hozpravo 01 2016Ответственность контролирующих лиц: правовая природа и механизм привлечения к ней . . 12 С

Учредители –Министерство юстиции Российской Федерациии Некоммерческое партнерство Журнал «Хозяйство и право»Издается с января 1977 года№ 1 (468) • январь • 2016

В Н О М Е Р Е

КОММЕНТАРИИ НОВОГО

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

ВОПРОСЫ СТРАХОВАНИЯ

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

Л. НОВОСЕЛОВАУступка будущих прав (комментарий к ст. 3881 ГК РФ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Д. ЛОМАКИН, О. ГЕНТОВТОтветственность контролирующих лиц: правовая природа и механизм привлечения к ней . . 12

С. ДЕДИКОВСтрахование ответственности строителей в рамках системы саморегулирования . . . . . . . . . . . . . .40

А. ДАНИЛЕНКОВ Вероятность смешения доменного имени и товарного знака (знака обслуживания) . . . . . . . . . . .60

Ю. ХАРИТОНОВАПредоставление правовой защиты наименованию места происхождения товара в правоприменительной практике . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

В. КОСТЕНКОСоотношение новой правовой формы «государственно-частное, муниципально-частное партнерство» и правовой модели концессионного соглашения в российском законодательстве . . . . . . . .84

Н. КАЛИНИЧЕНКО Механизм государственно-частного партнерства в России: принципы и формы взаимодействия власти и бизнеса . . . . . . . . . . . . . . . . . .90

А. КАЗАКОВ Гарантии защиты прав частного партнера в государственно-частном партнерстве . . . . . . . . . . . . 100

А. РАБИНОВИЧ НДС при выплате дивидендов имуществом . . . . . . . . 110

РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ:

В. Ф. ЯКОВЛЕВ,советник Президента РФ, член-корреспондент

Российской академии наук, доктор юридических наук

В. В. ВИТРЯНСКИЙ,доктор юридических наук, профессор

А. А. МАКОВСКАЯ,начальник отдела законодательства о юридических лицах

Исследовательского центра частного права им. С. С. Алексеевапри Президенте РФ,

кандидат юридических наук

С. Д. МОГИЛЕВСКИЙ,декан юридического факультета РАНХиГС при Президенте РФ,

доктор юридических наук, профессор

И. А. ПРИХОДЬКО,доктор юридических наук

Э. П. ГАВРИЛОВ,профессор кафедры гражданского

и предпринимательского права НИУ ВШЭ,доктор юридических наук

Л. А. ЧИКАНОВА,заведующая отделом законодательства

о труде и социальном обеспечении Института законодательстваи сравнительного правоведения при Правительстве РФ,

доктор юридических наук

Н. Г. ВИЛКОВА,профессор кафедры международного частного права ВАВТ,


Т. Н. ПЕТРОВА /главный редактор/,Т. М. БРАГИНСКАЯ /заведующая отделом/, М. Ю. ПИЛИЧЕВСКАЯ /заведующая отделом/

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

ТЕОРИЯ ПРАВА

И. МИХЕЕВААрест имущества как основание возникновения залога . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

М. ЦАКОЕВАПонятие и признаки добросовестного поведения в гражданском праве . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

Журнал «Хозяйство и право» включен в Перечень ВАК Минобрнауки РФ

и Российский индекс научного цитирования (РИНЦ)

Подписано к печати 24.12.2015Формат 70x108/16

Заказ № 298

Адрес редакции:115446, Москва, Коломенский проезд, д. 14

Тел./факс: +7(495)225-83-05(06)

[email protected]://www.hozpravo.ru

Отпечатано в ОАО «Ин-октаво»105082, г. Москва, ул. Б. Почтовая, д. 7, корп. 2

© «Хозяйство и право», 2016 ®

УСТУПКА БУДУЩИХ ПРАВ

(КОММЕНТАРИЙ К СТ. 3881 ГК РФ)

1. Сделка уступки права требования приводит к передаче имущества (пра-ва требования) из состава имущества первоначального кредитора (цедента) в состав имущества нового кредитора (цессионария). По законам логики для такого эффекта необходимо, чтобы передаваемое право существовало. Дан-ный подход основывается на известном постулате, согласно которому никто не может передать другому прав больше, чем имеет сам. Но следует отметить, что этот классический подход в современном обороте действует с серьезными ограничениями (пример — институт добросовестного приобретения).

Длительное время в правовой литературе и законе отсутствовало четкое определение понятий «существующее право» и «будущее право» для целей определения предмета уступки. Под будущим правом нередко понимали как права по обязательствам, которые возникнут в будущем, так и права по обя-зательствам, по которым не наступили срок исполнения либо отлагательное условие.

В общих положениях ГК РФ о замене стороны в обязательстве (глава 24) до внесения изменений нормы об уступке будущих прав отсутствовали. Действо-вавшее до внесения изменений в главу 24 ГК РФ законодательство не содер-жало также общего определения понятий «будущее право» и «существующее право», но в некоторых нормах упоминались права, которые будут приобре-тены в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ), либо права по обязательствам, которые возникнут в будущем (ст. 361 ГК РФ).

Понятия «существующее право» и «будущее право» используются также в п. 1 ст. 826 ГК РФ, регулирующей отношения по уступке права требования

АННОТАЦИЯВ статье рассматриваются основные проблемы, связанные с включением в оборот будущих тре-бований: момент перехода права, порядок пере-хода, требования к форме таких сделок. Ана-лизируются новые положения ГК РФ – ст. 3881 «Уступка будущего требования».

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: сделка уступки требования, уступка будущих прав, момент перехода права, оформление сделок уступки, распределение ри-сков между цедентом и цессионарием.

ABSTRACTThe article reviews some basic issues concerning future claims being put into use: moment of transfer of a right, order of transfer, demands, concerning the form of such transactions. Updated Civil Code of RF regulations – article 3881 “Cession of future claims” – are analysed.

KEY WORDS: cession, cession of future claims, moment of transfer of a right, cession transactions processing, risk sharing between the assignor and the alienee.

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО4

в рамках договора о финансировании под уступку денежного требования: предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил, так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (буду-щее требование).

Исходя из этих положений нередко делался вывод, что будущее требова-ние — это требование с ненаступившим сроком исполнения и что передача требования с ненаступившим сроком исполнения возможна только в рамках договора финансирования.

2. Возможность уступки так называемых «несозревших» требований — тре-бований, поставленных в зависимость от наступления срока или условия, в доктрине практически не вызывала сомнений.

В классической работе И. Новицкого и Л. Лунца «Общее учение об обязательстве» читаем: «Право требования, поставленное в зависимость от срока, условия и вооб-ще не окончательно выяснившееся, передать можно: положение нового субъекта права в этих случаях будет такое же неопределенное, как было у первоначального кредитора; право нового кредитора получит полную определенность только тогда, когда вопрос об условиях и прочем разрешится» [1, с. 222].

Тщательный обзор взглядов на эту проблему был дан В. Почуйкиным [2, с. 120-128].

Таким образом, положения главы 24 ГК РФ не исключали возможности уступки прав, поставленных в зависимость от срока или условия; не свидетель-ствует об этом и положение, содержащееся в п. 1 ст. 826 ГК РФ.

Судебная практика после незначительных колебаний признала, что нена-ступление срока платежа, установленного договором, не является препятстви-ем для уступки права требования.

3. Затруднения возникают в тех случаях, когда на момент заключения до-говора между цедентом и цессионарием о передаче права требования обяза-тельство, на котором должно быть основано передаваемое право, не возникло.

В качестве примера такой ситуации Е. Крашенинников приводил требования об уплате покупной цены из будущей купли-продажи вещи. В приведенном им при-мере договор купли-продажи вещи не заключен на момент заключения соглашения между цедентом и цессионарием об уступке права, основанного на этом договоре [3, с. 7-8].

При различных формах финансирования, в том числе в международной торговле, широко используются сделки, в рамках которых финансирующей стороне задолженность передается «оптом» по группе требований, в том чис-ле будущих. Так, по сделкам проектного финансирования финансирующей стороне часто уступают все права на получение платежей, которые возникнут из договоров на поставку товаров предприятием, строительство которого фи-нансируется, в течение определенного периода, то есть клиент производит распоряжение правами из договоров, которые еще не заключены к моменту

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА 5

заключения договоров финансирования. Включение в оборот прав по обяза-тельствам, которые возникнут в будущем, является потребностью коммерче-ской практики.

Для устранения затруднений, возникающих при совершении сделок с бу-дущими правами, на международном уровне предпринимались серьезные усилия с целью создания необходимого правового регулирования. Конвен-ция УНИДРУА по международным факторинговым операциям (Оттава, 28 мая 1988 г.) (далее — Оттавская конвенция) признавала сделки уступки будущего права действительными в отношениях между цедентом и цессионарием. Во-прос о действительности уступки для третьих лиц отдавался на усмотрение применимого национального законодательства.

В отличие от Оттавской конвенции Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (Нью-Йорк, 12 декабря 2001 г.) (да-лее — Нью-Йоркская конвенция) рассматривает уступки будущих прав как име-ющие силу (действительные) не только в отношении цедента и цессионария, но и должника, а также третьих лиц. При обсуждении вопроса о возможно-сти использования будущей задолженности в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли высказывалось замечание, что будущая дебиторская задолженность является «несуществующими» активами. Однако по итогам об-суждения было отмечено, что эта особенность не снижает значение такой за-долженности в качестве источника недорогостоящего кредита [4, с. 24]. При разработке Принципов европейского договорного права также было призна-но необходимым урегулировать отношения по уступке права на исполнение («требования») как по существующему, так и по будущему договору. Урегули-рованы отношения по уступке будущих прав и в Принципах международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) (см. ст. 9.1.5). В комментарии к этим нормам отмечается, что уступка таких прав имеет большое экономиче-ское значение [5, с. 302].

В российской цивилистике возможность уступки будущих прав длительное время являлась предметом дискуссии.

Так, М. Брагинский видел препятствие для уступки будущего права в том, что право не определено в момент совершения соглашения об уступке [6, с. 470].

По мнению В. Белова, при отсутствии требования отсутствует и обязатель-ственное правоотношение, а значит, нет и должника, и кредитора. Отсутствие же кредитора делает невозможным заключение договора цессии, поскольку «нет пра-воотношения, в котором могла бы произойти замена кредитора, и нет кредитора, который мог бы быть заменен» [7].

Е. Крашенинников допускал уступку будущего (не существующего на момент уступки) требования, поясняя, что такая уступка проявляет свое действие только в момент возникновения требования у цедента [8].

Российская судебная практика признала правомерность соглашения об уступке права требования, предметом которого выступает не возникшее на мо-мент заключения данного соглашения право, причем в отношениях, не являю-щихся отношениями по договору финансирования (п. 4 Обзора практики при-менения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса


Российской Федерации — Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 120).

Вместе с тем ряд важнейших проблем, связанных с допущением соглаше-ний о распоряжении будущими правами, требовал разрешения: момент пере-хода права, оформление сделок цессии, распределение рисков между цеден-том и цессионарием и т. д.

С учетом потребностей практики и для снижения правовых рисков исполь-зования сделок с будущими правами в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законо-дательства от 7 октября 2009 года) было предложено дополнить нормы ГК РФ положениями о возможности уступки будущих прав, то есть прав, не возник-ших на момент совершения соглашения между первоначальным и новым кре-диторами о передаче права (п. 4.1.4).

Для решения этой задачи глава 24 ГК РФ была дополнена новой ст. 3881

«Уступка будущего требования». «Будущее требование» определено как тре-бование по обязательству, которое возникнет в будущем, в том числе требо-вание по обязательству из договора, который будет заключен в будущем (п. 1).

Таким образом, в категорию будущих требований закон включил и опре-деленные денежные требования, которые неизбежно возникнут в будущем, и требования, которые могут появиться благодаря определенному событию в будущем, которое может наступить или не наступить (гипотетические требо-вания).

Вместе с тем следует отметить, что в ряде случаев необходимо обсуж-дать действительность сделок по уступке будущих прав, например в случае уступки коммерческим предприятием всех своих будущих и гипотетических требований на весь срок своей коммерческой деятельности. Национальное законодательство ряда стран отрицает действительность таких уступок по со-ображениям публичного порядка, в частности, потому, что такая уступка мо-жет необоснованно ограничивать экономическую зависимость цедента или является несправедливой по отношению к кредиторам при несостоятельно-сти цедента.

4. Центральный вопрос в отношении уступок будущих прав — определение таких требований, поскольку их точное описание не всегда возможно. Именно это обстоятельство часто рассматривали в качестве препятствия для передачи будущего права, ибо невозможно выделить данное требование в момент со-глашения об уступке: еще не определены его стороны, предмет требования, размер и т. д.

Важностью этой проблемы объясняются те усилия, которые прилагались для ее решения в рамках подготовки унифицированных правил в сфере междуна-родной торговли.

Оттавская конвенция [ст. 5 (а)] устанавливает, что положение факторинго-вого контракта, предусматривающее передачу будущих требований, не может


быть признано недействительным в силу того, что они не указаны конкретно, если во время заключения контракта или во время его вступления в силу они могли быть определены.

Нью-Йоркская конвенция [п. 1 (b) ст. 8] предусматривает, что уступка не яв-ляется не имеющей силы при условии, что дебиторская задолженность опре-делена любым способом при условии, что она может быть идентифицирована в качестве дебиторской задолженности, с которой связана уступка — в случае будущей дебиторской задолженности — в момент заключения первоначально-го договора (под первоначальным здесь имеется в виду договор, на основа-нии которого возникает уступаемое требование. — Л. Н.).

В практике международных сделок считается достаточным указание об усту-пленной задолженности любым способом, который позволяет увязать уступку с задолженностью. Указание на личность должника или сумму задолженности не является обязательным, если можно установить предмет уступки без этих данных.

Специальные правила, определяющие предмет уступки будущих прав, со-держались и содержатся в п. 1 ст. 826 ГК РФ, где установлено, что денежное требование, являющееся предметом уступки, должно быть определено в дого-воре клиента с финансовым агентом (между цедентом и цессионарием. — Л. Н.) таким образом, который позволяет идентифицировать будущее требование не позднее чем в момент его возникновения.

Итак, в отношении будущего требования определенность должна обеспе-чиваться не в момент заключения договора об уступке, а в момент возникно-вения уступаемого требования. Следовательно, в рассматриваемом договоре должны содержаться сведения, достаточные для того, чтобы решить вопрос о распространении на то или иное требование соглашения об уступке, когда само это требование возникнет.

Исходя из этих соображений норма п. 1 ст. 3881 ГК РФ теперь уже в качестве общего правила, применимого ко всем сделкам уступки, указывает, что буду-щее требование должно быть определено в соглашении об уступке способом, позволяющим идентифицировать это требование на момент возникновения или перехода к цессионарию.

Приведенное положение позволяет давать в договоре об уступке общее описание будущих требований, без их конкретизации. Например, «все требо-вания об оплате товаров Н, которые возникнут по договорам с покупателями, заключенным в 2016 году» или «все требования в отношении компании Х по договорам займа, заключенным с банком З в такой-то период».

Предметом договора об уступке будущих прав может быть как совокуп-ность прав (требований), каждое из которых вытекает из самостоятельного обязательства, в том числе совокупность будущих прав, так и совокупность су-ществующих и будущих прав.

5. В международной коммерческой практике проблема оформления уступ-ки будущей задолженности разрешается посредством устранения излишних


формальностей, поскольку для целей ускорения процесса кредитования и со-кращения расходов по сделке должны быть созданы правовые рамки, которые позволят сократить объем документации, необходимой для оформления таких сделок. Если цеденту придется оформлять новые документы всякий раз, как возникает новая дебиторская задолженность, это повлечет увеличение и рас-ходов на оформление, и времени для оформления и рассмотрения таких до-кументов.

Для устранения формальных препятствий и рисков признания сделок по уступке недействительными или незаключенными, к примеру, в ст. 5 (а) От-тавской конвенции установлено, что положение факторингового контракта, предусматривающего передачу будущих требований, не может быть при-знано недействительным в силу того, что они не указаны конкретно, если во время заключения контракта или во время вступления его в силу они могли быть определены. Та же идея заложена и в приведенном ранее п. 1 (b) ст. 8 Нью-Йоркской конвенции.

В ст. 9.1.5 Принципов УНИДРУА закреплено, что будущая задолженность должна позволять идентифицировать ее в момент ее возникновения.

Данная тенденция нашла отражение и в российском законодательстве: из положений п. 2 ст. 826 ГК РФ следует, что при уступке будущего денеж-ного требования дополнительного оформления уступки не требуется. Для общегражданской уступки это правило также применимо. Но стороны не лишены возможности самостоятельно определить порядок оформления перехода будущих прав, например, связав момент перехода возникшего права с оформлением отдельного документа, подтверждающего его пере-дачу.

6. Переход будущего права традиционно связывают с моментом его воз-никновения, поскольку на момент совершения соглашения об уступке право требования у кредитора отсутствует и, следовательно, не может перейти к дру-гому лицу.

Попытка урегулировать вопрос о моменте перехода права предпринята в п. 2 ст. 826 ГК РФ, где предусмотрено, что при уступке будущего требова-ния оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возник-ло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события.

Исходя из тех же соображений в п. 2 ст. 3881 ГК РФ определено, что буду-щее требование переходит к цессионарию с момента его возникновения. На-званное положение является диспозитивным: соглашением сторон может быть предусмотрено, что будущее требование переходит позднее. Таким образом, стороны могут, к примеру, согласовать, что право перейдет к цессионарию че-рез определенный срок после возникновения либо при наступлении тех или иных условий. Соглашением между цедентом и цессионарием не может быть


установлен момент перехода права требования более ранний, чем момент возникновения требования.

7. С вопросом о моменте перехода будущего права тесно связан вопрос о порядке перехода: следует ли считать, что такое право возникает для перво-начального кредитора, а потом переходит к новому кредитору, либо право сразу возникает у цессионария?

Особое значение выбор механизма имеет в случаях, когда цедент становит-ся несостоятельным после заключения договора об уступке будущего права, но до возникновения будущего права требования. Если в этой ситуации цесси-онарий приобретает права в отношении должника непосредственно от долж-ника, то по общему правилу несостоятельность цедента его не затрагивает, так как право требования не входит в конкурсную массу должника (цедента). Если право возникает у цедента, цессионарий при возникновении права его не по-лучает: оно входит в конкурсную массу должника (цедента) и последний уже не может распорядиться правом требования.

Аналогичный вопрос может появиться при наложении ареста на имущество цедента, когда право требования возникает в период действия ареста.

В теории существуют две точки зрения относительно порядка перехода будущего права требования при уступке. Согласно так называемой теории «промежуточности» уступленное требование возникает у цедента, с тем что-бы после «юридической» или «логической» секунды автоматически перейти к цессионарию. Согласно теории «непосредственности» требование возникает непосредственно в составе имущества цессионария, не входя ни на мгновение в имущество цедента.

По мнению Е. Крашенинникова, «теория непосредственности» не согласуется с распо-рядительным характером уступки, который проявляется в том, что уступленное право выделяется из имущества цедента и переходит в имущество цессионария» [9, с. 17].

Кроме того, такой механизм ухудшает правовое положение должника. Если требование возникает непосредственно у цессионария, а не переходит к нему от цедента, вследствие отсутствия преемства в требовании должник не сможет противопоставить цессионарию возражения, которые он в момент возникно-вения требования имел против цедента.

Необходимо отметить, что при подготовке Нью-Йоркской конвенции была принята за основу концепция «непосредственности», поскольку при ином ре-шении возникает неопределенность в отношении прав цессионария и дру-гих сторон. Естественно, цессионарий признается приобретшим «будущее» право требования, только если оно действительно возникнет. Но с правовой точки зрения момент передачи «вернется» к моменту заключения договора об уступке.

Будущее право согласно Нью-Йоркской конвенции признается перешед-шим к новому кредитору с момента совершения соглашения об уступке (или с момента, указанного в этом соглашении). Таким образом, за соглашением


о передаче будущего права признается распорядительный характер. Эта конструкция ставит во главу угла интересы цессионария, поскольку передан-ные ему права требования не попадают в конкурсную массу цедента.

Конструкция п. 2 ст. 3881 ГК РФ позволяет сделать вывод, что законодатель в целом исходит из концепции «промежуточности», поскольку указывает на переход права «к цессионарию с момента его возникновения». Однако данная норма содержит оговорку, что иное может быть установлено законом. Таким образом, для целей приоритетной защиты цессионария в определенных сдел-ках закон может определить, что будущее право возникнет непосредственно у цессионария. Договором об уступке нельзя изменить конструкцию, закре-пленную в первом предложении рассматриваемого пункта.

8. В контексте сделок уступок будущих требований требует специального рассмотрения вопрос об ответственности цедента (ст. 390 ГК РФ). В соответ-ствии с данной нормой цедент несет ответственность, если обнаружится, что уступаемое требование не существует в момент уступки (если только это требо-вание не является будущим). Таким образом, цедент не гарантирует наличие требования на момент заключения договора об уступке.

Из этого правила логично следует, что в отношении будущего требования цедент отвечает перед цессионарием, если оговоренное требование не воз-никнет. Вместе с тем в целях большей определенности можно рекомендовать в договоре об уступке будущих прав прямо указывать на наличие таких обяза-тельств цедента.

Еще одно затруднение возникает в отношении обстоятельств, связан-ных с возражениями должника. По общему правилу цедент гарантирует, что у должника не будет возражений против требования. При распространении та-ких гарантий на уступки будущих требований необходимо, чтобы цеденты обе-щали цессионариям, что договоры, из которых возникнет будущая задолжен-ность, будут юридически действительными и требования из них — имеющими юридическую силу. При обсуждении Нью-Йоркской конвенции, в частности, высказывалось мнение, что это создает чрезмерные трудности для цедента, так как он вынужден давать заверения об отсутствии возражений или права на зачет в отношении обязательств по договорам, которые еще не существуют на момент заключения договора об уступке, и цедент, скорее всего, не может знать о возможных возражениях.

Кроме того, цеденты-производители неохотно дают гарантии, что произво-димые ими товары не имеют дефектов, которые могут вызвать возражения со стороны должников (покупателей).

Однако эти сомнения не нашли широкой поддержки. Напротив, было признано, что возложение рисков скрытых возражений на цедента является наиболее разумным. В основу такого вывода были положены соображения о справедливом распределении рисков: соблюдение требований закона при заключении будущих договоров и надлежащее их исполнение зависит, пре-жде всего, от цедента. При надлежащем исполнении им своих обязательств


возражений у должника просто не возникнет. К тому же в любом случае цедент лучше осведомлен о том, будет ли надлежащим образом выполняться договор с должником (и, следовательно, будут ли возражения у должника), даже если он продает товары, произведенные третьими лицами.

Цессионарий же об этих обстоятельствах не осведомлен и не имеет возмож-ности влиять на ход исполнения договора цедентом и должником. Таким об-разом, при возложении ответственности за «скрытые возражения» на цедента достигается более высокая степень определенности в отношении того, сможет ли цессионарий получить платеж от должника [10, с. 32].

Норма п. 2 ст. 390 ГК РФ позволяет сделать вывод, что законодатель распре-деляет риски будущих возражений таким же образом, поскольку цедент будет нести ответственность, если он станет совершать действия, которые могут слу-жить основанием для возражений должника против уступленного требования. В силу диспозитивности данной нормы договор об уступке может включать бо-лее детальные положения о распределении рисков при уступке будущих прав.

9. В редакции Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ норма об уступ-ке будущих прав не содержит никаких ограничений по субъектному составу.

Л. НОВОСЕЛОВА,доктор юридических наук, профессор

Библиографический список

1. Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. – М., 1950.2. Почуйкин В. В. Цессия в российском дореволюционном и советском гражданском праве // Вестник

ВАС РФ. 2000. № 4.3. Крашенинников Е. А. Правовые последствия уступки требования. – М., 2001.4. Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 26-й сессии //

A.CN.9/434.5. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А. С. Комаро-

ва. – М.: Статут, 2006.6. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общая часть. – М.: Статут,

2001.7. Белов В. А. Содержание и действие договора уступки требования // Законодательство. 2001. № 2.8. Крашенинников Е. Допустимость уступки требования // Хозяйство и право. 2000. № 8.9. Крашенинников Е. А. Основные вопросы уступки требования. Очерки по торговому праву.

Вып. 6. – Ярославль, 1999.10. Документ A.CN.9/432 (п. 150); A.CN.9/434.

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ КОНТРОЛИРУЮЩИХ ЛИЦ:

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА

И МЕХАНИЗМ ПРИВЛЕЧЕНИЯ К НЕЙ*

I. Масштабное реформирование российского гражданского права, связанное с претворением в жизнь основных положений Концепции развития граждан-ского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского за-конодательства от 7 октября 2009 года) (далее — Концепция), существенным образом затронуло гражданское право в целом и его молодую подотрасль — корпоративное право в частности. Одной из важнейших новелл Концепции, воплотившейся в действующем законодательстве, является закрепление кор-поративных отношений в качестве составной части предмета гражданско-пра-вового регулирования (п. 1 ст. 2 ГК РФ) и последовавшее за этим выделение корпоративного права как самостоятельной подотрасли гражданского права. На сегодняшний день в отношении многих категорий корпоративного права ведутся горячие научные дискуссии. Сказанное особенно справедливо приме-нительно к рассмотрению вопросов ответственности в корпоративных право-отношениях.

АННОТАЦИЯВ статье рассматриваются вопросы правовой природы ответственности лиц, контролирующих корпорацию, по ее обязательствам. Особое вни-мание уделяется анализу способов привлечения указанных лиц к ответственности. На примере доктрин «снятия корпоративной вуали» и «прони-кающей ответственности» исследуются особенно-сти привлечения к ответственности лиц, контроли-рующих корпорацию, в Англии, США и Германии. На основании анализа российского корпоратив-ного законодательства и правоприменительной практики делается вывод о неделиктной природе ответственности контролирующих лиц.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: корпоративное право, кон-тролирующее лицо, «снятие корпоративной вуали», проникающая ответственность, ограни-ченная ответственность участников корпорации, игнорирование юридической личности, злоупо-требление корпоративной формой.

ABSTRACTThe present article is devoted to the legal nature of the liability of persons who control a corporation, under its obligations. Particular attention is paid to the analysis of the methods bringing these persons to liable. We research features bringing controllers to liable in England, the USA and Germany on the basis of the doctrines of “piercing the corporate veil” and “penetrating responsibility”. Based on the analysis of Russian corporate law and legal practice we conclude about non-tortious nature of liability of controllers.

KEY WORDS: corporate law, controller, “piercing the corporate veil”, penetrating responsibility, limited liability of members of corporation, disregard of corporate personality, abuse of corporate form.

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

* Статья подготовлена при информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс» и «Гарант».Для целей настоящей статьи понятия «юридическое лицо», «корпорация» и «компания» используются как равно-

значные.

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО 13

По справедливому замечанию А. Мицкевича [1, с. 3-4], еще со времен римского права и его рецепции в Западной Европе вопросам юридической ответственности придавалось особое значение. Рассматриваемый правовой институт занимает одно из центральных мест в науке гражданского права, ему посвящен ряд трудов выдающихся ученых, уже давно ставших класси-кой отечественной цивилистической мысли. Достаточно сослаться на рабо-ты О. Иоффе [2], М. Агаркова [3], В. Грибанова [4], С. Братуся [1] и многих других.

В Концепции были намечены шаги по усилению и повышению эффек-тивности гражданско-правовой ответственности, которые, в свою очередь, нашли отражение в положениях подготовленного на ее основе проекта федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (да-лее — проект, законопроект). Однако уже в ходе обсуждения проекта дан-ные положения были подвергнуты острой критике со стороны отдельных лоббистских групп, основной целью которых являлось стремление к макси-мальной либерализации и возведению в абсолют принципа диспозитивно-сти гражданско-правового регулирования [5, c. 4-7]. В итоге многие важные положения были исключены из окончательного текста проекта. Речь идет, прежде всего, о контролирующих лицах, а точнее, о положениях проекта, предусматривавших возможность привлечения в установленном законом порядке к солидарной ответственности лиц, контролирующих юридическое лицо, по обязательствам подконтрольного юридического лица (ст. 533, 534 ГК РФ в редакции проекта).

Таким образом, несмотря на проводимую реформу и многочисленные обсуждения, значительное число интересных научных работ, посвященных анализу данной тематики, вопрос о возможности возложения ответствен-ности по обязательствам корпорации на контролирующих ее лиц до насто-ящего времени не получил четкого и однозначного решения. Тем не менее вопрос далеко не праздный. В практике арбитражных судов существуют споры, связанные с привлечением к ответственности контролирующих лиц по обязательствам подконтрольного юридического лица, решения по ко-торым далеки от единообразия, не говоря уже о прямо противоположных позициях, нередко занимаемых различными судами при рассмотрении ана-логичных дел.

● Так, в ходе рассмотрения широко известного дела Кировского завода минори-тарными акционерами была предпринята попытка доказать наличие злоупотре-бления конструкцией юридического лица со стороны генерального директора об-щества, использовавшего дочерние компании для вывода активов в свою пользу. Однако суд занял формальную позицию, указав на то, что de lege lata дочерние общества являются самостоятельными правосубъектными образованиями (по-становления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2012 по делу № А56-38334/2011, Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11 по делу № А56-1486/2010) [6].


● В то же время в деле Dalemont Limited суд установил бенефициарное владе-ние имуществом нескольких юридических лиц за конкретным физическим лицом, тем самым признав его фактическим собственником имущества, на которое ис-тец требовал обратить взыскание. Интерес представляет тот факт, что имен-но на основании этого вывода был решен вопрос о подведомственности спора суду общей юрисдикции. Более того, суд не посчитался даже с миноритария-ми, отказав в передаче их кассационных жалоб на рассмотрение президиума (апелляционное определение Московского городского суда от 02.08.2012 по делу № 11-16173, кассационное определение Московского городского суда от 13.11.2012 № 4г/2-10125/12).

В этой связи едва ли можно переоценить необходимость четкого законо-дательного регламентирования привлечения к ответственности по обязатель-ствам корпорации контролирующих ее лиц, особое место среди которых зани-мают участники. В этом деле можно опереться и на богатый зарубежный опыт, в частности на концепцию «снятия корпоративной вуали» (“piercing (lifting) the corporate veil”).

Последовательное отделение юридической личности и имущества корпора-ции от личности и имущества ее участников составляет фундамент всего корпо-ративного права [7; 5, c. 182]. На этом фундаменте базируется принципиальное существование и функционирование конструкции юридического лица, пред-стающего в гражданском обороте в качестве правового средства, основной за-дачей которого является защита имущества участников юридического лица от притязаний третьих лиц, в первую очередь кредиторов.

Концепция «снятия корпоративной вуали» позволяет правоприменителю в исключительных случаях нивелировать юридическую личность корпора-ции и возложить ответственность по ее обязательствам на лиц, использо-вавших корпорацию в качестве некоего фасада, созданного для претво-рения в жизнь их личных интересов. Главная проблема состоит в том, что применение данной концепции ставит под удар само существование кон-струкции юридического лица, а ее неприменение в отдельных случаях по-просту ведет к вынесению неправосудных решений. С целью сохранения незыблемости принципа ограниченной ответственности участников юри-дического лица ряд авторов высказывается против применения концепции «снятия корпоративной вуали».

Например, О. Гутников отмечает, что привлечение к дополнительной ответствен-ности участников корпорации, даже если они виновны в причинении убытков кре-диторам, сводит на нет саму конструкцию юридического лица, которое и должно отвечать перед кредиторами своим имуществом [8]. По мнению автора, «снятие корпоративных покровов» должно применяться лишь при ликвидации юридических лиц или при признании их фактически не действующими.

В противоположность этим ситуациям… доктрина «снятия корпоративных покровов» не должна иметь места, если юридическое лицо существует и дей-ствует» [8].

С такой позицией едва ли можно согласиться. Вопрос возможности игно-рирования в экстраординарных случаях самостоятельной правосубъектности


юридического лица и возложение ответственности на его участников требует положительного ответа, в связи с чем особый интерес приобретает анализ при-роды такой ответственности.

II. На сегодняшний день в доктрине преобладает точка зрения, согласно ко-торой ответственность участников юридического лица по его обязательствам представляет собой разновидность деликтной ответственности. Данная по-зиция разделялась и в упомянутом законопроекте. В статье, посвященной от-ветственности контролирующих лиц, содержалось прямое указание на то, что к отношениям по возмещению контролирующим лицом убытков подлежат применению правила главы 59 ГК РФ, если иное не установлено законом и не вытекает из существа соответствующих правоотношений (п. 5 ст. 534 в редак-ции проекта). Такое положение вещей легко объяснимо. Поскольку в право-отношения с третьим лицом (кредитором) вступает само юридическое лицо, являющееся в силу прямого указания закона самостоятельным субъектом пра-ва, постольку и ответственность данного лица наступает в рамках регулятивно-го правоотношения и носит договорный характер. В том же случае, когда мы сталкиваемся с недобросовестным поведением участника юридического лица, который, используя корпоративную форму, причиняет вред кредитору, речь может идти только о внедоговорной ответственности, которая квалифициро-валась в законопроекте в качестве деликтной. Эта точка зрения наиболее рас-пространена и в научной литературе.

Например, А. Егоров и К. Усачева, рассматривая механизм привлечения к субсиди-арной ответственности лиц, контролирующих юридическое лицо, при банкротстве последнего, квалифицируют данную ответственность в качестве деликтной. Бо-лее того, отмечая, что в рамках процедуры банкротства законодатель употребляет термин «субсидиарная» в некоем ином значении, авторы делают заключение, что данная ответственность представляет собой «…ответственность виновного лица не перед кредитором, а перед должником, конкурсной массе которого… виновное лицо причинило ущерб» [9].

Такая позиция представляется далеко не бесспорной.Во-первых, существует единое легальное определение субсидиарной ответ-

ственности, согласно которому это установленная на основании закона или до-говора дополнительная по отношению к основному должнику ответственность лица, являющегося субсидиарным должником (п. 1 ст. 399 ГК РФ). Специфика субсидиарной ответственности в рамках процедуры банкротства заключается в том, что контролирующее лицо может быть привлечено к дополнительной от-ветственности лишь в случае недостатка имущества у основного должника, то есть у юридического лица — банкрота. В то время как генеральная конструкция суб-сидиарной ответственности предоставляет более широкие возможности привле-чения к дополнительной ответственности. По общему правилу кредитор вправе предъявить требование к субсидиарному должнику в случае получения отказа от исполнения обязательства либо неполучения в разумный срок ответа от основ-ного должника. Указанные отличия имеют непосредственное отношение к самой


процедуре — механизму возложения на лицо субсидиарной ответственности, но ни в коей мере не меняют и, тем более, не удваивают значение самого понятия.

Во-вторых, буквальное толкование положений п. 4 ст. 10 Федерального за-кона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) позволяет сделать вывод о том, что данная ответственность контролирующего лица сконструирована именно как ответственность перед кре-диторами корпорации по обязательствам последней. Контролирующие лица не отвечают перед должником, за счет их имущества лишь пополняется конкурсная масса юридического лица, которая, в свою очередь, распределяется в установ-ленном законом порядке между кредиторами. Таким образом, активы контро-лирующих лиц служат цели удовлетворения требований кредиторов, перед ко-торыми отвечает юридическое лицо. Тот факт, что такое имущество включается в конкурсную массу должника, свидетельствует лишь об особом порядке реа-лизации механизма привлечения к ответственности контролирующих лиц, уста-новленном Законом о банкротстве. Иными словами, полученное возмещение попадает в «общий котел, а не в руки отдельных кредиторов» [10].

Продолжая тему квалификации ответственности участников корпорации, заметим, что большинство исследователей в этой сфере изначально ставят себя в положение, требующее искусственного выбора исключительно между договорной и деликтной моделями ответственности. При очевидной невоз-можности отнесения этого вида ответственности к договорной авторы делают вывод о ее деликтной природе [11, 12].

Вместе с тем анализ применения концепции «снятия корпоративной вуали» в английском и американском праве и ее аналогов в праве стран континен-тальной Европы, прежде всего в Германии, свидетельствует о том, что ответ на вопрос о правовой природе данного вида ответственности является не столь очевидным, как может показаться в первом приближении. Отсутствие в России детального правового регулирования отношений, связанных с возложением ответственности по обязательствам корпорации на ее участников, существо-вание разрозненных оснований такого возложения, применяемых зачастую ad hoc, неизбежно осложняют квалификацию указанной ответственности. Поэтому при проведении анализа правовой природы ответственности участ-ников юридического лица по его обязательствам целесообразно обратиться к рассмотрению правовых средств, используемых за рубежом.

Как справедливо отмечается в литературе, обращение к праву любой развитой страны, где достаточно активно обсуждаются и применяются концепция «снятия корпоративной вуали» и ее аналоги, показывает, что обозначенный феномен не имеет какого-то единого обоснования. «В действительности… это не более чем условное собирательное обозначение для массы самых различных правовых кате-горий и институтов, которые объединяет один функциональный признак – возмож-ность вовлечения участников юридического лица в правоотношения, сложившиеся между компанией и третьими лицами» [13].

В связи с этим вспоминается ставшее уже хрестоматийным высказывание извест-ного американского судьи Бенджамина Кардозо, который в решении апелляционного суда Нью-Йорка по делу Berkeley v. Third Ave. Ry. Co. N. Y. (1926 г.) назвал «снятие корпоративной вуали» «доктриной, окутанной туманом из метафор» [14, p. 422].


Согласно господствующему мнению доктрина «снятия корпоративной вуа-ли» первоначально появилась в Великобритании в рамках права справедливо-сти — института, неизвестного континентальной правовой семье. Вместе с тем в литературе было высказано мнение о том, что страной первоначального по-явления доктрины являются США [9]. Дальнейшее развитие концепция полу-чила в рамках прецедентного права. В настоящее время правоприменительной практикой, преимущественно американской, выработан ряд критериев, нали-чие которых позволяет суду «сорвать корпоративную вуаль» и удовлетворить требования кредиторов корпорации за счет имущества бенефициарных вла-дельцев.

● Так, судьей Верховного апелляционного суда штата Западная Вирджиния по делу Laya v. Erin Homes, Inc. (1986 г.) были предложены критерии, при наличии которых «снятие корпоративной вуали» будет являться должным средством защиты в рам-ках права справедливости» [15]. Среди критериев, в частности, смешение имуще-ственных сфер компании и участника, использование компании в качестве обо-лочки для ведения дел отдельными лицами, недостаточная капитализация и т. д.

● В деле Booth v. Bunce было указано, что привилегия самостоятельности и огра-ниченной ответственности компании нивелируется при действиях со злоупотребле-нием правом. Если компания используется как инструмент, то всякий раз, когда происходит обращение к праву, «оно объявляет все эти инструменты ничтожны-ми… рассматривая их как если бы они никогда не существовали» [16].

Очевидно, что исходя из перечня критериев, выдвигаемых судами при рассмотрении конкретного дела, достаточно сложно сделать точный вывод о том, наличие каких факторов предоставляет правоприменителю возмож-ность проигнорировать юридическую самостоятельность компании и воз-ложить ответственность по ее обязательствам на конкретных участников. Огромный пласт существующей на сегодняшний день судебной практики вполне может послужить темой для самостоятельного научного исследова-ния. Мы же, ограничиваясь целями настоящей статьи, попытаемся на базе имеющейся практики английских и американских судов выявить некие об-щие условия, наличие которых позволяет судам применить концепцию «сня-тия корпоративной вуали».

Так, компания может быть признана инструментом в руках контролирую-щего лица, если к ней применимы критерии, составляющие особый стандарт (правило), именуемый доктриной «другого я» (“alter ego doctrine”, “alter ego rule”). Первым критерием является полный и всеобъемлющий контроль над корпорацией со стороны контролирующего участника, его полное доминиро-вание над юридическим лицом, позволяющее определять не только основ-ные направления деятельности корпорации, но и порядок получения доходов и осуществления расходов. Результатом такого доминирования должны стать фактическое прекращение деятельности корпорации в качестве самостоятель-ного субъекта права, утрата собственной воли и интересов, отличных от воли и интересов контролирующих ее лиц. Однако установления одного лишь фак-та доминирования над корпорацией недостаточно для «снятия корпоративной вуали». В дополнение к этому требуется подтверждение того, что доминиро-


вание повлекло за собой трансформацию корпорации в «другое я» контроли-рующего лица.

Следующий фактор — наличие неправомерной цели, которую ставит перед собой контролирующее лицо в процессе осуществления доминирования над корпорацией. Речь идет, прежде всего, о причинении ущерба кредиторам кор-порации, о нарушении их прав и интересов.

И наконец, третьим фактором является достижение желаемого резуль-тата — причинение ущерба или нарушение прав и интересов третьих лиц, обусловленное именно неправомерным использованием корпоративной фор-мы со стороны контролирующего участника.

Указанный стандарт представляет собой общую формулировку критериев, наличие которых позволяет судам нивелировать юридическую личность кор-порации и возложить ответственность по ее обязательствам на контролирую-щих участников.

Как отмечается в литературе, данные критерии не имеют абсолютного характера и могут варьироваться в разных штатах в процессе использования судами концеп-ции «снятия корпоративной вуали» [17, p. 148].

Первоначально эти критерии были сформулированы в опубликованном в 1931 году исследовании Ф. Дж. Пауэлла, посвященном материнским и дочер-ним корпорациям [18]. В стремлении выработать четкие условия, необходи-мые для «снятия корпоративной вуали», Ф. Дж. Пауэллом были разработаны три теста, позволяющие привлечь к ответственности материнскую корпорацию по обязательствам дочерней. С помощью первого теста устанавливается факт нахождения дочерней корпорации под полным и всеобъемлющим контролем материнской корпорации (“mere instrumentality” test). Второй тест свидетель-ствует о том, что имеющийся у материнской корпорации контроль использу-ется ею исключительно с целью совершения неправомерных действий в отно-шении кредитора (“fraud or wrong” test). Третий тест (“unjust loss or injury” test) необходим для установления факта реального причинения вреда кредитору, вызванного неправомерными действиями материнской корпорации. Данный тест может рассматриваться как составная часть второго теста, поскольку «ма-теринская корпорация не может признаваться как использующая свой кон-троль над дочерней корпорацией с целью причинения вреда кредиторам до тех пор, пока этот вред не будет реально причинен» [14, p. 432]. В связи с этим ряд штатов не применяют третий тест, обосновывая «снятие корпоративной вуали» доказанностью первого и второго факторов.

Соединив все три элемента, Ф. Дж. Пауэлл сформулировал правило об ответственности материнской корпорации, согласно которому в том случае, «когда происходит злоупотребление привилегией ведения дел посредством корпоративной структуры с целью причинить вред третьему лицу, это лицо может проигнорировать юридическую самостоятельность корпорации в части, касающейся предъявления требований к акционерам, ответственным по обя-зательствам корпорации. Таким образом, стороне предоставляется правовое


средство, которое обеспечивает защиту от неправомерных действий или вре-да, причиненного корпорацией» [14, p. 431].

Руководящим судебным прецедентом, когда в обоснование «снятия корпо-ративной вуали» был применен трехфакторный тест Пауэлла, стало решение 1936 года по делу Lowendahl v. Baltimore & O. R. Co. В нем суд указал, что при любых обстоятельствах, если речь не идет об отношениях представительства, эстоппеле либо деликте, для применения доктрины «снятия корпоративной вуали» необходимо установить наличие трех факторов — всеобъемлющего контроля, неправомерной цели и противоправных действий и, как следствие, причиненного третьему лицу ущерба [14, p. 432].

Несмотря на то что с момента издания работы Ф. Дж. Пауэлла прошло уже более восьмидесяти лет, предложенный им трехфакторный тест актуален и по сей день. Так, в деле Woodridge Hills Association v. Douglas Walter Williams and D. W. Williams, LLC, апелляционный суд штата Мичиган практически дословно воспроизвел критерии Ф. Дж. Пауэлла. В частности, суд постановил, что кре-дитором может быть «снята корпоративная вуаль» с должника в ситуации, когда единоличный собственник использует корпорацию исключительно в ка-честве средства («домашней копилки»), целью использования корпоративной структуры является причинение вреда в результате уклонения от исполнения обязательств и этот вред действительно причинен кредитору [19].

В целях оказания содействия судьям и адвокатам в установлении обяза-тельного доминирования над дочерней корпорацией Ф. Дж. Пауэллом был предложен так называемый “laundry-list” — перечень существенных факторов, наличие которых может не только служить основанием для признания до-черней корпорации инструментом в руках материнской, но и свидетельство-вать о преследующем неправомерную цель характере такого доминирования [18, p. 54]. В числе этих факторов: владение материнской корпорацией всем или большей частью уставного капитала дочерней корпорации; наличие общих директоров или сотрудников; учреждение и последующее финансирование дочерней корпорации за счет материнской (в том числе подписка материнской компании на весь акционерный капитал дочерней); недостаточная капитали-зация дочерней корпорации; выплата материнской корпорацией заработной платы, возмещение издержек и компенсация убытков дочерней корпорации; отсутствие у дочерней корпорации иных бизнес-партнеров кроме материнской корпорации, а также отсутствие активов, за исключением переданных мате-ринской корпорацией; использование материнской корпорацией имущества дочерней как своего собственного и др.

На сегодняшний день существует бесконечное множество судебных дел, связанных с применением концепции «снятия корпоративной вуали», кото-рые содержат “laundry-list” существенных факторов. Как правило, суды без какой-либо дополнительной аргументации дублируют критерии Ф. Дж. Пау-элла, иногда добавляя или удаляя отдельные факторы [14, p. 434]. Например, К. Крэндл и Дж. Крэндл приводят список из более чем тридцати факторов, ис-пользуемых судами для обоснования невозможности применения концепции


«снятия корпоративной вуали» в конкретном деле [20, p. 52-55]. В правопри-менительной практике штата Калифорния существует не менее двадцати по-добных факторов, многие из которых содержат дополнительные подфакторы [21, p. 58-59].

В настоящее время сфера применения концепции «снятия корпоративной вуали» отнюдь не сводится к вопросу ответственности контролирующих кор-порацию участников перед ее кредиторами. Неоднозначными представляются попытки применения концепции в сфере брачно-семейных отношений.

Как отмечается в литературе, несмотря на широко известный базовый принцип корпоративного права, провозглашающий самостоятельную правосубъектность юридического лица и его независимость от акционеров, в том числе от мажорита-риев, обладающих полным контролем над компанией, обычной практикой отдела по семейным делам Высокого суда Англии до недавнего времени было издание приказов, предписывающих передачу активов компании одному из супругов [22].

Интерес представляет недавнее дело Prest v. Petrodel Resources Limited & Others, в котором речь шла о разделе имущества находящегося в разводе нигерийско-го нефтяного магната [23, p. 128]. Несмотря на заявление супруга о том, что активы компании ему не принадлежат, а он сам имеет долг на общую сумму 48 млн. фунтов, суд принял решение о передаче его супруге имущества – семи объектов недвижимости в Англии, формально принадлежащих компаниям, пол-ностью контролируемым супругом, на общую сумму 17,5 млн. фунтов. При этом су-дом была «снята корпоративная вуаль» в целях применения положений ст. 24(1)(a) Закона о бракоразводных процессах 1973 года [24], предусматривающих обязан-ность передачи принадлежащего одному из супругов имущества другому супругу в случае бракоразводного процесса. Обоснованием применения указанных поло-жений послужило установление судом факта бенефициарного владения супругом данными объектами недвижимости, в частности финансирование их приобретения, а также расходование средств компании на собственные нужды в отсутствие каких-либо полномочий [22].

Апелляционный суд с этим выводом не согласился, посчитав, что у суда первой инстанции не было оснований для применения доктрины «снятия корпоративной вуали», и отменил решение нижестоящего суда.

Верховный суд отменил решение апелляционного суда и оставил в силе ре-шение суда первой инстанции, придя, однако, к собственным выводам, не согла-сующимся с мнением нижестоящих судов. Особый интерес представляет позиция Верховного суда по вопросу «снятия корпоративной вуали». Суд, в частности, под-черкнул, что применение доктрины «снятия корпоративной вуали» возможно лишь в крайне редких случаях. Речь идет о ситуациях, когда лицо использует свое до-минирование над компанией с целью намеренного обхода или нарушения действу-ющего в отношении него обязательства или установленного законом ограничения. В таком случае суд исключительно с целью лишения компании или контролирую-щего ее участника тех привилегий, которые дает самостоятельная правосубъект-ность компании, может обратиться к доктрине и «снять корпоративную вуаль».

Признание существования очень небольшой категории дел, в которых от-ветом правоприменительной практики на злоупотребление корпоративной формой, направленное на обход или нарушение закона, является нивелиро-вание юридической личности корпорации, соответствует многолетним прин-ципам правовой политики. Что касается указанного дела, то Суд указал на от-сутствие основания для применения доктрины «снятия корпоративной вуали»,


поскольку действия супруга в отношении распределения активов в результате расторжения брака не были направлены ни на уклонение от существующих обязательств в отношении супруги, ни на обход закона. Единственным осно-ванием для передачи активов супруге в данном случае является установление факта бенефициарного владения имуществом контролирующим компанию лицом. Сами же компании признаются лишь номинальными владельцами или доверительными собственниками имущества, находящегося в трасте, бенефи-циаром которого и является супруг [25]. Для обращения взыскания на такие активы нет необходимости лишать компанию самостоятельной правосубъект-ности. Отметим, что речь не шла о формальном трастовом соглашении, вывод о наличии отношений траста был сделан исходя из фактических обстоятельств дела (“resulting trust”).

Данное дело представляет особый интерес в свете попыток применения анало-гичных конструкций российской правоприменительной практикой, однако гораз-до менее успешных. Речь идет, прежде всего, об отказе в удовлетворении иска Н. Потаниной к ее бывшему супругу В. Потанину о разделе между ними акций ПАО «ГМК «Норильский никель» и акций компании «Интеррос Интернешнл Ин-вестментс Лимитед». В решении об отказе в удовлетворении иска бывшей супруги В. Потанина районный суд Лимассола подчеркнул то обстоятельство, что В. Пота-нин подтвердил свой статус бенефициара, фактически владеющего 30,28% акций «Норильского никеля» и компании «Интеррос Интернешнл Инвестментс Лимитед». Кроме того, в годовом отчете «Норильского никеля» за 2009 год содержится ин-формация о том, что «…в бенефициарной собственности В. О. Потанина находят-ся 44,8 млн. акций и 28,3 млн. депозитарных расписок ГМК «Норильский никель», что составляет 25,0013% уставного капитала Компании» [26, с. 142]. Такое бене-фициарное владение предполагает передачу акций «Норильского никеля» в траст, согласно условиям которого доверительные собственники действуют в интересах контролирующего их бенефициарного владельца.

Однако доводы истицы о бенефициарном владении В. Потаниным акциями ГМК, основанные на решении кипрского суда, не были приняты во внимание. От-казывая в удовлетворении иска, Пресненский районный суд указал, что к данному спору неприменимы нормы иностранного права, а российское право не признает бенефициарного владения в спорах о разделе имущества.

Таким образом, суд еще раз подчеркнул формальную позицию, согласно кото-рой определяющее значение для разрешения спора имеет то, кто по формальным записям является владельцем акций, а не то, что за этим номинальным владель-цем может стоять иной, реальный владелец акций. Освещая данное дело, ряд ав-торов видят в нем попытки «снятия корпоративной вуали», отмечая, что «основные принципы «срывания вуали» одинаковы для разных областей права» и могут иметь место, в частности, при разрешении семейных споров [27].

Представляется, что подобное расширение сферы применения доктрины «снятия корпоративной вуали» может привести к необоснованному наруше-нию прав и охраняемых законом интересов кредиторов и иных третьих лиц, вступающих в деловые отношения с компанией, финансовое положение кото-рой, а следовательно, и способность исполнять принятые на себя обязатель-ства может в значительной степени меняться в зависимости от личной жизни контролирующих участников. Очевидно, что такое положение дел едва ли со-ответствует целям гражданского оборота.


О выходе доктрины «снятия корпоративной вуали» далеко за рамки ее изначального предназначения свидетельствуют недавние попытки Нацио-нального управления по вопросам трудовых отношений США возложить на компанию McDonald’s солидарную ответственность за нарушения трудово-го законодательства компаниями — получателями франшизы. В бизнес-кру-гах это резонансное решение было названо возмутительным, а некоторые эксперты предположили, что оно является сигналом к началу приведения многих других компаний к стандарту так называемого «совместного нани-мателя» [28]. Обоснование принятого решения доктриной «снятия корпо-ративной вуали» представляется особенно странным в контексте того, что McDonald’s не только не является владельцем большинства ресторанов, но также не осуществляет функции по управлению и найму персонала, не несет ответственности по их обязательствам, не управляет ими, не нанимает персонал и не отвечает по их долгам.

Таким образом, несмотря на все многообразие различных критериев, фак-торов и ситуаций, создаваемых и воспроизводимых английской и американ-ской судебной практикой, нетрудно убедиться, что все они носят в основном оценочный характер, во многом зависят не только от профессионализма судей, но зачастую и от ряда иных факторов. Несомненно и то, что всякий раз, при-меняя доктрину «снятия корпоративной вуали» при рассмотрении конкретного спора, суды обращают внимание на доказанность недобросовестного поведе-ния участников корпорации, рассматривая его как злоупотребление корпора-тивной формой организации бизнеса; как ведение бизнеса, противоречащее добрым нравам.

Тем не менее стоит отметить, что это далеко не всегда является залогом успешного рассмотрения дела. И здесь полезно вспомнить решение Вер-ховного суда Соединенного Королевства по делу VTB Capital plc v. Nutritek International Corp and others, в котором был отвергнут довод истца о том, что злоупотребление корпоративной формой является достаточным основанием для «снятия корпоративной вуали». «Необходимо признать, — отметил пред-седатель Суда лорд Д. Нойбергер, — что понятие злоупотребления правом (“abuse of rights”) — институт, широко известный странам романо-германской системы права, используемый английскими судами в отношении некоторых сфер применения права ЕС. Однако это не означает, что данное понятие мо-жет быть применено английским судом для признания г-на Малофеева ответ-ственным по договору перед ВТБ» [29, p. 45].

Праву стран континентальной Европы, в частности Германии, доктрина «снятия корпоративной вуали» в таком виде неизвестна. Суды стран романо-германской системы права «не склонны провозглашать абстрактные правовые доктрины… как это делают англосаксонские суды» [30].

Это обусловлено, главным образом, совершенно иной ролью судов конти-нентальной Европы, основной задачей которых является применение суще-ствующих норм права, а не создание новых правил поведения в процессе от-правления правосудия.


Очевидно, сказанное не означает, что в немецком праве отсутствуют инстру-менты для привлечения к ответственности контролирующих корпорацию лиц. Возложение ответственности в определенных случаях может быть предусмо-трено непосредственно нормами закона. Например, германским Законом об акционерных обществах предусмотрена ответственность участников обществ при их объединении в группы на основании договора о подчинении или до-говора об отчислении прибыли (договорная группа), а также в случае их от-сутствия (группа де-факто). В частности, речь идет о предусмотренной законом обязанности господствующего предприятия компенсировать зависимому об-ществу любой годовой убыток, возникший в период действия такого договора [31, § 302].

В случае отсутствия договора о подчинении законом установлены пределы влияния господствующего предприятия, согласно которым оно не может ис-пользовать свое влияние на зависимое общество с целью побуждения послед-него к совершению невыгодной сделки либо действий в ущерб своим интере-сам, если только такой ущерб не будет компенсирован впоследствии [31, § 311]. Если же господствующее предприятие все-таки побудило зависимое общество осуществить сделку, повлекшую ущерб для последнего, а соответствующей компенсации до конца финансового года не предоставило, зависимое обще-ство вправе требовать возмещения причиненных убытков солидарно с самого господствующего предприятия и конкретных лиц, побудивших его к осущест-влению такой сделки либо действий [31, § 317].

Как пишут С. Будылин и Ю. Иванец, поскольку в данном случае предусмотрена от-ветственность господствующего предприятия непосредственно перед зависимым обществом, а не перед кредиторами последнего, «о снятии корпоративной вуали в прямом смысле слова речи здесь не идет» [30].

Необходимо отметить, что общими правилами о возмещении убытков предусмотрена обязанность лица, умышленно использовавшего свое влияние на общество, принудившего членов органов управления к действиям, причиня-ющим убытки обществу или его акционерам, возместить обществу возникшие при этом убытки. Требование общества о возмещении убытков, существующее в отношении названного лица, может быть предоставлено кредиторам обще-ства в случае, если они не могут добиться от него удовлетворения [31, § 117].

Указанное регулирование отношений зависимости предусмотрено приме-нительно к акционерным обществам в рамках регламентации деятельности связанных предприятий (право концернов). Пробел в правовом регулирова-нии подобных отношений в обществах с ограниченной ответственностью был восполнен судебной практикой [32, с. 42]. Так, посредством применения по аналогии положений § 302 Закона об акционерных обществах, а также вве-денного судом понятия «специальная группа де-факто» был удовлетворен иск к контролирующему общество с ограниченной ответственностью лицу, при-чем иск был подан не самим зависимым обществом, а его кредиторами [30]. В одном из дел Верховный суд Германии установил наличие злоупотребления


своими возможностями со стороны господствующего предприятия, исходя из имевшего место долгосрочного и всеобъемлющего воздействия на деятель-ность зависимого общества [32, с. 78].

Однако размытость и относительная неопределенность понятия «специ-альная группа де-факто» повлекли за собой убедительную критику этого подхода, следствием которой стал отказ Верховного суда Германии от его ис-пользования. Применявшаяся аналогия закона была заменена новой концеп-цией, известной как ответственность за разрушительное вмешательство кон-тролирующего лица в дела общества (Existenzvernichtungshaftung). При этом под разрушительным вмешательством подразумеваются действия участни-ка, приведшие к лишению общества активов или бизнеса, в результате чего оно утрачивает возможность исполнять свои обязательства. Возложение ответственности базируется на том, что участник корпорации распорядился ее имуществом способом, не предполагающим абсолютно никакого адек-ватного учета собственных интересов юридического лица. В качестве приме-ров такого вмешательства можно привести следующие: изъятие финансовых средств, погашение частных (личных) обязательств участника из имущества общества, обеспечение обязательств участника посредством имущества об-щества и пр.

Иными словами, речь идет о злоупотребляющем, ведущем к банкротству посягательстве на имущество корпорации, которое в первую очередь долж-но служить целям приоритетного удовлетворения требований кредиторов. Таким образом, Верховным судом Германии был сформулирован новый под-ход к ответственности контролирующего участника, обусловленный доктри-ной целостности капитала и правом общества на длительное существование, в силу которого контролирующий участник может быть принужден возместить долг, который общество понесло из-за его разрушительного вмешательства в деятельность компании. Согласно позиции суда правовым основанием от-ветственности в данном случае является злоупотребление корпоративной формой со стороны контролирующего участника. Однако само по себе бездей-ствие в вопросах обеспечения требований к корпорации не представляет со-бой посягательство на имущество юридического лица, служащее активом для удовлетворения требований кредиторов, в силу чего ответственность за раз-рушительное вмешательство здесь не применяется.

Злоупотребление корпоративной формой основано на доктрине злоупо-требления правом (Rechtsmissbrauch), которая в свою очередь базируется на установленных Германским гражданским уложением (далее — ГГУ, BGB) положениях о запрете шиканы (Schikaneverbot) (BGB § 226) и об обязанно-сти добросовестного исполнения лицом возложенных на него обязательств (nach Treu und Glauben) (BGB § 242).

Последствием злоупотребления правом становится лишение участника привилегии ограниченной ответственности и возложение на него обязательств непосредственно перед кредиторами общества. Отметим, что согласно пози-ции Верховного суда Германии эта ответственность участника возникает лишь


в том случае, если способность компании расплатиться по долгам не может быть восстановлена путем применения положений § 30, 31 Закона об обще-ствах с ограниченной ответственностью [33].

Как было указано ранее, помимо названных норм основанием ответствен-ности участника перед кредитором общества, по мнению суда, может также служить общая норма деликтного права об ответственности за умышленное и противоречащее добрым нравам причинение вреда (in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise) (BGB § 826).

Приведенный подход Верховного суда был подвергнут критике в связи с возможным ущемлением прав остальных кредиторов, не предъявивших требования к контролирующему лицу. Было высказано предположение, что с целью соблюдения баланса интересов всех кредиторов наиболее разумным было бы взыскание средств с участника в пользу самого общества, в случае несостоятельности которого они вошли бы в конкурсную массу, обеспечиваю-щую удовлетворение требований кредиторов. С учетом критических замечаний Верховным судом Германии был выработан новый подход, согласно которому разрушительное вмешательство больше не является самостоятельным осно-ванием ответственности, это лишь разновидность деликта, предусмотренного § 826 ГГУ. Иск об ответственности за разрушительное вмешательство может быть предъявлен параллельно с иском о возврате средств в капитал общества в соответствии с положениями § 30, 31 Закона об обществах с ограниченной ответственностью [33]. Иными словами, кредитор более не может предъявить иск непосредственно к участнику, совершившему разрушительное вмешатель-ство. Первоначально ему необходимо добиться удовлетворения иска к корпо-рации — лишь затем он может потребовать обращения взыскания на имуще-ство ее участника.

Таким образом, Верховный суд Германии отказался от возможности при-влечения к ответственности непосредственно участника корпорации, указав на то, что само по себе разрушительное вмешательство не является злоупот-реблением корпоративной формой и именно поэтому не влечет лишения участника привилегии ограниченной ответственности.

Как отмечал профессор В. Цельнер, «злоупотребление правовой формой имеет место лишь тогда, когда эта форма используется для сокрытия опреде-ленных фактов» [30]. То есть возложение обязательств общества на его кон-тролирующего участника возможно только в том случае, если последний осу-ществляет злоупотребление корпоративной формой с целью сокрытия фактов. Само по себе разрушительное вмешательство контролирующего участника в дела подконтрольного общества не является основанием для привлечения его к ответственности кредиторами юридического лица.

В связи с этим ответственность за разрушительное вмешательство традици-онно не относится к одному из возможных проявлений существующей в немец-кой доктрине концепции «проникающей ответственности» (Durchgriffshaftung или Haftungsdurchgriff) — аналога англосаксонского «снятия корпоративной вуали», а считается частным случаем применения деликтных норм.


Как отмечает Е. Суханов, концепция «проникающей ответственности» является от-ветом правоприменительной практики и доктрины на злоупотребление корпоратив-ной формой организации бизнеса, позволяющее участникам юридического лица уходить от личной ответственности за результаты своих действий в гражданском обороте [5, с. 183].

Рамки настоящей статьи не дают возможности подробно рассмотреть все существующие проявления концепции «проникающей ответственности», но в этом и нет необходимости, поскольку данный вопрос был обстоятельно ис-следован в научной литературе [13, 9, 5]. Остановимся лишь на обобщенных критериях, позволяющих немецким судам «проникнуть за корпоративные по-кровы». Например, возложение ответственности на контролирующих участ-ников возможно в случаях недостаточной капитализации юридического лица, смешения имущества единственного участника с имуществом корпорации, а также близкого к этому смешения сфер ведения бизнеса.

В качестве самостоятельного основания А. Егоров и К. Усачева выделяют также абсолютную зависимость общества от своих участников, под которой понимают описанную ранее ответственность за разрушительное вмешательство (подрыв жизнеспособности общества), а также ответственность при наличии отношений за-висимости и контроля в рамках группы компаний [9].

«Недокапитализация» заключается в недостаточной обеспеченности юри-дического лица собственным капиталом для целей осуществляемой им де-ятельности. Не без оснований можно предположить, что, будучи добросо-вестными и ответственными участниками гражданского оборота, учредители корпорации должны стремиться поддерживать тот уровень обеспеченности собственным капиталом, который соответствует масштабам и характеру осу-ществляемой корпорацией деятельности. При этом в ряде случаев он может значительно превышать установленный законом минимальный размер. В про-тивном случае речь может идти о мошенничестве и злоупотреблениях со сто-роны участников корпорации.

В доктрине различается «номинальная» и «материальная», или «квалифи-цированная», недокапитализация. «Номинальная недокапитализация» со-стоит в привлечении корпорацией заемного капитала (вместо собственного) для покрытия недостатка финансовых средств и, как правило, не влечет за собой привлечение к ответственности участников корпорации. О «матери-альной недокапитализации» речь может идти в случае допущенного учре-дителями корпорации недостатка имущества на момент ее регистрации либо недостатка средств, вызванного существенным расширением деятельности корпорации.

В обоих случаях недостаточность имущества должна быть таковой, что при нормальном ведении дел имеется высокий риск банкротства, кото-рый значительно превышает обычный предпринимательский риск. Имен-но такая недокапитализация и может повлечь возложение ответственно-сти на участников корпорации. Однако в литературе иногда указывается, что только доктрине свойственно видеть в подобных случаях применение


«проникающей ответственности», в то время как практика отклоняет этот институт, считая достаточным применение здесь норм деликтного права (§ 823, 826 ГГУ) [9].

Смешение имущества корпорации и ее участников тесно связано с вопросом о правоспособности юридического лица, его функционировании в качестве самостоятельного субъекта права. Поскольку имущественная обособленность является предпосылкой существования юридического лица, при отсутствии этой предпосылки возникает вопрос о существовании самого субъекта пра-ва, отрицательный ответ на который и позволяет возложить ответственность на его участников. Данное основание «проникающей ответственности» подра-зумевает такое смешение имущества юридического лица с имуществом участ-ников, при котором полностью отсутствует его разделение, а значит, правило об ограничении ответственности участников имуществом корпорации не мо-жет применяться.

Необходимо отметить, что речь идет не столько о том, что те или иные объ-екты не вполне четко могут быть отнесены к имуществу корпорации или ее участников, сколько о фактическом слиянии перечисленных субъектов права. Показателем такого смешения может являться, к примеру, непрозрачное ве-дение бухгалтерского учета либо его полное отсутствие. Привлечение к ответ-ственности возможно именно в отношении тех участников, чье поведение по-влекло смешение имущества или способствовало ему, либо по меньшей мере тех, кому было известно об этом. Не имеющих никакого представления о сме-шении имущества миноритариев, лишенных реальной возможности оказать влияние на ведение дел компании, судебная практика нередко освобождает от подобной ответственности.

Смешение сфер ведения бизнеса проявляется в том, что и участник, и соз-данная им корпорация занимаются одним и тем же бизнесом, зачастую с ис-пользованием того же самого персонала и тех же помещений, что в конечном счете приводит к отсутствию достаточного разграничения сфер в отношениях с третьими лицами. Иными словами, в основе применения «проникающей от-ветственности» в ситуациях недостаточного отграничения, а точнее, смешения в глазах третьих лиц имущественных сфер участника и корпорации, а также смешения сфер ведения бизнеса лежит идея отождествления самостоятельных субъектов права.

Так, анализируя ответственность участников в ситуации смешения имуществ, А. Егоров и К. Усачева отмечают, что в связи с тем, что участники корпорации не позаботились о надлежащем отграничении собственного имущества от имущества юридического лица, хотя, как добросовестные участники оборота, они должны были это сделать, и тем самым создали у третьих лиц ошибочное представление об имущественной базе корпорации, за счет которой в случае ненадлежащего ис-полнения корпорацией своих обязательств и будут удовлетворяться требования кредиторов, они и несут негативные последствия такого смешения. И в данном случае речь может идти не только о применении концепции «проникающей от-ветственности», но также и об «ответственности за созданную видимость права» (Rechtsscheinhaftung) [9].


Рассмотрев общие основания, наличие которых позволяет немецким судам нивелировать юридическую личность и привлечь к ответственности участни-ков корпорации, можно сделать вывод о том, что «проникающая ответствен-ность» обусловлена недобросовестным поведением, злоупотреблением пра-вом, а также нарушением со стороны контролирующих участников запрета не осуществлять свои права способом, противоречащим «добрым нравам». Та-ким образом, существующая в немецкой доктрине концепция «проникающей ответственности» во многом схожа с англосаксонской концепцией «снятия кор-поративной вуали», только в отличие от последней она основана на традици-онных для немецкого права институтах, таких как деликтное право, доктрина злоупотребления правом, доктрина видимости права.

Представляется, что именно восприятие отечественной цивилистикой строй-ного или, по крайней мере, кажущегося таковым в первом приближении не-мецкого подхода к регулированию вопросов ответственности участников кор-порации перед кредиторами и послужило основанием для квалификации этой ответственности в качестве деликтной. Однако подобное решение немецкой правоприменительной практики отчасти, а может быть, и во многом обуслов-лено чрезмерным формализмом немецкого права, его закостенелостью, что, по справедливому замечанию Х. Коциоля, «…препятствует принятию соответствую-щих существу дела решений, в особенности тогда, когда строгие нормы сформу-лированы либо слишком обще, либо слишком казуистично. Как следствие этого, для ГГУ характерны жесткие решения типа «все или ничего» [34].

Присущей ГГУ строгости разделения нарушений договора и деликта Х. Ко-циоль противопоставляет объединяющее практически всё право возмещения ущерба Всеобщее гражданское уложение Австрии (ВГУ), которое именно за счет этого объединения «… освобождает путь для соответствующего создания промежуточных форм, таких как, например, culpa in contrahendo, ответствен-ность за размещение неправильных сведений в эмиссионном проспекте и от-ветственность аудитора перед третьими лицами» [34].

Возможно, жесткие рамки немецкой доктрины, не оставляющие правопри-менителю ни единого шанса найти иное основание ответственности, отличное от нарушения договора или деликта, во многом предопределили ответ на по-ставленный в настоящей статье вопрос о правовой природе ответственности участников корпорации по ее обязательствам перед кредиторами. Возможно, именно категоричное немецкое «или-или» на практике сводится к отождест-влению внедоговорной ответственности и деликта.

Необходимость расширения слишком узких норм и оснований ответствен-ности обусловлена, по метафоричному замечанию Х. Коциоля, убежден-ностью немецких судей «…в возможности «выскользнуть» из узкого корсета многих норм ГГУ… Несмотря на связанность позитивным правом и обязан-ностью судить на основании lex lata немецкие судьи и правоведы … должны для достижения желаемых целей … каждый раз с нарушением всех методологиче-ских правил игнорировать явный смысл закона, а также отодвигать в сторону волю законодателя…» [34].


Так, выступая с сокрушительной критикой немецкой судебной практики, ко-торой была существенно расширена сфера применения § 826 ГГУ, Х. Коциоль отмечает, что Верховный суд Германии едва ли может служить здесь приме-ром, поскольку он «…потерял ориентацию в соответствующем функциям при-менении правовых инструментов…» [34].

Таким образом, присущая немецкой доктрине сдержанность в отношении развития закона, адекватного современным реалиям, приводит к необходи-мости существования в жестких рамках «договор или деликт», выход за кото-рые расценивается как свободное отправление правосудия, как методический произвол, когда, с одной стороны, на букву закона и его толкование не обра-щают внимания там, где это кажется необходимым, а с другой — занимаются буквоедством и игнорируют толкование закона.

III. Вопреки преобладающим воззрениям у нас имеются достаточные осно-вания полагать, что ответственность участников корпорации по ее обязатель-ствам перед кредиторами имеет иную, неделиктную природу. Подобные пред-положения уже высказывались в научной литературе.

В частности, О. Гутников, отрицая деликтную природу ответственности управля-ющих перед корпорацией и контролирующих лиц перед кредиторами, оперирует общим понятием «корпоративная ответственность», под которой понимает любую ответственность, возникающую в корпоративных правоотношениях.

По мнению автора, «корпоративная ответственность» представляет собой осо-бый вид гражданско-правовой ответственности за нарушение корпоративных обя-занностей, которая существует наряду с договорной и деликтной [8].

Солидаризируясь с автором относительно признания неделиктной приро-ды данной ответственности, считаем термин «корпоративная ответственность» неудачным, поскольку он не только неоправданно размывает границы данного вида ответственности, но и, как будет показано далее, в принципе не может выступать в качестве классификационного критерия.

В теории права главным критерием деления юридической ответственно-сти служит ее отнесение к определенной отрасли права. Однако существуют и иные основания.

О. Лейст делит ответственность на карательную и правовосстановитель-ную, предопределяя ее содержанием санкций, которые применяются за правонарушение [35, с. 679-681]. Вместе с тем именно метод правового ре-гулирования, а также характерные черты той или иной отрасли права нахо-дят свое непосредственное выражение в особенностях и своеобразии ответ-ственности.

Исходя из этого выделяются уголовно-правовая, административно-пра-вовая, гражданско-правовая, дисциплинарная и материальная ответствен-ность [36, с. 389]. «Корпоративная ответственность», понимаемая как от-ветственность в корпоративных правоотношениях, не может выступать в качестве основания классификации, поскольку в зависимости от характеристи-ки совершенного правонарушения (преступления или проступка) к субъекту


будут применены меры ответственности, предусмотренные соответствующей отраслью права.

В частности, за совершение предусмотренных главой 22 Уголовного кодек-са РФ преступлений в сфере экономической деятельности наступает уголовная ответственность, в то время как совершение административных проступков влечет применение к нарушителю мер административной ответственности. К примеру, совершение правонарушений в области предпринимательской де-ятельности и деятельности саморегулируемых организаций, предусмотренных главой 14 КоАП РФ, и правонарушений в области финансов, налогов и сбо-ров, страхования, рынка ценных бумаг, предусмотренных главой 15 КоАП РФ, также повлечет — в терминологии О. Гутникова — наступление «корпоративной ответственности».

Виды ответственности за нарушение норм трудового законодательства уста-новлены в ст. 419 ТК РФ, согласно которой лица, виновные в нарушении тру-дового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, привлекаются к дисциплинарной, материальной, а также к гражданско-право-вой, административной и уголовной ответственности. Принимая во внимание субъектный состав трудовых правоотношений, мы, по данной логике, также можем говорить о возникновении некой общей «корпоративной ответствен-ности» за нарушение норм трудового права субъектами корпоративных право-отношений. Получается, что до тех пор, пока субъектный состав правонаруше-ния так или иначе связан с корпорацией, ответственность за его совершение следует также относить к корпоративной.

Особенность корпоративных правоотношений в том, что они возникают, из-меняются и прекращаются в рамках корпорации — организации, основанной на началах участия (членства). Но достаточно ли констатации внутриоргани-зационного характера данных правоотношений для их обособления? Все ли отношения, существующие в рамках корпорации, можно отнести к числу кор-поративных? Очевидно, нет, что и было обстоятельно аргументировано в на-учной литературе [37, с. 80 и далее].

Однако в литературе существует точка зрения, согласно которой корпоративное право представляет собой комплексное «внутрифирменное» право, нормы которо-го регулируют все аспекты деятельности корпорации [38, с. 67 и далее].

При таком подходе корпоративными правоотношениями признаются возникаю-щие в корпорации пенсионные и жилищные правоотношения [39, c. 10-14]; право-отношения, возникающие при наследовании акций, деликтные правоотношения в случае причинения вреда имуществу корпорации и многие другие [40, c. 10-12].

Проще назвать правоотношения, которые не являются корпоративными, чем привести исчерпывающий перечень правоотношений, относимых автора-ми к числу корпоративных.

Такое понимание корпоративных правоотношений представляется неоправ-данно широким и лишенным научной ценности, поскольку не позволяет определить саму природу корпоративных правоотношений, приобретающих аморфный и бессистемный характер [37, c. 82-83]. Определение абсолютно


любых — трудовых, административно-правовых, финансово-правовых и иных правоотношений, возникающих внутри корпорации, в качестве корпоратив-ных размывает не только предмет корпоративного права [41, c. 23-24], но и, как следствие, понятие ответственности в корпоративных правоотношениях.

Отмеченный подход имел место на этапе становления корпоративных пра-воотношений, когда выдающийся немецкий цивилист Отто фон Гирке, родона-чальник теории корпоративных правоотношений, впервые обратил внимание на особенности правоотношений с участием германской корпорации. Ученым были детально проанализированы и подробно классифицированы все право-отношения, возникающие с участием германской корпорации, некоторые из них вообще не имеют корпоративной природы в современном ее понимании. Примером могут служить правоотношения между корпорацией и ее членами, когда последние выступают в качестве обычных контрагентов, действующих на основании гражданско-правовых договоров, статус которых не зависит от членства в корпорации; а также правоотношения между корпорацией и госу-дарством [37, c. 96-98].

Однако отнесение всех правоотношений с участием германской корпора-ции к числу корпоративных было обусловлено не только историческими пред-посылками, но также потребностью создать «…такую эластичную, все объеди-няющую формулу, которая, будучи в равной мере пригодной для всего этого разнообразия союзных форм, с большей или меньшей центростремительной силой, служила бы наглядным примером проявления специфически герман-ского духа в праве» [42, c. 387]. Детальная классификация правоотношений, участником которых является корпорация, воплощала в себе стремление Гирке всячески подчеркнуть особую роль германской корпорации, ее существование в качестве реального субъекта права — «…живого совокупного лица … в проти-воположность фантому» [42, c. 388]. На современном этапе развития корпора-тивного права отсутствуют не только основания для отнесения всех правоотно-шений, субъектом которых выступает корпорация, к числу корпоративных, но и, как следствие, предпосылки для выделения некоей общей «корпоративной ответственности».

Таким образом, понятие «корпоративная ответственность» не отражает природу рассматриваемого явления и не представляет собой особый вид от-ветственности. Этим термином охватываются предусмотренные различными отраслями права — как частного, так и публичного — нарушения предписаний закона субъектами корпоративных правоотношений.

Переходя к сущности ответственности участников корпорации по ее долгам, О. Гут-ников отмечает, что она заключается в обязанности исполнить обязательство вме-сто юридического лица при недостаточности собственного имущества последнего, но не в обязанности возместить убытки [8].

С такой позицией едва ли можно согласиться. Когда мы говорим об обязан-ности лица исполнить обязательство вместо кого-либо, речь может идти о сле-дующем. В первую очередь, это предусмотренное ст. 313 ГК РФ исполнение


обязательства третьим лицом. Однако условия исполнения обязательства третьим лицом совершенно очевидно для нас и, полагаем, для О. Гутникова свидетельствуют о том, что данная конструкция не может иметь место в рас-сматриваемой ситуации, прежде всего, ввиду отсутствия у кредитора права требования исполнения обязательства от третьего лица. Известно, что третье лицо, осуществляя исполнение обязательства вместо должника, тем не менее не вступает в правоотношение с кредитором, что не соответствует существу привлечения к ответственности контролирующего лица. Здесь кредитор наде-ляется правом предъявлять требования, связанные с деятельностью юридиче-ского лица, непосредственно к его участникам.

О. Гутников проводит сравнение рассматриваемых отношений с отноше-ниями поручительства, возникающего на основании закона или учредитель-ного документа. Считаем, что конструкция поручительства здесь не может быть применена ввиду следующего. Буквальное толкование положений ст. 361 ГК РФ не позволяет утверждать, что обязанность поручителя состоит в испол-нении обязательства вместо должника. Поручитель в силу принятого на себя обязательства отвечает перед кредитором за неисполнение или ненадлежа-щее исполнение обязательства должником. Иначе могла бы сложиться со-вершенно оторванная от реалий современного оборота ситуация. Представим себе компанию, заключившую договор на поставку оборудования, исполнение обязательств по которому обеспечено поручительством банка. Применение конструкции исполнения обязательства за должника могло бы привести к си-туации, когда в случае неисполнения поставщиком оборудования своих обяза-тельств по договору кредитор имел бы право обратиться к банку с требовани-ем поставить предусмотренное договором оборудование.

Трудно отрицать весомость доводов, обосновывающих то, что ответствен-ность участников корпорации по ее обязательствам перед кредиторами выхо-дит за рамки гражданско-правового деликта. Если мы обратимся к содержа-нию корпоративных обязанностей, то обнаружим, что они отнюдь не сводятся к пассивной обязанности не причинять вред, который, в свою очередь, явля-ется основанием деликтной ответственности. Кроме того, в отличие от абсо-лютного характера гражданско-правового деликта круг лиц, имеющих право обратиться к участникам корпорации с требованием о возмещении убытков, относительно-определенный, поскольку он ограничен кругом субъектов, всту-пивших в правоотношение с юридическим лицом.

Однако сущностными различиями данных категорий, наиболее ярко под-черкивающими невозможность отождествления ответственности участников корпорации по ее обязательствам с деликтом, являются следующие.

Во-первых, речь идет об основаниях наступления ответственности. Как от-мечалось, применение механизма «снятия корпоративной вуали» в странах англо-американской правовой системы, «проникающей ответственности» в немецком праве, а также аналогов данных концепций в России неизменно связано со злоупотреблением гражданским правом. Как известно, злоупотре-бление правом представляет собой особый вид правонарушения, связанный


с использованием управомоченным субъектом недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения, совершае-мого при осуществлении лицом принадлежащего ему права [4, c. 63].

Таким образом, основанием ответственности участников корпорации по ее долгам выступает правонарушение. Основанием же наступления деликтной от-ветственности является факт причинения вреда, который в ряде случаев, пря-мо предусмотренных законом, может наступить в результате совершения ли-цом правомерных действий. Примером может служить установленное ст. 1067 ГК РФ правило об обязанности возмещения вреда, причиненного в состоянии крайней необходимости.

Подчеркнем, что в научной литературе существует точка зрения, согласно кото-рой основанием деликтной ответственности является состав правонарушения как совокупность определенных признаков или элементов, а вред рассматри-вается лишь в качестве одного из условий наступления деликтной ответствен-ности [43, c. 50-64].

Данное утверждение представляется ошибочным именно ввиду того, что, как уже было отмечено, противоправность поведения причинителя вреда да-леко не во всех случаях является необходимым условием наступления деликт-ной ответственности.

Во-вторых, рассматриваемые виды ответственности характеризуются про-тивоположными презумпциями. Применение мер ответственности за причи-ненный вред базируется на «принципе генерального деликта», в силу которого причинение вреда одним лицом другому само по себе является основанием возникновения обязательства возместить причиненный вред. В соответствии с п. 2 ст. 1064 ГК РФ лицо освобождается от возмещения вреда, если дока-жет, что вред причинен не по его вине. Иными словами, потерпевший не дол-жен доказывать ни противоправность действий, ни вину причинителя вреда, поскольку их наличие предполагается, а в отношении наступления деликтной ответственности действует презумпция вины причинителя вреда. Исключения из данного правила установлены законом. Так, независимо от вины причини-теля вреда подлежит полному возмещению вред, причиненный незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда (ст. 1070 ГК РФ).

В свою очередь в гражданском законодательстве закреплен общеправо-вой принцип, согласно которому при установлении, осуществлении и защи-те гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (п. 3 ст. 1 ГК РФ). Дополнения ст. 1 ГК РФ, касающиеся принципов гражданского права, были внесены Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ. Новые положе-ния закрепили принцип добросовестности поведения участников гражданских правоотношений на всех стадиях возникновения и осуществления прав и обя-занностей, включая стадию защиты права. До внесения указанных дополнений судебная практика выводила требование добросовестности путем толкования ст. 10 ГК РФ и использовала его при разрешении споров. На основе анализа


и обобщения судебной практики, как отечественной, так и зарубежной, и были подготовлены предложения о дополнении ст. 1 ГК РФ требованием добросо-вестности как одного из основополагающих принципов гражданского пра-ва [44]. Следовательно, в отношении участников корпорации установлена пре-зумпция добросовестности, понимаемая законодателем как состояние лица, которое не знает и не может (не должно) знать о факте, знание которого с точ-ки зрения закона делает поведение лица неправомерным.

Категория добросовестности проистекает от имеющего многовековую историю понятия «доброй совести», которое в свою очередь берет начало от римского “bona fides”. Соотношение понятий «добрая совесть» и «добрые нравы» было исследовано еще в трудах И. Новицкого [45]. Несмотря на то что иногда принцип добросовестности рассматривается в качестве объектив-ного внешнего мерила, сложившегося в обществе господствующего идеа-ла честного поведения [45, 46] и зачастую даже рядом современных авторов отождествляется с нравственными началами и связывается с этическими нор-мами [47, c. 119-121], нам представляется, что для целей оценки поведения управомоченного субъекта категория добросовестности есть категория этиче-ски безразличная, не имеющая нравственной окраски.

По справедливому замечанию Е. Суханова для констатации наличия или отсут-ствия добросовестности участника гражданского оборота не нужно заглядывать в духовный мир лица, достаточно исследования фактических обстоятельств, в ко-торых это лицо совершало юридически значимые действия [48, c. 401].

Таким образом, в отличие от гражданско-правового деликта, совершение которого само по себе влечет наступление деликтной ответственности, при-менение мер ответственности за действия (либо бездействие) участников кор-порации возможно лишь в случае доказанности факта их недобросовестного поведения.

В-третьих, различна правовая природа прав, нарушаемых деликтом и про-тивоправным поведением контролирующих корпорацию субъектов. Основной классификацией гражданских прав является их разделение на относитель-ные или абсолютные в зависимости от того, возлагается обязанность по их соблюдению на определенных субъектов либо на неопределенный круг лиц. Ключевые признаки абсолютного права состоят в том, что управомоченному субъекту в качестве обязанных противостоят все лица, подчиненные данному правопорядку, в то время как относительное право всегда возникает между конкретными субъектами; а пассивной обязанности воздержания от действий, препятствующих удовлетворению юридически охраняемых интересов управо-моченного субъекта в абсолютном праве противопоставляется активная функ-ция, возложенная на обязанное лицо в относительном праве [49, c. 609-625]. Иные различия между указанными правами на примере вещных и обязатель-ственных прав были ярко проиллюстрированы М. Агарковым [3, c. 27-40].

Деликтное правоотношение возникает в результате нарушения абсолют-ного права или нематериального блага, которое также носит абсолютный


характер. Такими благами являются жизнь, здоровье, имя, честь, авторство литературных, научных и художественных произведений и другие [50, c. 344]. В свою очередь, привлечение к ответственности участников корпорации по ее обязательствам является следствием нарушения корпоративных прав и неис-полнения обязанностей. То обстоятельство, что приобретение статуса участни-ка корпорации сопряжено не только с наделением участника корпоративными правами, но и с возложением на него определенных обязанностей, напрямую вытекает из положений п. 4 ст. 652 ГК РФ.

В случае противоправного поведения контролирующих лиц ответственность возникает в результате нарушений, допущенных в процессе развития регуля-тивного правоотношения, которое имеет относительный характер. Несмотря на встречающиеся в литературе заблуждения и безусловно ошибочные ут-верждения об абсолютном характере корпоративных правоотношений [51, 52], совершенно очевиден и бесспорен тот факт, что корпоративное право носит относительный характер.

Осуществление абсолютного права всегда происходит за счет собственных действий управомоченного субъекта, в то время как субъект относительного корпоративного права нуждается во встречных действиях со стороны корпора-ции. Рассмотрим, к примеру, право на управление.

Так, созыв внеочередного общего собрания акционеров в порядке, предусмотренном ст. 55 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), может быть осущест-влен по инициативе акционеров (акционера), являющихся владельцами не менее чем 10 процентов голосующих акций общества. Однако принятие реше-ния о проведении внеочередного собрания, а также определение сроков и по-рядка его проведения относится к компетенции совета директоров общества. Иными словами, необходимым условием реализации участником корпорации своего права на управление являются не только его собственные действия, но также активные действия со стороны корпорации: принятие соответствующего решения, определение сроков и порядка проведения собрания и др.

Аналогичным образом происходит реализация акционером своего права на информацию. Так, в соответствии с п. 1 ст. 91 Закона об АО право на доступ к документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального ис-полнительного органа общества имеют акционеры (акционер), владеющие не менее 25 процентами голосующих акций общества. Однако осуществление ак-ционером данного права также невозможно без встречных действий со стороны корпорации, которые заключаются в обеспечении доступа к соответствующей информации в установленном законом порядке (п. 2 ст. 91 Закона об АО).

Исходя из изложенного, мы можем заключить, что условием осуществле-ния корпоративных прав, принадлежащих участникам корпорации, выступают встречные действия со стороны корпорации, что свидетельствует об относи-тельной природе данных прав.

Наконец, в-четвертых, различие состоит в характере регулятивного право-отношения, опосредующего взаимодействие сторон. В основе классификации


правовых отношений, как и юридических норм, лежат специально-юридиче-ские функции права: регулятивная и охранительная [36, c. 262].

Эти имманентные праву функции не только характеризуют право как ка-чественно самостоятельное образование, но и в целом обусловливают не-обходимость существования права как социального явления [53, c. 75-77]. Сообразно подразделению правовых норм, а также основных функций права на регулятивные и охранительные в теории права выделяются одно-именные группы правовых отношений. Правоотношение, возникающее из деликта, является охранительным. Оно складывается на основе охрани-тельных юридических норм и представляет собой правоотношение, при по-мощи которого осуществляются меры юридической ответственности, меры защиты субъективных прав, превентивные средства государственного при-нуждения. Правоотношения данного вида возникают на основе противо-правных действий, отражают известную «аномалию» в процессе правового регулирования.

Регулятивные правоотношения, в свою очередь, направлены на упорядоче-ние, закрепление и развитие общественных отношений. Они возникают на ос-нове правомерного поведения субъектов и образуют естественную, нормаль-ную «ткань … правопорядка» [36, c. 263]. Вместе с тем охранительная функция также присуща регулятивным правоотношениям. Примером могут служить положения, устанавливающие ответственность за неисполнение или ненадле-жащее исполнение сторонами принятых на себя обязательств по договору. Од-нако отличие деликтных правоотношений состоит в том, что их охранительная направленность составляет сущность деликтного обязательства, в то время как в регулятивном (к примеру, договорном) правоотношении эта функция может быть вообще не реализована.

Особенности привлечения контролирующего субъекта к ответственности во многом будут обусловлены спецификой регулятивного правоотношения, существующего между корпорацией и кредитором. В случае с деликтом тако-го влияния регулятивного правоотношения на охранительное не существует, поскольку здесь содержание регулятивного правоотношения является общим и сводится к элементарной связке пассивной обязанности не совершать дей-ствия и корреспондирующего ей права.

Иными словами, охранительное правоотношение, возникающее в связи с привлечением корпорации к ответственности и, как следствие, с привлечени-ем к ответственности контролирующего субъекта, является производным от ре-гулятивного правоотношения относительного характера, возникающего между корпорацией и кредитором. Деликтное же правоотношение возникает между субъектами, которые по общему правилу изначально не состоят между собой в относительном регулятивном правоотношении.

IV. Изложенные обстоятельства не позволяют квалифицировать ответствен-ность участников корпорации по ее обязательствам в качестве деликтной, а проведенный анализ приводит к следующим выводам.


Определяющее значение принципа отделения имущества корпорации от имущества ее участников не вызывает сомнений.

Однако, как отмечал О. Иоффе, «всякий принцип, каким бы он общим ни был, не лишается своего значения и тогда, когда он терпит те или иные исключения, если, однако, последние действительно являются исключениями, оставляющими основ-ную массу случаев в пределах действия главного принципа» [2, c. 221-222].

Данное утверждение выдающегося правоведа особенно справедливо в от-ношении вопросов привлечения к ответственности участников корпорации по ее обязательствам. Оно ни в коей мере не ставит под удар принципиальное существование конструкции юридического лица, а лишь служит справедливым средством борьбы с недобросовестным поведением участников гражданского оборота, противоправным использованием тех преимуществ, которые предо-ставляет корпоративная структура, в первую очередь привилегии ограничения ответственности участников корпорации размером их вкладов.

Либерализация законодательных требований к объему и составу имущества юридических лиц, к порядку их создания и функционирования ведет к макси-мальному упрощению процедуры получения предпринимателями «корпоратив-ного щита», защищающего их имущество от притязаний кредиторов, но в то же время с неизбежностью порождает злоупотребления и попытки обхода закона в целях избежания личной ответственности. Поэтому «снятие корпоративной вуали» в английском и американском праве и «проникающая ответственность» в немецком праве являются необходимым средством правовой защиты. Реалии современного оборота свидетельствуют о целесообразности четкого и одно-значного закрепления механизма привлечения к ответственности участников корпорации по ее обязательствам в нормах действующего законодательства.

Что касается правовой природы ответственности контролирующих лиц, то важно отметить следующее. Господствующее в науке гражданского права воз-зрение относительно деликтной природы ответственности участников юриди-ческого лица по его долгам во многом обусловлено стремлением некритиче-ского заимствования немецкой конструкции деликта. В работе, посвященной основным проблемам гражданского права, И. Покровский указывал на то, что включение в Германское уложение отдельных положений, предусматриваю-щих ответственность за причиненный вред (§ 823, 824, 825 ГГУ), оставило, по мнению его составителей, ряд возможных нарушений за рамками правового регулирования. Ввиду объективной невозможности предусмотреть все дея-ния, в особенности иллояльные, определяемые И. Покровским как совершае-мые на основании формального права, но содержащие в себе элемент шиканы (постройка здания назло соседу, усиленная игра на рояле с целью отбить у со-седа его учеников и т. д.) [46, с. 277], в виде отдельных определений закона к указанным положениям был присоединен параграф 826, столь метко назван-ный И. Покровским — «король-параграф» [46, c. 276-278]. Данный параграф был значительно расширен комиссией рейхстага именно ввиду того, что его задачей было заполнение указанных пробелов.


Более того, как было отмечено, на сегодняшний день достаточно велика сте-пень формализма и закостенелости немецкого права, а сдержанность немец-кой доктрины в отношении развития закона, адекватного современному обо-роту, во многом обусловила существование и функционирование немецкого права в жестких рамках «договор или деликт», затрудняющих существование иной, отличной от договорной и деликтной ответственности.

Однако сравнительный анализ важнейших правовых категорий, таких как: основания наступления ответственности; презумпции, заложенные в осно-ве привлечения к ответственности; правовая природа прав, нарушаемых де-ликтом и противоправным поведением контролирующих субъектов; а также характер регулятивного правоотношения, опосредующего взаимодействие сторон, — безусловно свидетельствуют о невозможности отождествления от-ветственности контролирующих участников с гражданско-правовым деликтом.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ответственность участников корпорации по ее обязательствам имеет иную, неделиктную при-роду. Данная ответственность, по нашему мнению, представляет собой само-стоятельный подвид ответственности за неделиктные правонарушения, к числу которых наряду с противоправными действиями контролирующих лиц можно отнести недействительные сделки, неосновательное обогащение, а также иные правонарушения, отличающиеся от деликта и нарушений договора.

Д. ЛОМАКИН,доктор юридических наук,

профессор кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова

О. ГЕНТОВТ,практикующий юрист


1. Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность (очерк теории). – М., 2001.2. Иоффе О. С. Избранные труды: В 4 т. Т. I: Правоотношение по советскому гражданскому праву.

Ответственность по советскому гражданскому праву. – СПб., 2003.3. Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 2: Общее учение об обязатель-

ствах и его отдельных видах. – М., 2012.4. Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. Изд. 2-е, стереотип. – М., 2001.5. Суханов Е. А. Сравнительное корпоративное право. – М., 2014.6. Будылин С. Л. Разум и добрая совесть: обязанности директора в США, Великобритании, России //

СПС «КонсультантПлюс».7. Ломакин Д. В. Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений

в действующем законодательстве и проекте изменений Гражданского кодекса РФ // СПС «Кон-сультантПлюс».

8. Гутников О. В. Юридическая ответственность в корпоративных отношениях // СПС «Консуль-тантПлюс».

9. Егоров А. В., Усачева К. А. Доктрина «снятия корпоративного покрова» как инструмент распре-деления рисков между участниками корпорации и иными субъектами оборота // СПС «Консуль-тантПлюс».

10. Цепов Г. В. Выйти из тумана метафор, или Ответственность контролирующего лица перед креди-торами компании // СПС «КонсультантПлюс».

11. Егоров А. В., Усачева К. А. Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства – неудач-ный эквивалент западной доктрины снятия корпоративного покрова // СПС «КонсультантПлюс».


12. Захаров А. Н. Некоторые вопросы снятия корпоративной вуали: американский опыт и возможно-сти его использования в российском праве // СПС «КонсультантПлюс».

13. Асосков А. В. Коллизионное регулирование снятия корпоративных покровов // СПС «Консуль-тантПлюс».

14. Rands William J. Domination of a Subsidiary by a Parent. Ind. L. Rev.15. http://law.justia.com/cases/west-virginia/supreme-court/1986/16965-5.html.16. Wormser I. Maurice. Disregard of the Corporate Fiction and Allied Corporation Problems.17. Hamilton R. W. The Law of Corporations in a Nutshell. 5th ed. St. Paul, Minn., 2000.18. Powell F. J. Parent and Subsidiary Corporations. Chicago. 1931.19. http://www.michbar.org/fi le/opinions/appeals/2013/102413/55684.pdf.20. Krendl Cathy S. & Krendl James R. Piercing the Corporate Veil: Focusing the Inquiry // 55 DENV. L. J. 1978.21. Bainbridge S. M. Corporate Law. 2nd ed. Foundation Press; Thompson West, 2009.22. The Irish Times. Divorce cases may soon pierce the corporate veil. Oct 20, 2014. http://www.irishtimes.com.23. French Derek, Mayson Stephen W., Ryan Christopher L. Company law. 31st edition. Oxford University

Press. 2014–2015.24. Matrimonial Causes Act 1973 // http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1973/1825. http://www.supremecourt.uk/decided-cases/docs/UKSC_2013_0004_PressSummary.pdf.26. Годовой отчет ОАО ГМК «Норильский никель» за 2009 год. http://www.nornik.ru/_upload/year2009/

GO_NN_2009_site.pdf.27. Ефименко Е. http://www.pravo.ru/review/view/121522.28. http://www.forbes.com. Jul 30, 2014.29. https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2012-0167-judgment.pdf30. Будылин С. Л., Иванец Ю. Л. Срывая покровы. Доктрина снятия корпоративной вуали в зарубеж-

ных странах и в России // СПС «КонсультантПлюс».31. Aktiengesetz. Закон Германии «Об акционерных обществах».32. Григораш И. В. Зависимые юридические лица в гражданском праве: опыт сравнительно-правово-

го исследования. – М., 2007.33. GmbH-Gesetz. Закон Германии «Об обществах с ограниченной ответственностью».34. Коциоль Х. Блеск и нищета немецкой цивилистической догматики. Немецкое право – пример для

Европы? // СПС «КонсультантПлюс».35. Общая теория государства и права. Академический курс. В 3-х т. Т. 3: Государство, право, обще-

ство / Отв. ред. М. Н. Марченко. – 4-е изд., перераб. и доп. – М., 2014.36. Алексеев С. С. Собрание сочинений. В 10 т. [+Справочный том]. Т. 3: Проблемы теории права:

курс лекций. – М., 2010.37. Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяй-

ственных обществах. – М., 2008.38. Кашанина Т. В. Корпоративное право: учебник. – М., 2006.39. Кашанина Т. В. Хозяйственные товарищества и общества: правовое регулирование внутрифир-

менной деятельности: учебник для вузов. – М., 1999.40. Долинская В. В. Акционерное право: учебник / Отв. ред. А. Ю. Кабалкин. – М., 1997.41. Корпоративное право: учебный курс: учебник / Отв. ред. И. С. Шиткина. – 2-е изд., перераб.

и доп. – М., 2015.42. Каминка А И. Очерки торгового права. — М., 2002.43. Смирнов В. Т., Собчак А. А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском

праве: учебное пособие. – Л., 1983.44. Кодификация российского частного права 2015 / В. В. Витрянский, С. Ю. Головина, Б. М. Гонгало

и др.; под ред. П. В. Крашенинникова. – М.: Статут, 2015.45. Новицкий И. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // СПС «Консуль-

тантПлюс».46. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. 6-е изд., стереотип. – М., 2013.47. Щенникова Л. В. Справедливость и добросовестность в гражданском праве России (несколько

вопросов теории и практики) // Государство и право. 1997. № 6.48. Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследствен-

ное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., стереотип. – М., 2011.

49. Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». 3-е изд., испр. – М., 2009.

50. Флейшиц Е. А. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 2. – М., 2015.51. Ушницкий Р. Р. О наиболее актуальных проблемах современной теории корпоративного права

России // Юрист. 2015. № 15.52. Ушницкий Р. Р. К дискуссии о правовой форме корпоративного отношения // Предпринимательское

право. 2011. № 4.53. Общая теория государства и права. Академический курс. В 3-х т. Т. 2: Право / Отв. ред. М. Н. Мар-

ченко. – 4-е изд., перераб. и доп. – М., 2014.

СТРАХОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ СТРОИТЕЛЕЙ

В РАМКАХ СИСТЕМЫ САМОРЕГУЛИРОВАНИЯ

Совет Национального объединения строителей (НОСТРОЙ) в феврале 2015 года утвердил Типовые требования к страхованию гражданской ответ-ственности членов саморегулируемых организаций строителей (далее — СРО), основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство (далее — Типо-вые требования), типовые договоры индивидуального и коллективного стра-хования гражданской ответственности членов СРО (далее — типовые догово-ры). Поскольку эти документы определяют содержание договоров страхования гражданской ответственности строителей за причинение вреда вследствие разрушения или повреждения объектов капитального строительства, наруше-ние правил безопасного ведения работ, они касаются всех. То, что названные объекты подвержены опасности разрушения или повреждения, общеизвестно. На памяти крупные трагедии с обрушением торговых комплексов, рынков, ак-вапарков, других строящихся или уже построенных объектов. Если при этом кому-то причинен вред, будут задействованы те самые договоры страхования гражданской ответственности строителей. Да и в ходе ведения строительных работ случаи причинения вреда жизни, здоровью и/или имуществу других лиц — явление, к несчастью, отнюдь не исключительное. Вспомним хотя бы случаи падения башенных кранов в разных регионах. Вот почему важно вни-мательно проанализировать указанные документы.

АННОТАЦИЯВ статье рассматриваются гражданско-право-вые аспекты утвержденных Советом НОСТРОЙ Типовых требований к страхованию гражданской ответственности членов саморегулируемых орга-низаций строителей и типовых договоров страхо-вания. Особое внимание уделено исследованию условий указанных документов, не соответству-ющих законодательству, внутренне противо-речивых либо юридически некорректных. Даны рекомендации о способах защиты прав и за-конных интересов потерпевших в случаях, если страховщики используют такие условия для от-каза в выплате страхового возмещения или для ее отсрочки.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: строители, саморегулиро-вание, гражданская ответственность, страхова-ние ответственности, типовые требования, типо-вые договоры страхования.

ABSTRACTThe article covers civil aspects of the approved by NOSTROY Council Typical requirements to the civil liability insurance of the members of self-regulating organization of builders and typical insurance contracts. The particular attention is paid to research of these documents terms which don’t conform to legislation or have internal contradictions or are legally wrongful. Recommendations are given about ways of protecting rights and interest of the injured if insurers use such terms to decline or postpone the indemnity.

KEY WORDS: builders, self regulation, civil liability, liability insurance, typical requirements, typical insurance contracts.

ВОПРОСЫ СТРАХОВАНИЯ

ВОПРОСЫ СТРАХОВАНИЯ 41

Типовые требования и типовые договоры проработаны весьма деталь-но, фактически они дают ответы на вопросы, которые чаще всего возникают в практике. Но нельзя не отметить, что с правовой точки зрения они дале-ки от совершенства. Представители страховых компаний в соответствующих структурах НОСТРОЙ сумели настоять на включении в Типовые требования и договоры ряда сомнительных позиций, к сожалению, вполне «привычных» для договоров страхования и нацеленных исключительно на защиту инте-ресов страховщиков. Часть упомянутых положений прямо нарушают закон, другие внутренне противоречивы, третьи просто юридически некорректны. Это означает, что при исполнении договоров страхования возможны случаи серьезного нарушения прав потерпевших, страхователей, а также собствен-ников зданий и сооружений, концессионеров этих объектов, застройщиков и технических заказчиков1. При этом авторы обсуждаемых документов, ви-димо, с пренебрежением относятся к тому, что в некоторых ситуациях на договоры страхования ответственности строителей распространяется и за-конодательство о защите прав потребителей, когда потерпевшими являются физические лица и им по закону и по договорам страхования (а это предус-мотрено в обоих договорах) предоставлено право предъявления требования непосредственно страховщикам.

Согласно п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав по-требителей» когда отдельные виды отношений с участием потребителей ре-гулируются и специальными законами Российской Федерации, содержащими нормы гражданского права (например, договор участия в долевом строи-тельстве, договор страхования, как личного, так и имущественного, договор банковского вклада, договор перевозки, договор энергоснабжения), к отно-шениям, возникающим из таких договоров, Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-I «О защите прав потребителей» применяется в части, не урегулированной спе-циальными законами. Судебная практика распространила этот подход и на случаи, когда физическим лицом является не только контрагент страховой ор-ганизации, предоставляющей услугу, но и выгодоприобретатель.

Общая характеристика договоров страхования ответственности строителей

Договоры страхования гражданской ответственности членов СРО в строи-тельной сфере — сложные по конструкции соглашения. Существуют различные варианты таких конструкций, каждый из которых имеет как положительные стороны, так и те или иные негативные.

1 В соответствии с чч. 1-3 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ (далее – ГрК РФ) обязанность по возмещению вреда возложена на собственников, концессионеров объектов капитального строительства, а также на застройщиков и техниче-ских заказчиков строящихся объектов, а в дальнейшем они как регредиенты имеют право предъявить регрессное требова-ние регрессатам – виновным участникам строительного процесса (изыскателям, проектировщикам и самим строителям), а также СРО и ряду других субъектов, которые несут солидарную ответственность с членами СРО.


Типовые договоры построены как договоры страхования гражданской от-ветственности.

Между тем еще совсем недавно в страховом сообществе и в среде СРО в стро-

ительной сфере велись весьма острые споры на тему, к какому именно виду

страхования следует относить риски предъявления к членам СРО в строитель-

стве регрессных требований собственниками, концессионерами, застрой-

щиками и техническими заказчиками, которые в соответствии с чч. 1-3 ст. 60

ГрК РФ возместили потерпевшим вред и в соответствующих случаях выплати-

ли компенсацию в установленном законом размере. Ряд специалистов счита-

ли, что такие требования должны покрываться в рамках договора страхования

финансовых рисков [1, с. 110-115; 2, с. 25-27]. После внесения изменений в ст. 4

Закона РФ от 27.11.1992 № 4015-I «Об организации страхового дела в Рос-

сийской Федерации» (далее — Закон о страховании) (Федеральный закон от

23.07.2013 № 234-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации

«Об организации страхового дела в Российской Федерации», далее — Закон

№ 234-ФЗ), где в первоначальной редакции было положение о том, что по до-

говорам страхования финансовых рисков могут страховаться только риски, не

связанные с предпринимательской деятельностью, дискуссия утратила былую

остроту, поскольку стало очевидным, что риск предъявления регрессных тре-

бований собственниками, концессионерами, застройщиками и техническими

заказчиками в порядке чч. 1-3 ст. 60 ГрК РФ самым непосредственным образом

связан с предпринимательской деятельностью члена СРО, но данный вопрос

тем не менее периодически поднимался и после этого. Причем наибольшую

активность в этом проявляли отдельные сотрудники и эксперты НОСТРОЙ со

ссылкой на изъятие из нормы п. 4 ст. 4 Закона о страховании указания на то,

что финансовые риски не должны быть связаны с предпринимательской дея-

тельностью страхователя или застрахованного лица (Закон № 234-ФЗ). Нако-

нец, НОСТРОЙ четко определил свою позицию по данной проблеме, что сле-

дует всемерно приветствовать, так как это вносит большую определенность

в отношения участников страховых правоотношений.

Исследуемые документы фактически предусматривают заключение сме-шанных (сложных) договоров, содержащих элементы договоров страхования ответственности, а также страхования финансовых рисков в части возмеще-ния страховщиками судебных расходов страхователей (застрахованных лиц) в связи с заявлением ими требований о возмещении вреда, потенциально под-лежащего возмещению по договору страхования и причиненного при осущест-влении застрахованной деятельности.

Предусматривается возможность заключения договоров страхования «на годовой и объектной базах». В первом случае договор страхования покрыва-ет риски гражданской ответственности страхователя или застрахованных лиц, которые могут возникнуть в течение установленного им срока страхования на любом строительном объекте, кроме тех, которые застрахованы по договору,


построенному «на объектной базе». Срок действия таких договоров и срок страхования по ним обычно составляют один год. Страховая сумма зависит от показателей деятельности страхователя или застрахованного лица за предше-ствующий заключению договора страхования календарный год.

Рекомендуется минимальную страховую сумму в договорах страхования «на годовой базе» устанавливать в процентах от годовой выручки от работ по строительству, капитальному ремонту и реконструкции, но не менее опреде-ленной величины в рублях. Конкретные величины минимальных страховых сумм определяются каждой СРО в ее локальных требованиях. При опреде-лении суммы годовой выручки не учитывается выручка по договорам строи-тельного подряда, в отношении которых заключается договор страхования «на объектной базе».

Страхование «на объектной базе» осуществляется в случаях наличия: — договоров строительного подряда со сметной стоимостью выпол-

няемых работ более одного миллиарда рублей; — договоров строительного подряда со сметной стоимостью выпол-

няемых работ более ста миллионов рублей, если строительные рабо-ты, предусмотренные договором строительного подряда, выполня-ются в отношении особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства;

— договоров строительного подряда, предусматривающих выполне-ние экспериментальных строительных работ по технологиям, ранее не применявшимся в Российской Федерации, в отношении которых отсутствует регламентация их безопасного выполнения.

Договоры страхования гражданской ответственности «на объектной базе» могут по желанию лица, страхующего свою гражданскую ответственность, за-ключаться также в отношении договоров строительного подряда, имеющих меньшую сметную стоимость.

Срок действия таких договоров страхования обычно равен сроку действия договора строительного подряда. Страховая сумма при страховании ответ-ственности «на объектной базе» устанавливается в процентах от цены дого-вора строительного подряда и в зависимости от ее величины. Минимальная страховая сумма в договоре страхования «на объектной базе» устанавливает-ся в размере пяти процентов от стоимости подрядных работ, осуществляемых страхователем или лицом, ответственность которого застрахована, на отдель-ном строительном объекте, но не менее определенной величины в рублях. По согласованию со страховщиком страховая сумма по договорам страхования может быть установлена в большем размере.

Как следует из наименований типовых договоров, предусматривается возможность заключения так называемого договора индивидуального стра-хования, когда член СРО страхует свою гражданскую ответственность, и дого-вора коллективного страхования ответственности, в котором страхователем, как правило, являются сами СРО, а их члены указываются как застрахованные лица.


НОСТРОЙ выбрал самый простой вариант конструкции договоров страхова-ния ответственности с точки зрения состава выгодоприобретателей: в их число помимо лиц, жизни, здоровью или имуществу которых вред причинен непо-средственно в результате разрушения или повреждения объекта капитально-го строительства, нарушения правил безопасного ведения строительных ра-бот, включены также собственники и концессионеры зданий и сооружений, застройщики и технические заказчики строящихся объектов.

Такой подход действительно упрощает формулировки договоров страхо-вания, хотя и не бесспорен с точки зрения права. В силу п. 1 ст. 931 ГК РФ под потерпевшими все-таки понимаются лица, жизни, здоровью или имуществу которых причинен вред непосредственно страхователем или застрахованным лицом. Собственникам, концессионерам, застройщикам и техническим за-казчикам тоже может быть причинен вред при таких обстоятельствах, но он исследуемыми договорами страхования как раз исключается из страхового покрытия. А вот рассматривать как факт причинения вреда то обстоятель-ство, что перечисленные лица в силу закона сами возместили вред потер-певшим, по крайней мере сомнительно. Поэтому в Методических рекомен-дациях по страхованию гражданской ответственности организаций — членов саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществля-ющих подготовку проектной документации, утвержденных Советом Нацио-нального объединения проектировщиков (НОП), предложены два варианта конструкции договоров страхования. В первом собственники, концессионе-ры, застройщики и технические заказчики не включаются в число потерпев-ших, во втором они присутствуют в перечне выгодоприобретателей. При этом корректно указаны риски, присущие второму варианту, и решение вопроса о выборе того или иного варианта оставлено на усмотрение участников стра-ховой сделки. Другими словами, указанные риски в этом случае они прини-мают на себя по собственной воле.

Типовые договоры построены как реальные — в них предусмотрена обя-занность страхователя уплатить страховую премию при заключении догово-ра и содержатся положения, увязывающие вступление договоров в действие с моментом уплаты премии. Так, в п. 7.2 типовых договоров говорится: «При неуплате страховой премии в срок, установленный в настоящем Договоре как дата уплаты страховой премии, настоящий Договор считается не вступившим в силу и не влечет каких-либо правовых последствий для его сторон».

Положительно оцениваемые позиции типовых договоров

В типовых договорах устанавливается обязанность страховщика осуще-ствить выплату страхового возмещения в случае причинения вреда жизни и здоровью потерпевшего лица, если вред возник по вине ответственного за него лица, но оговаривается, что страховщик имеет право предъявить лицу, умышленно причинившему вред, регрессное требование о возврате выпла-ченной суммы страхового возмещения. Подчеркну, что в законе упомянутое


право страховщика не предусмотрено. Но означает ли это, что в договорах страхования такое право страховщиков установить нельзя? Полагаю, что нет. Во-первых, в законе нет запрета на введение условия о регрессе в догово-ры страхования гражданской ответственности. Если исходить из фундамен-тального принципа современной российской правовой системы «разрешено все, что не запрещено», то получается, что можно. Во-вторых, такой подход обоснован и с экономической точки зрения. Страховая статистика учитывает только выплаты по страховым случаям, которые должны отвечать признаку случайности. Если вред причинен преднамеренно, такая ситуация страховой статистикой не охватывается. Иначе говоря, выплаты, которые производят страховщики в подобных ситуациях, не обеспечены страховыми взносами. В связи с этим страховщик, безусловно, имеет право хотя бы попытаться по-лучить с виновного лица те суммы, которые он выплатил потерпевшим или их родственникам.

В исследуемых документах весьма подробно урегулирован вопрос о ретроактивном периоде. По договору индивидуального страхования под ним подразумевается период действия страхования, который начинается с согла-сованной сторонами предшествующей заключению договора даты (ретроак-тивной даты) — даты начала действия первого полученного страхователем (застрахованным лицом) от СРО свидетельства о допуске к выполнению ра-бот в рамках застрахованной деятельности и заканчивается в момент начала периода, в течение которого недостатки работ страхователя (застрахованно-го лица) застрахованы по данному договору. Под ретроактивным периодом в договоре коллективного страхования ответственности понимается устанав-ливаемый период действия страхования, начинающийся с согласованной сторонами предшествующей заключению договора даты (ретроактивной даты), указанной в перечне или дополнительном перечне (дата начала дей-ствия первого полученного застрахованным лицом от СРО соответствующего свидетельства о допуске к выполнению работ в рамках застрахованной дея-тельности), и заканчивающийся в момент начала периода, в течение которо-го недостатки работ страхователя (застрахованного лица) застрахованы по этому договору.

В качестве позитивной характеристики следует отметить, что ретроактив-ный период, начинаясь от даты выдачи СРО страхователю или застрахованно-му лицу первого свидетельства о допуске к работам, влияющим на безопас-ность объекта капитального строительства, действует до момента начала срока страхования. В иных договорах страхования ответственности чаще предусма-тривается, что ретроактивный период оканчивается в момент вступления до-говора страхования в действие, что может привести к разрыву между датой окончания ретроактивного периода и моментом начала действия страхования, если договор страхования вступил в силу ранее.

К сожалению, в терминах, определяющих ретроактивный период, наблюда-ется некоторая путаница. Ретроактивный период нельзя рассматривать как пе-риод действия страхования, это всего лишь период, которым ограничивается


наступление того или иного события, — в данном случае момент допущения конкретных недостатков работ. Срок страхования — период, в течение которо-го только и может произойти страховой случай, а именно причинение вреда в результате разрушения или повреждения объекта капитального строитель-ства, нарушения правил безопасности строительных работ либо эксплуатации такого объекта. Между моментом, когда строителями были допущены недо-статки работ, и моментом причинения вреда может пройти длительное вре-мя. В частности, по ныне действующим договорам страхования гражданской ответственности членов СРО в строительной сфере страховщики обязаны осу-ществлять выплаты страхового возмещения, если недостатки работ имели ме-сто даже в 2010 году, а вред жизни, здоровью и/или имуществу потерпевших причинен в течение срока действия данного договора.

Положения типовых договоров, противоречащие законодательству

В п. 2.4 Типовых требований установлено, что договор страхования ответ-ственности члена СРО должен содержать следующие обязательные условия: а) указание на вид договора страхования гражданской ответственности; б) объект страхования; в) страховой случай; г) исключения из страхового покрытия; д) размер страховой суммы; е) порядок уплаты страхового взно-са (страховой премии) и выплаты страхового возмещения; ж) срок действия договора страхования; з) порядок заключения, изменения и прекращения договора страхования; и) порядок взаимодействия сторон при наступлении события, имеющего признаки страхового случая. Помимо этого фактически урегулирован порядок определения размера страховой суммы.

Условия, которые подлежат обязательному согласованию, называются су-щественными условиями договора (для договоров страхования они регулиру-ются ст. 432, 942, 954 ГК РФ, п. 3 ст. 3 и п. 1 ст. 10 Закона о страховании). При-менительно к договорам имущественного страхования, к которым относятся договоры страхования ответственности, установлено 12 существенных условий:

— предмет договора страхования (абз. 2 п. 2 ст. 432 ГК РФ); — объект страхования; — определение страхового случая; — размер страховой суммы, то есть предельных обязательств стра-

ховщика по выплате страхового возмещения; — срок действия договора страхования (п. 1 ст. 942 ГК РФ); — порядок и сроки уплаты страховой премии (п. 1 ст. 954 ГК РФ); — порядок определения размера страховой суммы (п. 3 ст. 3 и п. 1

ст. 10 Закона о страховании); — исчерпывающий перечень оснований для отказа в выплате страхо-

вого возмещения; — исчерпывающий перечень документов и сведений, необходимых

для определения размера ущерба;


— порядок принятия страховщиком решения по требованию страхо-вателя или выгодоприобретателя о выплате страхового возмещения;

— срок принятия страховщиком решения по требованию страхователя или выгодоприобретателя о выплате страхового возмещения;

— срок осуществления выплаты страхового возмещения (п. 3 ст. 3 Закона о страховании).

Таким образом, из существенных условий, которые должны согласовывать-ся сторонами договора имущественного страхования, в Типовых требованиях перечислены только семь. Не предусмотрено согласование предмета догово-ра; исчерпывающего перечня оснований для отказа в выплате страхового воз-мещения; исчерпывающего перечня документов и сведений, необходимых для определения размера ущерба; порядка принятия страховщиком решения по требованию страхователя или выгодоприобретателя о выплате страхового воз-мещения; срока принятия страховщиком решения по требованию страхователя или выгодоприобретателя о выплате страхового возмещения; срока осущест-вления выплаты страхового возмещения.

Конечно, суды не будут признавать такие договоры незаключенными (в силу п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем его существенным условиям), в последнее вре-мя подобные прецеденты вообще не встречаются. Это, кстати, в полной мере соответствует подходу зарубежных судов, которые также считают, что было бы несправедливым из-за формальных недостатков договора полностью лишать страхователя, несущего риск убытков, страховой защиты. Но все же такие дого-воры влекут как для страховщика, так и для страхователя определенные риски. Формально все равно есть основания считать рассматриваемые страховые до-говоры незаключенными, то есть с правовой точки зрения несуществующими, а это означает, что к участникам подобных страховых сделок могут быть предъ-явлены претензии налоговыми органами. Вопрос: стоит ли оформлять сделки таким образом, чтобы они несли в себе риски налоговых претензий? Не говоря уже о том, что страховщики демонстрируют тем самым низкий уровень знаний в сфере страхового права.

Не может не вызывать самых серьезных возражений положение типовых договоров, дающее толкование термина «недостатки работ»: «Под недостат-ком работ, в частности, понимается неумышленное несоблюдение (наруше-ние) работниками Застрахованного лица при осуществлении Застрахованной деятельности должностных инструкций, правил, а также обязательных для применения нормативных актов, стандартов Страхователя, определяющих по-рядок и условия проведения соответствующих видов работ, иные непредна-меренные ошибки и упущения, в том числе те, вследствие которых нарушена безопасность объекта (объектов) капитального строительства».

Фактически здесь сделана попытка вопреки норме абз. 1 п. 1 ст. 963 ГК РФ расширить основания освобождения страховщиков от выплаты страхового возмещения. В указанной норме закреплено, что страховщик освобожда-ется от выплаты страхового возмещения, если страховой случай наступил


вследствие умысла страхователя, застрахованного лица или выгодоприобре-тателя. Под умыслом страхователя — юридического лица конечно же нельзя подразумевать умышленное нарушение правил техники безопасности работ-никами организации, если только речь не идет о менеджерах, имеющих пол-номочия действовать от имени данного юридического лица. Поэтому даже умышленное отступление от правил безопасности иными работниками стра-хователя представляет собой не что иное, как грубую неосторожность со сто-роны страхователя (он как юридическое лицо не принял всех необходимых мер, чтобы исключить вероятность таких нарушений), а грубая неосторож-ность страхователя или выгодоприобретателя в силу абз. 2 п. 1 ст. 963 ГК РФ может служить основанием для отказа в выплате страхового возмещения только в случае, когда это предусмотрено законом. Таких законов в нашей стране не существует.

В соответствии с Типовыми требованиями договор страхования «на объ-ектной базе» должен заключаться на срок выполнения страхователем или лицом, ответственность которого застрахована, предусмотренных догово-ром страхования строительных работ с установлением после окончания дей-ствия договора страхования периода, в течение которого возмещается вред, причиненный вследствие недостатков работ, выполненных страхователем (застрахованным лицом) во время действия договора страхования «на объ-ектной базе». Указанный период рассчитывается как срок службы результа-тов работ, выполненных страхователем (застрахованным лицом), а если срок службы не установлен, он составляет десять лет со дня производства таких работ. Если перевести это положение на строгий юридический язык, то здесь имеется в виду, что страховой случай по такому договору страхования может наступить как в период действия договора страхования, так и в течение опре-деленного (порой длительного) времени после окончания срока его дей-ствия. Между тем из недействующего договора страхования никакие новые обязательства возникать не могут. По российскому законодательству нельзя продлевать и срок страхования после даты окончания срока действия страхо-вого договора [3, с. 52-66].

Конечно, обязательство страховой компании можно квалифицировать не как обязательство по выплате страхового возмещения, а как некое неназван-ное обязательство sui generis, но тогда выплата не будет страховой и должна производиться из собственных средств страховщика.

Прямым нарушением нормы п. 3 ст. 3 Закона о страховании является и такое условие типовых договоров: «В течение 10 (десяти) рабочих дней с мо-мента получения уведомления о причинении вреда (имеется в виду Страхов-щик. — С.Д.) направляет Страхователю (Застрахованному лицу) письменный запрос с перечнем документов, необходимых для урегулирования страхового случая. Направление перечня документов не лишает Страховщика права в слу-чае необходимости запрашивать у Страхователя (Застрахованного лица) до-полнительные документы и информацию об обстоятельствах, причинах и раз-мере причиненного вреда».


Как указывалось, правила страхования должны содержать исчерпываю-щий, то есть закрытый, перечень документов и сведений, необходимых для определения размера ущерба.

Типовые договоры противоречат закону и в части требования к содер-жанию уведомления о наступлении страхового случая. В соответствующих условиях договоров предусмотрено следующее: «В пределах известных Страхователю (Застрахованному лицу) сведений извещение должно содер-жать: …(б) описание характера и размера причиненного вреда; (в) наимено-вания (имена) и адреса всех лиц, причастных к событию, которое привело к причинению вреда…».

Между тем в п. 1 ст. 961 ГК РФ речь идет лишь о сообщении о самом со-бытии. Это было подчеркнуто и в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 № 20 «О применении судами законодательства о до-бровольном страховании имущества граждан» (далее — постановление Пленума ВС РФ № 20), где указано, что ст. 961 ГК РФ предусмотрена обязан-ность страхователя (выгодоприобретателя) уведомить страховщика о насту-плении страхового случая в порядке и сроки, которые установлены договором. При этом следует иметь в виду, что на страхователя возлагается обязанность лишь по уведомлению о наступлении страхового случая определенным спосо-бом и в определенные сроки. Обязанность по представлению одновременно с этим уведомлением всех необходимых документов на страхователя (выгодо-приобретателя) законом не возлагается.

Оговорка о «пределах известных страхователю (застрахованному лицу) сведений» ситуацию не спасает, потому что страхователь вместо того, чтобы незамедлительно уведомить страховщика о событии, имеющем признаки страхового случая, может начать выяснять размер причиненного вреда, а так-же отыскивать всех причастных к событию, что потребует длительного време-ни, в результате чего он пропустит срок направления уведомления страховой компании о страховом случае.

В типовых договорах установлено: «Расходы Страхователя (Застрахованного лица), произведенные в целях уменьшения убытков, если такие расходы были произведены для выполнения указаний Страховщика, должны быть возмеще-ны Страховщиком, даже если соответствующие меры оказались безуспешны-ми». Между тем в п. 2 ст. 962 ГК РФ предусмотрена обязанность страховщика по возмещению расходов, произведенных в целях уменьшения убытков, не только когда соответствующее указание дал страховщик, но и тогда, когда они были просто необходимы, то есть произведены даже без уведомления страхо-вой организации.

Формально нарушает чч. 1-3 ст. 60 ГрК РФ и такое положение Типовых тре-бований: «выполнение обязанности по заключению договора страхования гражданской ответственности «на объектной базе» лицом, заключившим до-говоры строительного подряда (генеральным подрядчиком, субподрядчи-ком), может производиться путем включения этого лица в договоры страхова-ния «на объектной базе», заключенные собственником объекта капитального


строительства, концессионером, застройщиком, техническим заказчиком в ка-честве Застрахованного лица». Другими словами, имеется в виду заключение договора страхования гражданской ответственности, в котором в качестве страхователя выступает собственник или концессионер, или застройщик, или даже технический заказчик, а строители являются застрахованными лицами. Почему я усматриваю формальное несоответствие такого подхода названным нормам ГрК РФ? Дело в том, что по указанному договору страхования стра-ховщик сразу будет производить выплату страхового возмещения потерпев-шему, предъявившему или даже только намеренному предъявить требование о возмещении вреда собственнику, концессионеру, застройщику или техниче-скому заказчику. А поскольку регрессаты являются застрахованными лицами, никакие регрессные требования им предъявлять нельзя. Таким образом, пусть и искусственно построенный, но все-таки закрепленный в законе порядок воз-мещения вреда при наличии упомянутых договоров страхования соблюдаться не будет, по крайней мере в пределах страховой суммы. В то же время реше-ние по существу рациональное. Действительно, зачем соблюдать усложнен-ную процедуру, если есть возможность выплатить потерпевшему возмещение вреда по более простой схеме? Целесообразно было бы в чч. 1-3 ст. 60 ГрК РФ сделать оговорку: «если иной порядок возмещения вреда не предусмотрен договором с участием собственника, концессионера, застройщика или тех-нического заказчика, а также с согласия членов СРО в строительной сфере». Кстати, уже есть судебные решения, в которых суды, пренебрегая нормами чч. 1-3 ст. 60 ГрК РФ, сразу принимают решения о возмещении вреда страхов-щиками по договорам страхования гражданской ответственности членов СРО.

Противоречивые и юридически некорректные положениятиповых договоров

В п. 3 типового договора индивидуального страхования, который назы-вается «Застрахованные лица», указано, что застрахованным лицом является страхователь. Между тем согласно п. 1 ст. 931 и п. 1 ст. 955 ГК РФ под застра-хованным лицом в договорах страхования гражданской ответственности понимается лицо, чья ответственность застрахована, но которое не является страхователем. Это момент формальный, но он свидетельствует о недостаточ-но высоком уровне правовой проработки документа.

В типовых договорах предусмотрена необходимость четкого указания дат начала и окончания срока действия договора страхования (обе даты включи-тельно) при условии оплаты страховой премии в порядке, предусмотренном договором. Первая часть этого условия характерна для договоров консенсу-альных, то есть вступающих в действие с момента их заключения, незави-симо от уплаты страховых взносов. Тогда при чем здесь упоминание уплаты страховой премии в установленные сроки? К тому же ранее я уже обосно-вал, что в данном случае подразумеваются реальные договоры страхования. То есть рассматриваемое условие является внутренне противоречивым и не


соответствующим конструкции договора страхования. Оно способно лишь осложнить отношения участников страховых правоотношений при урегули-ровании страховых случаев, привести к необоснованным отказам в выплате страхового возмещения, к спорам, а то и конфликтам между страховщиками и потерпевшими, что называется, «на ровном месте». При этом следует иметь в виду, что суды такие «головоломки» страховщиков толкуют однозначно в пользу слабейших участников правоотношения. Вновь возникает вопрос: зачем нужно такое условие?

В типовых договорах установлено, что событие является страховым случаем при соблюдении следующих условий:

— на него не распространяется ни одно из исключений из страхового покрытия;

— обязанность по возмещению вреда установлена вступившим в за-конную силу решением суда, определением об утверждении мирово-го соглашения, заключенного с письменного согласия страховщика, либо на основании претензии о возмещении причиненного вреда, добровольно признанной страхователем (застрахованным лицом) с письменного согласия страховщика;

— вред причинен в течение срока действия договора страхования; — недостаток работ был допущен в течение срока действия договора

страхования и (или) ретроактивного периода (если он установлен до-говором страхования);

— требование получателя страхового возмещения о возмещении вре-да (иск, претензия), включая регрессные требования, выплата по ко-торому покрывается страхованием по договору страхования, должно быть заявлено страхователю (застрахованному лицу) в течение сро-ков исковой давности, установленных законодательством Российской Федерации.

Моментом наступления страхового случая признается момент причине-ния вреда жизни и (или) здоровью физических лиц, имуществу физических и (или) юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов РФ.

Кроме того, в типовых договорах прямо указано, что срок вступления в за-конную силу решения суда, определения об утверждении мирового соглаше-ния либо признания претензии о возмещении причиненного вреда не влияет на определение момента наступления страхового случая и необходим только для квалификации события как страхового случая.

Чего здесь больше — непонимания сути того, о чем говорится, или желания любыми способами, в том числе с помощью несуразной юридической казу-истики, всемерно затруднить получение потерпевшим страхового возмеще-ния, судите сами. Если событие признается страховым случаем при наличии ряда условий, это означает, что авторы обсуждаемых документов рассматри-вают страховой случай не просто как обычный для этой категории сложный


юридический состав (совершение соответствующего деликта, наличие вреда и причинно-следственной связи между ними), а содержащий еще ряд допол-нительных элементов. Юридический состав вообще вводится для того, чтобы правовые последствия возникли в результате наступления не единичного юри-дического факта (факта реальной действительности), а совокупности таких фактов. В описанной ситуации подобных фактов должно быть, как минимум, шесть. К перечисленным трем добавляются следующие: вступившее в силу решение суда или фактическое признание страховщиком страхового случая; недостатки работ, влияющие на безопасность объекта капитального строи-тельства, допущены в период действия договора или ретроактивный период; требование потерпевшего или регрессное требование заявлены страхователю в пределах срока исковой давности.

Я сразу «отмел» такие условия — «на событие не распространяется ни одно из исключений из страхового покрытия» и «вред причинен в течение срока действия договора страхования», поскольку это общие условия признания некоего события страховым случаем и в понятие самого страхового случая они не входят. Но и те так называемые условия, которые я пока включил в понятие страхового случая, вызывают массу сомнений и даже возражений.

В частности, признание страховщиком события страховым случаем со-вершенно очевидно не может быть элементом понятия страхового случая. В силу абз. 2 п. 1 ст. 9 Закона о страховании страховой риск должен отвечать признакам вероятности и случайности, а здесь признак случайности отсут-ствует, поскольку все зависит от волеизъявления одного из участников до-говора страхования — страховщика. К тому же ни один суд не придает тако-го значения позиции страховщика: ведь большинство споров по договорам страхования возникают как раз по той причине, что страховщик не признает то или иное событие страховым случаем и отказывает в страховой выпла-те. Это тем не менее не мешает судам в абсолютном большинстве случаев удовлетворять требования страхователей и выгодоприобретателей.

Да и условие, согласно которому «обязанность по возмещению вреда уста-новлена вступившим в законную силу решением суда, определением об ут-верждении мирового соглашения, заключенного с письменного согласия стра-ховщика…», далеко не безобидно. Хотя оно и отвечает признаку случайности (участники страхового договора и потерпевший не могут предопределять ха-рактер судебного решения, то есть оно автономно по отношению к их воле), такое требование все же существенно ухудшает положение потерпевшего. Оно означает, что потерпевшему или родственникам погибшего во всех случа-ях надо либо получить согласие страховщика на выплату даже до обращения к собственнику, концессионеру, застройщику и техническому заказчику, либо идти в суд (причем и тогда, когда собственник, концессионер, застройщик или технический заказчик готовы возместить вред потерпевшему или родственни-кам погибшего).

Никак нельзя рассматривать данное условие как указание на единственно допустимый способ доказывания факта наступления страхового случая, что


следует из толкования типовых договоров, где установлено, что, несмотря на факт принятия судебного акта, датой наступления страхового случая бу-дет момент причинения вреда. Такое понимание ведет к тому, что приведен-ное условие надо квалифицировать как допустимость доказательств, которая введена формально соглашением сторон. Между тем в силу ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ допустимость доказательств может быть установлена толь-ко законом. Поэтому, строго говоря, есть основания ставить вопрос о том, что приведенные положения исследуемых документов недействительны как про-тиворечащие императивным нормам закона. Правда, сейчас для подтвержде-ния этого понадобится обращаться с соответствующим иском в суд.

Такое условие, как «требование получателя страхового возмещения о воз-мещении вреда (иск, претензия), включая регрессные требования, выплата по которому покрывается страхованием по договору страхования, должно быть заявлено страхователю (застрахованному лицу) в течение сроков исковой дав-ности, установленных законодательством Российской Федерации», с юриди-ческой точки зрения означает, что страховщик заранее информирует страхо-вателя о том, что в случае пропуска потерпевшим срока давности страховщик в суде заявит об этом факте и это повлечет безусловный отказ в удовлетворе-нии иска (абз. 2 п. 2 ст. 199 ГК РФ). Однако момент предъявления требования к страховщику не может быть элементом понятия страхового случая. Правда, уровень негативных последствий от такого условия в настоящее время незна-чителен, поскольку сейчас срок исковой давности по договорам страхования исчисляется не с момента наступления страхового события, как происходило в абсолютном большинстве ситуаций еще пару лет назад, а с момента, когда кредитор (страхователь или выгодоприобретатель) узнал о нарушении своих прав, что случается, когда страховщик отказывает в страховой выплате или не отвечает на требование кредитора в установленные договором страхования сроки.

В типовых договорах допускается выплата страховщиками страхового воз-мещения страхователям или застрахованным лицам в случае, когда те самосто-ятельно возместили вред, причиненный потерпевшим, но лишь при условии, что это было сделано с согласия страховой компании. В связи с этим возникает ряд вопросов. На каком основании предполагается осуществление исполнения обязательства страховщика по договору страхования застрахованному лицу? Дело в том, что в соответствии с п. 1 ст. 307 ГК РФ под любым обязательством понимается обязанность одного лица (должника) совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, вы-полнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия — и право кредитора требовать от должника исполнения его обя-занности. Кредитором же в страховом обязательстве является страхователь. Застрахованное лицо по договорам страхования гражданской ответственно-сти, как отмечалось, быть страхователем не может по определению.

Есть только одно исключение из этого общего правила — согласно п. 1 ст. 430 ГК РФ по договору в пользу третьего лица должник обязан произвести


исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третье-му лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу.

Договоры страхования гражданской ответственности за причинение вреда в силу п. 3 ст. 931 ГК РФ считаются всегда заключенными в пользу потерпев-ших, которые являются выгодоприобретателями. Застрахованные лица также не могут быть потерпевшими в случае причинения ими вреда другим лицам. Таким образом, застрахованные лица не обладают самостоятельным правом требования к страховщику и у последнего нет и не может быть обязанности по выплате страхового возмещения застрахованным лицам. Строго говоря, вы-плата страхового возмещения застрахованному лицу допустима, лишь когда тому право требования к страховщику передано путем уступки требования вы-годоприобретателем и в определенных случаях страхователем. Но тогда дол-жен быть оформлен договор уступки права требования, что в исследуемых до-кументах не предполагается.

Такая выплата правомерна и тогда, когда выгодоприобретатель или страхователь назовут застрахованное лицо в качестве уполномоченного лица, которому надлежит исполнить обязательство (ст. 312 ГК РФ). Но для этого должно быть, как минимум, письменное обращение выгодоприобрета-теля или страхователя к страховщику с просьбой осуществить выплату причи-тающегося им страхового возмещения другому лицу, которое просто по сте-чению обстоятельств является застрахованным лицом по данному договору страхования.

Кстати, в свете сказанного двусмысленным выглядит и такое положение типового договора коллективного страхования: «Выгодоприобретатель или иные лица, которые могут являться получателями страхового возмещения по настоящему Договору, вправе предъявить непосредственно Страховщи-ку требование о возмещении вреда (убытков) в пределах страховой суммы». «Иными лицами», имеющими право на получение страхового возмещения в рамках страховых отношений, могут быть только страхователи. Но у них та-кое право возникает не по соглашению участников договора, а лишь при усло-вии, что выгодоприобретатель откажется от своих прав по страховому догово-ру (п. 4 ст. 430 ГК РФ). О праве застрахованных лиц на получение страхового возмещения было сказано ранее.

Поскольку проблема осуществления выплаты застрахованным лицам по договорам страхования деликтной ответственности носит системный характер, она и решаться должна системно. Я уже ранее предлагал предусмотреть в за-коне (ст. 931 ГК РФ) право требования застрахованного лица к страховщику, когда застрахованное лицо самостоятельно возместило вред потерпевшему [4, с. 20]. Полагаю, что, если в течение уже двух десятков лет такая практика, на сегодня не соответствующая закону, все-таки распространена, наверное, пора ее узаконить — ведь от этого решения не пострадают ничьи интересы.

В типовых договорах в графе «исключения» (имеются в виду исключения из страхового покрытия. — С. Д.) закреплено положение, согласно которому


«расширение исключений из страхового покрытия в других разделах насто-ящего Договора не допускается». При этом исключения из страхового по-крытия содержатся и в других разделах. В качестве примера приведу графу «арбитражная оговорка»: «Настоящий Договор распространяет свое дей-ствие исключительно на требования о возмещении вреда (иски, претензии), заявленные Страхователю (Застрахованному лицу) в Российской Федера-ции в соответствии с законодательством Российской Федерации». Очевид-но, что на самом деле это никакая не арбитражная оговорка, потому что под ней понимается условие о том, что спор между участниками сделки переда-ется в третейский суд, и регулирующее порядок создания арбитража, а так-же определенные процедуры такого рассмотрения спора. Здесь же факти-чески вводится еще одно исключение из страхового покрытия. Странно, что НОСТРОЙ так легко пошел на это исключение — ведь самые значительные суммы возмещения вреда строителям и их СРО придется выплачивать, если вред причинен на территории России иностранным гражданам и те обратят-ся в суд страны своего домициля. Если это окажется, например, гражданин США, возмещение вреда может составить и сотни тысяч, и даже миллионы долларов. Российский страховщик при этом вообще освобождается от вы-платы страхового возмещения, а вся тяжесть финансовых последствий при-чинения вреда ляжет на строителя и СРО, членом которой он являлся в мо-мент причинения вреда.

Я уже приводил определение понятия «недостатки работ». Напомню, что в нем речь идет только о неумышленном нарушении правил безопасности строительных работ. В договорах же оговаривается, что «страховщик не ос-вобождается от страховой выплаты в случае причинения вреда жизни и здо-ровью потерпевшего лица, если вред причинен по вине ответственного за него лица», но ведь вина может выражаться и в форме умысла. Вновь несо-ответствие.

Типовые договоры хотя и косвенно (в виде включения в перечень докумен-тов, которые обязано предоставить страховой компании лицо, обратившееся с требованием о выплате страхового возмещения, документов, необходимых для осуществления страховщиком перешедшего к нему в порядке суброгации права требования), но все-таки указывают на суброгацию в рамках обсуждае-мых страховых договоров.

Начну с того, что суброгация при страховании деликтной ответственности в виде общего правила не предусмотрена. Согласно п. 1 ст. 965 ГК РФ если до-говором имущественного страхования не установлено иное, к страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит в пределах выплаченной суммы право требования, которое страхователь (выгодоприобретатель) име-ет к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования. Ключевым моментом здесь является то обстоятельство, что к страховщику пе-реходит право требования от лица, чьи убытки страховщик возмещает. Чьи же убытки возмещает страховщик при страховании ответственности за причине-ние вреда другим лицам?


В п. 1 ст. 929 ГК РФ указано, что по договору имущественного страхования в части страхования гражданской ответственности страховщик обязуется за обусловленную договором страховую премию при наступлении предусмотрен-ного в договоре страхового случая возместить другой стороне (страхователю) или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), убытки в связи с имущественными интересами страхователя (выплатить стра-ховое возмещение) в пределах определенной договором страховой суммы. Действительно, целью страхования ответственности всегда является стремле-ние лица защитить себя от возможных имущественных потерь в случае, если оно причинит вред другому лицу.

Таким образом, при страховании деликтной ответственности страховщик возмещает убытки страхователя (застрахованного лица) даже тогда, когда выплата страхового возмещения осуществляется непосредственно потер-певшему (выгодоприобретателю). Поэтому право требования по догово-ру страхования ответственности могло бы перейти к страховщику только от страхователя (застрахованного лица), но это невозможно в принципе, так как именно они-то и причинили вред. Здесь «срабатывает» норма ст. 413 ГК РФ о том, что обязательство прекращается при совпадении в одном лице долж-ника и кредитора.

Правда, есть одно исключение из этого правила, когда страхователь или застрахованное лицо обязаны возместить вред, причиненный другим лицом. В такой ситуации допустима суброгация, то есть переход такого права требо-вания от страхователя (застрахованного лица) к страховщику. В рамках иссле-дуемой сферы описанный вариант теоретически возможен, хотя на практике сложно осуществим. В том случае, когда заключается договор коллективного страхования ответственности и СРО (страхователь) или член СРО (застрахо-ванное лицо) как солидарный должник произведет возмещение вреда в пол-ном размере, у них в силу закона (подп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ) возникает право регрессного требования к другим солидарным должникам. Это право регресса и способно перейти к страховщику в порядке суброгации. Поскольку все это в типовом договоре не оговорено, вполне вероятно, что страховщики будут требовать предоставления документов, «необходимых для перехода к стра-ховщику в порядке суброгации права требования», и тогда, когда ни о какой суброгации речи не может идти.

В типовых договорах предусмотрена отсрочка выплаты страхового возме-щения в ситуации, если страхователь или застрахованное лицо не предостави-ли документы и информацию, подтверждающие факт наступления страхового случая и размер выплаты, и/или препятствовали страховщику в выяснении обстоятельств события причинения вреда и/или защите имущественных инте-ресов страхователя (застрахованного лица). Если требование выгодоприобре-тателя или страхователя о выплате страхового возмещения не подкреплено до-казательствами, это основание для отказа в его удовлетворении. Зачем просто откладывать принятие решения? Единственное объяснение заключается в том, что выгодоприобретатель или страхователь оказываются в «подвешенном»


состоянии — «ни войны, ни мира» (и отказа нет, и выплата не производится вроде бы правомерно) и пока еще нет повода для обращения в суд. Да и пре-пятствование страховщику в выяснении обстоятельств произошедшего тоже сомнительное основание для отсрочки в выплате по следующей причине: если представленные потерпевшим или страхователем документы, содержащие все необходимые сведения, страховщик не может опровергнуть, надо принимать решение, а если они не доказывают факт наступления страхового случая и/или размер причиненного вреда, тогда опять-таки следует просто отказывать в вы-плате страхового возмещения.

Не может не вызывать возражений требование о том, чтобы при заключе-нии нового договора страхования гражданской ответственности «на годовой базе» действие такого договора начиналось не позднее дня, следующего за днем прекращения действия предыдущего договора. Дело в том, что договор страхования начинает действовать с момента уплаты страховой премии или ее части (п. 1 ст. 957 ГК РФ) либо, как и любой другой гражданско-правовой до-говор, вступает в действие с момента заключения (п. 1 ст. 425 ГК РФ). Поэтому искусственно увязывать момент вступления такого договора в силу с некоей датой неверно. Правильно обусловливать дату сроком страхования, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 957 ГК РФ страхование, предусмотренное договором, распространяется на страховые случаи, произошедшие после вступления дого-вора страхования в действие, если в договоре не установлен иной срок начала действия страхования.

В дополнение ко всему сказанному стоит подчеркнуть, что рассматриваемое условие противоречит другому условию Типовых требований, согласно кото-рому «в договоре страхования должен быть закреплен срок его вступления в силу с момента оплаты страховой премии».

Весьма некорректным следует признать и такое положение Типовых тре-бований: «досрочное расторжение договора страхования Страхователем возможно исключительно в случаях и порядке, предусмотренном граждан-ским законодательством и законодательством о страховой деятельности, с обязательным уведомлением саморегулируемой организации, членом которой является Страхователь». Видимо, авторы приведенного текста не знают, что согласно п. 2 ст. 958 ГК РФ страхователь вправе в любое вре-мя отказаться от договора страхования без объяснения причин своего ре-шения — никаких «случаев и порядка» такого отказа в законодательстве не установлено. Содержащаяся в п. 2 ст. 958 ГК РФ оговорка относительно обстоятельств, указанных в п. 1 этой статьи (отпадение возможности насту-пления страхового случая и прекращение существования страхового риска по обстоятельствам иным, чем страховой случай), не ограничивает право страхователя на одностороннее расторжение договора, а лишь защища-ет его на случай, когда договор прекратил свое действие по объективным причинам, то есть не зависящим от воли сторон страховой сделки, чтобы страхователь мог получить незаработанную страховщиком часть страховой премии (п. 3 ст. 958 ГК РФ).


* * *

В настоящее время, пока уровень выплат страхового возмещения по договорам страхования гражданской ответственности членов СРО в стро-ительной сфере относительно невелик (в среднем порядка 10-15% от со-бираемого страховщиками по данному виду страхования объема страхо-вой премии), недочеты таких договоров серьезного негативного влияния на страховую практику оказывать не будут. Многие страховые организации осуществляют выплаты по названным договорам даже в ситуациях, когда есть сомнения в наступлении страхового случая (событие вполне попадает под действие предусмотренных сделкой исключений из страхового покры-тия) или нет бесспорных доказательств обоснованности требования потер-певшего. Это делается из маркетинговых соображений — с целью удержа-ния клиентов. Но в страховании ответственности практически всегда объем выплат нарастает постепенно. А если учесть, что страховые компании за по-следние годы значительно (в среднем до двух раз) снизили размеры стра-ховой премии по обсуждаемым договорам страхования, то приближение объема выплат к неприемлемому для страховых компаний уровню может произойти достаточно быстро. Вот тогда-то все отступления от закона, про-тиворечивые условия, некорректные положения, которые были проанали-зированы, дадут о себе знать в полной мере.

Как потерпевшие смогут тогда защитить свои права и интересы? Прежде всего, как и положено, ориентироваться на закон, оспаривать условия дого-воров страхования, являющиеся, по их мнению, незаконными и несправедли-выми. Пленум Верховного Суда РФ в п. 15 постановления № 20 указал, что при разрешении споров, вытекающих из договоров страхования имущества граж-дан, необходимо учитывать, что к договору страхования в той его части, в ко-торой он заключен на условиях стандартных правил страхования, разработан-ных страховщиком или объединением страховщиков, подлежат применению правила ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения. По моему убеждению, дан-ный вывод имеет отношение ко всем видам договоров страхования, поскольку касается общего для всех них вопроса.

До недавнего времени нормы ст. 428 Кодекса к договорам страхования не применялись, так как, даже если договор страхования заключен на основании стандартных правил страхования, все равно ряд существенных условий (на-пример, размер страховой суммы, величина, сроки и порядок уплаты стра-ховой премии, наличие франшизы и т. д.) согласовываются всегда индиви-дуально. Другими словами, формально не очевидно, что речь идет о полном присоединении к стандартным условиям.

Пленум Верховного Суда РФ расширительно истолковал ст. 428 ГК РФ, дав тем самым страхователям и выгодоприобретателям весьма эффективный способ борьбы с так называемыми несправедливыми условиями договоров страхования, содержание которых при совершении сделки для страховате-ля неоднозначно и которые предоставляют односторонние преимущества


сильнейшей стороне сделки — страховщику (например, позволяя ему отказать в выплате страхового возмещения, произвольно уменьшить его размер или от-срочить выплату).

Следует также учитывать, что согласно правовой позиции, выработанной Верховным Судом РФ, страховщик не может предусматривать в договорах страхования такие основания для отказа в выплате, которые не указаны в за-коне (п. 23 постановления Пленума ВС РФ № 20). Таким образом, у потерпев-ших есть сильное оружие против любых сомнительных положений договоров страхования.

Но остается вопрос о том, зачем заполнять договоры страхования усло-виями, которые в суде не сработают. Здесь два объяснения. Во-первых, ска-зывается привычка: большинство из критиковавшихся условий присутству-ют в значительной части и в иных видах договоров страхования. Во-вторых, сделан расчет на то, что далеко не все потерпевшие обратятся в суд и эконо-мия на выплатах позволит страховщику компенсировать те дополнительные расходы, которые он может понести в связи с применением к нему санкций, предусмотренных законодательством о защите прав потребителей. Наконец, и применение ст. 395 ГК РФ о взыскании процентов за противоправное ис-пользование чужих средств не пугает страховые компании, поскольку за счет размещения таких средств они могут заработать больше, чем им придется заплатить.

Хотелось бы высказать пожелание руководству, а также сотрудникам аппарата НОСТРОЙ быть более твердыми и последовательными по отноше-нию к страховым компаниям при отстаивании прав и законных интересов по-терпевших, а следовательно, и СРО в строительной сфере, и строительных структур.

С. ДЕДИКОВ,старший партнер Общества страховых юристов,

преподаватель Российской академии народного хозяйства

и государственной службы при Президенте РФ


1. Дедиков С. Изменение системы ответственности за вред, причиненный при строительстве и эксплуатации зданий и сооружений // Хозяйство и право. 2013. № 4.

2. Милерман А. С., Розанова М. В. Актуальные вопросы страхования строительных рисков в реалиях изменившегося законодательства // Законы России. 2015. № 5.

3. Дедиков С. Расширительный период в страховании: правовые проблемы // Хозяйство и право. 2013. № 6.

4. Дедиков С. Застрахованное лицо в договоре страхования гражданской ответственности // Хозяй-ство и право. 2006. № 2.

ВЕРОЯТНОСТЬ СМЕШЕНИЯ ДОМЕННОГО ИМЕНИ

И ТОВАРНОГО ЗНАКА (ЗНАКА ОБСЛУЖИВАНИЯ)

Категория «вероятность смешения»в международном Интернет-праве

В общем массиве источников Интернет-права весомое место занимают Еди-нообразная политика по разрешению споров в связи с доменными именами от 24.10.1999 (далее — Единообразная политика) [1] и Правила для Едино-образной политики по разрешению споров в связи с доменными именами от 26.08.1999 (далее — Правила для Единообразной политики) [2], являющие-ся актами консолидации норм и общепризнанных принципов, действующих в рамках института международных доменных споров.

Кроме указанных документов в практических целях полезно обращаться и к Дополнительным правилам Всемирной организации по интеллектуаль-ной собственности (далее — ВОИС) для Единообразной политики в редакции от 31.07.2015 [3] (для Центра по арбитражу и посредничеству); Дополнитель-ным правилам для Единообразной политики разрешения доменных споров Интернет-корпорации по присвоению имен и номеров (ICANN) (для Нацио-нального арбитражного форума) [4]. В Единообразной политике и Правилах для Единообразной политики изложены «азбучные истины» для правоприме-нительной деятельности административно-правовых трибуналов (групп) при ВОИС (так называемые «провайдеры услуг по разрешению споров», далее — ПУРС). Впоследствии же отдельные фундаментальные положения Едино-образной политики и Правил для Единообразной политики были восприняты

АННОТАЦИЯВ статье анализируется такой основополагаю-щий критерий для целей разрешения доменных споров, как вероятность смешения доменного имени и товарного знака (знака обслуживания); устанавливается его местоположение в системе честных обычаев в сфере регистрации и оборота доменных имен. Автор защищает точку зрения о необходимости выделения четвертого элемен-та Единообразной политики по разрешению спо-ров в связи с доменными именами.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: доменное имя, доменный спор, Единообразная политика по разрешению споров в связи с доменными именами, вероят-ность смешения.

ABSTRACTThe article is focused on the analysis of such a qualitative criteria for the purposes of the domain name disputes resolution as likelihood of confusion of the domain name with the trade (or service) mark; the above referred criteria is poised within the system of the fair usages in the sphere of registration and turnover of the domain names. The author lays out the arguments to substantiate the logic and systematic extraction of the forth element of Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy.

KEY WORDS: domain name, domain name dispute, Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, likelihood of confusion.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ 61

отечественной судебной доктриной Интернет-права в качестве универсально-го методологического пособия для нужд установления содержания так назы-ваемых честных обычаев при регистрации и использовании доменных имен, в том числе в страновых (национальных) доменах .рф и .ru.

В Единообразной политике помимо не вполне уместных по локализации процедурных норм (о допустимости административной жалобы, об обеспе-чительных мерах и т. д.) установлены, прежде всего, правовые основания ответственности за киберсквоттинг и иные проявления недобросовестной конкуренции в сфере доменных правоотношений. Более подходящий ис-точник для систематизации процедурных норм — Правила для Единообраз-ной политики, которые могли бы претендовать на роль своего рода «кодек-са административной процедуры» для ПУРС. Но пока роль «общей части» Правил выполняют отдельные положения Единообразной политики, что связано, по всей видимости, также с тем, что удельный вес собственно ма-териально-правовых норм в упомянутом документе крайне невелик — они заключены лишь в четырех из девяти параграфов Политики (§ 1, 2, 4, 9). Таким образом, без процедурных норм Единообразная политика не соответ-ствовала бы по своему нормативному наполнению общепринятым стандартам и представлениям о минимальном объеме официального документа подобно-го рода.

В качестве аксиомы в науке Интернет-права и в правоприменительной практике принято, что оценка обоснованности притязаний правообладателя товарного знака (знака обслуживания) в международных доменных спорах производится сквозь призму триединства следующих элементов, которыми, как судебным молотком, «отбивают такт» правовых позиций арбитры ПУРС (§ 4 (а) Единообразной политики):

1) идентичность/сходность до степени смешения товарного знака (знака обслуживания) и противопоставленного ему доменного имени (первый элемент);2) отсутствие у администратора домена законных (буквально — «ле-гитимных», поскольку оценивается не только наличие законных ос-нований, но, скорее, диспозитивно дозволенная субъекту правоотно-шения мера возможного поведения в отсутствие явно выраженного запрета согласно любому применимому праву) интересов и прав в от-ношении спорного доменного имени (второй элемент);3) недобросовестность, проявленная при регистрации и использова-нии домена (третий элемент).

Этот комбинированный «тест» на доменно-именную чистоту воплощает традиционное понимание недобросовестной конкуренции (пп. 2-3 ст. 10 bis Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.), далее — Парижская конвенция), служащее главным измерителем риска для основ публичного правопорядка, а также вводит относительно новый крите-рий легитимного интереса, цель которого состоит в установлении разумного баланса и корреспондирующей связи между охраняемыми частноправовыми


сферами правообладателя товарного знака и администратора противопостав-ленного ему доменного имени.

Напомню, что согласно пп. (2)-(3) ст. 10 bis Парижской конвенции лицо, совер-шающее акт недобросовестной конкуренции, всегда посягает на честные обычаи в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету [п. (3)]:

(i) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;(ii) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятель-ности, способные дискредитировать предприятие, продукты или про-мышленную или торговую деятельность конкурента;(iii) указания или утверждения, использование которых при осу-ществлении коммерческой деятельности может ввести обществен-ность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Таким образом, «острие» недобросовестного деяния направлено на под-рыв и разрушение конкурентной среды обращения товаров (работ, услуг), что требует, прежде всего, принятия превентивных и карательно-восстанови-тельных мер для предупреждения и «исцеления» искажений потребительско-го сознания, которые препятствуют или затрудняют реализацию участниками гражданско-правовых отношений свободы выбора и волеизъявления. В такой традиционалистской картине мира почти отсутствует оценка весомости и юри-дико-фактической значимости титульных правопритязаний (прав и законных интересов) потенциального правонарушителя (администратора спорного до-менного имени).

Именно поэтому для разрешения доменных споров потребовалось вы-работать и установить содержание честных обычаев применительно к сфере регистрации и оборота доменных имен. В противном случае цивилистическая презумпция добросовестности участников гражданского оборота имела бы мало шансов на торжество в условиях практически бесспорно декларируемой гегемонии «старорежимных» средств индивидуализации [товарных знаков (знаков обслуживания)] над «молодой порослью» доменных имен. В рамках же института международных доменных споров действует формальная пре-зумпция добросовестности администратора доменного имени, которая, одна-ко, легко преодолевается заявителем жалобы за счет установления по первому впечатлению (prima facie) доказательств наличия одного-трех элементов Еди-нообразной политики.

Это позволяет с известной долей осторожности утверждать, что де-факто в рамках указанного правового института действуют обратные презумпции (или, точнее, гипотетические конструкции) предполагаемого уведомления; предполагаемой осведомленности и умышленной неосмотрительности адми-нистратора домена [5, с. 18].

Отмечу, что в контексте ст. 10 bis Парижской конвенции угроза охраняе-мым правам и интересам заинтересованных лиц приравнена по негативным


последствиям к собственно их реальному нарушению. Таким образом, гипо-теза о вероятности смешения средств индивидуализации как самостоятельное основание для иска (cause of action) в защиту прав правообладателя товарного знака имеет истоки в указанном международно-правовом документе и в даль-нейшем получила развитие в практике разрешения доменных споров.

В случае с доменными спорами истец, как правило, избавлен от необходи-мости доказывать введение потребителей в заблуждение — достаточно лишь констатации угрозы такого деликта. Тем более что диспозиция подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ предполагает защиту исключительных прав на результаты ин-теллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, создающих угрозу их нарушения. Хотя, разумеется, планка требований к собственной доказа-тельственной базе по делу может быть поднята самим заинтересованным ли-цом с целью достижения максимально положительного эффекта воздействия на механизмы формирования внутреннего убеждения судьи (или арбитра) и оценки им фактических обстоятельств дела.

В судебной практике указанная норма ГК РФ имеет большой «отсылоч-ный индекс» применительно к угрозе нарушения прав и законных инте-ресов правообладателя фирменного наименования или товарного зна-ка в результате администрирования доменного имени неуправомоченным лицом (см. постановления ФАС Северо-Западного округа от 07.12.2010 по делу № А56-95677/2009; Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2010 № 09АП-18763/2010-ГК по делу № А40-47499/10-27-380, Президиума ВАС РФ от 18.05.2011 № 18012/10 по тому же делу и др.).

Эфемерность бремени доказывания права на жалобу в процессуальном смысле в рамках ПУРС на стадии ее заявления (в дальнейшем с учетом интен-сивности и квалифицированности защитных действий со стороны ответчика заявитель жалобы, как правило, не лишен возможности усилить и дополнить свою правовую аргументацию по жалобе) в целом сопоставима с принятым в российской судебной системе доказательственным минимализмом приме-нительно к обеспечительным мерам в доменных спорах.

Так, в п. 49 «Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав» (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015) подтверждено, что «…для применения обеспечительных мер не требуется представления доказательств в объеме, необходимом для обоснова-ния требований и возражений по существу спора.

В связи с высокой оборотоспособностью доменных имен представление дока-зательств того, что непринятие запрошенных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, не является необходимым.

Таким образом, достаточными являются представление заявителем доказа-тельств наличия у него права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, а также его нарушения и обоснование причин обра-щения с требованием о применении обеспечительных мер».

В п. 3 Справки о некоторых вопросах, связанных с процессуальным порядком применения обеспечительных мер по доменному спору (утвержденной постанов-лением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 15.10.2013 № СП-23/3) указано, что заявитель должен обосновать причины, по которым он обратился в суд


с требованием о применении обеспечительных мер (п. 5 ч. 2 ст. 92 АПК РФ), без необходимости представлять доказательства в объеме, требуемом для обоснова-ния требований и возражений стороны по существу спора. Совокупность истребуе-мых доказательств ограничена следующим набором доводов:

— доказательства наличия оспоренного или нарушенного права (прав на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализа-ции), а также его нарушения;

— обоснование причины обращения с требованием о применении обеспе-чительных мер.

См. также постановления ФАС Московского округа от 14.03.2012 по делу № А40-53543/11-51-451; ФАС Поволжского округа от 27.11.2007 по делу № А12-13635/06.

Однако не всегда судебная практика по этому вопросу отличалась единоо-бразием (см. постановления ФАС Северо-Западного округа от 23.07.2013 по делу № А56-10416/2013; ФАС Московского округа от 10.02.2011 № КГ-А40/17-11 по делу № А40-88153/10-22-792).

На стадии возбуждения процедуры доменного спора в ПУРС применяются в целом аналогичные обеспечительные меры (запрет на изменение статус-кво в отношении регистрационных данных за исключением (при соблюдении определенных условий) смены регистратора). В этом смысле процедура рас-смотрения доменных споров в ПУРС нацелена, прежде всего, на процессуаль-ную экономию, в том числе в плане облегчения задач по сбору заинтересован-ным лицом (заявителем жалобы) доказательств по делу и их последующей оценке со стороны ПУРС, поскольку в статистически значимом количестве слу-чаев развернутый отзыв на жалобу не представляется вовсе (так называемые «дефолтные кейсы»).

В условиях стремительной динамики отношений в сфере цифровой эконо-мики, когда приобретение виртуальным средством индивидуализации широ-кого распространения, сопоставимого с общеизвестными товарными знаками, может происходить за считанные недели и месяцы, охрана права прежде-пользования товарным знаком по отношению к доменному имени не всегда способна корректно отражать соотношение частного и публичного интересов. Поэтому введение в доказательственную парадигму второго элемента Едино-образной политики призвано установить разумную меру допущения (margin of appreciation) и дискреционного усмотрения для разрешения коллизии между Интернет-правовым принципом “first come — first served” («получает тот, кто первым пришел») и правом преждепользования.

Принцип же «получает тот, кто первым пришел» является общепризнан-ным и устоявшимся в международном Интернет-праве (см., в частности: John Ode dba ODE and ODE — Optimum Digital Enterprises v. Intership Limited, WIPO Case No. D2001-0074; Digital Vision, Ltd. v. Advanced Chemill Systems, WIPO Case No. D2001-0827; PrintForBusiness B.V v. LBS Horticulture, WIPO Case No. D2001-1182; Collective Media, Inc. v. CKV/COLLECTIVEMEDIA.COM, WIPO Case No. D2008-0641; Meeza QSTP-LLC v. Torsten Frank/medisite Systemhaus GmbH, WIPO Case No. D2009-0943 и др.).

Полагаю, что помимо трех названных элементов, которые явно выраженным образом «вплетены в ткань» Единообразной политики [§ 4 (а) (i)-(iii)], есть все


основания для выделения в порядке доктринальной идеи такого латентного элемента Единообразной политики, как критерий вероятности смешения то-варного знака (знака обслуживания) и доменного имени (четвертый элемент), который служит своего рода «сквозным проводником» целей Единообразной политики в части определения негативных юридико-фактических последствий конкуренции между спорным средством индивидуализации в сети Интернет (доменное имя) и товарным знаком.

Представляется, что указанный элемент отпочковался в своей юридико-грамматической сущности от первого элемента, где констатируется вероят-ность совпадения противопоставленных друг другу в доменном споре иденти-фикаторов «до степени смешения».

Тем не менее в практике ПУРС присутствует и иная точка зрения.

Так, в наиболее раннем из прецедентов 2000 года (дело Motorola, Inc. vs NewGate Internet, Inc., Case No. D2000-0079) разделенный состав арбитров пришел к выво-ду об отсутствии требования «фактического смешения» (“actual confusion”) или его вероятности для целей установления первого элемента Единообразной политики («… параграф 4 (a) (1) ... устанавливает требование, чтобы доменное имя было идентичным или сходным до степени смешения с товарным знаком, что имеет место в данном кейсе, при этом независимо от того, наличествует или нет фак-тическое смешение или вероятность смешения»). Даже арбитр с особым мне-нием счел нужным прокомментировать, что по смыслу § 4 (a) (1) Единообразной политики «требование рассматривается объективно, и не может толковаться как «смешение» в значении, придаваемом товарному знаку, т. е. смешение в сознании потребителей касательно происхождения товаров или услуг, маркированных соот-ветствующим знаком» [6].

Правда, некоторое время спустя ПУРС отказались от столь безапелляцион-ного установления первого элемента Единообразной политики. Точнее, сомне-ния в наличии фактического смешения стали чаще истолковываться в пользу ответчика по жалобе.

Примечательна в связи с этим следующая позиция: «состав арбитров признает, что доменные имена, которые не являются со всей очевидностью сходными до степе-ни смешения с товарными знаками Заявителя, могут тем не менее использоваться способом, создающим вероятность смешения (т. е. посредством контента веб-сайта, к которому они адресуют), но это является предметом рассмотрения Суда в рамках процесса по делу о защите прав на товарный знак (passing off action), а не жалобы согласно Единообразной политике. Политика затрагивает исключительно вопросы идентичности и схожести до степени смешения доменных имен» (Easygroup (UK) Limited, Easyjet Airline Company Limited, Easyeverything Limited, Easy Rentacar (UK) Limited v. Rencross Technology Limited/Michael Kong, Case No. D2000-0950) [7].

Критерии оценки первого элемента Единообразной политики подверглись существенной модификации.

К примеру, в рассмотренном позднее, в 2004 году, деле Sharman License Holdings, Limited v. Gregg Smitherman, Case No. D2004-0375 ПУРС установил, что «тест на сме-шение при сопоставлении рассматриваемых слов или знаков производится с точки зрения рядового неопытного потребителя, взирающего на знак в его целостности и имеющего несовершенную память в отношении его первоначального образа» [8].


Таким образом, уже при анализе первого элемента Единообразной полити-ки производится тестирование вероятности смешения на уровне сознания ря-дового неискушенного потребителя. Сугубо утилитарные мотивы процессуаль-ной экономии нельзя полностью исключать в качестве первопричины такого прецедентного «дрейфа» в системе ПУРС.

Дело в том, что рассмотрение заявленных требований в поданной в ПУРС жалобе производится последовательно при формулировании мотивировоч-ной части решения по элементам Единообразной политики в порядке пере-числения элементов. При этом ПУРС вправе по своему единоличному усмо-трению не излагать в решении свою аргументацию, относящуюся к элементу (элементам), который оказался избыточным в результате предрешения (от-рицательного для заявителя) исхода дела ввиду недоказанности предыдуще-го элемента.

Статистически достоверно можно установить, что из 26 дел, рассмотрен-ных ПУРС за всю историю международных доменных споров, в которых ис-следовался вопрос об «отсутствии фактического смешения», только в четырех случаях решения выносились в пользу заявителей по жалобе; в одном случае требования были удовлетворены; в остальных делах победа присуждалась от-ветчику. Это косвенно указывает на чрезвычайную значимость названного ар-гумента для отстаивания прав и законных интересов администратора домен-ного имени в доменных спорах.

К тому же арбитры чаще стали учитывать именно вероятность смешения, нежели фактическое смешение (которое, как правило, трудно доказуемо в рамках упрощенной процедуры в ПУРС или отсутствует в силу, например, пассивного владения доменом и т. д.), как признак наличия/отсутствия перво-го элемента.

Однако вероятность смешения исследуется также: — при анализе прав и легитимных интересов (второй элемент), в том

числе для установления таких характеристик идентификаторов, как их различительная способность; степень размытости и узнаваемости среди потребителей; для категоризации товарных знаков и отнесения их к числу общеизвестных и т. д.

— в рамках проверки недобросовестности поведения администра-тора домена (третий элемент) в контексте установления прямой или косвенной по умыслу направленности действий администратора до-менного имени на имитацию сходства своего идентификатора с то-варным знаком заявителя жалобы. Так, согласно § 4 (b) (iv) Едино-образной политики запрещается использовать доменное имя «для получения коммерческой выгоды от привлечения Интернет-пользо-вателей на свой веб-сайт или иной онлайновый ресурс посредством создания вероятности смешения с товарным знаком заявителя жало-бы в том, что касается источника, поддержки, аффилированности или одобрения своего веб-сайта или ресурса, а также товара или услуги, размещенной на таком веб-сайте или ресурсе».


Категория «вероятность смешения»в отрасли российского Интернет-права

Принцип «получает тот, кто первым пришел» не может быть исключен из императивов юридического анализа обстоятельств конкретного доменного спора и в условиях российской системы права (см., например, определение о передаче дела в Президиум ВАС РФ от 31.01.2013 № 11980/12). Естественно, к этой общепризнанной в Интернет-праве конструкции можно апеллировать с известными оговорками и долей условности, учитывая скоропалительное ис-ключение доменных имен из числа равнозначных товарным знакам по уровню правовой защиты средств индивидуализации с внесением новеллы в подп. 3 п. 9 ст. 1483 ГК РФ Федеральным законом от 04.10.2010 № 259-ФЗ «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 259-ФЗ).

Именно для более полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств конкретного спора вводится второй элемент Единообразной по-литики, который органично «выплетает соединительную ткань» юридического анализа между буквально-грамматическим тестом на тождественность обо-значений (первый элемент) и квалифицированным тестом (третий элемент).

Категория «вероятность смешения» служит оценочным ориентиром для правоприменителя уже на стадии исследования первого элемента приведен-ного теста.

Сквозной характер ее действия проявляется в том, что тождественность конкурирующих обозначений процессуальных оппонентов проверяется с уче-том однородности фактически используемых идентификаторов при обраще-нии ко всем трем элементам, как будет показано далее. Любое стремящееся к охраноспособности обозначение должно обладать различительной способ-ностью, отражающей имманентно присущую средству индивидуализации при-роду и целевое назначение, состоящей в обособлении собственно правообла-дателя (фирменное наименование); его торговых, промышленных и других предприятий (коммерческое обозначение); товаров (работ, услуг) [товарный знак (знак обслуживания)], а также их этногеографических, территориальных особенностей производства (наименование места происхождения товара). Именно поэтому чем больше вероятность смешения двух противопоставлен-ных обозначений, тем меньше интеллектуально-собственнический потенциал каждого из них, что может вести к размыванию бренда вплоть до утраты по-следним качества охраноспособности.

В российской судебной практике «трехэлементный анализ» стал рабочим инстру-ментарием и «камертоном» судейского усмотрения с момента вынесения поста-новления Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 № 5560/08 по делу № А56-46111/2003 (denso.com) (в отношении последующего судебного контроля за решениями ПУРС). Впоследствии же его ratio decidendi (мотивировочная суть правовой позиции) была распространена по аналогии права и на споры по поводу доменных имен второго уровня в зоне.ru [постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2011 № 18012/10 по делу № А40-47499/10-27-380 (дело mumm.ru)].


Согласно подп. 5 п. 2 ст. 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или ус-луг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации. В силу п. 3 указанной статьи ГК РФ «никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товар-ным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации кото-рых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в резуль-тате такого использования возникнет вероятность смешения».

В качестве гражданско-правовой санкции выступает обязанность лица, недобросовестно использующего сходный до степени смешения идентифика-тор для введения в заблуждение потребителей и (или) контрагентов, претер-петь неблагоприятные последствия в виде утраты титульных прав на обозна-чение. Обладатель исключительного права может в порядке, установленном ГК РФ, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) либо полного или частично-го запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения (п. 6 ст. 1252).

Как видим, в клаузуле гражданского закона понятия «сходство» и «смеше-ние» (в последнем случае — как выражение вероятности наступления неблаго-приятных последствий в результате недобросовестного поведения участника гражданского оборота) различаются и находятся в причинно-следственной обусловленности, которая может быть проиллюстрирована на примере клас-сической модели структуры правовой нормы:

— гипотеза правовой нормы («если противопоставленные идентифи-каторы сходны»);

— диспозиция, описывающая состав конкретного правонарушения («возникает вероятность смешения идентификаторов, включая до-менные имена»);

— санкция (п. 6 ст. 1252 ГК РФ).Согласно п. 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обо-

значений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 № 197, обозначение считается сходным до степени смешения с дру-гим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Оценка сходства обозначений производится на основе формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов, общего впе-чатления, которое складывается под воздействием любых особенностей обо-значений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цвето-графического решения и др. Исходя из разно-видности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т. д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

В соответствии же с подп. 14.4.2.2 Правил составления, подачи и рас-смотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания,


утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 № 32, словесные обозна-чения сравниваются: со словесными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим). Угроза смешения налицо, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понима-ет, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза за-висит от нескольких обстоятельств: от различительной способности знаков, от сходства противопоставляемых знаков, от оценки однородности обозначен-ных знаком товаров и услуг.

Судебная практика (РФ). По смыслу правовой позиции, изложенной в п. 13 «Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связан-ных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122), вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Вопрос о сходстве до степени смешения двух обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует. Способен ли судья предстать в ипостаси настолько всеведущего и изощренного потребителя с широким кру-гозором в мире брендов, который, даже несмотря на явные подсказки относи-тельно принадлежности идентификаторов в материалах по делу, может объек-тивно и беспристрастно оценить «угрозу смешения» в значении, придаваемом ей подп. 14.4.2.2 упомянутых Правил? Представляется, что в отдельных случаях назначение экспертизы может быть востребованным способом разрешения вопроса факта по делу.

Более того, дальнейшая юридизация «вероятности смешения» происходит за счет того, что она становится самодостаточным критерием для установления недобросовестности в доменных спорах. При этом доказывать наступление не-гативных последствий в виде введения потребителей в заблуждение необяза-тельно.

Так, в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2015 по делу № А56-55133/2014 со ссылкой на правовую позицию Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.07.2011 № 2133/11 по делу № А45-6990/2010, определении ВАС РФ от 05.03.2012 № ВАС-1814/12 по делу № А40-113690/09-26-819, указано: «Истец не обязан представлять в суд доказательства, свидетельствующие о факте введения потребителей в заблуждение, для признания нарушения достаточно представить доказательства, свидетельствующие о вероятности смешения двух конкурирую-щих обозначений».

При более детальном «расщеплении до атомов» юридического смысла (с по-следующей «креативной инженерией» судейского усмотрения в виде завершен-ных конструкций — правовых позиций) указанного критерия в контексте факти-ческих обстоятельств спора суды часто оперируют следующими мотивами.


1. Недобросовестная конкуренция ограничена только классами МКТУ, в от-ношении которых предоставлена охрана товарному знаку.

В постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 по делу № А56-41409/2014 установлено, в частности, что «факт использования ООО «СтройИнвестЛизинг» спорного доменного имени не нарушает права истца на то-варный знак, не влечет смешение в отношении истца и ООО «СтройИнвестЛизинг» в глазах потребителей, учитывая, что ООО «СтройИнвестЛизинг» является учре-дителем ООО «База Актуальной Недвижимости и Консалтинга «Викинг», которое, в свою очередь, занимается продажей, выкупом и арендой жилой и коммерческой недвижимости в Санкт-Петербурге. Размещение информации, связанной с указан-ной деятельностью, не нарушает какие-либо права Банка и не может рассматри-ваться как недобросовестное использование доменного имени».

2. Приоритет преждепользования (или, точнее, преждерегистрации) до-менного имени. Вероятность смешения может вообще игнорироваться в слу-чае, если доменное имя зарегистрировано ранее конкурирующего товарного знака и отсутствуют признаки недобросовестности.

Здесь можно говорить уже о вполне полноценной правоприменитель-ной тенденции, которую иначе как «молчаливой реинкарнацией» положе-ния подп. 3 п. 9 ст. 1483 ГК РФ в редакции до принятия Закона № 259-ФЗ не назовешь. Напомню, что до вступления в силу Закона № 259-ФЗ клаузула указанной нормы ГК РФ содержала приоритет права преждепользования до-менного имени по отношению к товарному знаку, что выражало явную несо-гласованность намерений и действий законодателя, который тем не менее не включил доменные имена в перечень результатов интеллектуальной де-ятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (п. 1 ст. 1225 ГК РФ).

В постановлении Суда по интеллектуальным правам от 08.05.2015 № С01-246/2015 по делу № А40-85834/2014 содержится весьма любопытный (если не сказать – ре-волюционный) вывод о том, что «…в случае, если домен зарегистрирован до даты регистрации и приоритета товарного знака и в действиях владельца домена отсут-ствуют признаки недобросовестности, в защите исключительных прав на товарный знак может быть отказано применительно к подпункту 3 пункта 9 статьи 1483 Граж-данского кодекса Российской Федерации (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.12.2009 № 9833/09)».

Таким образом, фактор вероятности смешения приводит к тому, что даже в случае фактического использования владельцем коллекции идентифика-торов («товарный знак плюс доменное имя») по классам МКТУ, идентич-ных/сходных до степени смешения с товарным знаком оппонента, послед-нему может быть отказано в защите его прав и законных интересов при отсутствии доказательств недобросовестности со стороны администратора домена, который отныне может наслаждаться всеми преференциями прин-ципа «получает тот, кто первым пришел».

Здесь можно усмотреть качественный пересмотр правовой позиции Прези-диума ВАС РФ, который ранее при разрешении доменных споров между вла-дельцами товарных знаков руководствовался тремя критериями:


— приоритет преждепользования товарного знака; — угроза нарушения исключительного права истца на товарный знак

(самые спорные и выхолащивающие суть норм ст. 1483, 1484 и др. ГК РФ умозаключения высшей судебной инстанции);

— недопустимость создания препятствий для использования товарно-го знака путем размещения его в сети «Интернет», в том числе в до-менном имени.

При этом для установления двух последних признаков от истца ничего кро-ме представления доказательства приоритета регистрации его товарного знака не требовалось.

Так, в постановлении ФАС Московского округа от 05.05.2012 по делу № А40-55153/11-27-450 указано: «…при новом рассмотрении суду также необходи-мо учесть, что в случае установления наличия права администрирования доменно-го имени второго уровня, тождественного товарному знаку истца, без разрешения правообладателя … данное обстоятельство создает угрозу нарушения исключи-тельного права истца на товарный знак и является препятствием для использо-вания товарного знака путем размещения его в сети Интернет, в том числе в до-менном имени, а также учесть правовую позицию, изложенную в постановлении от 18.05.2011 № 18012/10 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

На основании изложенного в теории и практике Интернет-права может быть выделен такой критерий разрешения доменных споров, как вероятность смешения доменного имени и противопоставленного ему товарного знака (знака обслуживания). Он служит не только специальным юридико-техни-ческим приемом установления приоритетности конкурирующих средств ин-дивидуализации, но и тестом на эффективность действия честных обычаев в сфере регистрации и оборота доменных имен в доменном споре. Именно поэтому необходимо четкое уяснение целевого значения «вероятности сме-шения» как ключевого «столпа» Единообразной политики, который наряду с тремя другими ее устойчивыми элементами [прежде всего, с первым («иден-тичность/сходство до степени смешения») и третьим («недобросовестность поведения администратора доменного имени»)] должен определять смысл и содержание правореализационной деятельности в рамках такого института Интернет-права, как доменные споры.

Указанный критерий может стать своего рода итоговым проверочным спо-собом «горячего тестирования» собранной в результате применения трех эле-ментов Единообразной политики гипотетической конструкции судейского ус-мотрения.

При этом предметом исследования доменной «чистоты» должна быть либо фактическая вероятность смешения доменного имени с товарным зна-ком в сознании, как правило, среднестатистического потребителя, либо ее реальная (а не гипотетическая) угроза. Только в этом случае принцип домен-ной «чистоты» при регистрации и использовании доменного имени не пре-вратится в кошмарное пугало для потенциальных владельцев виртуальных идентификаторов; не приведет к созданию губительной неопределенности


их доменно-правового титула и, как следствие, к неадекватно завышен-ным расходам на страхование рисков его оспаривания третьими лица-ми; к массовой практике «обратного ограбления доменных имен» и иным негативным для развития правоотношений в телекоммуникационной сфере последствиям.

В частности, установление одного-трех элементов Единообразной полити-ки в условиях, когда по третьему элементу недобросовестность администра-тора домена заключалась лишь в спекулятивных действиях, не создающих объективно вероятность смешения или его угрозы применительно к проти-вопоставленным друг другу идентификаторам (например, если регистрация доменного имени совершена с целью его возмездного отчуждения в пользу владельца товарного знака или его конкурента за сумму компенсации, пре-вышающую по своему размеру документально подтвержденные затраты, на-прямую относящиеся к указанному домену, — § 4 (b) (i) Единообразной по-литики), служит основанием для отказа в иске правообладателю товарного знака.

Это позволило бы в некоторых наиболее спорных ситуациях отграничить формальные составы киберсквоттинга от добросовестной киберспекуля-ции, а также не применять общие лекала судебного разбирательства для случаев пассивного владения доменным именем, когда последнее, по сути дела, не использовалось и не предполагалось к использованию для соз-дания веб-сайта и т. п. Более подробно вопрос дифференциации понятий «киберсквоттинг» и «киберспекуляция» рассматривается мною в другой работе [9, с. 108-114]. Полагаю, целесообразно было бы для таких случаев законодательно предусмотреть возможность альтернативного заявления правообладателем товарного знака иска о принудительной продаже до-менного имени по справедливой цене, не превышающей документально подтвержденные расходы администратора домена на его регистрацию, либо заявления ответчиком по доменному спору встречного требова-ния о присуждении соответствующей компенсации в случае удовлетво-рения иска о передаче прав администрирования и управления доменом истцу.

Интересно, что однажды аргумент о недопустимости безвозмездной пере-дачи домена между коммерческими организациями как результата удовлет-ворения искового требования правообладателя товарного знака (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ) лег в основу мотивов отказного решения суда.

Так, решением Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2012 по делу № А40-74516/2012 требования о признании администрирования ответчиком домена ˮmb.ruˮ нарушением исключительных прав истца на товарный знак; за-прете ответчику использовать обозначение mb в доменном имени “mb.ru”; обя-зании ответчика незамедлительно и безвозмездно передать истцу доменное имя ˮmb.ruˮ, признаны не подлежащими удовлетворению, поскольку нарушений исключительных прав истца в части администрирования ответчиком доменного имени ˮmb.ruˮ не допущено, действующим законодательством установлен за-прет дарения между юридическими лицами.


При всей кажущейся абсурдности последнего довода правовой позиции суда определенная логика в ней тем не менее прослеживается в части защиты прав и законных интересов администратора домена на возмещение его рас-ходов по регистрации.

В условиях становления и развития судебной доктрины и отрасли Интер-нет-права России в целом крайне важно обеспечивать стабильность и пред-сказуемость с точки зрения правоприменительной практики отношений по ре-гистрации и использованию доменных имен. Эта задача вполне решаема, если использовать научно обоснованную методологию для рассмотрения и разре-шения доменных споров с применением общепризнанных принципов и норм международного Интернет-права.

А. ДАНИЛЕНКОВ,юрисконсульт ООО «Фидес»,



1. http://www.icann.org/en/help/dndr/udrp/policy2. https://www.icann.org/resources/pages/udrp-rules-2015–03–11-en3. http://www.wipo.int/amc/en/domains/supplemental/eudrp/newrules.html4. http://www.adrforum.com/UDRP5. Даниленков А. В. Гипотетические конструкции недобросовестности владельца доменного имени //

Право интеллектуальной собственности. 2014. № 6.6. http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000-0079.html7. http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000-0950.html8. http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2004/d2004-0375.html9. Даниленков А. В. Киберсквоттинг и киберспекуляция (домейнинг): разграничение понятий // За-

кон. 2014. № 10.


ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ

НАИМЕНОВАНИЮ МЕСТА ПРОИСХОЖДЕНИЯ ТОВАРА

В ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКЕ

Наименование места происхождения товара (НМПТ) как объект охраны с по-мощью механизмов права интеллектуальной собственности рассматривается в ГК РФ в качестве обозначения, представляющего собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, про-изводное от такого наименования и ставшее известным в результате его ис-пользования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географиче-ского объекта природными условиями и (или) людскими факторами (ст. 1516). С точки зрения выделения НМПТ, зарегистрированного в отношении товаров, особые свойства и известность которых обусловлены, прежде всего, людскими факторами, исключительное право на такое обозначение распространяется на: 1) конкретную группу товаров, не подлежащую расширительному толкованию независимо от использования вариативных элементов в товарах иных групп; 2) происходящих из определенного региона. Использование этого наимено-вания может быть признано объектом исключительного права (ст. 1229, 1519 ГК РФ) производителей такого товара. Уникальность НМПТ как объекта ин-теллектуальной собственности подтверждается тем, что данный объект служит для правообладателя связующим звеном в отношении других объектов интел-лектуальной собственности.

На практике возникает вопрос о том, как поступать в случаях, когда каче-ство и известность товаров ассоциируются в глазах потребителя с промыс-лами и традициями производства в конкретном регионе, то есть людскими факторами, а не с природными характеристиками географического района. При этом по смыслу закона свойства товара, произведенного в конкретной

АННОТАЦИЯВ статье рассмотрены вопросы правового регули-рования прав на наименования мест происхожде-ния товара и иные географические указания. Выяв-лены критерии определения объектов, на которые распространяется исключительное право на НМПТ, когда особые свойства зависят от людских факто-ров. Обосновывается, что в случае с НМПТ как са-мостоятельным объектом права интеллектуальной собственности правовая охрана распространяется не на сам товар, место или народный промысел в целом, а на результат промысла, выраженный в товаре, обладающем определенными исключи-тельными свойствами. Обозначаются границы ис-ключительного права на НМПТ.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: наименование места проис-хождения товара, средство индивидуализации, исключительное право.

ABSTRACTThe article considers the issues of legal regulation of the rights to appellations of origin and other geographical indications. Identifi ed criteria for determining facilities subject to the exclusive right to the appellation of origin of goods, special properties which are associated with the human factor. Proves that in case of appellations of origin as an independent object of intellectual property legal protection does not extend to the product, place or folk craft in general, and the fi shery expressed as a product having certain exceptional properties. Defi nes the limits of exclusive rights on appellation of origin.

KEY WORDS: appellation of origin, appellation of origin, means of ascertainments, the exclusive right.


географической точке, исключительно или главным образом определяются ха-рактерными для данного географического объекта свойствами.

Часто упомянутые свойства приравнивают к народным промыслам и тра-диционным продуктам [1]. В России в этой сфере действует Федеральный за-кон от 06.01.1999 № 7-ФЗ «О народных художественных промыслах», согласно которому народный художественный промысел — одна из форм народного творчества, деятельность по созданию художественных изделий утилитарного и (или) декоративного назначения, осуществляемая на основе коллективного освоения и преемственного развития традиций народного искусства в опреде-ленной местности в процессе творческого ручного и (или) механизированно-го труда мастеров народных художественных промыслов. Изделия народного художественного промысла — это художественное изделие утилитарного и (или) декоративного назначения, изготовленное в соответствии с традиция-ми данного промысла (ст. 3 названного Закона).

С целью регистрации НМПТ на основании существования народного про-мысла в регионе следует представить в Роспатент заключение Минпромторга России [2]. Для этого предприниматель должен представить в орган исполни-тельной власти описание установления зависимости перечисленных особых свойств товара от характерных для географического объекта природных ус-ловий и (или) людских факторов; справку о традициях искусства народного художественного промысла, его художественно-стилевых особенностях и об изготовителе изделий с указанием даты создания (реорганизаций, переиме-нований) и первого года отнесения продукции к изделиям народных художе-ственных промыслов, участия в общероссийских и зарубежных выставках.

Поскольку товары, создаваемые народными мастерами, могут быть весьма разнообразными, в судебной практике часто решался вопрос об однородно-сти товаров, в отношении которых действует исключительное право на НМПТ, если речь идет о свойствах, обусловленных людскими факторами.

Так, таможенные органы заявили требование о привлечении ООО к ответственно-сти по ст. 14.10 КоАП РФ за незаконное использование НМПТ. Претензии таможни коснулись ввоза в Россию новогодних елочных шаров китайского производства, разрисованных в стиле российских народных промыслов и обозначенных «Жосто-во». Однако суды посчитали, что на основании ст. 1537 ГК РФ данные товары не от-носятся к контрафактным, поскольку особым свойством товара, в отношении кото-рого правообладателю предоставлена правовая охрана наименования «Жостово», обладает объект из металлического материала в форме подноса, в то время как принадлежащие ООО товары изготовлены из полимерных материалов и подноса-ми не являются. В удовлетворении заявленных таможенным органом требований было отказано (постановление Суда по интеллектуальным правам (далее – СИП) от 05.12.2014 № С01-1168/2014 по делу № А57-3990/2014).

Вынесенное правомерное решение подводит к выявлению коллизии адми-нистративного и гражданского законодательства. Согласно п. 2 ст. 1519 ГК РФ использованием НМПТ считается, в частности, размещение этого наименова-ния: на товарах, этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предла-гаются к продаже и т. д., то есть правообладателю принадлежит исключительное


право использования НМПТ любым не противоречащим закону способом. Поэтому исходя из положений указанной нормы Кодекса товары, этикет-ки, упаковки товаров, на которых незаконно использованы НМПТ или сход-ные с ними до степени смешения обозначения, являются контрафактными. Однако установленная ст. 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование НМПТ или сходных с ними обозначений мо-жет быть применена лишь для однородных товаров. В связи с установленной неоднородностью товаров, в отношении которых рассмотрен приведенный спор, суды не применили названную статью КоАП РФ.

В то же время нельзя согласиться с выводом СИП о том, что в деле по НМПТ «Жостово» отсутствовал контрафактный товар. Полагаю, что своеобразие со-става административного правонарушения не может ставить под сомнение природу и широту исключительного права. Из буквального толкования ст. 1519 ГК РФ следует, что узнаваемые характеристики произведенного в конкретном месте товара, наименование которого зарегистрировано в качестве охраняе-мого НМПТ (в том числе сходные с ними до степени смешения обозначения), — условия для признания контрафактности.

Этот вывод также подтвержден практикой отказа в регистрации товарных знаков, сходных с НМПТ. По общему правилу п. 7 ст. 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с НМПТ, то есть в отношении любых това-ров подразумевается, что регистрация такого товарного знака возможна при соблюдении в совокупности следующих условий:

— с дискламацией обозначения, являющегося НМПТ; — только на имя лица, имеющего исключительное право на такое

НМПТ; — лишь в отношении товаров, для индивидуализации которых заре-

гистрировано НМПТ.В практике Палаты по патентным спорам Роспатента встречается позиция,

согласно которой в регистрации товарных знаков, сходных с НМПТ, отказыва-ют независимо от того, в отношении какого товара НМПТ зарегистрировано.

Так, при рассмотрении возражений на регистрацию в качестве товарного знака

обозначения «АРХИС» для алкогольной продукции Роспатент подчеркнул, что про-

тивопоставленное обозначение представляет собой охраняемое НМПТ «АРХЫЗ»,

ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые

свойства которого исключительно или главным образом определяются характер-

ными для данного географического объекта природными условиями, и охраняется

для товара «минеральная вода». При производстве алкогольных напитков качество

и свойства воды имеют существенное значение и эти сведения зачастую исполь-

зуются в маркетинговых кампаниях по продвижению продукции на рынке. В связи

с этим коллегия Палаты по патентным спорам Роспатента, принимая во внимание

известность обозначения «АРХЫЗ», а также отсутствие у заявителя права на такое

НМПТ, согласилась с отказом в регистрации товарного знака «АРХИС» [3].


В другом случае СИП поддержал отказ Роспатента зарегистрировать словесный товарный знак «ХОХЛОМА» в отношении части товаров 33-го класса [алкогольные напитки (за исключением пива)] МКТУ, поскольку заявленное обозначение являет-ся тождественным НМПТ «ХОХЛОМА» по свидетельству Российской Федерации № 30/1 и сходным до степени смешения с НМПТ «ХОХЛОМА СЕМЕНОВСКАЯ» по свидетельству Российской Федерации № 13/1, имеющими более ранний при-оритет и зарегистрированными на иных лиц (постановление Президиума СИП от 12.12.2014 № С01-1083/2014 по делу № СИП-507/2014).

Как видим, суды и Роспатент не всегда строго придерживаются требова-ния об однородности товаров для отказа в регистрации НМПТ, связанного с преобладающими в регионе людскими факторами. При этом решения ре-гистрирующего органа направлены на то, чтобы избежать введения потре-бителя в заблуждение относительно места происхождения товара самыми разными способами. В то же время необходимо определить пределы ис-ключительного права на НМПТ, не позволяющего правообладателям обо-значений, которые стали известны в связи с людскими факторами, устано-вить монополию на любое использование товаров, в которых содержится элемент или подражание декоративно-прикладному или художественному направлению народного творчества. Представляется, что в случае с НМПТ как объектом права интеллектуальной собственности правовая охрана рас-пространяется не на сам товар, место или народный промысел в целом, а на воплощение промысла, выраженное в товаре, обладающем некими исклю-чительными свойствами.

Согласно установленному порядку регистрация образцов изделий народ-ных художественных промыслов признанного художественного достоинства осуществляется Минпромторгом России посредством присвоения регистра-ционного номера перечню зарегистрированных образцов изделий народных художественных промыслов признанного художественного достоинства [4]. Регистрации подлежат типовые образцы изделий и уникальные изделия на-родных художественных промыслов. То есть существование промысла и его художественных достоинств подтверждается именно товарами определен-ной группы. Эти образцы, представленные на регистрацию, должны соответ-ствовать по своему художественному решению и художественному уровню лучшим традициям искусства конкретных народных художественных про-мыслов, исторически сложившимся в соответствующей местности. Но при этом изделия должны происходить именно из региона НМПТ. Если при из-готовлении представленных в Минпромторг России образцов заимствованы художественно-стилевые особенности, характерные для определенного ме-ста традиционного бытования народного художественного промысла, но из-готовленные на другой территории, их регистрация не допускается (п. 3 Пра-вил регистрации образцов изделий народных художественных промыслов признанного художественного достоинства [4]). Таким образом, в публично-правовом законодательстве также обнаруживается основание для разграни-чения охраняемых и неохраняемых обозначений НМПТ по товарному и гео-графическому критериям.


Обратим внимание, что законодатель не делает различия между традици-онными ремеслами, промыслами, развивающимися на конкретной террито-рии, и промышленными наработками в тех или иных регионах страны.

Так, рассматривался спор относительно принадлежности права на НМПТ «Чебок-сарский трикотаж». ООО «Волжский Трикотаж-2» обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики с заявлением к Чебоксарскому городскому Собранию де-путатов Чувашской Республики и к администрации города Чебоксары Чувашской Республики о признании недействующими отдельных пунктов Положения о сим-волах города Чебоксары – столицы Чувашской Республики, утвержденного реше-нием Чебоксарского городского Собрания депутатов Чувашской Республики от 04.08.1998 № 409 (далее – Положение о символах) (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.10.2012 по делу № А79-5352/2012). Суть дела заключалась в том, что ООО пыталось получить разрешение на размещение вывески «Чуваш-ский трикотаж» на своих магазинах, в то время как право на использование данного словосочетания уже предоставлено администрацией города другому юридическо-му лицу – ООО «Чулочно-трикотажная фабрика».

В рассматриваемом случае спорное обозначение известно в России как обозначение товара определенного качества, широко распространенного на рынке трикотажных изделий [5]. При этом в сознании конечных потребите-лей товара спорное название связывается не столько с местом изготовления, сколько с историей советского периода, когда место нахождения промышлен-ного гиганта в конкретном регионе и объемы производства сделали его товары популярными, известными среди потребителей. При этом возникает вопрос, насколько допустимо признать обозначение «Чувашский трикотаж» НМПТ в качестве объекта исключительных прав.

В данном споре предметом оспаривания выступили положения упомянуто-го нормативного правового акта, согласно которым слово «Чебоксары» и об-разованные на его основе слова и словосочетания относятся к наименованиям и являются неотъемлемой частью герба города Чебоксары; их использование допускается лишь с разрешения администрации города. Это требование было выдвинуто в связи с тем, что в результате действия оспариваемого положения ООО было отказано в праве на применение наименования «Чебоксарский три-котаж»1, используемого им в розничной сети с 2009 года. Однако суды посчи-тали, что распространение действия Положения о символах на наименование города Чебоксары необоснованно, и подтвердили, что использование извест-ного в регионе обозначения возможно и как НМПТ. А в таком случае правооб-ладателем может быть не одно, а несколько лиц в одно и то же время. При этом данное НМПТ ассоциируется у конечного потребителя исключительно с произ-водственными традициями и качеством приобретаемой продукции.

Получается, что закон допускает создание охраняемого НМПТ с регистра-цией его в Роспатенте в отношении товаров, свойства которых определяются характерными для данного географического объекта людскими факторами.

1 Согласно Положению о символах если производитель, осуществляющий деятельность на территории города Чебоксары, захочет использовать наименование «Чебоксары» (или словосочетания с данным наименованием) на своей продукции как средство индивидуализации, он должен обращаться в администрацию города Чебоксары.


Очевидна взаимосвязь распространения товара и его известности с популяр-ностью региона и приобретением им соответствующего имиджа в виде преоб-ладания производства какого-либо товара.

Возникновение же права на НМПТ зависит от инициативы предпринима-теля и согласия администрации региона. В соответствии с Административным регламентом [6] предусмотрено, что при регистрации НМПТ подается заявка с описанием товара и его свойств.

В заявке должна быть информация о месте происхождения (производства) товара с указанием границ географического объекта и ссылка на норматив-ный правовой акт органа государственной власти субъекта РФ, установивше-го место традиционного бытования народного художественного промысла, а также описание сырья для производства товара. Может потребоваться также описание технологического процесса изготовления изделий с указанием тех-нологических операций, выполняемых на основе творческого труда мастеров народных художественных промыслов и использования ими метода творче-ского варьирования. Распространение и устойчивость существования народ-ного промысла подтверждаются справочно-информационными материалами, характеризующими производимые изделия народных художественных про-мыслов, к которым законодательство относит в том числе решения художе-ственно-экспертного совета по народным художественным промыслам о том, что обсуждаемые изделия входят в круг изделий народных художественных промыслов; литературу, в которой приведены сведения о происхождении про-мысла, справки музеев, в которых представлены изделия народных художе-ственных промыслов с заявленным обозначением.

В заявке должно содержаться указание товара, в отношении которого испрашиваются государственная регистрация НМПТ и предоставление ис-ключительного права на такое наименование или только предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное НМПТ, а также описа-ние особых свойств товара (п. 7.3 Административного регламента). Однако поскольку наименование географического объекта признается охраняемым только в связи с уже производящимся на данной территории продуктом, что должно быть подтверждено заключением уполномоченного Правитель-ством РФ органа о том, что в границах данного географического объекта заявитель производит товар, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами, не представ-ляется возможным зарегистрировать НМПТ до начала производства такого товара в указанной местности.

Отсюда возникает необходимость определить, какой географический объ-ект может стать основой для НМПТ. В целом практика в данном аспекте не всег-да однородна. По закону правовой охраной в качестве НМПТ может пользо-ваться обозначение, которое представляет собой географический объект либо производно от названия географического объекта, а также обозначение, кото-рое хотя и не содержит наименования географического объекта, но позволяет


идентифицировать товар как происходящий с территории определенного гео-графического объекта (п. 1 ст. 1516 ГК РФ).

В соответствии с публичным законодательством под наименованиями географических объектов понимаются географические названия, которые присваиваются географическим объектам и служат для их отличия и распоз-навания. Согласно легальному определению географические объекты — су-ществующие или существовавшие относительно устойчивые, характеризу-ющиеся определенным местоположением целостные образования Земли: материки, океаны, моря, заливы, проливы, острова, горы, реки, озера, лед-ники, пустыни и иные природные объекты; республики, края, области, авто-номная область, автономные округа; города, в том числе города федераль-ного значения, и другие населенные пункты; районы, административные районы, национальные районы, волости, поселковые и сельские советы и другие административно-территориальные образования (административ-но-территориальные единицы); железнодорожные станции, морские порты и речные порты, аэропорты [7].

Из смысла пп. 7.3.4, 7.3.5 Административного регламента можно сделать вывод о том, что для целей права интеллектуальной собственности речь долж-на идти об объекте физической географии (границы географического объек-та могут быть описаны с помощью естественных границ местности — рек, гор, озер), который может служить источником исходного сырья, соответствующих климатических, геологических, гидрогеологических или иных природных ус-ловий. Это позволит не привязывать НМПТ только к административно-тер-риториальному делению РФ. Кроме того, как отмечалось, законодатель ста-вит возможность зарегистрировать НМПТ в зависимость от места, свойства которого влияют на качество товара. Поэтому с точки зрения ГК РФ не любой географический объект способен привести к возникновению исключительных прав на его наименование.

Практика сталкивается с вопросом: всегда ли и все ли производители из одно-

го региона правомочны использовать наименование региона для обозначения

своей продукции? Обращает на себя внимание, например, также зарегистриро-

ванное место происхождения «Русская водка». По данным Роспатента сегодня

водку под таким обозначением вправе выпускать 16 правообладателей [8].

Однако из представленных на сайте данных неясно, каким образом опре-

делена территория производства данного товара со свойствами, связанны-

ми с географическим регионом. Среди правообладателей можно видеть

и московских производителей, и из Санкт-Петербурга, Калининграда, Улья-

новска, Кемеровской, Новосибирской областей. Следовательно, при опре-

деленных условиях Роспатент допускает регистрацию широко известного

обозначения как происходящего с территории всей России, в то время как

большинство предпринимателей все же предпочитают регистрировать то-

варные знаки, которые будут принадлежать только одному правообладате-

лю. Существующая практика показывает возможность регистрации сходных


с зарегистрированным НМПТ «Русская водка» товарных знаков с аналогич-

ным эпитетом: зарегистрированы знаки «Русская картошка» (свидетельства

№ 427545, 373105, 373437, 364692, 373106, 373438), «Русский шоколад» (сви-

детельство № 281844), «Русский хлеб» (свидетельство № 430026), «Русская

птица» (свидетельство № 458502), «РУССКИЙ КАЛЕНДАРЬ» (свидетельство

№ 404556), «Русские цепи» (свидетельство № 330405), «Русская пиротехни-

ка» (свидетельство № 422895), «Русское экстремальное телевидение» (сви-

детельство № 398542) и др.

На мой взгляд, регистрация НМПТ для всей территории страны выходит за пределы действия части четвертой ГК РФ, поскольку вряд ли есть смысл при-знавать всю страну географическим объектом, природные условия и (или) людские факторы которого исключительно или главным образом определяют или способны определять особые свойства товара в традиционном понимании института НМПТ. Однако такая возможность не исключена, если обратиться к институту географических указаний.

В российском праве существуют два способа подтверждения наличия специальных качеств товара из определенного региона: регистрация НМПТ в Роспатенте либо охрана НМПТ географического указания. К этим обозна-чениям относят указания на страну, район, местность, название региона. Охрана географических указаний в России признается на уровне междуна-родных правовых актов, а также в сфере публично-правового регулирова-ния. В этом смысле определение места происхождения водки как «Русской» согласовывалось бы с законом. Сегодня термин «географическое указание» нашел в доктрине и практике широкое толкование, подразумевающее как наименования, так и обозначение происхождения товаров. Например, в от-личие от российской практики регистрации только словесного обозначения в качестве НМПТ международными актами допускается признание геогра-фическим указанием изобразительного обозначения (Эйфелевой башни или статуи Свободы и т. п.).

Развитие в российском праве понятия «географическое указание» основа-но на положениях Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Марракеш, 15 апреля 1994 г.) (далее — Соглашение ТРИПС) и связано, в первую очередь, с виноделием. Согласно ст. 23 Соглашения ТРИПС предоставляется дополнительная охрана географических указаний для вин и крепких спиртных напитков — для предотвращения использования географического указания, идентифицирующего вина, для вин, не происхо-дящих из того места, которое названо в географическом указании, или иден-тифицирующего крепкие спиртные напитки; для крепких спиртных напитков, не происходящих из того места, которое упомянуто в данном географиче-ском указании, даже если обозначено подлинное происхождение этих то-варов, или географическое указание используется в переводе или сопрово-ждается такими выражениями, как «вид», «тип», «в стиле», «имитация» или подобными им. В действующем российском законодательстве [9], например,


в определении вина и иных видов алкогольной продукции подчеркивается, что такая продукция может обладать защищенным географическим указани-ем или защищенным НМПТ.

Географическое указание должно обладать различительным характером, при утрате которого оно может превратиться в родовое или полуродовое по-нятие. Правовые функции географических указаний идентичны функциям НМПТ, поскольку данные объекты соотносятся как общее и частное. Геогра-фическими указаниями идентифицируются товары, производимые в опреде-ленной местности одним или несколькими производителями. Право исполь-зования географического указания может быть ограничено соблюдением определенных условий качества, содержащихся в административных право-вых актах.

Российский законодатель воспринял международное деление географи-ческих объектов происхождения товаров на указания и наименования. Од-нако препятствием для полноценного применения института географических указаний в российской практике является отсутствие их в числе средств инди-видуализации, которым предоставляется правовая охрана по ст. 1225 ГК РФ, что ставит под сомнение возможность приравнять правовой режим геогра-фических указаний к закрепленным в ГК РФ НМПТ. Очевидно, что требуется совершенствование системы охраняемых средств индивидуализации, приве-дение ее в соответствие с действующими в России международными право-выми актами.

В литературе было высказано мнение, что географические указания должны под-лежать охране только в определенных случаях, а именно: для того, чтобы отнести товар к тому или иному месту его происхождения, необходимо руководствоваться не только критерием территориальной принадлежности, но также критерием пол-ного производства и достаточной переработки товара в данном конкретном месте [10, с. 5].

Это позволит не размывать понятие географического указания до бесконеч-ности.

В современной правоприменительной практике вопрос о соотношении гео-графического объекта и товарного знака в таком ракурсе уже ставился.

Так, при отказе в регистрации товарного знака “Rene of Paris” было подчеркнуто, что это обозначение носит описательный характер и может быть воспринято потре-бителем как сведения о месте нахождения производителя товара – Франции, что не соответствует действительности, ложно, поскольку место расположения компа-нии – Соединенные Штаты Америки.

ФАС Московского округа в своем решении отметил несостоятельность аргу-ментов о том, что наименование “Rene of Paris”, читаемое как «мужчина, имя которому Рене, из Парижа», может быть расценено как указание на направление моды, предложенный бренд (в отличие от словосочетания типа “Made in France” оно не может выступать НМПТ или обозначать место нахождения изготовителя), что не опровергает выводов Роспатента о способности порождать в сознании потребителя представление о месте происхождения товара и его изготовителе (постановление ФАС Московского округа от 05.03.2008 № КА-А40/13860-07 по делу № А40-78787/06-26-609).


Из правоприменительной практики следует, что в отличие от НМПТ в рос-сийском праве географическое указание признается преимущественно в от-ношении товаров иностранного происхождения в рамках действующих в Рос-сии международных соглашений, отдельная регистрация таких обозначений в России не предусмотрена. В этих условиях правовая охрана в отношении гео-графических указаний может строиться в рамках законодательства против не-добросовестной конкуренции, что нередко происходит за рубежом [11].

Ю. ХАРИТОНОВА,профессор кафедры предпринимательского права,

гражданского и арбитражного процесса

Российской правовой академии Минюста РФ,

ведущий научный сотрудник НИЦ

Московской академии экономики и права,



1. Китайский В. Е. Правовая охрана народных промыслов и традиционных продуктов России. – М.: РГИИС, 2006.

2. Приказ Минпромторга России от 12.03.2013 № 309 «Об утверждении Административного регла-мента Министерства промышленности и торговли Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по выдаче заключения, прилагаемого к заявке на государственную реги-страцию наименования места происхождения товара и на предоставление исключительного пра-ва на такое наименование, а также к заявке на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара».

3. Заключение Палаты по патентным спорам от 13.05.2014 (приложение к решению Роспатента от 09.07.2014 по заявке № 2012725516) <Об отказе в государственной регистрации товарного знака> // СПС «КонсультантПлюс».

4. Постановление Правительства РФ от 18.01.2001 № 35 «О регистрации образцов изделий народ-ных художественных промыслов признанного художественного достоинства».

5. http://www.eks-spec.ru/textile/17/1184/ (дата обращения: 17.09.2015).6. Приказ Минобрнауки России от 29.10.2008 № 328 «Об утверждении Административного регла-

мента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и то-варным знакам государственной функции по организации приема заявок на регистрацию и пре-доставление права пользования наименованием места происхождения товара или заявки на предоставление права пользования уже зарегистрированным наименованием места происхож-дения товара, их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке свидетельств Российской Федерации».

7. Федеральный закон от 18.12.1997 № 152-ФЗ «О наименованиях географических объектов».8. Реестр наименований мест происхождения товаров (НМПТ) Российской Федерации //

http://www1.fi ps.ru.9. Федеральный закон от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства

и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции».

10. Григорьев А. Н. Географические указания: Проблемы правовой охраны на национальном и меж-дународном уровнях: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1995.

11. См., например: Berg G. Die Geographische Herkuftsangabeein Konkurrent fuer die Marke? // GRUR Int. 1996. Heft 4. S. 425.

СООТНОШЕНИЕ НОВОЙ ПРАВОВОЙ ФОРМЫ

«ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОЕ,

МУНИЦИПАЛЬНО-ЧАСТНОЕ ПАРТНЕРСТВО»

И ПРАВОВОЙ МОДЕЛИ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ

В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

С 1 января 2016 года вступил в силу Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные за-конодательные акты Российской Федерации», за исключением отдельных по-ложений, для которых установлены иные сроки (далее — Закон о ГЧП). Закон о ГЧП станет новой вехой в регулировании правового оформления обществен-ных отношений государственно-частного и муниципально-частного партнер-ства (далее — ГЧП).

Следует отметить, что споры относительно необходимости разработки еди-ного системного федерального закона в сфере ГЧП велись в научной правовой литературе довольно давно.

Так, некоторые ученые выдвигали идею о том, что принятие такого закона необяза-тельно [1], достаточно совершенствования существующей нормативной правовой базы по примеру ряда зарубежных стран, в частности Великобритании.

Регламентация ГЧП длительное время осуществлялась на региональном уровне, например в Санкт-Петербурге [2], Ростовской [3], Томской [4], Кеме-ровской [5] областях, республиках Калмыкия [6], Дагестан [7], Алтай [8].

АННОТАЦИЯВ статье приводится правовой анализ вступив-шего в силу с 1 января 2016 года Федерального закона «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Россий-ской Федерации и внесении изменений в отдель-ные законодательные акты Российской Федера-ции» и Федерального закона «О концессионных соглашениях». Указанные законодательные акты объединяет их реализация посредством системы государственных закупок.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: государственно-частное партнерство, концессионное соглашение, част-ный партнер, государственный партнер, кон-трактная система.

ABSTRACTThis article contains a legal analysis, entered into force with 01.01.2016, Federal law “On public-private partnership, municipal-private partnership in the Russian Federation and introduction of amendments to certain legislative acts of the Russian Federation” and the Federal law “Аbout concessive agreements”. These acts are united by their implementation through the public procurement system.

KEY WORDS: public-private partnership, concession agreement, the private partner, state partner, the contract system.

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА 85

В российской правовой доктрине при исследовании вопросов ГЧП используется как узкий, так и широкий подход. Согласно широкому это различные формы взаимо-действия бизнеса и государства для достижения общих целей социально-экономи-ческого развития, а в соответствии с узким – институционально-организационный альянс между государством и бизнесом в целях реализации масштабных и локаль-ных проектов в различных сферах деятельности: от развития стратегически важ-ных отраслей промышленности до оказания общественных услуг [9].

Характер и целевая направленность норм (привлечение инвестиций в эко-номику Российской Федерации и повышение качества товаров, работ, услуг, организация обеспечения которыми потребителей относится к вопросам веде-ния органов государственной власти, органов местного самоуправления), со-держащихся в Законе о ГЧП, «роднят» его с Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессионных соглашениях).

Реализация обоих упомянутых законодательных актов осуществляется че-рез контрактную систему, реализуемую Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о кон-трактной системе). Между тем специфика правоотношений ГЧП определяет вектор самостоятельной регламентации конкурсных процедур на право заклю-чения соглашений о ГЧП, концессионного соглашения.

ГЧП — юридически оформленное на определенный срок и построенное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера — с другой. Оно осуществляется на основании соглашения о ГЧП, заключенного в соответствии с Законом о ГЧП в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности то-варов, работ, услуг и повышения их качества (ст. 3 Закона о ГЧП). Соглашение о ГЧП представляет собой гражданско-правовой договор между публичным партнером и частным партнером, заключенный на срок не менее чем три года в порядке и на условиях, которые закреплены указанным Законом.

В Законе о ГЧП установлен срок до 1 июля 2016 года для приведения норм законодательства субъектов РФ в соответствие с ним. В частности, определе-ние ГЧП, закрепленное в подп. 1 п. 1 ст. 4 Закона Санкт-Петербурга от 25.12.2006 № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнер-ствах» [2], включает и концессионные соглашения: взаимовыгодное сотруд-ничество Санкт-Петербурга с российским или иностранным юридическим или физическим лицом либо действующим без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) объединением юридических лиц в реализации социально значимых проек-тов, проектов, направленных на развитие образования, здравоохранения, со-циального обслуживания населения, физической культуры, спорта, культуры, туризма, транспортной и инженерной инфраструктур, инфраструктуры связи и телекоммуникаций в Санкт-Петербурге, которое осуществляется путем за-ключения и исполнения соглашений, в том числе концессионных.


В соответствии со ст. 4 Закона о ГЧП основополагающими принципами ГЧП в Российской Федерации являются: обеспечение конкуренции; открытость и доступность информации о ГЧП, за исключением сведений, составляющих государственную тайну и иную охраняемую законом тайну; отсутствие дис-криминации, равноправие сторон соглашения и равенство их перед законом; справедливое распределение рисков и обязательств между сторонами согла-шения; добросовестное исполнение сторонами обязательств по соглашению; свобода заключения соглашения. Приведенные принципы как нельзя лучше перекликаются с принципами контрактной системы.

В кажущемся тождестве норм правовой регламентации рассматриваемых правовых форм ГЧП, к которым относятся государственно-частное, муници-пально-частное партнерства и не «новые», но интенсивно востребованные го-сударством концессионные соглашения, попытаемся выявить все же существу-ющие отличия.

Единый на первый взгляд объект соглашений указанных форм ГЧП регла-ментируется не идентичным образом. В отношении объектов ГЧП в Законе о ГЧП по сравнению с Законом о концессионных соглашениях применитель-но к автомобильным дорогам, участкам автомобильных дорог предусмотрено уточнение статуса: речь идет только о частных дорогах. Кроме того, из состава объектов транспорта общего пользования исключены: метрополитен; объек-ты инфраструктуры морского порта, которые могут находиться в федеральной собственности, не подлежат отчуждению в частную собственность; объекты, отнесенные к имуществу государственной авиации или к единой системе орга-низации воздушного движения; объекты по производству, передаче и распре-делению тепловой энергии; государственные мелиоративные системы.

Объект соглашения о ГЧП дополнен: стационарными и (или) плавучими плат-формами, искусственными островами; специализированными портами, объек-тами их инфраструктур; объектами, на которых осуществляются обработка, ути-лизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов.

Другое отличие — распределение правомочий собственника. В рамках со-глашений о ГЧП обязательным элементом является возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения. Вместе с тем в соглаше-ние может быть включено обязательство частного партнера по передаче объ-екта соглашения в собственность публичного партнера по истечении опре-деленного соглашением срока, но не позднее дня прекращения соглашения. Напротив, исходя из понятия концессионного соглашения, право собственно-сти на его объект принадлежит или будет принадлежать концеденту (Прави-тельству РФ или уполномоченному им федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта РФ либо муниципальному образованию, от имени которого выступает орган местного самоуправления). А концессионеру в период создания, реконструкции и использования объекта правоотношения принадлежат права владения и пользования.

Субъектный состав концессионера шире состава частного партнера: инди-видуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое


лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица. В качестве частного партнера не могут выступать следующие юридические лица: государственные и муниципальные унитарные предприятия; государственные и муниципальные учреждения; публично-пра-вовые компании и иные создаваемые Российской Федерацией на основании федеральных законов юридические лица; хозяйственные товарищества и об-щества, хозяйственные партнерства, находящиеся под контролем Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования; находящиеся под их контролем дочерние хозяйственные общества; некоммерческие организа-ции, созданные Российской Федерацией, субъектами РФ, муниципальными образованиями в форме фондов. В широком значении под субъектами ГЧП понимаются все участники инвестиционного процесса [10].

Конкурсная процедура в обоих случаях, как и предусмотренная Законом о контрактной системе, включает подготовку конкурсной документации, создание конкурсной комиссии. Однако Законом о ГЧП и Законом о концес-сионных соглашениях в качестве обязательной предусмотрена процедура проведения предварительного отбора участников конкурса, по результатам которой конкурсной комиссией принимается решение о допуске либо об от-казе в допуске заявителя к участию в конкурсе.

Строго регламентированные критерии конкурса на право заключения кон-цессионного соглашения уступают набору критериев, предусмотренных для конкурсной процедуры на право заключения соглашения о ГЧП. К их числу от-носятся: юридические критерии (срок действия соглашения, риски, принима-емые на себя каждым из партнеров, в том числе обязательства, принимаемые на себя частным партнером в случаях недополучения запланированных дохо-дов от эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения, возникновения дополнительных расходов при создании объекта соглашения, его эксплуатации и (или) его техническом обслуживании), технические крите-рии; финансово-экономические критерии.

В отличие от Закона о контрактной системе сроки, в течение которых долж-ны быть подписаны соглашения, определяются в конкурсной документации. Только в отношении соглашения о ГЧП установлен, как и в Законе о контракт-ной системе, нижний предел — не ранее десяти дней с момента размещения итогового протокола о результатах проведения конкурса на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов. Экземпляр протокола о результатах проведения конкурса, проект соглашения направля-ются для подписания победителю конкурса концедентом, публичным партне-ром в течение пяти рабочих дней со дня подписания протокола о результатах проведения конкурса.

Еще одно отличие состоит в возможности заключения соглашения без про-ведения конкурса по основаниям, не входящим в круг предусмотренных Зако-ном о контрактной системе последствий признания конкурса несостоявшимся.


Таким образом, без проведения конкурса концессионное соглашение может быть заключено с лицом, у которого права владения и пользования объектом концессионного соглашения возникли на основании договора аренды, при со-блюдении одновременно следующих условий:

— объектом заключаемого концессионного соглашения является имущество, которое было передано арендатору в соответствии с до-говором аренды, создано и (или) реконструировано арендатором по такому договору и в соответствии с Законом о концессионных согла-шениях может быть объектом концессионного соглашения;

— договор аренды, в соответствии с которым у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения, заключен до 1 июля 2010 года.

Заключение соглашения о ГЧП без проведения конкурса допускается: — с инициатором проекта, если в течение сорока пяти дней с момен-

та размещения проекта, подготовленного инициатором проекта, на официальном сайте Российской Федерации в информационно-теле-коммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством РФ, от иных лиц не поступили заявления о намерении участвовать в конкурсе или если такие заявления о намерениях поступили от лиц, не соответствующих требованиям, предусмотренным ч. 8 ст. 5 Закона о ГЧП;

— с лицом, представившим заявку на участие в конкурсе и признан-ным участником конкурса, если указанное лицо признано единствен-ным участником конкурса;

— с лицом, представившим единственную заявку на участие в конкур-се, если по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе пред-ставлена только одна заявка на участие в конкурсе и указанное лицо соответствует требованиям для признания его участником конкурса;

— с лицом, представившим единственное конкурсное предложение, в случае его соответствия требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса.

В качестве еще одного отличия можно выделить срок, в течение которого подлежит заключению договор аренды земельного участка: с частным партне-ром — не позднее чем через пятнадцать дней со дня подписания соглашения, если такой земельный участок образован и иные сроки не установлены кон-курсной документацией, или не позднее чем через шестьдесят дней, если такой земельный участок предстоит образовать и иные сроки не установлены кон-курсной документацией; с концессионером — не позднее чем через шестьдесят рабочих дней со дня подписания концессионного соглашения, если иные сро-ки не установлены конкурсной документацией или в предусмотренном ст. 38 Закона о концессионных соглашениях случае концессионным соглашением.

Как было показано, ГЧП будет основываться на принципиально новых мо-делях неконцессионного типа. Законодателем сделан выбор в пользу узкого подхода применительно к регламентации отношений ГЧП. Проведена четкая


грань между соглашениями ГЧП и концессионными соглашениями, соглаше-ниями о разделе продукции, соглашениями об осуществлении промышлен-но-производственной, технико-внедренческой, туристско-рекреационной де-ятельности или деятельности в портовой особой экономической зоне. Новые модели ГЧП будут базироваться на объединении ресурсов и распределении рисков публичного и частного партнеров и осуществляться на основе согла-шений о партнерстве. Помимо регламентации понятий, объектов соглашений о партнерстве, принципов партнерства, требований к партнерам Законом о ГЧП установлены и конкретизированы полномочия органов государственной вла-сти, органов местного самоуправления, гарантии прав и законных интересов сторон соглашения о партнерстве (гарантии частному партнеру на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий государствен-ных органов, органов местного самоуправления, а также правовой режим де-ятельности, исключающий применение мер дискриминационного характера, мер, препятствующих свободному распоряжению инвестициями и полученны-ми в результате осуществления предусмотренной соглашением деятельности продукцией и доходами), права партнера на осуществление контроля за ис-полнением соглашения о партнерстве.

В. КОСТЕНКО,начальник отдела нормативно-правового обеспечения

Государственного автономного учреждения Ростовской области

«Региональный информационно-аналитический центр»,

аспирантка кафедры гражданского и предпринимательского права

Южно-Российского института управления – филиала РАНХиГС


1. Царев Д., Иванюк А. Государственно-частное партнерство: правовой аспект // Финансовая газета. 2009. № 1. Отчет о научно-исследовательской работе по теме: «Законодательное обеспечение государственно-частного партнерства в России и за рубежом: сравнительный анализ». – М., 2008.

2. Закон Санкт-Петербурга от 25.12.2006 № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государствен-но-частных партнерствах».

3. Закон Ростовской области от 22.07.2010 № 448-ЗС «Об основах государственно-частного пар-тнерства».

4. Закон Томской области 16.10.2006 № П-244-ОЗ «Об основах государственно-частного партнер-ства в Томской области».

5. Закон Кемеровской области от 29.06.2009 № 79-ОЗ «Об основах государственно-частного пар-тнерства».

6. Закон Республики Калмыкия от 18.12.2008 № 59-IV-З «О государственно-частном партнерстве в Республике Калмыкия».

7. Закон Республики Дагестан от 01.02.2008 № 5-РЗ «Об участии Республики Дагестан в государ-ственно-частных партнерствах».

8. Закон Республики Алтай от 05.03.2008 № 15-РЗ «Об основах государственно-частного партнер-ства в Республике Алтай».

9. Мочальников В. Н. Повышение стратегического потенциала экономики России на основе активи-зации системы государственно-частного партнерства: автореф. дис. … д-ра экон. наук. – М., 2010.

10. Васильев В. Правовые вопросы осуществления государственно-частного партнерства // Транс-порт Российской Федерации. 2006. № 4.


МЕХАНИЗМ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА

В РОССИИ:

ПРИНЦИПЫ И ФОРМЫ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ ВЛАСТИ

И БИЗНЕСА

Одним из факторов тяжелой социально-экономической ситуации и спада производства в России является инновационная отсталость и износ инфра-структурного комплекса, что в равной мере наблюдается в транспортной, энергетической, промышленной, коммунальной и иных сферах эконо-мики [1]. Очевидно, что в условиях неблагоприятной внешнеэкономиче-ской обстановки и дефицита бюджета реализация крупномасштабных инфраструктурных проектов крайне затруднена. В то же время осуществление большинства инвестиционных проектов в перечисленных сферах экономики невозможно доверить только частному бизнесу в силу их государственной и социальной значимости.

Международный опыт показывает, что государственно-частное партнерство (далее — ГЧП) — один из наиболее эффективных и перспективных механизмов привлечения частных инвестиций в публичную инфраструктуру. Благодаря ГЧП государство получает возможность существенно сократить затраты на финан-сирование каждого отдельного проекта и при этом за счет опыта, профессио-нализма и преимуществ частного бизнеса достигнуть более высокого качества выполнения проекта при меньших временных затратах. Проекты ГЧП обладают неоспоримыми преимуществами устойчивости, предсказуемости и надежно-сти в силу долгосрочности заключаемых ГЧП соглашений (как правило, период действия таких соглашений составляет от 15 до 30 лет), предоставляемых му-ниципальных и государственных гарантий, что, в свою очередь, предопреде-ляет высокую привлекательность таких проектов для финансирующих органи-заций (что обозначается в международной практике термином “bankability”).

Успешное взаимодействие власти и бизнеса в рамках ГЧП в большой сте-пени зависит от проработанности и действенности регуляторных механизмов, с помощью которых удается влиять на участников рынка и задавать ориенти-ры для их действий. ГЧП станет эффективным и результативным только при

АННОТАЦИЯАвтор рассматривает принципы осуществления государственно-частного партнерства и преиму-щества применения этого механизма, а также недавние изменения российского законодатель-ства в отношении государственно-частного пар-тнерства. Анализируется возможность использо-вания концессионных соглашений, соглашений о ГЧП, инвестиционных соглашений и контрактов жизненного цикла.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: государственно-частное партнерство, закон о государственно-частном партнерстве, концессия, концессионные согла-шения, инвестиции.

ABSTRACTThe author considers the principles of public-private partnership, the advantages of using this mechanism, as well as the recent changes of the Russian legislation in respect of public-private partnerships. The author analyses the possibility of using concession agreements, PPP agreements, investment agreements and life cycle contracts.

KEY WORDS: public-private partnership, law on public-private partnership, concession, concession agreements, investments.


создании согласованной системы нормативного правового регулирования на всех уровнях власти, установлении отлаженных механизмов финансирования и предоставления государственных гарантий и льгот, а также «прозрачной» процедуры отбора частных партнеров. До недавнего времени единственной четко урегулированной на уровне федерального законодательства формой ГЧП были концессионные соглашения, заключаемые на основании Федераль-ного закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (да-лее — Закон о концессионных соглашениях). Регламентация осуществлялась, главным образом, в рамках региональных законов об участии в ГЧП, в боль-шинстве своем далеких от совершенства с точки зрения юридической техники. Принятие Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Феде-рации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон о ГЧП) долгое время ожидалось участниками отечественного рынка. Вступление в силу этого Закона с 1 января 2016 года по-зволит участникам рынка более гибким образом структурировать проекты ГЧП и придаст тем самым новый импульс развитию российского рынка.

В Законе о ГЧП (ст. 3) дано определение ГЧП, под которым понимается юри-дически оформленное на определенный срок и базирующееся на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера и част-ного партнера, которое осуществляется на основании соглашения о ГЧП. Здесь же законодатель подчеркивает цели ГЧП, относя к ним привлечение в эконо-мику частных инвестиций, а также обеспечение органами государственной власти доступности товаров (работ, услуг) и повышение их качества.

Законом введена единая терминология, устранены многие прежние ограни-чения и риски реализации проектов ГЧП, установлены общие правила отбора частных партнеров и заключения соглашения о ГЧП.

Однако многие существующие проблемы регулирования ГЧП в Законе не решены. Так, продублированы ограничения, предусмотренные Законом о кон-цессионных соглашениях, закреплены дополнительные правила, которые могут быть препятствием к реализации проектов ГЧП. Прежде всего, к таким ограничениям стоит отнести закрытый перечень объектов соглашений о ГЧП, в число которых не включены объекты тепло- и водоснабжения и водоотведе-ния, а также метрополитен и автомобильные дороги, за исключением частных автодорог. К недостаткам Закона также относятся чрезмерно длительные сро-ки процедуры частной инициативы, ограничения по участию в ГЧП в качестве частного партнера иностранных юридических лиц и компаний, находящихся под контролем государства.

Хотя в Законе особое внимание уделено процедуре отбора частного партне-ра, в отношении моделей ГЧП установлено рамочное регулирование. Закре-плены общие принципы, на основе которых должно происходить взаимодей-ствие государства и бизнеса при осуществлении проектов ГЧП (ст. 4). С учетом этого следует рассмотреть механизм ГЧП сквозь призму легально установлен-ных ключевых признанных международным сообществом принципов.


Принципы ГЧП

Справедливое распределение рисков и обязательств между сторонами соглашения — ключевой принцип ГЧП. Лишь рациональное распределение рисков в проекте обеспечит его наибольшую эффективность и минимизацию издержек. Зачастую проекты ГЧП (как и бизнес-проекты в частном секторе) не приводят к положительному результату именно потому, что стороны не могут найти согласованную позицию при распределении рисков, пытаясь переложить их друг на друга. Оптимальным же является правило, в соответ-ствии с которым риск возлагается на сторону соглашения, способную наи-лучшим образом контролировать его. Например, частный партнер несет от-ветственность за строительство по проекту в силу своего профессионализма и внушительного опыта в этой сфере. Кроме того, риск ложится на ту сторону, которая в состоянии прогнозировать влияние рисков на результаты проекта и поглощать риски при наименьших издержках. Так, несмотря на то, что ни одна из сторон не способна предсказать риск природного катаклизма, сторо-на, ответственная за проектирование, должна учитывать такой риск и пред-принимать меры к предупреждению ущерба в случае наступления риска. Стоит подчеркнуть, что оптимальное распределение рисков не означает воз-ложения большинства возможных рисков на частного партнера. Такой под-ход со стороны публичного партнера сводит на нет привлекательность про-екта как для потенциальных частных партнеров, так и для финансирующих организаций.

Наоборот, в случае справедливого распределения рисков и государствен-ной поддержки (государственных и муниципальных гарантий и пр.) проекта его привлекательность для инвесторов многократно возрастет.

Открытость и доступность информации о ГЧП — необходимые условия осуществления проектов в сфере ГЧП. Реализация этого принципа предпола-гает, что вся информация о ГЧП, включая сведения о существующих и плани-руемых проектах, конкурсах на право заключения соглашения о ГЧП и требо-ваниях к частным партнерам, может быть беспрепятственно получена любым лицом, в том числе на официальных сайтах органов государственной власти и местного самоуправления в сети «Интернет». Кроме того, необходимо обе-спечение доступа бизнеса, граждан и СМИ к документации по отдельным про-ектам, прежде всего к условиям соглашений о ГЧП, благодаря чему будет до-стигнута наибольшая «прозрачность» в осуществлении ГЧП.

«Прозрачность» процедуры осуществления ГЧП проявляется также в обеспечении конкуренции. Критерии отбора участников конкурса и оценки конкурсных предложений, а также любые изменения в конкурсной докумен-тации по каждому проекту должны быть заранее известны всем участникам. Помимо этого вся конкурсная процедура должна быть максимально непред-взятой и справедливой. Например, необходимо предоставлять потенциаль-ным частным партнерам разумно достаточное время для подготовки и подачи конкурсных заявок.


Отсутствие дискриминации наряду с непредвзятостью и справедливостью можно считать одной из составляющих обеспечения конкуренции, однако за-конодатель обозначил это положение в качестве отдельного принципа в одной группе с равноправием и равенством перед законом сторон соглашения.

К последним принципам логически ближе стоит выделенная в качестве отдельного принципа свобода заключения соглашения, предоставляющая участникам оборота возможность независимо друг от друга и от иных субъек-тов, в том числе государства, решать вопрос о заключении соглашения.

Добросовестность исполнения сторонами соглашения своих обязательств по соглашению, как известно, — общепризнанный в мировой практике прин-цип взаимоотношений между контрагентами, который в ходе реформы Граж-данского кодекса РФ был закреплен как основное начало гражданского зако-нодательства (см. Федеральный закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). В п. 3 ст. 307 ГК РФ отчасти раскрыто понятие добросовест-ности: под ней понимается учет сторонами договора прав и законных инте-ресов друг друга, взаимное оказание необходимого содействия для дости-жения цели обязательства, а также предоставление друг другу необходимой информации.

Следует отметить, что законодатель не закрепил некоторые из принципов, которым следует авторитетная международная практика. Основополагающим среди них является принцип эффективности, или оптимального сочетания из-держек и выгод по проекту (value for money), реализация которого подразу-мевает, что проект должен осуществляться в рамках ГЧП лишь в случае боль-шей эффективности по сравнению с традиционной формой создания проекта за счет государства. Достижение эффективности проекта является ключевой целью партнерства публичной и частной сторон и возможно лишь при соблю-дении всех иных принципов.

Организационно-правовые формы ГЧП

Существует множество различных форм ГЧП, варьирующихся в зависимо-сти от потребностей правительств в том или ином проекте [1]. Но несмотря на разнообразие форм, все их можно свести к двум крупным категориям. К пер-вой относят образование юридического лица или совместного предприятия (joint venture) с разделением долей (акций) между публичным и частным сек-тором, которые создаются для целей конкретного проекта [2].

Интересным примером успешной реализации проекта ГЧП в такой форме может

служить проект по завершению строительства Юго-Западных очистных соору-

жений (ЮЗОС). В состав консорциума по реализации проекта вошли финские

Skanska East Europe Oy и YIT Construction Ltd., шведская NCC International AB, Се-

верная экологическая финансовая корпорация (НЕФКО) и ГУП «Водоканал Санкт-

Петербурга». Для выполнения функций заказчика была учреждена специальная


целевая компания — «НОРДВОД». Завершение строительства ЮЗОС признано

одним из важнейших международных проектов по защите водных ресурсов Бал-

тийского моря.

Во вторую категорию входят всевозможные договорные формы ГЧП, кото-рые представляются более удобными и гибкими.

Помимо этого формы ГЧП классифицируются в зависимости от того, вклю-чают они строительство и эксплуатацию нового объекта (проекты greenfield) или же подразумевают реконструкцию уже существующего объекта (проекты brownfield). Еще одним критерием классификации форм ГЧП является источ-ник дохода частного партнера — это могут быть платежи пользователей за до-ступ к использованию объекта (например, в случае создания платной дороги), поступления средств из бюджета либо комбинация названных вариантов.

В основном же формы ГЧП делятся в зависимости от функций (к ним могут относиться проектирование, строительство (реконструкция), финансирование и эксплуатация объекта соглашения), выполняемых частным партнером, а так-же от того, в чьей собственности — публичного партнера или частного — будет находиться объект соглашения.

В России с учетом опыта развития нормативной базы в сфере ГЧП на регио-нальном и федеральном уровне и имеющейся практики реализации проектов ГЧП в настоящее время можно выделить следующие организационно-право-вые схемы государственно-частного партнерства: концессионные соглашения; соглашения о ГЧП; долгосрочные инвестиционные соглашения и инвестицион-ные контракты; контракты жизненного цикла.

Концессионные соглашения. Концессионные соглашения в России наи-более часто используются при государственно-частном партнерстве и уже за-рекомендовали себя в качестве успешной организационно-правовой формы реализации крупных транспортных проектов, прежде всего, на федеральном уровне [3].

Например, в настоящее время завершены или осуществляются проекты финанси-

рования, строительства и эксплуатации на платной основе пусковых комплексов

№ 3 и № 4 Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области

(ЦКАД) (в данный момент проекты находятся на стадии конкурсного отбора)

(см. также: проект строительства и эксплуатации федеральной автомобильной

дороги М-11 Москва — Санкт-Петербург; проект создания и эксплуатации системы

взимания платы с автомобилей массой свыше 12 т).

Структура концессионного соглашения предопределяется единственной моделью — BTO (англ. build — transfer — operate; «строительство — переда-ча в собственность — эксплуатация»), в соответствии с которой концессионер осуществляет строительство или реконструкцию объекта концессионного со-глашения (далее — КС), его передачу в собственность концедента и затем до окончания срока действия КС осуществляет деятельность с использованием


объекта соглашения (эксплуатация). Все остальные возможные договорные мо-дели в сферу регулирования Закона о концессионных соглашениях не входят.

Концессионная модель предполагает привлечение концессионером инве-стиций в строительство и эксплуатацию объекта КС. Кроме того, концессионер может принять на себя обязательства по проектированию объекта КС, а также ряд других обязательств, а источником возврата инвестиций станет финансо-вая поддержка концедента (софинансирование либо плата концедента) или внешний источник дохода.

Бесспорное преимущество данной схемы ГЧП в том, что самостоятельное детальное регулирование концессионной модели на уровне федерального за-кона, наличие выработанной практики подготовки и реализации концессион-ных проектов и соответственно судебной практики во многом исключают риски правовой неопределенности в публично-частных отношениях [4].

В отличие от иных форм ГЧП концессионное соглашение предоставляет воз-можность принятия концедентом расходов по концессионному соглашению на срок, превышающий лимит бюджетных обязательств (составляющий три года). В п. 6 ст. 78 Бюджетного кодекса РФ предусмотрено исключение в отно-шении превышения сроков действия лимитов бюджетных обязательств только применительно к концессионному соглашению, схожие нормы для соглаше-ний о ГЧП и иных договоров не установлены. Это обстоятельство обеспечивает стабильность и надежность финансирования, что, в свою очередь, повышает инвестиционную привлекательность проектов.

Следует отметить относительно недавние изменения в Закон о концессион-ных соглашениях (Федеральный закон от 21.07.2014 № 265-ФЗ «О внесении из-менений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»), которыми предусмотрена возможность использования механизма, позволяющего заключать концесси-онное соглашение по инициативе частного инвестора (частная инициатива), а также облегчили данному инвестору участие в конкурсе и сократили сроки заключения концессионного соглашения без проведения конкурса, если на объект претендует только один участник.

Однако несмотря на видимые достоинства данной организационно-право-вой формы ГЧП, законодательство о концессионных соглашениях не лишено недостатков. Так, КС предполагает исключительно публичную собственность на объект соглашения, что ограничивает свободу действий концессионера и вызывает некоторые трудности при реализации проекта. В частности, из от-сутствия права собственности концессионера на объект КС вытекает запрет на залог объекта КС концессионером, что, в свою очередь, способно затруднить привлечение финансирования от финансирующих организаций. Перечень же объектов концессионного соглашения, указанный в Законе о концессионных соглашениях, является ограниченным и носит исчерпывающий характер, что в ряде случаев может создавать сложности при реализации проектов.

К тому же в Законе о концессионных соглашениях предусмотрены весьма жесткие требования к стадии конкурса на право заключения КС, в частности


к срокам, обеспечению равного доступа к участию в конкурсе заинтересован-ных лиц, требованиям к участникам конкурса, следствием чего нередко являет-ся оспаривание условий конкурса или его результатов в суд либо Федеральную антимонопольную службу (см., например: постановления ФАС Восточно-Си-бирского округа от 07.08.2012 № Ф02-3204/12 по делу № А33-13677/2011, ФАС Уральского округа от 07.11.2011 № Ф09-7112/11 по делу № А60-371/11, ФАС Северо-Западного округа от 02.08.2010 по делу № А13-14169/2009; решение УФАС России по Костромской области от 04.04.2014 по делу № 04-17/1201).

Соглашения о ГЧП. Соглашения о ГЧП заключаются на основании реги-онального законодательства в области государственно-частного партнер-ства, которое на настоящий момент принято в большинстве субъектов РФ. Региональные законы об участии субъекта РФ в ГЧП приняты в 68 субъек-тах РФ, а в 45 регионах также в полном объеме создана необходимая под-законная нормативная правовая база, устанавливающая порядок работы с проектами ГЧП [5]. Однако во многих субъектах РФ законы о ГЧП носят по большей части декларативный характер и не содержат детального регули-рования механизмов осуществления ГЧП. Лишь четыре региональных закона о ГЧП признаны экспертами в качестве эффективных. К этим регионам отно-сятся Санкт-Петербург, Томская область, Ямало-Ненецкий автономный округ и Свердловская область. Принятые в этих субъектах РФ законы отличаются высокой степенью проработанности и учетом требований инвестиционной привлекательности ГЧП.

Санкт-Петербург демонстрирует весьма успешный опыт осуществления инве-

стиционных проектов на основе соглашений о ГЧП в соответствии с законом

Санкт-Петербурга «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных пар-

тнерствах». Таким образом осуществляются масштабные проекты, в частности ре-

конструкция аэропорта «Пулково» и строительство и эксплуатация автомобиль-

ной дороги «Западный скоростной диаметр».

Региональное законодательство предусматривает более гибкое регулирова-ние в отношении соглашений о ГЧП по сравнению с императивным концессион-ным законодательством, вследствие чего соглашения о ГЧП в ряде случаев могут стать оптимальной альтернативой концессионным соглашениям. Гибкость, при-сущая соглашениям о ГЧП, позволяет наиболее эффективным образом учитывать финансовую составляющую проекта при его юридическом структурировании. В частности, соглашения о ГЧП целесообразно применять в случае необходимости закрепления права собственности частного партнера на объект соглашения (что невозможно в рамках модели КС). В связи с этим соглашения о ГЧП оптимально подходят для проектов greenfield (предусматривающих строительство (создание) новых объектов), в то время как проекты brownfield (проекты реконструкции су-ществующего объекта) целесообразно реализовывать на основе КС.

Преимущества модели соглашения о ГЧП являются в определенном смысле оборотной стороной существующих недостатков соглашений о ГЧП, которые


проявляются в рисках, связанных с возможным нарушением императивных норм федерального законодательства и последующим признанием соглаше-ний о ГЧП недействительными либо переквалификацией соглашения о ГЧП в концессионное соглашение или договор поставки для государственных нужд.

Инвестиционные договоры и долгосрочные инвестиционные соглаше-ния. Легальные основания для заключения инвестиционных договоров между участниками инвестиционного проекта (публичным и частным партнерами) установлены, главным образом, положениями ст. 1 и 421 ГК РФ, закрепляющи-ми принцип свободы договора, Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее — Закон об инвестиционной деятельно-сти), а также общими положениями о закупочной деятельности (Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными ви-дами юридических лиц»). Названные законы устанавливают лишь общие поло-жения, не регулируя права и обязанности сторон инвестиционного соглашения, порядок его заключения и предоставления прав на государственное имущество. В связи с этим для целей предоставления частному партнеру прав на объект ин-вестиционного соглашения (земельный участок или иное недвижимое имуще-ство) должны применяться императивные правила федерального законода-тельства, включая правила о проведении торгов в отношении такого имущества.

Инвестиционные договоры на реконструкцию государственного недви-жимого имущества в целом попадают под действие Закона об инвестицион-ной деятельности. Однако предоставление прав аренды на государственное имущество для целей его реконструкции или иных инвестиционных проектов должно осуществляться с соблюдением императивной нормы ст. 171 Федераль-ного закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), которая детально регулирует процедуру проведения торгов на право аренды.

Как и соглашения о ГЧП, инвестиционные договоры имеют существен-ный недостаток — отсутствие полноценного регулирования на федеральном уровне. Сложные долгосрочные инвестиционные проекты невозможно реа-лизовывать без специального урегулирования прав и обязанностей сторон инвестиционного процесса для минимизации рисков (например, риска пере-квалификации договора) сторон проекта и повышения его привлекательности для целей банковского финансирования. Так, нередко инвестиционные согла-шения переквалифицируются судами в концессионные соглашения (см., на-пример, постановления ФАС Уральского округа от 14.02.2012 № Ф09-9224/11 по делу № А50-7082/2011, от 06.07.2011 № Ф09-3353/11 по делу № А50-18951/2010, ФАС Московского округа от 28.04.2011 № КГ-А41/3000-11 по делу № А41-25261/10). Отсутствие же закрепленной на федеральном уровне единой конкурсной процедуры для целей реализации инвестиционных проектов при-водит к необходимости учитывать при проведении конкурсов федеральные императивные нормы, закрепленные в Земельном кодексе РФ, Законе о защи-те конкуренции и иных федеральных актах.


И все же стоит заметить, что в определенных случаях форма инвестицион-ного соглашения представляется оптимальной. Например, при необходимости скорейшего осуществления проекта инвестиционное соглашение имеет пре-имущество перед концессионной моделью в силу более коротких сроков про-ведения конкурса.

Именно поэтому для строительства и эксплуатации пускового комплекса № 1

ЦКАД Московской области было решено прибегнуть к форме долгосрочного ин-

вестиционного соглашения [6].

Еще одним примером инвестиционного соглашения является соглашение

«О порядке реализации и совместного финансирования регионального инве-

стиционного проекта "Чистый Дон" за счет бюджетных ассигнований Инвести-

ционного фонда РФ, средств бюджета Ростовской области, средств бюджета

г. Ростова-на-Дону и ООО "АБВК-Эко"» по созданию элементов коммунальной

инфраструктуры системы водоотведения г. Ростова-на-Дону.

Контракты жизненного цикла (КЖЦ). Возможность реализации про-ектов ГЧП на основании контрактов жизненного цикла установлена в ч. 16 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной систе-ме в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ), где под КЖЦ понима-ется контракт, предусматривающий закупку товара или работы (включая проектирование и конструирование объекта контракта), последующие его обслуживание, ремонт и при необходимости эксплуатацию и (или) утили-зацию.

Сферы заключения КЖЦ установлены Правительством РФ в постановлении от 28.11.2013 № 1087 «Об определении случаев заключения контракта жизнен-ного цикла» (далее — постановление № 1087), согласно которому КЖЦ могут заключаться при осуществлении инфраструктурных проектов в области авто-мобильного, железнодорожного, водного транспорта и коммунального хо-зяйства, а также в некоторых иных. Однако постановление № 1087 не относит к потенциальным объектам КЖЦ военную и специальную технику, машины и оборудование, инфраструктуру социальной сферы (объекты образования, здравоохранения, спортивные объекты), что уменьшает привлекательность данной договорной модели для оборота.

Торги на право заключения такого государственного контракта проводятся в соответствии с Законом № 44-ФЗ, детально регулирующим порядок и усло-вия их проведения, что исключает возможные злоупотребления и обеспечива-ет большую «прозрачность» в выборе исполнителя.

В целом рано говорить о КЖЦ на основе Закона № 44-ФЗ как о сложившей-ся в нашей стране форме ГЧП, поскольку данный договорный инструмент яв-ляется новым, пока отсутствует практика подготовки и реализации проектов по данной системе и, следовательно, достаточная правоприменительная практи-ка в этой области.


Значение ГЧП все чаще признается как представителями власти, так и част-ным бизнесом, а количество проектов ГЧП возрастает в геометрической про-грессии. Сейчас в России насчитывается около 1000 проектов ГЧП на различных стадиях реализации [7]. И если ранее проекты ГЧП осуществлялись чаще в сфе-рах транспортной инфраструктуры и коммунального хозяйства (водо- и тепло-снабжение), то теперь появляется все больше проектов в областях здравоох-ранения, образования, спорта, направленных на развитие социальной сферы.

Так, на основе ГЧП реализуются проекты реконструкции ГКБ № 63 в Москве, соз-

дания онкорадиологических центров в Московской области, организуется диа-

лизный центр в Ульяновской области, осуществляется проект «Доктор рядом»

в Москве, строятся детские сады, школы и спортивные комплексы во многих

субъектах РФ.

В настоящее время ГЧП в России представлено преимущественно концессион-ными соглашениями, которые по сравнению с иными формами ГЧП имеют ясный, детально регламентированный правовой режим, а их применение базируется как на сложившейся практике реализации концессионных проектов на федеральном, региональном и муниципальном уровнях, так и на устойчивой судебной практике в отношении применения Закона о концессионных соглашениях.

Вступление в силу Закона о ГЧП определит общее направление развития нормотворчества в сфере ГЧП на всех уровнях власти в РФ, установит необ-ходимые правовые условия для привлечения частного капитала в публичную инфраструктуру, предоставив участникам оборота возможность использовать более гибкие, чем концессионные соглашения, формы ГЧП, урегулированные на уровне федерального законодательства. Хотя Закон о ГЧП не лишен опре-деленных недостатков, необходимо отметить, что его принятие — большой шаг вперед для российского оборота и экономики в целом.

Н. КАЛИНИЧЕНКО


1. Варнавский В. Г. Государственно-частное партнерство в России: проблемы становления // Отече-ственные записки. 2004. № 6.

2. Белицкая А. В. Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах // Предпринимательское право. 2009. № 2.

3. Попондопуло В. Ф. Концессионное соглашение – правовая форма государственно-частного пар-тнерства // Правоведение. 2008. № 4.

4. Родин А. А. Практические возможности реализации проектов государственно-частного партнер-ства по российскому законодательству // Право и экономика. 2011. № 5.

5. Совместное исследование Центра развития ГЧП и Минэкономразвития России «Рейтинг ре-гионов России по уровню развития государственно-частного партнерства 2014–2015». С. 12-13 URL: http://pppcenter.ru/assets/docs/raytingREG-Block_26-03-2015_web.pdf

6. ГК «Автодор» решила отказаться от концессии на возведение ЦКАД. 19.08.2013. RWAY – инфор-мационно-аналитический портал о недвижимости. URL: http://rway.ru/moscow/news/55015/

7. База проектов ГЧП Единой информационной системы государственно-частного партнерства в Российской Федерации (официальный ресурс по ГЧП, созданный в рамках информационно-го сотрудничества Ассоциации «Центр развития ГЧП» и Министерства экономического развития Российской Федерации). URL: http://pppi.ru/projects


ГАРАНТИИ ЗАЩИТЫ ПРАВ ЧАСТНОГО ПАРТНЕРА

В ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОМ ПАРТНЕРСТВЕ

Как показывает практика, в процессе реализации соглашения о государствен-но-частном партнерстве (далее — ГЧП) особую значимость приобретают га-рантии прав и законных интересов частного партнера. Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципаль-но-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в от-дельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон о ГЧП, Закон) включает специальные нормы, посвященные таким гарантиям. Однако, на мой взгляд, вступление в силу с 1 января 2016 года Закона о ГЧП вопреки его цели (ст. 1) не вызовет значительного притока частных инвестиций в экономи-ку Российской Федерации. Во многом это обусловлено тем, что Закон о ГЧП недостаточно четко определяет гарантии прав частного партнера, традицион-но устанавливаемые государством для инвесторов: в нем содержится только одна специальная статья, посвященная гарантиям прав и законных интересов частного партнера, в отличие от Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессиях), где гарантии прав концессионера регламентированы в рамках отдельной главы (состоящей, однако, всего из трех статей).

Между тем, как отмечает В. Голубцов, сфера взаимоотношений публичных субъек-тов и частного капитала, которая может быть охарактеризована как государствен-но-частное партнерство, гораздо шире сферы регулирования концессионных со-глашений [1, с. 183].

Поэтому следует подробнее рассмотреть гарантии прав частного партнера в ГЧП и при необходимости выработать некоторые рекомендации по их даль-нейшему совершенствованию.

Согласно ч. 1 ст. 15 Закона о ГЧП частному партнеру гарантируется защита его прав и законных интересов в соответствии с Конституцией РФ, международными

АННОТАЦИЯВ статье рассматриваются гарантии, специально предназначенные для защиты прав и законных интересов частного партнера в соответствии с Федеральным законом от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, му-ниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Автором проанализирован перечень таких гаран-тий, а также даны некоторые рекомендации по совершенствованию регулирующих их норм.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: государственно-частное партнерство, муниципально-частное партнер-ство, соглашение о государственно-частном пар-тнерстве, соглашение о муниципально-частном партнерстве, государственные гарантии, муници-пальные гарантии.

ABSTRACTThe article considers the guarantees specifically designed for the protection of the rights and legitimate interests of a private partner in accordance with the Federal Law of 13.07.2015 № 224-FL “On public-private partnership, municipal-private partnership in the Russian Federation and the Amendments to Certain Legislative Acts of the Russian Federation”. The author reviews the list of these guarantees, analyses them and provides some recommendations for their improvement.

KEY WORDS: public-private partnership, municipal-private partnership, an agreement on public-private partnership, agreement for municipal-private partnership, state guarantees, the municipal guarantee.


договорами РФ, Законом о ГЧП, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами. Вместе с тем анализ действующего законо-дательства в области ГЧП позволяет сделать вывод о том, что такие гарантии в названном Законе имеют некоторую специфику. Во-первых, российский за-конодатель сформировал конструкцию соглашения о ГЧП по модели граждан-ско-правового договора, в результате чего частный партнер имеет право поль-зоваться всеми гарантиями, установленными гражданским законодательством. Во-вторых, поскольку частный партнер признается в Законе инвестором, на него распространяются все гарантии, предусмотренные законодательством об инве-стиционной деятельности. В-третьих, сам Закон содержит гарантии, специаль-но предназначенные для защиты прав и законных интересов частного партнера. В-четвертых, Закон не исключает применения в отношении частного партнера публичных (государственных и муниципальных) гарантий, устанавливаемых бюджетным законодательством. Следовательно, гарантии прав и законных ин-тересов частного партнера представляют собой единую взаимосвязанную си-стему, состоящую из четырех компонентов: 1) общие гражданско-правовые га-рантии; 2) инвестиционные гарантии; 3) специальные гарантии; 4) публичные (государственные и муниципальные) гарантии.

По моему мнению, среди перечисленных видов наибольшее значение име-ют специальные гарантии, предусмотренные в основном в ст. 15 Закона о ГЧП. Такие гарантии можно подразделить на несколько групп.

Гарантия от причинения убытков государственными (муниципаль-ными) органами, их должностными лицами (ч. 2 ст. 15 Закона о ГЧП). Частный партнер имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в ре-зультате незаконных действий (бездействия) государственных органов, орга-нов местного самоуправления и (или) должностных лиц этих органов, в со-ответствии с ГК РФ. Очевидно, что норма ч. 2 ст. 15 Закона о ГЧП напрямую связана со ст. 12, а также ст. 16 ГК РФ, устанавливающей, что убытки, причинен-ные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующе-го закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению РФ, соответствующим субъ-ектом РФ или муниципальным образованием.

Учитывая, что многие из указанных действий (бездействия) зачастую под-держиваются самими представителями органов государственной, муници-пальной власти, следует признать, что закрепленная в законодательстве га-рантия возмещения убытков недостаточна. В законе необходимо указать на персональную ответственность (гражданскую, административную, уголовную) должностных лиц за способствование или непресечение противоправных дей-ствий, одновременно предпринять широкий круг правовых и организацион-ных мер по упорядочению предпринимательской деятельности в области ГЧП.

В действующем законодательстве предусмотрен ряд мер административ-ной и уголовной ответственности. Например, ст. 14.9 КоАП РФ (ограничение


конкуренции органами власти, органами местного самоуправления), ст. 169 УК РФ (воспрепятствование законной предпринимательской или иной де-ятельности), ст. 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями), ст. 330 УК РФ (самоуправство) и др. Однако для успешного решения задач в сфере ГЧП тре-буется существенное расширение этих норм.

Гарантия соответствия цен (тарифов) объему и сроку вложенных ин-вестиций (ч. 3 ст. 15 Закона о ГЧП). В случае реализации частным партне-ром товаров, работ, услуг по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) органы государственной власти и местного самоуправления, осуществляющие функции в сфере регулирования цен (тарифов), устанавливают цены (тарифы) и надбавки к ценам (тарифам) на производимые и реализуемые частным партнером товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, исходя из определенных соглашением объема инвестиций и сроков их вложения в создание и (или) реконструкцию объекта соглашения, а также в модернизацию, замену иного передаваемого публич-ным партнером частному партнеру по соглашению имущества, улучшение его характеристик и эксплуатационных свойств.

Как считает А. Белицкая, правовое регулирование государственно-частного партнерства должно осуществляться в рамках инвестиционного законодатель-ства [2, с. 8].

Поэтому в Законе особо отмечена значимость инвестиционных обя-зательств частного партнера по соглашению. Соглашение о ГЧП является предпринимательским договором и заключается на срок, определяемый с учетом времени создания (реконструкции) объекта ГЧП, объема инве-стиций и срока их окупаемости. В течение указанного срока частный пар-тнер должен не только полностью вернуть вложенные средства, но и полу-чить прибыль. Конечно, данный риск является предпринимательским и его должен нести частный партнер, но без реализации экономических интере-сов инвесторов существование ГЧП потеряет всякий смысл. Как правило, «чистый» доход, получаемый по принципу «здесь и сейчас», частный пар-тнер приобретает непосредственно за счет взимания платы за свои услуги с населения, так как до истечения обязательного срока оказания таких услуг право собственности частного партнера на объект соглашения будет обре-менено (ч. 12 ст. 12 Закона о ГЧП). В отношении инфраструктурных проектов государство традиционно регулирует цены на многие услуги данного секто-ра экономики по социальным, экономическим или политическим соображе-ниям. Поэтому в ч. 3 ст. 15 Закона о ГЧП для частного партнера определены гарантии, позволяющие ему обезопасить себя от произвольного изменения цен (тарифов) со стороны государства (муниципального образования). Но какого-либо механизма мониторинга регулирования публичным образова-нием таких цен (тарифов) и надбавок к ним применительно к ГЧП не суще-ствует, в связи с чем необходимо разработать и утвердить правила такого мониторинга на уровне подзаконного акта.


Гарантия изменения условий соглашения в случае пересмотра регу-лируемых цен (тарифов) по сравнению с соглашением о ГЧП (ч. 8 ст. 15 Закона о ГЧП). Если в течение срока действия соглашения, в соответствии с которым частный партнер осуществляет реализацию потребителям произво-димых им товаров, выполнение работ, оказание услуг по регулируемым це-нам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ним, регулируемые цены (тарифы), надбавки к ним пересмотрены, в том числе с учетом измене-ний долгосрочных параметров регулирования деятельности частного партне-ра, и не отвечают предусмотренным соглашением параметрам, условия согла-шения должны быть изменены по требованию частного партнера.

Из содержания статьи не совсем ясно, какой порядок изменения соглаше-ния предполагается в таких случаях — судебный или внесудебный, а также какие действия необходимо будет предпринять частному партнеру при без-действии или отказе публичного партнера. По моему мнению, исходя из си-стемного толкования норм чч. 1-6 ст. 13 Закона о ГЧП после того, как частный партнер направит публичному партнеру предложение об изменении условий соглашения, последний будет обязан изменить условия соглашения в течение тридцати дней со дня поступления предложения. Если же публичный партнер не принял решение об изменении условий соглашения либо решил отказать в таких изменениях, частный партнер вправе обратиться в суд с соответствую-щим требованием. При этом если публичный партнер не представит частному партнеру мотивированный отказ, у частного партнера будет право приостано-вить исполнение соглашения о ГЧП на неопределенный срок.

Гарантия равенства прав частных партнеров и свободного распо-ряжения инвестициями и полученными от инвестиционной деятель-ности продукцией и доходами (ч. 4 ст. 15 Закона о ГЧП). Частным пар-тнерам гарантируются равные права, предусмотренные законодательством Российской Федерации, правовой режим деятельности, исключающий при-менение мер дискриминационного характера и иных мер, препятствующих частным партнерам свободно распоряжаться инвестициями и полученными в результате осуществления определенной соглашением деятельности про-дукцией и доходами. Указанная гарантия напрямую вытекает из принципа отсутствия дискриминации, равноправия сторон соглашения и равенства их перед законом, установленного в п. 3 ст. 4 Закона о ГЧП. Думается, это положение было напрямую заимствовано из Закона о концессиях, в соот-ветствии с которым гарантируется исключение мер дискриминационного характера и иных мер, препятствующих свободно распоряжаться инвести-циями и полученными в результате исполнения концессионного соглаше-ния продукцией и доходами (ст. 19). В свою очередь указанная статья также имеет предшественницу в виде нормы п. 1 ст. 15 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Феде-рации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее — Закон об инвестиционной деятельности), где гарантируется обеспечение равноправ-ных условий деятельности инвесторов, а также исключение применения


мер дискриминационного характера, препятствующих управлению и рас-поряжению инвестициями.

Упомянутая норма находит отражение и в ст. 4 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее — Закон об иностранных инвестициях), устанавливающей для иностран-ных инвесторов национальный режим деятельности. Однако, как гласит Закон о ГЧП, иностранные юридические лица не могут выступать в качестве частных партнеров (п. 5 ст. 3) (что, впрочем, не мешает им зарегистрировать на тер-ритории РФ дочернее предприятие). На мой взгляд, следует на законодатель-ном уровне рассмотреть возможность включения в число частных партнеров иностранных организаций по нескольким причинам. Прежде всего, в Законе о концессиях такое ограничение не установлено. Концессионное соглашение является одной из форм ГЧП, хотя и с отдельной законодательной базой (ч. 2 ст. 2 Закона о ГЧП). Это признается и в юридической литературе. По утвержде-нию С. Кербера, «во всем мире слова «ГЧП» и «концессия» практически стали синонимами» [3, с. 216]. В то же время в качестве концессионера может вы-ступать и иностранное юридическое лицо (п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о концессиях). Такое неравенство порождает необоснованное преимущество концессион-ной модели ГЧП и, по сути, обрекает на забвение традиционную модель ГЧП. Кроме того, как показывает практика, лица, осуществляющие предпринима-тельскую деятельность на территории России, в настоящий момент зачастую не обладают необходимыми для участия в ГЧП-проекте ресурсами. Следова-тельно, необходимо создать для иностранных инвесторов привлекательные условия осуществления инвестиционной деятельности. Механизм ГЧП на это и направлен. Наконец, частный партнер как инвестор является особым субъ-ектом, сотрудничающим с властными органами на долговременной основе. Иностранные инвесторы обычно рассчитывают на длительное сотрудничество, что позволит государству уделить больше внимания крупным инфраструктур-ным проектам, имеющим федеральное значение.

Очевидно, что законодатель исключил участие иностранных юридических лиц в проектах ГЧП из-за нормы о переходе права собственности на объект соглаше-ния (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закона о ГЧП). Тем не менее в условиях санкций и экономиче-ского кризиса российская экономика, безусловно, нуждается в иностранных ин-вестициях (в том числе Китая и других стран Азиатско-Тихоокеанского региона) [4, с. 103], пусть и с утратой части государственной собственности. Считаю, что полезный эффект от инвестиций должен нивелировать эти потери в будущем.

Гарантия обеспечения содействия публичного партнера в получении обязательных разрешений или согласований государственных (муници-пальных) органов (ч. 10 ст. 15 Закона о ГЧП). В ходе заключения, исполнения соглашения публичный партнер обязан оказывать частному партнеру содей-ствие в получении обязательных для достижения целей соглашения разреше-ний федеральных органов исполнительной власти, исполнительных органов государственной власти субъектов РФ и (или) органов местного самоуправле-ния и (или) согласований указанных органов.


Процедура подготовки и реализации проекта ГЧП — одна из самых слож-ных и забюрократизированных процедур, предусмотренных в отечественном законодательстве. Частному партнеру необходимо на разных стадиях реали-зации соглашения представить в компетентные органы огромное количество документов: разрешений, уведомлений, сообщений и т. п. На том основании, что публичный партнер является наиболее заинтересованной стороной в со-глашении о ГЧП (поскольку речь идет об удовлетворении публичных интере-сов), на него возложена обязанность содействовать в получении подобных разрешений у соответствующих органов. На мой взгляд, следует определить в самом Законе о ГЧП или на уровне подзаконного акта, в чем именно за-ключается такое содействие (например, в даче рекомендаций, помощи при заполнении, оформлении и подаче документов и т. п.), с тем чтобы исключить возможные разногласия по его форме и содержанию между сторонами со-глашения о ГЧП.

Гарантия установления срока действия соглашения соразмерно сроку окупаемости вложенных в объект соглашения инвестиций и получения частным партнером определенного дохода (ч. 11 ст. 15 Закона о ГЧП). Срок действия соглашения устанавливается с учетом срока создания объекта соглашения, объема инвестиций, вложенных в создание такого объекта, сро-ка окупаемости этих инвестиций, срока получения частным партнером средств (выручки) в объеме, определенном соглашением.

Как отмечает В. Килинкаров, механизм ГЧП обладает рядом существенных пре-имуществ, дает быстрый эффект и позитивно сказывается на социально-экономи-ческом развитии территории [5, с. 129].

Между тем подавляющее большинство инвестиционных, концессионных и ГЧП-проектов предусматривают длительные сроки реализации и окупаемо-сти. Поэтому следует положительно оценить указанную норму, так как законо-датель наконец ушел от стандартного семилетнего (в исключительных случаях продлеваемого) срока, предоставляемого инвесторам в соответствии с инве-стиционным законодательством. Указанный срок неоднократно подвергался критике ученых-исследователей [6, с. 15].

Гарантия от обращения взыскания на объект соглашения о ГЧП и (или) права по такому соглашению со стороны третьих лиц, за исключением финансирующего лица при наличии прямого соглашения (ч. 6 ст. 7 Закона о ГЧП). Частный партнер не вправе передавать в залог объект соглашения и (или) свои права по соглашению, за исключением их использования в ка-честве способа обеспечения исполнения обязательств перед финансирующим лицом при наличии прямого соглашения. Обращение взыскания на предмет залога финансирующим лицом возможно, только если в течение не менее чем ста восьмидесяти дней со дня возникновения оснований для обращения взы-скания не осуществлена замена частного партнера либо если соглашение не было досрочно прекращено по решению суда в связи с существенным нару-шением частным партнером условий соглашения. Указанную гарантию можно


назвать особенной. С одной стороны, она ограничивает право частного партне-ра на передачу объекта по соглашению и прав по соглашению в залог, с дру-гой — ограничивает случаи обращения взыскания на такие объекты и права. Одновременно с этим гарантируются интересы финансирующего лица в случае существенного нарушения частным партнером условий соглашения о ГЧП.

Гарантия от вмешательства публичного партнера в хозяйственную деятельность частного партнера (ч. 3 ст. 14 Закона о ГЧП). Представители публичного партнера, органов и юридических лиц, выступающих на стороне публичного партнера, не вправе: 1) вмешиваться в хозяйственную деятель-ность частного партнера; 2) разглашать сведения, отнесенные соглашением к сведениям конфиденциального характера либо являющиеся коммерческой или государственной тайной. Такая гарантия дает частному партнеру возмож-ность самостоятельно определять порядок реализации деятельности по со-глашению в целях максимального извлечения прибыли и повышения рента-бельности производственного процесса, в том числе проведения публичным партнером контроля за исполнением соглашения о ГЧП.

В юридической литературе предпринималась попытка сделать обзор государствен-ных органов, осуществляющих контроль в сфере государственно-частного пар-тнерства в Российской Федерации [7, с. 22].

Кроме того, учеными не раз обсуждались пределы государственного вмеша-тельства в деятельность частного партнера при реализации партнерских проектов [8, с. 116].

По моему мнению, учитывая особый статус публичного партнера, который, будучи стороной по соглашению о ГЧП, одновременно является и носителем властных полномочий, следует разграничивать осуществление публичным партнером контрольных функций в рамках соглашения о ГЧП и проведение им контроля при исполнении его административных полномочий. В случае сомне-ния в природе таких прав они должны толковаться в пользу контрольных мер в рамках соглашения о ГЧП и регулироваться нормами Закона о ГЧП.

Гарантия обеспечения окупаемости инвестиций в случае изменения законодательства, приводящего к ухудшению положения частного пар-тнера (ч. 5 ст. 15 Закона о ГЧП). Если в течение срока действия соглашения в законодательство РФ, нормативные правовые акты субъектов РФ, муници-пальные правовые акты были внесены и вступили в силу изменения, приво-дящие к увеличению совокупной налоговой нагрузки на частного партнера или ухудшению положения частного партнера, в том числе устанавливающие ре-жим запретов и ограничений в отношении частного партнера, ухудшающих его положение по сравнению с существовавшим до вступления в силу указанных изменений таким образом, что он лишается того, на что был вправе рассчиты-вать при заключении соглашения, публичный партнер обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций частного партнера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного соглашением).


В качестве мер, предусматривающих окупаемость инвестиций частного пар-тнера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного соглашением), публич-ный партнер вправе увеличить размер финансового обеспечения обязательств публичного партнера, срок действия соглашения с согласия частного партне-ра, сумму принимаемых на себя публичным партнером расходов на создание, и (или) техническое обслуживание, и (или) эксплуатацию объекта соглашения, а также предоставить частному партнеру дополнительные государственные или муниципальные гарантии. Внесение таких изменений в соглашение осуществля-ется на основании решения Правительства РФ, высшего исполнительного орга-на государственной власти субъекта РФ, главы муниципального образования в порядке, установленном соглашением. Требования к качеству и потребитель-ским свойствам объекта соглашения изменению не подлежат.

Гарантия от неблагоприятных для частного партнера изменений законода-тельства, обеспечивающая стабильность инвестиционных отношений в рамках ГЧП, наиболее важная. Содержащиеся в ч. 5 ст. 15 Закона о ГЧП нормы суще-ственно отличаются от традиционной «дедушкиной оговорки», предоставляе-мой инвесторам Законом об инвестиционной деятельности (п. 2 ст. 15).

Вопрос об их соотношении и предпочтительности для частного партнера еще не рассматривался в юридической литературе, но одно время ученые вели спор от-носительно гарантий прав концессионера по концессионному соглашению, кото-рые имеют весьма схожую природу с гарантиями частного партнера по соглашению о ГЧП [9, с. 209-212].

На мой взгляд, следует сравнить указанные гарантии, чтобы выявить пре-имущества и недостатки той и другой «дедушкиной оговорки».

Во-первых, в отличие от Закона о ГЧП инвестиционное законодательство предоставляет гарантию не от любого неблагоприятного изменения законода-тельства, а от определенного круга таких изменений, в первую очередь каса-ющихся увеличения совокупной налоговой нагрузки и введения ограничений на осуществление инвестиций. Во-вторых, в Законе об инвестиционной дея-тельности установлена гарантия неприменения неблагоприятных положений нового законодательства в течение срока окупаемости проекта, но не более семи лет с начала его финансирования. Такой срок слишком мал для большин-ства инфраструктурных ГЧП-проектов, отличающихся длительными сроками окупаемости. Продлить этот срок можно лишь по решению Правительства РФ и в исключительных случаях в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры. В-третьих, «дедушкина оговорка» Закона об ин-вестиционной деятельности распространяется только на инвесторов, реализу-ющих приоритетные инвестиционные проекты. Данное обстоятельство служит главным препятствием для ее применения к частным партнерам, потому что далеко не каждый ГЧП-проект может быть признан приоритетным. По смыс-лу Закона о ГЧП он направлен на широкую сферу деятельности: от производ-ственных объектов до объектов благоустройства территорий (например, для


освещения дорог и дворов жилых домов). В удовлетворении потребностей на-селения в товарах, работах, услугах состоит сама цель ГЧП, тогда как для инве-стиционного законодательства преимущественной целью является установле-ние благоприятных условий для инвестирования в экономику страны.

Не лучшим образом стоит охарактеризовать «дедушкину оговорку» в Законе об иностранных инвестициях (ст. 9), где также предусмотрен семилет-ний срок действия оговорки, который продлевается лишь в исключительных случаях. Хотя указанный Закон по определению нельзя применить к отноше-ниям сторон в рамках ГЧП (поскольку частным партнером может быть лишь российское юридическое лицо), это не отменяет недостатков, характеризу-ющих Закон об иностранных инвестициях. Следовательно, инвестиционная «дедушкина оговорка» в соответствии с Законом об инвестиционной деятель-ности и тем более Законом об иностранных инвестициях относится к неработа-ющим нормам и в существующем виде к ГЧП неприменима. Тем более что За-кон о ГЧП является специальным нормативным правовым актом по отношению к инвестиционным законам, соответственно именно его норма и действует.

Как справедливо утверждал В. Попондопуло, «договорные формы реализации ин-вестиционных соглашений с участием публично-правового образования, включая проекты публично-частного партнерства, отличаются своими видовыми особенно-стями, которые касаются порядка составления договоров, требований к субъектам, объектам и содержанию договоров» [10, с. 20].

Иные гарантии, установленные соглашением и не противоречащие действующему законодательству. В соответствии с ч. 9 ст. 15 Закона о ГЧП соглашением о ГЧП могут быть установлены также иные гарантии прав частно-го партнера, не противоречащие Закону о ГЧП, другим федеральным законам, иным нормативным правовым актам Российской Федерации, нормативным правовым актам субъектов РФ, муниципальным правовым актам. Такие гаран-тии устанавливаются сторонами самостоятельно в соответствии с принципом свободы заключения соглашения и служат средством дополнительной защиты прав частного партнера.

Таким образом, специальные гарантии прав и законных интересов частного партнера при реализации соглашения о ГЧП по своей природе являются госу-дарственными гарантиями прав инвесторов, с помощью которых Российская Федерация как реципиент инвестиций защищает их от политической и эко-номической нестабильности в государстве. Это осуществляется путем закре-пления в законодательстве о ГЧП гарантий, специально предназначенных для защиты прав и законных интересов частного партнера. Вместе с тем предус-мотренные в действующем законодательстве гарантии прав частного партнера требуют расширения и конкретизации. В частности, необходимо определить в Законе о ГЧП порядок и сроки принятия мер, обеспечивающих окупаемость инвестиций частному партнеру в случае принятия изменений законодатель-ства, ухудшающих имущественное положение частного партнера. Следует также исключить ч. 6 ст. 15 Закона о ГЧП (положение о неприменении гаран-тии обеспечения окупаемости инвестиций в связи с принятием федеральных


законов о защите основ конституционного строя, обеспечении обороны страны и безопасности государства) либо добавить аналогичную норму в ст. 20 Закона о концессиях, иначе создается необоснованное преимущество концессионного соглашения над соглашением о ГЧП. Кроме того, целесообразно в ч. 8 ст. 15 Закона о ГЧП установить срок, в течение которого должны быть изменены ус-ловия соглашения о ГЧП по требованию частного партнера в случае пересмотра регулируемых цен (тарифов) по сравнению с соглашением о ГЧП, а также вне-сти некоторые другие изменения в действующее законодательство.

Как отмечает А. Белицкая, потенциал государственно-частного партнерства в Российской Федерации высок. При должном использовании этого инструмента можно решать множество проблем развития инфраструктуры с минимальными бюджетными затратами. Тем самым «благодаря государственно-частному партнер-ству можно перейти к инновационной экономике, так как частные предприниматели заинтересованы в инновационном развитии и способны на инновационные разра-ботки, но нуждаются в государственной поддержке и определенных государствен-ных гарантиях» [11, с. 189].

Таким образом, установленная в Законе о ГЧП система гарантий, необхо-димая для эффективного исполнения соглашения, способна в определенной мере защитить права и законные интересы частного партнера, но требует даль-нейшей доработки и конкретизации.

А. КАЗАКОВ,аспирант кафедры предпринимательского права,

гражданского и арбитражного процесса

ФГБОУ ВПО «Пермский государственный

национальный исследовательский университет»


1. Голубцов В. Г. Совершенствование правового регулирования отношений в сфере государственно-частного партнерства на современном этапе // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2014. Выпуск 1 (23).

2. Белицкая А. В. Перспективы развития инвестиционного законодательства в Российской Федера-ции // Право и экономика. 2012. № 2.

3. Кербер С. М. Преимущества концессии как основной формы государственно-частного партнер-ства // Государственно-частное партнерство: Практика. Проблемы. Перспективы / Под общ. ред. Х. М. Салихова, А. А. Зверева. – М., 2011.

4. Сазонов В. Е. Особенности правового обеспечения и реализации государственно-частного пар-тнерства в Китайской Народной Республике // Бизнес, менеджмент и право. 2012. № 2 (26).

5. Килинкаров В. В. О роли сравнительно-правовых исследований в становлении и развитии инсти-тута публично-частного партнерства в России // Закон. 2014. № 11.

6. Савинова О. Н. Гарантии прав концессионеров // Юрист. 2007. № 5.7. Сазонов В. Е. Государственные органы, осуществляющие контроль в сфере государственно-част-

ного партнерства // Право и государство: теория и практика. 2013. № 5 (101).8. Белицкая А. В. Государственное регулирование отношений государственно-частного парт-

нерства // Закон. 2010. № 10.9. Сосна С. А. Концессионное соглашение: теория и практика. – М, 2002.10. Попондопуло В. Ф. Инвестиционная деятельность: правовые формы осуществления, публичной

организации и защиты // Юрист. 2013. № 19.11. Белицкая А. В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. – М.: Статут, 2012.

НДС ПРИ ВЫПЛАТЕ ДИВИДЕНДОВ ИМУЩЕСТВОМ

Законодательство допускает выплату дивидендов не деньгами, а иным имуществом, нет запрета на такую выплату и в отношении распределяе-мой прибыли ООО (п. 1 ст. 42 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), ст. 28, 29 Федераль-ного закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответ-ственностью»).

Но упомянутая (совершенно правомерная) операция порождает у ее сто-рон — выплачивающего дивиденды акционерного общества и акционера (участника) — ряд налоговых проблем, одна из которых — вопрос о том, долж-на ли передача имущества облагаться у передающей стороны НДС. Появляется он потому, что формально указанная передача полностью попадает под опре-деление реализации, содержащееся в п. 1 ст. 39 НК РФ, поскольку происходит передача права собственности на имущество от одного лица другому. А фор-мальное следование буквальному смыслу норм НК РФ — это альфа и омега по-ведения, как минимум, налоговых органов. Поэтому когда налогоплательщик эту логику не принимает, неизбежно возникает налоговый спор. Проанализи-руем последний из них, примечательный тем, что он был доведен до высшей судебной инстанции.

Определением от 31.07.2015 № 302-КГ15-6042 по делу № А58-341/2014 Верховный Суд РФ отказал Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) в передаче кассационной жалобы на постановление Четвертого арбитраж-ного апелляционного суда от 14.10.2014 и постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25.02.2015 по делу № А58-341/2014 для рас-смотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спо-рам Верховного Суда РФ.

Для понимания нюансов спора следует иметь в виду, что имуществом, переданным акционерным обществом в счет оплаты дивидендов, были цокольные этажи в жилых зданиях и переходило оно в государственную

АННОТАЦИЯАнализируются судебные решения по вопросу налогообложения НДС операции по выплате ди-видендов имуществом.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: дивиденды, оплата имуще-ством, НДС.

ABSTRACTJudicial decisions on the issue of VAT taxation while paying dividens in non-monetary form are considered.

KEY WORDS: dividens, non-monetary form payment, VAT.

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ 111

собственность Республики Саха (Якутия) в лице Министерства имуществен-ных и земельных отношений Республики Саха (Якутия) (единственный акци-онер общества).

В пользу необходимости начислить НДС налоговый орган наряду с очевид-ным и стандартным аргументом о переходе от акционерного общества к акци-онеру права собственности на имущество, образующем в общем случае объект налогообложения НДС (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ), ссылался также на то, что передача имущества в порядке выплаты дивидендов погашает задолженность акционерного общества по выплате начисленных дивидендов и потому не яв-ляется безвозмездной. Второй довод призван был показать, что в данном слу-чае речь не может идти об операциях по передаче на безвозмездной основе жилых домов, других объектов жилищно-коммунального назначения и дру-гих подобных объектов органам государственной власти или по передаче на безвозмездной основе объектов основных средств органам государственной власти и управления, которые не признаются объектом налогообложения на основании подп. 2 и 5 п. 2 ст. 146 НК РФ.

Суды, поддерживая налогоплательщика, исходили из двух взаимосвязан-ных моментов.

1. Коль скоро акционерным законодательством предусмотрена возмож-ность выплаты дивидендов отличающимся от денежных средств имуще-ством, значит, передача имущества в указанном порядке не может быть объектом НДС.

В судебных актах первой и второй инстанций эта мысль изложена гораздо более пространно, но суть ее именно такова. Ибо в чем ином может состо-ять смысл цитирования всеми судами определения дивидендов в п. 1 ст. 43 НК РФ, приведенных норм Закона об АО и положений устава акционерного общества, допускающих выплату дивидендов имуществом, — ведь никто и не отрицал, что операция законная и речь идет о выплате дивидендов. А суд кассационной инстанции так прямо и написал: поскольку законодательство допускает выплату дивидендов акционеру недвижимым имуществом, пере-дача данного имущества не образует иной объект налогообложения, кроме дохода, следовательно, не является реализацией недвижимого имущества, облагаемой НДС.

2. Раз целью передачи имущества была не его продажа как таковая, эта передача не считается той реализацией, о которой говорится в ст. 39 и 146 НК РФ.

Наиболее «откровенно» этот довод был сформулирован первой инстанци-ей — в решении Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15.07.2014 по делу № А58-341/14: если при рассматриваемых обстоятельствах для Республи-ки Саха (Якутия) приобретение переданного имущества являлось получением дивиденда (дохода) от заявителя, то и для заявителя передача указанного имущества являлась выплатой дивиденда (дохода), но никак не реализацией дивиденда (дохода), а значит, и не реализацией имущества в смысле, прида-ваемом реализации ст. 39, 146 Кодекса.


Несколько иначе «звучит» он у суда апелляционной инстанции: передача данного имущества не образует иной объект налогообложения, кроме дохода, следовательно, не является реализацией недвижимого имущества, облагае-мой НДС. Почти теми же словами, но с чуть другим акцентом, «высказался» и АС Восточно-Сибирского округа.

Казалось бы, у второй и третьей инстанций появляется совсем другой до-вод: если у акционера дивиденды признаются объектом налога на прибыль, то их выплата не может признаваться объектом НДС у акционерного общества. Но это лишь внешняя оболочка, «вуалирующая» тот же самый аргумент «дело-вой цели», потому что, приняв буквальный смысл приведенной формулировки за ее суть, мы припишем тем самым судам еще более сомнительный, как уви-дим далее, посыл.

Чтобы оценить возможности использования благоприятного для налого-плательщика судебного решения в целях налогового планирования, проана-лизируем «фундированность» обосновывающих его доводов.

Первый из них — этакая презумпция налоговой «стерильности» акционер-ного законодательства и совершаемых в соответствии с ним операций, ис-ходя из которой не может Закон об АО «подставить» под НДС акционерное общество своим разрешением выплачивать дивиденды в неденежной фор-ме, — выглядит, как бы это помягче сказать, наивным что ли. Даже нелов-ко напоминать в связи с этим, с чего начинаются Налоговый и Гражданский кодексы РФ: порядок налогообложения регулируется исключительно НК РФ, а гражданское законодательство, частью которого в широком смысле являет-ся и Закон об АО, к налоговым отношениям не применяется (п. 1 ст. 1 НК РФ, п. 3 ст. 2 ГК РФ).

Кстати сказать, выплата дивидендов денежными средствами не облагается НДС у выплачивающей стороны тоже не в силу норм корпоративного законо-дательства, а лишь потому, что согласно подп. 1 п. 3 ст. 39 НК РФ осуществле-ние операций, связанных с обращением российской или иностранной валюты (за исключением целей нумизматики), не признается реализацией для налого-вых целей.

Второй довод более серьезен, поэтому на нем следует остановиться под-робнее.

Прежде всего, отметим, что применяется он очень часто и здесь рассматри-ваемые судебные акты не исключение и не первопроходческие. Например, по тому же основанию: непосредственной целью передающей имущество сторо-ны была не его продажа, а погашение им дебиторской задолженности, расчеты с кредитором — суды не признают реализацией передачу покупателем продав-цу в оплату приобретенных товаров векселя третьего лица (в качестве одного из самых «свежих» судебных актов по данному вопросу см. определение Вер-ховного Суда РФ от 06.02.2015 № 305-КГ14-8195 по делу № А40-146477/13).

Так что если бы апелляционный суд подошел к вопросу шире, он мог бы сослаться в поддержку своей позиции не только на постановление ФАС Ураль-ского округа от 23.05.2011 № Ф09-1246/11-С2 по делу № А07-14871/2010,


принятое непосредственно по вопросу оплаты дивидендов имуществом (и это не единственное такого рода решение, принятое данным ФАС).

Примыкающим к аргументу «деловой цели» можно с некоторым допущени-ем считать и довод отдельных судов о том, что бесплатное питание работников в качестве натуральной оплаты труда не должно облагаться НДС, поскольку оно предоставляется работникам в рамках трудовых, а не гражданско-право-вых отношений (см., например, постановление ФАС Московского округа от 02.07.2014 № Ф05-6369/2014 по делу № А40-65246/13, принятое уже после постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взима-нием налога на добавленную стоимость», в п. 12 которого этот вопрос был ре-шен противоположным образом). С точки зрения рассматриваемой проблемы этот довод можно истолковать так, что питание предоставляется работникам с целью оплаты труда, а не продажи еды.

Минфин России и налоговые органы во всех перечисленных ситуациях пере-дачи имущества [в оплату дивидендов, в качестве натуральной оплаты труда, векселя в оплату товаров (работ, услуг)] считают, что речь идет об операции ре-ализации (письма Минфина России от 16.10.2014 № 03-07-15/52270 (направ-лено налоговым органам для использования в работе письмом ФНС России от 31.10.2014 № ГД-4-3/22546@), от 21.03.2011 № 03-02-07/1-79; УФНС России по г. Москве от 05.02.2008 № 19-11/010126, от 01.02.2011 № 16-15/009021@).

По моему убеждению, определение реализации в п. 1 ст. 39 НК РФ, на кото-ром основана дефиниция «головного» объекта налогообложения НДС в подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, не предполагает возможности ставить факт ее наличия или отсутствия в зависимость от каких-либо иных обстоятельств кроме объектив-но фиксируемого наличия или отсутствия передачи права собственности (если речь идет о товарах, к которым относится и вексель третьего лица). В том чис-ле и от так называемой субъективной «деловой цели» передачи товара или от характера тех отношений, в рамках которых данная передача происходит. Нет этого в Кодексе — и все тут!

Кроме того, привнесение в определение понятия реализации для целей налогообложения критерия «деловой цели», дающего большой простор для толкования, на мой взгляд, нарушает постоянно подчеркиваемый Конституци-онным Судом РФ конституционный принцип определенности норм налогового законодательства. В данном случае этот принцип выражается формулой: «что не написано в Налоговом кодексе (о деловой цели) — того для целей налого-обложения нет».

Сказанное не отменяет правомерность использования доктрины «дело-вой цели» для оценки обоснованности полученной налогоплательщиком на-логовой выгоды, что широко используется и в зарубежной, и в российской практике (постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком на-логовой выгоды»). Но в рассматриваемой ситуации речь идет о совершенно других вещах.


Поэтому, полагаю, налоговый орган был прав, считая, что наличие факта возмездной передачи права собственности на цокольные этажи от акционер-ного общества акционеру — необходимый и достаточный признак облагае-мой НДС реализации, несмотря на то что происходит это в порядке выплаты дивидендов.

Остановлюсь коротко, как было обещано, на умозаключении о том что, поскольку у акционера дивиденды признаются объектом налога на прибыль, их выплата не может признаваться объектом НДС у акционерного общества. Если руководствоваться этой логикой, то не надо облагать НДС, например, сумму превышения стоимости имущества, получаемого участником ООО (или участником договора о совместной деятельности) при выходе из обще-ства и его ликвидации (при выделе доли товарища из простого товарищества или разделе его имущества), над стоимостью его вклада в уставный капитал (в совместную деятельность) (подп. 1 п. 1, подп. 1 п. 2 ст. 146, подп. 5, 6 п. 3 ст. 39 НК РФ), так как эта сумма является доходом участника (товарища), об-лагаемым налогом на прибыль (подп. 4, 5 п. 1 ст. 251, п. 2 ст. 277 НК РФ). То же самое касалось бы тогда и суммы превышения рыночной стоимости реализованных физическому лицу взаимозависимым лицом товаров (работ, услуг) над фактической ценой сделки, поскольку эта сумма представляет со-бой облагаемый НДФЛ доход физического лица в виде материальной выго-ды (подп. 2 п. 1, п. 3 ст. 212 НК РФ).

Мне такие позиции встречать не приходилось, не говоря уже о более оче-видных ситуациях, в частности безвозмездной передаче товаров (работ, ус-луг), которые, будучи безусловным доходом юридических и физических лиц, тем не менее в общем случае также, безусловно, облагаются НДС.

Поэтому одновременное налогообложение одной и той же операции разными налогами у разных налогоплательщиков нисколько не противо-речит ни конкретным нормам, ни общей логике НК РФ. Тем более что в нем предусмотрены даже такие ситуации, когда один и тот же объект (транспорт-ное средство) облагается одним и тем же транспортным налогом в одном и том же месяце за полный месяц одновременно двумя собственниками (п. 3 ст. 362 НК РФ, письмо Минфина России от 25.08.2015 № 03-05-06-04/48944).

Подведем итоги. Как известно, в области налогообложения не обяза-тельно поступать «как правильно», важно действовать так, чтобы не платить штрафы и пени. Поэтому те налогоплательщики, которые имеют возможность и готовы отстаивать свои интересы в АС Восточно-Сибирского (а возможно, и в АС Уральского округа), могут не платить НДС при выплате дивидендов (распределенной части прибыли ООО) имуществом и использовать это при налоговом планировании. Налогоплательщики, находящиеся в сфере компе-тенции АС других округов, при принятии решения должны оценить свои нало-говые риски с учетом отсутствия по данному вопросу позиции высших судеб-ных инстанций в форме актов, которыми должны руководствоваться или хотя бы учитывать налоговые органы (см. письмо Минфина России от 07.11.2013 № 03-01-13/01/47571 «О формировании единой правоприменительной прак-


тики», направленное налоговым органам для использования в работе пись-мом ФНС России от 26.11.2013 № ГД-4-3/21097; абз. 2 п. 1 приказа ФНС России от 09.02.2011 № ММВ-7-7/147@)«Об организации работы по представлению интересов налоговых органов в судах»).

Поскольку определения, принятые единолично судьей Верховного Суда РФ, в указанных документах Минфина России и ФНС России не названы, продол-жение споров с налоговыми органами по рассматриваемому вопросу вполне вероятно. Суды, возможно, будут ориентироваться на конкретное определе-ние Верховного Суда РФ, но, как показывает практика по другим спорам, это отнюдь не обязательно, поэтому нельзя исключить, что изложенные мной сомнения в правильности рассмотренных судебных решений вполне могут разделить и судьи других округов.

А. РАБИНОВИЧ,главный методолог Группы компаний

Энерджи консалтинг, HLB Russian Group,

кандидат исторических наук


1. Налоговый кодекс Российской Федерации, часть первая.2. Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».3. Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

АРЕСТ ИМУЩЕСТВА

КАК ОСНОВАНИЕ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ЗАЛОГА

Федеральным законом от 21.12.2013 № 367-ФЗ, вступившим в силу с 1 июля 2014 года § 3 «Залог» главы 23 «Обеспечение исполнения обязательств» ГК РФ изложен в новой редакции: ст. 334 дополнена п. 5, предусматрива-ющим, что, если иное не вытекает из существа отношений залога, кредитор или иное управомоченное лицо, в чьих интересах был наложен запрет на распоряжение имуществом (ст. 1741), обладает правами и обязанностями залогодержателя в отношении этого имущества с момента вступления в силу решения суда, которым требования таких кредиторов или иного управомо-ченного лица были удовлетворены. Из общего смысла данной нормы следу-ет, что для возникновения права залогодержателя необходимо соблюдение двух условий:

— наличие запрета на распоряжение имуществом, наложенного упол-номоченным органом (суды, судебные приставы-исполнители);

— удовлетворение требований, заявленных кредитором, в обеспече-ние исполнения которых был наложен запрет на распоряжение иму-ществом, принят судебный акт, вступивший в законную силу, которым требования были удовлетворены.

Законодатель не указал, к какому виду залога в зависимости от основания его возникновения относится положение п. 5 ст. 334 ГК РФ.

АННОТАЦИЯСогласно п. 5 ст. 334 ГК РФ для возникновения права залогодержателя необходимо наличие за-прета на распоряжение имуществом и удовлет-ворение требований, заявленных кредитором, в обеспечение исполнения которых был нало-жен запрет на распоряжение имуществом. Лицо, в пользу которого наложен арест, имеет право на удовлетворение своих требований преиму-щественно перед другими кредиторами. Вместе с тем такой залогодержатель не защищен от утра-ты залога при реализации движимого имущества добросовестному приобретателю в случаях, когда для ареста законом не предусмотрен учет.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: арест имущества, судебный залог, преимущественное право на удовлетво-рение требований, очередность удовлетворения требований, публичность ареста, следование ареста судьбе имущества.

ABSTRACTAccording to paragraph 5 of article 334 of the civil code the right of the mortgagee requires a ban on the disposal of property and satisfaction of claims asserted by creditor in the enforcement of which was imposed a ban on the disposal of property. The person in favor of whom it is seized has the right to satisfy his claim prior to other creditors. However, such a mortgagee is not protected against loss of Deposit in case of sale of movable property, bona fi de purchaser, in cases where the arrest of the law is not designed to account for.

KEY WORDS: seizure of property, judgment lien, the preferential right of satisfaction of requirements, the priority of satisfaction of requirements, publicity of arrest, following the arrest of the fate of the property.

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ 117

В теории некоторые авторы рассматривают арест как судебный залог [1, 2].В ст. 3341 ГК РФ закреплено всего два вида основания возникновения за-

лога: в силу закона и в силу договора. Судебный арест как еще одно основание возникновения залога в указанной статье не выделен.

Напомню, что институт судебного залога не является новым как для россий-ского, так и для зарубежного права. Еще в римском праве и западноевропей-ском законодательстве различали по основанию возникновения следующие виды залога: залог добровольный, возникающий по волеизъявлению зало-годателя, и залог принудительный — по распоряжению общественной власти. В свое время добровольный залог разделяли на договорный и завещательный, а принудительный — на законный и судебный [3, с. 250].

Нужно учитывать, что признание ареста (п. 5 ст. 334 ГК РФ) судебным зало-гом повлечет возникновение проблем, связанных с применением к указанным положениям общих норм о залоге, поскольку в силу п. 2 ст. 3341 ГК РФ правила о залоге на основании договора применяются только к залогу, возникшему на основании закона. В отношении судебного залога распространение общих по-ложений о залоге не предусмотрено.

Отнесение судебного ареста к залогу в силу закона также не является бес-спорным, поскольку в ст. 334 ГК РФ обозначено возникновение только права залогодержателя, а не залога. К тому же положения о возникновении залога в силу закона законодатель напрямую закрепляет в нормативных правовых актах1.

В отношении института, предусмотренного п. 5 ст. 334 ГК РФ, такое указание отсутствует.

Вместе с тем следует согласиться с Р. Бевзенко, который отметил, что «квали-фикация требований кредитора, по которым был наложен арест, как залоговых позволяет решить застарелую проблему конкуренции залогового и незалогового кредитора и проблему возможности ареста предмета залога по незалоговому требованию…» [2, с. 5].

В то же время остается неясным, предполагал законодатель в отношении п. 5 ст. 334 ГК РФ возникновение залога или намеревался предоставить лицам, в пользу которых наложен арест, отдельные права залогодержателя.

В связи с этим возникает необходимость определения правовой природы института, предусмотренного п. 5 ст. 334 ГК РФ, что имеет важное практическое

1 В качестве примера приведу некоторые положения, в которых предусмотрено возникновение залога в силу закона:– п. 5 ст. 488 ГК РФ: если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю

и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара;

– п. 1 ст. 77 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»: жилое помеще-ние, приобретенное либо построенное полностью или частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство указанного жилого помещения, находится в залоге с момента государственной регистрации ипотеки в ЕГРП;

– п. 1 ст. 13 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «Об участии в долевом строи-тельстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодатель-ные акты Российской Федерации»: в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости...


значение, поскольку позволяет, в частности, определить, какие из общих по-ложений о залоге, закрепленных в § 3 главы 23 ГК РФ, должны применяться к имуществу, на которое наложен арест, а также установить объем прав лица, в пользу которого наложен арест.

Для рассмотрения обозначенных проблем изучим возможность приме-нения к аресту (п. 5 ст. 334 ГК РФ) основных принципов залога, а именно о преимущественном праве и следовании ареста судьбе обеспечиваемого обя-зательства.

Как обоснованно указано М. Брагинским и В. Витрянским, сущность залога состав-ляет преимущественное право залогодержателя (перед другими кредиторами) по-лучить удовлетворение из стоимости заложенного имущества [4, с. 406].

Именно преимущественное право позволяет отличить залог от других иму-щественных способов обеспечения исполнения обязательств.

Из совокупности положений § 3 главы 23 ГК РФ можно сделать вывод о том, что лицо, в пользу которого арестовано имущество (п. 5 ст. 334), имеет право на удовлетворение своих требований преимущественно перед другими креди-торами, что подтверждается следующим.

Во-первых, согласно п. 5 ст. 334 ГК РФ в отношении требования лица, в пользу которого наложен арест, распространяется правило об очередно-сти удовлетворения такого требования в соответствии с положениями ст. 3421 ГК РФ в зависимости от момента возникновения каждого залога.

Однако на практике появлялись вопросы о том, что является моментом воз-никновения залога при аресте имущества: дата вынесения соответствующего постановления об аресте уполномоченным органом; дата внесения записи об аресте в госреестр (для имущества, права на которое подлежат госрегистра-ции), осуществление иного учета ареста; дата удовлетворения требования, в обеспечение которого наложен арест, либо другая дата.

Соответствующее разъяснение было дано Пленумом ВС РФ в п. 94 постанов-ления от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раз-дела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление Пленума ВС РФ № 25), где указано, что в случае, если права и обязанности залогодержателей принадлежат нескольким лицам, то в силу п. 1 ст. 342 ГК РФ требования залогодержателей удовлетворяются в порядке очередности, определяемой по дате, на которую соответствующий залог счи-тается возникшим. Для ареста, наложенного судом или судебным приставом-исполнителем, такой датой считается дата наложения ареста, а в отношении имущества, права на которое подлежат государственной регистрации, — дата внесения в соответствующий государственный реестр записи об аресте (п. 2 ст. 81, п. 5 ст. 334, п. 1 ст. 3421 ГК РФ).

Правило об очередности удовлетворения требований кредиторов за счет имущества должника, арестованного в пользу кредитора, может быть реали-зовано только при условии, что такая информация о запрещении публична для третьих лиц.


Данный вывод следует из абз. 3 п. 4 ст. 3391 ГК РФ, предусматривающе-го, что залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого, а также обусловлен положе-нием подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ о прекращении залога в случае приобретения его добросовестным приобретателем.

В свете указанного публичность для залога приобретает первостепенное значение и подчиняется определенным правилам. Заметим, что не каждый публичный источник, как указано в п. 95 постановления Пленума ВС РФ № 25, должен рассматриваться в качестве допустимого для информирова-ния об аресте третьих лиц. Например, само по себе размещение судебного акта в сети «Интернет» не означает, что приобретатель является недобросо-вестным.

Как верно отмечено В. Беловым, залог приобретает обязательность для всех во-обще любых лиц только после того, как он будет предан гласности одним из следу-ющих способов, с помощью и в момент: государственной регистрации залога (п. 1 ст. 3391 ГК РФ) либо совершения записи о нем в порядке, установленном норма-ми ГК РФ и иных законов о (бездокументарных и именных) ценных бумагах (п. 2 ст. 3391, абз. 2 п. 1 ст. 35816 ГК РФ), его учета банком по правилам ст. 35811 ГК РФ (касаются только залога требований по договору банковского счета) (п. 3 ст. 3391

ГК РФ) либо его учета в реестре уведомлений о залоге движимого имущества, ве-дущемся в порядке, установленном законодательством о нотариате (п. 4 ст. 3391 ГК РФ) [5, с. 21].

Итак, можно сделать вывод, что информация об обременении должна со-держаться в тех источниках, которые установлены для регистрации и учета прав в отношении конкретного вида имущества в порядке, установленном действующим законодательством РФ и соответствующими нормативными актами.

В отношении публичных источников действует правило о том, что инфор-мация, содержащаяся в них, должна быть доступна любому лицу. Органы, осу-ществляющие регистрацию либо учет имущества, обязаны обеспечить предо-ставление информации о произведенной регистрации и зарегистрированных правах любому лицу.

Статьей 3391 ГК РФ установлены правила для регистрации и учета залога. В отношении недвижимого имущества, долей в уставном капитале, ценных бу-маг, прав по договору банковского счета (вклада), исключительных прав по-рядок наложения ареста аналогичен регистрации и учету залога.

Вместе с тем для отдельных видов движимого имущества правило об учете ареста не установлено.

Учет залога имущества, не относящегося к недвижимому, в отношении которого не установлен иной порядок учета, регистрации, осуществляет-ся путем регистрации соответствующих уведомлений о залоге согласно Основам законодательства Российской Федерации о нотариате в реестре уведомлений о залоге имущества, не относящегося к недвижимым вещам


(далее — реестр уведомлений о залоге движимого имущества). При этом в реестре не предусмотрен учет уведомлений об аресте движимого иму-щества.

Таким образом, для лица, в пользу требования которого наложен арест, информация о котором будет отсутствовать в публичных источниках, есть риск прекращения ареста, в частности, если заложенное имущество воз-мездно будет приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога, то есть добросовест-ным приобретателем (подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ), что влечет прекращение залога (ареста).

Соответствующее разъяснение дано в п. 96 постановления Пленума ВС РФ № 25: в случае отчуждения арестованного имущества лицу, которое не знало и не должно было знать об аресте этого имущества (добросовестному при-обретателю), возникает основание для освобождения имущества от ареста независимо от того, совершена такая сделка до или после вступления в силу решения суда, которым удовлетворены требования кредитора или иного упра-вомоченного лица, обеспечиваемые арестом (п. 2 ст. 1741, п. 5 ст. 334, абз. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ).

В качестве примера можно привести судебное дело, рассмотренное Верховным судом Республики Татарстан, который отказал в удовлетворении апелляционной жалобы о признании залога недействительным, оставив в силе решение суда первой инстанции. В апелляционном определении указано, что суд, отказывая в удовлетворении иска, обоснованно руководствовался п. 2 ст. 1741 ГК РФ, со-гласно которому сделка, совершенная с нарушением запрета на распоряжение имуществом должника, наложенного в судебном порядке в пользу его кредитора или иного управомоченного лица, не препятствует реализации прав указанного кредитора или иного управомоченного лица, которые обеспечивались запретом, за исключением случаев, если приобретатель имущества не знал и не должен был знать о запрете.

Банк является добросовестным приобретателем права залога, так как на мо-мент заключения договора не знал и не мог знать о том, что автомобиль находится под арестом. До заключения договора залога банком были предприняты меры по проверке юридической судьбы предмета залога. Договор залога прошел регистра-цию в базе данных РОО «Татарстанское Республиканское объединение ветеранов ГИБДД», что подтверждается приложенным извещением о наложении ареста на автомобиль. Таким образом, на момент заключения договора залога в органах ГИБДД не был зарегистрирован арест на спорный автомобиль» (апелляцион-ное определение Верховного суда Республики Татарстан от 10.09.2015 по делу № 33-13323/2015).

С целью исключения неблагоприятных последствий необходим учет ареста в реестре уведомлений о залоге движимого имущества, что позволит защитить лицо, в пользу требования которого наложен арест, от недобросовестных дей-ствий собственника арестованного имущества, поскольку в ином случае кре-дитор лишен права защиты имущества.

Предусмотренные ст. 342 ГК РФ правила об очередности удовлетворения требований залогодержателей закрепляют различный объем прав для после-дующего и предшествующего залогодержателей.


В частности, к аресту не могут применяться в полном объеме правила, уста-навливающие права и обязанности различных залогодателей в зависимости от времени возникновения залога, в связи со следующим:

— исходя из природы ареста2, предусматривающего запрет на распо-ряжение имуществом, арестованное имущество не может быть пере-дано в последующий залог, за исключением случаев наложения дру-гих арестов на уже арестованное имущество;

— арест ограничивает право предшествующего залогодержателя при реализации его права на обращение взыскания. Предшествующий залогодержатель только в судебном порядке в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 347 ГК РФ имеет право на освобождение предмета залога от ареста, тогда как в других случаях последующий залог прекращается автоматически.

Поскольку арест имущества препятствует реализации предмета залога по требованиям предшествующих залогодержателей, представляется необходи-мым внести изменения в законодательство, предусмотрев прекращение аре-ста имущества после реализации предмета залога, как установлено для других видов залога.

Во-вторых, у лица, в пользу которого наложен арест на имущество, в случае банкротства собственника имущества и вступления в законную силу решения суда, которым были удовлетворены требования, обеспеченные арестом, воз-никает право на преимущественное удовлетворение требований за счет тако-го имущества. Согласно абз. 6 п. 4 ст. 134 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имуще-ства должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога в порядке, установленном ст. 138 указанного Закона.

Данный вывод подтверждается судебной практикой. Так, Арбитражный суд По-волжского округа в постановлении от 17.09.2015 № Ф06-26539/2015, Ф06-540/2015 по делу № А55-27454/2014 указал следующее. Поскольку аресты на недвижимое имущество должника наложены в ходе процедуры судебного взыскания задол-женности в качестве обеспечительной меры, на момент рассмотрения заявления банка в установленном законом порядке аресты не сняты, в силу закона банк с момента вступления в законную силу судебного акта об удовлетворении его требований становится обладателем прав и обязанностей залогодержателя в от-ношении спорного имущества. Банк при установлении его требований в порядке ст. 71 Закона о банкротстве не ссылался на наличие права залога в отношении указанного недвижимого имущества, однако обладает соответствующими права-ми в силу закона, предъявление заявления о признании требований, включенных в реестр, обеспеченными залогом соответствует положениям п. 6 ст. 16 Закона о банкротстве.

2 В качестве примера приведу положение Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном про-изводстве», согласно п. 4 ст. 80 которого арест имущества должника включает запрет распоряжаться имуществом, а при необходимости – ограничение права пользования имуществом или изъятие имущества. Вид, объем и срок ограничения права пользования имуществом определяются судебным приставом-исполнителем в каждом случае с учетом свойств имущества, его значимости для собственника или владельца, характера использования, о чем судебный пристав-испол-нитель делает отметку в постановлении о наложении ареста на имущество должника и (или) акте о наложении ареста (описи имущества).


В-третьих, еще одной составляющей преимущественного права является возможность обращения взыскания на арестованное имущество. Анализ по-ложений российского законодательства позволяет сделать вывод о том, что лицо, в пользу которого арестовано имущество, имеет право обратить взыска-ние на арестованное имущество только в судебном порядке и, соответственно, путем реализации этого имущества на публичных торгах, поскольку во всех других случаях должны существовать либо договоренности сторон (соглаше-ние), либо специальные нормы в законодательстве (такие нормы не предус-мотрены).

Правило о следовании залога судьбе имущества, обеспечивающее непри-косновенность прав залогодержателя, закрепляет еще один из принципов, по-зволяющих отграничить залог от схожих правовых институтов.

По общему правилу согласно п. 2 ст. 346 ГК РФ залогодатель не вправе от-чуждать предмет залога без согласия залогодержателя, если иное не предус-мотрено законом или договором и не вытекает из существа залога.

В случае отчуждения залогодателем заложенного имущества без согласия залогодержателя применяются правила, установленные подп. 3 п. 2 ст. 351, подп. 2 п. 1 ст. 352, ст. 353 ГК РФ. Залогодатель также обязан возместить убыт-ки, причиненные залогодержателю в результате отчуждения заложенного имущества.

В частности, согласно п. 1 ст. 353 ГК РФ в случае перехода прав на заложен-ное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества (за исключением случаев, ука-занных в подп. 2 п. 1 ст. 352 и ст. 357 ГК РФ) либо в порядке универсального правопреемства залог сохраняется. Правопреемник залогодателя приобретает права и несет обязанности залогодателя, за исключением прав и обязанностей, которые в силу закона или существа отношений между сторонами связаны с первоначальным залогодателем.

В отношении п. 5 ст. 334 ГК РФ установлено аналогичное регулирование по-следствий незаконного отчуждения арестованного имущества. Так, согласно п. 2 ст. 1741 ГК РФ сделка, совершенная с нарушением запрета на распоряжение имуществом должника, наложенного в судебном или ином установленном за-коном порядке в пользу его кредитора или иного управомоченного лица, не препятствует реализации прав указанного кредитора или иного управомочен-ного лица, которые обеспечивались запретом, за исключением случаев, если приобретатель имущества не знал и не должен был знать о запрете.

При этом Пленум ВС РФ в п. 95 постановления № 25 дал следующие разъ-яснения: «В силу положений пункта 2 статьи 174 ГК РФ в случае распоряже-ния имуществом должника с нарушением запрета права кредитора или иного управомоченного лица, чьи интересы обеспечивались арестом, могут быть ре-ализованы только в том случае, если будет доказано, что приобретатель иму-щества знал или должен был знать о запрете на распоряжение имуществом должника, в том числе не принял все разумные меры для выяснения правомо-чий должника на отчуждение имущества. <…>


Осведомленность должника об аресте отчужденного имущества не является обстоятельством, которое имеет значение для решения вопроса об истребова-нии имущества у приобретателя».

Таким образом, при реализации арестованного имущества залогодержа-тель не может оспорить заключенную сделку, но имеет право обратить взыска-ние на имущество, приобретенное третьим лицом.

В заключение обозначим основные выводы.1. В пользу признания судебного ареста (п. 5 ст. 334 ГК РФ) залогом свиде-

тельствует то, что данные положения включены в § 3 «Залог» главы 23 ГК РФ; у кредитора, в пользу которого наложен арест, возникает преимущественное право, в том числе при банкротстве собственника арестованного имущества, что является основным признаком залога; арест следует судьбе залога.

2. Положение п. 5 ст. 334 ГК РФ исключило споры, которые возникали ранее между лицами, в пользу которых наложен арест: удовлетворение требований таких лиц осуществляется в календарной очередности.

3. Представляется, что судебный арест, наложенный на имущество должни-ка в силу п. 5 ст. 334 ГК РФ, является особым видом залога, на который распро-страняются только отдельные общие положения о залоге.

4. Необходимо дополнительное регулирование прав лица, в пользу тре-бования которого наложен арест. В частности, следует предусмотреть ре-гистрацию ареста в реестре уведомлений о залоге имущества движимого имущества, ведение которого осуществляется в порядке, установленном за-конодательством о нотариате, а также автоматическое прекращение ареста при обращении взыскания на арестованное имущество предшествующим за-логодержателем.

И. МИХЕЕВА,заместитель заведующего кафедрой банковского права

Московского государственного юридического

университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА),



1. Кодификация российского частного права 2015 / Под ред. П. В. Крашенинникова. – М.: Статут, 2015.

2. Бевзенко Р. С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права России // Вестник граждан-ского права. 2015. № 2.

3. Звоницкий А. С. О залоге по русскому праву. – Киев: Издание книжного магазина Н. Я. Оглобина, 1912.

4. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. – М.: Статут, 1988.5. Белов В. А. Что изменилось в Гражданском кодексе?: практическое пособие. – М.: Юрайт, 2014.6. Кассо Л. Понятие о залоге в современном праве. Исследование. – Юрьев: Типография К. Матис-

сена, 1898.

ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ДОБРОСОВЕСТНОГО ПОВЕДЕНИЯ

В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Традиционно цивилистика исследует добросовестность в двух ее аспектах: субъективном и объективном [1, с. 65]. В субъективном смысле добросовест-ность означает незнание субъекта об определенном факте. Именно такую добросовестность имеет в виду законодатель, закрепляя в норме п. 1 ст. 302 ГК РФ правило, согласно которому «если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе ис-требовать это имущество от приобретателя в случае, когда имущество утеря-но собственником или лицом, которому имущество было передано собствен-ником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли». В данном случае добросовестность имеет значение одного из юридических фактов в сложном юридическом со-ставе, влекущем возникновение у приобретателя права собственности на приобретенное им у неуправомоченного отчуждателя имущество.

Добросовестность в субъективном смысле как незнание о факте рассма-тривается законодателем и как основание особой защиты интересов добро-совестного приобретателя. Например, согласно абз. 1 ст. 43 Закона РФ от 15.04.1993 № 4804-I «О вывозе и ввозе культурных ценностей» добросовест-ный приобретатель, который приобрел незаконно ввезенные из других госу-дарств, похищенные или утерянные культурные ценности, получает право на справедливую компенсацию при изъятии у него этих ценностей.

Как показывает анализ судебной практики, подтвердить добросовестность в субъективном смысле способны самые разнообразные обстоятельства.

АННОТАЦИЯВ статье анализируются существующие в оте-чественной цивилистике и судебной практике взгляды на понятие добросовестности, раскры-ваются признаки данной правовой категории, а также предлагается авторский взгляд на пони-мание добросовестного поведения как критерия оценки действий субъектов гражданского права с точки зрения их правомерности.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: гражданское право, до-бросовестность, недобросовестное поведение, субъективное гражданское право, правомерное поведение.

ABSTRACTThe existing in Russian Civil Law and jurisprudence points of view on the concept of good faith are analyzed, the main features of this legal category, as well as the author’s view on good faith behavior as a criterion for the assessment of person of inherence actions from the point of view of their legality are revealed in the article.

KEY WORDS: Civil Law, good faith, bad faith conduct, subjective civil law, good behavior.

ТЕОРИЯ ПРАВА

ТЕОРИЯ ПРАВА 125

Например, в одном из определений Верховного Суда РФ было указано, что известные приобретателю к моменту совершения возмездной сделки притя-зания третьих лиц в отношении спорного имущества могут свидетельствовать о его недобросовестности (определение СК по гражданским делам ВС РФ от 08.04.2014 № 18-КГ13-195).

Объективный аспект добросовестности означает оценку внешнего по-ведения субъекта независимо от его внутреннего отношения к определен-ной ситуации. Именно такое требование возлагается, например, на бан-ки, которые в соответствии со ст. 9 Унифицированных правил по инкассо [публикация Международной торговой палаты № 522 (ред. 1995 г., вступили в силу с 1 января 1996 г.)] должны действовать добросовестно и проявлять разумную тщательность. Понимание добросовестности в данном аспекте обнаруживается и в требованиях законодательства о добросовестном ис-полнении своих обязанностей субъектами гражданского права. Например, в соответствии с п. 3 ст. 53 ГК РФ «лицо, которое в силу закона, иного право-вого акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно». Данное правило обрета-ет конкретизацию в специальном законодательстве. В частности, в п. 1 ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограничен-ной ответственностью» устанавливается обязанность членов совета дирек-торов (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа обще-ства, управляющего при осуществлении ими прав и исполнении обязанно-стей действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

В приведенных примерах от субъектов требуется вести себя добросовест-но. Закрепляя такую обязанность, законодатель, как правило, не раскрывает, в чем она состоит. Одно из исключений — это, пожалуй, норма п. 3 ст. 307 ГК РФ, согласно которой обязанность сторон действовать добросовестно при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения означает в том числе оказание друг другу необходимого содействия для достижения цели обязательства, предоставление необходимой информации. Очевидно, что здесь указаны лишь частные случаи проявления добросовестности в объ-ективном смысле ее значения, не исчерпывающие ее содержания.

Попытка сформулировать общие подходы к данному вопросу была сде-лана отечественной судебной практикой. Например, в одном из решений суд посчитал противоречащим принципу добросовестности поведение истца, который действовал с намерением причинить вред ответчику (постановле-ние Суда по интеллектуальным правам от 16.04.2015 № С01-286/2015 по делу № А07-8834/2014). В другом случае было указано, что арбитражный управ-ляющий, реализуя обязанность, предусмотренную п. 2 ст. 129 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», должен был принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат находя-щегося у третьих лиц имущества должника, и исходить из интересов не только


должника, но и его кредиторов, руководствуясь при этом принципом добро-совестности (постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 № 12АП-12684/2014 по делу № А12-24981/2014). В третьей ситуации судом было отмечено, что «защита права путем взыскания убыт-ков в рамках выбранного истцом способа защиты нарушенного права должна обеспечивать его восстановление, но не приводить к неосновательному обо-гащению данного лица исходя из принципов добросовестности и разумности действий участников гражданских правоотношений» (апелляционное опре-деление Курганского областного суда от 03.06.2014 по делу № 33-1654/2014).

Попытка обобщить накопленный судебной практикой в этом вопросе опыт и дать общее направление судьям была сделана Верховным Судом РФ. Анализируя постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Граж-данского кодекса Российской Федерации», можно прийти к выводу о том, что высшая судебная инстанция придерживается исключительно объективного подхода к толкованию принципа добросовестности, поскольку фактически рекомендует судам использовать лишь объективный критерий для оценки поведения лица в качестве добросовестного. Так, согласно абз. 3 п. 1 поста-новления для того, чтобы определить, является поведение субъекта добро-совестным или недобросовестным, нужно принимать во внимание некий общий стандарт: поведение, ожидаемое от любого участника гражданско-го оборота, который учитывает права и законные интересы другой сторо-ны, содействует ей, в том числе в получении необходимой для нее инфор-мации. Таким образом, добросовестность фактически сводится к заботе о контрагенте, которая может проявляться как в совершении активных дей-ствий в его пользу, например оказании помощи, так и в воздержании от дей-ствий, если такие действия могут нарушить субъективные права и обязанно-сти другой стороны. Полагаю все же, что отмеченный подход к раскрытию понятия добросовестности существенно сужает его содержание, что не может отвечать потребностям практики и целям законодателя, предусмотревшего принцип добросовестности в российском гражданском законодательстве, и заведомо ограничивает сферу применения данного принципа.

Правда, такое довольно узкое понимание добросовестности находит под-держку и в научной литературе.

В немецкой цивилистике добросовестность рассматривается как проявление долж-ной заботливости, свойственной каждому разумному человеку [2, с. 102], который действует в интересах своего контрагента как в своих собственных [3, р. 147].

Аналогичный подход обнаруживается и у отечественных ученых. «Начало доброй совести означает, – писал М. М. Агарков, – борьбу с прямым или косвен-ным обманом, с использованием чужого заблуждения или непонимания» [4, с. 432]. В. Яковлев полагает, что добросовестность означает честность сторон по отноше-нию друг к другу, недопущение обмана контрагента как путем сообщения неверных сведений, так и сокрытия необходимой информации [5, с. 16].

По мнению Т. Шершень, «добросовестное осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей означает честность, проявление должной заботливости

ТЕОРИЯ ПРАВА 127

и осмотрительности, внимательности, принятие всех мер для надлежащего исполне-ния обязанностей, соблюдение условий договора, учет интересов контрагента» [6].

Д. Дождев считает, что понятие добросовестности выражает признание воли другого лица, уважение к автономии контрагента [7, с. 96-97].

Т. Дроздова рассматривает добросовестность как «должную заботливость о правах и интересах других участников гражданского оборота» [8, с. 107].

Одним из аспектов добросовестности признает заботливость субъекта в отно-шении своего контрагента и И. Гребенкина [9, с. 15-17].

Наконец, по мнению К. Скловского, добросовестность «выражает, видимо, ис-ходную позицию лица, уважающего своего контрагента, видящего в нем равного себе и этим актом признания и приравнивания постоянно воспроизводящего право на элементарном и, тем самым, на всеобщем уровне» [10].

Однако в научной литературе встречается и более широкое понимание добросовестности. Общим для разнообразных взглядов является то, что общенравственные категории порядочности, разумности и заботливости ис-пользуются для того, чтобы дать характеристику добросовестного поведения субъекта [11, 12, 13, 14].

Так, в качестве интегрирующего понятия добросовестность, по утверждению К. Скловского, «означает осмотрительность, разумную осторожность, уважитель-ное отношение к праву и контрагенту, исправное выполнение своих обязанностей и пр.» и «в этом смысле она может быть отождествлена с каждым из этих качеств или с их комбинацией» [10].

Кроме того, добросовестность рассматривается как свойство осуществле-ния субъективных прав и исполнения юридических обязанностей.

Например, Т. Яценко рассматривает добросовестность как характеристику нормаль-ного поведения участника гражданского оборота, которая заключается в том числе в надлежащем осуществлении субъектом своих прав и обязанностей [15, с. 38].

А. Карпова полагает, что добросовестность означает соответствие осуществле-ния прав и исполнения обязанностей социальным нормам, учет субъектами при-нятых в гражданском обороте определенных стандартов. Автор считает, что быть добросовестным значит руководствоваться поведением типичного участника граж-данского оборота [16].

Однако приведенное определение, как представляется, весьма уязвимо, поскольку требует уточнения содержания названных стандартов, а кроме того, весьма типичным сегодня является, напротив, недобросовестное пове-дение участников гражданского оборота, которое в качестве такого стандарта рассматриваться не может.

Вместе с тем считаю необходимым выделить еще один аспект добросо-вестного поведения. Добросовестность, полагаю, может быть свойством не только пассивного поведения, которое заключается, например, в воздержа-нии от обмана своего контрагента, но и активных действий субъекта. Очевид-но, что проявление заботы о своем контрагенте, оказание ему содействия, своевременное его информирование об обстоятельствах, имеющих значение для исполнения данного конкретного обязательства, предполагает отнюдь не воздержание от действий, а, напротив, активное поведение добросовестного субъекта.


Наконец, добросовестное поведение оказывается тесно связанным с со-блюдением субъектом принципа недопустимости злоупотребления правом, а потому, как представляется, еще одна характерная черта данного поведе-ния состоит в недопущении нарушения пределов осуществления субъектив-ных прав.

Таким образом, добросовестность в объективном смысле представля-ет собой признак правомерного как активного, так и пассивного поведения субъекта гражданского права. Данное поведение может заключаться в ответ-ственном отношении лица к принятым на себя обязанностям, в учете прав и интересов других участников оборота, в проявлении в определенной сте-пени заботливого к ним отношения, честности и порядочности, а также в со-блюдении им пределов осуществления субъективных гражданских прав.

М. ЦАКОЕВА,аспирантка Российского государственного

гуманитарного университета


1. Новицкий И. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник граждан-ского права. 1916. № 6.

2. Канторович Я. А. Основные идеи гражданского права. – Харьков: Юридическое издательство НКЮ УССР, 1928.

3. Kohler J. Philosophy of Law. New York: The Macmillan Company, 1921.4. Агарков М. М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия

Академии наук СССР. Отделение экономики и права. 1946. № 6.5. Яковлев В. Ф. Модернизация Гражданского кодекса Российской Федерации – развитие основных

положений гражданского права // Кодификация российского гражданского права 2015 / Под ред. П. В. Крашенинникова. – М.: Статут, 2015.

6. Шершень Т. В. О понятии добросовестности в гражданском и семейном праве России // 20 лет Конституции Российской Федерации: актуальные проблемы юридической науки и правопримене-ния в условиях совершенствования российского законодательства: Четвертый пермский между-народный конгресс ученых-юристов (г. Пермь, 18-19 октября 2013 г.): избранные материалы / А. А. Ананьева, В. К. Андреев, Л. В. Андреева и др.; отв. ред. В. Г. Голубцов, О. А. Кузнецова. –М.: Статут, 2014.

7. Дождев Д. В. Добросовестность (bona fi des) как правовой принцип / Политико-правовые ценности: история и современность / Под ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2000.

8. Дроздова Т. Ю. Добросовестность в российском гражданском праве: дис. … канд. юрид. наук. – Иркутск, 2004.

9. Гребенкина И. А. Принцип добросовестности в российском гражданском праве // Бюллетень нота-риальной практики. 2011. № 2.

10. Скловский К. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России // Хозяйство и право. 2002. № 9.

11. Ульянов А. В. Добросовестность в гражданском праве // Журнал российского права. 2014. № 6.12. Щенникова Л. В. Принципы гражданского права: достижения цивилистики и законодательный

эффект // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 2. – М.: Статут; Екатеринбург: Институт частного права, 2002.

13. Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. – Горький, 1974.14. Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. –

М., 2002.15. Яценко Т. С. Понятие добросовестного поведения в зарубежном гражданском праве // Нотариус.

2013. № 8.16. Карпова А. М. Особенности становления и содержания института добросовестности в частном

праве // Адвокат. 2013. № 8.

Documents

hozpravo 01 2016Ответственность контролирующих лиц: правовая природа и механизм привлечения к ней . . 12 С