1

I. GENEL ANLAMDA SORUMLULUK VE SORUMLULUK TÜRLERİ

A. Genel Anlamda Sorumluluk ve Sorumluluk Tanımı

Sorumluluk, meydana gelen zarardan kimin sorumlu olduğunu gösteren ve bu nedenle zarara

uğrayanın zarar verene karşı uğradığı zararın tazminini isteme hakkını düzenleyen kurallardır.1

Sorumluluk hukukunun iki temel fonksiyonu vardır. Bunlardan ilki; mağdurun uğradığı

zararı üçüncü kişinin omzuna yıkarak zararı denkleştirme iken ikincisi ise, zararı önleme amacıdır.2

B. Hukuki Sorumluluğun Türleri

Prof. Dr. Fikren Eren burada genel olarak hukuki sorumluluğun her ne kadar üçe ayrıldığını;

bunların “kusur sorumluluğu”, “sebep sorumluluğu” ve “hukuka uygun(caiz) müdahaleden doğan

sorumluluk” veya “fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi” olarak belirtmiş ise de doktrinde genel

kabul gören görüş sorumluluğun “kusur sorumluluğu” “ve sebep sorumluluğu” olarak ikiye

ayrıldığı yönündedir. Biz de genel kabul gören görüş üzerinden, yani yalnızca “kusur sorumluluğu”

ve “sebep sorumluluğu” ndan bahsetmekte fayda görmekteyiz.

1 KILIÇOĞLU, Mustafa, Sorumluluk Hukuku, Cilt: 1, Sözleşme Dışı Sorumluluk, 2002,Ankara, s. 1 2 KILIÇOĞLU, s. 3

2

1) Kusur Sorumluluğu(Dar Anlamda Haksız Fiil Sorumluluğu)

Sorumluluk türlerinden en yaygın ve en geniş olanı, kusur sorumluluğudur. Burada

sorumluluk, zarar veren kişinin kusurlu davranışına dayandığından, bunu “kusur sorumluluğu”

olarak nitelendirmek, daha doğru olacaktır. Zira aynı anlamda olmak üzere, kusur sorumluluğuna

“dar anlamda haksız fiil sorumluluğu” da denilmektedir.3

Bilindiği üzere, hukukumuzda “kusur” tanımı konusunda net ve mutakabakata varılmış bir

tanım bulunmamaktadır. Ancak doktrinde genel olarak, kusur sorumluluğunun temelinin iradedeki

özendeki eksiklik olduğu ifade edilmiştir.4 İradedeki gösterilen özenin yeterince gösterilmemiş

olması yahut tam gösterilmemesi kişinin kusurlu olduğu sonucunu doğurmaktadır.

Kusur sorumluluğunun en önemli unsuru bilindiği üzere kusurdur. Bu tür sorumlulukta

kusur, sorumluluğun kurucu unsudur. Bu sebeple, sorumluluğun doğması için zarar, uygun illiyet

bağı ve hukuka aykırılık unsurlarından başka zarar verenin davranışının kusurlu olması da gerekir.

Burada, “kusur olmadan sorumluluk olmaz” ilkesi geçerlidir.5

2) Sebep Sorumluluğu(Objektif Sorumluluk- Kusursuz Sorumluluk)

Sebep sorumluluğu ilke olarak, zarara sebep olma düşüncesine dayanır. Bu tür sorumluluğun

gerçekleşmesi için, sorumluluğu doğuran olayla zarar arasında illiyet bağının varlığı yeterlidir.

Kusur, sebep sorumluluğunda kurucu bir unsur olmaktan çıkmıştır. Bu tür sorumlulukta kusur

3 EREN, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, 2006,İstanbul, s. 447 4 KILIÇOĞLU, Mustafa, s. 28 5 EREN, s. 449

3

şartının aranmamasıdır. Burada sorumluluk, kusur yerine, kanunun öngördüğü belirli bir olguya

bağlanmıştır.6

Kusursuz sorumlulukta sonuç ödevinin ihlali söz konusudur. Sorumlunun kişiliği önem

taşımaz, çiğnenen kuralın emredici ve zorlayıcı niteliği taşıması, kurala aykırılık ve ondan ileri

gelen sorumluluk kavramlarının, kusur hesaba katılamayacağı doğrultusunda anlaşılması gerekir.7

Sebep sorumluluğu, sorumluluğun kaynağını kişinin dışında arar. Sorumluluk doğurucu

etmen ön sıraya, sorumlunun kişiliği arka plana itilmekle böylece sorumlunun sübjektif niteliği

mümkün olduğunca geriye itilmektedir. Çünkü kişi sebep sorumluluğunda eylemin sonuçlarından

değil, bir eylem, bir olay veya durumun sonuçlarından sorumlu tutulur.

Kusura dayanmayan sorumlulukta sorumluluğu doğuran olay, zarar ve zararla söz konusu

olduğunda illiyet bağlı bulunması sorumluluğu doğurmak için yeterlidir. Ancak kusura dayanmayan

sorumluluk için insan eylemi ve hukuka aykırılık zorunlu öğe sayılmıştır.

Kusursuz sorumlulukta kusur aranmaz. Sorumluluğu doğuran olay yanında yani içinde olsun

olmasın ayrıca da zararın oluşumunda ayrıca bir kusuru var ise burada kusursuz sorumlulukta

kusurun işlevi ortaya çıkar ki buna da ek kusur (munzam kusur) denmektedir. 8

Sebep sorumluluğu da olağan ve tehlike sebep sorumluluğu olmak üzere iki başlık altında

incelenmektedir. Olağan sebep sorumluluğu; bir özen ödevinin yerine getirilmemesidir. Adam

çalıştıranın, bina ve inşa eseri malikinin, hayvan tutucusunun, aile başkanının ve taşınmaz malikinin

sorumluluğu bu başlık altında mütalaa edilmektedir.9 Diğer bir olağan sebep sorumluluğu ise

“Nezaret ve İhtiman Gösterme Yükümünden Doğan Sorumluluktur.” Bir kimse, birlikte yaşadığı ve 6 EREN, s. 449 7 KILIÇOĞLU, Mustafa, s. 16 8 KILIÇOĞLU, Mustafa, s. 16-17-18 9 KILIÇOĞLU, Mustafa, s. 18

4

emir ve talimatı altında bulunanlara nezaret ya da ihtimam göstermekle yükümlü bulunduğu ölçüde,

bu yükümlülüğü yerine getirememesi bir kusur sonucu olmasa dahi sorumlu olabilir. Olağan sebep

sorumluluğu, sebep sorumluluğunun en hafif şeklidir.10

Bir diğer sebep sorumluluğu olan tehlike sorumluluğunda ise; sorumluluğun kurulması için

zararın faaliyet veya işletmeye özgü tipik tehlikenin gerçekleşmesi ile mümkündür. Uygun illiyet

bağı ile sorumluluk gerçekleşir. Mücbir sebep veya zarar görenin kusuru ile zarar gerçekleşmişse

tehlike sorumluluğu ilke olarak doğmaz. Tehlike sorumluluğu insan eylemine bağlı dar anlamda

haksız fiil sorumluluğu olarak da nitelenemez. Tehlike sorumluluğunda kendisi ve sorumluluk

bağlanan işletme, faaliyet veya nesne olgularıyla ortaya çıkan yetkili makamlar ve faaliyetine izin

verilen tehlike olgusu söz konusudur.11

Eren’in belirttiği üzere devletin sorumluluğunun tehlike sorumluluğu olduğuna işaret eden

Yargıtay kararına bakmakta da fayda olacağı kanaatindeyim. Şöyle ki;

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2007/4-212 E. 2007/261 K. 09.05.2007;

“Uyuşmazlığın çözümüne geçilmeden önce, tapu sicilinin tutulmasından doğan zararlardan

Devletin sorumluluğunun niteliği ve yasal dayanağı üzerinde durulmasında yarar vardır.

Sorumluluk hukukunun tarihsel gelişim süreci içerisinde, kusur sorumluluğundan kusursuz

sorumluluğa uzayan bir yol izlenir. Kusur sorumluluğunda bir zararı başkasına tazmin ettirmek,

ancak zarar onun kusurlu bir fiilinden doğmuş ise mümkündür (Tandoğan Haluk, Türk Mes'uliyet

10 EREN, Fikret, s. 452; KILIÇOĞLU, Mustafa, Tazminat Esasları ve Hesaplanması, 2008, Ankara, s. 32-33 11 EREN, s. 455-456

5

Hukuku, 1967, s:89). Kusur sorumluluğunda, "kusur" sorumluluğun öğesidir (Eren Fikret, Borçlar

Hukuku, Genel Hükümler, C.1, B.6, İstanbul 1998, s:554).

Sanayileşme ile birlikte doğan tehlikeler, bir kimsenin kusurlu olmasa dahi kendisinin

verdiği zarar nedeniyle tazmin sorumluluğunu getirmiştir.

Öğretide kusursuz sorumluluk halleri "olağan sebep sorumluluğu-tehlike sorumluluğu" gibi

ikili ayırıma tabi tutulduğu gibi (Eren Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C.1, B.3, 1989;

Tandoğan Haluk, Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk, Ankara, 1981, s:22);

"hakkaniyet sorumluluğu-nezaret ve ihtimam gösterme yükümünden doğan sorumluluk-tehlike

sorumluğu" şeklinde üçlü ayırım yapanlar da vardır (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop/Tekinay

Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, B.7, İstanbul 1993, s:498).

Öte yandan, "objektif sorumluluk" üst başlığı altında kusursuz sorumluluk halleri olarak da

düzenlemeler bulunmaktadır. Tehlike sorumluluğu, "terminolojide" "ağırlaştırılmış sebep

sorumluluğu"; "ağırlaştırılmış objektif sorumluluk" olarak yer alır (Koçhisarlıoğlu Cengiz, Objektif

Sorumluluğun Genel Teorisi, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1984, s:183). Diğer

sorumluluk türlerinden farklı olarak kurtuluş beyyinesi (kanıtı) yasalarda bulunmamaktadır. Ancak,

uygun illiyet bağını kesen sebepler sorumluyu sorumluluktan kurtarır.

Bu noktada; Devletin "tapu sicilinin tutulmasından doğan sorumluluğuna" ilişkin olarak,

kusursuz sorumluluk/ağırlaştırılmış sebep/ağırlaştırılmış objektif sorumluluk/tehlike sorumluluğa

ilişkin kurallar uygulanır.

Taşınmazların tapu siciline kaydedilmesinde ve doğru sicillerin oluşturulmasında Devletin

sorumluluğu o kadar önemlidir ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1007. maddesinde (743

sayılı TKM. m.917); "Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur.

Devlet, zararın doğmasında kusuru bulunan görevlilere rücu eder" hükmü öngörülmüştür.

6

Devletin tapu sicilini çok düzgün tutması ve taşınmazların durumunu tespit ve tescil

bakımından gerekli düzenlemelerin yapılarak açık hale getirilmesi konusuna büyük önem verilmiş,

bu sicillerin devlet memurlarınca tutulmasından ileri gelecek bütün zararlardan dolayı vatandaşlara

karşı fer'i değil, aynen İsviçre'de olduğu gibi asli bir sorumluluk yüklenmiştir (Prof. Dr. Hıfzı

Veldet Velidedeoğlu/Galip Esmer Gayrimenkul Tasarrufları, 1969, s:512 vd.; Prof. Dr. Jale Akipek,

Eşya Hukuku, 1972, s:303).

Yasanın bu açık hükmünün kaynak olduğu Devletin sorumluluğundan söz edebilmek için,

tapu sicilinin tutulmasında sicil görevlisinin hukuka aykırı bir işleminin ve bununla zararlı sonuç

arasında nedensellik bağının varlığı gerekmekle birlikte, eylemin kusura dayanıp dayanmamasının

bir önemi yoktur. Eş söyleyişle, Devletin sorumluluğu, kusursuz bir sorumluluktur.

Burada, kusursuz sorumluluğun dayanağı, tapu siciline bağlı büyük çıkarların ve yanlış

tesciller sonucunda sicile güven ilkesi yüzünden ayni hakların yerinin doldurulmaz biçimde

değişmesi ve bu hakların sahiplerinin onlardan yoksun kalmaları tehlikesinin varlığı ile

açıklanabilir.

Gerçekten, tapu sicilinin tutulmasını üzerine alan Devlet, tapu siciline tanınan güvenden

ötürü, hak durumuna aykırı kayıtlardan doğan tehlikeyi de üstlenmektedir.

Bu nedenledir ki, az yukarıda vurgulandığı üzere; devletin sorumluluğu, bir tehlike

sorumluluğudur (HGK. 05.10.1955 gün, E:4/58 K:64 ve 29.06.1977 gün, E:1977/4-845 K:655).”

7

II. AYIRT ETME GÜCÜ

A. Genel Olarak Ayırt Etme Gücü

Türk Medeni Kanununun 13. maddesinde “Kişiler Hukuku” bölümünde fiil ehliyetinin bir

şartı olarak düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanununun 13. Maddesinde ayırt etme gücü “Yasının

küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden

biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt

etme gücüne sahiptir” biçiminde tanımlanmıştır. Ayırt etme gücü, Medeni Kanun’da olumsuz

yönden tanımlanmıştır. Olumlu yönden ayırt etme gücü, makul surette hareket edebilmek

yeteneğidir şeklinde tanımlanabilir.12

Makul surette hareket edebilmek demek, belli bir olay karşısında normal insanlardan

çoğunun izleyeceği davranışa uygun biçimde hareket etmek demektir. Belli bir olay veya bir hukuki

olgu karşısında akla uygun biçimde hareket etmeyen bir kişinin ayırt etme gücünden yoksun

olduğunu ileri sürmek o kadar kolay ve doğru değildir.13

Yukarıda da görüleceği üzere öğretide bir kısım yazarlar, kanun maddesinin metninden yola

çıkarak, ayırt etme gücünün, “makul surette hareket etme iktidarı” olduğunu belirtmektedirler.

Bununla birlikte öğretide savunulan diğer görüşe göre, “makul surette hareket” tek başına ayırt etme

gücünü belirlemede yeterli değildir. Bu bağlamda, ayırt etme gücüne sahip olan bir kimsenin, makul

surette hareket etmeyebileceği, öte yandan ayırt etme gücüne sahip olmayan bir kimsenin de toplum

içinde makul surette davranarak, çevresindeki kişilerde ayırt etme gücüne sahip olduğu izlenimini

12 ÖZTAN, Bilge, Medeni Hukuk’un Temel Kavramları, 23. Bası, 2006, Ankara, s. 250 13 AKİPEK, JALE G./ AKINTÜRK, TURGUT/ KARAMAN, DERYA ATEŞ; Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, 2007, Ankara, s. 287

8

verebileceği belirtilmektedir. Söz konusu görüşü savunan yazarlar, ayırt etme gücüne ilişkin bir

tanım yapılırken, kişilerin davranışlarının, psikolojik açıdan değerlendirilerek bir tanım yapılması

gerektiğini ileri sürmektedirler. Buna göre, psikolojik yönden incelendiğinde kişi davranışları, üç

aşamadan geçer. Bunlar yargı, karar verme ve gerçekleştirme aşamalarıdır. Görüş taraftarlarının da

belirttiği üzere, kişi davranışlarının aşamalarına ilişkin olarak, bu aşamaların kökeninde, İsviçre

Medeni Kanununun ön tasarısında, Türk Medenî Kanunu’nun 13. maddesinin karşılığını oluşturan,

16. maddedeki ifadeden yararlanılmıştır. İsviçre Medeni Kanununun, 1900 tarihli ön tasarısındaki

ifadenin önemli olduğu, öğretide, birçok yazar tarafından kabul edilmektedir.14

Bu tartışmaların ışığı altında Medeni Kanun anlamında ayırt etme gücünü şöyle

tanımlayabiliriz; “ Ayırt etme gücü, bir kimsenin fiil ve işlemlerinin güdüsü, sonuçlarını, kapsamını

ve etkilerini seçebilme ve bunlara uygun hareket edebilme yeteneğidir. Daha basit bir biçimde ifade

edilmek istenirse, “ayırt etme gücü, yapılan fiillerin sebebini, anlamını anlayarak ve bunlara uygun

olarak bu fiilleri istemek ve bu isteğe göre de onları icra etmek konusunda kişinin sahip olduğu akli

bir yetenektir.” denebilir.15

B. Ayırt Etme Gücünün Unsurları

1. Makul Bir İradeye Sahip Olma

Makul surette hareket etme iktidarı, kişinin düşüncesinin ahenk ve belli bir denge içinde

olmasını gerektirir ki bu, fikrî unsuru oluşturur. Bu unsurdan kaynaklanan bir hususu da, kişinin

düşüncelerini fiiliyata geçirirken de bu ahenk ve dengenin gerçekleşmesidir ki, bu da bu unsurun

14 OZANEMRE, Hatice Tolunay; Ayırt Etme Gücünden Yoksunun “Haksız Fiil” Sorumluluğu, Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk(Medeni Hukuk) A.B.D., 2004,Ankara, s. 28 15 AKİPEK/AKINTÜRK, s. 288

9

irade unsurunu oluşturur. Bir kimsede makul surette hareket iktidarının bulunduğunun kabulü için,

bu kimsenin, fiilinin neticelerini anlayabilecek durumda olması ve bu anlayışına uygun surette

davranacak iradeye sahip olması gerekir. Öğretide söz konusu kişinin vasat bir insanın anlayış ve

irade kudretine sahip olmasının yeterli olduğu ileri sürülmüştür. Makul surette hareket etme iktidarı,

ayırt etme gücünün psikolojik yönteme göre açıklanması sonucu ortaya çıkan bir unsurdur. Yine,

psikolojik açıdan aklî yetileri herhangi fizyolojik bir bozukluğa uğramamış veya sonradan

yakalanılan bir hastalık nedeniyle kötüleşmemiş her kişinin, ayırt etme gücüne sahip olduğu ileri

sürülmektedir. Ayırt etme gücünün yokluğunun kabul edilmesi için, kanun koyucu, makul surette

hareket etme iktidarının, fikrî yönünün veya irade yönünün veya her iki yönünün bulunmamasını

zorunlu saymıştır.16

Makul surette hareket etme iktidarının fikrî unsurunu, kişinin kendi şahsiyeti hakkında bilinç

sahibi olması, düşünce ve kavrayış kabiliyetine sahip olması, muhakeme yürütebilmesi ve bu

muhakeme sonucunda bir değerlendirmeye ulaşabilmesi, hafızasının yerinde olması, yön duygusuna

sahip olması, zamanı takip edebilmesi, üzüntü ve heyecan hallerinde kendini kaybetmemesi, ahlakî

düşünce sahibi olması oluşturur. Makul surette hareket etme iktidarının, ikinci unsurunu oluşturan

iradî unsur ise kişinin anlayışına uygun bir karar alması ve aldığı bu karar doğrultusunda hareket

edebilmesini ifade etmektedir. 17

16 OZANEMRE, s. 29-30-31; İMRE, Zahit; Medeni Hukuka Giriş Yenilenmiş 3. Bası; 1980,İstanbul, s. 375 17 OZANEMRE, S. 30-31-32

10

2. Makul Olan Bu İradeye Uygun Davranma Yeteneği

Kişinin makul olan bir iradeye sahip olması yeterli olmayıp verdiği kararlara da uygun

davranması gerekmektedir. Yani kişinin açıkladığı iradede yabancı iradenin etkisi olmamalı ve

yabancı iradeye karşı koyabilen bir iradenin olması gerekmektedir.18

3. TMK md. 13’deki Unsurlardan Birinin Gerçekleşmemesi

Yukarıda TMK md. 13’de ayırt etme gücünün tanımına yer verilmiş idi. Söz konusu tanımda

“Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer

sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes..” açıkça

hangi durumlarda ayırt etme gücünün kaybedileceği belirtilmiştir. söz konusu durumların varlığı

halinde kişilerin ayırt etme gücüne haiz olmadığı kabul edilmektedir. Ez cümle, sayılan hallerin

varlığı halinde kişilerin ayırt etme gücüne sahip olmayacakları yönünde karine vardır.19

a. Yaş

Malum olduğu üzere insanın fikri gelişimi uzun bir süreç gerektirmektedir. Bu sebeple

henüz küçük yaşta bulunan bir çocuğun ayırt etme gücüne sahip olduğunun söylenmesi oldukça

zordur. Çocuğun aklî işlevlerinin gelişmesi, yasına bağlı olarak yavaş yavaş gerçekleşmekte ve ayırt

etme gücüne, zamanla belirli bir psikolojik olgunluğa erişilmesi ile sahip olunmaktadır.20

Her ne kadar çocukların ayırt etme gücüne sahip olmadıkları belirtilmişse de bu durumun

hangi yaştan sonra ortadan kaldırılacağı TMK’da düzenlenmiş değildir. Bu nedenle her olay kendi

18 ÖZTAN, s. 251 19 ÖZTAN, s. 251 20 NART, Serdar; Ayırt Etme Gücünden Yoksun Kimselerin Hukuki Sorumluluğu(Hakkaniyet Sorumluluğu), Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk A.B.D., 2007, İzmir,s. 22

11

içerisinde değerlendirilecek ve çocuğun ayırt etme gücüne haiz olup olmadığı hâkimin takdir yetkisi

ile tespit edilecektir. Hâkim somut duruma göre, ayırt etme gücünün ortadan kaldırılıp

kaldırılmayacağına karar verecektir.21

b. Akıl Zayıflığı

Akıl zayıflığı bir kimsenin akli melekelerinin hiç ya da yeterli derecede gelişmemesidir.22

“Akıl zayıflığı, bir kimsede doğumdan gelen veya daha sonra ortaya çıkan ve akılsal işlevlerdeki

(aklî melekelerde) yetersizlik, biraz gelişmişlik, bir duraklama veya gerileme durumunu ortaya

koyar. Bunaklık, aptallık, budalalık gibi durumlar bunlara örnek olarak verilebilir.”23

Akıl zayıflığı daimi surette ayırt etme gücünü ortadan kaldıran bir durum değildir. Tıpkı yaş

küçüklüğünde olduğu gibi hâkim tarafından kişinin akıl zayıflığı nedeni ile ayırtım gücünün ortadan

kalktığının araştırılması ve saptanması gerekir.24

c. Akıl Hastalığı

Akıl hastalığı; ruhi, akli ve iradi fonksiyonların biyolojik olarak bozulması, değişmesi yahut

anormalleşmesi durumudur.25

Tıbbi anlamda her akıl hastalığı ayırtım gücünü daimi olarak ortadan kaldırmaz. Zira akıl

hastalığı tıbbi bir kavram olmakla birlikte, ayırtım gücü psikolojik bir kavramdır. Bu sebeple

önemli olan hastalığın çeşidi ve bu hastalığın ayırt etme gücünü ortadan kaldırıp kaldırmadığıdır. O

halde fiili işleyen şahsın akıl hastası olup olmadığının tespiti sorunun çözülmesi bakımından önem

21 AKİPEK/AKINTÜRK, s. 290, ÖZTAN, s. 252 22 ÖZTAN, s. 252 23 NART, s. 26 (Doğrudan alıntı) 24 AKİPEK/AKINTÜRK, s. 291 25 ÖZTAN, s. 252; AKİPEK/AKINTÜRK, s. 290; İMRE; s. 381

12

arz etmez. Hâkim bu durumda tıpkı akıl zayıflığı ve hastalığı ile yaş küçüklüğünde olduğu gibi o

hukuki fiili yaptığı anda ayırt etme gücüne sahip bulunup bulunmadığını tayin ve tespit etmelidir.26

d. Sarhoşluk

Sarhoşluk insan kanına karışan alkol etkisi ile idrak, muhakeme ve irade yeteneğini geçici

olarak kaybetmesi halidir. Bu durumda hâkimin, kişinin yapmış olduğu eylemin sarhoşluğun etkisi

ile yapıp yapmadığını araştırması ve saptaması gerekir.27

İmre özellikle burada sarhoşluk ile ayyaşlığın ayırt edilmesi gerektiği kanaatindedir.

Ayyaşlık; sarhoşluğun vazgeçilemez hali almasına ilişkin irade zayıflığı, alkollü içki isteğinin esiri

olmak ve bu durumdan vazgeçememe halidir. Yani ayyaşlık, alkoliklik halinin devamlılığını

gerektirmekte iken, sarhoşlukta devamdan söz edilemeyecektir.28

e. Benzer Diğer Sebepler

Benzeri diğer sebeplerin tek tek belirlenip sayılması mümkün değildir. Hangi durumların

ayırtım gücünü ortadan kaldırdığını takdir etme yetkisi bu durumda hâkime bırakılmaktadır. Hâkim

somut duruma göre, ayırt etme gücünün ortadan kalkıp kalkmadığını tayin ve tespit edecektir.

Ancak uygulamada ateşli ve kâbuslu hastalıklar, uyurgezerliğin ayırtım gücünü ortadan kaldırdığı

belirtilmektedir.29

26 ÖZTAN, s. 252; AKİPEK/AKINTÜRK, s. 290-291; İMRE; s. 380-381; OZANEMRE; s. 37-38-39-40 27 ÖZTAN, s. 253; AKİPEK/AKINTÜRK, s. 290, NART, s. 28; OZANEMRE; s. 44-45-46 28 İMRE, s. 383 29 ZEVKLİLER, Aydın; Medeni Hukuk Başlangıç Hükümleri- Kişiler Hukuku- Aile Hukuku, 1986, Diyarbakır, s. 199-200; İMRE, s. 384-385; AKİPEK/AKINTÜRK, s. 292

13

III. AYIRT ETME GÜCÜNDEN YOKSUN OLANLARIN SORUMLULUĞU

A. Genel Olarak

TMK md. 15’de açıkça belirtildiği üzere; “Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak

üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmaz.” Yine aynı kanunun

14. Maddesi incelendiği zaman görüleceği üzere; “Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve

kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur.” TMK md. 16/II. fıkra’da ise; “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve

kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar.” demektedir.30

Yukarıda da bahsedildiği üzere bir kimsenin vermiş olduğu zarardan sorumlu olabilmesi

için, kusurun varlığı esastır. Kusurlu olunması için ise kişinin kusurlu hareket etme bilincine ve

şuuruna sahip olması gerektiğine işaret etmiştik. Borçlar Kanunu’nun “Mesuliyet Şeraiti” kenar

başlıklı 41. Maddesindeki hüküm -Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile

haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur.- uyarınca

kişinin vermiş olduğu zarardan mesul olabilmesi için kurucu unsur ve şartın “kusur” olduğu da

doktrinde açıkça kabul olmuştur.31

Ancak yukarıdaki 15. Madde hükmü incelendiği zaman görüleceği üzere “Kanunda

gösterilen ayrık durumlar” istisna olarak tutulmuş ve kanunda gösterilen bu istisnalar dışında kalan

her türlü durumda ayırt etme gücü bulunmayanların fiillerinin hukuki sonuç doğurmayacağı

belirtilmiştir. “İşte bu istisnaların en önemlisi BK md. 54’te düzenlenmiştir.”32

30 EREN, s. 606 31 EREN, s. 606; KILIÇOĞLU, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, 2007, Ankara, s. 308 32 EREN, s. 606 (Doğrudan Alıntı)

14

BK md. 54’deki ; “Hakkaniyet iktiza ediyorsa hakim, temyiz kudretini haiz olmayan

kimseyi ika ettiği zararın tamamen yahut kısmen tazminine mahkum eder.” Hükmüne istinaden,

şayet ayırt etme gücüne sahip olmayan kimsenin vermiş olduğu zararın HAKKANİYET

gerektirmesi takdirde hâkim bu zararın giderilmesine karar verebilir. Borçlar Kanunu’nun söz

konusu hükmü aynı kanunun 41. Maddesinde olduğu gibi kusuru aramamıştır. Burada

sorumluluğun esas nedeni “hakkaniyet” olgusudur. Zarar sebebiyet veren kişinin ayırtım gücüne

sahip olmaması, başkalarının bu zarara katlanmalarına yol açması hakkaniyete uygun olmayabilir.33

Fail ekonomik yönden zengin, zarar gören de fakir ise zarar göreni sırf fail ayırtım gücünden

yoksun diye zararıyla baş başa bırakmak adalet duygusunu sarsıp zedeleyeceğinden hakkaniyet

sorumluluğuna ihtiyaç duyulmuştur. Zarar gören ile zarar veren arasında ekonomik durumları

karşılaştırıldığında, hakkaniyet sebeplerinin gerektirmesi hâlinde bir sorumluluk doğabilecektir.34

Uygulamada Yargıtay’ca da hâkimin tarafların ekonomik durumlarının göz önünde

tutulması ve buna göre her somut olayın kendi içerisinde değerlendirilmesine işaret edilmiştir.

Şöyle ki; Yargıtay 4. HD 2004/697 E. K: 2004/7078 K. 02.06.2004 Tarihli ilamında;

“Somut dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir. Hâkim, BK.m.54/1 hükmü uyarınca

zararın kısmen veya tamamen ödetilmesine karar verebilir. Somut olayda, davalının tazminat

sorumluluğu bakımından BK.m.54/1 hükmünün tartışılmaması ve tazminat miktarından indirim

yapılıp yapılmayacağı yönünün değerlendirilmemesi hatalıdır.

Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince; dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz

olunmuştur.

33 EREN, s. 606-607; KILIÇOĞLU, Ahmet, s. 308-309; ÖZTAN, s. 262; TEKİNAY, Selahattin Sulhi/AKMAN, Sermet/ BURCUOĞLU, Haluk/ ALTOP, Atilla; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1985, İstanbul, s. 676,677 34 EREN, s. 606; NART, s. 78

15

Davalının, "paranoid organik beyin sendromu" tanısı ile kısıtlanmasına karar verildiği ve

vasi atandığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan, davalı vasisi yargılama aşamasında davalının davaya

konu tazminatı ödeme gücü bulunmadığını da ileri sürmüştür.

Kural olarak, haksız eylemlerden sorumluluk kusura dayanır. Kusur sorumluluğu için de,

ayırt etme gücünün varlığı gerek ve yeter koşuldur. (TMK.m.13). Diğer yandan, yasada gösterilen

ayrık durumların varlığı halinde, ayırt etme gücü bulunmayanlar da sorumlu tutulabilirler.

(TMK.m.15). Bu ayrıksı durumlardan biri ise, BK.m.54/1 hükmü ile düzenlenen hakkaniyet

gereğine dayalı objektif sorumluluk halidir.

Bu düzenleme ile hakime, geniş bir takdir yetkisi verilmiştir. Bu yetkinin, her olayı

çevreleyen koşulların göz önünde bulundurularak kullanılması gerekir. Bu bağlamda, ayırt etme

gücü bulunmayanın eyleminin doğurduğu özel tehlike; ayırt etme gücü bulunmamasına karşın,

objektif ölçüler içinde ona yüklenilebilecek bir kusurun varlığı; ayırt etme gücü bulunmayanın,

eylem sırasındaki öznel durumu ve zarar görene yönelik tutumu ile tarafların ekonomik varlıklarının

göz önünde tutulması gerekir. Özellikle, eylemde bulunanın sorumluluğunun, onun yönünden

rahatlıkla katlanılabilir; zarar gören bakımından ise hissedilir ölçüde ekonomik sonuçlar doğurması

durumunda sorumluluk benimsenebilir.

Hakim, BK.m.54/1 hükmü uyarınca zararın kısmen veya tamamen ödetilmesine karar

verebilir. Somut olayda, davalının tazminat sorumluluğu bakımından BK.m.54/1 hükmünün

tartışılmaması ve tazminat miktarından indirim yapılıp yapılmayacağı yönünün değerlendirilmemesi

doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.”

16

B. Ayırtım Gücünden Daimi Yoksun Olanların Haksız Fiil Sorumluluğu

Ayırtım gücünden daimi yoksun olanların genel itibari ile vermiş olduğu zararlardan

sorumlu olabilmesi için doktrinde genel kabul görmüş bir takım şartları barındırması

gerektirmektedir. Öncelikle;

1. Eylemi Yapanın Ayırtım Gücünden Yoksun Olması

BK. md. 54’de de açıkça gösterildiği üzere, zaten hakkaniyet sorumluluğunun gerekmesi

için kişinin verdiği zarar sırasında ayırtım gücünden yoksun olması gerekmektedir. Aksi takdirde

hakkaniyet sorumluluğundan bahsetmenin mümkün olmadığı da ortadadır. Bu sebeple fail ayırtım

gücüne haiz ise hakkaniyet sorumluluğundan da bahsetmenin mümkün olmayacağı; bu durumda

BK. md.41’de belirtilen kusur sorumluluğuna dayanan sorumluluğun söz konusu olacağı bilinen bir

gerçektir.

BK. md.54’de ayırtım gücünü sürekli ve geçici kaybedenler arasında bir ayrıma tabii

tutulmuştur. Sürekli olarak ayırtım gücünden yoksun olanların 1. Fıkra hükmüne, geçici olarak

kaybedenlerin ise 2. Fıkra hükmüne göre sorumlu olması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Ayırtım

gücünü geçici olarak kaybedenler ilerleyen bölümlerde detaylı olarak açıklanacağından konu

tekrarına mahal vermemek adına bu kısımda açıklamaktan imtina etmekteyim.

2. Eylemin BK. md. 41’de Sayılan Haksız Fiilin Bütün Öğelerini Gerçekleştirmesi

Ayırt etme gücüne sahip olmayanın vermiş olduğu zarardan sorumlu olabilmesi için BK.

md.41’de sayılan haksız fiil sorumluluğunun ortaya çıkması için gereken bütün unsurları (fiil,

hukuka aykırılık, illiyet bağı, zarar, kusur) taşıyor olması gerekmektedir.

17

a. Haksız Fiil Kavramı

BK. md. 41 ile düzenlenmiş olan haksız fiil sorumluluğu şöyle tanımlanmıştır; “Gerek

kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika

eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur.” Bir kimsenin hukuken koruma altına alınmış

menfaatlerine, hukuka ve ahlaka aykırı biçimde kusurlu olarak verilen zarara haksız fiil denir35

Murat Topuz 447)

b. Haksız Fiil Unsurları

aa. Fiil

Her şeyden önce ortaya haksız fiilin çıkabilmesi için bir eylemin varlığı esastır. Şahsın

haksız fiil nedeniyle doğan zararı giderme borcu ortaya çıkan fiile dayanmaktadır. Söz konusu

eylem olumlu( fiili yapma, bir şey yapma) şeklinde olabileceği gibi, olumsuz( yapmama, hareketsiz

kalma) şeklinde de olabilir. Olumlu davranışa örnek olarak; “A’nın vurduğu yumrukla B’nin vücut

bütünlüğünü ihlal etmesi veya tabancasını ateşleyerek öldürmesi halinde, A olumlu bir davranış,

aktif bir vücut hareketi içindedir.”36 Olumsuz davranışa örnek olarak ise “Bir yüzme havuzunda

yüzme bilmeyenleri kurtarma görevi olan bir kişinin, boğulmak üzere olan bir şahsı kurtarmaması

menfi bir davranış olup ölüm sonucu ile yapmama arasında sebep sonuç bağı vardır.”37

verilebilir.38

35 TOPUZ, Murat; İsviçre ve Türk Borçlar Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Roma Borçlar Hukukunda Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi, 2011, İstanbul, s.447 36 EREN, s. 470 (Doğrudan Alıntı) 37 EREN, s. 470 (Doğrudan Alıntı) 38 EREN, s.468,469,470,471; KILIÇOĞLU, Ahmet, s.264

18

bb. Hukuka Aykırılık

BK. md. 41 açısından hukuka aykırılık, doğrudan doğruya zararlı sonucu yasaklayan yahut

zararlı bir sonucun meydana gelmesini önlemek için belirli davranışları bulunan ya da yasaklayan

hukuk kurallarına aykırılıktır. Yani failin hukuka aykırı fiili ister kamu ister özel hukuka ait olsun,

bir hukuk kuralını ihlal eden fiildir. Bu nedenle fiilin hukuka aykırı olup olmadığı bütün hukuk

sistemi ve mevzuat göz önüne alınarak tespit olunacaktır. Zarar verenin sergilediği fiilin mevzuata

aykırı olduğunu bilmesine gerek yoktur. Zira hukukumuzun genel geçer ilkesi “Kanunu bilmemek

mazeret sayılmaz”39 Doktrinde fazlaca olmamakla birlikte, başkalarına zarar veren ve fakat hukuk

sistemi ile mevzuattaki herhangi bir kuralı ihlal etmeyen davranışların “haksız fiil” olarak

nitelenmeyeceği yönünde görüşler de mevcuttur. Fakat bir fiilin esas olarak hukuka aykırılığını

sağlayan çoğu kez fiilin bir zarar sebebiyet vermesidir.40

i. Ahlaka Aykırılık

Hukuka aykırılık yukarıda bahsettiğimiz üzere, hukuk sistemine ve mevzuata aykırılık

halinde gündeme gelmektedir. Ancak toplumdaki genel ahlak anlayışının bozulmaması ve adalete

ve ahlaka olan saygıyı sağlamak amacı ile ahlaka aykırı olarak bilerek başkasına zarar veren hukuka

aykırı davranmış gibi sorumlu olur. Ancak burada ahlaka aykırılık nedeni ile BK.md 41’in

uygulanabilmesi için; ahlak kurallarına aykırı bir davranışın olması, zararın kasden verilmiş olması

ve bir zararın doğmuş olması icap etmektedir.41

39 GÜLEÇ(UÇAKHAN), Sema; Maddi Tazminat Esasları ve Hesaplanması 5. Bası, 2008,Ankara, s. 142; KILIÇOĞLU, Ahmet, s. 266; VELİDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet; Türk Medeni Hukukun Umumi Esasları 5. Bası, 1956, İstanbul, s. 234 40 SANLI, Kerem Cem; Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi Hukuk ve Ekonomi Öğretisi, 2007, İstanbul, s. 93 41 EREN, s. 560-561; KILIÇOĞLU, Ahmet, s. 267

19

ii. Hukuka Uygunluk Sebepleri

1) Kamu Yararı

Kamu hukukundan doğan bir yetkinin, devlet memurları veya organları tarafından kanuni

şart ve sınırlar içerisinde kullanılması, hukuka aykırılık teşkil etmez. Burada önemli olan, halka

yönelik ve halkın genel çıkarını ilgilendiren durumların varlığıdır. Ancak yetkili memur veya organ

kanunda kendisine verilen görevinin sınırlarını aşmış yahut idare hukukundaki yetki gaspı söz

konusu olmuş ise bu durumda hukuka aykırılık mevcut olacaktır. Binaen aleyh kamu yararının

sağladığı toplumsal yarar ile ortaya çıkan maliyet arasındaki farkın fazla olması halinde de hukuka

aykırılık hükmüne varılabilir.42

2) Rıza

Buradaki rızadan kasıt zarar görenin, göreceği zarara razı olmasıdır. Bir kişinin, zararın

doğumundan önce kişilik haklarına, ahlaka ve hukukun emredici ve yasaklayıcı kurallarına aykırı

olmaması şartı ile kendisine yapılan bir fiile razı olması halinde haksız fiilden bahsedilemez.43

3) Üstün Nitelikte Özel Yarar

Zarar uğrayan kişinin yararı ile saldırıda bulunan failin yararı karşı karşıya kaldığında, failin

korunmaya değer daha üstün nitelikte bir yararı mevcut ise ortaya çıkan haksız fiilden failin

sorumluluğu bulunmayacaktır.44

42 EREN, s. 563, KILIÇOĞLU, Ahmet, s. 279-280, SANLI, s. 428-429 43 GÜLEÇ(UÇAKHAN), s. 146; TANDOĞAN, Haluk; Türk Mes’uliyet Hukuku(Akit dışı ve Akdi Mes’uliyet); 2010, İstanbul, s. 30-31 44 KILIÇOĞLU, Ahmet, s. 278; TANDOĞAN, s. 31

20

4) Genel Hukuka Uygunluk Sebepleri

i. Meşru Müdafaa

Şahsın, kendisinin yahut başkasının malına karşı haksız ve o anda mevcut olan bir saldırı

karşısında kuvvet gösterilmesini hukuka uygunluk sebebi olarak saymıştır. Ancak bunun için;

kişinin malına veya şahsına bir saldırı olmalı, söz konusu saldırı hukuka aykırı olmalı, saldırı anında

kuvvetin kullanılması gerekli, savunmanın saldıranın şahsına yahut malına yapılmalı ve ölçülü ve

uygun araçlarla yapılmalıdır.45

ii. Zaruret Hali

Şahsın, kendine yahut başkasına yakın bir tehlikeyi bertaraf etmek için üçüncü bir kişinin

malına zarar vermesi hukuka uygunluk sebebidir. Bunu meşru müdafaadan ayıran en büyük özellik

verilen zararın saldırıyla ilgilisi olmayan üçüncü bir kişiye verilmesidir.46

iii. Kendi Hakkını Koruma

Bilindiği üzere hukukumuzda kişinin kendi hakkını kuvvet yoluyla koruması-ihkakı hak-

yasaklanmıştır. Ancak hukuk sistemimiz, şahsın devlet organları ve icrai kuvvetleri yetişene kadar

hakkını kaybetmesi tehlikesi ile karşı karşıya kalması halinde, bizzat hakkını korumasına cevaz

vermiştir. Kişinin böyle bir durumda karşı karşıya iken faile vermiş olduğu zarar, hukuka uygunluk

içinde mütalaa edilmektedir.

cc. Zarar

Haksız eylem karşısında saldırıya uğrayanın uhdesinde meydana gelen eksilmedir. Ez cümle

bir varlığın değerinde o varlığın malikinin hakkına halel getirecek bir eksilme olarak da ifade

45 GÜLEÇ(UÇAKHAN), s. 145; EREN, s. 567-568 46 GÜLEÇ(UÇAKHAN), s. 145; KILIÇOĞLU, Ahmet, s. 271

21

edilebilir. Zaten yukarıda da bahsedildiği üzere, haksız fiil faili, bu fiiliyle ortaya çıkardığı

eksilmeyi gidermekle yükümlüdür. Bu anlamda zarar maddi olabileceği gibi manevi de olabilir.

Saldırıya uğrayanda meydana gelen eksilme malvarlığında olabileceği gibi şahıs varlığında da

olabilir. Ayrıca failin vermiş olduğu zarar saldırıya uğrayana doğrudan yansıyabileceği gibi dolaylı

olarak da yansıyabilir.47

dd. İlliyet Bağı

Failin ortaya çıkan zararı tazmin yükümlülüğü altına girebilmesi için zarar denilen sonuç ile

buna sebep olan fiil arasında yakından bir ilişki olması gerekmektedir. Zira, söz konusu zarar ile fiil

arasında uygun illiyet rabıtasının bulunmaması halinde, failin zararı telafisi gibi bir yükümlülüğü de

ortadan kalkacaktır. İlliyet rabıtası mücbir sebep, zarar görenin ağır kusuru ve üçüncü kişinin ağır

kusuru halinde ortadan kalkar.48

ee. Kusur

Failin ortaya çıkan zararı kusuru ile vermiş olması gerekmektedir. Kusur kavramı, haksız

fiilin sübjektif şartıdır. Kasden yahut tedbirsizlik kavramları kusur kavramı içerisinde mütalaa

edilmektedir.49

Tüm yukarıda sayılan durumlardan herhangi birinin mevcut bulunmaması halinde, ayırt

etme gücünden yoksun olanın vermiş olduğu zararlardan dolayı hakkaniyet sorumluluğu da

bulunmayacaktır.

47 KILIÇOĞLU, Ahmet, s. 283-284-285; VELİDEDEOĞLU, s. 235 48 VELİDEDEOĞLU, s. 235-236 49 GÜLEÇ(UÇAKHAN), s. 138; VELİDEDEOĞLU, s. 235

22

3. Hakkaniyetin Tazminat Ödenmesini Gerektirmiş Olması

Ayırt etme gücüne sahip olmayan kimselerin hakkaniyet sorumluluğunda, tarafların maddi

durumu oldukça en önemli bir yer tutar. Ayırt etme gücünden yoksunun verdiği zarardan sorumlu

tutulabilmesi için, ayırt etme gücünden yoksun kimsenin maddi durumu ile zarar görenin maddi

durumu arasında orantısızlık bulunmalıdır.50

Bu konuda, ayırt etme gücünden yoksun ve zengin olan bir akıl hastasının, hastanede tedavi

gördüğü sırada, bu hastanede çalışmakta ve bu şekilde kalabalık bir aileyi geçindirmekte olan bir

hastabakıcıyı öldürmesi örnek olarak gösterilebilir.51

Zarar veren ayırt etme gücünden yoksunun, hukuka aykırı fiili sonucu zarar gören kimseye

nazaran, ekonomik durumunun, ne kadar iyi olması gerektiğine ilişkin kıstas bulunmamaktadır. Bu

hususa ilişkin olarak bir kıstas getirilmemiş olması, yargıca takdir yetkisini kullanarak, somut olay

adaletini gerçekleştirme olanağı vermektedir. Hâkim, ayırt etme gücünden yoksun kimsenin

meydana getirdiği zararlardan dolayı, bozulan dengenin yeniden kurulması amacıyla somut

olaydaki koşulları değerlendirerek adalete uygun bir karar verecek ve hakkaniyet sorumluluğu

gerekiyorsa, sorumluluğun kapsamını belirleyecektir.52

Ayrıca burada hemen belirtmek gerekir ki; ayırtım gücünden yoksun olanın vermiş olduğu

zarar maddi olabileceği gibi manevi de olabilir. Bu anlamda ayırtım gücünden daimi surette

yoksunun maddi anlamda sorumluluğundan bahsedilebileceği gibi manevi anlamdaki zararın

tazmininden de sorumludur; yeter ki manevi tazminin şartlarını saptayan kanun hükmünde “kusur”

50 OZANEMRE, s. 162-163; NART, s. 169; İMRE, s. 399-400 51 OZANEMRE, s. 163 52 KILIÇOĞLU, Ahmet, s. 311; İMRE, s. 399-400

23

talebin şartı olarak konulmuş bulunmamalıdır. Bu bakımdan BK 49. Maddesi nezdinde ayırtım

gücünden yoksunun zarar tazmini olanağı bulunmamakla birlikte kasten öldürme yahut cismani

zarar hallerinde (BK 47. Maddede) manevi zararı tazmin etme yükümlülüğü altındadır.53

BK. md. 49’a göre manevi zarar giderimi altına girmek için şahsiyet haklarına saldırı olmalı

ve bu saldırının haksız olması gerekmekle birlikte, kusur ve illiyet bağının varlığı aranmaktadır. Bu

bakımdan temyiz gücünden yoksunun sorumluluğu için “kusur” şartı aranamayacağından bu

bağlamda sorumluluğundan da bahsedilemeyecektir.54

C.Ayırtım Gücünü Geçici Olarak Yitirenlerin Haksız Fiil Sorumluluğu

1. Genel Olarak

Borçlar Kanunu’nun 54. Maddesinin II. Fıkrasında “Temyiz kudretini muvakkaten ızaa eden

kimse, bu halde iken yapmış olduğu zararı tazmine mecburdur. Şu kadar ki kendi kusuru olmaksızın

ika edilmiş olduğunu ispat eder ise mesul olmaz.” diyerek ayırtım gücünü geçici olarak

kaybedenlerin sorumluluğundan bahsedilmektedir.

Ancak temyiz gücünü geçici olarak kaybedenlerin BK. md 54/II uyarınca sorumlu

olabilmeleri için, kanun koyucu bu durumun kişinin kendi kusuru olmaksızın gerçekleşmiş olması

şartını aramaktadır. Eğer fail, temyiz kudretini kendi kusuru ile kaybetmiş ise bu durumda 54/II

uyarınca değil aynı kanunun 41. Maddesi (haksız fiil) gereği sorumluluğuna karar verilecektir.

53 ATAAY, Aytekin; Borçlar Hukukunun Genel Teorisi 4. Bası; 1986, İstanbul, s. 331 54 REİSOĞLU, Safa; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 21. Bası, 2010, İstanbul, s. 222-223-224

24

Ayrıca temyiz gücünü geçici olarak yitiren, bu duruma kusuru bulunmaksızın düştüklerini ispat

etmedikçe verdikleri zarardan sorumlulukları devam edecektir.55

2. Şartları

a. Failin, İrade Kabiliyetini Geçici Olarak Kaybetmiş Olması Gerekir.

Sarhoşluk, sinileri kamçılayacak bir madde ile kendisinden geçme, uyuşturucu maddeler,

hipnoz gibi durumlar en çok karşılaşılan örnekler arasında gelmektedir. Söz konusu durumların

etkisinin ortadan kalkması ile ayırtım gücü tekrardan kazanılmış olacaktır. Kişi bu duruma bilerek,

isteyerek düşmüş ise bu durumda verdiği zarardan pekâlâ sorumluluğu da olacaktır.56

b. Kusur Haricindeki Haksız Fiilin Diğer Tüm Unsurlarının Bulunması

Gerekmektedir.

Yukarıda haksız fiilin tüm unsurları açıklanmış idi. Yine burada ayırtım gücünü geçici

olarak kaybedenin sorumluluğundan bahsedilebilmek için fiil, hukuka aykırılık, zarar ve fiil ile

zarar arasındaki illiyet bağının varlığı esastır.

c. Hakkaniyetin Tazminat Ödenmesini Gerektirmesi Gerekir.

Ayırtım gücünü sürekli olarak yitirenlerin hakkaniyet sorumluluğunda olduğu gibi burada da

tarafların sosyo-ekonomik durumları gözeterek hâkim, takdir yetkisi ile bir hakkaniyet tazminatına

hükmedecektir. Bu konu tarafımızca daha önce bahsedildiğinden tekrardan kaçınmak maksadıyla

yalnızca atıfta bulunmakla yetineceğiz.57

55 EREN, s. 607-608; KARAHASAN, Mustafa Reşit; Sorumluluk Hukuku Birinci Kitap Kusura Dayanan Sözleşme Dışı Sorumluluk İkinci Kitap Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk,1995,İstanbul, s. 488

56 KARAHASAN, s.488; NART, s.168 57 Bkz. Başlık III-B-3

25

d. Failin, Ayırtım Gücünü Kendi Kusuru Dışında Kaybetmiş Olması Gerekir.

Borçlar Kanunu’nun 54/II hükmü gereğince hâkimin bir hakkaniyet sorumluluğuna

hükmedilebilmesi için, failin ayırt etme gücünü kendi kusuru dışında kaybetmiş olması

gerektiğinden daha önce bahsetmiş idik.

Zarar gören, failin kendi kusuruyla, ayırt etme gücünü yitirdiğini ispat etmek zorunda

değildir. Aksine, fail bu hâle kendi kusuru dışında düştüğünü ispat ederek sorumluluktan

kurtulabilecektir.

D. Ayırtım Gücünden Yoksun Olanların Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu

1. Genel Olarak

Bilindiği üzere ayırtım gücünden yoksun olanların yapmış oldukları tasarruflar, hukuki

işlemler hukuki anlamda herhangi bir hüküm ihtiva etmezler. Aşağıda açıklanacağı üzere bu

hükümsüz işlemlere bir takım istisnalar getirilmiştir. “Öğretimizde de, federal mahkeme kararlarına

dayanılarak BK md. 54/I’in sözleşmesinin kurulmasından sonra ya da kurulması sırasında ayırtım

gücünden yoksun olma durumlarında da uygulanabileceği kabul edilmektedir.”58

2. Sözleşmenin Hükümsüzlüğü Kuralına Getirilen İstisnalar

Ayırtım gücünden yoksun olanların yapmış olduğu bir takım işlemleri kanun koyucu geçerli

saymıştır. Bunlar evlenme akdi ile ölüme bağlı tasarruflardır.59

58 KARAHASAN, s. 491 59 ÖZTAN, s. 255,256

26

3. Sözleşmenin Kuruluşu Sırasında Ayırt Etme Gücünün Yokluğu

“Sözleşmenin kurulması sırasında yanlardan birinin ayırtım gücünden yoksun olması

durumunda BK. md. 54/1 hükmünün uygulanması gerektiğine ilişkin federal mahkeme kararı da

şöyledir: “Kanunun sistematiği içinde işgal ettiği yere rağmen BK. md. 54 sadece haksız fiillere

değil, gayri mümeyyizlerin akdi ihlal etmeleri hallerinde de uygulanır. Bu hüküm hakkaniyete

dayanan bir sebep sorumluluğu tesis etmektedir.”60

4. Sözleşmenin Kurulmasından Sonra Ayırt Etme Gücünün Kaybedilmesi

“Sözleşmenin geçerli olarak kurulmasından sonra, yanlardan biri ayırtım gücünü yitirmiş

olabilir. Bu olasılıkta BK. md. 89/II ile yapılan yollamadan ötürü, BK md. 54/I, örneksenerek

sözleşmeden doğan sorumluluk yönünden de uygulama alanı bulur. Öyleyse, hakkaniyetin

gerektirdiği durumlarda, ayırtım gücünden yoksun olan kimse, sözleşmenin ihlali nedeniyle karşı

yanın uğradığı zararı kısmen ya da tamamen gidermek zorundadır.”61

E. Ayırtım Gücünden Yoksun Olanların Diğer Sebep Sorumluluğu Bakımından

Sorumluluğu

1. İstihdam Edenin Sorumluluğu Bakımından Ayırt Etme Gücü Bulunmayanın

Sorumluluğu

Borçlar Kanunu’nun 55. Maddesinde istihdam edenlerin sorumluluğundan bahsedilmiştir.

“İstihdam Edenlerin Mesuliyeti” kenar başlıklı 55. Maddede “ Başkalarını istihdam eden kimse, 60 KARAHASAN, s. 490 61 KARAHASAN, s. 490

27

maiyetinde istihdam ettiği kimselerin ve amelesinin hizmetlerini ifa ettikleri esnada yaptıkları

zarardan mesuldür. Şu kadar ki böyle bir zararın vuku bulmaması için hal ve maslahatın icap ettiği

bütün dikkat ve itinada bulunduğunu yahut dikkat ve itinada bulunmuş olsa bile zararın vukuuna

mani olamayacağını ispat ederse mesul olmaz.” demektedir.

Burada istihdam edenin sorumlu olması için kanunun lafzı ile dahi anlaşıldığı üzere,

üzerinde düşen dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirilmemiş olması şartı aranmaktadır.

İstihdam edenin sorumluluğu kusura dayanan bir sorumluluk olmayıp kusursuz(olağan sebep)

sorumluluktur. Zira burada adam çalıştıranın sorumluluğu, kendisinin yahut emrinde çalıştırdığı

kimselerin kusurlu olup olmadıklarına bakılmaksızın kusurdan ayrıksı olarak doğmaktadır. Bu

nedenle adam çalıştıran temyiz kudretine sahip olmasa dahi yardımcı kişinin vermiş olduğu

zarardan dolayı sorumludur.62

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun aşağıdaki emsal kararında da ve atıfta bulunduğu İçtihadı

Birleştirme Kararı’nda da görüleceği üzere istihdam edenin sorumluluğundan bahsetmek için

kusurun varlığı değil; gözetim ve denetim yükümlülüğünün ihmali esastır.

Yargıtay HG E: 2003/21-673 K: 2003/641 T: 12.11.2003; “Gerçekten 27.3.1957 gün, 1/3

sayılı içtihadı Birleştirme Kararında da açıklandığı üzere BK.nun 55. maddesi uyarınca istihdam

edenin sorumluluğu için kendisini veya çalıştırdığı kişinin kusuru koşul değildir. Buradaki

sorumluluk "özen ve gözetim ödevinin" objektif olarak yerine getirilmemesinden kaynaklanan

kusura dayanmayan bir sorumluluktur. Ne var ki istihdam edenin sorumluluğu için, istihdam edenle

istihdam olunan arasında çalıştırma ve bağımlılık ilişkisinin bulunması, zararın hizmetin ifası

sırasında ve hizmetle ilgili olarak oluşması, eylemin hukuka aykırı olması ve eylem ile zarar

arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir.

62 EREN, s. 575; NART, s. 195-196; İMRE, s. 401-402

28

Kaçınılmazlık ise hukuksal ve teknik anlamda; fennen önlenmesi mümkün bulunmayan

başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi

önlenmesi mümkün bulunmayan durum ve sonuçları ifade eder.”

2. Hayvan Tutucunun Sorumluluğu Bakımından Ayırt Etme Gücü Bulunmayanın

Sorumluluğu

Borçlar Kanunu’nun 56. Maddesinde hayvan sahibinin sorumluluğundan bahsedilmiştir.

“Hayvanlar Tarafından Yapılan Zarardan Mesuliyet” kenar başlıklı 56. Maddede; “Bir hayvan

tarafından yapılan zararı o hayvan kimin idaresinde ise o kimse hal ve maslahatın icabettiği bütün

dikkat ve itinayı yaptığını yahut bu dikkat ve itinada bulunmuş olsa bile zararın vukuuna mani

olamayacağını ispat etmedikçe tazmine mecburdur.” demektedir.

Aynen istihdam edenin sorumluluğunda olduğu gibi, burada da hayvan sahibinin kusuru

aranmamaktadır. Burada yine önemli olan hayvan sahibinin dikkat ve özenidir. Hayvan sahibi

dikkat ve özen konusunda ihmalkâr davranması ve bunun sonucunda bir zararın ortaya çıkması

halinde sorumluluğu gündeme gelecektir.

İstihdam edenin sorumluluğunda olduğu gibi bu sorumluluk, kusur sorumluluğu olmayıp

kurtuluş kanıtı getirilebilen olağan sebep sorumluluğu olduğundan, ayırt etme gücüne sahip

olmayan kişinin hayvan sahibi olarak da sorumlu olması mümkündür.

Aşağıdaki emsal Yargıtay Kararı’nda da görüleceği üzere, bu tarz kusursuz sorumluluğun

hayvan tutucusunun dikkat ve özen yükümlülüğüne dayanıldığı açıkça ifade edilmektedir. Şöyle ki;

Yargıtay 11. HD. E: 2004/4365 K: 2005/1034 T: 10.02.2005; “ Bir hayvanın üçüncü kişiye

vermiş olduğu zararı onun tutucusu, durumun gerekli kıldığı her türlü özeni gösterilmiş olduğunu

veya böyle bir özeni göstermiş olsa bile zararın gerçekleşmesine engel olamayacağını

29

kanıtlamadıkça ödemek zorundadır. Sorumluluğun doğması için hayvan tutucusunun kusurlu olması

şart değildir.

Taraflar arasında görülen davada Konya Asliye 1. Hukuk Mahkemesi'nce verilen 12.02.2004

tarih ve 2002/1247-2004/27 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş

ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi

Muktedir Lale tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe

layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp,

düşünüldü:

Davacı sigortacının, TTK.nun 1301. maddesi hükmüne dayalı olarak davalılar aleyhine

açtığı rücu davası sonucunda, mahkemece davanın davalılardan F. yönünden HUMK.nun 409.

maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına, diğer davalı H. yönünden ise reddine dair tesis edilen

hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, TTK.nun 1301. madde hükmüne dayalı kasko sigorta rücu davasıdır.

Uyuşmazlık, hayvan tutucusunun sorumluluğunun kusur sorumluluğu olup olmadığı

noktasında toplanmaktadır.

BK.nun 56. maddesi hükmüne göre, bir hayvanın üçüncü kişiye vermiş olduğu zararı, onun

tutucusu, durumun gerekli kıldığı her türlü özeni göstermiş olduğunu veya böyle bir özeni göstermiş

olsaydı bile zararın gerçekleşmesine engel olamayacağını ispat etmedikçe, tazmin etmek

zorundadır. Bu maddeden de anlaşılacağı gibi, hayvan tutucusunun sorumluluğu niteliği itibariyle

kurtuluş kanıtı getirilebilen olağan sebep sorumluluğudur. Sorumluluğun doğması için hayvan

tutucusunun kusurlu olması da şart değildir. Hayvan tutucusu, hayvan üzerinde iktidar sahibi olan

ondan yararlanan malik olabileceği gibi, hayvan üzerinde intifa, kira, ariyet hakkına sahip olan kişi

30

de olabilir. (Bkz.Prof.Dr.Fikret Eren, Borçlar Hukuku-Genel Hükümler, Genişletilmiş 2.Bası,

Ankara, 1988, Cilt-2 sh.182.vd).

Somut olaya gelince, kusura dayalı olarak düzenlenen Adli Tıp Kurumu hükme dayanak

yapılarak davalılardan hayvanların sahibi olan H.'nın kusursuz olduğu sonucuna varılarak, anılan

davalı hakkında yazılı şekilde karar verilmiştir.

O halde, mahkemece, uyuşmazlık yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde incelenmek ve

sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçelerle karar verilmesi

doğru bulunmamıştır.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile

hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene

iadesine, 10.02.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

3. Bina ve Yapı Malikinin Sorumluluğu Bakımından Ayırt Etme Gücü

Bulunmayanın Sorumluluğu

Borçlar Kanunu’nun 58. Maddesinde yapı eseri malikinin sorumluluğundan bahsedilmiştir.

“Bina ve Diğer Şeylerde Mesuliyet” kenar başlıklı 58. Maddede; “ Bir bina veya imal olunan

herhangi bir şeyin maliki, o şeyin fena yapılmasından yahut muhafazadaki kusurundan dolayı mesul

olur.” demektedir.

Yapı malikinin sorumluluğu bir kusur sorumluluğu olmadığı gibi bir tehlike sorumluluğu da

değildir. Bu sorumluluk türü yukarıda bahsettiğimiz diğer sorumluluk çeşitlerinde olduğu gibi

kusura dayanmayan olağan sebep sorumluluğudur. Bu nedenle sorumluluğun doğması için yapı

eseri sahibinin ayırt etme gücüne sahip olmasına gerek yoktur. Ez cümle, ayırt etme gücüne sahip

31

olmasa ve hatta eserin yapım ve bakımında gösterdiği özensizliği kusur derecesine ulaşmasa bile

yapı bozuklu ve noksanlıklarından meydana gelen zarardan sorumludur.63

4. Ev Başkanının Sorumluluğu Bakımından Ayırt Etme Gücü Bulunmayanın

Sorumluluğu

Türk Medeni Kanunu’nun 369. Maddesinde ev başkanının sorumluluğundan bahsedilmiştir.

“Sorumluluk” kenar başlıklı 369. Maddede; “Ev başkanı, ev halkından olan küçüğün, kısıtlının, akıl

hastalığı veya akıl zayıflığı bulunan kişinin verdiği zarardan, alışılmış şekilde durum ve koşulların

gerektirdiği dikkatle onu gözetim altında bulundurduğunu veya bu dikkat ve özeni gösterseydi dahi

zararın meydana gelmesini engelleyemeyeceğini ispat etmedikçe sorumludur.” demektedir.

Ev başkanının sorumluluğu da aynen adam çalıştıranın ve hayvan tutucusunun

sorumluluğunda olduğu gibi niteliği itibari ile kurtuluş kanıtı getirilebilen olağan sebep

sorumluluğudur. Bu itibarla sorumluluk kusura dayanmadığından, ayırt etme gücünden yoksunun

da ev başkanı olarak sorumlu olacağı kabul edilmiştir.64

5. Araç İşletenin Sorumluluğu Bakımından Ayırt Etme Gücü Bulunmayanın

Sorumluluğu

Karayolları Trafik Kanunu’nun 85. Maddesinde araç işletenin sorumluluğundan

bahsedilmiştir. “İşleten ve Araç İşleticisinin Bağlı Olduğu Teşebbüs Sahibinin Hukuki

Sorumluluğu” kenar başlıklı 85. Maddede; “Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne

veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün

63 EREN, s. 608; İMRE, s. 401-402 64 EREN, s. 600; İMRE, s. 401-402

32

unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde,

motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve

müteselsilen sorumlu olurlar.” demektedir.

KTK işleten ve araç işleticisinin tehlike sorumluluğunu öngörmüştür. Kanunun lafzında da

görüleceği üzere bu tip sorumluluğun meydana gelmesi için zararın, aracın işletilmesi nedeni ile

ortaya çıkmış olması gerekmektedir.

KTK md. 85/I ‘e göre doğan sorumluluk kusur sorumluluğu olmadığı gibi, diğer yukarıda bahsettiğimiz objektif özen yükümlülüğünün ihlali nedeni ile ortaya çıkan olağan sebep sorumluluğu da değildir. Bu itibarla işletenin veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin kusuru olmasa dahi aracın işletilmesinin sebep olduğu zararları tazmin ile yükümlüdür. Sorumluluk kusura dayanmadığı için kendileri veya eylemlerinden sorumlu oldukları kimseler ayırt etme gücüne sahip olmasalar bile doğan zararlardan dolayı sorumludurlar.65

65 EREN, s. 633; KILIÇOĞLU, Mustafa, s. 454-455-456

33

KAYNAKÇA

AKİPEK, Jale G./ AKINTÜRK, Turgut/ KARAMAN, Derya Ateş; Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, 2007, Ankara

ATAMER, Yeşim M, Haksız Fiillerden Doğan Sorumluluğun Sınırlandırılması,1996, İstanbul.

ATAAY, Aytekin, Borçlar Hukukunun Genel Teorisi 4. Bası; 1986, İstanbul.

EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, 2006,İstanbul.

GÖKCAN, Hasan/ KAYMAZ, Seydi, Hukuki Sorumluluk, Tazminat-Sigorta Rücu Davaları Trafik Suç ve Kabahatleri, 7. Bası, 2010, Ankara.

GÜLEÇ(UÇAKHAN), Sema, Maddi Tazminat Esasları ve Hesaplanması 5. Bası, 2008,Ankara.

İMRE, Zahit, Medeni Hukuka Giriş Yenilenmiş 3. Bası; 1980,İstanbul.

İNAN, Ali Naim, Medeni Hukuk,2005,Ankara.

KARAHASAN, Mustafa Reşit, Sorumluluk Hukuku Birinci Kitap Kusura Dayanan Sözleşme Dışı Sorumluluk İkinci Kitap Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk,1995,İstanbul.

KARAHASAN, Mustafa Reşit, Sorumluluk Hukuku Birinci Kitap Sözleşmeler İkinci Kitap Sözleşmeden Doğan Sorumluluk,1996,İstanbul.

KILIÇOĞLU, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, 2007, Ankara.

KILIÇOĞLU, Mustafa, Sorumluluk Hukuku Cilt: 1 Sözleşme Dışı Sorumluluk, 2002,Ankara.

KILIÇOĞLU, Mustafa, Tazminat Esasları ve Hesaplanması, 2008, Ankara

NART, Serdar, Ayırt Etme Gücünden Yoksun Kimselerin Hukuki Sorumluluğu(Hakkaniyet Sorumluluğu), Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk A.B.D., 2007, İzmir.

OZANEMRE, Hatice Tolunay, Ayırt Etme Gücünden Yoksunun “Haksız Fiil” Sorumluluğu, Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk(Medeni Hukuk) A.B.D., 2004,Ankara.

ÖZTAN, Bilge, Medeni Hukuk’un Temel Kavramları,23. Bası, 2006, Ankara.

ÖZTÜRKLER; Cemal, Uygulamanın İçinden Ölüm ve Bedeni Zarar Hallerinde Maddi Tazminatın Hesaplanması Teknikleri, 2003, Ankara.

REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler 21. Bası, 2010, İstanbul.

SANLI, Kerem Cem, Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi Hukuk ve Ekonomi Öğretisi, 2007, İstanbul.

TANDOĞAN, Haluk, Türk Mes’uliyet Hukuku(Akit dışı ve Akdi Mes’uliyet); 2010, İstanbul.

34

TEKİNAY, Selahattin Sulhi/AKMAN, Sermet/ BURCUOĞLU, Haluk/ ALTOP, Atilla, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1985, İstanbul.

TOPUZ, Murat, İsviçre ve Türk Borçlar Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Roma Borçlar Hukukunda Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi, 2011, İstanbul.

VELİDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet, Türk Medeni Hukukun Umumi Esasları 5. Bası, 1956, İstanbul.

YILMAZ, Zekeriya, Trafik Kazaları ve Taşımacılıktan Doğan Hukuki Sorumluluk, Tazminat, Sigorta ve Rücu Davaları, 2010,Ankara.

ZEVKLİLER, Aydın/ACARBEY, M. Beşir/ GÖKYAYLA, K.Emre, Medeni Hukuk, 1999 Ankara.

ZEVKLİLER, Aydın, Medeni Hukuk Başlangıç Hükümleri- Kişiler Hukuku- Aile Hukuku, 1986, Diyarbakır.