве товарного знака для целей индивидуализации товаров.

Законом № 35-ФЗ расширены возможности для регистрации обозначений в качестве товарных знаков. Согласно подп. 2 п. 11 ст. 1483 Кодекса могут быть зарегистрированы обозначения, которые состоят только из элементов, вошед-ших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида, являющихся общепринятыми символами и терминами, характеризующих то-вары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта, представляющих собой форму товаров, которая определяется исключи-тельно или главным образом свойством либо назначением товаров, если они образуют комбинацию, обладающую различительной способностью.

Таким образом, признается, что комбинированное обозначение, даже если оно состоит только из обозначений, которые сами по себе нельзя зарегистри-ровать в качестве товарных знаков, может иметь различительную способность именно в виде конкретной комбинации неохраноспособных обозначений.

Содержательная часть текста п. 2 ст. 1483 ГК РФ была заменена ссылкой на новую ст. 12311, которая в большей своей части воспроизвела ранее суще-ствовавшее регулирование, содержавшееся в подп. 3 п. 4 ст. 1473 примени-тельно к фирменным наименованиям и в п. 2 ст. 1483 ГК РФ — к товарным знакам.

В этом смысле указанное изменение является продолжением линии, на-чавшейся с принятием первоначальной редакции части четвертой ГК РФ, по «выведению за скобки» общих для различных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации положений. Такие общие положе-ния с целью устранения противоречивого регулирования и правоприменения переносятся в главу 69 ГК РФ.

Основой для законодательного регулирования вопросов использования государственных символов и знаков, наименований межправительственных


организаций, их символов и знаков, клейм контроля и т. п. являются поло-жения ст. 6.ter Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.) (далее — Парижская конвенция), которая устанавливает, что участники этой Конвенции договариваются отклонять или признавать недей-ствительной регистрацию и запрещать путем принятия соответствующих мер использование без разрешения компетентных властей в качестве товарных знаков или в качестве элементов этих знаков гербов, флагов и других госу-дарственных эмблем стран Союза по охране промышленной собственности, образованного Парижской конвенцией, введенных ими официальных зна-ков и клейм контроля и гарантии, а также всякое подражание этому с точки зрения геральдики.

Эти положения также применяются к гербам, флагам и другим эмблемам, сокращенным или полным наименованиям международных межправитель-ственных организаций, членами которых являются одна или несколько стран Союза, за исключением гербов, флагов и других эмблем, сокращенных или полных наименований, которые уже выступают предметом действующих меж-дународных соглашений, предназначенных для обеспечения их охраны.

Основная задача введения таких ограничений — создание условий недопу-стимости введения в заблуждение участников гражданского оборота.

Официальные символы, наименования и отличительные знаки, их узна-ваемые части или имитации, если на это имеется согласие соответствующего компетентного государственного органа, органа международной или меж-правительственной организации, могут быть включены в промышленный об-разец или средство индивидуализации, но только в качестве неохраняемого элемента.

Пожалуй, одно из наиболее существенных изменений было внесено в п. 6 ст. 1483 ГК РФ, устанавливающий одно из самых часто встречающихся основа-ний для отказа в регистрации товарного знака.

В соответствии с этой нормой не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени сме-шения с:

1) товарными знаками других лиц, заявленными на регистрацию в отношении однородных товаров и имеющими более ранний при-оритет, если заявка на государственную регистрацию товарного знака не отозвана, не признана отозванной или по ней не принято решение об отказе в государственной регистрации;2) товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Феде-рации, в том числе в соответствии с международным договором Рос-сийской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет;3) товарными знаками других лиц, признанными в установленном ГК РФ порядке общеизвестными в Российской Федерации товарными знаками, в отношении однородных товаров с даты более ранней, чем приоритет заявленного обозначения.


При анализе заявленного на регистрацию в качестве товарного знака обо-значения подлежат исследованию вопросы, с одной стороны, однородности товаров, по которым обозначение заявлено на регистрацию, с товарами, для которых противопоставленный товарный знак зарегистрирован, с другой — степени сходства товарного знака и обозначения [«подобия» в терминоло-гии Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС)] (Марракеш, 15 апреля 1994 г.) (далее — Соглашение ТРИПС).

Однородность товаров должна учитываться постольку, поскольку, несмотря на то что правовая охрана предоставляется товарному знаку в от-ношении конкретных товаров и услуг, в сознании потребителя (не связан-ного перечнем товаров) не исключается перенесение восприятия товарного знака на более широкий круг товаров, чем тот, для которых товарный знак зарегистрирован.

Вопрос однородности, таким образом, — вопрос восприятия различных товаров потребителем. Однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения. При этом в постановлении Пре-зидиума ВАС РФ от 18.07.2006 № 2979/06 и в п. 3.1 Методических рекомен-даций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 № 198, приведены некото-рые ориентиры для установления однородности товаров. Отмечено, что могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимо-дополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад ис-пользования товаров и другие признаки.

При этом согласно ст. 2 Ниццкого Соглашения о Международной классифи-кации товаров и услуг для регистрации знаков от 15 июня 1957 года, вступивше-го в силу для СССР с 26 июля 1971 года, принятая классификация не связывает страны ни в отношении определения объема охраны товарного знака, ни при-знания знаков обслуживания. Классификация не влияет на оценку однород-ности товаров и услуг.

Оценка сходства обозначения, заявленного на регистрацию, и товарного знака — вопрос факта. Оценке подлежит общее впечатление, произведенное на среднего потребителя данных товаров или услуг. Такая позиция поддер-жана российской судебной практикой (см., например, п. 13 «Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законо-дательства об интеллектуальной собственности», утвержденного информа-ционным письмом Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 (далее — Обзор № 122), п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об


административных правонарушениях») и соответствует мировым тенденци-ям, на которые обращает внимание Всемирная организация интеллектуальной собственности1.

Определенные ориентиры, с позиции которых оценивается сходство, приве-дены в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 № 32, и Методических рекомендациях по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 № 197. В них, в частности, отмечается, что оценка сходства обозна-чений производится на основе общего впечатления, складывающегося в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обо-значений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др.

При исследовании положения словесного и изобразительного элемента в комбинированном обозначении учитывается фактор визуального домини-рования одного из элементов. Такое доминирование может быть вызвано как более крупными размерами элемента, так и его более удобным для восприя-тия положением в композиции (например, элемент может занимать централь-ное место, с которого начинается осмотр изображения). Изображение одного из элементов в цвете может способствовать доминированию этого элемента в композиции. Значимость положения элемента в комбинированном обозна-чении зависит также от того, в какой степени элемент влияет на выполнение обозначением его основной функции — индивидуализации товаров юридиче-ских лиц или индивидуальных предпринимателей. Изобразительный элемент комбинированного обозначения может играть существенную роль в индиви-дуализации товара наряду со словесным элементом. Степень важности изо-бразительного элемента в комбинированном обозначении зависит от того, насколько этот элемент оригинален, каковы его размеры и пространственное положение относительно словесного элемента.

Следует учитывать также, что для потребителей степень «широты охвата» товарным знаком смежных товаров и смежных обозначений зависит в том чис-ле от степени различительной способности самого товарного знака, его узна-ваемости в глазах потребителей (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 № 2979/06).

Указанные подходы к оценке однородности товаров и сходства обозначе-ний показывают, что смысл нормы п. 6 ст. 1483 ГК РФ в защите прав не только правообладателя товарного знака с более ранней датой приоритета (чье право нарушается регистрацией и использованием сходного обозначения в том чис-ле тем, что в глазах потребителей в результате использования разными ли-цами сходных обозначений различительная способность этих обозначений, способность их индивидуализировать для потребителей товары как товары

1 См., например: Introduction to Intellectual Property. WIPO Publication No. 478. WIPO, 1998. С. 267.


конкретного производителя снижается, «размывается» между разными право-обладателями), но и потребителя — адресата товарного знака, который, запо-миная конкретное обозначение, связывает его с конкретным производителем товара и его репутацией, соответствующими потребительскими свойствами маркированного этим обозначением товара.

Относительный характер основания для отказа в государственной регистра-ции товарного знака означает, что при определенных условиях предусмотрен-ные законом ограничения возможно преодолеть, в том числе с согласия лиц, в интересах которых ограничение введено.

До 1 октября 2014 года предусмотренное п. 6 ст. 1483 ГК РФ ограничение на предоставление обозначению правовой охраны в качестве товарного знака можно было преодолеть, получив согласие правообладателя противопостав-ленного товарного знака, чье право нарушается регистрацией в качестве то-варного знака сходного обозначения в отношении однородных товаров.

Вместе с тем соответствующее правовое регулирование было явно недоста-точным. Если ограничение, установленное п. 6 ст. 1483 ГК РФ, введено в инте-ресах как правообладателя товарного знака с более ранней датой приоритета, так и в интересах потребителей, то согласие правообладателя позволяет со-блюсти только один интерес.

До 1 октября 2014 года вторая цель нормы — защита интересов потребите-лей — при наличии согласия правообладателя во внимание не принималась. В целях учета интересов потребителей был изменен абз. 5 п. 6 указанной статьи, в силу которого в настоящее время согласие правообладателя имеет значение только при условии, что регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с каким-ли-бо из товарных знаков, указанных в подп. 1 и 2 этого пункта, не может стать причиной введения в заблуждение потребителя.

Кроме того, был устранен еще один пробел законодательного регулиро-вания — неопределенность в вопросе о возможности отзыва ранее данного правообладателем согласия (в том числе, например, такого отзыва правооб-ладателем, получившим соответствующее право на основании договора об отчуждении исключительного права на товарный знак от прежнего правооб-ладателя, давшего на это согласие) .

В настоящее время прямо предусмотрено, что согласие не подлежит отзыву правообладателем.

В силу п. 9 ст. 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товар-ных знаков обозначения, тождественные (или сходные):

1) названию известного в Российской Федерации на дату подачи за-явки на государственную регистрацию товарного знака (ст. 1492) про-изведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту, без согласия правообладателя, если права на соответствующее произ-ведение возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака;


2) имени (ст. 19), псевдониму (п. 1 ст. 1265 и подп. 3 п. 1 ст. 1315) или производному от них обозначению, портрету или факсимиле извест-ного в Российской Федерации на дату подачи заявки лица, без согла-сия этого лица или его наследника;3) промышленному образцу, знаку соответствия, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

Первое из перечисленных относительных оснований для отказа в госу-дарственной регистрации товарного знака, как отмечено, например, в по-становлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 09.10.2014 № С01-597/2014 по делу № СИП-296/2013, установлено в интересах обла-дателей исключительного права на соответствующие объекты авторского права и их правопреемников.

Закон, оперируя понятиями «название произведения», «персонаж произ-ведения», «цитата из произведения», указывает на то, что это основание при-меняется лишь в отношении произведений, под которыми с точки зрения по-ложений ст. 1259 ГК РФ понимаются объекты авторского права.

Вместе с тем данная норма ни в прежней редакции (до 1 октября 2014 года), ни в редакции Закона № 35-ФЗ не дает однозначного ответа на вопрос о том, должны ли быть охраноспособными с точки зрения авторского права назва-ние, персонаж или цитата. Охраноспособность самого произведения не озна-чает охраноспособности отдельных его частей. Охране авторским правом под-лежат не любые части произведения (просто в силу того, что являются частью охраняемого произведения), а лишь те из них, которые сами по себе, в отрыве от остальной части произведения выступают результатом творческого труда автора (п. 7 ст. 1259 ГК РФ).

Судебная практика исходит из того, что норма подп. 1 п. 1 ст. 1483 ГК РФ применяется, если само произведение обладает признаками объекта, подле-жащего охране в соответствии с нормами, регулирующими правовой режим объектов авторского права, а его название (персонаж, цитата), которое само по себе может не отвечать условиям охраноспособности, должно быть извест-ным в РФ на дату подачи заявки на регистрацию товарного знака (известное название охраноспособного произведения).

В этой части данная норма изменений с 1 октября 2014 года не претерпела.Второе из указанных в этом пункте относительных оснований для отказа

в государственной регистрации товарного знака установлено в интересах из-вестных в Российской Федерации физических лиц с точки зрения недопущения использования иными лицами их репутации для продвижения своих товаров.

При этом если использовано не точное имя (псевдоним), а похожее на него обозначение, то, как отмечено в постановлении президиума Суда по интел-лектуальным правам от 03.12.2013 № С01-273/2013 по делу № СИП-46/2013, учитывается восприятие соответствующего обозначения потребителями това-ров (работ, услуг), содержащих соответствующее обозначение (выполняемых, оказываемых с использованием соответствующего обозначения). Суду необ-ходимо устанавливать, считают ли потребители соответствующее обозначение


производным от имени (псевдонима). При этом подп. 2 п. 9 ст. 1483 ГК РФ не охватываются случаи включения в товарный знак, например, географических обозначений, производных, в свою очередь, от имени известного человека.

Норма подп. 2 п. 9 ст. 1483 была уточнена в части дополнения ее ссылкой не только на п. 1 ст. 1265, но и на подп. 3 п. 1 ст. 1315 ГК РФ. Пробел в прежней ре-дакции позволял использование известных псевдонимов исполнителей, огра-ничение касалось только псевдонимов авторов произведений.

Норма подп. 3 п. 9 ст. 1483 призвана исключить случаи государственной регистрации в качестве товарных знаков обозначений, тождественных про-мышленному образцу или знаку соответствия. Упомянутой нормой, в отличие от двух предшествующих, установлено абсолютное основание для отказа в го-сударственной регистрации товарных знаков: оно не может быть преодолено согласием заинтересованного лица.

Этой нормой защищаются различные интересы.Первая часть нормы направлена на защиту интересов соответствующего

патентообладателя, главным образом, от использования в качестве объемных товарных знаков промышленных образцов, представляющих собой решение внешнего вида изделия промышленного или кустарно-ремесленного произ-водства (п. 1 ст. 1352 ГК РФ).

Вторая часть нацелена в основном на защиту интересов потребителя. Знак соответствия, как указано в ст. 2 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании», — это обозначение, служащее для информи-рования приобретателей, в том числе потребителей, о соответствии объекта сертификации требованиям системы добровольной сертификации или на-циональному стандарту. Регистрация такого обозначения и его последующее использование в качестве товарного знака для индивидуализации товаров способны создать у потребителей ложное впечатление о том, что обозначение нанесено на товар не для индивидуализации товара и его производителя, а для указания на определенное качество товара. В этом смысле, возможно, следо-вало бы включить данную норму не в п. 9 ст. 1483, а в ст. 12311 ГК РФ наравне с официальными контрольными, гарантийными или пробирными клеймами, печатями и т. п.

Основное изменение, внесенное в п. 9 ст. 1483 ГК РФ, заключается в новом последнем его абзаце, согласно которому положения этого пункта применяют-ся также в отношении обозначений, сходных до степени смешения с указанны-ми в нем объектами.

Цель названного дополнения состояла в том, чтобы исключить возможность использования в качестве товарных знаков не только самих названий, имен, промышленных образцов и т. п., но и обозначений, похожих на них, имея в виду, что с точки зрения потребителя, которому адресован товарный знак, вероятно смешение в случае не только полного совпадения, но и незначитель-ных отличий, не остающихся в памяти. С этой точки зрения данное дополне-ние, безусловно, является правильным (при этом надо отметить, что фактиче-ски в части имен и псевдонимов известных людей такое регулирование было


и ранее — указывалось на невозможность государственной регистрации в ка-честве товарных знаков не только их самих, но и производных от них обозна-чений).

В части же соотношения обозначений, представляемых на регистрацию в качестве товарного знака, с названиями произведений, персонажами, цита-тами, произведениями искусства, фрагментами таких произведений дополне-ние очень важно, хотя и следует отметить, что редакционно точнее было бы говорить не о сходных с такими объектами обозначениях, а о производных от них. Создание творчески самостоятельного нового произведения, даже если результат оказывается схожим с ранее существовавшим, допустимо. Само по себе сходство двух произведений не означает, что одно из них является пере-работкой другого, что в одном другое использовано (см., например п. 1 Обзора № 122). При сходстве произведений для установления нарушения необходимо доказать, что первое произведение использовано без согласия автора путем его переработки, приводящей к созданию нового (как правило, похожего) произведения (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Статья 1483 ГК РФ дополнена новым п. 10, согласно которому не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков в отношении однородных то-варов обозначения, элементами которых являются охраняемые в соответствии с ГК РФ средства индивидуализации других лиц, сходные с ними до степени смешения обозначения, а также объекты, перечисленные в п. 9 этой статьи.

Данная новелла направлена на исключение возможности государственной регистрации в качестве товарных знаков обозначений, в которые помимо чу-жих средств индивидуализации и объектов, указанных в п. 9 ст. 1483 ГК РФ, включены иные элементы.

До 1 октября 2014 года Роспатент и судебная практика в подобных случаях для исключения допустимости регистрации в качестве товарных знаков обо-значений, лишь часть которых недопустима для регистрации, расширительно применяли положения о сходстве обозначений до степени смешения. По об-щему правилу учитывается, ассоциируются ли в глазах потребителей два обо-значения в целом. При включении одного обозначения в другое в качестве его элемента для установления сходства это правило нарушалось: оценке подвер-гались одно обозначение в целом и часть другого, анализировалось сходство части заявленного на регистрацию обозначения со средствами индивидуали-зации и объектами, указанными в п. 9 ст. 1483 ГК РФ. Теперь возможность ана-лиза части обозначения прямо предусмотрена законом.

Изменения уточняющего характера были внесены в п. 2 ст. 1486 ГК РФ, устанавливающей последствия неиспользования товарного знака. В силу этой статьи правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации.

Согласно п. 1 раздела «С» ст. 5 Парижской конвенции если в стране ис-пользование зарегистрированного знака является обязательным, регистрация


может быть аннулирована лишь по истечении справедливого срока и только тогда, когда заинтересованное лицо не представит доказательств, оправдыва-ющих причины его бездействия.

Как отмечено в ст. 19 Соглашения ТРИПС, если использование является требованием для сохранения в силе регистрации, то регистрация может быть аннулирована только тогда, когда непрерывный срок неиспользования знака составляет не менее трех лет, если только владелец товарного знака не укажет на веские причины, основанные на существовании препятствий к такому ис-пользованию. Обстоятельства, возникающие независимо от воли владельца товарного знака, которые создают препятствие для его использования, как, на-пример, ограничения импорта или другие требования государства в отноше-нии товаров или услуг, охраняемых товарным знаком, должны признаваться в качестве веских причин для неиспользования знака. Использование товар-ного знака другим лицом под контролем владельца знака расценивается для сохранения в силе регистрации как использование товарного знака.

С учетом данных положений в п. 2 ст. 1486 ГК РФ определено, какие дей-ствия и кем совершенные признаются использованием товарного знака в кон-тексте этой статьи (при этом следует иметь в виду, что использование товарно-го знака, учитываемое для сохранения правовой охраны товарного знака, уже способов использования товарного знака, охватываемых ст. 1484 ГК РФ).

Для целей этой статьи использованием товарного знака признается его ис-пользование правообладателем или лицом, которому такое право предостав-лено на основании лицензионного договора, либо другим лицом, осуществля-ющим использование товарного знака под контролем правообладателя, при условии, что использование товарного знака осуществляется в соответствии с п. 2 ст. 1484 ГК РФ, за исключением случаев, когда обсуждаемые действия не связаны непосредственно с введением товара в гражданский оборот, а также товарный знак используется с изменением его отдельных элементов, не меня-ющим существа товарного знака и не ограничивающим охрану, предоставлен-ную товарному знаку.

До 1 октября 2014 года в числе прочего учитывалось использование товар-ного знака не «с изменением его отдельных элементов, не меняющим существа товарного знака» (как в настоящее время), а «с изменением его отдельных эле-ментов, не влияющим на его различительную способность».

Новая редакция, как представляется, более точно соответствует п. 2 разде-ла «С» ст. 5 Парижской конвенции, согласно которому применение товарного знака его владельцем в такой форме, которая отличается от зарегистрирован-ной в какой-либо из стран Союза лишь отдельными элементами, не изменяю-щими отличительного характера знака, не влечет за собой признания недей-ствительности регистрации и не ограничивает охрану, предоставленную знаку.

Различительная способность — свойство товарного знака, необходимое для его государственной регистрации. Учету подлежит не степень различительной способности, а ее наличие или отсутствие (см., например, п. 1 ст. 1483, подп. 6 п. 1 ст. 1514 ГК РФ). В данном же случае имеется в виду возможность использования


правообладателем не только самого товарного знака, но и иных, внешне схожих обозначений, которые потребителями, не обращающими внимания на мелкие детали, будут восприниматься как тот же товарный знак (с такой же различи-тельной способностью). Требование неизменности существа товарного знака как раз и показывает, что фактически в глазах потребителей должно использо-ваться такое же обозначение, что и зарегистрированный товарный знак.

Целесообразно прокомментировать положения ст. 1487 ГК РФ, определяю-щей правила исчерпания исключительного права на товарный знак, которые не были изменены Законом № 35-ФЗ, хотя это предполагалось.

В силу ст. 1484 ГК РФ лишь лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак).

По общему правилу нарушением исключительного права на товарный знак является любое использование товарного знака без согласия правообладате-ля, включая, например: нанесение товарного знака на товар, этикетки, упаков-ку; введение товара, на который (или на этикетки, упаковку, документацию которого) нанесен товарный знак, в гражданский оборот на территории РФ.

Вместе с тем контроль правообладателя за судьбой товара, на который на-несен товарный знак, не может быть безграничным.

Принцип исчерпания исключительного права означает ограничение пра-вовых возможностей обладателя исключительного права на товарный знак контролировать судьбу товара, на который нанесен товарный знак. При этом правообладатель, безусловно, всегда осуществляет такой контроль при произ-водстве товара, а также при его введении в гражданский оборот. Режим исчер-пания исключительного права, устанавливаемый в конкретной стране, опреде-ляет, с какого момента оборот товара с нанесенным на него товарным знаком осуществляется на территории этой страны вне контроля правообладателя.

В международной практике существуют три различных варианта действия принципа исчерпания права: международный, региональный и национальный режимы. Так, согласно международному режиму исчерпания права если конкрет-

ный товар введен в гражданский оборот правообладателем или с его согласия в любой стране мира, право правообладателя в государстве, в котором дей-ствует указанный режим, считается исчерпанным и правообладатель не впра-ве в этом государстве контролировать дальнейшее распространение данного товара. Для государств, в которых существует региональный режим исчерпания

права, право считается исчерпанным с момента введения в гражданский обо-рот товара в одном из государств соответствующего региона (границы кото-рого определяются международным соглашением). Введение товара в граж-данский оборот на территории государства, не входящего в круг государств, определенный соглашением, не приводит к исчерпанию права на территории государства, в котором применяется региональный режим исчерпания права.


Самый жесткий режим исчерпания права на товарный знак — националь-ный — предполагает исчерпание права только в том случае, если самим право-обладателем или с его согласия конкретный товар введен в гражданский обо-рот на территории самого государства, применяющего этот принцип.

Выбор применимого режима исчерпания права базируется, в первую оче-редь, не на правовой, а на экономической составляющей. При этом каждое го-сударство само определяет, какой режим оно устанавливает.

Парижская конвенция не диктует, какой режим исчерпания права должен действовать в конкретной стране.

Согласно ст. 6 Соглашения ТРИПС это Соглашение также не предусматрива-ет выбора конкретной страны.

В части четвертой ГК РФ режиму исчерпания права на товарный знак посвя-щена ст. 1487, в соответствии с которой не является нарушением исключитель-ного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории РФ непосредственно правообладателем или с его согласия.

Таким образом, из-под общего правила о том, что любые действия по ис-пользованию товарного знака могут осуществляться только правообладателем или с его согласия (то есть из-под контроля правообладателя), выводятся слу-чаи совершения действий в отношении товаров, которые уже были правообла-дателем или с его согласия введены в гражданский оборот на территории РФ.

Соответственно действующий (и не измененный в этой части) ГК РФ исхо-дит из национального режима исчерпания права.

Вместе с тем в рамках работы по формированию Единого экономического пространства Правительствами Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации в г. Москве 9 декабря 2010 года было подписано Со-глашение «О единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности» (ратифицировано, вступило в силу с 1 янва-ря 2012 года) (далее — Соглашение).

В ст. 13 Соглашения установлен следующий режим исчерпания права на то-варный знак: «не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака в отношении товаров, которые были правомерно введены в гражданский оборот на территории государств Сторон непосредственно правообладателем или другими лицами с его согласия».

Соглашением установлен региональный принцип исчерпания исключитель-ного права на товарный знак, при котором право правообладателя на товарный знак в РФ считается исчерпанным с момента введения товара с нанесенным на него товарным знаком в гражданский оборот на территории Российской Феде-рации, Республики Беларусь или Республики Казахстан.

Соглашение в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ имеет преимущество перед национальным законодательством. В соответствии с этой нормой если меж-дународным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.


С этой точки зрения, учитывая наличие международного договора, опре-деляющего иной принцип исчерпания права, нежели закрепленный в ст. 1487 ГК РФ, в рамках обновления гражданского законодательства данная статья также должна была быть скорректирована, особенно принимая во внимание, что одной из задач проводимой реформы являлось уточнение норм ГК РФ в связи с принятыми Российской Федерацией международными обязатель-ствами.

Кроме того, 29 мая 2014 года в г. Астане (Республика Казахстан) подпи-сан Договор о Евразийском экономическом союзе (вступит в силу с 1 января 2016 года). В п. 16 Протокола об охране и защите прав на объекты интеллекту-альной собственности (приложение № 26 к Договору о Евразийском экономи-ческом союзе) определено, что на территориях государств-членов применяется принцип исчерпания исключительного права на товарный знак, товарный знак Союза, в соответствии с которым не является нарушением исключительного права на товарный знак, товарный знак Союза использование этого товарного знака, товарного знака Союза в отношении товаров, которые были правомер-но введены в гражданский оборот на территории любого из государств-членов непосредственно правообладателем товарного знака и (или) товарного знака Союза или другими лицами с его согласия.

Данное соглашение также исходит из регионального режима исчерпания права.

Следует учитывать, что ст. 1487 ГК РФ, даже не претерпев изменений, в на-стоящее время должна применяться лишь в части, не противоречащей указан-ным международным договорам.

В ст. 1493 ГК РФ внесены небольшие по объему, но важные по значению изменения, обязывающие Роспатент публиковать в официальном бюллете-не сведения о поданных заявках на товарные знаки. Установлено, что после публикации сведений о заявке до принятия решения о государственной реги-страции товарного знака любое лицо вправе представить в федеральный ор-ган исполнительной власти по интеллектуальной собственности обращение в письменной форме, содержащее доводы о несоответствии заявленного обо-значения требованиям ст. 1477 и 1483 ГК РФ.

Этим положениям корреспондирует новая норма п. 1 ст. 1499 ГК РФ, соглас-но которой в случае поступления такого обращения содержащиеся в нем до-воды о несоответствии заявленного обозначения требованиям п. 1477 и 1483 ГК РФ учитываются при проведении экспертизы заявленного обозначения.

Представляется, что эти положения позволят существенным образом повы-сить эффективность системы регистрации товарных знаков.

До 1 октября 2014 года проверка обозначения на его соответствие условиям охраноспособности проводилась экспертами Роспатента лишь исходя из име-ющихся у них возможностей с проведением в том числе самостоятельного по-иска тождественных и сходных обозначений.

Третьи лица, не согласные с предоставлением правовой охраны товарному знаку, имели возможность лишь в случае регистрации товарного знака (после


такой регистрации) подать возражение против предоставления правовой ох-раны товарному знаку.

До принятия решения о признании недействительным предоставления пра-вовой охраны товарному знаку такой товарный знак является действующим и порождающим в связи с этим правовые последствия.

В указанной ситуации вступает в действие принцип достоверности Реестра товарных знаков: до тех пор, пока реестр не изменен, как сам обладатель права может быть уверен в своем праве, так и третьи лица должны соответствующее исключительное право соблюдать.

По общему правилу лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак, не может быть отказано в его защите. Например, в отношении права на то-варный знак в п. 62 постановления № 5/29 специально отмечено, что в силу п. 1 ст. 1484 ГК РФ исключительное право использования товарного знака при-надлежит лицу, на имя которого соответствующий товарный знак зарегистри-рован (правообладателю). Следовательно, лицу, на имя которого зарегистри-рован товарный знак, не может быть отказано в его защите (даже если в суд представляются доказательства неправомерности регистрации товарного зна-ка) до признания предоставления правовой охраны такому товарному знаку недействительной в порядке, предусмотренном ст. 1512 ГК РФ, или прекраще-ния правовой охраны товарного знака в порядке, установленном ст. 1514 ГК РФ.

Действия юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по ис-пользованию чужого товарного знака не могут быть правомерными, даже если зарегистрированное в качестве товарного знака обозначение на самом деле не отвечает критериям охраноспособности. Надлежащими действиями при желании использовать чужой товарный знак в случае убежденности в его неохраноспособности являлись бы действия по предварительному оспарива-нию регистрации товарного знака. Соответственно в случае удовлетворения Роспатентом таких требований обозначение перестало бы охраняться в каче-стве товарного знака и могло бы свободно использоваться любыми лицами.

Ярким примером такой ситуации является рассмотренное ВАС РФ в порядке над-зора дело № 16577/11 (постановление от 17.04.2012). Выявлено, что компанией использовался чужой товарный знак путем нанесения его на товары. Нижестоящие суды признали действия компании правомерными, сославшись на то, что у зареги-стрированного товарного знака отсутствует различительная способность. Состояв-шиеся судебные акты были отменены, а требования истца удовлетворены, так как было установлено, что регистрация товарного знака не оспорена и он без согласия на то правообладателя использовался ответчиком.

Единственным случаем, когда в защите зарегистрированного товарного знака может быть отказано, как следует из положений части четвертой ГК РФ и отмечено в постановлении № 5/29, может быть ситуация, когда действия по государственной регистрации товарного знака квалифицированы как злоупотребление правом. В практике ВАС РФ не раз встречались случаи, ког-да с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела действия по ре-гистрации товарного знака квалифицировались как злоупотребление правом


и недобросовестная конкуренция (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 01.07.2008 № 3565/08, от 17.01.2012 № 5282/11).

С учетом презумпции достоверности реестра и длительности процедуры оспаривания зарегистрированного товарного знака возможность третьих лиц предотвратить регистрацию обозначения в качестве товарного знака на стадии экспертизы является очень важной. Она позволяет третьим лицам упредить по-явление товарных знаков, не отвечающих условиям охраноспособности, а не оспаривать соответствующую регистрацию после ее осуществления (хотя и та-кая возможность также сохраняется).

В ст. 1499 ГК РФ, посвященную вопросам экспертизы обозначения, заяв-ленного в качестве товарного знака, также внесены изменения, обязывающие Роспатент в ходе проведения экспертизы оценивать в том числе соответствие заявленного обозначения требованиям ст. 1483 ГК РФ в части недопустимости регистрации в качестве товарных знаков обозначений, тождественных (или сходных) промышленным образцам. С одной стороны, учтено то, что действи-тельно возможно использование в качестве объемных товарных знаков про-мышленных образцов, представляющих собой решение внешнего вида изде-лия промышленного или кустарно-ремесленного производства, а с другой — то, что именно Роспатент как орган, осуществляющий регистрацию товарных зна-ков, ведет и Государственный реестр промышленных образцов Российской Федерации, а следовательно, имеет возможность проводить такую проверку.

Статья 1512 ГК РФ определяет основания оспаривания и признания недей-ствительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

В эту статью были внесены весьма значимые изменения, но прежде хотелось бы обратить внимание на некоторые положения, которые остались в прежней редакции (хотя соответствующие изменения обсуждались).

В силу подп. 1 п. 2 ст. 1512 ГК РФ предоставление правовой охраны товарно-му знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия исключительного права на товарный знак, если правовая охрана была ему предоставлена с нарушением требова-ний пп. 1-5, 8 и 9 ст. 1483 ГК РФ (аналогичные с точки зрения срока правила закреплены также в подп. 3-6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ).

В этом виде норма была весьма схожа с п. 1 ст. 1398 ГК РФ, согласно которо-му патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец мог быть признан недействительным полностью или частично в течение срока его действия.

Вместе с тем, как отмечено в п. 54 постановления № 5/29, недействитель-ным может быть признан и тот патент, действие которого на момент рассмо-трения соответствующего вопроса Роспатентом прекращено, а равно и предо-ставление правовой охраны товарному знаку, правовая охрана которого на момент рассмотрения соответствующего вопроса Роспатентом прекращена.

Такой подход судебной практики является оправданным, поскольку, как отмечено в п. 43.4 постановления № 5/29, если на основании ст. 1514 ГК РФ правовая охрана товарного знака уже прекращена, требование о возмещении


убытков или выплате компенсации может быть заявлено лицом, являвшимся правообладателем на момент совершения правонарушения.

Таким образом, прекращение действия патента, прекращение правовой ох-раны товарного знака не препятствует бывшему правообладателю обращаться с требованиями, направленными на защиту ранее существовавшего права.

В период действия патента, правовой охраны товарного знака нарушитель, считающий патент или товарный знак не соответствующим условиям патенто-способности (охраноспособности), вправе оспорить патент, предоставление правовой охраны товарному знаку, ссылаясь, например, на отсутствие разли-чительной способности товарного знака.

Решение Роспатента о признании недействительным патента или предостав-ления правовой охраны товарному знаку, вступая в силу со дня его принятия, влечет аннулирование патента, товарного знака и соответствующего исключи-тельного права с момента подачи в Роспатент заявки на выдачу патента, реги-страцию товарного знака. Следовательно, не могут быть признаны нарушением прав лица, за которым был зарегистрирован патент, товарный знак, действия иных лиц по использованию изобретения, полезной модели или промышлен-ного образца, патент на который признан впоследствии недействительным, по использованию товарного знака, предоставление правовой охраны которому впоследствии признано недействительным.

Положения п. 54 постановления № 5/29 о возможности оспаривания патен-та, предоставления правовой охраны товарному знаку и после истечения срока действия патента, правовой охраны товарного знака основаны на том, что само по себе истечение такого срока не означает, что упомянутым патентом или то-варным знаком более не могут нарушаться права третьих лиц.

В случае установления такого нарушения патент, предоставление право-вой охраны товарному знаку могут быть оспорены и после истечения срока их действия.

С учетом судебной практики в ст. 1398 ГК РФ соответствующие изменения были внесены.

Так, в силу абзаца третьего п. 2 ст. 1398 ГК РФ в редакции Закона № 35-ФЗ патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть оспорен заинтересованным лицом и по истечении срока его действия по основаниям и в порядке, которые установлены абзацами первым и вторым этого пункта.

Статья 1512 ГК РФ в этой части оставлена без изменений. Вместе с тем, по-лагаю, с учетом сохраняющего свою актуальность п. 54 постановления № 5/29 и в отношении товарных знаков следует признать, что при доказанности заин-тересованности предоставление правовой охраны товарному знаку, срок дей-ствия которого истек, может быть оспорено.

Переходя к вопросу о тех изменениях, которые были внесены в ст. 1512 ГК РФ, следует остановиться на изменении подп. 6 п. 2.

В силу этого подпункта предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично


в течение всего срока действия правовой охраны, если действия правообла-дателя, связанные с предоставлением правовой охраны товарному знаку или сходному с ним до степени смешения другому товарному знаку, признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией.

Недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использо-ванием исключительного права на средства индивидуализации юридическо-го лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, представ-ляет собой нарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Соответственно вопрос о признании действий правообладателя по приоб-ретению исключительного права актом недобросовестной конкуренции может быть рассмотрен в административном порядке антимонопольным органом. При этом вынесенное антимонопольным органом решение является основани-ем для принятия Роспатентом решения о признании недействительным предо-ставления правовой охраны товарному знаку по указанному основанию (п. 63 постановления № 5/29).

Защита прав и законных интересов лица от нарушения антимонопольно-го законодательства может быть осуществлена им не только в администра-тивном, но и в судебном порядке (п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применени-ем арбитражными судами антимонопольного законодательства»).

Следовательно, требование о признании действий лица недобросовестной конкуренцией может быть предъявлено лицом непосредственно в суд, минуя административный порядок. В этом случае основанием для вынесения Роспа-тентом решения о признании недействительным предоставления правовой ох-раны товарному знаку будет судебное решение о признании действий право-обладателя по приобретению права недобросовестной конкуренцией.

Соответственно право устанавливать недобросовестную конкуренцию в действиях правообладателя предоставлено суду или антимонопольному ор-гану, Роспатент же на основании подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ фактически испол-няет решение суда или антимонопольного органа.

В отличие от положений о недобросовестной конкуренции положения за-конодательства о злоупотреблении правом не устанавливают специальный по-рядок признания злоупотреблением правом действий правообладателя.

В ст. 10 ГК РФ определено, что в случае несоблюдения требований, предус-мотренных п. 1 этой статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в за-щите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. Если злоупотребление правом повлек-ло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков.

ГК РФ не предоставляет Роспатенту полномочий по признанию действий лица злоупотреблением правом. Более того, Роспатент в административном


порядке на основании подп. 6 п. 2 ст. 1512, абзаца второго п. 3 ст. 1513 рас-сматривает возражение против предоставления правовой охраны товарно-му знаку, если действия, связанные с регистрацией такого знака, «признаны в установленном порядке» злоупотреблением правом (фактически — ранее признаны).

Видятся возможными два варианта признания действий правообладателя по регистрации товарного знака злоупотреблением правом.

С одной стороны, суд вправе отказать лицу в защите его права на товарный знак на основании ст. 10 ГК РФ, если по материалам дела, исходя из конкрет-ных фактических обстоятельств, действия по государственной регистрации со-ответствующего товарного знака могут быть квалифицированы как злоупотре-бление правом (п. 62 постановления № 5/29).

Таким образом, если в деле о защите нарушенного исключительного пра-ва правообладателю отказано в удовлетворении исковых требований в свя-зи со злоупотреблением им своим правом и это злоупотребление связано с недобросовестным приобретением права, то впоследствии допустимо на ос-новании подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ обратиться в Роспатент для оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку.

С другой стороны, полагаю возможным истолковать подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ как предоставляющий заинтересованным лицам право обратиться в суд с самостоятельным требованием о признании действий по приобретению ис-ключительного права на товарный знак злоупотреблением правом. Иначе (при ограничении возможности установления злоупотребления правом лишь в деле о нарушении исключительного права) может получиться, что третьи лица бу-дут не вправе оспорить соответствующую регистрацию до тех пор, пока непо-средственно к ним не будут предъявлены требования о прекращении наруше-ния интеллектуальных прав.

Вопрос о порядке признания действий правообладателя по регистрации то-варного знака злоупотреблением правом в новой редакции ГК РФ «оставлен за кадром».

Решен другой немаловажный вопрос.Норма подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ в новой редакции позволяет оспаривать

и признавать недействительным предоставление правовой охраны товарному знаку не только тогда, когда действия правообладателя, связанные с предо-ставлением правовой охраны этому товарному знаку, признаны в установлен-ном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией (до 1 октября 2014 года), но и в случае, когда таковыми признаны действия этого же правообладателя в отношении другого товарного знака — сходного с ним до степени смешения.

Таким образом, в случае недобросовестной регистрации серии сходных то-варных знаков для того, чтобы оспорить государственную регистрацию всей серии товарных знаков, достаточным будет установление недобросовестности при регистрации хотя бы одного товарного знака и, следовательно, повышает-ся эффективность противодействия недобросовестному поведению.


В силу последнего абзаца п. 2 ст. 1512 ГК РФ в новой редакции положения подп. 1-3 этого пункта применяются с учетом обстоятельств, сложившихся на дату подачи возражения (ст. 1513).

Данная новелла направлена, в первую очередь, на недопущение призна-ния недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, не имевшему различительной способности на момент его регистрации в качестве товарного знака, но впоследствии приобретшему такую способность с учетом в том числе интенсивности использования товарного знака. Исходя из нового регулирования, правовая охрана такого товарного знака должна быть сохра-нена, даже если на момент государственной регистрации товарного знака он не соответствовал условиям охраноспособности.

Вместе с тем следует признать, что при противоположной по смыслу ситуа-ции правило об учете обстоятельств на момент рассмотрения возражений, ис-ходя в том числе из подп. 6 п. 1 ст. 1514 ГК РФ, не должно применяться.

Если на момент государственной регистрации товарного знака он соот-ветствовал условиям охраноспособности и обладал различительной способ-ностью, последующая утрата такой различительной способности не должна влечь признание недействительным предоставления правовой охраны то-варному знаку на основании подп. 1 п. 2 ст. 1512 ГК РФ даже с учетом нового последнего абзаца п. 2. Применение названной нормы означало бы необхо-димость аннулирования записи в Государственном реестре товарных знаков с самого начала — с момента подачи в Роспатент заявки на государственную регистрацию товарного знака. Если же на момент предоставления правовой охраны товарному знаку он обладал различительной способностью, право-вая охрана должна действовать весь период, пока различительная способ-ность сохраняется.

В этой ситуации подлежит применению не подп. 1 п. 2 ст. 1512, а подп. 6 п. 1 ст. 1514 ГК РФ, согласно которому правовая охрана товарного знака прекраща-ется «на будущее» на основании принятого по заявлению заинтересованного лица решения Роспатента о досрочном прекращении правовой охраны товар-ного знака в случае его превращения в обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида.

В. КОРНЕЕВ,заместитель председателя

Суда по интеллектуальным правам,

кандидат юридических наук

Реализация корпоративных прав наследниками,

не оформившими права на наследство


Вопросы, касающиеся наследования акций, актуальны не только для наслед-ников умершего акционера, стремящихся как можно раньше начать реализо-вывать корпоративные права, удостоверенные акцией, но и для акционерного общества, которое заинтересовано в нормальной работе, исключающей споры с наследниками умерших акционеров. Однако, как показывает практика, до-стигнуть полного компромисса между наследниками и акционерным обще-ством достаточно сложно, учитывая большое количество не разрешенных на законодательном уровне вопросов.

Возникновение прав на акции, перешедшие по наследству

Согласно ст. 28 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке цен-ных бумаг» права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументар-ной формы выпуска удостоверяются записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии — записями по счетам депо в депозитариях. Таким образом, до внесения соответствующей записи в реестр приобретатель акций не может рассматриваться как акционер общества.

Но если речь идет о наследовании акций, то помимо данной нормы не-обходимо учитывать положения п. 4 ст. 1152 ГК РФ, в котором говорится, что принятое наследство признается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства независимо от времени его фактического принятия, а также неза-висимо от момента государственной регистрации права наследника на наслед-ственное имущество, когда такое право подлежит государственной регистра-ции. Итак, по смыслу ст. 1152 наследник умершего акционера вправе в полной мере реализовывать права акционера с даты смерти акционера-наследодателя.

АННОТАЦИЯВ настоящей статье обращается внимание на то, что в законодательстве не решены вопросы, касающиеся осуществления корпоративных прав наследников, чьи права на акции не зарегистри-рованы. Анализируются последствия допуска к участию в общем собрании акционеров наслед-ников акций. Оценивается возможность оспари-вания наследниками акций решений и сделок.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: наследник, общее собрание акционеров, дивиденды, оспаривание решений, сделок, свидетельство о праве на наследство.

ANNOTATIONThis article draws attention to the absence at the legislative level to address issues relating to the implementation of the corporate rights of the heirs, whose shares are not registered. Examines the consequences of the admission to participation in the General meeting of shareholders of the heirs of the shares. Evaluated the possibility of litigation with the heirs of shares of decisions and transactions.

KEY WORDS: heir, the general meeting of shareholders, dividends, challenging decisions, transactions, the certifi cate of inheritance.

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО 25

Представляется, что указанное противоречие между нормами акционерно-го и наследственного права должно решаться в пользу норм ГК РФ о наследо-вании, главным образом, для того, чтобы исключить ситуацию, когда в период между смертью акционера и датой зачисления акций на лицевой счет акции являются «ничьими»1.

Таким образом, наследники становятся участниками акционерного обще-ства (п. 3 ст. 1176 ГК РФ) с момента смерти акционера-наследодателя; у них возникают права, удостоверенные акцией, а именно: право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его ком-петенции, право на дивиденды, а в случае ликвидации общества — право на получение части его имущества (п. 2 ст. 31, ст. 32 Федерального закона от 28.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», далее — Закон об АО). От наследодателя к ним переходят имущественные права — право на объяв-ленные дивиденды и право на получение части имущества ликвидируемого акционерного общества.

Участие наследников, не оформивших права на наследство,в общем собрании акционеров

Придя к выводу о возникновении права на акции у наследников с момента открытия наследства — смерти акционера-наследодателя, мы сталкиваемся с вопросом о том, какими документами должны быть подтверждены права наследника на акции, желающего к тому же принять участие в общем со-брании акционеров, если свидетельство о праве на наследство им не было получено, и каковы действия акционерного общества, оказавшегося в такой ситуации.

По общему правилу свидетельство о праве на наследство выдается наслед-никам в любое время по истечении шести месяцев со дня открытия наследства. Оно может быть выдано и ранее, если имеются достоверные данные о том, что кроме лиц, обратившихся за выдачей свидетельства, иных наследников, име-ющих право на наследство или его соответствующую часть, не имеется (ст. 1163 ГК РФ). Исходя из этого, большинство специалистов сходятся во мнении, что свидетельство о праве на наследство обладает не правообразующим, а пра-воподтверждающим характером. Иными словами, получение свидетельства о праве на наследство является правом, а не обязанностью наследника (по-становление ФАС Центрального округа от 16.08.2011 № Ф10-2604/11 по делу № А35-10681/2010).

Что касается круга лиц, наделенных правом на участие в общем собрании акционеров, то он определяется на основании ст. 51 Закона об АО и п. 4.1 По-ложения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и про-ведения общего собрания акционеров, утвержденного приказом ФСФР России от 02.02.2012 № 12-6/пз-н.

1 На неопределенность состава участников общества в период между датой открытия наследства и датой выдачи свидетельства о праве собственности на наследство обращал внимание Президиум ВАС РФ, в частности, в постанов-лении от 27.03.2012 № 12653/11.


Согласно Положению участие в общем собрании акционеров могут принять как лица, включенные в список лиц, имеющих право на участие в общем со-брании акционеров, так и лица, к которым права на акции перешли в порядке наследования. В последнем случае речь идет о наследниках, которые на мо-мент формирования списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, не получили свидетельство о праве на наследство или имеют его, но не открыли лицевой счет в реестре акционеров, в результате чего не прои-зошло зачисление унаследованных акций (доли) на лицевой счет наследника, либо были включены в реестр акционеров после даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров. Когда наследник не располагает документами, подтверждающими его статус как наследника умер-шего акционера, в частности свидетельством о праве на наследство, акционер-ное общество может допустить к участию на общем собрании и голосованию по вопросам повестки дня неуполномоченное лицо и, следовательно, быть втянутым в судебные процессы, касающиеся оспаривания принятых решений.

Также следует иметь в виду, что наследнику акций, заявившему о своем же-лании участвовать в общем собрании акционеров, по наследству мог перейти не весь пакет акций умершего акционера-наследодателя, а лишь часть этих ак-ций (в штуках или в виде доли). Долевая собственность на акции возникает как при наследовании по закону, так и по завещанию (если в завещании не указано конкретное число акций, наследуемых каждым из наследников). Уз-нать же о принадлежности наследнику определенного количества акций или доли в пакете акций наследодателя можно только из свидетельства о праве на наследство или судебного решения. Следовательно, если на общее собрание акционеров приходит один из наследников акционера-наследодателя, обще-ство вправе не допустить его к участию в общем собрании на том основании, что не подтверждено количество принадлежащих ему акций. Если же на общее собрание акционеров явились все наследники акционера-наследодателя либо одному из них другими наследниками была выдана доверенность на участие в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам повестки дня2, убедительных причин для отказа в допуске к общему собранию акционе-ров, как представляется, у акционерного общества нет.

Основываясь на сказанном, а также принимая во внимание, что круг наследников на момент проведения общего собрания акционеров может быть неустановленным (например, в связи с оспариванием завещания) и никто кроме нотариуса и суда не вправе его определять, и необходимо рас-сматривать вопрос о допуске к общему собранию наследников акционера-наследодателя.

Предположим, что речь идет о наследовании незначительного пакета ак-ций. Акционер, им владевший (наследодатель), не мог влиять на результаты

2 Несмотря на то что права на акции возникают у наследников с момента открытия наследства и, следова-тельно, с этого момента теоретически возникают права на выдачу доверенности на участие в общем собрании акционеров, вполне возможно, что возникнет вопрос о юридической силе данной доверенности при наличии спора о количестве наследуемых акций.


голосования. В этом случае необеспечение (в частности, неуведомление о проведении общего собрания акционеров) участия наследников в общем собрании акционеров, скорее всего, как следует из большинства судебных решений по данному вопросу, не повлечет признания решения общего со-брания акционеров недействительным. Согласно п. 7 ст. 49 Закона об АО суд с учетом всех обстоятельств дела вправе оставить в силе обжалуемое реше-ние общего собрания акционеров, если голосование акционера не могло по-влиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются су-щественными и решение не повлекло за собой причинение убытков данному акционеру.

Если же наследодателю принадлежал значительный пакет акций3 (его го-лос мог повлиять на результаты голосования), то в случае неуведомления наследников о проведении общего собрания или недопуска их к участию в связи с отсутствием документов, подтверждающих их статус как наследников и принадлежность им определенного числа акций, решение общего собрания акционеров может быть признано недействительным.

● Наследники получили свидетельства о праве на наследство 10 сентября 2010 года и были включены в реестр акционеров в сентябре 2010 года; перво-начально годовое общее собрание акционеров должно было пройти 31 марта 2010 года, однако из-за отсутствия кворума состоялось (как повторное) 21 апреля 2010 года. Наследники просили признать решение общего собрания акционеров от 21 апреля 2010 года недействительным, сославшись, в частности, на то, что не были уведомлены о его проведении.

Суд первой инстанции иск удовлетворил, обратив внимание на следующее. Исходя из норм ГК РФ о наследовании право собственности на принадлежавшие умершему акции возникло у наследников с момента открытия наследства. В п. 4.1 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и прове-дения общего собрания акционеров, утвержденного постановлением ФКЦБ Рос-сии от 31.05.2002 № 17/пс, предусмотрена возможность участия в общем собра-нии лиц, не включенных в список акционеров, к которым права на акции перешли в порядке наследования или реорганизации4. Акционеры, владевшие 30% голосу-ющих акций общества и участвовавшие в проведении годового общего собрания общества 31 марта 2010 года, знали о смерти основного акционера и о том, что у него есть дети. Ответчик (общество) обязан был направить уведомление о со-зыве и проведении годового общего собрания акционеров 31 марта 2010 года по адресу умершего акционера, однако не сделал этого. Наследники, владея 69% го-лосующих акций, могли повлиять на кворум и на исход голосования по вопросу об избрании совета директоров общества, а также об увеличении уставного капитала путем дополнительного выпуска акций по закрытой подписке.

Оспариваемые решения общего собрания от 21 апреля 2010 года существен-ным образом нарушают права и законные интересы наследников, поскольку в ре-зультате принятия решения об увеличении уставного капитала общества по закры-той подписке пакет голосующих акций наследодателя уменьшился до 25%, то есть перестал быть контрольным. О принятом повторным общим собранием решении акционеров истцы узнали из материалов проверки в связи с обращением в УВД

3 В делах об оспаривании решений общих собраний акционеров, принятых без уведомления об их проведении наследников акционера, суды учитывают, могло голосование акционера (наследника) повлиять на результаты голосо-вания или нет (п. 7 ст. 49 Закона об АО). Однозначной позиции по вопросу о том, наличие какого пакета акций может повлиять на результаты голосования, ни в законодательстве, ни в судебной практике нет.

4 Документ утратил силу в связи с принятием приказа ФСФР России от 02.02.2012 № 12-6/пз-н, утвердившего Положение, в котором содержится аналогичная норма.


27 сентября 2010 года, с иском в арбитражный суд Курской области обратились 30 сентября 2010 года, не пропустив трехмесячный срок на обжалование реше-ния общего собрания акционеров (решение Арбитражного суда Курской области от 31.01.2011 по делу № А35-10681/2010; постановление Девятнадцатого арбитраж-ного апелляционного суда от 15.04.2011 № 19АП-8099/10).

Суд апелляционной инстанции указал, что получение свидетельства о праве на наследство является правом, а не обязанностью наследника, в связи с чем дан-ный документ не обладает правообразующим характером, а отнесен к числу право-подтверждающих. Поэтому отсутствие у общества сведений о числе наследников и о произведенном распределении акций между ними не освобождает его от обя-занности извещения о собрании тех из них, о существовании которых у общества сведения имелись.

ВАС РФ согласился с доводами нижестоящих судов, рассматривавших дело (определение от 07.12.2011 № ВАС-12817/11).● В другом деле ВАС РФ признал, что неуведомление наследников – владель-цев 13% голосующих акций общества является основанием для признания реше-ния общего собрания акционеров недействительным (определение от 27.12.2011 № ВАС-17216/11).

В качестве возможного варианта минимизации рисков, связанных с до-пуском наследников акций (не оформивших права на наследство) к участию в общем собрании, можно предложить отложить проведение общего собра-ния акционеров.

В Законе об АО данный институт не упоминается, что, однако, не свидетель-ствует о недопустимости его реализации на практике. Более того, на возмож-ность отложения проведения общего собрания акционеров указал Президиум ВАС РФ в постановлении от 17.11.2011 № 4238/11, рассмотрев дело о недействи-тельности общего собрания, проведенного без уведомления акционера, ко-торому принадлежало 13,8% акций. Правовая позиция была сформулирована следующим образом: «используя предусмотренную пунктом 4 статьи 58 Зако-на об акционерных обществах возможность проведения повторного общего собрания акционеров со сниженным (30 процентов) кворумом с определе-нием лиц, имеющих право на участие в собрании, в соответствии со списком лиц, имевших право на участие в несостоявшемся общем собрании, общество «РН-Влакра», действуя разумно и добросовестно, должно было убедиться, что при этом не будет нарушено основополагающее право акционеров на участие в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компе-тенции, и при необходимости отложить его проведение с целью обновления списка».

Более подробно суть института «отложение общего собрания акционеров» в постановлении Президиума ВАС РФ от 17.11.2011 № 4238/11 не излагается. Представляется, что в этом случае наличие или отсутствие кворума не уста-навливается, процедура регистрации участников не осуществляется. Доста-точно сообщить акционерам, что проведение общего собрания акционеров откладывается с целью обновления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров. Проведенное же в последующем общее со-брание акционеров должно рассматриваться как первоначальное, а не по-вторное. Соответственно и кворум необходимо определять на основании п. 1


ст. 58 Закона об АО, согласно которому общее собрание акционеров право-мочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих ак-ций общества.

Можно ли решить вопрос о недопущении наследника акций, не имеющего правоподтверждающих документов, к участию в общем собрании акционеров, создав (путем нарушения закона) условия для проведения повторного собра-ния акционеров?

Согласно ст. 58 Закона об АО общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в сово-купности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций об-щества. Повторное общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 30 процентами голосов размещенных голосующих акций общества.

Однако если при проведении собрания акционеров были допущены суще-ственные нарушения порядка проведения собрания, собрание, проведенное после указанного, не будет признано повторным и к нему должны применяться общие требования о кворуме и порядке принятия решений. На это обращает-ся внимание, в частности, в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.07.2009 № 4016/09. Президиум ВАС РФ согласился с доводом суда первой инстанции о том, что по смыслу ст. 58 Закона об АО нарушение, допущенное при созыве и проведении внеочередного общего собрания акционеров, не поглощается проведением повторного собрания.

Подведем итоги: вопрос о допуске наследника к участию в общем собрании акционеров решается с учетом того, определена ли его доля в наследстве, ка-кова его доля в общем пакете размещенных акций, будет ли соблюдено требо-вание о кворуме, если наследник не извещен или допущен к участию в общем собрании акционеров.

Возникновение права на дивиденды и наследование правана получение объявленных дивидендов

Возможность приобрести по наследству имущественное право на дивиден-ды5 следует из ст. 1112 ГК РФ, согласно которой в состав наследства входят при-надлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имуще-ство, в том числе имущественные права и обязанности. Причем по наследству переходит только право на объявленные дивиденды, то есть дивиденды, ре-шение о выплате которых на день смерти акционера было принято на общем собрании акционеров.

В связи с этим следует различать ситуацию, когда наследуется имуществен-ное право на получение объявленных дивидендов, и ситуацию, когда решение о выплате дивидендов общим собранием акционеров не принято, вследствие

5 На тот факт, что наследуется имущественное право на дивиденд, а не дивиденд как движимое имущество, обра-щается внимание в большинстве работ по данной тематике. – См., в частности: Гришаев С. П. Наследственное право: Учебно-практическое пособие. – М.: Проспект, 2011.


чего наследник вправе реализовать право на дивиденды не в рамках наслед-ственных отношений, а как любой акционер — владелец акций.

Кто имеет право на получение объявленных дивидендов? Согласно ст. 42 Закона об АО право на дивиденды имеют лишь те акционеры, которые яв-лялись владельцами акций или лицами, осуществляющими в соответствии с федеральными законами права по этим акциям, на конец операционно-го дня даты, на которую в соответствии с решением о выплате дивиден-дов определяются лица, имеющие право на их получение (п. 7). Дата, на которую в соответствии с решением о выплате (объявлении) дивидендов определяются лица, имеющие право на их получение, не может быть уста-новлена ранее 10 дней с даты принятия решения о выплате (объявлении) дивидендов и позднее 20 дней с даты принятия такого решения (п. 5). Ре-шение в части установления даты, на которую определяются лица, имею-щие право на получение дивидендов, принимается только по предложе-нию совета директоров общества (п. 3). Из буквального толкования данной статьи Закона следует, что, если акционер умер до указанной в пп. 5 и 7 ст. 42 даты, наследственные правоотношения не возникают: права на объ-явленные дивиденды возникают не у наследодателя, а у его наследников. Дивиденды в этом случае должны зачисляться не на счет умершего акцио-нера, а на открытый после получения свидетельства о праве на наследство6 счет наследника. Если же акционер умер после даты, на которую определя-ются лица, имеющие право на дивиденды, право на получение объявленных дивидендов возникает у умершего акционера и оно переходит к наследни-кам в порядке универсального правопреемства. Соответственно дивиденды должны перечисляться на банковский счет наследодателя и в дальнейшем списываться в пользу наследников при предоставлении документов, под-тверждающих право на наследство.

Не входят в состав наследства права и обязанности, неразрывно связанные с личностью наследодателя, а также права и обязанности, переход которых в порядке наследования не допускается ГК РФ или другими законами (ст. 1112 ГК РФ).

В свое время судами рассматривался вопрос о том, связана ли обязанность общества выплатить дивиденды по привилегированным акциям с личностью акционера и можно ли при решении вопроса о наследовании права на полу-чение дивидендов руководствоваться п. 2 ст. 418 ГК РФ, согласно которому обязательство прекращается смертью кредитора, если исполнение предназна-чено лично для кредитора либо обязательство иным образом неразрывно свя-зано с личностью кредитора? Как указал один из судов (данная точка зрения до сих пор является преобладающей), из положений Закона об АО не следу-ет, что обязанность ответчика выплатить дивиденды по привилегированным акциям неразрывно связана с личностью акционера или названная выплата

6 Без свидетельства о праве на наследство наследнику не откроют лицевой счет в реестре акционеров и соот-ветственно у держателя реестра не будет сведений, необходимых для выплаты дивидендов путем почтового пере-вода или перечисления их на банковские счета.


предназначена лично для наследодателя (постановление ФАС Северо-Запад-ного округа от 07.03.2007 № А56-14002/2006).

Переход к наследникам права на оспаривание решений органов управления и сделок акционерного общества

Согласно ст. 1112 ГК РФ по наследству могут переходить вещи, иное имуще-ство, в том числе имущественные права и обязанности.

Право на оспаривание решений органов управления и сделок акционерно-го общества не является ни имуществом, ни имущественным правом, следова-тельно, исходя из толкования ст. 1112 ГК РФ, не наследуется.

Вправе ли наследник оспорить решения органа управления (в частности, общего собрания акционеров, совета директоров) или сделки, если они при-няты или заключены до приобретения им статуса акционера (до смерти акци-онера-наследодателя)?

Существуют две точки зрения по данному вопросу.С одной стороны, сделка или решение могут нарушить лишь права лиц,

имеющих статус акционеров на момент их заключения или принятия. Все те ус-ловия недействительности решения общего собрания акционеров, о которых говорится в п. 7 ст. 49 Закона об АО, не касаются нового акционера, приобрет-шего акции после принятия оспариваемого решения.

Приведенная позиция на сегодняшний день является преобладающей7.

В частности, А. Качалова пишет: «к приобретателю акций не переходит право на оспаривание сделок хозяйственного общества, заключенных до того момента, когда лицо приобрело акции (доли) общества и стало участником корпоративных правоотношений. Вследствие этого лица, не являвшиеся акционерами (участника-ми) хозяйственного общества в момент совершения им сделок, не вправе заявлять иски о признании недействительными таких сделок хозяйственного общества»8.

С другой стороны, правомочие на защиту входит в состав субъективного права. Признавая за тем или иным лицом определенные субъективные права и обязанности, законодатель предоставляет управомоченному лицу и право на их защиту9.

Есть и иные аргументы в пользу той точки зрения, что приобретатель акций вправе оспаривать сделки и решения, принятые до того момента, как он стал акционером.

По мнению А. Ягельницкого, «довод о том, что приобретение акций означает со-гласие акционера со всеми совершенными обществом сделками, опровергает-ся тем простым соображением, что в большинстве случаев приобретатель не осведомлен о предшествующей хозяйственной деятельности общества. Кроме

7 Ягельницкий А. А. Переход права на оспаривание сделок хозяйственного общества к приобретателю акций: под-ходы российского и некоторых зарубежных правопорядков // Законодательство. 2011. № 3.

8 Качалова А. В. Правопреемство в корпоративных правоотношениях при проведении реорганизации хозяйственно-го общества, отчуждении акций (долей) в уставном капитале хозяйственного общества, наследовании // Законодатель-ство. 2012. № 2.

9 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 3. – М., 1995. С. 619-622; Жуйков В. М. Судебная защита прав граж-дан и юридических лиц. – М., 1997. С. 301-317.


того, концепция такого квазиодобрения будет способствовать злоупотреблениям: недобросовестные продавцы контрольных пакетов акций (долей) за несколь-ко дней до продажи будут совершать невыгодные обществу сделки. Наконец, с учетом распространенной в нашей стране практики датирования документов не тем днем, в который они в действительности составлены (так называемый backdating), в сочетании с изощренными методиками состаривания документов едва ли разумно ставить возможность оспаривания сделки в зависимость от столь легко фальсифицируемого (хотя бы в отношении некоторых видов имущества) факта – дня заключения сделки. Поэтому полагаем, что разумных оснований для приравнивания приобретения акций (долей) к одобрению всей предшествующей деятельности общества нет».

Также А. Ягельницкий обращает внимание на то, что в большинстве шта-тов США правило, выполняющее ту же функцию, что и российское правило о недопустимости перехода права на оспаривание сделок, отличается от российско-го аналога как минимум двумя особенностями: во-первых, оно не действует против наследника; во-вторых, это правило является не абсолютным, а действует с учетом ограничительных механизмов10.

Аргументы противников перехода права на оспаривание сделок в большей степени направлены на недопустимость злоупотреблений со стороны при-обретателей акций, чтобы последние не приобретали акции с единственной целью — оспорить ранее принятые решения и сделки. Однако наследники при-обретают статус акционеров не на основании сделки, а в связи со смертью ак-ционера-наследодателя, следовательно, говорить о том, что с их стороны при подаче иска об оспаривании решения или сделки имеет место злоупотребле-ние правом, неверно.

Более того, законодательство допускает процессуальное правопреем-ство в связи со смертью истца, то есть считает разумным доведение начатой наследодателем защиты интересов до логического конца. Подачу самосто-ятельно иска наследниками об оспаривании решений или сделок, принятых или заключенных до смерти акционера-наследодателя, нельзя рассматривать как продолжение начатой наследодателем защиты интересов; неверно также утверждать, что в случае подачи иска об оспаривании решения или сделки наследниками наследодатель поступил бы точно так же. И все же вряд ли есть веские основания запрещать наследникам защищать свои интересы, в том числе путем оспаривания сделок и решений, имевших место до вступления наследника в наследство.

А. ФРОЛОВА,кандидат юридических наук

10 Ягельницкий А. А. Указ. соч.

Пользование государственным и муниципальным

имуществом по истечении срока договора аренды

с точки зрения антимонопольного законодательства


Вопрос о том, является ли нарушением антимонопольного законодательства пользование государственным и муниципальным имуществом по истечении срока договора аренды, заключенного по результатам торгов в соответствии со ст. 171 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции, Закон), при отсутствии возражений со стороны арендодателя без заключения нового договора по результатам кон-курсов или аукционов имеет важное практическое значение и сложен с точки зрения доктрины.

Окончание согласованного сторонами договора аренды срока порождает три потенциальные группы отношений: возможность заключения нового до-говора, возобновление договора аренды или прекращение старого договора аренды. По принципу lex specialis derogat generali применяется антимонополь-ное законодательство.

Согласно ч. 1 ст. 171 Закона о защите конкуренции заключение договоров аренды, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в от-ношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением определенных случаев.

В соответствии с ч. 9 ст. 171 Закона о защите конкуренции по истечении сро-ка договора аренды, регулируемого указанной статьей, заключение договора

АННОТАЦИЯВ статье рассматривается проблема возобнов-ления арендных отношений после окончания срока договора аренды с точки зрения развития гражданско-правового правоотношения, а также антимонопольного регулирования создания кон-курентного преимущества. Определяется субъ-ектный состав нарушения порядка заключения договора аренды имущества публичного образо-вания. Проводится разграничение регулируемого определения арендной платы и размера аренды по результатам торгов.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: договор аренды, конкурент-ное преимущество, возобновление договора, за-ключение договора, регулируемая арендная пла-та, торги, добросовестный арендатор.

ANNOTATIONIn the article the problem of renewal of the rent relations after the termination of term of the lease contract from the point of view of development of the civil relation, and also antimonopoly regulation of creation of competitive advantage is considered. Will be defined subject structure of violation of an order of the conclusion of the lease contract of property of public education. It is carried out differentiations of adjustable definition of a rent and the amount of rent by results of the auction.

KEY WORDS: lease contract, competitive advantage, contract renewal, conclusion of the contract, adjustable rent, auction, conscientious tenant.


на новый срок с арендатором, надлежащим образом исполнившим свои обя-занности, осуществляется без проведения конкурса, аукциона, если иное не установлено договором и срок действия договора не ограничен законодатель-ством РФ, при одновременном соблюдении следующих условий: размер аренд-ной платы определяется по результатам оценки рыночной стоимости объекта, проводимой в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в РФ, если иное не установлено другим законодательством РФ; минимальный срок, на который перезаключается договор аренды, должен составлять не менее чем три года. Срок может быть уменьшен только на осно-вании заявления арендатора.

В силу ч. 10 ст. 171 арендодатель не вправе отказать арендатору в заключении на новый срок договора аренды за исключением некоторых случаев.

При отказе арендодателя от заключения на новый срок договора аренды, указанного в чч. 1 и 3 ст. 171, по основаниям, не предусмотренным ее ч. 10, и за-ключения в течение года со дня истечения срока действия данного договора аренды с другим лицом арендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности по договору аренды, вправе потребовать перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причинен-ных отказом возобновить с ним договор аренды в соответствии с гражданским законодательством (ч. 11 ст. 171 Закона о защите конкуренции).

То есть после истечения срока действия договора аренды порядок за-ключения договора на новый срок определяется правилами чч. 9-11 ст. 171 Закона.

Эта позиция соответствует положению, закрепленному в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики примене-ния правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (далее — постановление Пленума ВАС РФ № 73), согласно которому в случаях, предусмотренных законом (например, чч. 1 и 3 ст. 171 Закона о защите конку-ренции), договор аренды в отношении государственного или муниципального имущества может быть заключен только по результатам проведения торгов. В связи с этим договор аренды названного имущества, заключенный на новый срок без проведения торгов, является ничтожным (ст. 168 ГК РФ), равно как и соглашение о продлении такого договора.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.01.2013 № 13 «О внесении допол-нений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики примене-ния правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре арен-ды» постановление Пленума ВАС РФ № 73 дополнено п. 4.2 следующего со-держания: для заключения договора аренды на новый срок без проведения торгов стороны должны достичь соглашения о новых условиях договора о сроке и арендной плате с соблюдением положений ч. 9 ст. 171 Закона о за-щите конкуренции.

Системный анализ приведенных норм права в совокупности со ст. 447 ГК РФ свидетельствует об установленном Законом о защите конкуренции

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА 35

запрете органам местного самоуправления передавать муниципальное иму-щество отдельным хозяйствующим субъектам без осуществления публичных процедур, при соблюдении которых иные хозяйствующие субъекты имеют равную возможность реализовать право на получение такого имущества. Несоблюдение упомянутого запрета, а равно несоблюдение целей и порядка предоставления муниципальной преференции приводят или могут приве-сти к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, при этом уста-новление факта нарушения (ограничения) конкуренции действиями органа местного самоуправления, исходя из содержания ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, не требуется.

Пользование хозяйствующими субъектами имуществом по истечении срока договора аренды без соблюдения условий, предусмотренных ч. 9 ст. 171 Закона, влечет последствия в виде нарушения ч. 1 ст. 15 — необоснованное создание преимущества одному хозяйствующему субъекту.

Рассматривая проблему с точки зрения правонарушения, следует опреде-лить круг субъектов, в чьих действиях можно выявить деликтные или кри-минальные черты. В чем состоит нарушение (которое в будущем способно повлечь признание договора аренды недействительным): пользование арен-датором арендуемым имуществом после окончания срока договора аренды или незаключение арендодателем договора на новый срок?

Объективная сторона правонарушения выражается в «невыяснении» на-мерения и желания арендатора продолжить арендные отношения, а также в бездействии относительно изменения условий договора аренды по цене и сро-ку. Орган муниципального управления или государственной власти должен оценить рыночный уровень арендной платы на следующий период аренды. Если ее размер увеличился, а его бездействие в соответствии с п. 2 ст. 621 ГК РФ позволило арендатору оплачивать ее в меньшем (предыдущем) размере, госу-дарству или муниципалитету будет нанесен ущерб.

Кроме того, нарушение антимонопольного законодательства может за-ключаться в необоснованном создании преимущества для лица путем пре-доставления имущества в пользование по окончании срока действия этого договора.

В силу ч. 9 ст. 171 Закона о защите конкуренции по истечении срока догово-ра аренды государственного или муниципального имущества, заключенного в порядке, предусмотренном чч. 1 или 3 данной статьи, заключение договора с прежним арендатором на новый срок без проведения торгов возможно, если иное не установлено договором и срок действия договора не ограничен зако-нодательством РФ1.

1 Ограничение срока аренды установлено, например, ст. 72 Лесного кодекса РФ, ст. 14 Водного кодекса РФ, ст. 22 Земельного кодекса РФ, ст. 627 ГК РФ, ст. 31 Федерального закона от 08.11.2007 № 261-ФЗ «О морских портах», ст. 12 Федерального закона от 22.07.2005 № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Феде-рации», ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», ст. 9 Федерального закона от 24.07.2002 № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения», ст. 28 Федерального за-кона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», ст. 10 Закона РФ от 21.02.1992 № 2395-I «О недрах» и пр.


Если законодательством РФ установлен максимальный срок, на который мо-жет быть заключен договор аренды, он исчисляется с даты заключения (ст. 433 ГК РФ) договора аренды с этим арендатором (или его правопредшественни-ком) на торгах. Поскольку по истечении такого срока проведение торгов для заключения нового договора аренды является обязательным, суды руковод-ствуются разъяснениями, содержащимися в пп. 1-4 постановления Пленума ВАС РФ № 73.

Для заключения договора аренды на новый срок без проведения торгов стороны должны достичь соглашения о новых условиях договора о сроке и арендной плате с соблюдением положений ч. 9 ст. 171 Закона о защите кон-куренции. По смыслу ч. 10 ст. 171 Закона если до истечения срока договора аренды арендодатель не уведомил арендатора о принятии им в установлен-ном порядке решения, предусматривающего, что арендуемое имущество не будет передаваться в аренду по истечении срока договора, при отсутствии иных возражений с его стороны арендатор, надлежащим образом испол-нивший свои обязанности, вправе продолжать пользоваться арендованным имуществом. В этом случае договор аренды в силу п. 2 ст. 621 ГК РФ считается возобновленным на прежних условиях вплоть до заключения договора арен-ды на новый срок. Однако при этом условие договора аренды, заключенно-го на новый срок в соответствии с ч. 9 ст. 171 Закона о защите конкуренции без проведения торгов, об арендной плате (п. 1 ч. 9 данной статьи) подлежит применению к отношениям сторон, существовавшим с момента истечения срока первоначального договора аренды и до момента заключения договора аренды на новый срок.

Согласно п. 4.5 постановления Пленума ВАС РФ № 73 в случае, когда дого-вор аренды с другим лицом не заключен, но арендодатель отказал арендатору в заключении договора на новый срок при отсутствии оснований, установлен-ных в ч. 10 ст. 171 Закона о защите конкуренции, арендатор вправе в соответ-ствии с п. 4 ст. 445 ГК РФ обратиться в суд с требованием о понуждении арендо-дателя заключить договор аренды на новый срок. Причем арендатор не вправе требовать изменения прежних условий договора, за исключением указанных в пп. 1 и 2 ч. 9 ст. 171 Закона.

Определение условия договора о величине арендной платы уже не входит в компетенцию сторон, оно установлено законодательно — цена соответствует рыночной.

Определение размера арендной платы за использование земельных участков,

государственная собственность на которые не разграничена, находящихся на

территории Самарской области, осуществляется в соответствии с «Порядком

определения размера арендной платы, условий и сроков ее внесения за ис-

пользование земельных участков, государственная собственность на которые

не разграничена, находящихся на территории Самарской области», утверж-

денным постановлением Правительства Самарской области от 06.08.2008

№ 308.


Как правило, расчет арендной платы осуществляется на основе када-стровой стоимости с учетом коэффициентов инфляции, правового режима использования земельного участка, удаленности от административного центра и пр.

В главе III1 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон об оценочной де-ятельности) «Государственная кадастровая оценка» закреплен механизм оспаривания результатов определения кадастровой стоимости в арбитраж-ном суде или комиссии по рассмотрению споров о результатах определения кадастровой стоимости (ст. 2419), а также установлено, что сведения о ка-дастровой стоимости используются для целей, предусмотренных законода-тельством РФ, с момента их внесения в государственный кадастр недвижи-мости (ст. 2420).

Поскольку в силу ст. 424 ГК РФ ставки арендной платы за земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, являют-ся регулируемыми ценами, стороны обязаны руководствоваться установлен-ным размером арендной платы и не вправе применять другой (постановление Президиума ВАС РФ от 15.03.2012 № 15117/11).

В настоящее время предлагается конкретизировать принцип запрета необосно-

ванных предпочтений при установлении регулируемой арендной платы за ана-

логичные участки из публичных земель (то есть участки, находящиеся в государ-

ственной или муниципальной собственности).

Сейчас данный запрет выражается в том, что порядок расчета арендной пла-

ты за земельные участки, отнесенные к одной категории земель, используемые

(предназначенные) для одних и тех же видов деятельности и предоставляемые по

одним и тем же основаниям, не должен различаться. Планируется уточнить, что

помимо этого такие земельные участки должны принадлежать соответствующе-

му публично-правовому образованию (проект постановления Правительства РФ

«О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации

от 16 июля 2009 г. № 582»).

В судебной практике встречались случаи, когда государственный орган принимал акт, предусматривающий различные методики определения регулируемой аренд-ной платы за аналогичные участки из публичных земель. Это приводило к наруше-нию прав арендаторов таких земельных участков.

Президиум ВАС РФ разъяснил, что подобные действия приводят к дискримина-ционным условиям и нарушают принцип запрета необоснованных предпочтений, что противоречит п. 8 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции и постановлению Правительства РФ от 16.07.2009 № 582 «Об основных принципах определения арендной платы при аренде земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и о Правилах определения размера арендной платы, а также порядка, условий и сроков внесения арендной платы за земли, находящиеся в собственности Российской Федерации» (см. постановление Пре-зидиума ВАС РФ от 17.12.2013 № 9707/13).


Необходимо учесть изменения в регулировании аренды и предоставле-нии земельных участков, вступающие в силу с 1 января 2015 года2 и с 1 марта 2015 года3 соответственно. С 2015 года меняются порядок предоставления зе-мельных участков, сроки заключения договоров аренды, содержание догово-ра, преимущественного права на их заключение, вводится обязанность с дого-вором аренды заключать иные договоры (например, комплексного освоения территории) и т. д.

Из содержания приведенных норм права и разъяснений следует, что пре-имущественное право заключения договора аренды государственного или муниципального имущества на новый срок является преференцией для лиц, которые приобрели право на заключение такого договора по результатам про-ведения конкурса либо аукциона и надлежащим образом исполняли свои обя-занности по договору аренды.

Положения ст. 621 ГК РФ о возобновлении договора на неопределен-ный срок должны применяться в системной связи с нормами Закона о за-щите конкуренции, запрещающими заключение договоров на новый срок без проведения торгов (п. 1 ст. 171) и предусматривающими получение со-гласия антимонопольного органа на предоставление преференции (п. 3 ст. 19, п. 1 ст. 20) (постановления ФАС Поволжского округа от 17.03.2014 № Ф06-4191/13 по делу № А65-15024/2013, от 11.04.2014 № Ф06-4988/13 по делу № А65-17536/2013).

Вместе с тем договор аренды государственного или муниципального иму-щества может быть возобновлен на неопределенный срок в порядке, предус-мотренном п. 2 ст. 621 ГК РФ, если этот договор заключен до вступления в силу закона, требующего обязательного проведения торгов для заключения догово-ра аренды (ст. 422 ГК РФ).

Правила ст. 171 Закона о защите конкуренции предполагают обязательное проведение торгов или аукционов в целях заключения договоров аренды в отношении государственного или муниципального имущества, в которых предусмотрен «переход прав владения и (или) пользования».

Однако если договор аренды уже заключен и срок его действия закончился, то в силу ст. 621 ГК РФ предполагается возобновление договора, а не заключе-ние его на новый срок. Термин «возобновление» не раскрыт законодателем, но можно утверждать, что «перехода прав владения и (или) пользования» в спор-ной ситуации не возникает.

«Старый» добросовестный арендатор по-прежнему владеет, пользуется и распоряжается (в определенных рамках) как земельным участком, так и объ-ектом аренды. Условия договора, кроме срока, не меняются, а если на то вы-ражена воля сторон — пересматриваются иные условия договора.

2 Федеральный закон от 21.07.2014 № 234-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

3 Отдельные положения Федерального закона от 23.06.2014 № 171-ФЗ «О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» вступили в силу со дня официального опубликования.


Заключение договора на новый срок как условие проведения торгов в свете ст. 171 Закона о защите конкуренции должно рассматриваться в контексте регу-лирования гражданским правом. Порядок заключения договора предполагает выдвижение оферты и ее акцепт, определение всех существенных условий до-говора, передачу объекта аренды и пр. Возобновление договора все эти усло-вия исключает. То же касается и изменения условий договора в гражданском правоотношении.

Следовательно, вывод о том, что пользование имуществом по истечении срока договора аренды независимо от наличия или отсутствия возражений со стороны арендодателя без заключения нового договора незаконно, ошибочен, не соответствует общим началам гражданского законодательства.

Вместе с тем ВАС РФ считает, что по смыслу ст. 621 ГК РФ заключение договора аренды на новый срок является заключением нового договора (п. 31 «Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой» — Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66). При за-ключении договора на новый срок, в том числе при продлении срока дей-ствия договора, у сторон возникают новые правоотношения, которые со-гласно с п. 1 ст. 422 ГК РФ должны соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (импера-тивным нормам), действующим на момент их возникновения.

Таким образом, в процессе возобновления договора аренды имущества публичного образования следует разделить процесс возобновления договора и его заключения на новый срок, а также определить добросовестность приоб-ретения арендатором права аренды в свете ст. 621 ГК РФ.

Разрешение указанных вопросов для целей регулирования хозяйствен-ных отношений не определено гражданским законодательством и нуждает-ся в специальной регламентации с учетом особенностей объекта арендных отношений.

С. БОРТНИКОВ,доцент кафедры гражданского процессуального

и предпринимательского права

Самарского государственного университета,


О сфере применения негаторного иска

Констатация негаторной природы иска означает применение положений ст. 208 ГК РФ, лишает ответчика возможности ссылаться на пропуск истцом срока исковой давности. Установление сроков исковой давности очевидно связано с необходимостью стабилизации оборота, оказанием дисциплиниру-ющего воздействия на субъекта, который информирован о нарушении принад-лежащего ему права, но не предпринимает мер к его защите. Законодательство не содержит указаний на необходимость установления сроков исковой давно-сти применительно к негаторным требованиям, исходя из того, что правооб-ладатель, защищающийся негаторным иском, не утратил возможность извле-кать полезные свойства из вещи, хотя и испытывает определенные неудобства в связи с наличием помех и препятствий, чинимых неправомерными действия-ми нарушителя. Так как вещь не выбыла «из рук» правообладателя, отсутствует нужда в стабилизирующих приемах. Невозможность защиты ответчика путем ссылки на пропуск срока исковой давности — причина привлекательности для истца квалификации требований как негаторных. В юридической литературе отмечено распространение практики предъявления негаторных исков, имею-щих целью возврат владения вещью1.

Развитие оборота, системы фиксации объектов и укрепление прав на них обусловливают, во-первых, проблемы квалификации требований как негатор-ных в ситуации, когда вещь фактически используется несколькими лицами, во-вторых, распространение сферы применения негаторного иска за рамки за-щиты владельца от препятствий осуществления принадлежащего ему права, чинимых фактическими действиями.

АННОТАЦИЯСтатья содержит анализ проблем, актуальных для определения сферы применения негатор-ного иска: квалификации требований как нега-торных при фактическом использовании вещи несколькими лицами и распространении сферы применения негаторного иска за рамки защиты владельца от препятствий осуществления при-надлежащего ему права, чинимых фактическими действиями.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: негаторный иск, срок ис-ковой давности, владение, земельный участок, здание, помещения, оспаривание зарегистриро-ванного права, признание права отсутствующим.

ANNOTATIONThis article contains the analysis of the problems actual for the definition of sphere of negatory lawsuit: qualifications of requirements as negatory at the actual use of a thing by several persons and spreading the sphere of the negatory lawsuit out of the framework of protection of the owner from obstacles of implementation of his inherent right, made by the actual actions.

KEY WORDS: negatory lawsuit, the term of limitation period, possession, land plot, a building, rooms, dispute of the registered right, right recognition by the absent.

1 Скловский К. С. Негаторный иск: отрицание не должно быть огульным // Бизнес-адвокат. 2001. № 7.


ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ 41

Проблемы квалификации требований как негаторных вызваны следующим. Вещь как обособленный материальный объект согласно своим свойствам мо-жет находиться во владении одного хозяина, решение относительно ее юриди-ческой судьбы принимается единой волей (в том числе при множественности лиц на стороне собственника). В ситуации, когда вся вещь находится в факти-ческом господстве одного лица, которому иное лицо (со стороны) чинит пре-пятствия, сложностей по поводу квалификации требований как негаторных не возникает. Однако такие недвижимые вещи, как здания, нежилые помещения, природные объекты, могут одновременно эксплуатироваться несколькими субъектами. Например, учитываемое в качестве одного объекта недвижимо-сти нежилое помещение, состоящее из нескольких комнат, используется раз-ными лицами. На земельном участке, принадлежащем одному субъекту, дру-гой вправе расположить свои постройки.

Для целей введения объекта недвижимости в оборот необходимо со-блюдение процедур, урегулированных Федеральным законом от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» (далее — Закон о ка-дастре). До возникновения права на объект недвижимости существование данного объекта и его уникальные характеристики, позволяющие определить его в качестве индивидуально-определенной вещи, должны быть подтверж-дены государственным кадастровым учетом — ч. 3 ст. 1 Закона о кадастре. Кадастровый учет осуществляется на основании установленного Законом пе-речня документов. Так, формирование границ земельного участка как части поверхности земли происходит посредством кадастровых работ, результа-том которых является межевой план. Для помещения такое же значение име-ет технический план.

Можно ли вести речь об утрате владения собственника при занятии иным лицом части принадлежащего собственнику объекта недвижимости?

Применительно к земельным участкам критерии квалификации иска как негаторного в соответствующем поставленному вопросу случае получили от-ражение в п. 6 «Обзора судебной практики по некоторым вопросам приме-нения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 № 143, далее — Обзор № 143), согласно которому исковая давность не рас-пространяется на требование о сносе постройки, созданной на земельном участке истца без его согласия, если истец владеет этим земельным участком. При этом в пп. 6, 7 Обзора, а также в п. 22 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникаю-щих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой пра-ва собственности и других вещных прав» (далее — постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 10/22, постановление № 10/22) получила отра-жение идея распространения сроков исковой давности на требования о сно-се самовольных построек. Из смысла толкования пунктов приведенных актов следует, что, если правонарушение в виде самовольного строительства при-вело к лишению собственника владения земельным участком, фактическому


изъятию земельного участка у правообладателя, при этом самовольная по-стройка не создает угрозу жизни и здоровью граждан, правонарушитель мо-жет защищаться ссылкой на пропуск истцом срока исковой давности. В таком случае требование об освобождении земельного участка следует квалифи-цировать как виндикационное. Рассматриваемые положения актов легально-го толкования явно исходят из трактовки владения как факта, фактического состояния, что соответствует законодательным подходам континентальных правопорядков, основанным на теории владения Р. Йеринга (§ 854 Герман-ского гражданского уложения).

Объяснение квалификации требований владеющего собственника участка о сносе расположенного на участке объекта самовольного строительства как негаторных дается через понимание того, что утратить правомочие владения частью вещи нельзя. Земельный же участок существует в качестве объекта гражданских прав лишь постольку, поскольку в установленном законом по-рядке определены его границы и проведен кадастровый учет2.

В п. 22 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 10/22 подтверж-дено право законного владельца земельного участка, например арендатора, требовать сноса самовольной постройки. Данное толкование основано на по-ложениях ст. 304, 305 ГК РФ, согласно которым законный владелец, как и соб-ственник, может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения. Аналогичное тол-кование дано в п. 4 Обзора № 143.

Оценка исков о сносе самовольных построек как негаторных в ситуации со-хранения за истцом законного владения земельным участком, с учетом толко-вания, данного в п. 25 постановления № 10/22, согласно которому признание права собственности на самовольную постройку не исключает последующее оспаривание заинтересованным лицом права собственности на ту же построй-ку по иным основаниям, обусловливает вопрос о судьбе самовольных постро-ек, легализованных судебными актами.

Статья 222 ГК РФ признает и защищает интерес в приобретении права соб-ственности на объект самовольной постройки. Согласно Федеральному закону от 30.06.2006 № 93-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества» с 1 сентября 2006 года утратил силу абз. 1 п. 3 ст. 222 ГК РФ, который предоставлял лицу, осуществившему самовольную постройку на не принадлежащем ему земель-ном участке, возможность приобрести на нее право собственности при усло-вии, если данный участок будет в установленном порядке передан этому лицу под возведенную постройку.

Представим ситуацию, когда дело по ст. 222 ГК РФ рассмотрено су-дом до 1 сентября 2006 года, суд право собственности по ст. 222 признал,

2 Болдырев В. А. Рассмотрение судами требований об обязании произвести снос самовольной постройки и освободить земельный участок // Вестник арбитражной практики. 2013. № 3.


решение вступило в законную силу. При этом право на земельный уча-сток лицом, осуществившим строительство, оформлено не было. Далее публичный собственник предоставляет земельный участок вместе с узаконен-ной решением суда постройкой в аренду иному лицу. Решение суда о призна-нии права на самовольную постройку, разумеется, не будет для нового аренда-тора преюдициальным: ведь в деле он не участвовал.

Равно допустима ситуация, когда изменился публичный собственник, на-пример, на основании Федерального закона от 03.12.2008 № 244-ФЗ «О пе-редаче земельных участков, находящихся в границах курортов федерального значения, в собственность субъектов Российской Федерации или муниципаль-ную собственность, об отнесении указанных земельных участков к федераль-ной собственности, собственности субъектов Российской Федерации или му-ниципальной собственности и о внесении изменения в Федеральный закон «Об особо охраняемых природных территориях». Согласно п. 11 «Обзора су-дебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нару-шений, не связанных с лишением владения» (Информационное письмо Прези-диума ВАС РФ от 15.01.2013 № 153, далее — Обзор № 153) отсутствие возра-жений предыдущего собственника здания относительно действий, нарушаю-щих его право собственности на имущество, не является основанием для от-каза в удовлетворении требования последующего собственника об устранении нарушений прав, не связанных с лишением владения. Применение такого же подхода к рассматриваемым ситуациям (когда появляется новый потенциаль-ный истец по делу о сносе самовольной постройки) вызывает вопрос: до каких пределов и сколько раз можно ревизовать проблему о праве собственности на самовольную постройку?

Так, при рассмотрении дела по иску собственника не завершенного строитель-ством объекта об оспаривании договора аренды и встречному иску арендато-ра земельного участка к собственнику не завершенного строительством объекта о признании данного объекта самовольной постройкой и обязании устранить пре-пятствия в пользовании арендатором земельным участком федеральный суд от-клонил ссылку на вступившее в законную силу решение суда о признании права собственности на не завершенный строительством объект по ст. 222 ГК РФ, указав на непреюдициальность для истца этого судебного акта (постановление ФАС Севе-ро-Кавказского округа от 13.02.2014 по делу № А32-33396/2010).

Как пишут Л. Новоселова и М. Рожкова, отсутствие преюдиции для истца не подрывает обязательности судебного акта, означающей «подчинение всех субъектов выводу суда, содержащемуся в резолютивной части судебного акта, в отношении определенного правоотношения (его части) либо определенного факта»3. Иски о признании права собственности на определенное имущество за конкретным лицом, при том что ранее уже состоялось судебное решение о признании права собственности на то же имущество за другим лицом, авто-ры обозначают как «повторные». Они отмечают, что «в данном случае преюди-ция не действует, однако арбитражный суд может применить нормы АПК РФ,

3 Новоселова Л. А., Рожкова М. А. К вопросу о силе судебных актов арбитражного суда // Вестник ВАС РФ. 2003. № 5.


предусматривающие общеобязательность ранее состоявшегося судебного акта, и отказать в удовлетворении «повторного» искового требования. При этом в мо-тивировочной части выносимого судебного акта арбитражный суд вправе ука-зать, что принадлежность спорного имущества конкретному лицу подтвержде-на судебным актом, который является обязательным в силу части 1 статьи 16 АПК РФ»4.

Рассматриваемое положение п. 25 постановления Пленума ВС РФ и Плену-ма ВАС РФ № 10/22 нуждается в дополнительном осмыслении с учетом того, что согласно буквальному тексту данного пункта речь идет об оспаривании в последующем заинтересованным лицом права собственности на самоволь-ную постройку по иным основаниям.

В качестве примера таких «иных оснований» К. Скловский приводит споры из от-ношений общей собственности, в том числе собственности супругов, из договора простого товарищества, из наследства5.

Как быть, если у собственника (иного законного владельца) есть доступ на земельный участок, но при этом нет контроля по периметру всего участка, часть единого земельного участка обособлена фактическими действиями ино-го лица?

Будучи учтенным в указанных в межевом плане границах, земельный уча-сток именно в таком виде воспринимается оборотом в качестве единой вещи. Межевой план обеспечивает должную объективизацию земельного участка как объекта оборота. Полагаем, любые действия фактического характера, на-правленные на обособление части земельного участка (например, возведение забора), без юридического обособления «захваченной части», при наличии свободного доступа собственника на соответствующий земельный участок не приводят к квалификации иска как виндикационного.

Рассматривая ситуацию незаконного занятия части земельного участка соседом, К. Скловский обоснованно отмечает: «негаторный, т. е. отрицающий, иск возник как иск, отрицающий именно сервитут. Стало быть, если сервитута не было, то уместен негаторный иск»6.

Закономерно возникает вопрос о квалификации требований об осво-бождении земельного участка в случае, когда участок обособлен не только фактически, но и юридически, при этом формирование земельного участ-ка незаконно. Так, земельный участок изначально сформирован неверно, в неправильных границах, предоставлен без согласия правообладателя либо с нарушением компетенции (органом, который не обладал соответству-ющими полномочиями), либо под самовольную постройку. Во всех при-веденных примерах достаточно велико искушение предоставить защиту

4 Новоселова Л. А., Рожкова М. А. Указ. соч.5 Скловский К. И. Применение законодательства о собственности. Трудные вопросы: Комментарий Постановле-

ния Пленума ВС РФ № 10, Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 22, Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54, информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 2013 г. № 153. – М.: Статут, 2014.

6 Скловский К. С. Негаторный иск: отрицание не должно быть огульным.


управомоченному лицу, лишив ответчика права на возражение о пропуске срока исковой давности.

По делу об истребовании земельного участка и сносе самовольной по-стройки требования истца квалифицированы судами по ст. 304 ГК РФ. В по-становлении окружного суда был сделан вывод о том, что отсутствие правовых оснований для обособления земельного участка и ничтожность его последую-щей купли-продажи исключают законность владения ответчиком названным участком, не допускают правовую квалификацию рассматриваемых требова-ний как виндикационных7.

Решение данной проблемы должно быть системным. Ведь квалифика-ция названных исков как негаторных исключает защиту ответчика ссылкой не только на срок давности, но и на добросовестность приобретения иму-щества, вопрос о добросовестности при констатации негаторной приро-ды иска юридически безразличен, не входит в предмет доказывания. Тем самым конфликт между потребностью обеспечения стабильного положения собственника и потребностью обеспечения стабильного положения приоб-ретателя разрешается, безусловно, в пользу первого. Однако обе данные потребности, несмотря на противоположную направленность, одинаково важны для оборота.

С нарушением установленного порядка в оборот может попасть не толь-ко земельный участок, но и иные объекты, вводимые в оборот юридически значимыми действиями его субъектов, например ценные бумаги, здания. Поэтому следует решить, позволяют ли особые характеристики земельного участка как объекта права обнаружить причину для исключительного отно-шения к такой ситуации (отличного от подхода к иным объектам). Имеется ли основание для обобщающего вывода о том, что при доказывании не-законности формирования участка иск о его освобождении во всех случа-ях следует рассматривать как негаторный, игнорируя ссылки ответчика на исковую давность?

Приведем в качестве примера постановление Президиума ВАС РФ от 21.05.2013 № 16865/12. Совхоз продал обществу здание амбулатории с указанием на при-обретение покупателем права пользования земельным участком, занятым от-чуждаемым строением и необходимым для его использования (ст. 552 ГК РФ). Администрацией был предоставлен обществу земельный участок площа-дью 7060 м2, вначале на праве постоянного (бессрочного) пользования, затем в собственность. Судами было установлено, что на этом земельном участке находятся одиннадцать объектов недвижимости, принадлежащих обществу на праве собственности. В последующем по результатам кадастровых работ сде-лан вывод о том, что площадь земельного участка, расположенного под здани-ем амбулатории и необходимого для его использования, меньше предоставлен-ного обществу участка и составляет 1671 м2. Совхоз, полагая, что именно он является собственником земельного участка площадью 7060 м2, а администра-ция незаконно распорядилась этим участком в отсутствие у нее полномочий,

7 См. постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 07.11.2012 по делу № А53-17137/2011, от 29.04.2013 по делу № А53-17137/2011; определение ВАС РФ от 20.06.2013 № ВАС-7229/13.


обратился в арбитражный суд с иском о признании отсутствующим права соб-ственности общества на этот земельный участок.

Суд первой инстанции требование истца удовлетворил, решение поддержа-но судами апелляционной и кассационной инстанций. Суды исходили из того, что у истца также возникло право собственности на спорный земельный участок в со-ставе иного участка, не прошедшего государственный кадастровый учет, до всту-пления в силу Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», которое является юридически действительным в соответствии со ст. 6 этого Закона и не нуждается в государственной регистрации. Суды также исходили из того, что право истца не может быть защищено путем признания права или виндикации, поскольку ответчик на законных основаниях владеет частью спорного земельного участка под здани-ем, ранее приобретенным им у истца по договору купли-продажи, необходимой для его использования.

Президиум ВАС РФ с данным подходом не согласился, судебные акты по делу отменил и в иске отказал. Согласно позиции ВАС РФ поскольку спорный земельный участок занят объектами недвижимости, возведенными собственни-ком участка, ранее возникшее право собственности совхоза на этот земельный участок, соединенное с лишением владения, подлежит защите путем истребо-вания земельного участка из чужого незаконного владения и сноса самоволь-ных построек.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 21.05.2013 № 16867/12 по иному делу разрешен спор между теми же сторонами об истребовании из незаконного вла-дения общества земельного участка площадью 5389 м2 в границах с указанными в резолютивной части решения координатами характерных точек8, установленных в межевом плане, подготовленном кадастровым инженером, обязании ответчика освободить данный земельный участок и сносе самовольных построек. Прези-диум отменил судебные акты первой и кассационной инстанций об удовлетворении исковых требований и оставил без изменения постановление апелляционной ин-станции об отказе в иске, признал необоснованным вывод суда первой инстанции о выбытии из владения ответчика только части спорного участка, квалифицировал требования истца как виндикационные и указал на то, что срок исковой давности для защиты права по требованиям об истребовании имущества из чужого незакон-ного владения и о сносе самовольных построек истцом пропущен.

В указанных постановлениях ВАС РФ не рассматривал как значимый для квалификации требований истца вопрос о том, насколько обоснованно сфор-мирован земельный участок ответчика. Как следует из текста постановлений, Президиум ВАС РФ исходил из того, что земельный участок, поставленный на кадастровый учет, на который у ответчика зарегистрировано право собствен-ности и на котором расположены его постройки, выбыл из владения истца безотносительно к тому, насколько верно он изначально был сформирован из участка истца.

Приведенные примеры судебной практики свидетельствуют о необходимо-сти единообразного подхода к оценке значимости вопроса о законности фор-мирования спорного земельного участка из земельного участка истца и его введения в оборот для квалификации иска об истребовании земельного участ-ка у владеющего им ответчика.

8 Судом первой инстанции была применена позиция, получившая отражение в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 4275/11.


Полагаем, особенности введения земельного участка в оборот не позволя-ют в рассматриваемом случае обнаружить основание для расширения сферы применения негаторного иска на все случаи формирования земельных участ-ков с нарушением требований законодательства.

Земельный участок является объектом оборота при условии постановки на кадастровый учет и регистрации прав на него в едином государственном ре-естре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП) — ч. 9 ст. 4, ч. 4 ст. 24 Закона о кадастре. Если участок сформирован, изъят у прежнего право-обладателя, передан иному лицу, введен в оборот и правообладатель полага-ет данные действия незаконными, он должен своевременно применить спо-соб защиты, направленный на восстановление своего фактического владения. Ведь речь уже идет не о чинимых ему препятствиях, а об образовании и вве-дении в оборот новых земельных участков. Поэтому нет аргументов в пользу довода об отсутствии необходимости дисциплинировать правообладателя, утратившего сформированный из его земель участок, применением срока ис-ковой давности.

Думается, юридическое обособление земельного участка (введение его в оборот) при утрате владения истца на соответствующий участок означает необходимость рассматривать иск об истребовании участка у ответчика как виндикационный. Если участок введен в оборот, даже с нарушением установ-ленных правил, и истец утратил владение, сроки исковой давности должны применяться.

Рассмотрим проблемы квалификации иска как негаторного применитель-но к освобождению части иных объектов, формируемых для оборота техниче-ским учетом, — зданий и помещений.

Требование о демонтаже торгового прилавка с оборудованием, установ-ленного в холле нежилого здания, в который истец имеет свободный доступ, квалифицировано согласно п. 1 Обзора № 153 как негаторный иск. Квалифи-кация указанного требования как негаторного особых сложностей и вопро-сов не вызывает: ответчик владельцем вовсе не является, он пользуется ча-стью вещи истца в отсутствие согласия со стороны последнего, чем чинит ему препятствия.

В проекте информационного письма Президиума ВАС РФ «Обзор судебной прак-

тики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не свя-

занных с лишением владения» обсуждался вопрос: как быть с квалификацией

требования истца «обязать ответчика освободить нежилые помещения», которые

не являются обособленным объектом недвижимости (не сформированы в каче-

стве такого объекта)?

В проекте рассматривалась следующая ситуация: собственник обратился

с иском о выселении ответчика из нежилых помещений в здании. Предлага-

лись два подхода к квалификации требований. Согласно первому данный иск

является негаторным, поскольку помещение не самостоятельная недвижимая

вещь, владеть можно только целым, а не частью. Согласно второму подходу иск


виндикационный, так как спорное помещение имеет изолированный вход и фак-

тически находится в сфере контроля ответчика, истец им не владеет9.

В юридической литературе высказано такое мнение: «в случае утраты воз-

можности фактического обладания лишь частью объекта недвижимости … сле-

дует вести речь о стеснении владения, т. е. о частном случае нарушения права,

не соединенного с лишением владения … если нарушитель фактически завла-

дел частью недвижимости, его выселение производится в ходе негаторной

защиты»10. Исследуя границу между сферой применения виндикационного

и негаторного исков, К. Усачева отмечает: «… под лишением владения долж-

но пониматься именно лишение владения всей вещью, но не лишь ее частью;

если же происходит лишение владения частью вещи, то по сути это состав

нарушения, относящийся к сфере применения негаторного иска (при соот-

ветствующих фактических обстоятельствах это, к примеру, иски о выселении,

о сносе самовольной постройки)»11.

Указанное основано на том, что виндикационное требование направлено на

восстановление владения истца в отношении вещи, самостоятельного объекта

оборота.

Между земельными участками и помещениями имеются очевидные отли-чия. Как отмечено ранее, межевой план обеспечивает дискретность части зем-ной поверхности как объекта оборота — земельного участка. Без кадастрового учета земельные участки вовсе не имеют надежной объективизации. Помеще-ние же, напротив, существует объективно. Выделение одного или нескольких помещений в одном здании в качестве отдельного объекта и его описание в техническом плане создает объект недвижимости искусственным образом, о чем свидетельствует сопутствующее формированию таких объектов появле-ние общего имущества.

Применять положения об общей собственности к отношениям собствен-ников помещений, расположенных в нежилом здании, судебная практика окончательно стала только с появлением соответствующего толкования в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» (далее — постановление Пленума ВАС РФ № 64). Для спо-ров о признании права общей долевой собственности на общее имущество здания в указанном постановлении сформирован подход, согласно которому такие требования могут рассматриваться и как аналогичные негаторным, и как виндикационные: в качестве критерия квалификации принято наличие либо отсутствие доступа истца (собственника помещения в здании) к использова-нию спорных объектов (п. 9).

9 http://www.arbitr.ru/_upimg/A4907501E725F0D4C3703D2C3236672C_pract.pdf. Проблема квалификации требова-ний о выселении на основании анализа судебных актов отмечена Т. Подшиваловым. – См.: Подшивалов Т. П. Иск об освобождении помещения в практике арбитражных судов // Вестник арбитражной практики. 2013. № 2. С. 11-15.

10 Груздев В. В. Проблемы негаторной защиты // Цивилист. 2012. № 2. С. 41-43. 11 Усачева К. А. Негаторный иск в исторической и сравнительно-правовой перспективе (часть вторая) // Вестник

гражданского права. 2013. № 6. С. 101-102.


Полагаем, отличия характеристик земельных участков и помещений как объектов недвижимости не могут не влиять на квалификацию заявленных тре-бований об освобождении объекта в ситуации, когда истец не утратил владе-ния вещью, учтенной как единый объект. Думается, применительно к спорам о нежилых помещениях характер иска — виндикационный или негаторный — можно определить только при рассмотрении конкретного спора. В частности, при квалификации соответствующего требования следует исходить из ответа на вопрос о том, утратил ли истец фактическое господство над помещением. Так, помещение, переданное ответчику без согласия истца, не должно, по нашему мнению, рассматриваться как выбывшее из сферы хозяйственного господства истца. Одно из нежилых помещений в составе здания (помещения) передано ответчику лицом, получившим его от истца (контрагентом истца по договору), без согласия последнего (например, по модели договора субарен-ды), при этом контрагент истца владеет объектом, признавая истца в качестве собственника. По причине наличия непосредственного владельца владение истца является опосредованным, однако нарушенным его нельзя признать: ведь контрагент, которому передан весь объект, признает фактическое господ-ство истца.

Квалификация требований как негаторных позволяет осуществить защиту, не обращая внимания на срок исковой давности, однако предполагает обяза-тельное установление предпосылок для удовлетворения именно негаторного иска. Такой иск подлежит удовлетворению при одновременной констатации следующих условий: истец является собственником или законным владельцем объекта недвижимости; истцу чинятся реальные препятствия в осуществлении права собственности; препятствия в осуществлении правомочий собственни-ка обусловлены неправомерными действиями ответчика (нарушителя права собственности). Если чинение реальных препятствий истцу не подтверждается, требования удовлетворению не подлежат.

Таким образом, для целей верной классификации избранного истцом спо-соба защиты как негаторного (аналогичного негаторному) нужно принимать во внимание особые характеристики объекта защищаемого права.

Современный оборот требует расширения сферы применения модели негаторного иска. Эта модель (соответственно блокировка защиты ответ-чика возражением о пропуске срока исковой давности) применяется для устранения не только фактических внешних препятствий реализации права владеющего субъекта, но и для устранения юридических препятствий такой реализации. Устранение может состоять в восстановлении внешней легити-мации и/или устранении видимости легитимации иного лица в отношении принадлежащего истцу объекта, внешних препятствий надлежащей легити-мации. Для применения модели негаторного иска следует установить, что стороны не связаны договорным правоотношением. При наличии договор-ного правоотношения соответствующий иск подлежит квалификации как договорное требование, а не как иск об устранении нарушения права, не связанного с лишением владения. Пример — иск о регистрации перехода


права собственности на объект недвижимости по решению суда в случае уклонения одной из сторон договора от регистрации — п. 3 ст. 551 ГК РФ. Из положений § 7 главы 30 ГК РФ вытекает обязанность продавца обеспечить перенесение на покупателя титула собственника, равно как обязанность покупателя этот титул принять, совершив необходимые действия по полу-чению легитимации. Поэтому требование о государственной регистрации права собственности квалифицируется судами как договорное, на него рас-пространяется общий срок исковой давности — п. 64 постановления Плену-ма ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 10/22, п. 2 Обзора № 153.

Наиболее известный пример применения негаторного иска для устранения юридических препятствий — оспаривание зарегистрированного права12. Со-гласно положениям п. 57 постановления № 10/22 в случаях, когда нарушение права истца путем внесения недостоверной записи в ЕГРП не связано с лише-нием владения, на иск, направленный на оспаривание зарегистрированного права, исковая давность не распространяется.

Аналогичное толкование дано в п. 12 Обзора № 153. Восстановление внеш-ней легитимации владеющего собственника объекта недвижимости, право на который зарегистрировано в ЕГРП за иным лицом, обеспечивается иском о признании права собственности. Если же право собственности в ЕГРП заре-гистрировано за разными лицами, оспаривание зарегистрированного права осуществляется путем предъявления иска о признании права отсутствующим. Сфере применения иска о признании права или обременения отсутствующим посвящен п. 52 постановления № 10/22: такой иск является надлежащим спо-собом защиты в случаях, когда запись в ЕГРП нарушает право истца, которое не может быть защищено путем признания права или истребования имущества из чужого незаконного владения.

Несмотря на наличие указанного акта легального толкования, нельзя ут-верждать, что сфера применения и критерии допустимости иска о признании права отсутствующим бесспорно определены. Рассматриваемые в совокупно-сти, отмеченные положения постановления № 10/22 и Обзора № 153 обуслов-ливают вопросы о значимости подтверждения владения на стороне истца для целей применения данного способа защиты, о том, когда (при каких условиях) истец должен легитимировать себя по модели негаторного иска, о критериях того, что избранный способ защиты в виде признания права отсутствующим является надлежащим и обеспечивает достижение истцом модельного право-вого эффекта.

Весьма показательна позиция арбитражных судов по вопросу о выборе надлежащего способа защиты в ситуации, когда в ЕГРП без должных к тому за-конных оснований получила отражение информация об объекте недвижимо-сти, например об объекте, который является самовольной постройкой, либо

12 Пример невозможности надлежащей легитимации владельца земельного участка по причине наложения под-лежащего учету участка с уже учтенным участком, кадастровой ошибки был рассмотрен авторами. – См.: Ломидзе О., Ломидзе Э. Влияние характеристик земельного участка как объекта права на выбор и применение способа защиты // Закон. 2013. № 5. С. 75-76.


запись в ЕГРП внесена без представления необходимых для регистрации права документов.

Из положений пп. 23, 52 постановления № 10/22, п. 5 Обзора № 153 сле-дует, что надлежащим способом защиты в случае самовольной постройки будет иск о сносе.

Данный подход получил отражение и в судебных актах Президиума ВАС РФ по конкретным делам.

Наглядный пример – постановление от 24.01.2012 № 12576/11 по делу № А46-14110/2010. Уполномоченный орган (главное управление по земельным ре-сурсам области) обратился в арбитражный суд с иском к предпринимателю о при-знании отсутствующим права собственности на объект недвижимости и обязании осуществить снос названного объекта как самовольно возведенного. Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил. Окружной суд решение отменил, указав на то, что спорный объект является временным строением, поэтому к тре-бованию о его сносе нормы ст. 222 ГК РФ применению не подлежат.

Президиум не согласился с обеими судебными инстанциями и указал на исклю-чительный характер способа защиты в виде признания права отсутствующим, на то, что при возникновении спора по поводу сноса самовольной постройки предъяв-ление отдельного требования, имеющего целью исправление сведений, содержа-щихся в ЕГРП, не требуется. Если объект является недвижимостью, надлежащим способом защиты выступает иск по ст. 222 ГК РФ. Если строение является нека-питальным, ст. 222 не может быть применена, однако в этом случае в силу п. 52 постановления № 10/22 имеется основание для удовлетворения иска о признании права отсутствующим. Дело направлено на новое рассмотрение для выяснения того, обладает ли спорный объект признаками недвижимого имущества.

Между тем остается вопрос: как быть в ситуации, когда уполномоченный орган (либо собственник земельного участка) не преследуют цель сноса объек-та строительства, когда интерес истца в полной мере обеспечивается устране-нием из ЕГРП внесенной без должных к тому оснований записи о регистрации права собственности ответчика на объект? Например, уполномоченный орган не исключает возможности возникновения права на такую постройку в порядке ст. 222 ГК РФ.

Приведем пример такого спора. С иском о признании отсутствующим зарегистри-рованного на постройки права собственности в суд обратился департамент архи-тектуры и градостроительства. Вопрос о сносе построек поставлен не был. При-знавая рассматриваемый иск надлежащим, федеральный окружной суд сослался на ст. 9 АПК РФ, указал на то, что само по себе сохранение построек не нарушает права истца. Право собственности ответчика на спорные объекты недвижимости зарегистрировано на основании порочных документов, что нарушает права депар-тамента как органа, осуществляющего реализацию полномочий администрации го-рода в пределах компетенции в области градостроительной деятельности в части выдачи разрешений на строительство, разрешений на ввод объектов в эксплуа-тацию при осуществлении строительства объектов капитального строительства, расположенных на территории города. При таких обстоятельствах департамент вправе требовать восстановления положения, существовавшего до его нарушения. Иной подход лишает департамент возможности осуществлять полномочия в преде-лах предоставленной ему компетенции13.

13 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.05.2013 по делу № А53-16312/2012, определение ВАС РФ от 18.10.2013 № ВАС-11075/13 по делу № А53-16312/2012.


Этот пример показывает отсутствие у истца необходимости в самой поста-новке вопроса о владении объектами, равно как и вопроса об освобождении земельного участка. Интерес истца в полной мере защищен устранением из ЕГРП записей, внесенных на основании порочных документов.

Полагаем, верное толкование должно учитывать необходимость для истца защитить владение как фактическое господство над объектом для достижения правового эффекта. Если у истца отсутствует потребность в иске, направлен-ном на обеспечение фактического господства, если интересы истца в полной мере достигаются иском об оспаривании права, способ защиты, направленный на оспаривание права, будет являться надлежащим.

Рассматриваемый способ защиты признан надлежащим в постановлении Прези-диума ВАС РФ от 25.12.2012 № 10288/12 по делу № А11-8533/2010 для ситуации, в которой на неделимом земельном участке расположены помещения и истца, и от-ветчика, при этом право на земельный участок зарегистрировано в ЕГРП за ответ-чиком.

Авторы данной статьи уже отмечали, что способ защиты в виде признания права отсутствующим подлежит применению с учетом особенностей конкрет-ной ситуации, направленности способа защиты, возможности достижения модельного правового эффекта. В частности, необходимо учитывать особен-ности владения земельными участками публичными образованиями14. Ана-лиз судебной практики позволяет привести примеры, в которых суды кон-статировали восстановление прав публичного собственника корректировкой реестра15.

Таким образом, полагаем, что сфера применения указанного способа за-щиты, как признание права отсутствующим, шире сферы применения негатор-ного иска. Требование о признании права отсутствующим не во всех случаях должно обосновываться наличием владения на стороне истца, понимаемого как фактическое господство.

О. ЛОМИДЗЕ,профессор ЮРИ РАНХиГС,


Э. ЛОМИДЗЕ,доцент ЮРИ РАНХиГС,


14 Подробнее см.: Ломидзе О., Ломидзе Э. Негаторный иск и восстановление положения, существовавшего до нару-шения права // Закон. 2011. № 8. С. 125; Ломидзе О., Ломидзе Э. Принципы применения способов защиты нарушенного права // Закон. 2013. № 8.

15 Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 01.03.2013 по делу № А32-7270/2012 (определением ВАС РФ от 31.05.2013 № ВАС-4232/13 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ), от 05.12.2012 по делу № А53-6404/2012 (определением ВАС РФ от 17.04.2013 № ВАС-3930/13 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ), от 06.11.2013 по делу № А53-2233/2013.


«Спорная недвижимость»* –

некоторые вопросы теории и практики

В соответствии с Федеральным законом от 02.07.2013 № 142-ФЗ с 1 ок-тября 2013 года вступили в силу изменения в ст. 128 ГК РФ, которые устранили имевшуюся в гражданском праве размытость содержания понятия вещей как смыслового и логического центра системы объектов гражданских прав. Дей-ствовавшая ранее редакция данной нормы к вещам как объектам гражданских прав относила объекты, вещами не являющиеся, но подчиненные в силу за-кона правовому режиму вещей. Это создавало известную неопределенность в решении вопросов о способах закрепления таких квазивещей, как бездоку-ментарные ценные бумаги и безналичные денежные средства, за их владель-цами и о надлежащих способах защиты прав на них.

Согласно ст. 128 ГК РФ в новой редакции к объектам гражданских прав отно-сятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нема-териальные блага. Такое решение законодателя, которого долго ждали и ак-тивно приветствовали, снимает лишь одну из проблем, связанных с вопросом о правовом режиме и обороте некоторых объектов гражданских прав, и ставит точку в многолетней дискуссии об условиях и основаниях вовлечения в обо-рот «бестелесных вещей», являвшихся вещами как объекты гражданских прав в силу закона, с одной стороны, и лишенных какой бы то ни было материаль-ной составляющей — с другой.

Как в доктрине гражданского права, так и в практике его применения с ре-шением указанного вопроса внимание переместилось на иные специфические

АННОТАЦИЯВ статье рассмотрены некоторые аспекты теории и правоприменительной практики по таким во-просам, как правовой режим и особенности обо-рота объектов недвижимости, имеющих вспомо-гательный характер по отношению к земельному участку, получивших легализацию как объекты недвижимости, но не являющихся таковыми (ас-фальтовые покрытия, колодцы, заборы); условия вовлечения таких объектов в гражданский обо-рот, распространение на них правового режима сложной, составной вещи, а также главной вещи и принадлежности.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: недвижимость, легализация объекта недвижимости, движимое имущество, вспомогательная вещь, главная вещь и принад-лежность, право собственности.

ANNOTATIONThe article discusses some aspects of the theory and practice on issues such as the legal regime and especially turnover of properties available supporting character in relation to property received as the legalization of properties, but they are not (asphalt coating, wells, fences); conditions involving such objects into circulation, spread them on the legal regime of the complex, composite things, and the main things and accessories.

KEY WORDS: real estate, real estate object legalization, personal movable estate, auxiliary thing, main thing and accessory, ownership.

* Под «спорной недвижимостью» автор понимает объекты, получившие легализацию как объекты недвижимости, но не являющиеся таковыми (асфальтовые покрытия, колодцы, заборы и тому подоб-ные объекты).


объекты, которые имеют, как и «бестелесные вещи», достаточно размытые правовые контуры, являются объектами недвижимости de jure и не являются таковыми de facto, либо же наоборот. Речь идет об объектах, в отношении которых соблюдена процедура их формирования как недвижимой вещи, по-ставленной на кадастровый учет и приобретшей статус объекта недвижимости, а также субъекте, чье право на эту вещь (асфальтовые покрытия, иные замо-щения, заборы, канализационные, питьевые, коммуникационные колодцы, подземные сооружения коммунального назначения, теплотрассы и тому по-добные объекты) зарегистрировано в ЕГРП в установленном порядке.

Правоприменительная практика изобилует примерами вовлечения в граж-данский оборот такого рода объектов. С известной долей условности их мож-но объединить в группы, исходя из индивидуальных особенностей указанных объектов, сфокусировав внимание на выявлении условий и правовых резуль-татов их легализации как объектов недвижимости, легитимации за конкрет-ным правообладателем и особенностей их обращения.

«Движимая недвижимость»

В настоящее время в оборот активно вовлекаются объекты, имеющие внеш-нюю легализацию как объект недвижимости1, но по сути являющиеся времен-ными сооружениями, связанными с землей настолько, что их перемещение действительно становится невозможным без несоразмерного ущерба их на-значению. В отношении этих и подобных им объектов складывается непростая ситуация: с одной стороны, эти объекты имеют точно такой же статус объектов недвижимости, как объекты «бесспорные», а с другой — право на «спорные» объекты чаще всего зарегистрировано без надлежащих правовых оснований в отсутствие либо признаков недвижимости, либо самостоятельного значения этих объектов как таковых.

Вместе с тем на сегодняшний день в соответствии с п. 1 ст. 2 Федерально-го закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на не-движимое имущество и сделок с ним» государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право может быть оспорено только в судебном порядке.

Согласно постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при раз-решении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее — постановление № 10/22) оспаривание зарегистрированного права на недвижимое имущество осуществляется путем предъявления исков, решения по которым являются основанием для внесения записи в ЕГРП. В слу-чаях, когда запись в ЕГРП нарушает право истца, которое не может быть защи-щено путем признания права или истребования имущества из чужого незакон-ного владения (право собственности на один и тот же объект недвижимости

1 Например, торговые павильоны и прочие сооружения, являющиеся движимым имуществом, но зарегистрирован-ные в ЕГРП за собственником как объекты недвижимости.


зарегистрировано за разными лицами, право собственности на движимое имущество зарегистрировано как на недвижимое имущество, ипотека или иное обременение прекратились), оспаривание зарегистрированного права или обременения может быть осуществлено путем предъявления иска о при-знании права или обременения отсутствующими (п. 52).

Казалось бы, такого разъяснения вполне достаточно для ситуаций, когда необходимо установить истину в вопросе о соответствии объекта, зарегистри-рованного как объект недвижимости, определенным признакам, равно как и привести кадастровые и реестровые сведения в соответствие с техническими и физическими характеристиками движимой вещи, получившей легализацию как вещь недвижимая.

В п. 52 постановления № 10/22 высшие судебные инстанции определя-ют способ приведения реестра в соответствие с фактическим и физическим состоянием объекта — предъявление требования об оспаривании зареги-стрированного права на недвижимое имущество в рамках самостоятельно-го искового производства (постановления Президиума ВАС РФ от 24.01.2012 № 12576/11 по делу № А46-14110/2010, от 04.09.2012 № 3809/12 по делу № А40-7912/11-28-61).

В постановления № 3809/12 отмечено, что сам по себе факт регистрации объекта как недвижимого имущества, в отрыве от его физических характери-стик, в ЕГРП не является препятствием для предъявления иска о признании за-регистрированного права отсутствующим.

Однако этот в целом очевидный вывод нивелируется самим же Прези-диумом ВАС РФ, который в постановлении от 28.05.2013 № 17085/12 по делу № А32-29673/2011 рекомендует поступать иначе: суд вправе дать спорным объектам иную квалификацию и не применять к отношениям сторон правила о недвижимых вещах. То есть ВАС РФ предлагает судам, установив отсутствие признаков недвижимости у движимой вещи либо отсутствие самостоятель-ных объектных характеристик у физически недвижимой вещи, не применять к отношениям, сложившимся по их поводу, правила о недвижимых вещах без оспаривания зарегистрированного права на объект.

Анализ этих и схожих правовых проблем предопределяет возникновение ряда вопросов. Может ли суд, не усмотрев в объекте признаков недвижимого имущества при наличии свидетельства о государственной регистрации права собственности на него за правообладателем, не применять правила о недви-жимых вещах, поставив тем самым под сомнение один из главнейших постула-тов российской системы укрепления прав на недвижимое имущество и сделок с ним: государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права на недвижимую вещь? Не ориен-тировать стороны спора на необходимость судебного оспаривания права по рекомендации, изложенной в п. 52 постановления № 10/22, а просто не при-менять правила о недвижимости?

Как представляется, в рамках иного спора, например требования о призна-нии права на недвижимую вещь за истцом с одновременным оспариванием


наличия этого же права у ответчика, нет особенной проблемы в том, чтобы в рамках одного дела рассмотреть вопрос о правовой природе собственно предмета спора — той самой недвижимой вещи, принадлежность которой оспаривается. Ведь совершенно ясно: если нет самой недвижимой вещи, при-знать или оспорить право на нее крайне затруднительно. Иное процессуальное решение вопроса, связанное с предварительным признанием права на недви-жимую вещь отсутствующим, поскольку отсутствует сама недвижимая вещь в самостоятельном процессе, непродуктивно и громоздко. А вот на вопрос о том, возможно ли установление признаков недвижимости у зарегистриро-ванного в этом качестве объекта в рамках дела, возникшего из административ-ных и иных публичных правоотношений, ВАС РФ до недавнего времени давал отрицательный ответ.

Так, согласно п. 56 постановления № 10/22 зарегистрированное право на недвижимое имущество не подлежит оспариванию путем заявления требо-ваний, подлежащих рассмотрению по правилам главы 25 ГПК РФ или гла-вы 24 АПК РФ, поскольку в порядке производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, не может разрешаться спор о праве на недвижи-мое имущество.

Однако складывается ситуация, при которой как в рамках дел, рассматри-ваемых в порядке искового производства, так и дел, возникающих из адми-нистративных и иных публичных правоотношений, несмотря на указание п. 52 постановления № 10/22 о рассмотрении заявлений о признании зарегистри-рованного права отсутствующим в исковом производстве, допускается разре-шение вопроса не только о наличии или отсутствии у лица вещного права на объект недвижимости, но и вопроса о наличии объекта как такового (см., на-пример, постановление Президиума ВАС РФ от 24.09.2013 № 1160/13 по делу № А76-1598/2012).

«Несамостоятельная недвижимость»

Как же поступать, если зарегистрированный в качестве недвижимости объ-ект является «спорной недвижимостью» вследствие крайне широкого опреде-ления того, что такое недвижимая вещь, а также всего того, что тесно связано с земельным участком и перемещение чего без несоразмерного ущерба не до-пускается?

По меткому замечанию Р. Безвенко, это объекты, пролезшие в оборот через «фор-точку» широкого понимания недвижимости, – всякие «асфальтовые замощения», «выгребные ямы», «захоронения в стене» и прочие «трубы и канавы»2.

Как следует квалифицировать объект, равно как и сделки в отношении него, отвечающий признакам недвижимости, но не имеющий самостоятельной цен-ности: это принадлежность главной вещи или составная часть сложной вещи

2 Бевзенко Р. С. Что такое футбольное поле с точки зрения гражданского права и когда арендатор может зарегистри-ровать право собственности на здание, возведенное на арендованной земле? // http://zakon.ru/Blogs


или улучшение (ухудшение) земельного участка либо составная часть земель-ного участка?

Многообразие точек зрения и проявляющаяся в обширной судебной прак-тике их творческая реализация даже на уровне высших судебных инстанций вносят некую сумятицу в оборот, которая сбивает с толку не только правообла-дателя, имеющего смутное представление об объеме прав, которые сообщает ему обладание таким объектом, но и суд, к которому этот же правообладатель (либо кандидат на данную роль) обращается либо за восстановлением нару-шенного права, либо за защитой интереса, который он считает правомерным.

Трудности начинают сопутствовать правообладателю либо оспаривающему его право на недвижимую вещь лицу уже на этапе выяснения, каким же именно объектом они владеют либо посягают на соответствующее право, если предме-том их общего интереса выступает объект, ранее названный нами «спорным».

В судебной практике есть масса примеров неединообразного подхода к во-просу о статусе зарегистрированного объекта как объекта недвижимости или объекта, хоть и прочно связанного с землей, но не обладающего всей полнотой соответствующих признаков, не имеющих самостоятельного значения, выпол-няющих вспомогательную функцию, улучшающего или ухудшающего земель-ный участок, и т. д.

Например, как недвижимое имущество судами, включая ВАС РФ, квали-фицированы: скважина и колодец скважины (определение ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 03.06.2011 № ВАС-6323/11), колод-цы телефонной канализации (определение ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 07.06.2012 № ВАС-6691/12), сооружение «Сеть канали-зации» (определение ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 14.01.2011 № ВАС-18117/10). Во всех случаях ВАС РФ согласился с квалифи-кацией указанных объектов судами нижестоящих инстанций как недвижимого имущества.

Напротив, статус недвижимости опорочен (и ВАС РФ не нашел оснований возразить) в отношении: железобетонного ограждения, поскольку государ-ственная регистрация спорного имущества не определяет статус объекта как недвижимого имущества, так как для этого необходимо наличие определен-ных признаков, в том числе неразрывная связь с земельным участком (опре-деление ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 25.08.2011 № ВАС-6087/11), ограждения (определение ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 05.06.2013 № ВАС-6830/13) и т. д.

Судебным актам, содержащим случайную и совершенно непрогнозируемую оценку «спорной недвижимости» как недвижимости, для легализации которой в таком качестве вполне достаточно свидетельства о регистрации, так и объ-екта, регистрация которого в качестве недвижимости является юридически безразличной, несть числа. Такое положение, безусловно, чрезвычайно тре-вожно, поскольку дестабилизирует оборот в силу неопределенности правовой судьбы объекта, вовлекаемого в него. В связи с этим важнейшей задачей выс-шей судебной инстанции, полагаю, является недопущение столь сомнительной


альтернативы в таком щекотливом вопросе, как закрепление права на объект недвижимости или указание на его отсутствие, несмотря на наличие подтверж-дающего это право документа.

«Несамостоятельная недвижимость» — элемент сложной вещи. Со-гласно ст. 134 ГК РФ если различные вещи соединены таким образом, кото-рый предполагает их использование по общему назначению (сложная вещь), действие сделки, совершенной по поводу сложной вещи, распространяется на все входящие в нее вещи, поскольку условиями сделки не предусмотрено иное.

Недвижимые вещи обычно являются сложными, так как состоят из совокуп-ности разнородных вещей, образующих единое целое и используемых по еди-ному назначению. Среди традиционной недвижимости только земельный уча-сток, если на нем нет построек или сооружений, относится к простым вещам.

Сложная вещь представляет собой единство физически не связанных между собой вещей, из которых ни одна не играет роли главной вещи по отношению к другим и каждая сохраняет значение самостоятельной вещи. Сложная вещь, будучи образована путем соединения многих вещей, обладающих самостоя-тельной ценностью, формируется в единство, созданное представлением об общей цели, которой служат объединенные в одну совокупность вещи.

Понятие сложной вещи имеет характер относительности и условности, за-висящей от воли сторон, вступающих в сделку. Одна и та же совокупность ве-щей может представлять собой единство или же быть набором разнородных предметов. Отсюда проистекает и предоставляемая сторонам возможность заключать сделки, распространяющиеся не только на всю сложную вещь в це-лом, но и на ее составные части.

Если разнородные вещи образуют единое целое, предполагающее их ис-пользование по общему назначению, они рассматриваются как одна вещь — вещь сложная. Действие сделки, заключенной по поводу сложной вещи, рас-пространяется на все ее составные части, если договором не предусмотрено иное.

Как справедливо утверждает Н. Аверченко, владение и пользование сложной вещью, составные части которой не связаны между собой механически, направ-лено именно на целое образование и без такой целостности, по сути, утрачивает смысл. При отрицании возможности владения совокупностью теряется сам объект владения: это не отдельные предметы (вовсе не на них по отдельности направ-лен фактический интерес владельца), но и не комплекс (раз он отрицается). Чем же тогда обладает лицо? Могут возразить, что фактические действия (например, уничтожение) можно осуществить только в отношении конкретной вещи, а не со-вокупности. Однако если единство совокупности действительно функционально, уничтожение элемента одновременно означает если не уничтожение, то, во всяком случае, ухудшение качества всего комплекса, поэтому фактическое проявление владения налицо и в этом случае.

Суть признака множественности в том, что число взаимодействующих в ком-плексе компонентов в любом случае не должно быть менее двух. Основная масса сложных вещей, исходя из предназначения и сложившихся обыкнове-ний, конечно, имеет больше составляющих элементов. Их число определяется


нормативно-техническими предписаниями: стандартами, техническими регламен-тами, целью создания сложной вещи, общепринятыми критериями, требованиями удобства эксплуатации (дом и пристройки хозяйственно-бытового назначения)3.

Один из подходов судебной практики к определению правовой судьбы «спорной недвижимости» реализован в ряде судебных актов ВАС РФ. В каче-стве недвижимости вспомогательного характера судами квалифицированы такие объекты, как, например, футбольное поле, которое представляет собой улучшение земельного участка, заключающееся в приспособлении его для удовлетворения нужд лиц, пользующихся участком, гидротехнические соору-жения, мелиоративные системы как не имеющие самостоятельного функцио-нального назначения. Они обслуживают только земельный участок, на котором расположены, поэтому являются его неотъемлемой частью и применительно к ст. 135 ГК РФ должны следовать судьбе этого земельного участка (см., на-пример, постановления Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 № 17085/12 по делу № А32-29673/2011, от 17.01.2012 № 4777/08 по делу № А56-31923/2006).

Названные объекты не являются самостоятельными недвижимыми веща-ми и, представляя собой неотъемлемую составную часть земельного участка, не могут быть зарегистрированы как объекты права собственности. Примени-тельно к ст. 135 ГК РФ их юридическая судьба и принадлежность определя-ются по принадлежности соответствующего земельного участка. Сам по себе факт государственной регистрации прав на такие объекты за третьими лицами ущемляет интересы собственника земельного участка, поэтому суд вправе дать этим объектам иную квалификацию и не применять к отношениям сторон пра-вила о недвижимых вещах (постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 № 17085/12).

Многообразие сложных вещей, преобладание в их числе различного рода производственных, технологических, промышленных и подобных им комплек-сов в немалой степени «размывают» цивилистическую определенность юриди-ческой конструкции «сложная вещь».

Сложные недвижимые вещи могут быть образованы недвижимыми веща-ми. С движимыми вещами общее назначение недвижимой вещи строится несколько иначе: как «главная вещь — принадлежность»4.

Как сложная вещь Президиумом ВАС РФ квалифицирована совокупность зданий, строений и сооружений, объединенных общим хозяйственным на-значением. При этом право собственности на каждое здание в составе этой совокупности не нуждается в самостоятельной регистрации — на такого рода комплексы следует смотреть сквозь призму ст. 134 ГК РФ: выводы суда касса-ционной инстанции о включении в состав животноводческого комплекса раз-ных самостоятельных зданий, право на каждое из которых требует отдельной государственной регистрации, не основаны на материалах дела (постановле-ние Президиума ВАС РФ от 16.09.2003 № 7677/03).

3 Аверченко Н. Н. Сложная вещь как объект вещного права. – См.: Вещные права: постановка проблемы и ее реше-ние: Сб. статей / Под ред. М. А. Рожковой. – М.: Статут, 2011. С. 399.

4 Степанов С. А. Недвижимое имущество в гражданском праве. – М.: Статут, 2004. С. 119-131.


По мнению С. Степанова, сложная недвижимая вещь – это комплекс двух и более объектов недвижимого имущества, объединенных общим назначением, организа-ционно и технологически взаимосвязанных, выполняющих единую хозяйственную функцию и расположенных на едином обособленном земельном участке5.

Этот вывод в целом подтверждается судебной практикой, которая несколь-ко уточняет его и корректирует: независимо от наличия или отсутствия госу-дарственной регистрации права собственности на вещь невозможность ква-лифицировать прочно связанную с землей вещь как самостоятельную является предпосылкой возникновения прочных правовых связей, демонстрирующих «центростремительное движение изначально комплексной системы6 (опреде-ление ВАС РФ от 04.07.2012 № ВАС-8062/12).

Сложная и составная недвижимые вещи. В теории гражданского права и в практике его применения наметилась тенденция к сепарированию понятия сложной вещи и выделению из него понятия вещи составной. Исследователи данного феномена и правоприменители ввиду отсутствия четких признаков, совокупность которых позволяла бы сделать вывод о том, что в каждом кон-кретном случае лицо имеет дело либо с вещью сложной, либо с вещью состав-ной, предлагают различные классификационные основания.

Однако судебная практика занимает гораздо более гибкую позицию по во-просу соотношения составных и сложных вещей. Усмотрев зависимость вещи в системе вещей основного и вспомогательного назначения, высшие судеб-ные инстанции, как правило, исходят из представления о них как о совокупно-сти, предусмотренной ст. 134 и 135 ГК РФ, полагая их нормативные контексты вполне достаточными для определения правовой судьбы вещи даже в тех случаях, когда эти вещи квалифицировались судами как вещи составные или составные части вещи.

● Так, ВС РФ в определении от 24.09.2013 № 88-КГПР13-10 указал на то, что со-ставной частью жилого дома как объекта индивидуального жилищного строитель-ства помимо основного жилого строения и жилых пристроек являются также вспо-могательные строения, сооружения, предназначенные для обслуживания жилого здания (сараи, гаражи, бани, колодцы и т. п.), следующие судьбе главной вещи (ст. 135 ГК РФ). Критерием отнесения строений и сооружений к вспомогательным является наличие на земельном участке основного здания, строения, сооружения, по отношению к которому новое строение выполняет вспомогательную, обслужива-ющую функцию; составной частью здания признана сеть теплоснабжения, которая относится к системе инженерно-технического обеспечения здания как его состав-ная часть, и такая сеть самостоятельным объектом недвижимого имущества не является, поскольку не предназначена для самостоятельного функционирования, так как обслуживает главную вещь – здание и следует судьбе этого здания, на ко-торое за обществом зарегистрировано право собственности (определение ВАС РФ от 18.06.2013 № ВАС-6027/13); с учетом положений ст. 128 и 134 ГК РФ с момен-та монтажа лизингополучателем составных частей оборудования (предмета ли-зинга) в единую производственную линию комплекса бетонного завода эти вещи перестали быть самостоятельными объектами собственности, а стали частью

5 Степанов С. А. Указ. соч.6 Там же.


принадлежащей ответчику недвижимости (определение ВАС РФ от 24.08.2011 № ВАС-10961/11); передача зерносушилок, которые являются составной частью элеватора – неделимой вещи, в отрыве от целой вещи противоречит ст. 133 ГК РФ. Суды установили, что спорные зерносушилки являются частью зданий и отдель-но функционировать не могут. Реализация части вещи (зерносушилок) отдельно от сложной неделимой вещи (указанных зданий) противоречит ст. 133, 134 ГК РФ, в связи с чем данные сделки недействительны в силу ст. 168 ГК РФ (определение ВАС РФ от 24.03.2010 № ВАС-3305/10).● В постановлении от 24.12.2002 № 8766/02 Президиум ВАС РФ, отменяя судеб-ные акты и передавая дело на новое рассмотрение, дает суду указание выяснить, является ли оборудование составной частью здания или самостоятельной, ин-дивидуально определенной вещью, и в зависимости от этого разрешить дело по существу.

Судебная практика показывает, что высшие судебные инстанции при анали-зе нестандартных ситуаций со «спорной» недвижимостью вполне довольству-ются институтами сложной вещи, а также главной вещи и принадлежности, очевидно не испытывая дефицита правового инструментария для определения правовой судьбы части вещи, которую называют «составной», исходя скорее из наличия или отсутствия общего назначения вещей, а также их способности к самостоятельному участию в имущественном обороте, чем из обоснования дополнительной конструкции составной вещи.

Активное использование словосочетания «составная вещь» при наличии в праве понятий сложной вещи, главной вещи и принадлежности сложно объ-яснить причинами более весомыми, чем просто богатство русского языка, предлагающего массу синонимов для описания одного и того же явления.

Как отмечено А. Германовым, сохраняется тенденция синонимизации терминов «сложная вещь» и «составная вещь», в результате чего появляются теоретические понятия, трудно совместимые с представлением о составных и сложных вещах7.

«Спорная недвижимость»: главная вещь и принадлежность. Соглас-но ст. 135 ГК РФ вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной, вещи и связанная с ней общим назначением (принадлежность), следует судь-бе главной вещи, если договором не предусмотрено иное. Принадлежности, возможно, и имеют самостоятельную ценность, но, будучи предназначенными служить главной вещи, не приобретают самостоятельного объектного значе-ния, следуя судьбе главной вещи, если договором не установлено иное.

В отношении таких спорных и нетипичных объектов, как мелиоративные системы, земляные насыпи на песчаной подушке, асфальтовые замощения, намывы песка, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назна-чению невозможно, равно как и очевидна их прочная связь с землей, ВАС РФ занял достаточно определенную, неоднократно сформулированную и уточнен-ную позицию, согласно которой решение вопроса о правовой природе и пра-вовой же судьбе такого объекта зависит от его способности участвовать в обо-роте в качестве самостоятельной недвижимой вещи.

7 Германов А. В. Земельный участок в системе вещных прав. – М.: Статут, 2011.


Объекты, которые хотя и прочно связаны с землей, но не имеют самосто-ятельного функционального назначения, не признаются недвижимостью. Со-ответствующие сооружения рассматриваются в качестве улучшения того зе-мельного участка, для обслуживания которого возведены. Эта точка зрения высказывалась ВАС РФ и ранее, но в определениях об отказе в передаче дела в Президиум (определение от 10.06.2009 № ВАС-6467/09).

Сложная вещь и единый недвижимый комплекс. Помимо термина «сложная вещь» в литературе и в судебной практике для оценки совокупно-сти недвижимости, представленной в том или ином объектном сочетании, используется понятие «комплекс недвижимости»8, которое эволюциониро-вало в «единый недвижимый комплекс», получивший закрепление в ст. 1331 ГК РФ как совокупность объединенных единым назначением зданий, соору-жений и иных вещей, неразрывно связанных физически или технологически, в том числе линейных объектов (железные дороги, линии электропередачи, трубопроводы и другие), либо расположенных на одном земельном участке, если в ЕГРП зарегистрировано право собственности на совокупность указанных объектов в целом как одну недвижимую вещь.

В состав сложной вещи входят разнородные вещи; эти вещи не связаны меж-ду собой; эти вещи в совокупности составляют единое целое, позволяющее ис-пользовать их сумму — саму сложную вещь — по единому назначению; каждая вещь, входящая в состав сложной вещи, может использоваться по собственному назначению.

В качестве простейшей и исходной единицы закон использует понятие не-движимой вещи как единичного недвижимого или движимого имущества (ст. 130 ГК РФ) либо совокупности разнородных вещей, составляющих единое целое, предполагающее использование их по единому назначению — сложная вещь (ст. 134 ГК РФ).

Гражданскому праву известна не только совокупность отдельных вещей, выступающих в обороте как единое целое, объединенное понятием сложной вещи, но и иные имущественные совокупности, которые в праве именуются иначе — имущественные комплексы. Сам по себе термин «комплекс» означа-ет совокупность предметов и явлений, составляющих единое целое. К имуще-ственным комплексам в гражданском праве относят, прежде всего, комплексы взаимосвязанных недвижимых и движимых вещей, используемых по общему назначению как единое целое. Это не случайный набор отдельных видов иму-щества, а определенная, находящаяся в системе имущественная совокупность.

8 Федорова Л. В. Правовое регулирование приватизации недвижимых объектов культурного наследия: Моногра-фия. – М.: Юстицинформ, 2012; Резников Е. В. Самовольная постройка: вопросы теории и судебной практики: Научно-практическое пособие по применению гражданского, гражданско-процессуального и административного законодатель-ства по вопросам, связанным с объектами самовольного строительства. – Волгоградский филиал ФГБОУ ВПО РАНХиГС, 2013.

По мнению В. Н. Симонова, многоквартирный дом как единый комплекс недвижимого имущества не может быть самостоятельным объектом права собственности (см.: Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации / Под ред. П. В. Крашенинникова. – М.: Статут, 2005. С. 184). Исключение составляют лишь случаи, когда многоквартирный дом полностью находится в единоличной государственной, муниципальной или частной собствен-ности.

Аналогичный вывод следует из п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания».


Имущественные комплексы, в том числе единый недвижимый комплекс, об-ладают следующими признаками: это совокупность юридически разнородных объектов, которые объединены вместе; они представляют собой совокупность вещей и невещей (единый комплекс — вещей недвижимых и иных); каждая из совокупностей связана единой фактической или юридической целью; услови-ем их участия в обороте является юридическое обособление.

Каково же соотношение понятий «сложная вещь» и «единый недвижимый комплекс», не является ли это терминологическим излишеством, поскольку при-менительно к обоим правовым явлениям речь идет о совокупностях вещей?

Общее у имущественных комплексов и сложных вещей то, что сделки, совер-шенные и с единым недвижимым комплексом, и со сложными вещами, распро-страняют свое действие на все элементы, их составляющие. Отличия же состо-ят, во-первых, в том, что сложная вещь не предусматривает изменение состава входящих в нее предметов в процессе использования, тогда как эксплуатация недвижимого комплекса невозможна без изменения составляющих его элемен-тов, и, во-вторых, в степени связанности объектов в составе вещи и комплекса.

Концепция единого объекта недвижимости — земельного участка с состав-ными частями в виде зданий и сооружений — вовсе не была введена в наше законодательство с появлением в тексте закона ст. 1331 ГК РФ, а существовала всегда9. Так, в п. 7 «Обзора судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения» (Ин-формационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 № 153) применитель-но к правам собственника земельного участка на защиту своего права не толь-ко на него, но и на постройки, право на которые не зарегистрировано, указано на то, что это право распространяется на возведенные на земельном участке здания, строения, являющиеся по существу составной частью принадлежащего ему на праве собственности земельного участка.

ВАС РФ также неоднократно реализовывал в своей практике принцип единого объекта недвижимости. Например, в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.10.2010 № 6200/10 сделан следующий вывод: сооружение мо-жет представлять собой единый объект, состоящий из разнородных элемен-тов, объединенных общим функциональным назначением, который служит для удовлетворения потребностей граждан, в целом не связанных с осущест-влением предпринимательской деятельности. К таким сооружениям относятся

9 Бевзенко Р. С. Указ. соч.Пункт 1 ст. 8 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» относит сооружения связи, которые проч-

но связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе линейно-кабельные сооружения связи, к недвижимому имуществу, государственная регистрация права собственности и других вещных прав на которое осуществляется в соответствии с гражданским законодательством. На основании указанной статьи постановлением Правительства РФ от 11.02.2005 № 68 утверждено Положение об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, в соответствии с п. 3 которого линейно-кабельные сооружения связи, право на которые подлежит государственной ре-гистрации, представляют собой: 1) совокупность разнородных недвижимых вещей, технологически образующих единое целое, соединенных являющимися движимым имуществом физическими цепями (кабелями), имеющих одновременно следующие признаки: наличие функциональной и технологической взаимосвязанности; предназначение их для исполь-зования по общему целевому назначению для размещения кабеля связи; наличие протяженности (длины); 2) объект недвижимости, созданный или приспособленный для размещения кабеля связи, функционально и технологически не взаимосвязанный и не образующий единое целое с другими сооружениями связи.


стадионы, включающие в себя специально оборудованные площадки для за-нятия различными видами спорта и вспомогательную инфраструктуру при них, в том числе объекты недвижимости и иные элементы. Объекты недвижимости, сооружения вспомогательного назначения, такие как раздевалка, туалет, во-допроводная будка, невозможно использовать в подобных целях в отрыве от самих спортивных сооружений и площадок. В свою очередь, спортивные со-оружения и площадки при современных требованиях к организации мест мас-сового занятия физкультурой и спортом также невозможно использовать без подобных вспомогательных объектов недвижимости.

Еще один элемент комплекса требует упоминания: непременное обособле-ние для целей участия в обороте. Будучи зарегистрированными как единый недвижимый комплекс, элементы, входящие в имущественную совокупность, утрачивают признаки вещей, определяемых индивидуальными признака-ми, и формируют новый объект, в котором каждый из них по своей физиче-ской связи или функциональному назначению будет выступать неотъемлемой частью целого, то есть неделимой вещью.

Если же такая регистрация не состоялась10, отношения по поводу совокуп-ности недвижимых и иных вещей, связанных друг с другом физически или функционально по принципу единого недвижимого комплекса, должны под-чиняться нормам ст. 134, 135 ГК РФ.

Отсутствие в законодательстве критериев (ориентиров) для квалифика-ции объектов, зарегистрированных за правообладателем как объекты недви-жимости, но таковыми не являющихся, равно как и объектов, выполняющих основную или вспомогательную функцию, предопределяет формирование судебной практики, предлагающей широчайший спектр правовых комбина-ций с самыми разнообразными объектами, способных удовлетворить самый изощренный вкус. Однако стабильность оборота и справедливость в реше-нии вопроса о том, чем же в действительности владеет правообладатель независимо от государственной регистрации права на спорный объект за со-бой: объектом недвижимости (и это правило непреложно) либо же не объ-ектом недвижимости, тогда чем — принадлежностью главной вещи, частью сложной вещи?

Одним из таких ориентиров (критериев), как представляется, должно слу-жить функциональное значение спорного объекта: создавался ли он и исполь-зуется ли в настоящее время в качестве самостоятельного объекта, имеющего основное значение по отношению к недвижимости вокруг него, рядом с ним и под ним, либо в качестве вспомогательного, второстепенного объекта11.

В то же время имеется точка зрения, согласно которой сам факт регистрации вещи как недвижимой исключает ее квалификацию как принадлежности глав-ной вещи, части сложной вещи, элемента комплекса.

10 Действующие редакции Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и Федерального закона от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» пока не упоминают о едином недвижимом комплексе ни как об объекте регистрационных действий, ни как об объекте кадастро-вого учета.

11 Гаврилов Е. Бетонированная площадка – объект недвижимости? – М.: ЭЖ-Юрист, 2013. № 50.


Как полагает И. Писков, регистрация оказывает влияние на классификационные особенности недвижимого имущества (необоснованность признания недвижимых вещей вещами-принадлежностями, элементами совокупности вещей), защиту прав на него, решение вопроса о добросовестности приобретателя недвижимого имущества.

Однако несмотря на всю свою гражданско-правовую значимость, обязательная (правопорождающая) государственная регистрация не может считаться единствен-ным или основным признаком недвижимого имущества. Утверждение о ее консти-туирующем значении для понятия недвижимого имущества верно только в отно-шении отечественного правопорядка, который не вполне удачно, без серьезных оснований, включил в состав недвижимостей объекты, не обладающие сущностны-ми чертами недвижимого имущества12.

Как представляется, если же некий объект уже зарегистрирован за правооб-ладателем как объект недвижимости, обоснованность чего вызывает сомнения у его оппонента, единственным способом достижения ожидаемого правового результата является требование о признании права на объект отсутствующим в связи с отсутствием самого объекта как самостоятельного средства удовлет-ворения разумного интереса лица.

Такой объект гражданских прав, как недвижимая вещь, независимо от фак-та государственной регистрации права собственности на него как на недви-жимую вещь за правообладателем возникает тогда, когда данный объект был создан именно как недвижимость в установленном законом порядке с полу-чением необходимой разрешительной документации и с соблюдением градо-строительных норм и правил.

Понятие «недвижимость» — правовая категория, поэтому признание объ-екта недвижимым в качестве объекта гражданских прав невозможно на том лишь основании, что он прочно связан с землей и на него оформлен техни-ческий паспорт. Проведение в отношении сооружений вспомогательного, служебного, субсидиарного характера технического и кадастрового учета является следствием, а не причиной распространения на конкретный объект правового режима недвижимого имущества, и осуществление в отношении него технического учета автоматически не может служить основанием для признания объекта недвижимостью. Кроме того, сама по себе государствен-ная регистрация объекта не определяет статус объекта как недвижимого, поскольку для этого требуется наличие определенных признаков, прежде всего самостоятельности объекта и его способности удовлетворить хозяй-ственный интерес лица.

Л. ЛАПАЧ,доцент юридического факультета

Южного федерального университета,


12 Писков И. П. К вопросу о понятии недвижимости в Российском праве // Проблемы развития частного права: Сб. статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема / Отв. ред. Е. А. Суханов, Н. В. Козлова. – М.: Статут, 2011.


Цессия по государственным контрактам

как источник скрытой угрозы экономическим интересам

государства: способы предупреждения и пресечения

Предметом исследования и анализа причин, создающих реальную угрозу на-рушения состояния правовой защиты российского государства, стал такой фи-нансовый инструмент, как факторинг.

Английское слово factoring происходит от factor (фактор) – комиссионер, агент, посредник и означает выкуп дебиторской задолженности поставщика товаров (работ, услуг) с принятием на себя фактором обязанностей по их взысканию и риска неплатежа.

Доктрина пришла к нам из зарубежных правопорядков. Согласно высказыва-емому в литературе мнению пионерами здесь выступили США, впервые допу-стившие факторинговые сделки по покупке долговых обязательств, причем ис-ключалось обратное требование фактора к клиенту при неоплате уступленного обязательства должником1.

В настоящее время факторинг является одним из наиболее прогрессивных способов пополнения оборотных средств коммерческих организаций, который позволяет при отсутствии собственного залога получить на короткий срок у кре-дитных организаций денежные средства для поддержания и развития бизнеса2. Для предприятий факторинг привлекателен возможностью оперативно полу-чить средства без предоставления залога, для банков — высокой доходностью3.

На сегодняшний день факторинг является в России одной из самых быстроразви-

вающихся финансовых услуг. Специалисты в области банковского кредитования

отмечают, что банки активно лоббируют изменение законодательства о государ-

ственных закупках, с тем чтобы можно было применять факторинг в бюджете,

АННОТАЦИЯВ статье рассматривается особенность заклю-чения договора факторинга с привлечением бюджетных учреждений к его исполнению. Автор исследует основные проблемы правового регу-лирования факторинговых сделок, заключаемых под залог бюджетных средств. В публикации предлагаются варианты решения существующих проблем, в том числе по предупреждению реаль-ного ущерба экономике РФ, а также по измене-нию действующего законодательства.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: факторинг, финансовый агент, клиент, должник, уступка права (требова-ния), коррупция, экономический ущерб, убытки, основы правопорядка, нравственность.

ANNOTATIONThe article discusses the specifics of the factoring agreement, involving budgetary institutions for its execution. The author explores the basic problems of legal regulation of factoring transactions entered bail budget. The publication offers solutions to existing problems, suggestions are made for the prevention of real damage to the economy of the RF, as well as proposals to amend the current legislation.

KEY WORDS: factoring, fi nancial agent, customer, debtor, concession rights (claims), corruption, economic damages, losses, basics of law and morality.

1 Алексеев С. С., Васильев А. С., Голофаев В. В., Гонгало Б. М. Комментарий к Гражданскому кодексу Рос-сийской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая / Под ред. С. А. Степанова. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Проспект; Екатеринбург: Институт частного права, 2010.

2 Нежинский О. М. Использование факторинга в финансовой деятельности предприятия // Расчетно-графиче-ская работа. Новосибирский государственный технический университет, 2008.

3 Николаев С. В. Оценка кредитного риска при осуществлении операций факторинга // Банковское кредитова-ние. 2013. № 3. С. 9.


и изменения в российском законодательстве относительно поставок в государ-

ственные структуры. Если по инициативе банков изменения в законодательстве

будут осуществлены, это даст рынку факторинга в России не менее 30% роста4

и позволит существенно увеличить прибыль кредитных организаций. При этом

кредитные риски неисполнения факторинговых сделок будут в полном объеме

возложены банками на государственные структуры, что является недопустимым.

С принятием Федерального закона от 05.05.2014 № 86-ФЗ «О присоедине-нии Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА по международным фак-торинговым операциям» (далее — Закон № 86-ФЗ) Россия присоединилась к Конвенции УНИДРУА по международным факторинговым операциям (фак-торингу) (Оттава, 28 мая 1988 г.) (далее — Конвенция УНИДРУА).

Выгода банков и их заинтересованность в принятии Закона № 86-ФЗ очевидны, однако положительное влияние указанного Закона на стабиль-ность и развитие экономики российского государства в целом весьма сом-нительны.

Договор факторинга (цессии) является возмездной сделкой, порядок за-ключения которой регулируется ст. 824 ГК РФ: это выкуп дебиторской задол-женности поставщика товаров (работ, услуг) с принятием на себя фактором (финансовым агентом) обязанностей по их взысканию и риска неплатежа.

С моей точки зрения, при совершении факторинговых сделок с привлече-нием к их исполнению бюджетных учреждений можно выделить следующих участников:

— финансовый агент (банк или иная кредитная организация); — клиент (коммерческие организации, принимающие денежные

средства в счет денежного требования клиента к третьему лицу — должнику);

— должник (государственный (муниципальный) заказчик (далее — бюджетное учреждение), выступающий гарантом обеспечения ис-полнения денежного обязательства клиента перед финансовым агентом).

Различаются несколько видов факторинга, в том числе факторинг с регрес-сом (recourse factoring), при котором факторинговая компания, не получив денег с клиента, имеет право через определенный срок потребовать их с долж-ника. В этом случае факторинговая компания берет на себя ликвидный риск (риск неуплаты в срок), но кредитный риск остается на должнике.

Бюджетные учреждения в ситуации факторинга с регрессом выступают, по сути, должниками, обеспечивающими риски краткосрочного финансирования коммерческих организаций.

По моим наблюдениям, попытки вовлечения бюджетных учрежде-ний в сделки факторинга с регрессом участились. Дело в том, что в силу

4 Российский рынок факторинга по итогам 1 полугодия 2012 года // Рейтинговое агентство «Эксперт РА». http://raexpert.ru/researches/factoring/factoring 2012/part1/ (дата доступа: 01.03.2013).


5 Чваненко Д. Уступка требования по госконтракту // ЭЖ-Юрист. 2012. № 31.

положений ст. 830 ГК РФ должник — бюджетное учреждение вправе отка-заться исполнять обязательство финансовому агенту — банку только в одном случае, а именно при неизвещении его о совершенной уступке по договору финансирования.

Как правило, такие уведомления в адрес должника направляются клиентом в обязательном порядке, поскольку сама обязанность должника произвести платеж финансовому агенту вытекает исключительно из условия получения им от клиента либо финансового агента уведомления о проведенной уступке денежного требования.

В п. 1 ст. 165 ГК РФ уведомление о проведенной уступке рассматривается как юридически значимое сообщение, с которым закон связывает гражданско-правовые последствия для бюджетного учреждения. Указанные последствия наступают с момента доставки ему соответствующего сообщения.

Представляется, что при совершении факторинговых сделок кредитные организации намеренно искажают смысл положений ст. 828 ГК РФ: указан-ная статья не содержит оговорок относительно недействительности уступки денежного требования в отношении бюджетных учреждений.

Согласно логике кредитных организаций по смыслу ст. 828 ГК РФ должник (бюджетное учреждение) не вправе отказаться исполнять обязательство фи-нансовому агенту (банку), ссылаясь на наличие договорного запрета относи-тельно совершения уступки денежного требования по государственному кон-тракту в пользу третьего лица.

Полагаю, что отсутствие в ст. 828 ГК РФ прямого запрета на привлечение бюджетных учреждений к участию в факторинговых сделках в качестве гаран-та исполнения кредитных займов третьими лицами свидетельствует о пробеле в праве.

Д. Чваненко отмечает, что споры о допустимости уступки требования по государ-ственному контракту проистекали из различного толкования ч. 61 ст. 9 Федераль-ного закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

При обсуждении этого положения обозначились две позиции.Сторонники первой, вооружившись грамматическим способом толкования, за-

ключили, что здесь речь идет лишь о недопустимости перевода долга. Их оппонен-ты, прибегнув к расширительному способу толкования, сделали вывод, что запрет распространяется не только на перевод долга, но и на уступку требования.

Для получения компетентных разъяснений участники оборота обратились в фе-деральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере гос-закупок, – Минэкономразвития России. Однако ответы этого ведомства создали еще большую неопределенность (письма от 29.12.2009 № Д22-1715 «О разъясне-нии положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ», от 05.03.2010 № Д22-231).

Минфин России в письме от 29.05.2012 № 02-11-05/1904 (далее – письмо Мин-фина России) указал следующее: «Уступка или передача права требования по го-сударственным (муниципальным) контрактам третьим лицам не допускается»5.


При этом надо иметь в виду, что издаваемые Минфином России документы по вопросам применения законодательства о размещении заказа для государ-ственных нужд носят лишь информационно-разъяснительный характер, на что неоднократно указывал сам Минфин России (письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики от 20.08.2008 № 03-02-07/1-352).

Полагаю, договор факторинга должен рассматриваться как самостоятель-ный вид финансовых услуг, так как он существенно отличается от обычного фи-нансирования под уступку денежного требования.

Несмотря на то что ст. 828 ГК РФ для должника установлено ограничение по одностороннему отказу от исполнения факторинговой сделки, бюджетное учреждение, выступающее должником по сделке, не только вправе, но и обя-зано отказаться исполнять ее (сделку) финансовому агенту, ссылаясь на нали-чие договорного запрета уступки денежного требования по государственному контракту.

В юридической литературе также выражены мнения, что договор финансиро-вания под уступку денежного требования следует отличать от договора факто-ринга6.

Обозначенный подход теоретически оправдан. Считаю, что сделки по за-ключению договора факторинга под залог бюджетных средств с привлечени-ем бюджетного учреждения в качестве должника должны расцениваться как недопустимые, совершаемые с целью, заведомо противной основам правопо-рядка и нравственности.

Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, они свободны в уста-новлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении лю-бых не противоречащих законодательству условий договора.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О кон-трактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения го-сударственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной си-стеме) государственный контракт (муниципальный контракт) — это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта РФ (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государ-ственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В силу ст. 34 названного Закона контракт заключается на условиях, закре-пленных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), докумен-тацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закуп-ки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, когда в соот-ветствии с указанным Законом извещение об осуществлении закупки или

6 Шевченко Е. Е. Договор финансирования под уступку денежного требования в системе гражданского права Российской Федерации // СПС«КонсультантПлюс». 2000.


приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, ис-полнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В случаях, закрепленных в пп. 4, 15 и 28 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной си-стеме, заказчик вправе заключить договор с поставщиком (подрядчиком, ис-полнителем) в устной форме в порядке и на условиях, которые установлены ГК РФ (ч. 15 ст. 34 Закона о контрактной системе).

Кодексом, Законом о контрактной системе закреплены требования к по-рядку заключения, условиям государственного (муниципального) контракта, заключаемого для обеспечения соответственно государственных, муниципаль-ных нужд.

Поставщик (подрядчик, исполнитель), подписывая контракт, соглашается с условиями договора, названными в Законе о контрактной системе.

Исполнением контракта является совершение сторонами действий, обу-словленных содержанием контракта.

Минфин России полагает, что только при условии полного выполнения по-ставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств и принятия их резуль-татов заказчиком может рассматриваться замена лица по государственному (муниципальному) контракту и только в части передачи прав на оплату.

Вместе с тем в случае банковского кредитования для целей обеспечения исполнения долгосрочных государственных контрактов правоотношения воз-никают между исполнителем (поставщиком, подрядчиком) и банком, иной кредитной организацией по поводу предоставления (получения) денежных средств на возмездной и возвратной основе. Для обеспечения замены лица по государственному (муниципальному) контракту в части передачи прав на оплату банку, иной кредитной организации необходимо внести соответствую-щие изменения в государственный (муниципальный) контракт.

Однако публично-правовой характер регулирования размещения заказов ограничивает возможности сторон государственного (муниципального) кон-тракта изменять его условия.

Так, в ч. 5 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что при исполне-нии контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполните-ля), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразо-вания, слияния или присоединения. Расторжение контракта допускается по со-глашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законода-тельством (ч. 8).

При этом оплата товаров, работ, услуг по государственным (муниципаль-ным) контрактам представляет собой исполнение бюджета по расходам.

В ч. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе установлено, что законодатель-ство РФ о размещении заказов основывается в том числе на положениях Бюд-жетного кодекса РФ.


Согласно положениям ст. 28 и 38 БК РФ одним из принципов бюджетной системы РФ является адресность и целевой характер бюджетных средств, кото-рый означает, что бюджетные ассигнования и лимиты бюджетных обязательств доводятся до конкретных получателей бюджетных средств с указанием цели их использования.

Перечисление денежных средств заказчиком возможно только стороне (исполнителю) государственного (муниципального) контракта с соблюдени-ем требований Порядка санкционирования оплаты денежных обязательств получателей средств федерального бюджета и администраторов источников финансирования дефицита федерального бюджета, утвержденного приказом Минфина России от 01.09.2008 № 87н.

Из сказанного можно заключить, что вывод упомянутого письма Минфина России о том, что уступка или передача права требования по государственным (муниципальным) контрактам третьим лицам не допускается, является вер-ным. Но, как уже отмечалось, названный документ носит лишь информацион-но-разъяснительный характер.

Считаю, что бюджетные учреждения обязаны руководствоваться указанной правовой позицией при получении уведомлений о состоявшейся уступке де-нежного требования по государственному контракту и принимать в досудеб-ном порядке меры как по расторжению заключенного договора факторинга, так и по пресечению совершения указанных сделок в дальнейшем.

Президиум ВАС РФ посчитал необходимым высказать свою правовую по-зицию с целью формирования единообразной судебной практики.

В постановлении от 13.01.2011 № 11680/10 по делу № А41-13284/09, в рамках которого рассматривался вопрос о правомерности передачи третьему лицу пра-ва требования долга по контракту, Президиум ВАС РФ подтвердил законность цессии.

В постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2013 № 10АП-2731/13 по делу № А41-44610/12 договор между поставщиком и третьим лицом об уступке права требования, предметом которого являлось тре-бование к должнику (заказчику) об оплате уже поставленного и принятого по-следним товара, был признан судом соответствующим положениям ст. 384, 388, 389 ГК РФ.

Суд пришел к выводу, что заключение договора уступки прав требования по-сле поставки товара заказчику по контракту не противоречит ч. 61 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, так как договор цессии был оформлен письменно, уступленные обяза-тельства перешли к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, а обязательства должника по возврату долга не были связаны с личностью кредитора.

Шестой арбитражный апелляционный суд, рассматривавший спор аналогич-ного содержания, пошел в выводах еще дальше. В постановлении от 07.02.2013 № 06АП-6404/12 по делу № А73-11805/2012 он указал, что из анализа ч. 61 ст. 9 Закона № 94-ФЗ следует, что законодатель устанавливает запрет на перемену по-ставщика в обязательствах по государственному контракту исключительно на ста-дии исполнения поставщиком его обязанностей по контракту.

Поскольку перемена стороны в обязательстве произошла после исполнения поставщиком государственного контракта, им было уступлено не право испол-нения контракта, а право требования исполнения обязательств должника перед кредитором.


Как правило, банки, охотно выдающие кредитные займы, обеспечиваемые бюджетными денежными средствами, не заинтересованы в даче согласия на расторжение факторинговых сделок.

С моей точки зрения, действенной мерой по пресечению факторинговых сделок, заключаемых под залог государственных контрактов, с позиции их практического применения служат нормы абз. 1 ст. 169 ГК РФ, в силу которых сделка признается судом ничтожной, если такая сделка совершена с целью, за-ведомо противной основам правопорядка и нравственности.

Пленум ВАС РФ в постановлении от 10.04.2008 № 22 «О некоторых вопро-сах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Граж-данского кодекса Российской Федерации» (п. 1) разъяснил, что при определе-нии сферы применения ст. 169 ГК РФ судам необходимо исходить из того, что в качестве сделок, совершенных с целью, заведомо противной основам право-порядка или нравственности, могут быть квалифицированы сделки, которые не просто не соответствуют требованиям закона или иных правовых актов, а нарушают основополагающие начала российского правопорядка, принци-пы общественной, политической и экономической организации общества, его нравственные устои.

С учетом приведенной правовой позиции ВАС РФ считаю, что для приме-нения на практике ст. 169 ГК РФ следует установить, что цель факторинговой сделки, права и обязанности, которые стороны стремились определить при ее совершении (ст. 153 ГК РФ), заведомо противоречили основам правопорядка или нравственности.

Конституционный Суд РФ отметил, что понятия «основы правопорядка» и «нравственность», как и всякие оценочные понятия, наполняются содержа-нием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика, однако они не являются настолько неопре-деленными, что не обеспечивают единообразное понимание и применение со-ответствующих законоположений. В ст. 169 ГК РФ указано, что квалифицирую-щим признаком антисоциальной сделки является ее цель, то есть достижение такого результата, который не просто не отвечает закону или нормам морали, а противоречит — заведомо и очевидно для участников гражданского оборо-та — основам правопорядка и нравственности. Антисоциальность сделки, да-ющая суду право применять данную норму ГК РФ, выявляется в ходе судопро-изводства с учетом всех фактических обстоятельств, характера допущенных сторонами нарушений и их последствий (определение КС РФ от 08.06.2004 № 226-О).

На мой взгляд, сделки по заключению договоров факторинга, обязатель-ства по которым обеспечиваются залогом бюджетных денежных средств, включают оба указанных признака и создают реальные риски для экономи-ки РФ.

Нарушение правопорядка усматривается в отсутствии у бюджетного уч-реждения оснований перечислять финансовому агенту при наступлении до-говорного случая по факторингу бюджетные денежные средства, выделенные


целевым образом для оплаты товаров (работ, услуг) по государственному контракту.

Финансовый агент не являлся участником размещения государственного за-каза на право заключения государственного контракта. Следовательно, оплата бюджетным учреждением обязательства клиента по осуществленной им в об-ход договорных ограничений на совершение цессии уступке денежного требо-вания должна рассматриваться как нарушение бюджетного законодательства. Законом установлен запрет на осуществление бюджетных инвестиций из фе-дерального бюджета в объекты государственной (муниципальной) собствен-ности, по которым принято решение о предоставлении субсидий на осущест-вление капитальных вложений в объекты государственной (муниципальной) собственности (п. 6 ст. 79 БК РФ).

«Безнравственность» факторинговых сделок состоит в осознанном игнори-ровании финансовым агентом неправомерности привлечения бюджетного уч-реждения в качестве гаранта перед банком по обязательствам клиента в обход договорных ограничений на совершение уступки по контракту в пользу третье-го лица.

Согласно п. 1 ст. 833 ГК РФ в случае нарушения клиентом его обязательств по государственному контракту, заключенному им с должником, последний не вправе требовать от финансового агента возврата сумм, ранее уплаченных ему по перешедшему к финансовому агенту требованию, если должник вправе по-лучить такие суммы непосредственно с клиента.

Примером отмеченной ситуации может служить несостоятельность (бан-кротство) клиента и, как следствие, в случае предъявления к бюджетному учреждению требования о расторжении государственного контракта невоз-можность взыскания с клиента денежных средств, уплаченных банку по госу-дарственному контракту, в той части договора, по которой была произведена уступка денежного требования.

Квалифицирующим признаком антисоциальности факторинговой сдел-ки является ее цель, направленная на извлечение как финансовым агентом (банком), так и клиентом (коммерческой организацией) прибыли из догово-ра факторинга за счет привлечения бюджетных средств в качестве залогового обеспечения рисков по договору факторинга. При этом коммерческие риски неисполнения договорных обязательств из факторинговых сделок в полном объеме возлагаются на бюджетные учреждения, что недопустимо.

Полагаю, что в случае выявления факта заключения договора факто-ринга, обязательства по исполнению которого обеспечиваются залогом денежных средств, выделяемых целевым образом на финансирование го-сударственных контрактов, бюджетному учреждению необходимо прини-мать меры к возмещению убытков, причиненных такой сделкой Российской Федерации.

В соответствии с абз. 2 ст. 169 ГК РФ при наличии у обеих сторон сделки умысла на заключение договора факторинга в обход договорных ограниче-ний на совершение уступки денежного требования по контракту — в случае


исполнения сделки обеими сторонами — в доход Российской Федерации под-лежит взысканию все полученное ими по сделке.

Финансовый агент, совершая уступку денежного требования, как правило, в обход договорных ограничений, закрепленных в государственном контракте, нарушает условия принятого договорного обязательства перед бюджетным уч-реждением и несет ответственность за убытки, причиненные таким нарушени-ем Российской Федерации, от имени которой были заключены государствен-ные контракты, по правилам, предусмотренным главой 25 ГК РФ.

Таким образом, с финансового агента в доход федерального бюджета должны быть взысканы причиненные государству убытки в виде процентов, уплаченных клиентом банку по кредитным соглашениям (займам), заключае-мым им при исполнении договора факторинга, а также размер денежного воз-награждения, который был уплачен клиентом финансовому агенту за услугу по заключению договора факторинга.

Если суд установит, что в действиях финансового агента содержатся признаки недобросовестного поведения в виде несоблюдения уведоми-тельного порядка согласования совершения факторинговой сделки с бюд-жетным учреждением, взысканию в доход федерального бюджета также должна подлежать сумма денежных займов, предоставлявшихся банком клиенту по кредитным соглашениям в период действия государственного контракта.

С моей точки зрения, участие бюджетных учреждений в виде бездействия должностных лиц таких учреждений либо осознанного оказания ими финан-совых услуг при заключении и исполнении договоров факторинга посредством согласования правомерности действия финансового агента и клиента после получения уведомления о состоявшейся сделке является недопустимым. В силу ст. 10 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии кор-рупции» указанные действия (бездействие) должностных лиц соответствую-щих бюджетных учреждений содержат признаки конфликта интересов, при-водят к нарушению адресности использования денежных средств, что является нарушением ст. 38 БК РФ.

Неурегулированность уступки денежного требования по государственным контрактам в большинстве случаев приводит к повышению уровня коррупции руководства бюджетных учреждений и к нецелевому использованию денеж-ных средств.

Представляется, что до устранения пробела в законодательстве бюджет-ным учреждениям, выступающим государственными заказчиками при ис-полнении государственных контрактов, заключаемых от имени Российской Федерации, необходимо внести изменения в типовые формы государствен-ных контрактов, установив договорные ограничения на совершение уступки денежного требования по контракту в пользу третьих лиц. При этом важно включить в государственный контракт условие о том, что при нарушении поставщиком (подрядчиком) соглашения о запрете уступки по контрак-ту он обязан оплатить бюджетному учреждению штраф в размере 100%


уступленных денежных требований. Необходимость совершения в контрак-те указанной оговорки обусловлена тем, что судебная практика признает действительными факторинговые сделки, совершенные в обход договор-ных ограничений.

Арбитражные суды указывают, что в силу ГК РФ уступка финансовому аген-ту денежного требования является действительной, даже если между клиен-том и его должником есть соглашение о ее запрете или ограничении. Поэтому содержащееся в государственном контракте условие о невозможности пере-уступки прав не является основанием для признания недействительным до-говора факторинга (постановление ФАС Московского округа от 20.05.2009 № КГ-А41/3512-09 по делу № А41-21704/08).

Однако для того, чтобы обойти ст. 828 ГК РФ, устанавливающую действи-тельность уступки банку денежного требования при условии, что между сто-ронами государственного контракта существует соглашение о ее запрете, в государственный контракт необходимо включить условие об ответственно-сти поставщика за нарушение данного соглашения. Названное условие по-зволит до устранения пробела в праве исключить возможность уступки де-нежного требования по государственному контракту в пользу третьего лица и обеспечить правовую защиту экономических интересов государства из государственных контрактов, заключаемых бюджетными учреждениями от имени РФ.

Считаю целесообразным внести изменения в ч. 5 ст. 95 Закона о кон-трактной системе, изложив ее в такой редакции: «При исполнении кон-тракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, когда новый поставщик (подрядчик, исполнитель) яв-ляется правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преоб-разования, слияния или присоединения. Уступка или передача права тре-бования по государственным (муниципальным) контрактам третьим лицам не допускается».

А. БУГРИМЕНКО,юрист, кандидат юридических наук

О качестве российского законодательства

(на примере Гражданского кодекса РФ)


Как известно, толкование закона представляет собой весьма важный элемент правоприменительного процесса, необходимый для выяснения его точного смысла. Если содержание закона изложено с абсолютной ясностью и опреде-ленностью, то и его смысл ясно и определенно следует из его содержания, — в таком случае толкование закона не требуется. Однако абсолютное совер-шенство закона недостижимо, как недостижим любой абсолют, можно лишь стремиться к максимальному приближению к нему.

В действительности, к сожалению, нормы права зачастую бывают изло-жены крайне нечетко, вступают в противоречие с другими нормами права. Закон излагается посредством речи, а ясность речи обычно относительна. Ис-толкование нормы права должно представлять собой лишь выявление смыс-ла выраженной в ней воли законодателя, а не подмену ее волей толкователя. Последнее означало бы создание новой нормы, на что толкователь не имеет правомочий даже в том случае, если речь идет об аутентичном толковании права, то есть о правильном разъяснении смысла норм права издавшим их органом.

Неясность закона и обусловленная этим необходимость его толкования может быть вызвана рядом причин — особенностями юридической техники и терминологии, включая лаконизм и использование специальных понятий, пробелами в праве, коллизиями между нормами и т. п., а также низким ка-чеством нормативного правового акта, в том числе наличием в нем явных смысловых и редакционных ошибок. Рассмотрим последнюю из названных причин на примере одного из наиболее значимых нормативных правовых ак-тов — Гражданского кодекса РФ, качество которого оставляет желать много лучшего.

Приведу некоторые примеры норм действующего ГК РФ, где, как пред-ставляется, есть явные ошибки и неточности. Так, в п. 1 ст. 723 указано, что «в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от

АННОТАЦИЯВ предлагаемой вниманию читателя статье рас-сматриваются некоторые вопросы качества рос-сийского законодательства на примере Граждан-ского кодекса РФ.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: законодательство, каче-ство, Гражданский кодекс РФ.

ANNOTATIONIn the offered to the reader’s attention article are considered some questions of the quality of the Russian legislation on the example of the Civil Code of RF.

KEY WORDS: legislation, quality, Civil Code of RF.

ТОЧКА ЗРЕНИЯ 77

договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостат-ками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика…».

Здесь ошибка, допущенная при изложении текста нормы, очевидна: речь идет об отсутствии в договоре некоего «условия непригодности для обычно-го использования». Однако такой оборот в гражданском законодательстве не встречается, и придать этому словосочетанию здравый смысл в контек-сте процитированного абзаца вряд ли возможно. Ошибка состоит в том, что оборот «при отсутствии в договоре соответствующего условия» не выделен запятыми. Правильная редакция рассматриваемой части текста п. 1 ст. 723 ГК РФ должна была бы выглядеть так: «… либо, при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодным для обычного использования, за-казчик вправе…».

Рассмотрим другой пример — п. 1 ст. 500 во взаимосвязи со ст. 493 ГК РФ, где ошибка менее явная и требует более подробного исследования. В ст. 493 в качестве общего правила установлено, что «… договор розничной купли-про-дажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи про-давцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, под-тверждающего оплату товара…», а в п. 1 ст. 500 указано, что «покупатель обязан оплатить товар по цене, объявленной продавцом в момент заключения дого-вора розничной купли-продажи, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства».

Содержание ст. 493 ГК РФ указывает на то, что договор розничной куп-ли-продажи является реальным, в отличие от обычного договора купли-про-дажи, который является консенсуальным (ст. 454). Такой вывод следует из указания в ст. 493 на совпадение момента заключения договора розничной купли-продажи с моментом выдачи документа, подтверждающего оплату то-вара. То есть в момент заключения этого договора должна быть произведе-на оплата товара, и если даже такая оплата по каким-либо причинам не со-провождалась выдачей документа, подтверждающего факт оплаты, договор считается заключенным. Таким образом, из ст. 493 Кодекса следует, что для заключения договора розничной купли-продажи необходима передача иму-щества в виде денег — разновидности вещей, поэтому он является реальным (п. 2 ст. 433 ГК РФ).

Сказанное позволяет определить договор розничной купли-продажи в об-щем случае как договор, по которому продавец, осуществляющий предприни-мательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю оплаченный им товар, предназначенный для не связанного с пред-принимательской деятельностью использования, а покупатель обязуется при-нять этот товар. Таким образом, основное отличие договора розничной купли-продажи от обычного договора купли-продажи по содержанию состоит в том,


что в договоре розничной купли-продажи отсутствует обязанность покупателя уплатить цену товара, поскольку оплата уже произведена в момент заключения договора.

Но уверенность в правильности сделанного вывода может быть несколько поколеблена, если принять во внимание ту часть п. 1 ст. 500 ГК РФ, где гово-рится об обязанности покупателя оплатить товар по цене, объявленной про-давцом в момент заключения договора розничной купли-продажи. Создается впечатление, что обычно продавец держит в тайне от покупателя цену товара и неожиданно сообщает ее лишь в момент заключения договора, после чего у покупателя возникает обязанность оплатить товар. Уяснить буквальный смысл этой нормы сложно еще и потому, что завершается п. 1 ст. 500 оборотом «если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не вы-текает из существа обязательства».

Что может быть предусмотрено в качестве «иного»? Следуя правилам грамматики русского языка, пришлось бы допустить, что покупатель обя-зан оплатить товар не по той цене, которая объявлена продавцом, но это слишком абсурдное предположение и вряд ли заслуживает серьезного вни-мания. Кроме того, п. 1 ст. 500 противоречит не только ст. 493, но и ст. 433 и 435 Кодекса. Согласно п. 1 ст. 433 договор признается заключенным в мо-мент получения лицом, направившим оферту (в случае договора рознич-ной купли-продажи — продавцом), ее акцепта. В соответствии с п. 1 ст. 435 оферта должна содержать существенные условия договора. Одним из них для договора розничной купли-продажи, как следует, в частности, из самой ст. 500, является цена товара. Тогда получается, что покупатель, производя акцепт оферты, еще не знает цену товара, поскольку она будет объявлена ему продавцом лишь в момент получения последним акцепта. В такой ситу-ации оферту следовало бы считать несостоявшейся ввиду отсутствия в ней одного из существенных условий договора розничной купли-продажи — цены товара.

Отмеченные противоречия полностью устраняются, если предположить, что в тексте ст. 500 ГК РФ пропущена запятая после слова «продавцом» и вместо слова «оплачивает» употреблено выражение «обязан оплатить». Такая коррек-тировка приводит п. 1 ст. 500 в полное соответствие с другими упомянутыми нормами ГК РФ, а п. 1 ст. 500 предстает в следующей редакции: «Покупатель оплачивает товар по цене, объявленной продавцом, в момент заключения до-говора розничной купли-продажи, если иное не предусмотрено законом, ины-ми правовыми актами или не вытекает из существа обязательства».

Однако российский законодатель проявляет непонятную медлительность в исправлении допущенных ошибок, отмеченные недостатки остаются неустра-ненными и по сей день.

Крайне досадная ошибка была допущена в тексте новой редакции ст. 178 ГК РФ. Речь идет о п. 5 данной статьи, где установлено, что «суд может отказать в признании сделки недействительной, если заблуждение, под влиянием кото-рого действовала сторона сделки, было таким, что его не могло бы распознать

ТОЧКА ЗРЕНИЯ 79

(здесь и далее выделено мной. — А. Э.) лицо, действующее с обычной осмо-трительностью и с учетом содержания сделки, сопутствующих обстоятельств и особенностей сторон». Кажется вполне очевидным, что частицы «не» в тексте этого правила быть не должно, поскольку ее наличие меняет буквальный смысл нормы на прямо противоположный тому, который, скорее всего, имел в виду законодатель. Неудачным представляется и употребление слова «распознать» применительно к заблуждению, следовало употребить слово «избежать». Ве-роятно, подразумеваемому смыслу п. 5 ст. 178 должен был соответствовать такой текст: «Суд может отказать в признании сделки недействительной, если заблуждение, под влиянием которого действовала сторона сделки, было та-ким, что его могло бы избежать лицо, действующее с обычной осмотритель-ностью и с учетом содержания сделки, сопутствующих обстоятельств и особен-ностей сторон».

Не очень значительная, но очевидная ошибка допущена в новой ст. 81 ГК РФ, где в абз. 1 п. 5 сделана ссылка на п. 3 указанной статьи, в то время как в этом абзаце имеется в виду, конечно, п. 4 этой статьи.

Перечень таких примеров можно продолжать и продолжать. А ведь в случае такой ошибки толкование закона оказывается бессильно. Оно способно выяс-нить правильный смысл нормы в случае его неясности, но при явной ошибке речь о неясности вообще не идет. Не вправе толкователь в приведенном слу-чае со ст. 81 сказать: «В абз. 1 п. 5 ст. 81 ГК РФ допущена ошибка, указание в этом абзаце на п. 3 следует читать как указание на п. 4», поскольку такое указание означало бы не выявление смысла существующей нормы, а создание новой, но это исключительная прерогатива законодателя.

Обращают на себя внимание крайне неустойчивая терминология (напри-мер, бессистемное и хаотичное употребление терминов «недействительность» и «ничтожность»), непринятие во внимание изменений в одних правовых нормах (например, нормах об исковой давности) при разработке связанных с ними других норм. Подобного не приходится наблюдать в кодексах и иных нормативных правовых актах зарубежных стран с развитой правовой систе-мой. Отчего же текст российских нормативных правовых актов имеет столь низкое качество? Полагаю, что ответ может быть только один: небрежность, проявляемая на стадии их разработки.

Сказанное можно проиллюстрировать на примере норм, связанных с ин-ститутом исковой давности. Одной из новелл ГК РФ стало правило п. 2 ст. 199, согласно которому исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения, а истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. До этого исковая давность применялась судом независимо от заявления сторон (ст. 82 ГК РСФСР 1964 года). А в ст. 206 ГК РФ, посвященной исполнению обязанности по ис-течении исковой давности, оказалось практически дословно воспроизведено правило ст. 89 ГК РСФСР 1964 года о том, что в случае исполнения обязанности должником по истечении срока исковой давности он не вправе требовать


исполненное обратно, хотя бы в момент исполнения он и не знал об истечении давности.

Несложно заметить, что в ст. 206 ГК РФ ни словом не упоминается о заяв-лении стороны в споре о применении исковой давности, речь в ней идет, как и в ст. 89 ГК РСФСР 1964 года, лишь об истечении срока исковой давности. Уже было и, вероятно, будет произнесено много ненужных слов в попытке дать какое-то объяснение этому странному обстоятельству. Но полагаю, что любому здравомыслящему специалисту причина будет вполне понятна: в ст. 206 ГК РФ бездумно перенесено основное правило ст. 89 ГК РСФСР 1964 года. Наличие в п. 2 ст. 199 ГК РФ нового правила о применении исковой давности при этом проигнорировано.

То же самое можно сказать о разработчике ст. 308 ГК РФ, в п. 1 которой установлено, что «недействительность требований кредитора к одному из лиц, участвующих в обязательстве на стороне должника, равно как и исте-чение срока исковой давности по требованию к такому лицу, сами по себе не затрагивают его требований к остальным этим лицам». А вот разработчик ст. 411 ГК РФ был более внимателен, указав, что не допускается зачет требо-ваний, в частности, в случае, «если по заявлению другой стороны к требова-нию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек». В то же время разработчик ст. 1109 ГК РФ такой внимательности не проявил, указав в этой норме, что «не подлежит возврату в качестве неосновательного обога-щения … имущество, переданное во исполнение обязательства по истечении срока исковой давности».

Отмеченные негативные явления не только сохраняются, но и постоянно на-растают, что дает достаточные основания рекомендовать российским законо-дательным органам принять неотложные меры по их устранению и повыше-нию качества российского законодательства.

А. ЭРДЕЛЕВСКИЙ,профессор,


Дискуссионные вопросы о неправомерности

деяний налоговых органов (должностных лиц)

как одного из оснований для возмещения

налогоплательщикам причиненных убытков

из федерального бюджета


Одном из способов защиты прав налогоплательщиков является возмещение убытков, причиненных налоговыми органами (их должностными лицами).

В силу подп. 14 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право на воз-мещение в полном объеме убытков, причиненных незаконными актами нало-говых органов или незаконными действиями (бездействием) их должностных лиц. Согласно п. 2 ст. 103 НК РФ убытки, причиненные налогоплательщикам вследствие неправомерных действий (решений) налоговых органов или их должностных лиц при проведении налогового контроля, подлежат возмеще-нию в полном объеме, включая упущенную выгоду (неполученный доход). На недопустимость причинения неправомерного вреда при проведении налого-вого контроля указано в п. 1 ст. 103 НК РФ.

Нормы, наделяющие налогоплательщиков правом на возмещение причи-ненных убытков, содержатся не только в НК РФ.

Согласно ст. 53 Конституции РФ каждый имеет право на возмещение госу-дарством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц.

В ст. 16 ГК РФ определено, что убытки, причиненные гражданину или юри-дическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государ-ственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному

АННОТАЦИЯВ законодательстве применительно к действи-ям налогового органа (должностного лица) как основанию для возмещения убытков из феде-рального бюджета используются различные понятия: «неправомерность», «незаконность», «несоответствие закону или иному правовому акту». Автором сделан вывод, что «неправомер-ность» включает в себя «незаконность» и «несо-ответствие закону или иному правовому акту».

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: налоговый орган, налого-плательщик, возмещение убытков, неправомер-ные деяния, незаконность.

ANNOTATIONIn the existing legislation in relation to the act of the tax authority (offi cial), as the basis for reimbursement from the Federal budget stipulated different things: the “illegality”, “illegality”, “not under the law or other legal act”. The author concluded that “illegality” includes the “illegality” and “not under the law or other legal act”.

KEY WORDS: tax authority, the taxpayer, compensation, wrongful acts, illegality.


правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправ-ления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием. А со-гласно ст. 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правово-му акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Рос-сийской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муни-ципального образования.

В ст. 35 НК РФ предусмотрено, что ответственность в виде возмещения убытков, причиненных налоговыми органами, может быть возложена на фе-деральный бюджет.

Анализ перечисленных норм позволяет сделать вывод, что в действующем отечественном законодательстве применительно к деянию налогового органа (должностного лица) как основанию для возмещения убытков из федераль-ного бюджета закреплены различные понятия: «неправомерность», «незакон-ность», «несоответствие закону или иному правовому акту».

Исследуем каждую из указанных правовых категорий.Несоответствие закону или иному правовому акту. Издание акта, не со-

ответствующего закону или иному правовому акту, является одним из основа-ний для возложения на федеральный бюджет возмещения убытков, причинен-ных налоговыми органами (должностными лицами) (ст. 16, 1069 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 22 НК РФ права налогоплательщиков (плательщиков сбо-ров) обеспечиваются соответствующими обязанностями должностных лиц на-логовых органов и иных уполномоченных органов. В подп. 1 п. 1 ст. 32 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы обязаны соблюдать законодательство о налогах и сборах, а в силу подп. 8 п. 1 ст. 32 — хранить налоговую тайну. Должностные лица налоговых органов обязаны действовать в строгом соответ-ствии с Кодексом и иными федеральными законами, корректно и вниматель-но относиться к налогоплательщикам, их представителям и иным участникам отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, не унижать их честь и достоинство (ст. 33 НК РФ).

Правовые акты, регулирующие основания возникновения, изменения и прекращения налоговых обязанностей и обязательств, находятся между собой в иерархическом соподчинении, что отражает единство налоговой по-литики в РФ.

В ст. 1 НК РФ установлено, что законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из Кодекса и принятых в соответствии с ним феде-ральных законов о налогах и сборах (п. 1).

Законодательство субъектов РФ о налогах и сборах состоит из законов субъектов РФ о налогах, принятых в соответствии с Кодексом (п. 4). Норматив-ные правовые акты муниципальных образований о местных налогах и сборах

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ 83

принимаются представительными органами муниципальных образований в соответствии с Кодексом (п. 5).

Законодательство РФ о налогах и сборах представляет собой следующую иерархию: 1) Налоговый кодекс РФ; 2) федеральные законы о налогах и сбо-рах; 3) законы субъектов РФ о налогах, нормативные правовые акты муни-ципальных образований о местных налогах; 4) акты Правительства РФ, фе-деральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, исполнительных органов местного самоуправления о налогах и сборах.

Статьей 4 НК РФ право Правительства РФ, федеральных органов исполни-тельной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, исполнитель-ных органов местного самоуправления о налогах и сборах на изменение либо дополнение нормативных правовых актов по вопросам налогов и сборов огра-ничено. А в п. 2 ст. 4 НК РФ указано, что федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, его территориальные органы не имеют права издавать нормативные правовые акты по вопросам налогов и сборов.

Тем не менее споры об оспаривании, в том числе принятых ФНС России ак-тов нормативного характера, в судах нередки (см., например, решение ВАС РФ от 20.02.2013 № 17808/12).

В соответствии с п. 4 ст. 31 НК РФ формы и форматы документов, исполь-зуемых налоговыми органами при реализации их полномочий, утвержда-ются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, если полномочия по их утверждению не возложены на иной федеральный орган исполнительной власти.

К примеру, приказом ФНС России от 03.10.2012 № ММВ-7-8/662@ утверж-дены формы документа о выявлении недоимки, требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов, а также документов, используемых налого-выми органами при применении обеспечительных мер и мер взыскания за-долженности по обязательным платежам в бюджетную систему РФ.

Таким образом, установленные ФНС России в пределах полномочий, предоставленных НК РФ, формы и форматы документов обязательны для использования налоговыми органами (должностными лицами). Оформле-ние налоговыми органами (должностными лицами) документов с отступле-нием от установленных форм и форматов свидетельствует о дефектности таких документов.

Отсюда вытекает, что иерархическую цепочку необходимо дополнить пунктом: акты федерального органа исполнительной власти, уполномоченно-го по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Условия, при которых нормативные правовые акты о налогах и сборах не соответствуют НК РФ, закреплены в ст. 6 Кодекса.

Итак, при наличии оснований, перечисленных в ст. 6 НК РФ, издание ак-тов нормативного характера в нарушение ст. 4 свидетельствует об издании


правового акта, не соответствующего НК РФ или иному федеральному закону о налогах и сборах.

Анализ судебной практики показывает, что в Конституционном Суде РФ нередки споры о проверке на соответствие Конституции РФ положений НК РФ. К примеру, постановлением КС РФ от 17.03.2009 № 5-П признаны не соответ-ствующими Конституции РФ положения, содержащиеся в абз. 4 и 5 п. 10 ст. 89 НК РФ, согласно которым повторная выездная налоговая проверка налогопла-тельщика может проводиться вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего первоначаль-ную выездную налоговую проверку.

Следовательно, несмотря на то что Конституция РФ устанавливает общие направления финансово-правового развития норм, в том числе регулирующих права и обязанности налоговых органов, на первое место в указанной иерар-хической цепочке нормативных правовых актов необходимо поставить Кон-ституцию РФ, на второе — решения Конституционного Суда РФ.

Таким образом, при возникновении спора о возмещении убытков дея-ние налогового органа (должностного лица) проверяется на соответствие следующим законам или иным правовым актам: Конституции РФ; решени-ям Конституционного Суда РФ; Налоговому кодексу РФ; федеральным за-конам о налогах и сборах; законам субъектов РФ о налогах, нормативным правовым актам муниципальных образований о местных налогах; актам Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, исполнительных органов местного самоуправления о налогах и сборах; актам федерального органа исполни-тельной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Незаконность актов налоговых органов, действий (бездействия). Понятие «незаконность» актов налоговых органов, действий (бездействия) включает в себя «издание акта, не соответствующего закону или иному пра-вовому акту», то есть указанное деяние является частным случаем «незакон-ности».

В связи с этим рассмотрим иные ситуации, которые позволяют говорить о незаконности актов, действий (бездействия) налоговых органов (долж-ностных лиц).

НК РФ не раскрывает критерии законности ненормативного правового акта (решения), а также действий (бездействия) налогового органа (за исключени-ем указания в п. 14 ст. 101 НК РФ оснований для отмены решения налогового органа). Тем не менее такие критерии выделены теоретическими исследова-ниями, правоприменительной практикой и предусмотрены процессуальным законодательством.

По общему правилу ненормативные правовые акты (решения) налоговых органов (их должностных лиц), их действия (бездействие) должны быть за-конными. Законными они считаются тогда, когда они совершены, приняты при точном соблюдении налоговыми органами (их должностными лицами)


предписаний норм законов, подлежащих применению к конкретному право-отношению.

К правовым требованиям, раскрывающим принцип законности решений налоговых органов, можно отнести1:

— принятие решения только уполномоченным субъектом в пределах предоставленной ему законом компетенции;

— принятие решения по основаниям, предусмотренным законом; — выбор установленной формы; — соблюдение процедуры подготовки и принятия.

Данный перечень необходимо дополнить: — в обоснование решения налогового органа должны быть поло-

жены доказательства, полученные в соответствии с требованиями НК РФ;

— налогоплательщикам должно быть предоставлено право на озна-комление с материалами проверки в период производства по делу о налоговом правонарушении.

Кроме того, как справедливо отмечает И. Цветков, представляется важным фор-мализовать существующий в науке подход, согласно которому под незаконным подразумевается не только противоправное, но и неправомерное деяние, то есть совершенное в отсутствие правовых норм, дозволяющих поступать подобным об-разом. Действия госорганов должны подчиняться известному принципу «запреще-но все, что не разрешено законом»2.

В критерий законности ненормативного правового акта (решения) включа-ются такие категории, как его мотивированность и обоснованность.

Мотивированность ненормативного правового акта означает, что в нем из-лагаются все фактические и юридические аргументы, подтверждающие выво-ды и решения.

Обоснованным ненормативный правовой акт следует признать, если: — в его основу положены доказательства, полученные в соответствии

с требованиями НК РФ; — в нем отражены факты, имеющие значение для рассматриваемой

ситуации.К примеру, согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлече-

нии к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответ-ственности лицом налогового правонарушения так, как они уста-новлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась провер-ка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за

1 Новоселов В. И. Законность актов органов управления. – М., 1968. С. 31; Дементьев И. В. Правовые требова-ния к индивидуальным налогово-правовым актам // Финансовое право. 2007. № 11. С. 36-39.

2 Цветков И. В. Что есть возмещение вреда? // ЭЖ-Юрист. 2008. № 25. С. 7.


конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежа-щего уплате штрафа.

Обоснование ненормативного правового акта находит выражение в его мотивировке. Как указывает К. Княгинин, это качественная характеристика со-держания акта3.

Ненормативный правовой акт представляет собой вывод, логически вы-текающий из проверенных, исследованных и установленных для конкретной ситуации фактов. Если нормативно определены требования к форме, реквизи-там и содержанию ненормативного правового акта, любое отклонение от них влияет на законность этого акта.

Таким образом, действия (бездействие) налоговых органов (их должност-ных лиц), ненормативные правовые акты (решения) являются «незаконными», если они совершены либо приняты с отступлением от предписаний норм зако-нов, подлежащих применению в конкретной ситуации, не мотивированы и не обоснованы.

Неправомерность правовых актов, действий (бездействия) налоговых органов (должностных лиц). Согласно п. 1 ст. 35 НК РФ налоговые органы несут ответственность за убытки, причиненные налогоплательщикам, платель-щикам сборов и налоговым агентам вследствие их неправомерных действий (решений) или бездействия, а равно неправомерных действий (решений) или бездействия должностных лиц и других работников указанных органов при исполнении ими служебных обязанностей.

Таким образом, НК РФ применительно к действиям (решениям) или бездействию закрепляет понятие «неправомерность».

Отечественное законодательство не содержит легального определения по-нятия «неправомерность». Как правило, категория «неправомерность» рас-крывается через понятия «законность», «правомерность» или «противоправ-ность».

Правомерным признается причинение вреда при исполнении лицом его обязанностей, предусмотренных законом, иными правовыми актами или слу-жебными обязанностями. Правомерным также признается причинение вре-да действием, на совершение которого дал согласие сам потерпевший (п. 3 ст. 1064 ГК РФ).

Таким образом, если действия налогового органа (должностного лица) правомерны, налицо факт отсутствия противоправности. В данном случае бу-дет отсутствовать факт неправомерного действия (решения) или бездействия, значит, нет оснований для возмещения убытков.

3 Княгинин К. Н. Охранительные правоприменительные акты: вопросы теории и технологии: Монография. – Свердловск, 1991. С. 84.


Способ причинения вреда представляет собой порядок, форму, последова-тельность действий, приемы, применяемые нарушителем.

Как отметил С. Алексеев, неправомерные действия (правонарушения) – это во-левое поведение, которое не соответствует правовым предписаниям, ущемляет субъективные права, не согласуется с возложенными на лиц юридическими обя-занностями4.

Противоправным, а следовательно, неправомерным признается поведение налоговых органов (их должностных лиц), нарушающее норму права (не соот-ветствующее предписанию НК РФ) и одновременно нарушающее субъектив-ное право налогоплательщика.

Неправомерными признаются акты налоговых органов, действия, бездей-ствие их должностных лиц, которые не соответствуют не только законам, но и общим правовым принципам.

Представляется, что «неправомерность» можно разделить на явную и неявную.

Явная «неправомерность» — это ситуация, когда акты налоговых органов приняты вразрез с положениями НК РФ или иными федеральными закона-ми. К явной неправомерности, однако с некоторой долей условности, можно также отнести ситуации, когда акты и требования налоговых органов приня-ты с нарушением сложившейся практики высших судов (Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ), а также когда акты налоговых органов при-няты с несущественными нарушениями положений НК РФ или иных феде-ральных законов.

Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что даже явную неза-конность действий (бездействия) налоговых органов (их должностных лиц), ненормативных правовых актов (решений) налогоплательщику зачастую при-ходится доказывать в суде. Если же были допущены несущественные наруше-ния положений НК РФ или иных федеральных законов, возможность реализа-ции права на возмещение убытков значительно затруднена.

В связи с этим указание в ст. 35, 103 НК РФ на «неправомерность», с одной стороны, неограниченно расширяет основания ответственности федерального бюджета. С другой стороны, отсутствует правовая определенность относитель-но того, при каких условиях действия (решения) или бездействие налоговых органов (их должностных лиц) являются «неправомерными», тем более что в широком смысле «неправомерность» в целях возмещения убытков не вос-принята правоприменителем.

Так, налогоплательщик выдвигал требование о возмещении убытков, возникших на стадии составления возражений на акт налоговой проверки. До этого в судебном порядке решение налогового органа по результатам этой проверки было частично признано недействительным. Налогоплательщик посчитал, что убытки причинены в связи с актом налоговой проверки.

В постановлении от 15.07.2010 № 3303/10 по делу № А06-731/2009 Президиум ВАС РФ указал, что должностные лица инспекции, подготовившие акт налоговой

4 Алексеев С. С. Проблемы теории права: Курс лекций в 2-х т. Т. 1. – Свердловск, 1972. С. 347, 353.


проверки, действовали в пределах полномочий, определенных ст. 100 и 101 НК РФ. Действия должностных лиц инспекции, связанные с проведением проверки и со-ставлением по ее итогам акта, не были признаны судами неправомерными, в связи с чем расходы, произведенные обществом в целях подготовки письменных возра-жений на акт налоговой проверки, не могут рассматриваться в качестве убытков, подлежащих возмещению в соответствии со ст. 103 НК РФ.

Таким образом, один лишь факт признания недействительным решения на-логового органа по результатам налоговой проверки не дает оснований для возмещения расходов, понесенных для подготовки возражений на акт нало-говой проверки. В этом случае необходимо, чтобы действия должностных лиц инспекции, связанные с проведением проверки и составлением по ее итогам акта, были признаны неправомерными. Ответственность за нанесение налого-плательщикам убытков наступает только при наличии причинной связи между конкретными вредоносными действиями должностных лиц налоговых органов и возникшими в результате таких действий убытками.

Представляется, что в ст. 35, 103 НК РФ истинное содержание понятия «неправомерность» применительно к правоотношениям по возмещению убыт-ков, причиненных налоговыми органами, вовсе не раскрыто. Как показывает анализ судебной практики, не каждое действие (бездействие) налогового органа (должностного лица), ненормативный правовой акт (решение), осу-ществленные или принятые с отступлением от требований НК РФ, призна-ются неправомерными. Более того, к примеру, в п. 14 ст. 101 НК РФ указано: «несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, уста-новленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом» — и используется такое понятие, как «существенное нарушение».

На практике «неправомерность действий (решений) или бездействия нало-говых органов (должностных лиц)», как правило, увязывается с возможностью обжалования тех или иных действий (бездействия), актов нормативного и ненормативного характера, что представляет собой самостоятельный способ защиты прав налогоплательщиков. Право на обжалование отдельно закрепле-но в подп. 12 п. 1 ст. 21 НК РФ, ст. 12, 13 ГК РФ, ч. 2 ст. 46 Конституции РФ.

Возмещение убытков допускается как после предварительного обжалова-ния действий (решений) или бездействия налоговых органов (их должностных лиц), так и без предварительного обжалования, то есть возмещение убытков не зависит от применения иных способов защиты (см., например, п. 9 Инфор-мационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 99 «Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Рос-сийской Федерации», далее — Информационное письмо № 99), п. 4 «Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, при-чиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 № 145, далее — Обзор). Предметом спора о возмеще-нии убытков является не законность или незаконность решений, действий (бездействия) налоговых органов (их должностных лиц), а причиненный при


этом вред и, как следствие, возникновение убытков; не само материальное благо, возникающее в связи с получением этого возмещения, а право на него. Конечной целью налогоплательщика является возмещение убытков.

В п. 4 Обзора указано: тот факт, что ненормативный правовой акт не был признан в судебном порядке недействительным, а решение или действия (бездействие) государственного органа — незаконными, сам по себе не явля-ется основанием для отказа в иске о возмещении вреда, причиненного таким актом, решением или действиями (бездействием). В названном случае суд оценивает законность соответствующего ненормативного акта, решения или действий (бездействия) государственного или муниципального органа (долж-ностного лица) при рассмотрении иска о возмещении вреда.

Президиум ВАС РФ в п. 9 Информационного письма № 99 отметил: «В со-ответствии с частью 1 статьи 130 АПК РФ требование о признании ненорма-тивного правового акта недействительным и требование о возмещении вре-да, основанное на статье 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации, могут быть соединены в одном исковом заявлении, если они связаны между собой по основаниям возникновения или представленным доказательствам и к участию в деле привлечены соответственно государственный орган, орган местного самоуправления, должностное лицо этих органов, а также публично-правовое образование, ответственное за возмещение вреда».

О. ДОЛГОПОЛОВ,помощник судьи

Арбитражного суда Тамбовской области

1 В российской практике исключением из правила о бумажном носителе можно считать лишь повсеместно рас-пространенный и выдававшийся не только на основании торговых сделок, но и в быту, домашним способом вексель.

Документарные ценные бумаги:

электронные и бумажные


Понятие и особенности электронного документа как материального носителя права по документарной ценной бумаге. С 1 сентября 2013 года вступил в силу Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электрон-ной подписи» в редакции Федерального закона от 02.07.2013 № 185-ФЗ (далее — Закон об электронной подписи), который, как отмечено в ст. 1, «регулирует отношения в области использования электронных подписей при совершении гражданско-правовых сделок, оказании государственных и муниципальных услуг, исполнении государственных и муниципальных функций, при совершении юридически значимых действий, в том числе в случаях, установленных другими федеральными законами». Сфера при-менения электронной подписи может быть распространена и на ценные бу-маги, в том числе на документарные ценные бумаги, которые традиционно на протяжении веков составлялись только на бумажном носителе1. В п. 1 ст. 6 Закона об электронной подписи установлена презумпция равнознач-ности документа на бумажном носителе, подписанного собственноручной и рукописной подписью, и информации в электронной форме, подписан-ной квалифицированной электронной подписью. Исключение из такой пре-зумпции допускается только для случаев, когда в законодательстве прямо закреплено требование о необходимости составления документа исключи-тельно на бумажном носителе.

АННОТАЦИЯСтатья посвящена анализу возможности выпу-ска документарной ценной бумаги в электронном виде. Рассматриваются примеры электронных ценных бумаг, распространенных в зарубежном и международном торговом обороте. Проводится сравнительный анализ классической ценной бу-маги на бумажном носителе, электронной ценной бумаги, обездвиженной ценной бумаги и бездоку-ментарной ценной бумаги.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: электронная ценная бумага, электронный коносамент, электронная заклад-ная, классическая ценная бумага, обездвижен-ная ценная бумага.

ANNOTATIONThe article is devoted to the analysis of issue documentary securities in electronic form. There are examples of electronic securities in international trade. There is compared analyses of electronic, motionless, paperless and valuable paper securities.

KEY WORDS: electronic commercial paper documents, electronic bill of lading, electronic letter of hypothecation, classic securities, motionless securities.

РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ 91

Однако относительно ценных бумаг лишь один нормативный акт устанав-ливает упомянутое правило.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 11.03.1997 № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе» (далее — Закон о переводном и простом векселе) вексель должен быть только на бумаге (бумажном носителе). Все иные документарные ценные бумаги, хотя и составляются только на бумажном носителе, теоретиче-ски, в отсутствие нормативного запрета, могут быть выражены и в электрон-ном виде и подписаны электронной, а не собственноручной и рукописной, подписью должника.

Тем не менее системное толкование норм специального законодательства об отдельных видах ценных бумаг позволяет заключить, что не только век-сель, но и иные документарные ценные бумаги могут выполнять свои функ-ции лишь на бумажном носителе, хотя такое ограничение законом четко не предусмотрено.

Прежде всего, держатель ценной бумаги — это лицо, владеющее докумен-том и предъявляющее его для реализации удостоверенного права или его пе-редачи. То есть, как и бездокументарные ценные бумаги, электронные доку-менты не способны выполнять презентационную функцию.

Бумажный документ как вещь, хотя и особого рода, представляет собой объект материального мира, обособленный в руках одного лица. Такое лицо, фактический владелец вещи, является кредитором по ценной бумаге, если помимо этого он же легитимирован в документе соответствующим образом. Легитимация держателя осуществляется при соблюдении двух условий в сово-купности: наличие фактического владельца + обозначение его имени в тексте документа. Передача названного документа приравнивается к передаче прав по ценной бумаге. Нахождение вещи (документа) у лица тождественно обла-данию правом на ценную бумагу и правом из ценной бумаги. Отсутствие бу-мажного документа в руках лица означает отсутствие у него права «на» и «из» бумаги.

Электронный документ не может выполнять указанные функции, посколь-ку он не находится в руках держателя, а является записью, воспроизведен-ной и принятой техническим оборудованием другого лица, или записью в реестре другого (не управомоченного, легитимного держателя) лица. Держа-тель бездокументарной ценной бумаги или электронного документа не высту-пает держателем в собственном смысле этого слова. Фактически держателем здесь является регистратор, депозитарий, а в случае с электронным докумен-том — лицо, осуществляющее деятельность по хранению документированной информации, и удостоверяющий центр. Управомоченное лицо по такому до-кументу — обладатель не вещи (самого документа), а сертификата ключа про-верки электронной подписи (другого электронного или бумажного докумен-та). Следовательно, так называемая электронная ценная бумага не идентична бумажной ценной бумаге по своей сути.

Поэтому не случаен тот факт, что в ст. 6 Закона об электронной подпи-си разделены понятия «документ на бумажном носителе» и «электронный


документ, подписанный электронной подписью» (или «информация в элек-тронной форме, подписанная электронной подписью») и установлены ус-ловия, при которых они могут считаться равнозначными. Такое признание равнозначности носит условный характер, поскольку фактически это разные способы фиксации документов.

Однако внешне и электронный, и бумажный — документы, то есть матери-альные носители информации, содержащие определенный набор реквизитов. Отличия только в носителе информации (бумажный или электронный), а так-же в способе фиксации на нем подписи (рукописной и собственноручной или электронной). Электронный документ — это объект материального мира, со-держащий набор реквизитов, в том числе электронную подпись.

Овеществления права в названном электронном документе не происходит. Поэтому представляется, что по сущностным признакам электронный доку-мент, а также бездокументарная ценная бумага не отвечают таким основопола-гающим признакам документарной ценной бумаги, как «начало презентации» и «неразрывная связь документа и права».

Тем не менее следует учитывать, что в международной и зарубежной прак-тике уже давно обращаются электронные коносаменты, чеки и другие доку-менты2, которые по российскому законодательству являются документарными ценными бумагами, то есть выпускаются только на бумажном носителе.

Удобства и преимущества электронных ценных бумаг настолько очевидны, что идеи перехода на электронный документооборот не только рассматри-ваются в юридической литературе, но и закрепляются в международных со-глашениях об электронных аналогах ряда классических ценных бумаг3. Даже несмотря на законодательный запрет безбумажных векселей в ст. 4 Закона о переводном и простом векселе, в современной литературе продолжается обсуждение возможности развития электронного вексельного обращения, по-явления новых форм платежных поручений (электронных векселей) и новых видов ценных бумаг4.

Большинство исследователей, однако, указывают, что преимуществ у электрон-ных ценных бумаг не больше, чем недостатков. В частности, «преимущества электронных коносаментов иногда перевешиваются проблемами практического

2 Наиболее быстро электронный документооборот развивается в странах общего права. С 1 октября 2000 года вступил в силу Закон США об электронных подписях в глобальной и национальной торговле (E-Sign Act – Electronic Signature in Global & National Commerce Act) в целях замены деловых письменно-бумажных транзакций электрон-ными средствами. Возможность обращения электронных ценных бумаг зависит от установлений национального законодательства. Так, Закон Великобритании о морской перевозке грузов (Carriage of Goods by Sea Act) не рас-пространяется на электронные погрузочные документы США, а Правила для электронных коносаментов (Париж, 29 июня 1990 г.), утвержденные Международным морским комитетом, применяются только по соглашению сторон.

3 На сегодня существует не менее трех систем электронных коносаментов: «С конца 1990-х за господство на рынке активно соперничают три подхода. Это схемы Bolero, спонсируемая TT Club и SWIFT, канадская система @GlobalTrade компании Global Trade Corporation и TradeCard под спонсорством General Electric». – См.: Макаро-ва Н. В. Электронный коносамент: не такое уж отдаленное будущее? // Международные банковские операции. 2009. № 5. С. 64.

20 февраля 2008 года в Женеве был подписан Дополнительный протокол к Конвенции о договоре междуна-родной дорожной перевозки грузов (КДПГ), касающийся электронной накладной (Женева, 19 мая 1956 г.). См. также Правила для электронных коносаментов и т. д.

4 Достоинства электронного вексельного обращения, в частности, обсуждаются в статье Д. А. Авде-ева «К вопросу о перспективах электронного вексельного обращения в России». Электронный ресурс http://www.buk.irk.ru/library/sbornik (дата обращения: 03.03.2014).


применения»5. Безопасность и хранение электронных документов требуют не меньших затрат, чем их бумажных аналогов. Хотя понятие «электронная подпись» существует и видоизменяется с конца 1970-х годов6, по мере развития науки со-вершенствуются и способы подделок, мошенничества и других атак и злоупотре-блений в сфере электронного документооборота7.

Электронный коносамент. Требование о бумажном носителе информа-ции к форме коносамента прямо в законодательстве не предусмотрено, но вы-текает из общего его смысла и назначения правовых норм о договоре морской перевозки и коносаменте.

Аналогичный вывод косвенно следует и из толкования некоторых норм Кодекса торгового мореплавания РФ (далее — КТМ). Так, в ст. 147 КТМ предусмотрена выдача коносаментов в нескольких экземплярах (оригина-лах), на каждом из которых отмечается количество имеющихся оригиналов коносамента. Сделать отметку о чем-либо на электронном документе хоть и возможно теоретически, но неудобно практически. В другой норме той же статьи указано, что после выдачи груза на основании первого из предъяв-ленных оригиналов коносамента остальные его оригиналы теряют силу. Вы-дача груза на основании оригинала означает, что груз выдается только при условии предъявления и передачи перевозчику коносамента. Другие ори-гиналы, не предъявленные перевозчику до выдачи груза, утрачивают силу. Предъявление и вручение перевозчику электронного документа также труд-но представить на практике, то есть такой документ должен быть именно бумажным.

Из содержания п. 19 Международных правил толкования торговых терми-нов «Инкотермс» 2000 вытекает, что коносамент должен быть бумажным: «Тот факт, что владение коносаментом необходимо для получения товаров от пере-возчика в месте назначения, особенно усложняет его замену электронным до-кументом».

Тем не менее в п. 19 отмечено, что современная тенденция развития транс-портных документов такова, что планируется постепенная замена бумажных документов электронными: «Несмотря на особенную юридическую природу коносамента, предполагается, что в ближайшем будущем он будет заменен электронным документом».

Возможность обращения электронных коносаментов была заложена еще в Инкотермс 1990 года: «В случае, если продавец и покупатель договорились об осуществлении электронной связи, упомянутые в предыдущем параграфе документы могут быть заменены эквивалентными им документами, оформля-емыми с помощью средств компьютерной связи» (п. А.8 раздела «Свободно вдоль борта судна»).

5 Макарова Н. В. Указ. соч. С. 63. 6 Rivest R. L., Shamir A., Adleman L. A method for obtaining digital signatures and public-key cryptosystems (англ.) //

Communications of the ACM. New York, NY, USA: ACM, 1978. Т. 21. № 2, Feb. 1978. С. 120-126.7 См., например: Goldwasser Shafi , Micali Silvio, Rivest Ronald. A digital signature scheme secure against adaptive

chosen-message attacks // SIAM Journal on Computing, 17(2):281-308, Apr. 1988.


В названных случаях бумажные документы заменяются электронными со-общениями, если стороны договорились об использовании средств электрон-ной связи. «Такая информация может передаваться непосредственно соответ-ствующей стороне или через третье лицо, обеспечивающее дополнительные услуги. Одной из таких услуг, которая с пользой может быть предоставлена третьим лицам, является регистрация последовательных держателей коноса-мента» (п. 19 Инкотермс 2000) (например, в системе Bolero, предоставляющей такие услуги).

В п. 1 ст. 6 Типового закона Юнситрал об электронной торговле 1996 года (Нью-Йорк, 28.05.1996–14.06.1996) (далее — Типовой закон) предусмотре-но: «Когда законодательство требует, чтобы информация была представлена в письменной форме, это требование считается выполненным путем пред-ставления сообщения данных, если содержащаяся в нем информация являет-ся доступной для ее последующего использования». Положения Типового за-кона применяются и в отношении транспортных документов, которыми в том числе оформляются «предоставление, приобретение, отклонение, отказ, пе-редача или переуступка прав на груз», а также «приобретение или передача прав и обязательств по договору» (подп. (f) и (g) ст. 16 Типового закона). Единственным требованием к сообщению данных является использование надежного способа придания ему уникального характера (п. (3) ст. 17). Такой электронный документ (одно или несколько сообщений данных) считается не только полностью равноценным бумажному документу или письменной форме (п. (1) ст. 17), но даже имеет приоритет перед бумажным документом, оформляющим аналогичные обязательства перевозчика. «Любой бумажный документ, использованный для осуществления любых таких действий, не имеет силы… Бумажный документ, выданный в таких обстоятельствах, дол-жен содержать заявление о таком прекращении. Замена сообщений данных бумажными документами не затрагивает прав или обязательств соответству-ющих сторон» (п. (5) ст. 17).

В континентальной системе права действуют Правила для электронных коно-саментов (далее – Правила), которые используются по взаимному соглашению сторон. Во-первых, в Правилах под электронным коносаментом понимается не просто сообщение данных, а истинный документ, то есть подписанный и содер-жащий все существенные условия (реквизиты), но не на бумажном носителе, а в электронном виде. Во-вторых, Правила не противопоставляют электронный и бумажный варианты документов в отличие от Типового закона. Если соглас-но последнему бумажный и электронный транспортные документы коренным образом отличаются по содержащимся в них сведениям и противопоставлены друг другу (не могут существовать одновременно, бумажный вариант не имеет силы при существовании транспортного документа в виде сообщений данных), то в соответствии с п. 10«а» Правил в любое время до поставки товара держатель может потребовать от перевозчика оформления коносамента в бумажном виде. То есть бумажный коносамент содержит те же реквизиты, что и его электрон-ный аналог (за исключением личного кода8). Выдача бумажного коносамента

8 Личный код “Private Key” – любая технически приемлемая форма в виде комбинации цифр и/или букв, которую стороны могут согласовать в целях обеспечения аутентичности и полноты передачи (п. 2«е» Правил). Личный код является уникальным для каждого из держателей и не может быть передан кому-либо (п. 8«а» Правил).


аннулирует личный код и означает окончание процедуры обмена электронными данными (EDI) согласно Правилам (п. 10«г»).

Помимо бумажного варианта держатель личного кода может потребовать вы-дачи ему распечатки сообщения, именуемой в п. 10«д» Правил «необоротной копией», которая не аннулирует личный код и не прекращает процедуру обмена электронными данными. Однако указанное лицо в соответствии с Правилами не является держателем документа: держатель “Holder” – сторона, которая в силу владения действительным личным кодом имеет права, перечисленные в п. 7«а» Правил (п. 2«ж»).

Отличие электронного коносамента от классической ценной бумаги состо-ит в необходимости обмена электронными документами, так как грузоотпра-витель обязан подтвердить переданное перевозчиком сообщение о распис-ке, после чего грузоотправитель становится держателем (п. 4 Правил). Кроме того, более сложен и формализован предусмотренный Правилами порядок перехода прав по электронному коносаменту (с помощью неоднократного об-мена сообщениями). Таким образом, не представляется возможным назвать предусмотренный Правилами электронный коносамент «коносаментом» в том смысле, в котором термин используется в КТМ РФ. Электронный коносамент, несмотря на все его преимущества, требует для его передачи специального оборудования, длительной процедуры переговоров и обмена сообщениями, соблюдения обязанности извещения перевозчика о «продаже» такого коноса-мента и т. д. Все признаки и особенности классической ценной бумаги в таком электронном коносаменте отсутствуют.

Полагаю, что электронные коносаменты коносаментами в собственном смысле слова не являются, а являют собой другой способ внешнего выражения (удостоверения) прав и корреспондирующих им обязанностей по договору морской перевозки груза.

До внесения в российское законодательство соответствующих изменений «коносамент является документарной ценной бумагой, предъявление которой необходимо для реализации выраженного в ней права»9. Наличие признака «начало презентации» ценных бумаг не может быть констатировано, если ко-носаментом считать электронное сообщение — его нельзя предъявить и пере-дать. «Без коносамента должник не обязан и не имеет права выдавать груз под страхом вторичной выдачи его эвентуальному третьему добросовестному лицу или возмещения убытков»10.

Электронная закладная. Поскольку депозитарный учет прав по заклад-ной, необходимость которого впервые закреплена Федеральным законом от 22.12.2008 № 264-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипо-теке (залоге недвижимости)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», не позволяет полностью отказаться от составления классических закладных, для устранения рисков их утраты, а также «негативных сторон вы-пуска и обращения закладной в бумажной форме», минимизации издержек

9 Шевченко Г. Н. Правовое регулирование ценных бумаг. – Владивосток, 2002. С. 47.10 Кокин А. С. Внешнеторговый коносамент как ценная бумага // Советское государство и право. 1974. № 1.

С. 125.


(временных и материальных), связанных с подготовкой бумажного варианта и передачей его на хранение, Минэкономразвития России подготовило ряд проектов федеральных законов, предусматривающих выпуск закладной на разных материальных носителях.

Так, проектом федерального закона «О внесении изменений в Федераль-

ный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество

и сделок с ним» и Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимо-

сти)»11 (далее — Проект) предусмотрено введение в Федеральный закон от

16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон

об ипотеке) ст. 131 «Электронная накладная», дающей определение элек-

тронной закладной: это «составленная с помощью средств электронно-вы-

числительной техники ценная бумага», которая «составляется залогодателем

(и должником) путем заполнения в электронном виде размещенной в сети

Интернет на официальном сайте органа, осуществляющего государственную

регистрацию прав, формы электронной закладной … и подписывается ква-

лифицированной электронной подписью залогодателя, а также должника…»,

и заверяется квалифицированной электронной подписью государственного

регистратора.

Введение «электронной закладной» сопровождается в Проекте дополнением

п. 5 ст. 13 Закона об ипотеке абзацем следующего содержания: «Закладная состав-

ляется на бумажном носителе или в электронной форме…». Однако никакой но-

вой электронной формы при этом не возникает. Форма такой закладной остается

простой письменной, несмотря на «квалифицированную электронную подпись».

Меняется лишь носитель информации.

Электронная закладная сохраняет, таким образом, все формальные свой-

ства классической ценной бумаги, в том числе требования о наличии реквизи-

тов, об определенном носителе информации, о необходимости составления

документа и идентификации подписавшего путем подписи, индивидуализи-

рующей субъекта права. Содержание ценной бумаги должно быть оформле-

но в простой письменной форме при наличии определенных, установленных

законом реквизитов, в том числе словосочетания «электронная закладная»

в наименовании документа и подписи обязанного лица (редакция ст. 14 За-

кона об ипотеке в Проекте).

Однако сущностные признаки такого документа значительно изменены.

Это, прежде всего, «начало презентации», «овеществление права в докумен-

те», а также «неразрывная связь документа и права» (до такой степени, что

судьба права следует судьбе самого документа).

Так, согласно Проекту в п. 1 ст. 29 Федерального закона от 21.07.1992 № 221-ФЗ

«О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»

предлагается добавить абз. 5 следующего содержания: «Орган, осуществляющий

11 Подготовлен Минэкономразвития России, не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 30 мая 2013 года. См. также проект федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» (подго-товлен Минэкономразвития России, не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 4 февраля 2014 года).


государственную регистрацию прав, не позднее одного рабочего дня с даты вы-

дачи электронной закладной уведомляет об этом залогодержателя. Указанное

уведомление залогодержателю может быть направлено в форме электронно-

го документа, подписанного простой электронной подписью государственного

регистратора». То есть сама электронная закладная залогодержателю не выда-

ется «на руки», а хранится на сайте либо в системе депозитарного учета. Быть

уведомленным и фактически держать в руках бумажный документ — далеко не

одно и то же.

Чеки. С точки зрения А. Шамраева и Л. Новоселовой, причиной неразви-того чекового оборота в России является законодательная неопределенность в отношении возможности и принципов использования чеков в электронной форме за счет достижений информационных технологий12, поскольку «при наличии электронных средств передачи информации бумажный документ во многом стал помехой»13.

В российском законодательстве отсутствует такое дополнительное требо-вание к форме чека, как бумажность носителя, в отличие, например, от век-селя. В соответствии с п. 1.9 Положения о правилах осуществления перевода денежных средств, утвержденных Банком России 19.06.2012 № 383-П (да-лее — Положение о переводах), перевод денежных средств осуществляется банками по распоряжениям клиентов, взыскателей средств, банков в элек-тронном виде, в том числе с использованием электронных средств платежа, или на бумажных носителях.

Электронный документ при этом внешне напоминает бумажный. Так, со-гласно абз. 1 п. 2.4 Положения о переводах контроль целостности распоря-жения в электронном виде осуществляется банком посредством проверки неизменности реквизитов распоряжения; абз. 1 п. 2.3: удостоверение пра-ва распоряжения денежными средствами при приеме к исполнению рас-поряжения в электронном виде осуществляется банком посредством про-верки электронной подписи, аналога собственноручной подписи и (или) кодов, паролей, иных средств, позволяющих подтвердить, что распоряже-ние в электронном виде подписано и (или) удостоверено в соответствии с п. 1.24 Положения.

Однако в главе 8 «Расчеты чеками» данного Положения не указано на допустимость осуществления расчетов электронными и бумажными че-ками. При этом для расчетных документов такая возможность выпуска в бумажном либо в электронном виде прямо предусмотрена. Так, в соот-ветствии с п. 5.4 платежное поручение составляется, принимается к испол-нению и исполняется в электронном виде, на бумажном носителе; согласно п. 7.3 такая же формулировка применена к инкассовому поручению. То есть

12 Шамраев А. В. Электронные чеки: зарубежный опыт регулирования и возможности его применения // Рас-четы и операционная работа в коммерческом банке. 2006. № 3. Электронный ресурс http://www.reglament.net/bank (дата обращения: 20 марта 2014 года).

13 Новоселова Л. А. Финансирование под уступку денежного требования // Вестник ВАС РФ. 2000. № 11-12; 2002. № 1.


неопределенность в вопросе возможности существования электронного чека так и осталась.

Но у электронного чека, как и у любого электронного документа, ограничен-ный набор функций. Электронный чек может выполнять доказательственную, но не правоустанавливающую функцию. Поэтому представляется, что на фоне неразвитого чекового обращения в России в целом чек в электронном виде также нецелесообразен. Однако в мировой практике именно электронный чек стал первой электронной ценной бумагой.

Согласно п. 2 ст. 879 ГК РФ чек подлежит оплате плательщиком при условии его предъявления, то есть предъявления самого документа. В соответствии же с Единообразным торговым кодексом США предъявление денежного доку-мента на основании соглашения об электронном предъявлении считается сде-ланным, когда получено извещение о предъявлении.

Поэтому правильным представляется вывод О. Беляевой о том, что к «элек-тронным чекам» не может быть применимо чековое законодательство14.

Бездокументарные или электронные. Несмотря на такие объединяю-щие признаки бездокументарных и электронных ценных бумаг, как отсутствие овеществления в документе права, фиксация права только в электронном до-кументе и наличие промежуточного посредника между держателем и самой бумагой, технические и материальные возможности которого позволяют вести учет и передачу прав по таким документам, следует различать бездокументар-ные ценные бумаги и электронные ценные бумаги.

Основное отличие состоит в форме указанных документов. Бездокументар-ная ценная бумага является правом, закрепленным в решении о выпуске или ином акте должника, осуществление и передача которого возможны с соблю-дением правил учета прав в соответствии со ст. 149 ГК РФ (абз. 2 п. 1 ст. 142), и существует практически в виде записи о таком праве в списке обязанного лица.

Электронная же ценная бумага является электронным документом, содер-жащим определенный набор реквизитов, в том числе электронную подпись, идентифицирующую должника. Отсутствие хотя бы одного из названных рек-визитов влечет невозможность квалификации документа в качестве электрон-ной ценной бумаги и применения к ней соответствующих правил законода-тельства.

Представляется, что электронные ценные бумаги, по сути, еще один способ, помимо обездвижения ценной бумаги, объединить в одном инструменте до-кументарные и бездокументарные ценные бумаги.

Но если при обездвижении документарная ценная бумага сначала вы-пускается в традиционной форме бумажного документа, то бездокумен-тарная и электронная ценные бумаги сразу выпускаются как электронные документы.

14 Беляева О. А. Правовое регулирование чекового обращения в РФ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. 12.00.03. – М., 2002.


Тот факт, что законодательство предусматривает бездокументарные и обездвиженные документарные ценные бумаги (см. ст. 1481 ГК РФ) и за-прещает выпуск электронных ценных бумаг на фоне единообразных функ-ций бездокументарных и электронных ценных бумаг, можно объяснить незначительным объемом обращающихся на рынке РФ документарных цен-ных бумаг. Как только кредитные организации столкнулись с проблемой долгого и кропотливого оформления передачи прав по одной закладной, в то время как передача закладных осуществляется ими в основном пулами, стала актуальной допустимость обездвижения закладных в целях ускорения и упрощения передачи пулов закладных. Такая возможность и была реали-зована в 2008 году (Федеральный закон от 22.12.2008 № 264-ФЗ), задолго до установления подобного правила в ст. 1481 ГК РФ, введенной Федераль-ным законом от 02.07.2013 № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Прак-тически на протяжении пяти лет Закон об ипотеке предусматривал правила, противоречащие ГК РФ. В настоящее время в ст. 1481 ГК РФ закреплено ле-гальное обоснование обездвижения любой документарной ценной бумаги, если такая необходимость возникнет.

В случае выпуска электронного документа ценная бумага не выпускается на бумажном носителе, а сразу выписывается как электронный документ и под-писывается электронной подписью, сертификат которой был выдан удосто-веряющим центром. Передача такого документа происходит без изменения записей по счету депо или по счету в системе реестра, а с помощью обмена сообщениями.

Необходимость создания с нуля правовой базы для регламентации выпу-ска и обращения электронных ценных бумаг служит, на мой взгляд, одной из причин отсутствия обращения электронных ценных бумаг. В качестве другой причины обоснованным представляется назвать неспособность электронных документов выполнять функции классической ценной бумаги. Наконец, при таком мизерном объеме сделок с классическими ценными бумагами на фоне активно развивающихся отношений с бездокументарными ценными бумагами усложнение законодательства и практики правоприменения новым институ-том ценных бумаг во время становления всего института в целом нельзя на-звать эффективным и целесообразным.

Следует отметить, что документарные ценные бумаги могут быть выписа-ны только как полноценные документы со всеми перечисленными в законе реквизитами, заверенными идентифицирующей должника подписью. Такой документ должен быть сначала передан на хранение депозитарию, который и создает соответствующую учетную запись по счету депо о хранящемся у него документе (обездвижение). Документарная ценная бумага не может быть вы-пущена в оборот, минуя стадию такого бумажного (или, вероятно, в будущем электронного) документа, сразу в бездокументарной форме, как запись по сче-ту в реестре или по счету депо.


Так, в середине 90-х годов прошлого века в России появились так называемые «бездокументарные векселя»15, которые, по сути, не были электронными. Выпуск и обращение таких векселей регулировались Положением об обращении бездо-кументарных простых векселей на основе учета прав их держателей, утвержден-ным постановлением ФКЦБ России от 21.03.1996 № 5 (отменено постановлением ФКЦБ России от 17.04.2002 № 10/пс).

Как следует из названия указанного акта, такие «векселя» существовали в виде записи в списке векселедателя. Они не создавались как электронные документы, поименованные «вексель» или «электронный вексель». Отсутствие хотя бы одного из предусмотренных законом реквизитов не влекло недействи-тельность данной ценной бумаги. А реквизиты документа не удостоверялись подписью векселедателя, даже электронной. Удобства и преимущества таких век-селей для крупных векселедателей бесспорны.

Большинство цивилистов негативно отнеслись к этому свободомыслию в сфере правового регулирования ценных бумаг16. В. Белов назвал указанное нововведе-ние «игнорированием здравого смысла»17.

Действительно, «учетная» природа присуща исключительно инвести-ционным ценным бумагам, по которым в целях защиты прав инвесторов имена последних должны фиксироваться в списке должника. Классическая ценная бумага потому и является ценной, что право («ценность») неразрыв-но связано с самой бумагой и только с помощью последней обеспечивается защита прав держателей. Судьба бумаги определяет судьбу права. Кроме того, классическая ценная бумага выдается в единичных случаях. Никакого списка должника может и не быть. Поэтому единственным вариантом элек-тронного существования прав по таким «коммерческим» или «оборотным» документам в странах общего права и в некоторых европейских странах является электронный документ, который имеет набор реквизитов, удосто-веренный электронной подписью должника, но не содержащихся в списке должника.

Выпуск классической ценной бумаги возможен только в виде документа с идентифицирующей должника подписью. Однако впоследствии в соответ-ствии со ст. 1481 ГК РФ такой документ может быть передан на хранение депо-зитарию и обездвижен. Тогда права по названному документу могут переда-ваться только путем совершения учетной записи по счету депо.

* * *

Процесс модернизации экономики и ее правового регулирования неиз-бежен, как и сближение законодательства России с основными положения-ми наиболее развитых в экономическом и правовом отношении государств,

15 См.: Дробышев П. Ю. «Бездокументарный» вексель: юридическая конструкция и право на существование // Рынок ценных бумаг. 1996. № 17; Никифорова М. «Бездокументарный» вексель – ограничение вексельной право-способности? // Рынок ценных бумаг. 1997. № 1; Семенов Б. Бездокументарные векселя: быть или не быть // Рынок ценных бумаг. 1996. № 21.

16 См., например: Трегубенко Е. Ю. Вопросы теории ордерных ценных бумаг // Актуальные проблемы право-ведения. – Ярославль, 1997. С. 27.

17 Белов В. Вексельная ответственность // Закон. 2000. № 3. С. 28.


однако такое сближение не должно нарушать устоявшиеся традиции правово-го регулирования.

Поскольку смысл института ценных бумаг заключается в овеществлении права в документе, способном к фактическому участию в гражданском оборо-те, составление которого не требует никаких дополнительных формальностей (наподобие государственной регистрации, обращения в компетентный орган, к промежуточному, принимающему сообщения посреднику или т. п.), следует заключить, что установление такого рода формальностей и замена вещи в ру-ках держателя на уведомление держателя не влекут создания документарной ценной бумаги, как она понимается в теории гражданского права и в абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ.

С помощью такого электронного документа может возникнуть еще один способ фиксации прав, но он не должен признаваться ценной бумагой. Недо-пустимым представляется и распространение правил о документарных ценных бумагах на такие электронные документы. Это обусловлено не только принци-пиальной доктринальной разницей, но и фактической невозможностью при-менения к электронным документам ст. 144, 145 ГК РФ и других об исполнении, возражении по ценной бумаге и иных правил обращения документарной цен-ной бумаги.

Упомянутые электронные документы являются документами в прямом смысле данного термина, то есть, как правило, они содержат реквизиты и подпись (цифровой аналог, личный код или т. п.). Однако подобные электрон-ные аналоги ценных бумаг не тождественны последним, а являются всего лишь аналогами, то есть иным по сравнению с традиционным (бумажным) видом классических ценных бумаг способом фиксации, доказательства и пр. опре-деленного набора фактов, прав и обязанностей. При этом неразрывной связи электронного сообщения (документа) с самим правом, как у ценной бумаги, не возникает.

Отсутствие такой связи влечет невозможность обеспечения главного отли-чительного свойства классической ценной бумаги: «перераспределения бре-мени доказывания»18.

Указанные «электронные коносаменты», «электронные чеки» и т. д. не явля-ются коносаментами, чеками и т. д. в собственном смысле слова, а представ-ляют собой иной способ внешнего выражения (удостоверения) прав и корре-спондирующих им обязанностей.

Е. АБРАМОВА,доцент кафедры гражданского права СПбГЭУ,

кандидат юридических наук, доцент

18 См. подробнее: Агарков М. М. Учение о ценных бумагах. – М., 1996.

Проблемы признания права собственности

на земельный участок


Земельным участком является часть земной поверхности, границы которой определены в соответствии с федеральными законами (ст. 111 ЗК РФ).

Согласно п. 3 ст. 6 ЗК РФ в редакции Федерального закона от 23.06.2014 № 171-ФЗ «О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Феде-рации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (да-лее — Закон № 171-ФЗ) земельный участок — это недвижимая вещь, которая представляет собой часть земной поверхности и имеет характеристики, позво-ляющие квалифицировать ее в качестве индивидуально определенной вещи. Собственностью граждан и юридических лиц (частной собственностью) явля-ются земельные участки, приобретенные гражданами и юридическими лицами по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации (п. 1 ст. 15 ЗК РФ).

В настоящее время существуют проблемы признания права собственности на земельный участок при наличии разногласий относительно площади зе-мельного участка: площадь земельного участка, указанная в документе, уста-навливающем или удостоверяющем право на земельный участок, не совпадает с площадью земельного участка, установленной в результате его межевания и отраженной в межевом плане. В данном случае орган кадастрового учета вправе принять решение об отказе в осуществлении кадастрового учета, так

АННОТАЦИЯСтатья посвящена проблемам признания права собственности на земельный участок большей, чем указано в документе, устанавливающем или удостоверяющем право на земельный участок, площади. Показано, что земельный участок, на-ходящийся в государственной или муниципаль-ной собственности, нельзя приобрести в частную собственность по приобретательной давности, а также выявлены основные причины, по которым может быть отказано в удовлетворении исковых требований о признании права собственности на больший по площади земельный участок. Рас-смотрены изменения земельного законодатель-ства в части приобретения гражданами права собственности на земельный участок.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: земельный участок, право собственности, кадастровый учет, приобрета-тельная давность, решение суда, уточнение гра-ниц земельного участка.

ANNOTATIONThe article is devoted to problems of recognition of the property right to the land plot bigger, than is specifi ed in the document establishing or certifying the right for the land plot, the area. It is shown that the land plot which is in the state or municipal ownership can't be got in a private property on acquisitive prescription, and also the main reasons for which the land plot can be refused satisfaction of claim requirements about recognition of the property right on bigger on the area are established. The changes in land legislation regarding acquisition of the right of citizens of the land property.

KEY WORDS: land plot, property right, cadastral account, acquisitive prescription, judgment, specifi cation of borders of the land plot.

ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО 103

как в результате кадастрового учета площадь земельного участка, определен-ная с учетом установленных требований, больше площади, сведения о кото-рой относительно этого земельного участка содержатся в государственном ка-дастре недвижимости. Подобный отказ возможен, если площадь земельного участка, определенная в результате кадастровых работ, превышает на величи-ну более чем предельный минимальный размер земельного участка, установ-ленный в соответствии с федеральным законом для земель соответствующего целевого назначения и разрешенного использования, или, если такой размер не установлен, на величину более чем десять процентов площади, сведения о которой относительно этого земельного участка содержатся в государствен-ном кадастре недвижимости (п. 1 ч. 5 ст. 27 Федерального закона от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости», далее — Закон о ка-дастре недвижимости). Отказ в постановке на кадастровый учет земельного участка, площадь которого не превышает десяти процентов площади от ука-занной в документах, удостоверяющих право на участок, может быть обжало-ван в суд и признан незаконным1.

На основании п. 7 ст. 36 ЗК РФ границы и размеры земельного участка опре-деляются с учетом фактически используемой площади земельного участка в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законода-тельства.

В ч. 3 ст. 25 Закона о кадастре недвижимости предусмотрено, что када-стровый учет в связи с изменением площади земельного участка и (или) из-менением описания местоположения его границ, за исключением случаев об-разования земельного участка при выделе из земельного участка или разделе земельного участка, если преобразуемый земельный участок сохраняется в из-мененных границах, осуществляется при условии, что такие изменения связа-ны с уточнением описания местоположения границ земельного участка, када-стровые сведения о котором не соответствуют установленным на основании Закона о кадастре недвижимости требованиям к описанию местоположения границ земельных участков.

При этом согласно ч. 9 ст. 38 Закона о кадастре недвижимости при уточне-нии границ земельного участка координаты границ земельного участка опре-деляются исходя из сведений, содержащихся в документе, подтверждающем право на земельный участок, или при отсутствии такого документа — из сведе-ний в документах, определявших местоположение границ земельного участка при его образовании. Если же указанные документы отсутствуют, границами земельного участка являются границы, существующие на местности пятнадцать и более лет и закрепленные с использованием природных объектов или объек-тов искусственного происхождения, позволяющих определить местоположе-ние границ земельного участка.

Уточнение местоположения границ земельного участка допускается в сле-дующих случаях:

1 Определение Калужского областного суда от 14.08.2013 по делу № 33-2189/2013 // СПС «КонсультантПлюс».


— при отсутствии в государственном кадастре недвижимости сведе-ний о координатах характерных точек границ земельного участка;

— если содержащиеся в государственном кадастре недвижимости координаты характерных точек границ земельного участка определе-ны с точностью ниже нормативной точности определения координат для земель конкретного целевого назначения;

— если содержащиеся в государственном кадастре недвижимости сведения о координатах какой-либо характерной точки границ зе-мельного участка не позволяют однозначно определить ее положение на местности (например, в государственном кадастре недвижимости содержатся несколько значений координат указанной характерной точки);

— при исправлении ошибки в сведениях государственного кадастра недвижимости, в том числе кадастровой ошибки, о местоположении границ земельного участка2.

Если предметом иска является не обжалование действий органов кадастрового учета, а признание права собственности на земельный участок, вопрос о причинах превышения площади земельного участка по сравнению с площадью, определен-ной в документе, удостоверяющем право на земельный участок, может и не рас-сматриваться3.

В решениях судов указывается, что, если реальные границы участка и его площадь не совпали с тем, что значится в документах, имеется возможность оформления не учтенных ранее метров в собственность. Эта привилегия дей-ствует при двух условиях:

— при межевании земельных участков, в отношении которых должен проводиться государственный кадастровый учет земельных участков, если не нарушены права смежных землепользователей;

— уточненная площадь земельного участка не превышает минималь-ный размер, установленный в соответствии с нормативными право-выми актами субъектов РФ или нормативными правовыми актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования4.

Но в удовлетворении исковых требований о признании права собственно-сти на земельный участок большей площади может быть и отказано в связи с тем, что площадь земельного участка устанавливается по документам, удо-стоверяющим право на него, а приобретательная давность к данным отноше-ниям не применяется5.

2 Письмо Минэкономразвития России от 17.10.2011 № 22781-ИМ/Д23 «О государственном кадастровом учете изменений земельного участка в связи с изменением площади земельного участка и (или) изменением описания местоположения его границ».

3 Решение Автозаводского районного суда г. Н. Новгорода от 29.01.2013 по делу № 2-545/2013 // Автозаводский районный суд URL: http://avtozavodsky.nnov.sudrf.ru/

4 Решение Автозаводского районного суда г. Н. Новгорода по делу № 2-4707/2013 // Автозаводский районный суд URL: http://avtozavodsky.nnov.sudrf.ru/

5 Решение Нижегородского районного суда от 21.12.2012 по делу № 2-7614/2012 // Нижегородский районный суд URL: http://nizegorodsky.nnov.sudrf.ru/


Согласно п. 5 ст. 20 ЗК РФ граждане, обладающие земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования, имеют право приобрести их в собственность. Каждый гражданин правомочен однократно бесплатно при-обрести в собственность находящийся в его постоянном (бессрочном) пользо-вании земельный участок, при этом взимание дополнительных денежных сумм помимо сборов, установленных федеральными законами, не допускается.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона от 25.10.2001 № 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» (далее — Вводный закон) граждане РФ, имеющие в фактическом пользовании земельные участки с расположенными на них жилыми домами, приобретенные ими в ре-зультате сделок, совершенных до вступления в силу Закона СССР от 06.03.1990 № 1305-I «О собственности в СССР», которые не были надлежаще оформлены и зарегистрированы, имеют право зарегистрировать право собственности на указанные земельные участки по правилам, установленным ст. 36 ЗК РФ.

Таким образом, основанием приобретения в собственность земельного участка согласно п. 4 ст. 3 Вводного закона является фактическое пользование земельным участком с расположенным на нем жилым домом.

В п. 1 ст. 36 ЗК РФ закреплено, что граждане и юридические лица, имею-щие в собственности, безвозмездном пользовании, хозяйственном ведении или оперативном управлении здания, строения, сооружения, расположенные на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, приобретают права на эти земельные участки в соответствии с ЗК РФ. То есть основания приобретения права собственности на земельный участок, установленные ГК РФ, в частности приобретательная давность, не применяются.

В п. 1 ст. 234 ГК РФ предусмотрено, что лицо — гражданин или юридическое лицо, не являющееся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее как своим собственным недвижимым имуществом в течение пятнадцати лет либо иным имуществом в течение пяти лет, приоб-ретает право собственности на это имущество (приобретательная давность).

Возникшие между сторонами правоотношения в связи с правом собствен-ности на земельный участок регулируются нормами земельного законода-тельства: не допускается возможность приобретения права собственности на земельный участок по приобретательной давности, подлежат применению только нормы ЗК РФ. В постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практи-ке при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» разъяснено, что по смыслу ст. 225 и 234 ГК РФ право собствен-ности в силу приобретательной давности может быть приобретено на имуще-ство, принадлежащее на праве собственности другому лицу, а также на бесхо-зяйное имущество. При разрешении споров в отношении земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, следует учитывать, что они приобретаются в собственность в порядке, установленном земельным законодательством (п. 16).


Однако есть решения судов о признании права собственности на земельный уча-сток по приобретательной давности6 или указывающие на юридическую значи-мость владения земельным участком более пятнадцати лет7.

В судебных решениях по спорам, связанным с признанием права собственно-сти на земельный участок, на котором находится принадлежащая истцу недвижи-мость, указывается, что исковые требования направлены на подтверждение пра-ва на земельный участок в действующем правовом регулировании, то есть носят правоподтверждающий характер8.

В связи с отсутствием единообразия судебной практики по спорам, связан-ным с признанием права собственности на земельные участки, требовалось изменение законодательства в части установления порядка и условий приоб-ретения права собственности на земельные участки.

Закон № 171-ФЗ регламентирует порядок предоставления в собственность, аренду, безвозмездное пользование гражданам, юридическим лицам земель-ных участков, находящихся в государственной, муниципальной собственности.

С 1 марта 2015 года устанавливаются следующие основания возникно-вения права собственности на земельные участки, находящиеся в государ-ственной или муниципальной собственности:

1) решение органа государственной власти или органа местного са-моуправления в случае предоставления земельного участка в соб-ственность бесплатно или в постоянное (бессрочное) пользование;2) договор купли-продажи в случае предоставления земельного участка в собственность за плату (новая ст. 391 ЗК РФ).

Образование земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, будет осуществляться на основании проекта межевания территории, проектной документации о характеристиках лесных участков или утвержденной схемы расположения земельного участка на када-стровом плане территории (ст. 113 ЗК РФ в редакции Закона № 171-ФЗ).

Граждане, имеющие более пяти лет в безвозмездном пользовании земель-ный участок и использовавшие его в соответствии с его назначением; граждане, имеющие троих и более детей, или работающие более пяти лет по основному месту работы в муниципальном образовании по специальности и использую-щие в тот же период предоставленный в безвозмездное пользование земель-ный участок, и другие категории субъектов могут приобрести земельные участ-ки в собственность бесплатно (новая ст. 395 ЗК РФ).

Если гражданин имеет право на предоставление земельного участка бес-платно, он вправе, подготовив схему расположения земельного участка, обра-титься с заявлением об утверждении схемы расположения земельного участка в исполнительный орган государственной власти или орган местного само-управления, который в течение одного месяца со дня поступления заявления об

6 Решение Балахнинского городского суда Нижегородской области от 31.07.2012 по делу № 2-1516/2012 // Балахнинский городской суд URL: http://balahninsky.nnov.sudrf.ru

7 Решение Нижегородского районного суда от 30.01.20013 по делу № 2-2323/13 // Нижегородский районный суд URL: http://nizegorodsky.nnov.sudrf.ru

8 Решение Нижегородского районного суда от 24.05.2013 по делу № 2-6042/2013 // Нижегородский районный суд URL: http://nizegorodsky.nnov.sudrf.ru


утверждении схемы расположения земельного участка обязан принять реше-ние об утверждении этой схемы или решение об отказе в ее утверждении с ука-занием оснований для отказа. Решение об утверждении схемы расположения земельного участка направляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня его принятия в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области государственного кадастрового учета недвижимого имущества и ве-дения государственного кадастра недвижимости, с приложением схемы рас-положения земельного участка (ст. 1110 ЗК РФ в редакции Закона № 171-ФЗ).

Если же гражданин не обладает правом на получение земельного участка бесплатно, ему предоставляется право купить земельный участок либо на тор-гах, либо без их проведения. Земельные участки, образованные в результате раздела земельного участка, предоставленного некоммерческой организаци-ей, созданной гражданами для ведения садоводства, огородничества, инди-видуального жилищного строительства; участки, предоставленные гражданам для индивидуального жилищного строительства, ведения дачного хозяйства, участки, на которых уже расположены здания, сооружения и др., продаются без проведения торгов по цене, которая не может превышать кадастровую сто-имость или иной размер цены земельного участка, если он установлен феде-ральным законом (ст. 393, 394 ЗК РФ в редакции Закона № 171-ФЗ).

В иных случаях продажа земельных участков осуществляется путем прове-дения аукциона (ст. 3911, 3913 ЗК РФ в редакции Закона № 171-ФЗ). Если имеет-ся только одна заявка на участие в аукционе по продаже земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, продажа такого земельного участка осуществляется лицу, подавшему заявку.

Цена земельного участка определяется по результатам аукциона или в раз-мере начальной цены предмета аукциона при заключении договора с лицом, подавшим единственную заявку на участие в аукционе, с заявителем, признан-ным единственным участником аукциона, либо с единственным принявшим участие в аукционе его участником.

* * *

Анализ изменений земельного законодательства показывает, что его основ-ная цель — упрощение процедуры приобретения прав на земельные участки, но вопрос о признании права собственности на земельный участок большей площади, чем указано в правоустанавливающем документе, остается откры-тым в связи с тем, что решение о предоставлении земельного участка в соб-ственность бесплатно будет приниматься органами государственной власти или органами местного самоуправления.

О. МОИСЕЕВА,доцент кафедры гражданского права и процесса

НОУ ВПО «Нижегородская правовая

академия» (институт)

Американская модель двусторонних

инвестиционных договоров


Новая американская модель двусторонних инвестиционных договоров 2012 U. S. Model Bilateral Investment Treaty (далее — BIT 2012) в условиях отсутствия глобального соглашения по иностранным инвестициям представляет особый научно-практический интерес. На протяжении многих лет США являются ми-ровым лидером в вывозе прямых иностранных инвестиций (далее — ПИИ) и крупнейшей в мире принимающей страной. Столь сильные позиции говорят о весомом влиянии США на правовые условия инвестиционной деятельности в современном мире. К тому же BIT формирует и основу позиции США в рам-ках инвестиционных глав торговых соглашений, включая крайне важное для страны и мирового сообщества Соглашение о трансатлантическом партнерстве с Европейским Союзом (Transatlantic Trade & Investment Partnership/TTIP), пе-реговоры по которому начались в 2013 году.

Особенности подхода США к разработке BIT

Американская программа BIT действует с 1977 года. Традиционными пар-тнерами по этим договорам были для США представители развивающегося мира, а в 90-е годы XX века к ним стали присоединяться и постсоциалистиче-ские страны. С 1982 года США заключили 47 таких договоров. В семи странах, включая Россию, они не были ратифицированы.

Активизация деятельности США в сфере BIT во многом была связана с ростом вывоза ПИИ в развивающиеся страны. Свою главную задачу США ви-дели в том, чтобы гарантировать защиту инвесторам в случае вмешательства

АННОТАЦИЯВ центре внимания исследования – новая амери-канская модель двустороннего инвестиционного договора. В статье анализируются особенности подхода США к его разработке, основные поло-жения типового договора (защита инвестиций, механизм разрешения споров «инвестор – госу-дарство», транспарентность, предприятия с госу-дарственным участием, требования к показате-лям хозяйственной деятельности, экологические и трудовые стандарты, финансовые услуги), а также некоторые проблемы современной практики.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: двусторонний инвестицион-ный договор, защита инвестиций, механизм разре-шения споров «инвестор – государство», экологи-ческие и трудовые стандарты, финансовые услуги.

ANNOTATIONThe study focuses on New U.S. Model Bilateral Investment Treaty. This article analyses the special features of U.S. approach to developing BIT’s; main provisions of the Treaty (investment protection, “investor – state” dispute settlement, transparency, state-owned enterprises, performance requirements, environment and labour standards, financial services) and some aspects of current practice.

KEY WORDS: bilateral investment treaty, investment protection, “investor – state” dispute settlement, environment and labour standards, fi nancial services.

МЕЖДУНАРОДНАЯ ПАНОРАМА 109

государства в странах со слабой и пронизанной коррупцией правовой систе-мой. Программа BIT обеспечивала такие возможности, предоставляя инвесто-рам право обращаться в международный арбитраж в обход национального суда. Цели программы также предусматривали стимулирование политики ры-ночных преобразований в принимающих инвестиции странах и создание со-ответственно благоприятных условий для деятельности частных инвесторов; содействие укреплению международных правовых норм, совместимых с на-меченными целями.

В новой модели BIT 2012 США руководствуются теми же целями, сохра-нены и ключевые положения о защите инвестиций, модифицированные в 2004 U.S. Model BIT (далее — BIT 2004). Исходно важную роль в этих изме-нениях сыграло право оспаривания и компенсации иностранным инвесторам потерь в результате действий принимающего государства, которые снижают стоимость иностранных инвестиций, но при этом продиктованы интересами общества в таких сферах, как защита окружающей среды, права трудящихся, безопасность.

Инвестиции в экономику США развивающихся стран, партнеров по BIT, дол-гое время оставались на минимальном уровне, хотя с 1994 года действовало Соглашение о Североамериканской зоне свободной торговли (North American Free Trade Agreement/NAFTA), отличительной особенностью которого стала сильная инвестиционная защита (глава 11). Именно процесс урегулирования инвестиционных споров между частными инвесторами и государством в рам-ках NAFTA вызвал рост судебных разбирательств, где ответчиком выступала принимающая инвестиции сторона. Первой такой иск против США выдвинула канадская компания Loewen в 1998 году.

Данный период совпал и с превращением США в крупнейшего импортера капитала, соответственно вероятность роста претензий со стороны иностран-ных инвесторов резко увеличилась.

Сложившаяся ситуация вполне закономерно подтолкнула к переосмысле-нию прав иностранных инвесторов в сравнении с национальными. Круг этих вопросов стал объектом острых дискуссий в среде американских юристов, по-литиков, представителей гражданского общества. Активизировалась и дея-тельность Конгресса США, который обратил внимание на целесообразность сбалансированного подхода: «… приоритетом лиц, ведущих переговоры, яв-ляется защита прав американских инвесторов за рубежом и обеспечение дей-ствия механизма разрешения споров между инвестором и государством. Но, вступая в соглашение, необходимо определять, как защитить интересы США в роли потенциального ответчика в суде. … Защита прав американских инве-сторов за рубежом не должна осуществляться за счет мер регулирования, чрез-мерно уязвимых к требованиям иностранных инвесторов»1.

Вместе с тем Конгресс подверг критике предоставление иностранным инве-сторам права требовать возмещения ущерба в случае принятия правительством

1 BIPARTISAN TRADE PROMOTION AUTHORITY ACT OF 2002, S. Rep. № 107-139 (2d Sess.2002), p. 13.


США мер в условиях, когда в аналогичной ситуации отечественные инвесторы этого права не имеют.

В условиях растущего импорта капитала, под давлением общественных настроений и принимая в расчет возможные потери в ходе судебных разби-рательств, США сделали выбор в пользу сужения сферы защиты инвестиций. В Trade Act of 2002 (Закон о торговле 2002 года) определена основная цель переговоров — устранение барьеров на пути движения инвестиций, «при этом гарантируется, что иностранным инвесторам в США будет предоставлено не больше прав в отношении защиты инвестиций, нежели американским инве-сторам в США…»2.

Свои намерения в отношении реализации мер, обеспечивающих интересы общества, США подкрепляют и применением в договоре позитивных форму-лировок. Участвующие стороны в данном случае берут на себя обязательства воздерживаться от снижения стандартов защиты как средства привлечения иностранных инвестиций в определенных сферах политики. Отмеченный метод не имеет того же правового эффекта, что привычные общие изъятия, поскольку не допускает освобождения от обязательств, но при этом догова-ривающиеся стороны не ставят защиту инвестиций выше других целей госу-дарственной политики3.

Неотъемлемой составляющей подхода США становится и углубление со-держания транспарентности в положениях BIT, поскольку возбуждение дела против государства, вынесение решений арбитражными органами не может оставаться тайной для общественного мнения принимающей инвестиции страны и явно мешает рациональному подходу к заключению договоров.

Постепенно расширяется и круг вопросов, рассматриваемых в BIT. Так, ра-стущее влияние гражданского общества и требование увязать разные сферы внешнеэкономической политики с социальными ценностями во многом опре-делили включение в BIT природоохранных положений и положений о защите прав трудящихся. Резко возросшая значимость финансового сектора в мировой экономике повлекла за собой расширение круга обязательств, охватываемых BIT, за счет финансовых услуг. Но если в BIT 2004 заложены скорее исходные основы этих положений, то в 2012 году они получили дальнейшее развитие.

Введение новых элементов в положения договора во многом было продик-товано и перспективами расширения коммерческой деятельности американ-ских компаний. Фокус BIT стал явно смещаться в направлении стран с форми-рующимися рынками, в частности представляющих БРИКС (Бразилия, Россия, Индия, Китай, Южная Африка). Эти страны сумели заметно укрепить свой экономический потенциал, продемонстрировали высокие темпы роста ВВП, но и сохранили на ведущих позициях в хозяйственной деятельности компании с государственным участием. По сведениям авторитетного издания ЮНКТАД “World Investment report 2014”, в число 15 крупнейших в мире нефинансовых

2 BIPARTISAN TRADE PROMOTION AUTHORITY ACT OF 2002, S. Rep. № 107-139 (2d Sess.2002), p. 13.3 См. подробнее: UNCTAD. Bilateral Investment Treaties 1995–2006: Trends and Investment Rulemaking. N. Y.,

2007. P. 92-99.


ТНК в 2012 году вошли четыре компании, базирующиеся в странах с формиру-ющимися рынками.

Организация собственности и управления, характерная для упомянутых компаний, неоднократно вызывала обеспокоенность американской стороны. Льготы, которые получают эти компании, означают порой для частных инвесто-ров «неравные правила игры», нередко чисто коммерческие интересы слож-но отделить от политических. К тому же страны с формирующимися рынками, расширяя свое присутствие в глобальной экономике, становятся заинтересо-ванными не только в обеспечении гибкости по линии регулирования ввоза ПИИ, но и в защите своих инвесторов за рубежом.

В поле зрения США также активизация деятельности в рамках нефтегазо-вых проектов на континентальном шельфе, подтолкнувшая разработчиков BIT к внесению изменений в территориальный аспект инвестиционной защиты.

Не остались без внимания и последствия глобального финансового кризиса 2007–2008 годов. Необходимо было обозначить позицию США относительно принятия вызванных кризисом мер, причем в расчете и на его повторение в бу-дущем.

Начавшаяся в 2009 году разработка новой модели BIT завершилась в 2012 году. В официальном представлении был выделен главный принцип построения этой модели — преемственность тщательно выверенного балан-са между обеспечением сильной защиты инвестора и сохранением возмож-ностей государства осуществлять регулирование в интересах общества4. По-добный подход, несомненно, отвечает интересам США как крупнейшей в мире страны вывоза и получателя ПИИ.

Основные положения BIT 2012

Сфера применения инвестиционного договора зависит от толкования терминов «инвестиции», «инвестор», «территория» (ст. 2). В соответствии с BIT 2012 инвестиции включают широкий спектр активов, материальных и нематериальных, контролируемых инвестором прямо или косвенно. Предус-мотрена и коррекция дефиниции в пользу экономического содержания инве-стиций: вложения капитала, других ресурсов в расчете на получение дохода или прибыли с учетом риска. Это уточнение, безусловно, сужает трактовку определения в целом.

К новым элементам можно отнести и право рассматривать требования по суверенному долгу как форму вложений. В зависимости от конкретного случая пересмотр сроков погашения такого долга может быть включен в приложения к будущим договорам5.

Понятие «инвестор» обычно распространяется на физические и юридиче-ские лица. И если в первом случае вполне достаточно быть гражданином стра-ны, участвующей в договоре, то для компании требуется наличие существенного

4 U.S. Department of State. Fact Sheet. Model Bilateral Investment Treaty. April 20, 2012.5 См.: M. Kantor. Little Has Changed in the New US Model Bilateral Investment Treaty.


объема деловой активности, владения предприятием или установления над ним контроля (ст. 17).

Под определение «территория» попадают территориальные воды, а также любой район за пределами этих вод, где в соответствии с обычным междуна-родным правом сторона договора может осуществлять свои суверенные права и юрисдикцию.

Положения о защите инвестиций формируют основополагающий блок обя-зательств двустороннего договора. Выбор в пользу сужения сферы защиты ин-вестиций США подкрепляют предоставлением минимального стандарта режи-ма, предписываемого обычным международным правом, который включает справедливый и равноправный подход, полную защиту и безопасность (ст. 5, Annex A). Целевое назначение данной меры состоит в минимизации рисков в случае нарушения США обязательств инвестиционного соглашения. На прак-тике указанный подход обеспечивает и определенную свободу действий пра-вительства в реализации целей политики, отвечающей интересам общества6.

Защита также предоставляется по линии национального режима (далее — НР) и режима наибольшего благоприятствования (далее — РНБ), что позволяет устранить неравенство как с отечественными производителями, так и в среде иностранных инвесторов (ст. 3, 4). Придерживаясь либерального подхода, США считают, что принимающие страны должны применять НР или РНБ в от-ношении учреждения, приобретения, расширения, управления, функциони-рования, эксплуатации, продажи, а также ликвидации инвестиций на своей территории.

Стороны BIT сохраняют и определенную гибкость в контроле над инвести-циями. В этих соглашениях предусмотрена возможность изъятия отдельных отраслей и видов деятельности из сферы применения НР или РНБ, на основе которых формируется «негативный лист».

Сужение сферы инвестиционной защиты дополнено ограничениями кру-га обстоятельств, в которых она может быть востребована. Крайне важным в связи с этим является установление разграничения прямой и косвенной экспроприации (ст. 6). Прямая подразумевает формальную передачу прав собственности, а также прямой захват. Косвенная — действия одной из сторон аналогичны экспроприации, но без формальной передачи прав собственности или прямого захвата.

В Приложении к модели BIT 2012 (Аnnex В) введены критерии, обосновыва-ющие правомерность косвенной экспроприации. К таким критериям относятся: оценка влияния действий государства (негативное воздействие на стоимость инвестиций не означает, что оно является следствием косвенной экспропри-ации); степень и характер вмешательства государства; меры, предназначен-ные и применяемые в целях защиты законных интересов общества в таких областях, как здравоохранение, безопасность и охрана окружающей среды,

6 Murphy, Sean D. New U.S. Model Bilateral Investment Treaty // United States Practice in International Law. Volume 2: 2002–2004.


не рассматриваются как косвенная экспроприация (за редким исключением) и компенсация в этом случае не полагается.

В данном контексте следует отметить предоставление компетентным нало-говым органам полномочий в вопросах толкования положений договора. Так, если стороны соглашаются, что определенная мера в сфере налогообложения не может рассматриваться как факт экспроприации, инвестор лишается воз-можности подачи искового заявления в арбитражный суд (ст. 21).

Модель 2012 сохраняет действующие условия экспроприации — в интере-сах общества, на недискриминационной основе, в законном порядке, с выпла-той компенсации (ст. 6). Гарантируется также право компенсации и перево-да средств из принимающей инвестиции страны (ст. 7). Компенсация должна быть выплачена без отсрочек и быть эквивалентна рыночной стоимости инве-стиций на дату экспроприации. Формула компенсации учитывает и специфику свободно конвертируемой и неконвертируемой валюты.

В случае банкротства, неплатежеспособности, защиты прав кредиторов, а также противозаконного нанесения ущерба и уголовных преступлений и т. д. такие операции могут быть приостановлены.

После глобального финансового кризиса 2007–2008 годов с одобрения Международного валютного фонда (МВФ) страны стали более свободны в принятии мер в области контроля за движением капитала. Тем не менее аме-риканская модель не вводит ограничений на валютные платежи и перевод средств, несмотря на вероятность их негативного влияния на текущие опера-ции и движение капитала. Правительство США в данном случае уверено, что действующие договоры оставляют достаточно полномочий в осуществлении кредитно-денежной политики.

Основные положения о защите инвестиций дополнены в BIT системой уре-гулирования споров. Спорные вопросы, касающиеся интерпретации или при-менения договоров, разрешаются преимущественно в рамках механизма «го-сударство — государство», который функционирует путем консультаций или переговоров по дипломатическим каналам.

В качестве первого шага к разрешению спорных вопросов между иностран-ным инвестором и государством, где осуществлены вложения, рекомендуются также консультации и переговоры. В случае неудачи инвестор может искать защиту в международном арбитраже под эгидой Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС; World Bank’s International Centre for the Settlement of Investment Disputes/ICSID) или соз-данном в соответствии с Арбитражными правилами Комиссии ООН по праву международной торговли/ЮНСИТРАЛ (UNCITRAL Arbitration Rules). Возможно обращение и в другие инстанции (ст. 24).

Инвестору не требуется перед обращением в международный арбитраж ис-кать правовую защиту в суде принимающей инвестиции страны. Однако ини-циирование арбитражного разбирательства в рамках BIT лишает инвестора права в дальнейшем обращаться в национальный суд или арбитражный орган принимающей страны. Вместе с тем первоначальное обращение в эти суды не


запрещает инвестору впоследствии начать арбитражное разбирательство по линии BIT.

Основанием для обращения в арбитражный суд являются нарушения госу-дарством обязательств (ст. 3-10), разрешений на инвестиции, инвестиционных соглашений, а также наличие у инвестора убытков или ущерба в результате указанных нарушений (ст. 24). Предусмотрена и предварительная процедура, в ходе которой отклоняются иски, обоснование которых не отвечает необходи-мым правовым требованиям. Окончательное решение может быть выражено в двух формах: денежная компенсация или реституция собственности.

Впервые в BIT 2004 было упомянуто о создании в перспективе апелляци-онного механизма для пересмотра арбитражных решений (Annex D). В новой модели соответствующее положение не предусмотрено, однако отмечается, что при обращении к любому апелляционному механизму необходимо обе-спечить транспарентность разбирательств (ст. 29 BIT 2012).

Именно транспарентность, открытость арбитражных разбирательств явля-ется отличительной характеристикой американского подхода к BIT. Публика-ция решений арбитражных судов и доступ к правовым документам, открытые слушания, возможность представителей гражданского общества направлять экспертное заключение в арбитражный суд превратились в важнейшие аспек-ты обеспечения прав инвесторов за рубежом.

И если в BIT 2004 от сторон требовалось публиковать национальные за-коны, меры регулирования, процедуры, административные постановления общего применения заблаговременно, то в новой модели типового договора усилены обязательства принимающей страны по линии уведомлений и ком-ментариев по существу (ст. 11.3). В частности, стороны теперь обязаны объяс-нять цели предлагаемых мер национального регулирования, рациональность и основные причины их пересмотра, давать разрешение на общественное об-суждение, а в дальнейшем и учитывать комментарии экспертов относитель-но новых нормативных правовых актов. Эти требования касаются только мер, принимаемых на уровне федерального правительства.

Положения о транспарентности не рассматриваются в рамках урегулирова-ния споров «инвестор — государство».

Важнейший блок вопросов регламентации предпринимательской деятель-ности формируют положения, касающиеся условий работы иностранных пред-принимателей и конкурентной среды. Эти меры ориентированы преимуще-ственно на снижение барьеров, предназначенных для защиты предприятий с участием государства.

Традиционно приоритетным для США является запрет на требования к по-казателям хозяйственной деятельности. Такие меры действуют в отношении определенного уровня экспорта товаров и услуг, доли национального компо-нента, увязывания соотношения импорта к экспорту с поступлением иностран-ной валюты, связанной с инвестициями, и т. д. (ст. 8).

BIT 2012 вводит и новую меру, запрещающую обязывать инвесторов по-купать, применять и отдавать предпочтение технологии принимающей


инвестиции страны, а также препятствовать осуществлению права инвестора на приобретение, использование или предпочтение конкретной технологии. Подразумевается технология, находящаяся в собственности, а также передан-ная по лицензии.

Новая модель также требует разрешить представителям другой сторо-ны участвовать в разработке стандартов товаров и технических регламентов, осуществляемой федеральными органами государства (ст. 11.8). Эти условия не применяются к санитарным и фитосанитарным мерам, а также правитель-ственным закупкам и являются скорее предметом урегулирования споров «государство — государство».

Перечисленные меры должны гарантировать, что стандарты не разраба-тываются на непрозрачной, непредсказуемой, дискриминационной основе и отечественные производители не оказываются в привилегированном поло-жении. Модель BIT 2012 предписывает участвующим сторонам рекомендовать и неправительственным органам, занимающимся стандартизацией, привле-кать к участию в своей работе иностранных инвесторов.

Не осталась без внимания подчас скрытая форма делегирования государ-ством полномочий конкретному предприятию. В новой модели уточнено, что такая передача включает субсидии государства, заказы правительства, распо-ряжения и любое другое действие [ст. 2.2 (а)].

Положениям BIT в области финансовых услуг уделено особое внимание в свете последствий финансового кризиса 2007–2008 годов. Поскольку фи-нансы подлежат контролю со стороны государства, компетентные финансовые органы стран согласно договору должны иметь и определенную свободу дей-ствий для осуществления мер регулирования в сфере финансовых услуг.

BIT обеспечивает возможности принятия мер в области финансовых услуг, которые несовместимы с условиями соглашения, но их введение обосновано «благоразумными» причинами. Однако если в трактовке BIT 2004 отмеченный подход применялся в отношении отдельных финансовых институтов, то новая модель ориентирована и на «поддержку безопасности, финансовой и опера-ционной целостности платежных и расчетных систем» (ст. 20 BIT 2012).

Финансовые органы обеих сторон обладают полномочиями принимать со-вместное решение относительно обусловленности меры принимающей страны «благоразумными» причинами. Если стороны не приходят к общему мнению, решение принимает арбитражный суд. BIT также гарантирует участие арби-тров, имеющих необходимый опыт и соответствующую квалификацию в кон-кретном сегменте финансовых услуг.

BIT 2012 предусматривает и право на применение мер, направленных на предотвращение практики обманов и мошенничества. Введено требование публикации и транспарентности, касающееся сугубо финансовых услуг.

Американская сторона считает, что установленная в данной модели сфера регулирования финансовых услуг вполне позволяет принимающей инвести-ции стороне противостоять претензиям в связи с мерами государства в ответ на финансовый кризис, прошлый или будущий.


Применение особого языка изложения обязательств — позитивных фор-мулировок — зафиксировано в положениях BIT о защите стандартов труда и окружающей среды. Так, каждая сторона должна гарантировать, что не будет «отказываться и отступать» от законов в сфере труда: иной подход означает несовместимость с основными правами трудящихся (ст. 13 BIT 2012). В BIT 2012 появилось и новое обязательство о недопущении дискриминации в области труда и занятий (профессиональной активности).

Положение о неприемлемости содействия инвестициям за счет ослабления защиты в сфере окружающей среды, предусмотренной в национальных за-конах, в BIT усилено требованиями «не отказываться и не отступать» от этих законов (ст. 12). Добавлена и новая оговорка, признающая право сторон осу-ществлять по собственному усмотрению регулирование и принимать решения о распределении ресурсов в сфере защиты окружающей среды.

Безусловно, значимы положения, согласно которым каждая сторона долж-на гарантировать эффективное применение законов в сфере трудовых стан-дартов и защиты окружающей среды, что может содействовать увеличению инвестиций. Эти стандарты становятся также объектом более детальных кон-сультаций по линии «государство — государство». Однако нарушения положе-ний договора «инвестиции и окружающая среда» (ст. 12), «инвестиции и труд» (ст. 13) не подлежат рассмотрению в рамках урегулирования споров «ино-странный инвестор — государство».

В BIT 2012 подчеркнута значимость выполнения международных обяза-тельств. Так, стороны BIT признают, что многосторонние соглашения в области окружающей среды, в которых они участвуют, играют весомую роль в защите окружающей среды. Подтверждаются и обязательства стран как членов МОТ, а также принятые в соответствии с Декларацией МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда.

Положения о безопасности разрешают сторонам применять меры, «которые считаются необходимыми для выполнения обязательств по поддержке и вос-становлению международного мира и безопасности, а также защите интересов собственной безопасности страны» (ст. 18).

Из практики применения BIT

Отсутствие заключенных международных договоров пока не позволяет в полной мере оценить практику применения новой модели BIT 2012. Однако на ее основе уже сформирована позиция США в переговорном процессе с ря-дом важнейших для США инвестиционных партнеров. Особого внимания за-служивает соглашение США с ЕC о создании Трансатлантического партнерства в области торговли и инвестиций. На США и ЕС в среднем (до кризиса) прихо-дится более 40% мировой торговли товарами и услугами, их доля в мировом объеме ввезенных ПИИ составляет около 60%, а вывезенных — 75%.

Переговоры выявили в позициях сторон серьезное расхождение, касающе-еся урегулирования споров «иностранный инвестор — государство». Амери-канская сторона настаивает на включении международного арбитража в TTIP,


подчеркивая его нейтральный характер как способа разрешения споров, тог-да как ЕС отдает предпочтение модели урегулирования споров в националь-ных судах. По мнению представителей европейской общественности, подход США ведет к огромным денежным компенсациям иностранным инвесторам. Несложно в данном случае просчитать последствия для бюджета ЕС, соот-ветственно ограничиваются возможности социальных программ государства, тормозятся столь необходимые ЕС реформы.

Нельзя не признать, что опасения общественности имеют веские основа-ния7. «Деполитизация» механизма разрешения споров, предложенная США, во многом опирается на экономическую мощь компаний этой страны, воз-можности их влияния на политику государства, поддержку авторитетных юри-дических фирм, для которых инвестиционный арбитраж — весьма доходный бизнес. Сомнения европейцев разделяет и неправительственная обществен-ная организация США Public Citizen: «Эти арбитры могут приказывать прави-тельствам выплачивать корпорациям неограниченные компенсации за счет налогоплательщиков, чтобы те действовали согласно политике, влияющей на ожидаемые ими в будущем прибыли, национальным инвесторам приходится этим правилам подчиняться»8.

Американские инвесторы весьма активно участвуют в арбитражных раз-бирательствах. В 2013 году на долю этих инвесторов пришлось 22% всех ис-ков в рамках урегулирования споров «инвестор — государство». По решению МЦУИС компания Occidental Petroleum Corp. получила самую крупную ком-пенсацию в истории BIT от Эквадора (1,77 млрд. долл.), прервавшего контракт в одностороннем порядке. Эти действия были расценены в суде как нарушение двустороннего договора.

Пытаясь использовать возможности урегулирования споров по линии BIT, компании США действуют путем заключения договоров с другими странами. В частности, через свой филиал в Швейцарии компания Philip Morris предъ-явила в МЦУИС иск к Уругваю в объеме 25 млн. долл. Основанием стало нару-шение условий договора этой страны со Швейцарией, которое было вызвано негативным влиянием на бизнес компании закона Уругвая по борьбе с куре-нием. Уругвай уже был близок к отмене данного закона (ВВП Уругвая мень-ше, чем среднегодовой доход Philip Morris), но справиться с проблемой помог известный в деле борьбы с курением благотворительный фонд М. Блумберга (Bloomberg Philanthropies).

Реагируя на беспокойство, проявляемое в обществе, и потребность в об-суждении данной проблемы, Европейская комиссия в конце января 2014 года приостановила переговоры в части инвестиций. В ходе такого обсуждения свои предложения Еврокомиссии представили более 150 тыс. человек. На офи-циальном уровне было заявлено, что новые элементы дополнят подход ЕС, но получат ли они одобрение в обществе, пока не очевидно.

7 См. подробнее: He, Ling Ling & Sappideen, Razeen. Investor-State Arbitration under Bilateral Trade and Investment Agreements: Finding Rhythm in Inconsistent Drumbeats // Journal of World Trade 47. 2013. No. 1. P. 215-242.

8 http://uk.reuters.com/article/2012/04/20/usa-investment-treaties-idUKL2E8FK7GZ20120420


Безусловным приоритетом для США являются и переговоры с КНР. Одна-ко в отличие от ЕС реализация инвестиционных взаимосвязей здесь явно от-стает от потенциала. Так, на ПИИ США в Китае приходится около 3% объема всех иностранных вложений, а китайских ПИИ в США — менее 1%. Переговоры начались в 2008 году, но были прерваны. Недооценка трудностей переговор-ного процесса и нежелание идти на компромисс со временем уступили место стремлению найти совместное решение и уже на базе новой модели перегово-ры возобновились в 2012 году.

США видели в возможном снижении барьеров, прежде всего в секторах услуг (финансовые, транспорт, телекоммуникации), хорошие предпосылки для продвижения по пути экономического роста и увеличения занятости. От-части надежды оправдались: китайские компании в США обеспечили в 2013 году более 70 тыс. рабочих мест с полной занятостью. В подтверждение своей готовности продолжать переговоры Китай согласился значительно расширить перечень отраслей, открытых для инвестиций США9.

Наиболее сложным оказался вопрос предоставления НР. В отличие от по-зиции США Китай отдает предпочтение применению национального режима к уже осуществленным вложениям. Традиционно неприемлемые для США требования к показателям хозяйственной деятельности Китай предлагает сохранить в договоре частично. Стандартам труда и экологии, изложенным в варианте США языком «твердых обязательств», Китай противопоставляет подход взаимных уступок, применяемый в рамках других соглашений10.

Некоторые успехи в переговорах достигнуты, но и сложные вопросы еще впереди: уточнение перечня отраслей, формирующих негативный лист; осуществление мер на субнациональном уровне; вопросы национальной безопасности, связанные с выходом компаний Китая на рынок США; механизм разрешения споров. В последнем случае китайская сторона увязывает вклю-чение указанного механизма в BIT c его применением или отменой в других соглашениях, в частности TTIP.

С 2009 года в переговорном процессе с США находится и Индия. В соответ-ствии с американской позицией целью будущего договора является обеспе-чение более открытого доступа к инвестициям, сильной защиты инвесторов, гарантий транспарентности и эффективного функционирования механизма разрешения споров11.

Вместе с тем США обращают внимание на серьезные внутренние про-блемы в экономике Индии, которые ведут к снижению объема иностранных вложений (крупный дефицит по счету текущих операций, узкая налогообла-гаемая база, изношенная инфраструктура, устаревшие законы о правах тру-дящихся, слабое проявление верховенства права, коррупция, обременитель-ная бюрократия).

9 M. Schwartz. A BIT of Help for the U.S. and China // World Street Journal. April 2, 2014.10 Karl P. Sauvant and Huiping Chen. A China – US bilateral investment treaty: A template for a multilateral framework

for investment? // Columbia FDI Perspectives. 2012. № 85.11 U.S. Department of State. The United States and India: A Vital Partnership in a Changing World. October 26, 2012.


Предметом острых разногласий сторон являются законы об интеллектуаль-ной собственности, прежде всего, применительно к фармацевтической про-мышленности. Принудительное лицензирование, введенное в Индии в целях обеспечения доступа малоимущих слоев населения к лекарственным сред-ствам по доступным ценам, США оценивают как модель, недостаточную для защиты прав интеллектуальной собственности. Необходимо найти другую, приемлемую для обеих сторон формулу, которая обеспечит решение этого во-проса и откроет доступ к дженерикам.

Вызывает возражения США и требование индийской стороны об исполь-зовании местного компонента в секторах телекоммуникаций и возобновля-емых источников энергии, а также наличие ограничений на прямые инве-стиции. Проблему составляет и несовместимость налоговых режимов США и Индии12.

Однако нельзя не отметить определенную гибкость в позиции индийского правительства, которое активизирует усилия в решении проблемы замедления экономического роста, ослабляет ограничения, в частности, в сфере розничной торговли, но одновременно и настаивает на получении судами Индии права юрисдикции в рамках договора.

Каково же место России в этой сложной, фактически заново выстраивае-мой системе международного регулирования иностранных инвестиций? США ведут переговоры с ЕС, важнейшими среди стран с формирующимися рынка-ми Китаем и Индией, причем в основе один и тот же американский «золотой стандарт» — модель двустороннего инвестиционного договора США. В свою очередь, Китай и Индия также проводят инвестиционные переговоры с ЕС. Значимость этих переговоров определяет не только участие в них крупнейших экономик мира, но и явное создание платформы для заключения будущего многостороннего инвестиционного соглашения.

Не ратифицировав заключенный с США инвестиционный договор и не на-чав переговоры на базе новой модели, Россия в условиях сложной геополити-ческой ситуации фактически оказывается вне переговорных процессов, в рам-ках которых наиболее интенсивно развиваются инвестиционные взаимосвязи, а значит, и без доступа к передовым технологиям и финансовым ресурсам. По-явятся ли основания для перемен, покажет время.

М. ПЕРОВА,старший научный сотрудник

Центра североамериканских исследований (ЦСАИ)

Института мировой экономики

и международных отношений (ИМЭМО) РАН,

кандидат экономических наук

12 См. подробнее: BIT and Beyond. Advancing India – US Economic Relations. New Delhi, 2013.

Систематический указатель материалов,

опубликованных в журнале в 2014 году

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

№ стр.

Асосков А. Реформа раздела VI «Международное частное право» Граждан-ского кодекса РФ ....................................................................................... 2 – 3

Витрянский В. Новое в правовом регулировании залога ............................... 9 – 24,10 – 3

Гаврилов Э. Гражданско-правовая охрана частной жизни гражданина: комментарий к ст. 1522 ГК РФ ..................................................................... 4 – 17

Калятин В. Изменения Гражданского кодекса РФ в сфере патентного права и секретов производства ........................................................................... 9 – 43

Корнеев В. Изменения в Гражданском кодексе РФ в сфере регулирования товарных знаков ........................................................................................ 12 – 3

Павлова Е. Общий обзор последних изменений, внесенных в главу 69 Граж-данского кодекса РФ ................................................................................. 7 – 21

Павлова Е. Общий обзор последних изменений, внесенных в главу 70 Граж-данского кодекса РФ ................................................................................. 8 – 10

Селивановский А., Сенюк Г. Ценные бумаги в Гражданском кодексе РФ: изменения правового регулирования ........................................................

10 – 20,11 – 3

Скловский К. Сделка и недействительность сделки: основные положения обновленной главы Кодекса ......................................................................

1 – 3,2 – 28

Суханов Е. О достоинствах и недостатках новой редакции главы 4 Граждан-ского кодекса РФ ....................................................................................... 9 – 3

Шиткина И. Изменения в положения Гражданского кодекса РФ о юридиче-ских лицах: анализ новелл и практические советы .................................... 7 – 3

Эрделевский А. Новое в основных положениях Гражданского кодекса РФ о юридических лицах ................................................................................ 8 – 3

НОВОЕ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

Андреев В., Андреева Л. Правовое регулирование аккредитации в России и Таможенном союзе ................................................................................. 5 – 44

Гришаев С. Деньги как объект гражданских прав: изменения в законода-тельстве .............................................................................................. 2 – 59

Елизарова Н. Контроль в сфере государственных закупок ............................. 1 – 102

Плашенкова А., Выходова И. Новеллы системы государственных закупок .. 1 – 93

СИСТЕМАТИЧЕСКИЙ УКАЗАТЕЛЬ 121

Рожкова М. Новеллы Гражданского кодекса РФ: расширен ли круг объектов гражданских прав ...................................................................................... 3 – 3

Эрделевский А. О некоторых вопросах применения исковой давности ........ 2 – 54

КОММЕНТАРИИ СУДЕБНЫХ АКТОВ

Эрделевский А. Признание договора незаключенным в судебной прак-тике ................................................................................................ 9 – 99

ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Мифтахутдинова А. К вопросу о компенсации за нарушение права на судо-производство и исполнение судебного акта в разумный срок ................... 4 – 117

Приходько И. Вопросы арбитражного процесса, связанные с образованием Верховного Суда РФ .................................................................................. 5 – 3

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Рожкова М. Категория «средства индивидуализации, приравненные к ре-зультатам интеллектуальной деятельности»: упущение законодателя или ошибка разработчиков? ............................................................................ 11 – 19

Рожкова М., Ворожевич А. Фирменное наименование – «чужой» среди объектов интеллектуальных прав .............................................................. 10 – 57

Санникова Л. Правовое регулирование коллекторской деятельности: разре-шить нельзя запретить ............................................................................... 11 – 27

ТЕОРИЯ ПРАВА

Вилкова Н. Значение расширения понятия «обычай» в Гражданском кодексе РФ ......................................................................................... 4 – 58

Гришаев С. Вещи как объекты гражданских прав: изменения правового регу-лирования ................................................................................................. 4 – 50

Свирков С. Система реализационных договоров в гражданском праве ......... 6 – 68

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

Бобкова О., Давыдов С. К вопросу о соотношении понятий «доменное имя» и «название сайта» .................................................................................... 6 – 102

Будник Р. Эволюционная развилка регулирования права интеллектуальной собственности в ЕС и США ......................................................................... 10 – 94

Витко В., Цатурян Е. Правовые проблемы распространения программ для ЭВМ в электронном виде (цифровая дистрибуция) .................................. 2 – 64

Ворожевич А. Проблемы инновационного развития в свете модернизации гражданского законодательства ................................................................ 1 – 19

Гаврилов Э. Гражданско-правовая защита и охрана секретов производства и коммерческой тайны .............................................................................. 7 – 41


Гаврилов Э. Законодательство об интеллектуальных правах: новеллы, внесенные Федеральным законом от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ в главу 69 ГК РФ ........................................................................................ 8 – 50

Гаврилов Э. Последствия неиспользования товарного знака (комментарий к ст. 1486 ГК РФ) ........................................................................................ 11 – 36

Гаврилов Э. Право на интеллектуальную собственность: новеллы, внесен-ные Федеральным законом от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ в главу 70 ГК РФ .................................................................................................. 9 – 86

Гаврилов Э. Право на интеллектуальную собственность: новеллы, внесен-ные Федеральным законом от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ в главу 72 ГК РФ .................................................................................................. 10 – 81

Гаврилов Э. Средства индивидуализации товаров и качественные характери-стики товаров ............................................................................................ 3 – 13

Даниленков А. Презумпции в международном Интернет-праве ................... 11 – 50

Ермоленко Е. Анализ правового регулирования «свободных» лицензий в России и США ......................................................................................... 3 – 39

Зернин Н. Защита исключительного права от его нарушений третьими лица-ми в рамках отношений по управлению исключительным правом ............ 4 – 26

Катков П. Развитие законодательства РФ в сфере защиты интеллектуальной собственности в сети «Интернет»: антипиратский Закон и Суд по интеллек-туальным правам ....................................................................................... 10 – 88

Муратова Д. А. Исключительные права супругов на результаты интеллекту-альной деятельности ................................................................................. 4 – 40

Новоселова Л. О наследовании права на вознаграждение за служебное изобретение .............................................................................................. 8 – 68

Новоселова Л. О наследовании прав на средства индивидуализации ........... 3 – 28

Новоселова Л. Право на вознаграждение за использование служебного изобретения .............................................................................................. 7 – 57

Рожкова М. Какие нормативно-технические и методические документы мо-гут быть признаны объектами интеллектуальных прав .............................. 5 – 84

Силонов И. Аудиовизуальное произведение как объект авторского права ....... 4 – 32


Бортников С. Пользование государственным и муниципальным имуществом по истечении срока договора аренды с точки зрения антимонопольного законодательства ...................................................................................... 12 – 51

Селивановский А., Зайчик М. Договор репо ................................................ 5 – 66

Селивановский А., Суслов Р. Процентные свопы: бег на месте с препят-ствиями .............................................................................................. 8 – 92

Телюкина М. Правовая регламентация и некоторые особенности отношений финансовой аренды .................................................................................. 5 – 56

Улугова К. Некоторые аспекты договорного регулирования дистрибьютор-ской деятельности ..................................................................................... 3 – 106


АНТИМОНОПОЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Пузыревский С. Антиконкурентные соглашения: особенности квалифика-ции, выявления и предупреждения ........................................................... 8 – 77

Шайхеев Т. Злоупотребления доминирующим положением на рынке, свя-занные с нарушением договора................................................................. 2 – 81


Абрамова Е. Документарные ценные бумаги: электронные и бумажные .. 12 – 24

Бондаревская М. Андеррайтер в ходе публичного размещения ценных бумаг: основные подходы и правовое регулирование.......................... 11 – 119

Бондаревская М. Депозитарная расписка: понятие, виды и особенности правовой природы .............................................................................. 3 – 114

Бондаревская М. Проспект ценных бумаг: особенности гражданско-пра-вовой квалификации .......................................................................... 7 – 89

Галкова Е. Особенности размещения эмиссионных ценных бумаг: сравни-тельно-правовой аспект ...................................................................... 2 – 94

Селивановский А. Защита прав инвесторов на фондовом рынке: совре-менные вызовы ................................................................................... 7 – 66

Селивановский А. Раскрытие информации эмитентами на фондовом рынке ................................................................................................. 6 – 3

Смирнов Д. Подпись векселедателя как реквизит векселя. Практические вопросы: нужна ли расшифровка росчерка? ........................................ 11 – 110

ФИНАНСОВЫЕ РЫНКИ

Селивановский А., Татлыбаев Б. Неправомерное использование инсай-дерской информации в РФ: проблемы эффективности правового регу-лирования .......................................................................................... 1 – 35

БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Гребенюк В. Поручительство физического лица в банковской сфере: пробле-мы правового регулирования .................................................................... 4 – 109

Ефимова Л., Корчевская Л. Запрет на привлечение вкладов граждан в банки: проблемы теории, практики и политики .................................................... 1 – 86

Иванов В. Изменения правил переводов электронных денежных средств и специальный правовой режим предоплаченной карты в российском законодательстве ...................................................................................... 10 – 101

Иванов В. Проблема распределения рисков убытков от несанкционирован-ных операций с платежными картами в аспекте новых требований законо-дательства ................................................................................................. 3 – 95

Румянцев С. Недобросовестные условия в банковских договорах с потре-бителями ............................................................................................ 1 – 70

Эрделевский А. Договор номинального счета и договор счета эскроу .......... 11 – 85


ВОПРОСЫ СТРАХОВАНИЯ

Моисеева О. Действительность условия о франшизе в договоре страхова-ния ..................................................................................................... 4 – 103

Рыжкин И. О некоторых законодательных требованиях к страхованию строи-тельно-монтажных рисков ........................................................................ 1 – 106

Четырус Е. Сравнительный анализ страхования гражданско-правовой ответ-ственности владельцев транспортных средств в Европе и России .............. 11 – 101

Эрделевский А. Добровольное страхование имущества граждан: судебная практика .................................................................................................... 3 – 49


Глушецкий А. Диспозитивность в регулировании корпоративных отношений в свете реформы гражданского законодательства ..................................... 8 – 28

Глушецкий А. Корпоративный договор – новые возможности структуриро-вания корпоративных отношений .............................................................. 11 – 57

Глушецкий А. Форма бюллетеня для кумулятивного голосования и право на обжалование решений общего собрания ............................................. 3 – 66

Золотарева А., Киреева А. Корпоративный договор: второе издание .......... 10 – 69

Ковров Е. Профессиональный поверенный: директор или почтальон? .......... 5 – 102

Ломакин Д. Дивиденды акционерного общества .......................................... 9 – 65

Ломакин Д. Корпоративный интерес и осуществление права на участие в управлении хозяйственным обществом .................................................. 4 – 3

Селивановский А., Спиридонова О. Независимый директор акционерного общества ................................................................................................... 3 – 55

Филиппова С. Исключение акционера из непубличного акционерного обще-ства: комментарий новелл Гражданского кодекса РФ ............................... 7 – 99

Филиппова С., Шиткина И. Особенности недействительности сделок, со-вершаемых с участием корпораций ........................................................... 11 – 73

Фролова А. Защита прав акционеров, не согласных с расчетом коэффициен-та конвертации акций ................................................................................ 1 – 61

Фролова А. Реализация корпоративных прав наследниками, не оформивши-ми права на наследство ............................................................................. 12 – 99

ТАМОЖЕННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Агамагомедова С. Действия таможенных органов при осуществлении кон-троля за соблюдением прав на объекты интеллектуальной собственности в отношении экспресс-грузов .................................................................... 6 – 121

Агамагомедова С. Роль правообладателя в административном механизме защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, осуществляе-мой таможенными органами ..................................................................... 2 – 71

Трунина Е. Государственные услуги по ведению таможенными органами реестров лиц, осуществляющих деятельность в сфере таможенного дела: к проблеме правовой природы ................................................................. 4 – 96



Арсеньев А. Ограничение прав собственника земельного участка вследствие установления красных линий ..................................................................... 11 – 97

Куликова Л. Принудительное прекращение права собственности на земель-ный участок вследствие его ненадлежащего использования ..................... 6 – 115

Мельников Н. Категория «вид разрешенного использования земельного участка» в доктрине и судебной практике .................................................. 6 – 107

Мельников Н. Категория «ограничение оборотоспособности земельных участков» в системе норм, регулирующих правовой режим объектов гражданских прав ...................................................................................... 9 – 111

Моисеева О. Проблемы признания права собственности на земельный участок ............................................................................................... 12 – 36

ТРУДОВОЕ ПРАВО

Орловский Ю. Актуальные проблемы дальнейшего совершенствования тру-дового законодательства ...................................................................... 3 – 83

Чиканова Л. Применение законодательства, регулирующего труд женщин и лиц с семейными обязанностями ........................................................ 6 – 29

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О БАНКРОТСТВЕ

Телюкина М. Конкурсная субституция как новелла практики применения Закона «О несостоятельности (банкротстве)» ......................................... 3 – 74

ПЕНСИОННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Азарова Е. Страховая и накопительная пенсии ........................................... 6 – 40


Долгополов О. Дискуссионные вопросы о неправомерности деяний нало-говых органов (должностных лиц) как одного из оснований для воз-мещения налогоплательщикам причиненных убытков из федерального бюджета ............................................................................................. 12 – 42

Климова Н., Новиков С. Налогообложение управляющих компаний ............ 1 – 113

Макарова И., Евтушенко Н. Налоговые последствия при исключении импор-тированного судна из Российского международного реестра судов .......... 7 – 122

Новиков С. Отвечаем на вопросы читателей .................................................. 2 – 108

Новиков С. Отвечаем на вопросы читателей .................................................. 4 – 115

Пантюшов О. Устранение двойного налогообложения при уплате налога на прибыль ................................................................................................ 9 – 119

Рабинович А. Комментарий к Федеральному закону от 20.04.2014 № 81-ФЗ ............................................................................................. 7 – 114


Рабинович А. Нормируются ли суммовые разницы по долговым обя-зательствам (комментарий к письму ФНС России от 25.04.2014 № ГД-4-3/8188@) ............................................................................... 8 – 109

Рабинович А. Статья 149 НК РФ – льготы или нет? ......................................... 5 – 93

Ядрихинский С. Залог в налоговых отношениях: сравнительно-правовой анализ и практика применения.................................................................. 6 – 55


Березин Д. Ликвидационная стоимость ......................................................... 3 – 125

Бугрименко А. Цессия по государственным контрактам как источник скрытой угрозы экономическим интересам государства: способы предупреждения и пресечения ............................................................................................. 12 – 63

Витко В., Цатурян Е. О соответствии Конституции РФ нормы п. 8 ч. 1 ст. 31 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок това-ров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» ................................................................................................. 4 – 81

Добрачёв Д. К вопросу о наложении ареста и обращении взыскания на де-нежные средства, определяемые по курсу иностранной валюты ............... 8 – 113

Кутузов В. Нарушение исключительных прав на проектную документа-цию................................................................................................. 6 – 94

Лапач Л. «Спорная недвижимость» – некоторые вопросы теории и практики 12 – 73

Ломидзе О., Ломидзе Э. О сфере применения негаторного иска .................. 12 – 86

Павлова А. О влиянии риска случайной гибели имущества на квалификацию крупной сделки.......................................................................................... 2 – 110

Сирик Н., Кусков А. Правовое регулирование оказания услуг отпускного раз-мещения (таймшера) ................................................................................ 4 – 85

Скворцова Т. Перевод жилого помещения в нежилое: баланс интересов жильцов и предпринимателей .................................................................. 6 – 86

Тарасов М. Некоторые аспекты идентификации гражданина как участника гражданско-правовых отношений в информационно-коммуникационных сетях .......................................................................................................... 5 – 113

Телюкина М. Ответственность банка за приостановление операций по счетам должника-банкрота в связи с исполнением решения налогового органа ................................................................................................ 11 – 89

Ульбашев А. Проблемы реализации ответственности государства ................ 6 – 77


Липай К. Регулирование несостоятельности трансграничных групп компаний в Российской Федерации ...................................................................... 7 – 127

Михайлов С. О критериях недобросовестного поведения при приобретении и использовании товарных знаков ........................................................ 5 – 122


Решетина Е. О концепции федерального закона о рейтинговой деятель-ности .................................................................................................. 4 – 75

Силонов И. О применении Закона о контрактной системе к отношениям по использованию результатов интеллектуальной деятельности .................. 10 – 112

Чиканова Л. Некоторые спорные вопросы применения законодательства о взыскании с работника излишне выплаченной заработной платы и дру-гих причитающихся ему выплат ................................................................. 4 – 68

Эрделевский А. О качестве российского законодательства (на примере Гражданского кодекса РФ) ................................................................... 12 – 58

Эрделевский А. О некоторых вопросах виндикации недвижимости ............ 1 – 124

ЗАРУБЕЖНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Ефимова Л. Особенности правового регулирования банковских счетов по праву Франции (сравнительно-правовой аспект) .............................. 8 – 122


Касьянов Р. Конкретизация ключевых понятий в области борьбы с рыночны-ми злоупотреблениями в практике Суда Европейского союза .................. 10 – 117

Перова М. Американская модель двусторонних инвестиционных догово-ров ..................................................................................................... 12 – 108

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

Михайлов С. Доктринальное обоснование института досрочного прекраще-ния правовой охраны неиспользуемого товарного знака ........................ 4 – 124

Новоселова Л. О некоторых вопросах подсудности и подведомственности споров Суду по интеллектуальнам правам ............................................. 10 – 37

Троицкий А. Проблемы судебной практики при обращении взыскания на зе-мельный участок в ходе исполнительного производства ......................... 2 – 124

Эрделевский А. Принцип свободы договора в судебной практике .............. 10 – 50


П Р И Л О Ж Е Н И Я

№ 1 – А. Эрделевский. Компенсация морального вреда

№ 2 – А. Бурцева. Социально ориентированные некоммерческие организации –

гражданско-правовое регулирование статуса и деятельности

№ 3 – И. Приходько. Комментарий Обзора практики разрешения судами споров,

возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных

домов и иных объектов недвижимости (часть I)

№ 4 – И. Приходько. Комментарий Обзора практики разрешения судами споров,

возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных

домов и иных объектов недвижимости (часть II)

№ 5 – С. Дедиков. Новеллы страхового законодательства:

гражданско-правовые аспекты

№ 6 – М. Рожкова, Д. Афанасьев. О присуждении компенсации

за нарушение права на судопроизводство в разумный срок

и права на исполнение судебного акта в разумный срок

(на основе анализа судебной практики по гражданским делам)

№ 7 – С. Гришаев. Комментарий к Федеральному закону

«О потребительском кредите (займе)»

№ 8 – М. Телюкина. Недействительность сделок должника,

находящегося в процессе производства по делу о несостоятельности (банкротстве)

№ 9 – А. Рабинович. Курсовые и суммовые разницы в 2014–2015 годах:

бухгалтерский учет и налогообложение

№ 10 – С. Дедиков. Последние изменения в страховом законодательстве

№ 11 – С. Крупко. Коллизионно-правовые аспекты регулирования

интеллектуальной собственности

№ 12 – Д. Добрачёв. Проценты по денежным обязательствам

Documents

hozpravo 12 2014С 1 октября 2014 года в большей своей части вступил в силу Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О