منظمة املؤمتر اإلسالمي مؤمتر جممع الفقه اإلسالمي

عشرةالسادسةالدورة م ١٤/٤/٢٠٠٥ـــ ٩

)دولة اإلمارات العربية املتحدة ( دبي

الكفالة التجارية

إعداد حسني أمحد كامل فهمي. د

الباحث باملعهد اإلسالمي للبحوث والتدريب البنك اإلسالمي للتنمية جبدة

١

٢

م اهللا الرمحن الرحيمبس

احلمد هللا رب العاملني ، والصالة والسالم على سيدنا وموالنا حممد خامت املرسلني وسيد البـشر أما بعد، ..... ومن وااله إىل يوم الدين أمجعني ، وعلى آله وأصحابه

ث عن موضوع الكفالة التجاريـة، فقد تشرفت بطلب جممع الفقه اإلسالمي املوقر مين لكتابة حب بعد أن حدد أهم احملاور والنقاط الواجب تناوهلا لبيان احلكم الشرعي هلذا النوع من املعامالت، وهي ما

: يلي

: من االحتماالت التاليةحتقيق التكييف الشرعي هلذه املعاملة ، ويشمل كال : أوال

.بات اليت تترتب على املشروعإا كفالة مبوجب التزام املواطن، جبميع املطال .١

.إا من قبيل احلقوق املعنوية اليت جيوز بيعها وتأجريها .٢

إن صح دخول املـال ( إا من قبيل شركة الوجوه من خالل إسهام املواطن بالذمة واجلاه .٣ ).يف شركة الوجوه من خالل إسهام املواطن به

ني بالرغم من عـدم الرضـا إا قضية مستحدثة جرى التعامل ا، وفيها مصلحة للطرف .٤ .حقيقة بدفع العوض فيها

مدى جواز الكفالة التجارية بعوض ـ أو بغري عوض كما حيصل أحيانا ـ يف ظل املنع : ثانيا .الرمسي من التنازل عن الترخيص، رغم التغاضي الفعلي عن ذلك

واطن دفعه من بـاب إذا كان دفع العوض عن الكفالة التجارية ممنوعا فهل يسوغ لغري امل : ثالثا .الضرورة أو احلاجة للتكسب أو للتوسع يف الكسب

هل جيوز الرجوع عن الكفالة التجارية خالل مدا، أو عدم جتديدها؟: رابعا

تصحيح هذه املعاملة إذا كانت ممنوعة؟ما البدائل املشروعة أو طرق : خامسا

تجارية وفقا ملا أشار إليه جممع الفقـه البحث مبقدمة خمتصرة تبني مفهوم الكفالة ال أبدأ و .املوقر، مث يلي ذلك حتليل مفصل عن كل حمور من احملاور سالفة الذكر

٣

مقدمة

:لقد أشار امع يف خطابه إىل مفهوم الكفالة التجارية الذي سيدور حوله البحث وهو ما يلي

ل جتاري على قيـام غـري يقصد بالكفالة التجارية موافقة املواطن احلاصل على ترخيص بعم " املواطن باستخدام الترخيص لنشاط خاص به وبتمويل كامل منه، دون أي إسهام مايل للمواطن، و دون التزام منه بالعمل، باستثناء قيامه باإلجراءات اليت تتطلبها مزاولة العمل مبوجب الترخيص، حيث يظهـر

الة اليت تسمح فيها النظم باملشاركة مـع غـري املواطن مبظهر املالك للمشروع، أو املشارك فيه يف احل وقد تشترط نسبة غالبة له، ويتقاضى املواطن مبلغا مقطوعا أو دوريا يتفق عليه نظري استخدام ،املواطن

".الترخيص

٤

احملور األول من استخدام ترخيص االستثماراألجنبيهل متكني

اخلاص مبواطن يعترب يف حكم عقد الكفالة : لغة و شرعاالةتعريف الكف

معناه قد ألزمته : جاء يف لسان العرب ، تكفلت بالشيء . كفل مبعىن التزم فهي االلتزام ، : الكفالة لغة ابـن .(نفسي، وأزلت عنه الضيعة والذهاب، وهو مأخوذ من الكفل وهو ما حيفظ الراكب من خلفـه

مجع الكافل كفـل ، ومجـع الضامن، واألنثى كفيل أيضا، و : والكافل والكفيل ). ١١/٥٨٨:منظور. ضمنه: ويقال أكفله أياه وكفله . ويكفل ويكفل وكفل وكفل وتكفل به، كله ضمنه . الكفيل كفالء

وهو الشخص الذي يكفل غريه أو كفيل، وكافل، وضمني، وضامن، مبعىن واحد : وقال ابن األعرايب ).١١/٥٩٠:ابـن منظـور ( املعىن ضمن القيام بأمرهـا وكفلها زكريا، ف : ويف الترتيل العزيز . يضمنه

. باملكفول، أو املكفول عنـه باألصيل أووالشخص املطالب بالدين أو العني، أو املطلوب كفالته يسمى .، وأما احلق نفسه فهو املكفول به فيسمى املكفول له أو الطالبأما صاحب احلق

: الكفالة اصطالحا

بلفظهـا أو بلفـظ ( ال أا ثابتة شرعا بالكتاب وبالسنة وباإلمجاع بامل جواز الكفالة األصل يف سورة يوسف ، اآلية (" جاء به محل بعري وأنا به زعيم ملن: " أما من الكتاب لقول اهللا تعاىل ): الضمانرواه أبـو داود " (الـزعيم غـارم :" ملا روي عن النيب صلى اهللا عليه وسلم أنه قال : ومن السنة ). ٧٢

وأمجع املسلمون على جواز الضمان يف اجلملـة، : وبالنسبة لإلمجاع يقول اإلمام ابن قدامة ).والترمذي ).٤/٤٠٠:املغين: ابن قدامة.(وإمنا اختلفوا يف فروع

وعلى . وقوعها شرعا وأما الكفالة بالنفس، وهي اليت تعرف بضمان الوجه، فاجلمهور على جواز إن الكفالة بالنفس صحيحة يف قول أكثر أهل العلـم، هـذا :" سبيل املثال يقول ابن قدامة رمحه اهللا

: ابن رشد احلفيد ـ ٤/٤١٥: املغين: بن قدامةا(مذهب شريح، ومالك والثوري ، والليث وأيب حنيفةقول املذهب أما الشافعية يف اجلديد، ف).٧/٣٤٠٩: بدائع الصنائع: ـ الكاساين ٢/٢٩٥: بداية اتهد

كفالة البدن : " ، وال جتوز يف احلدود، رغم أن الشافعي رمحه اهللا يقول فيها لةجتوز يف اجلم إا عندهم علـى ثبـوت دلـة واألدلة على ثبوا شرعا هي نفس األ ).٣/٢١٥: مغين املمحتاج : انظر" ( ضعيفة

).الضمان(الكفالة باملال

٥

ف ـ احلنابلـة ـ األحنا( يلي التعريفات اليت أوردها بعض الفقهاء من املذاهب األربعة وفيما :، لبيان معىن الكفالة والضمان، من الناحية الشرعية)الشافعية ـ املالكية

:األحناف

ضم ذمة الكفيل إىل ذمة األصيل يف املطالبة مطلقـا : " عرف صاحب الدر املختار الكفالة بأا ).٥/٢٨١: الدر املختار مع حاشية ابن عابدين ( .بنفس أو بدين أو عني

).٧/٣٢٠٤: بدائع الصنائع( التزام املطالبة مبا على األصيل: بأا رمحه اهللاساينعرفها الكاو

:احلنابلة

التزام رشيد إحضار من عليه ـ أي من تعلق به ـ حق : " بأا اإلمام البهويت رمحه اهللاهاعرفو: راداتضمن شـرح منتـهى اإل ( مايل، من دين أو عارية وحنوها، إىل ربه، أي احلق متعلق بإحضار

٢/١٣٠.(

. ضم ذمة الضامن إىل ذمة املضمون عنه يف التزام احلق : ويعرف ابن قدامة رمحه اهللا الضمان بأنه ).٤/٣٩٩: املغين: ابن قدامة املقدسي( فيثبت يف ذمتهما مجيعا

:الشافعية

فالة وتسمى أيضا ك : فصل يف كفالة البدن : عن الكفالة رمحه اهللا يقول العالمة الشربيين اخلطيب إىل املكفـول عنه وهي التزام إحضار املكفول ، ...... ، واملذهب صحة كفالة البدن يف اجلملة، الوجه ).٣/٢١٥: مغين احملتاج.(له

. إنه االلتزام حبق ثابت يف ذمة الغري، أو إحضار من هو عليه أو عني مضمونة :ويقول عن الضمان لك ضامنا، وضمينا، ومحيال، وزعيما، وكفـيال، ويقال للعقد الذي حيصل به ذلك، ويسمى امللتزم لذ

). ٣/٢٠٧: مغين احملتاج(وصبريا، وقبيال

ئق يف األمـوال، ألن الوثـائق أخذ الوثا: " الضمان بأنه رمحه اهللا كما يعرف اإلمام املاوردي والـزعيم : "ويقول أيضا ). ١٠٥/ ٨: احلاوي الكبري : املاوردي" ( الشهادة والرهن والضمان : ثالث

والضمني ، وكذلك الكفيل واحلميل ، والصبري، معىن مجيعها واحد، غري أن العرف جار بأن الـضمني املرجـع (مستعمل يف األموال ، واحلميل يف الديات، والكفيل يف النفوس ، والزعيم يف األمور العظـام

).٨/١٠٧: السابق

٦

:املالكية

: " الضمان يسمى كذلك محالة وكفالة، ويعرفه بأنـه يقول أبو الربكات الدردير رمحه اهللا، بأن ضمن الشرح الصغري على أقرب املسالك إىل مذهب اإلمـام " .( التزام مكلف غري سفيه دينا على غريه

). ٣/٤٢٩: مالك

ضمن كتاب مواهب اجلليل (شغل ذمة أخرى باحلق : و يعرف الشيخ خليل رمحه اهللا الضمان بأنه ).٥/١١٤: للحطاب

، أن لفظي الكفالة والضمان يدالن على نفـس اصطالحا و لغة التعريفات السابقة، ويتضح من للمـال، مبعـىن الـضمان كلتا احلالتني، أي يف عند األحناف هو املستخدم إال أن لفظ الكفالة . املعىن

ـ عندهم وتأيت التفرقة بني االثنني . نفسوالكفالة على ال ظ يف حال التصريح بلفظ املال متضافرا مع لف. إخل كان كفالة نفس ألا هي األدىن عنـدهم ..أنا به كفيل أو زعيم : فإذا اقتصر اللفظ على . الكفالة

كفالة مال ألا تكون يف هذه احلالة فإا ،، أو بضمري يعود عليه املال اقترن اللفظ بكلمة خبالف ما إذا ).٥/٢٨٦:احلاشية: ابن عابدين(. صرحية به ، فال يراد ا األدىن وهو كفالة النفس

ال خيتلف عندهم عن عندهم، وهو األغلب استخداما هو لفظ الضمان مالكية، فإن بالنسبة لل أماأو البدن، وهو مـا يـسمى ( معىن ضمان املال، وضمان النفس بذلك ويشمل . و احلمالة كفالةال لفظ

).٣/٤٢٩: الدردير (). أو الطلببضمان الوجه

للمال، الضمان لفظم خيصصون ال إ اللفظني، إ الترادف بني ب قوهلمأما احلنابلة والشافعية فرغم . للنفسالكفالةلفظ و

: ذات العالقة مبوضوع البحث)أو الضمان(عقد الكفالة حكام بعض أ : يف ذمة املكفول عند العقد أو عدم ثبوتهاملبلغ املضمونب اجلهالةالكفالة يف حالة تصح ـ ١

ومعلـوم )أي ذمة املكفول( املبلغ املضمون ثابتا يف الذمةونك) الضمان(األصل يف عقد الكفالة حلنابلة وأحد قولني عند الشافعية، إال أن مجهور الفقهاء من احلنفية واملالكية وا . املقدار وقت إبرام العقد

فتجوز الكفالة بالدين سـواء . عند العقد معروفاثابتا يف الذمة أو مل يكن ما ضمان جبواز الرأيعلى . معلوم املقدار وقت الكفالة أم غري معلوم، وسواء أكان ثابتا يف الذمة وقت العقد أم موعودا بـه أكان

فلو قال الكفيل للمكفول له أنا كفيل مبا يثبت لك يف ذمة فالن، أو أنا كفيل مبا تقرضه لفـالن صـح جائزة وإن كـان ندنا عوالكفالة باملال : رمحه اهللا ويقول الكمال بن اهلمام .العقد عند من جيوز ذلك

٧

، وبه قال مالك وأمحد والشافعي يف القدمي، وقال يف اجلديد هو وابن أيب املال املكفول به جمهول املقدار ال جتوز باهول، ألنه التزام مال جمهول فال جيوز، فالبـد مـن تعينـه لوقـوع : ليلى والليث واملنذر

وقد دلـت مـسألة : " مبينا رأي احلنابلة رمحه اهللا مةداويقول ابن ق .املماكسات يف مبادلة املال باملال أنا : فمىت قال . وهذا جمهول " ه فهو علي ما أعطيت " صحة ضمان اهول لقوله : أحكام منها ىرقي عل اخل

ويقول اإلمام احلطاب . )٤/٤٠٠: املغين ("صح الضمان ...ضامن لك مالك على فالن أو ما يقضي به، قد تقدم أن احلمالة باملال اهول جائزة ، فكذلك احلمالة باملال : مالةقال ابن يونس يف كتاب احل :

الشرح مع يف حاشيته مة أمحد الصاوي الويقول الع ) . ٥/١٢٠:مواهب اجلليل ( إىل أجل جمهول جائزة علـى فتح القـدير (. ال بل ولو يلزم املضمون يف املآل لزومه للمضمون يف احل : وشرط الدين :الصغري ).٣/٤٢٩: ـ حاشية الصاوي٤/٤٠٠ : ـ املغين البن قدامة١٧٠/ ٧: اهلداية

ويشترط يف املضمون وهو الدين أو العـني " : فيقول صاحب مغين احملتاج أما بالنسبة للشافعية جيب سواء أجرى سبب وجوبه، كنفقة ما مل ضمان ما املضمونة، كونه حقا ثابتا حال العقد، فال يصح

وثيقة باحلق فـال يـسبقه ، أم ال كضمان ما سيقرضه لفالن؛ ألن الضمان بعد اليوم للزوجة وخادمها وصحح يف القدمي ضـمان مـا : أيضاويقول ). ٣/٢١٠ :مغين احملتاج : الشربيين اخلطيب (كالشهادة

).٣/٢١١:نفس املرجع السابق( سيجب كثمن ما سيبيعه أو ما سيقرضه، ألن احلاجة قد تدعو إليه

ـ ٢ أنه )أوالضمان( يف عقد الكفالة الذي أمجع عليه الفقهاءاألصل : التربعالكفالة عقد من عقود إال يرجى فيها ال من أعمال الرب اليت ا لكو اليت ال يؤخذ عليها عوض مادي يف الدنيا، من عقود التربع

، فإذا حاز الثواب كان ذلك كمقابل حلقه، فال يستحق شيئا آخر يف يف اآلخرة الثواب من اهللا عز وجل ). ٤/٤٣٨: اية احملتـاج ( الضمان حمض التزام ال معاوضة فيه : " يقول اإلمام الرملي الشافعي . الدنيا

ال جيوز ضمان جبعل ألن الضمان معروف، وال جيوز أن يؤخذ : البهري: " ويقول اإلمام املواق املالكي و . لكسب الـدنيا صالة ألن طريقها ليس عوض عن معروف وفعل خري، كما ال جيوز على صوم وال

).٥/١٣١: التاج واإلكليل ملختصر خليل امش مواهب اجلليل ( "ال خري يف احلمالة جبعل " :قال مالك ويقول القرايف كفالة املريض يف ثلثه، ألا تربع، ومداينته بعد ذلـك يف رأس مالـه ألـا ليـست

ع كالنذر ، ال يقصد به سـوى والكفالة عقد ترب : " يقول الكمال بن اهلمام ). ٩/١٩٢الفروق(تربعويقول ). ١٧٠/ ٧٥: فتح القدير ". ( ثواب اهللا أو رفع الضيق عن احلبيب، فال يباىل مبا التزم يف ذلك

الكفالة مبرتلة اإلقراض، فإنه تربع يف االلتزام، وإن كان عند األداء يرجع، : " اإلمام السرخسي رمحه اهللا ألن الكفالة يف االبتداء تـربع، ...إن كان له حق الرجوع يف املآل كما أن املقرض متربع بأداء املال، و

). ١٩/١٧٠: املبسوط ( "ولكن يف االنتهاء معاوضة

٨

كما يشترط يف املكفول . أهلية للتربع الكفيل أن يكون ذا يف الفقهاء عادة يشترط وهلذا السبب يف اين رمحه اهللا عن الـشروط املطلوبـة يقول الكاس فعلى سبيل املثال .ما يشترط يف املتربع له توافر له

فأنواع، منها العقل ومنها البلوغ، وإما من شرائط االنعقاد هلذا أما الذي يرجع إىل الكفيل ":الكفيل: الكاسـاين (كفالة الصيب وانون، فال تنعقد ممـن لـيس مـن أهـل التـربع التصرف، فال تنعقد

).٧/٣٤١١:البدائع

: من بداية التعاقد دخول املكفول به يف ذمة الكفيل عند مجهور الفقهاءاالكفالة يترتب عليه ـ ٣

ـ هيتفق مجهور الفقهاء من الشافعية واملالكية واحلنابلة على أن إبرام عقد الكفالة يترتـب علييقول الشربيين اخلطيب رمحه اهللا يف شروط املضمون . منذ تاريخ التعاقد دخول املضمون يف ذمة الكفيل

ألنه إثبات مـال يف الذمـة ) يف اجلديد (ونه، أي املضمون ، معلوما جنسا وقدرا وصفة وعينا وك: " وللمستحق، أي املضمون :" ويقول أيضا ).٣٣/٢١٣:مغين احملتاج .(واإلجارة آلدمي بعقد فأشبه البيع

اآلخـر له أو وارثه، مطالبة الضامن واألصيل بالدين اجتماعا وانفرادا، أو يطالب أحـدمها ببعـضه و يلزم من مطالبتهما أنه إذا كان له مائة أنه يطالب مبائتني ألنه يطالـب كـل : ، فإن قيل .......بباقيه،

خذ أجيب بأن املمنوع ليس يف املطالبة إمنا املمنوع يف املرتب عليها، وهو األ . منهما مبائة، وذلك ممنوع هو الذي على األصـيل، ال غـريه ، والتحقيق أن الدين الذي على الضامن . وليس له إال أخذ أحدمها

إن كل : " رمحه اهللا املواق ويقول ).٣/٢٢١:مغين احملتاج ( ه كالرهنني بدين واحد والذمتان مشغولتان ب ، ألن فائدة احلمالة أن حيل الضامن حمل املضمون يف تعذر أخـذ .....ما يلزم الذمة فالكفالة به جائزة،

: " ويقول ابن قدامـة رمحـه اهللا ).١١٧/ ٥: مواهب اجلليل التاج واإلكليل يف هامش ". ( احلق منه ولنا أن احلق ثابـت يف : ، ويقول ....، )أي املضمون والضامن ( ولصاحب احلق مطالبة من شاء منهما وألن احلق ثابت يف ذمتهما، فملك مطالبة من شـاء منـهما، . ذمة الضامن، فملك مطالبته، كاألصيل

).٤/٤٠٩: املغين.(املضمون عنهكالضامنني إذا تعذرت مطالبة

عند املطالبـة ندهم دخول املضمون يف ذمة الضامن بالنسبة لألحناف فإن القول الصحيح ع أما هي ضم ذمة إىل ذمـة " : ويف هذا يقول الكمال بن اهلمام يف الكفالة .فقط، ويف القول اآلخر يف الدين

" : يقـول رمحه اهللا املبسوط صاحب السرخسي إال أن . واألول أصح : قال ؛، وقيل يف الدين يف املطالبة مة األصيل ما يوجب زيادة حق الطالب، ألن ملال يف ذمة الكفيل مع بقائه يف ذ وليس من ضرورة ثبوت ا

( ، الدين وإن ثبت يف ذمة الكفيل فاالستيفاء ال يكون إال من أحدمها كالغاصب مع غاصب الغاصـب ).٧/١٥٤: فتح القدير

٩

: ، هـو )الكية ـ الشافعيةـ احلنابلـة امل( حكم الكفالة وفقا لتعريف اجلمهوربناء على ذلك فإن يف نفـس الوقـت مـن والكفيل ،)أو املضمون األصيل (املكفول كل من يف ذمة وجوب أصل الدين

ضم ذمة الكفيل إىل ذمة املكفول من وقت املطالبة، مبا يعـين : حناف فحكمها هو أما عند األ . األصل . املكفول، ووجوب املطالبة بذلك الدين على الكفيليف ذمةوجوب أصل الدين

. عند املطالبة فقـط تدخل يف ذمة الكفيل بأنه رغم ما يقول به األحناف بأن الكفالة لنا القول و وشرط الطالب ،من ضمن األحكام اليت جيمع عليها فقهاء األحناف، أنه لو كانت الكفالة حالة إال أنه

ملطالبـة حـق ألن ا .ز ذلك، سواء كان الدين على األصيل حاال أو مـؤجال احللول على الكفيل جا وهـذا يعـين أن ). ٧/٣٤٠٧:البدائع: الكاساين(مكفول له فيملك التصرف فيه بالتعجيل والتأجيل لل

يضاهيوهذا . الطالب جيوز له طلب املال من الكفيل يف أي وقت يشاء، منذ بداية التعاقد، وحىت ايته . ذمة الكفيل طوال فترة التعاقد، من البداية إىل النهايةدخل املال يف معناه كون

ـ ٤ من املذاهب األربعـة يتفق الفقهاء :) منهوالتخارجمشكلة توقيت العقد ( الكفالة عقد الزم إذا ثبـت " :مثال ذلك يقول اإلمام ابن قدامة رمحه اهللا . الة عقد الزم بالنسبة إىل الكفيل الكف على أن

ويقول . فإنه مىت تعذر على الكفيل إحضار املكفول به مع حياته، أو امتنع من إحضاره لزمه ما عليه هذا ، وال نعلم اء ما ضمنه، وكان للمضمون له مطالبتهومنها أن الضمان إذا صح لزم الضامن أد: يف الضمان

أو (لكفيـل ا ال ميلـك وعلى ذلـك ).٤١٥ ، ٤/٤٠١: املغين( ، وهو فائدة الضمان ايف ذلك خالف كان عدوله قبل ترتـب الـدين إال إذا .كفول له بدون رضا من امل خيار فسخه من نفسه )الضامن

بلغـت تكـون قـد بفترة زمنية معينةمشروطة مؤقتة أو ت الكفالة أو كان ،وشغل ذمة األصيل به مـن من الفقهاء ـ وهم اإلمامني أيب حنيفـة وأيب يوسـف، التوقيت عند من جييز، وذلكايتها

عند أما ـ ، والقول املرجوح عند الشافعية األحناف، والشريف أبو جعفر وأبو اخلطاب من احلنابلة واألصح أنـه ال : " الشربيين اخلطيب رمحه اهللا وعلى سبيل املثال يقول .مجهور الفقهاء فال جيوز ذلك

ألنه قد يكون له غرض . وز والثاين جي ،، وبعده أنا بريء فالة، كأنا كفيل بزيد إىل شهر جيوز توقيت الك ابـن (لهذا ال جيوز تأقيت الضمان قطعا خبالف املال، فإن املقصود منه األداء، ف . يف تسليمه يف هذه املدة

مـام الكاسـاين احلنفـي اإلأما ). ٣/٢٢٠: مغين احملتاج: ـ الشربيين اخلطيب ٤/٤١٩: املغين: قدامةجيل إىل وقت معلوم بأن كفل إىل شهر أو سـنة فإن كانت الكفالة مؤجلة ، فإن كان التأ " : فيقوليفسخها مىت شـاء أن له،للمكفولعقد غري الزم بالنسبة وهي ).٧/٣٤٠٤: البدائع: الكاساين( "جاز

.ألا حقه وله أن يتنازل عنه

١٠

نفس املرجع : الكاساين( التالية روج عن الكفالة بأحد من األمور ل اخل ميكن للكفي وبصفة عامة ):٣٤٢٧ـ٣٤٢٥ ص: السابق

كفول له ، كأن يتصدق املبة والصدقةأ ـ أداء املال إىل املكفول له، أو بترتب ما هو يف معىن األداء كاهل . الكفيل علىعلى األصيل أو) الطالب(

فإذا أبرأ الطالب الكفيل أو األصيل .مبا هو يف معىن اإلبراء ، أو)الطالب( من املكفول له ب ـ اإلبراء . فالة، غري أنه إذا أبرأ الكفيل ال يربأ األصيل، وإذا أبرأ األصيل يربأ الكفيل ألنه تابعخرج عن الك

.ن فيه معىن اإلبراءبأن يصاحل الكفيل الطالب على بعض املدعى، أل. ج ـ الصلح

).وفق لرأي بعض من األحناف وبعض من احلنابلة(د ـ انتهاء الفترة احملددة للتعاقد إذا كان مؤقتا،

بداية اتهـد وايـة : د القرطيب ابن رش ( ، هي الكفيل بالنفس فيخرج بثالثة أشياء أما : )٣٤٢٨ص : نفس املرجع السابق: الكاساينـ ٢/٢٩٥: املقتصد

. ـ تسليم النفس إىل الطالبأ

. ـ اإلبراءب

. ـ موت املكفول بنفسهج

كثري من يف إليهاجة الناس حل، له مربراته القوية يف عصرنا احلايل ونرى أن توقيت عقد الكفالة التـزام ويساند ذلـك أن .طويلة لفترات االستمرار إىل ها بطبيعت اليت ال حتتاج لية التطبيقات العم

ألجل ساريا من بداية التعاقد وحىت تاريخ انتهاء ا ظلسي يف مثل هذه احلاالت جتاه املكفول له الكفيلميكن للمتعاقدين يف مجيع األحوال جتديد العقد و .تعسفيا ا، فال يستطيع االنفكاك عنه للكفالةاحملدد

وحيث إن تاريخ انتهاء العقـد . دعت احلاجة إىل ذلك وأ لفترة جديدة كلما انتهت مدة صالحيته .األطراف املتعاقـدة ألي طرف من أو وجود جهالةقوع غررلوسيكون معلنا من البداية، فال حمل

للقيـام بـأي التخطيط له عند موعد انتهاء الكفالة املمنوحة هاعتبارإذ أن كال منهما سيدخل يف من االنضباط ملا نراه اآلن من اسـتغالل شيئا أيضا ولعل ذلك يضفي .أنشطة أو متطلبات جديدة

. خالل مدا الفعلية بطريقة تعسفيةن الكفالةالرجوع عب بتهديدهمء ملن يكفلوم بعض الكفال

١١

:ضها نظم اإلقامة يف البلدان اإلسالمية على املواطن الكفيلواقع االلتزامات التي تفر لإلقامة بـالبالد ينص نظام اإلقامة يف بعض البلدان اإلسالمية على أنه من شروط قبول األجنيب

تقدمي كفيل قوي من األشخاص الطبيعيني أو االعتبـاريني، للعمل سواء لفترة مؤقتة أم طويلة األجل، وينص النظام عادة على أن كفالـة الكفيـل . ١التزم به طيلة مدة إقامته بالبلد يضمن مجيع ما تعهد أو

ما مل يتقدم كفيل آخر بنفس االلتزامات، وله نفس الصفات املرضية ائية، ال سبيل إىل االنفكاك منها، خ ويف حالة عدم تقدمي كفيل جديد وإصرار الكفيل األول على فس . اليت للكفيل الذي يطالب باالنفكاك

. كفالته ألسباب قوية، يوقف األجنيب أىن وجد، ويكلف بالرحيل خالل مدة ال تزيد على أسبوع واحد ويفرض نظام اإلقامة عقوبة السجن على الكفيل الذي يعجز عن إحضار مكفوله أو الداللة على مكان

.٢وجوده مدة ال تزيد عن مخس عشرة يوما

ل البالد هي ضمان حقوق األفـراد، واملـصاحل واحلكمة من اشتراط كفالة األجنيب الذي يدخ : حممد سيد عرفـة . د( احلكومية اليت يتعامل معها، والوفاء بااللتزامات املالية اليت عسى أن يتحمل ا

). ١٧٧ـ١٧٦: القانون الدويل اخلاص للمملكة العربية السعودية

نب الوافدين إليها فإنـه يف حالة الدول اليت تشترط توفري الكفالة على األجا كما يالحظ أنه حيظر على األجنيب مزاولة أي عمل بأجر أو بدون أجر بأي شكل من األشكال، حىت حيصل علـى

من نظام اإلقامة يف الـسعودية ، وانظـر أيـضا ٦املادة ( رخصة اإلقامة، وحتديد من الذي سيكفله ).١٧٧ص : حممد السيد عرفة.د

:فرق بني حالتنيأما بالنسبة للعمل نفسه فإن الدولة ت

هـي ال ـ وهي احلالة اليت نبحثهـا ـ ف ) يلألجل طو( أن تكون اإلقامة بقصد العمل الدائم:األوىلتتطلب وجود عقد مسبق لدى األجنيب عند وفوده إىل البالد، وإمنا يستطيع الدخول بدون عقد، بشرط

. وجود جهة أو شخص معني يكفله

شترط فيها أن يكون بيد األجنيب عقد عمل من صـاحب عمـل بقصد العمل املؤقت، وهذه ي :الثانيةضمان ترحيله إىل بالده مبجرد انتهاء عملـه كفالته و معروف أو من شركة، حبيث يتضمن نصا يقضي

).١٨٢ص : نفس املرجع السابق: د عرفةيحممد الس. د(

.هـ١٣٧١ رمضان ١١ بتاريخ ٢/٢٥/١٣٣٧ـ١٧انظر على سبيل املثال نظام اإلقامة يف اململكة العربية السعودية رقم 1 . من نظام اإلقامة يف اململكة العربية السعودية٥٧ى سبيل املثال املادة انظر عل 2

١٢

:و يتضح من ذلك كل من النقاط التالية

أشار إليه كما وكفالة النفس ضمان املال يجيمع ما بني مفهوم )اإلقامة(الكفالة التجارية أن نظام .١ملزم أمام الـسلطات ) الكفيل(فاملواطن . واألحناف مجهور الفقهاء من الشافعية واملالكية واحلنابلة

مع الغري، وال ) املكفول(احلكومية بسداد كافة االلتزامات املادية اليت قد تترتب على تعامل األجنيب كما أنه ملزم أمام هذه السلطات بإحضار املكفول شخصيا وتسليمه للسلطات . ا يستطيع الوفاء

.خالل فترة معينة و إال تعرض للسجن

نـشاط ناجتـة عـن أن املواطن ضامن لكافة االلتزامات املالية املترتبة على األجنيب سواء أكانت .٢ية التزامات ماليـة أخـرى به يف اخلفاء، أو كانت ناجتة عن أ سيقوماملشروع االستثماري الذي

. شخصية يكون قد التزم ا أمام الغري ومل يسددها

األمنية بطلب الستخراج ترخيص إقامة، تبعا لنوع إقامتـه، على األجنيب التقدم إىل السلطات أن .٣. وعليه سداد الرسوم املقررة على هذا الترخيص، وكذا الرسوم املستحقة على جتديده يف كل عام

تحمله عادة األجنيب بنفسه يف كل عام، وهو بذلك مستقل يف تبعيته عن موضـوع وهذا العبء ي . الكفالة

من حصوله على عقد مسبق يتطلب ال ومنتظمة قد إىل البالد للعمل لفترة طويلة األجنيبأن دخول .٤من مواطن أو جهة اعتبارية تتمتع جبنسية البلد املطلوب اإلقامة فيها، وإمنا يتطلب بالضرورة وجود

.يكفله أثناء إقامته

مكان املواطن فسخ الكفالة اليت تربع ا لألجنيب أمام السلطات رد إبداء بعض األسباب أن يف إ .٥ . اخلاصة به، و مل يشر النظام إىل معايري دقيقة ومفصلة لتقنني عملية الفسخ و ضبط أحكامها

:هل عقد الكفالة التجارية تابع أم متبوع، )املكفول(والشخص األجنيب ) الكفيل(ارة إليه من قبل، فإن التعاقد بني املواطن كما سبقت اإلش

يتم يف إطار موافقة املواطن على قيام األجنيب باستخدام الترخيص الذي حصل عليـه املـواطن مـن السلطات يف نشاط خيص األجنيب وبتمويل كامل منه، دون أي إسهام مايل للمواطن، ودون التزام منـه

". نظري تقاضي املواطن مبلغا مقطوعا أو دوريا يتفق عليه بينهما نظري استخدام الترخيصبالعمل،

واحلكم على التكييف الفقهي هلذا النوع من التعاقد بأنه من جنس الكفالة أم ال، يثري إىل الذهن :السؤال التايل

١٣

لمـواطن ليـتمكن هل املقصود أصالة من هذا التعاقد هو شراء األجنيب للترخيص املمنوح ل هو توفري الكفالة الـيت ال غـىن املقصود من الشراء بذلك من استثمار أمواله داخل البالد ؟ أم أن

عنها للبدء يف املشروع ؟ ومبعىن آخر، هل التعاقد على توفري الكفالة هو األصل املتبوع، بينما شراء الترخيص هو التابع؟ أم العكس؟

إىل الدول اليت تطبـق الشخص األجنيب ن دخول إ: باهللا التوفيق لإلجابة على هذا السؤال نقول و مرهون يف مجيع األحوال بتوفري شخص أو جهة معينة لكفالته سواء أكان وافدا إىل البالد نظام الكفالة

أما . لألجنيب بالنسبة بصفة عامة أمر ال غىن عنه فوجود الكفيل . بدون عقد عمل مسبق، أم بعقد مسبق سواء أكان ذلك عن طريق شراء رخصة،يمكن لألجنيب احلصول عليها بعد دخولهفسها فرصة العمل نف

ـ استثمارمشروع أو عن طريق االلتحاق بإحـدى املـشروعات القائمـة ي جديد ـ ختص مواطن . ، طاملا أن الدخول يف حد ذاته متاح مبجرد توافر الكفيلبالفعل

:استنتاجات مبدئيةمن الناحيتني اللغوية والشرعية، بـالواقع العملـي ،الكفالةب ام اخلاصة التعريفات واألحك مبقارنة

ميكن التوصل بصفة مبدئية إىل ملفهوم الكفالة التجارية كما هو مطبق حاليا يف بعض البلدان اإلسالمية، :كل من النتائج التالية

لنظر إليه على أنه إن االتفاق بني األجنيب واملواطن على طلب الكفالة، موضوع هذا البحث، جيب ا .١من التعاقد الذي يربم عادة بني االثنني، وذا الشكل يأيت التعاقد على ) املتبوع (هو املقصود أصالة

االعتبار عنـد اإلقرار ا وأخذها يف وهذه احلقيقة جيب . )تابع ( ء رخصة العمل كأمر ثانوي شرا . لتعاقدالنظر يف نوع التكييف الفقهي الذي سيناط ذا النوع من ا

طريقـة أنه باستثناء اجلوانب املتعلقة ب القول ميكن، السابق) ١(ا جاء يف البند أخذا يف االعتبار مل .٢ من فإن كال وما يأخذه الكفيل املواطن من املكفول األجنيب من عمولة نقدية، فسخ عقد الكفالة،

األحنـاف ـ (ذاهب األربعـة راء العلماء من امل لنا آتبينه كما ، للكفالةوالشرعياملفهوم اللغوي الذي تطبقه حاليا كفالة التجارية، لل العملي النموذج على ينطبق ،) ـ املالكية ـ احلنابلة الشافعية

فكالمها يفيـد التـزام .البلدان اإلسالمية على األجانب الوافدين إليها من دول أخرى حكومات . شخص لشخص ثالث إما ماال معينا ثابتا على شخص آخر، أو بإحضار ،شخص ما

يعترب غريبا عن عقد له أن األجر الذي يأخذه املواطن من األجنيب كعوض عن الكفالة اليت يقدمها .٣قية مـن احملاور املتب أحد سيتم مناقشته بالتفصيل يف سبقت اإلشارة إليه، وكذا ملا الكفالة، وفقا ملا

.هذا البحث

١٤

الثاني احملور قوق املعنويةهل الكفالة التجارية من قبيل احل

التي جيوز بيعها وتأجريها؟تني أساسـيتني عالق ترتبكفالة التجارية عن ال الذي أورده جممع الفقه املوقر يتضح من التعريف

حيصل املواطن مبوجبـها علـى ، بني املواطن والسلطات احلكومية على هذا النوع من التعامل، األوىل يبيـع مبوجبـها األول للثـاين ملواطن واملستثمر األجنيب بني ا والثانيةترخيص للبدء يف مشروع معني،

من العالقـتني نظرا لتوقع اختالف احلكم الشرعي اخلاص بكل و. الترخيص الذي اشتراه من السلطات : يفضل تقسيم التحليل إىل كل من البعدين التالينيفإنه، سالفيت الذكر

.ملواطن والسلطات احلكومية احملليةأ ـ بيان احلكم الشرعي، والتكييف الفقهي للعالقة بني ا

.ب ـ بيان احلكم الشرعي للعالقة بني املواطن واملستثمر األجنيب الطالب للكفالة التجارية

وللتوصل إىل املطلوب يفضل يف البداية استعراض بعض التعريفات اخلاصة باحلق، وبيـان أهـم :أنواعه، وذلك على النحو التايل

: ـ احلق١ . الثابت قطعا، والواجب، واليقني، ونقيض الباطل، والنصيب، وصدق احلديثاحلق لغة يعين

:٣ان التاليمن أمهها االجتاهانأما اصطالحا، فقد اجته الفقهاء بشأنه عدة اجتاهات

. وهو خطاب اهللا املتعلق بأفعال املكلفني باالقتضاء أو التخـيري أو الوضـع : أنه حكم اهللا ) أ(فحق اهللا أمره ويـه، وحـق : " المة القرايف املالكي رمحه اهللا يف قوله ويتضح ذلك جليا من كالم الع

والتكاليف على ثالثة أقسام حق اهللا تعاىل فقط كاإلميان وحترمي الكفر، وحق العبـاد . العبد مصاحله ". فقط كالديون واألمثان، وقسم اختلف فيه هل يغلب فيه حق اهللا أو حق العبد كحـق القـذف

). ١٤١/ ١: الفرق الثاين والعـشرون : الفروق: القرايف ( أن احلق هو أمر اهللا ويه فأوضح رمحه اهللا

أما تعريف احلق عند القانونيني فيختلـف عـن التعريـف . لقد اكتفينا يف هذا البحث بتعريف احلق من وجهة نظر الشريعة الغراء 3

وبناء عليه يعرفونه بأنه رابطة أو سلطة خيوهلا القانون . للحقالشرعي من جهة املصدر، فهم يعتربون القانون الوضعي هو املصدر األساسي أما . للشخص صاحب احلق على سبيل اإلنفراد واالستئثار مبا ميكنه من الوالية أو التسلط على شيء أو املطالبة بأداء معني من شخص آخر

: عبد الرازق السنهوري : انظر. (ردة من مصادرها املعروفة املصدر األساسي للحق يف اإلسالم فهو الشريعة اإلسالمية ممثلة يف األحكام الوا ) .٢٣٦ ـ ٢٣٥/ ٨

١٥

ومن األمثلة اليت يتضح فيها قول القرايف رمحه اهللا إن احلق هو حكم من اهللا ، ما ورد يف تعريفه حلـق :امللك، حيث يقول

يقتضي متكن ، نفعةإنه حكم شرعي مقدر يف العني وامل :والعبارة الكاشفة عن حقيقة امللك " ويقول يف تفـسريه هلـذا . "من يضاف إليه من انتفاعه باململوك والعوض عنه من حيث هو كذلك

وأما أنه مقدر فألنه يرجـع . أما قولنا حكم شرعي فباإلمجاع، وألنه يتبع األسباب الشرعية ":التعريفالعني أو املنفعة عند حتقق األسباب إىل تعلق إذن الشرع، والتعلق عدمي ليس وصفا حقيقيا، يل يقدر يف

وقولنا يقتـضي . وقولنا يف العني واملنفعة فإن األعيان متلك كالبيع، واملنافع كاإلجارات . املفيدة للملك انتفاعه باململوك ليخرج التصرف بالوصية والوكالة وتصرف القضاة يف أموال الغائبني واانني، فـإن

، وقولنا والعوض عنه ليخرج عنه اإلباحات يف الضيافات، فـإن هذه الطوائف هلم التصرف بغري ملك . "أخل ... ون فيها وليست مملوكةالضيافة مأذ

رمحه اهللا إىل نفس ما ذهب إليه القرايف رمحه اهللا يف تعريفـه حلـق ابن قدامة احلنبلي ويذهب فهذا . )٥/٣٢٩:ابن قدامة ( ولنا أن امللك عبارة عن حكم حيصل به تصرف خمصوص : امللك، فيقول

التعريف يطابق يف مفهومه ملا ذهب إليه القرايف رمحة اهللا يف تعريفه للحق بصفة عامة من أنه هو حكـم .من اهللا

كما يشارك اإلمام فخر الدين البزدوي احلنفي يف نفس هذا املعىن للحق يف تعريفه لألحكـام يف الصة، وحقوق العباد خالصة، والثالث مـا أما األحكام فأنواع، حقوق اهللا عز وجل خ : " أصوله بقوله

بـأعلى كـشف (اجتمع فيه احلقان وحق اهللا تعاىل غالب، والرابع ما اجتمعا وحق العبد فيه غالـب .فعرف األحكام بأا حقوق وبني أنواعها). ٤/٢٣٠: عالء الدين البخاري: األسرار

وبصفة خاصة فـضيلة للحق تعريفات بعض الفقهاء املعاصرين كما يقترب هذا املعىن أيضا من فعلى سبيل املثال يقـول الـدكتور . الدكتور مصطفى الزرقا، وفضيلة الشيخ على اخلفيف رمحهما اهللا

ويوضح فـضيلته بـأن " . احلق هو اختصاص يقرر به الشرع سلطة أو تكليفا : " ٤الزرقا رمحه اهللا

ومعناه يف اللغة األمر الثابت املوجود، وعلى : " أما فضيلة الشيخ على اخلفيف رمحه اهللا فيعرف احلق تعريفا مشاا لالجتاه السابق بقوله 4رعيا، أي حبكم الشرع وإقراره، وكان له بسبب ذلك محايته سواء أثبت هذا أساسه استعمله الفقهاء فأطلقوا على كل ما هو ثابت ثبوتا ش

وال نبعد إذا ما ذهبنـا . احلق لشخص من األشخاص أم لعني من األعيان، كحق الشرب، وسواء أكان هذا احلق ممثال الختصاص أم مللك الـشيخ علـى .( بأنه ما ثبت بإقرار الشارع وأضفى عليه محايته فنعرفه. إىل تعريفه يف الفقه اإلسالمي مذهبا نستمده من استعماالم إياه

ويتضح من ذلك أن تعريف فضيلة الشيخ اخلفيف رغم اقترابه من تعريـف اإلمـام " ). ٦"ص : امللكية يف الشريعة اإلسالمية : اخلفيفأيت إال بتالزم احلكم الوارد من الـشارع ضـمن ما ثبت بإقرار الشارع وأضفى عليه محايته ـ وهذا ال يت ) أي احلق(القرايف، بقوله بأنه

التعريف نفسه ـ إال أن كالم فضيلته يفهم منه بعد ذلك احتمال ثبوت احلق لعني من األعيان، وهو يتناقض مع ما أشار إليـه يف بدايـة .العقل والفهم كما سيتضح بعد ذلككالمه، ألن حكم اهللا ال خياطب إال جنس اإلنسان ويستلزم

١٦

ين يف الذمة بأي سبب، وكـذا االختصاص هو عالقة تشمل احلق الذي موضوعه مايل كاستحقاق الد وأنه إذا منح إنسان امتيازا باستثمار شيء . الذي موضوعه ممارسة سلطة شخصية كممارسة الويل واليته

أما اشـتراطه إقـرار الـشرع هلـذا . من املباحات، كقطعة أرض، فاحنصرت به يصبح ذلك حقا له ي أساس االعتبـار، فمـا اعتـربه االختصاص وما ينشأ عنه من سلطة أو تكليف فألن نظرة الشرع ه

ورغم أن ). ٣/١٠: الفقه اإلسالمي يف ثوبه اجلديد : مصطفى الزرقا ( الشارع حقا فهو حق، وما ال فال فضيلة الدكتور الزرقا أشار يف تعريفه إىل أن احلق يتناول سلطة أو تكليفا، إال أنه مل يشر إىل اجلانـب

ذي خيص العالقة بني اخلالق واملخلوق ممثلة يف حق اهللا علـى التعبدي منه، أو مبعىن آخر إىل اجلانب ال عباده، وحق العباد على اهللا، مبا ميكن القارئ من التمييز بني هذا النوع من احلقوق وبني احلقوق اخلاصة

. ولعله اكتفى يف هذا التعريف ببيان اجلانب األخري فقط. باألفراد، واليت تقع بني العباد بعضهم مع بعض

و يتضح ذلك من كالم ابن الشاط يف حاشيته على كتاب الفـروق، :خيتص باألفعال أنه ) ب( قلت ، بل حـق اهللا تعـاىل ": وذلك بقوله " إن احلق هو حكم اهللا " معلقا على قول القرايف رمحه اهللا

مث قـال يف . }وما خلقت اجلن واإلنس إال ليعبدون { : متعلق أمره ويه وهو عبادته، قال اهللا تعاىل حاشية ابن الشاط املالكي علـى (انتهى . " إن احلق هو عني العبادة ال األمر املتعلق ا ": موضع آخر

).١٤٢ـ١/١٤١: كتاب الفروق للقرايف

بالنسبة إىل حق اهللا واألفعال": ويتضح هذا االجتاه أيضا يف تعريف العالمة الشاطيب للحق بقوله وأصلة التعبد كما تقدم فإذا طـابق حق هللا خالصا كالعبادات وحق اآلدمي ثالثة أقسام، أحدها ما هو

ويتضح من ذلك أنه اعترب احلقوق مـن جـنس ). ٢/٢٢١: الشاطيب ("...إال فال الفعل األمر صح و .٥األفعال

فرق بني االجتاهني السابقني يف تعريف احلق أن األول يعترب احلق هو نفس كالم اهللا املتضمن ألوامره ونواهيه لعبـاده باالقتـضاء إن ال 5

ووجه اعتراض أصحاب االجتاه الثاين على أصحاب االجتاه . والتخيري والوضع، أما الثاين فيعترب أن احلق هو عني العبادة ال األمر املتعلق ا أن اجتاههم فيه تناقض، ألن أوامر اهللا ويه، متثل خطاب اهللا وكالمه لعباده، وهو قدمي أزيل، وهذا ال يتفق مع حقيقة أن احلق : هواألول ، والالزم على العباد البد أن يكون مكتسبا هلم، وهو بالتايل حمدث؟ مث إن القول بأن حق اهللا تعاىل هـو "الشيء الالزم على عباده "معناه حق اهللا على العباد {:يه مشكل مبا يف احلديث الصحيح الذي رواه معاذ رضي اهللا عنه عن رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم أنه قال أمره و

، فظاهر احلديث يوضح أن حق اهللا هو عني العبـادة ولـيس } ٣/١٠٤٩أن يعبدوه وال يشركوا به شيئا ـ رواه البخاري يف صحيحة ).١/١٤٢: لى الفروق للقرايفحاشية ابن الشط ع(متعلقها

:ويرد القرايف رمحه اهللا على ذلك من ناحيتنيوال يفهم من قولنا الصالة حق اهللا . أنه جيب اعتبار احلديث املذكور مؤول وأنه من باب إطالق األمر على متعلقه الذي هو الفعل :األوىل

: الفروق: القرايف. (ا حق اهللا تعاىل ، فنجزم بأن احلق هو نفس األمر ال الفعل تعاىل إال أمره ا، إذ لو فرضنا أنه غري مأمور ا مل يصدق أ ١/١٤٢.(

١٧

حمل احلق ـ ومدى إمكانية دخول األمور املعنوية فيه عند الفقهاء؟ أو مـال حكمـي ) عني( األموال احلقيقية وهو قد يكون من . حمل احلق هو الشيء املستحق

متناع عن ، أو قد يكون من األفعال، أي من جهة االلتزام بفعل أمر مطلوب أداؤه أو اال )منفعة أو دين ( . فعل مطلوب االمتناع عنه

الوارد يف هذا البحث عن طبيعة التعامل بني اجلهات السؤال األول من البعدوفيما يتعلق مبوضوع ـ جوازواطن، فإن التوصل إىل رد حمدد بشأنه يتطلب معرفة آراء الفقهاء حول موضوع احلكومية وامل

الـيت ضمن حمال احلقوق املالية املنافع واألمور املعنوية األخرى غري امللموسة،اعتبار ـ جوازأو عدم جه اخلالف وهذا يتطلب بدوره التعرف على مفهوم املال، وأو . أثبتها الشارع احلكيم بصفة عامة للناس

. بني الفقهاء حول العناصر املكونة له، وبصفة خاصة املعنوية منها

فال خالف بني العلماء من ) األعيان(نه بالنسبة للعناصر امللموسة من املال ونقول وباهللا التوفيق إ أما العناصر غري امللموسـة كاملنـافع . حيث جواز اعتبارها كمحال للحقوق يف حالة إقرار الشارع هلا

واالستعانة جباه بعض ، وأداء بعض الوظائف ،والديون واألمور االعتبارية األخرى كالتأليف واالختراع ذات الطابع الديين أو التعبدي كتحفيظ والوالياتاألفراد من أصحاب املكانات االجتماعية املرموقة ،

ذه األمور من ضمن األمـوال إخل، فهناك خالف بني الفقهاء القدامى حول اعتبار ه ...القرآن واإلمامة .وهذا االختالف يف حقيقة األمر يربز اجتاهني واضحني ملفهوم املال ومكوناته. وبالتايل من احلقوق

فريى القدامى من فقهاء األحناف أن املال هو ما مييل إليه الطبع، وميكـن ادخـاره إىل وقـت م يثبت ا وبإباحة االنتفاع به شرعا، فمـا احلاجة، واملالية تثبت بتمول الناس كافة أو بعضهم، و التقو

: ابن عابدين ( يباح بال متول ال يكون ماال كحبة حنطة، و ما يتمول بال إباحة انتفاع ال يكون متقوما هو إلخراج املنفعة " وميكن ادخاره " والتقييد الذي أورده فقهاء األحناف بقوهلم ). ٥٠١/ ٤: رد احملتار

ألن امللك عندهم من شأنه أن يتصرف فيه . ألموال، وإمنا تعد من قبيل امللك ألا عندهم ال تعد ضمن ا وأما كون املنافع . أما املال فمن شأنه أن يدخر لوقت احلاجة . املالك بوجه االختصاص، فيشمل املنفعة

يف عقد اإلجارة قد اعتربت ماال متقوما، فإن ذلك على خالف القياس لورود النص الشرعي بـصحة

فال تكون إال من اثنني، فتكون خمتصة باحلادث، فمخاطبة اهللا تعاىل حادثة، وكالمه قدمي، واحلكم عنـدنا ) مفاعلة(أن املخاطبة : الثانية

، إىل آخره، فالكالم احترازا من اخلطـاب ..."هو كالم اهللا القدمي :" ن نقول يف احلد فيجب على هذا أ ، قدمي، فتفسريه باحلادث ال يصح احترازا من الكالم احلادث الذي هو آيات القرآن فإا أصوات حادثة، وهي األدلة ، وأما احلكم فمدلول قدمي " والكالم القدمي "احلادث،

).٢١٩ـ١/٢١٨: احملصولنفائس األصول يف شرح : القرايف( قائم بذات اهللا تعاىل،

١٨

، وما جاء على خالف القياس يقدر بقدره وال يقاس عليه غريه، فتبقى بقية املنافع على عـدم اإلجارة .ماليتها على الرغم من كون املنفعة يف اإلجارة تعد عندهم ماال

ومن مثار هذا الرأي أن ال تكون األعمال األدبية واألفكار واالختراعـات، ومـا يف معناهـا ناعية من ضمن األموال ألا مجيعا ليست من األعيان، وليس هلـا كيـان كامللكية األدبية وامللكية الص

. مادي ملموس

وعلى العكس من ذلك نرى أن مجهور الفقهاء القدامى من املالكية والـشافعية واحلنابلـة، على الرأي بأن العناصر غري احلسية كاملنافع واألمور االعتباريـة وبعض املتأخرين من فقهاء األحناف،

واإلمامة واخلطابـة وأداء الواليات والوظائف الدينية مثل تعليم القرآن والفقه احلقوق احملضة و كبعض قـد ختتلـف وتتم املعاوضة عليها بشروط ، تعترب أمواال، وبالتايل تصلح كمحل للحقوق املالية اآلذان

. مذهبحبسب ما يراه كل

ان منتفعا به، أي مستعدا ألن ينتفع املال ما ك : " يعرف اإلمام الزركشي الشافعي املال بقوله ف ).٢/٣١٠: املنثور يف القواعد: الزركشي. (به، و هو إما أعيان أو منافع

ما له قيمة يباع ا وتلزم متلفه، وإن قلت، وما : " كما يعرفه السيوطي الشافعي، رمحه اهللا، بأنه ام ـ يقصد الشافعى رمحه اهللا ـ وأما املتمول فذكر اإلم. ال يطرحه الناس، مثل الفلس و ما أشبه ذلك

.يف باب اللقطه ضابطني

أن كل ما يقدر له أثر يف النفع فهو متمول، وكل ما ال يظهر له أثر يف االنتفاع، فهـو :أحدمها .لقلته خارج عما يتمول

هو الذي : واخلارج عن املتمول . أن املتمول هو الذي يعرض له قيمة عند غالء األسعار :والثاين ).٣٥٤ص : األشباه والنظائر: السيوطي. ( لكض فيه ذال يعر

ويتضح ذلك علـى . عندهم أيضا األعيان و املنافع كمحال للحقوق تدخل املالكية، وكذلكإنه حكم : " شأنه، حيث يقول يف سبيل املثال من التعريف السابق الإلمام القرايف رمحه اهللا حلق امللكية

ضي متكن من يضاف إليه من انتفاعه باململوك والعوض عنـه مـن شرعي مقدر يف العني واملنفعة، يقت ." حيث هو كذلك

فيتضح من كالمه رمحه اهللا أنه يشري إىل أن حق امللكية ـ بصفة أنه أحد أنواع احلقوق ـ هو ، وبالتايل فإن كليهما له قيمة ختول لصاحب احلـق على كل من العني أو املنفعة حكم شرعي ينصب

).٢٠٩ـ٣: الفروق: القرايف. ( أو مبن قد يوكله أو بالعوض عنهما الشخصية بصفتهسواء االنتفاع ا

١٩

فـإن " :فيقول ابن قدامة احلنبلي رمحه اهللا يف كالمه عن جـواز اإلجـارة عند احلنابلة، وأما احلاجة إىل املنافع كاحلاجة إىل األعيان، فلما جاز العقد على األعيان وجب أن جتوز اإلجـارة علـى

إن املعقود عليه املنـافع، : ويقول يف موقع ثان عن حتديد احملل يف عقد اإلجارة ). ٥/٣٢١:املغين.(ملنافعا . وهذا قول أكثر أهل العلم، منهم مالك ، وأبو حنيفة، وأكثر أصحاب الشافعي

عتد ا عند مجهور أهل العلم تعترب ماال طاملا كان هلا قيمة، وهلا أثر يف النفع ي فإن املنافع وهكذا عندهم ألنه إذا كان املال من خصائصه احليازة، فاملنافع كذلكوهي تعترب . شرعا، وجيوز املعاوضة عنها

ميكن حيازا حبيازة األشياء األصلية اليت هي مصدر هلذه املنافع، وهي تضمن بالعقود، ويتم التعـويض دهم قابلة لالنتقال إىل الورثة عند موت عنها مبال متقوم، وبالتايل تكون يف نفسها متقومة، كما أا عن

وبالتايل ال . فما يكون ماال بغريه ـ وهو العقد ـ يكون يف نفسه ماال . مالكها، كما يف عقد اإلجارة. إلثبات مالية املنفعة أن تكون قابلة لالدخار واحلفظ لوقت احلاجة كما يقول األحناف األمر حيتاج

املنفعة فهي يف هذه احلالة ال تراد لذاا وإمنا تراد ملنفعتها، ولوال املنفعة أما بالنسبة لألعيان الصادر عنها ـ ٣٥٤ص : ـ الـسيوطي ٣/٢٠٩ و ١٨٨ ـ ١/١٨٧: الفروق: القرايف. (الصادرة عنها ما طلبت

). ٧٧ص : ـ على اخلفيف٩٦ص: حممد طموم

، والـدكتور على اخلفيف ملعاصرين ومنهم الشيخ الفقهاء ا أصحاب الفضيلة وأخريا تأيت جمموعة والدكتور حممد فتحـي الـدريين، رمحهم اهللا مجيعا، مصطفى الزرقا، والدكتور حممد فهمي أو سنة،

معنوية غري حسية أخـرى اوكلهم على الرأي بأن هناك أمور القري بن عيد . ، و د والدكتور نزيه محاد .ناس على متوهلا واملعاوضة عليهاني الهلا قيمة حمترمة ومثن معني تباع به وتشترى، وقد جرت العادة ب

فاملالية ليـست إال . لذلك ينبغي دخوهلا ضمن زمرة األموال، و بالتايل تصلح كمحل للحقوق صفة لألشياء بناء على حتول الناس واختاذهم هلا ماال وحمال لتعاملهم ومن أمثلة ذلك حق التأليف وحق

. نابعة من شيء اختص به صاحبهاالختراع، فهي سلطات مقررة شرعا على منافع ،

وعادة يبدأ أصحاب هذا الرأي يف االستدالل على رأيهم مبا أفىت به بعض متـأخري األحنـاف بعض الواليـات، كابن عابدين، والعالمة العيين، واملفيت أبو السعود احلنفي من جواز أخذ األجر على

ذلك وتعليم الفقه إذا احترف بعض الناس ، ذانيف الصالة، واخلطابة، وتأدية األ بعض القرب كاإلمامة وخوفا من ، على سبيل الضرورة بعد تغري الزمان وإعراض عامة الناس عن التطوع أو التربع باالنقطاع له

ـ ٢٨ ص: فتحي الـدريين .ـ د١٢ص : ، على اخلفيف٥١٨/ ٥: احلاشية : ابن عابدين : انظر(. ضياع العلم ).ص: الصديق الضرير. قيب على حبث دالتع: حممد القري بن عيد. ـ د٢٩٧ص : ةقضايا فقهية معاصر: نزيه محاد.د

٢٠

أيضا إىل بعض االستدالالت اليت توصل إليها بعض الفقهاء القدامى مـن مجهـور يشريون كماجواز أخذا األجر علـى بعـض ، من ٦احلنابلةمن الشافعية واملالكية وقول ثان عند املذاهب األخرى

أنه ال جيـوز أخـذ يف املساجد األذان أداء يف األصل أن فعلى سبيل املثال رغم . لتربعأعمال ا القرب و وأن ؛له، وبالتايل تتعني أهليته لـه ثوابه يقع حبكم أن من القرب اليت خيتص ا املسلم نهأل األجر عليه، ،علـى األذان نهي عن أخذ األجر يفيد ال من السنة النبوية املشرفة بشأن ذلك ورد ا صحيح هناك دليال

: العاص، قـال عن عثمان بن أيب والنسائي وأمحد رواه أبو داود والترمذي الشريف الذي وهو احلديث ، وقد صححه " ال يأخذ على أذانه أجرا ؤذناأن أختذ م من آخر ما عهد إىل النيب صلى اهللا عليه وسلم "

يف واقع األمر إن الفقهاء الذين أجازوا أخذ األجر على القرب ال يقتصرون على متأخري األحناف، فهناك العديد من الفقهاء القدامى 6

عي رمحه اهللا عنـد فعلى سبيل املثال يشري اإلمام النووي الشاف . من الشافعية واملالكية واحلنابلة الذين جوزوا كثريا من هذه القرب أيضا كالمه عن الشروط الواجب توافرها يف املنافع حىت يعتد ا كمحل يف عقد اإلجارة ـ وبصفة خاصةى الـشرط الرابـع اخلـاص

: ؛ مث قسم هذه القرب إىل قـسمني بضرورة حصول املنفعة للمستأجرـ أن ضوابط هذا الشرط تتضح بصفة أساسية يف حالة القرب والقـسم . داد ا على النية، وتدخلها النيابة، وهذه جيوز االستئجار عليها كاحلج وتفرقة الزكاة وغسل امليـت قرب يتوقف االعت : األولومثل للمباح من النوع األول بتعلـيم : فرض كفاية، وشعار غري فرض : وهو قرب ال تتوقف صحتها على النية، وذكر فيه نوعني : الثاين

ومثل للثاين باألذان ويف جواز االستئجار عليه عند الـشافعية ثالثـة . واحلفر ومحل امليت ودفنه القرآن وجتهيز املوتى، والتكفني والغسل إال أن اإلمام النووي ذكر بأن االستئجار إلمامة الصلوات املفروضة وكذا التراويح وسائر النوافـل، ) . ٥/١٨٧: روضة الطالبني . (وجوه

).١٨٨ص : نفس املرجع السابق( لنفسه وهذه فائدة ختتص بهباطل على القول الصحيح عند الشافعية، ألنه مصلوبصفة عامة فإن املعايري األساسية اليت استخدمها الفقهاء القدامى للتفرقة بني ما ميكن أخذ األجر عليه من القرب، مما ال ميكـن

:األخذ عليه، هي ختلفة سواء أكانت من الواجبات املتعينة كفرض عني على كل فرد، وتشمل العبادات امل : القرب اليت ال يتعدى نفعها فاعلها :املعيار األول

وهذا النوع ال جيوز أخذ األجر عليه بال خالف ، ألن األجر هو العوض عن املنفعة ، أو االنتفاع، . أم مما قد يتطوع به املرء من تلقاء نفسه .سهوال يتصور حدوث نفع للغري مقابل العبادات اليت جيين الفرد مثارها لنف

:وهذه تنقسم إىل قسمني: القرب اليت يتعدى نفعها فاعلها: املعيار الثاينومثال ذلـك . وهذا القسم جيوز أخذ األجر عليه ). أي غري مسلم الديانة ( ما ال يشترط يف فاعله أن يكون من أهل القربة :القسم األول

.تعليم القراءة واحلساب، وبناء الطرق ، وما شابه ذلكوهـذا . ومن أمثلته اإلمامة يف الصالة، وتعليم القرآن والفقـه، وأداء األذان : ما يشترط يف فاعله أن يكون من أهل القربة :ين القسم الثا

: القسم حمل خالف بني الفقهاء وفقا لبعض املعايري الفرعية اليت من أمههات ـ كون . ط فيه النية وال يقبل النيابة، أو العكسب ـ كون القربة مما يشتر . أ ـ وصول أو عدم وصول نفع القربة إىل املستأجر

ث ـ كوا من فروض الكفايـة ، إال أـا غـري . القربة من فروض الكفاية اليت خيتص ا شخص وموضع معني مث يؤمر ا غريه: الروضـة : النووي: انظر . ( لج ـ املستوى املعيشي لفاعل القربة ومدى حاجته للما . خمصصة بشخص معني أو موقع معني كاجلهاد

: ـ اآليب ٢/٩٦١: أحكـام القـرآن : ـ ابن العريب ٥/٤١٥:الذخرية: ـالقرايف ٣٠/٢٠٧: جمموع الفتاوى: ـ ابن تيمية ٥/١٨٧ ). ١/١٢٩أخذ املال على أعمال القرب: ـ انظر أيضا عادل شاهني٨/١٤١:املغين: ـ ابن قدامة٢/١٨٩جواهر الكليل

٢١

بـأن ، على الرأي رواية ثانية عن أمحد ل وفقاوالشافعية واملالكية، إال أن مجهور الفقهاء من .٧الترمذييدل علـى وإن كان هره ألن ظا ؛ الورع الكراهة أو على على التحرمي، وإمنا حمموال ليس احلديث هذا

كان واردا يف عهد الرسول صلى اهللا عليه أن أخذ األجر ميكن تأويله على أنه املنع من أخذ األجر، إال . جيـه النـاس إىل مـا هـو منـدوب وأفـضل عنـد اهللا وسلم، فأراد عليه الصالة والـسالم تو

وبناء على ذلـك ، )١/٣٠١ املغين: ، ابن قدامة ٦٧/ ٢الذخرية : القرايف ،٣/١٢٨:اموع:النووي( يف على اجلدية احملافظة مقابل احلالة يف هذه وحيتسب ، وليس حمرما جائزا أخذ األجر على األذان يكون

حتقـق من ناحية أخرى، فـإن و. املكث يف املسجد، والقيام عليه و، حضور الصلوات ومراعاة الوقت بواجبـات للقيام له احتياجه يف حالة عليه من أخذه األجر ال مينع كعبادة له للمؤذن نظري أدائه الثواب

ال جيوز أخذ األجرة على األذان : " ويف هذا يقول ابن قدامه رمحه اهللا .أسرته وعياله، وهو واجب عليه وكرهه القاسم بن عبد الرمحن واألوزاعي وأصحاب الرأي وابن املنـذر، ألن الـنيب . املذهبيف ظاهر

مث ..........." واختذ مؤذنا ال يأخذ على أذانه أجـرا "صلى اهللا عليه وسلم قال لعثمان بن أب العاص ك وبعـض جرة عليه ورخص فيه مال وحكي عن أمحد رواية أخرى، أنه جيوز أخذ األ : قال يرمحه اهللا

لشافعي، ألن باملسلمني حاجة الشافعية، ألنه عمل معلوم جيوز أخذ الرزق عليه، وهذا قول األوزاعي وا : ابن قدامـة ...( ، وقد ال يوجد متطوع به، وإذا مل يدفع الرزق فيه يعطل ويرزقه اإلمام من الفيء إليه ).١/٣٠١:املغين

فـإن األفكار األدبية والذهنية، و الختراعاتاك االعتبارية األخرى املستحدثة لألمور بالنسبة أما وإن كانت ملكة الفكر نفسها، أو قوة اإلدراك العلمية، ال يعتد ـا إنهالفقهاء احملدثني يقولون بشأا،

وهو ما يقول به (وجودها بوجوده، وانتهاؤها مبوته ضمن األموال لعدم انفصاهلا عن صاحبها، وارتباط أن أثر هذه امللكة أو القوة ميكن بلورته، عن طريق نسخه أو طباعته، مث مجعه يف ، إال ٨)القرايف يف فروقه

وذا الشكل ميكن االعتداد به كمال متقوم، ودخوله ضمن احلقوق املالية . النهاية يف شكل إنتاج مادي الفقـه حق االبتكـار يف :فتحي الدريين . د: انظر على سبيل املثال ( اليت هي حمل للمعاوضة بني الناس

). ٢٨ ص :ضمن كتابه حبوث مقارنة يف الفقه اإلسالمي وأصوله: اإلسالمي املقارن

عيسى الترمذي رمحـه وقال أبو . ٤٢٩/ ١ ، البيهقي ٤/٤/٢١٧ ، أمحد ١/١٤٦ ، أبو داود ١/٤١٠الترمذي : ظ خمتلفة رواه بألفا 7مث أهل العلم كرهوا أن يأخذ املؤذن على األذان أجرا واستحبوا للمـؤذن . حديث عثمان حديث حسن صحيح ، والعمل على ذلك : اهللا

).١/٤١٠(أن حيتسب ن من ضمن حقوق اإلنسان ما فوض إليه من الواليات واملناصب كالقصاص واإلمامة واخلطابة وغريمها، وكاألمانـة إ: يقول القرايف 8

بل الضابط ملا ينتقل إليه ما كان متعلقـا باملـال أو . فجميع هذه احلقوق ال ينتقل للوارث منها شيء وإن كانت ثابتة للمورث . والوكالةوالسر يف ذلك أن الورثة يرثون املال فريثون ما يتعلق به تبعا له وال يرثـون عقلـه، وال . يف أمله يدفع ضررا عن الوارث يف عرضه بتخف

). ٣/٢٧٦الفروق : القرايف( وماال يورث ال يرثون ما يتعلق به. شهوته، وال نفسه

٢٢

أصـحاب الفـضيلة ، فيـشري )كنوع من الكفالة(وأما بالنسبة ملوضوع دفع األجر على اجلاه ، من أنه جيوز دخول بعض الوجهاء القدامى الفقهاء املعاصرون فيه إىل ما جاء يف أقوال بعض الفقهاء

جلاه يف عمليات مشاركة ، واحلصول على نصيب من الربح مقابلها، كما هو احلال يف شـركات بارغم أن األصل فيها عنـد وبذلك يكون هؤالء الفقهاء قد اعتربوها ضمن املنافع املتمولة، . الوجوه

ضـات اهللا، أا من أصناف القرب وأبواب التربع اليت ال تبذل إال البتغاء مر اآلخرينكثري من الفقهاء .وبالتايل فإن أخذ األجر عليها يصبح سحتا

اجلـاه موضوع يف هذا الشأن مبا يقوله كثري من الفقهاء القدامى حول نفس أيضا كما يستدلون : إذا قـال : فعلى سبيل املثال جاء يف املبدع البن مفلح احلنبلي رمحـه اهللا .من جواز أخذ األجر عليه وأيضا ورد عن اإلمام ابن تيميـة . ما بذله من جاهه ألنه مقابل رة، صح ، اقترض يل مئة، ولك عش

؛ كما ورد عن اإلمام النووي الشافعي رمحه اهللا أنه قال يف رمحه اهللا بأنه أجاز أخذ األجرة على الشهادة وبغريه عند السلطان مقابـل لم يف خالصه جباهه مسألة استعانة شخص حبس ظلما بشخص آخر يتك

.ل إن ذلك جيوز، وإنه من باب اجلعالة وليس هو من باب الرشوة بذل بعض املال، فقا

ذه األمـور هلاألدلة اليت قدمها السادة الفقهاء املعاصرون بالنسبة معظم نونقول وباهللا التوفيق إ ، وقد يلجأ إليها كثري من الناس املعتربة احلاجية من املصاحل تعد فهي االعتبارية هلا وجاهتها ، ودالالا،

، كثري من املصاحل املعاوضة عنها لتعطلت يعتد ا كأموال جيوز امتالكها و مل فإذا ى سبيل االضطرار، عل حيث وقد تتعرض الصلوات والعبادات يف املساجد لعدم االنتظام وضعف األداء، وتراجعت سبل احلياة،

ـ ملساجدكاملؤذنني واخلطباء يف اا يف عصرنا احلايل ـ عليه القائمني كثري منقد يتجه إذا ضاق ـم ، العمل باملـساجد وشـئون الـدعوة احلال، وختوفوا من نقص األموال وسوء املآل، إىل االنقطاع عن

وهذه يف .تقلب األيام ر ثابت يعينهم على نوائب الدهر و والبحث عن مهن أخرى حيترفوا لضمان أج رضـت ا املعروف أنه إذا تع نوم . من مفسدة أخذ األجر على أداء هذه القرب أعظمحد ذاا مفسدة

وألنـه ـ ).٩٦ص : األشباه والنظائر: السيوطي( روعي أعظمهما ضررا بارتكاب أخفهما مفسدتانالدريين ـ لو كانت الصفة الدينية لعمل اإلنسان علة يف حرمانه من حقه املايل فيه، ملـا . كما يقول د

لم يتعارض مع مقاصد الـشارع الـذي استحق إنسان يف الدنيا عن أي عمل أو جهد عوضا، وهذا ظ : حق االبتكـار : فتحي الدريين .انظر د .(حيث الناس على العدل وعلى الكسب احلالل من عمل أيديهم

).٤٩ص

ألمر واحد من ضـمن بالنسبة السادة الفقهاء املعاصرون على األدلة اليت قدمها ا لنا تعليق إال أن يف حالة ارتباطـه بعقـد ع أخذ األجر على اجلاه وهو موض الصدد ، و إليها يف هذا وا اليت أشار األمور

٢٣

ونقول وبـاهللا . ٩، وهو جوهر املوضوع الذي يدافعون عنه ة، أو عقد ائتمان نقدي الكفال أو ،الضماندلة األخرى اليت تقدموا ا يف هذا الـشأن األ فجميع .ذا األمر ال ميكن أخذه على إطالقه إن ه التوفيق

أداها أصحاا كتعلـيم العلـم ، أو مبذولةمور ختتص بأداء خدمات أو أعمال تربر أخذ األجر على أ . فالة أو ك بأي متويل أو منح ائتمان نقدي وال عالقة هلذه اخلدمات . ما شابه ذلك األذان أو اخلطابة أو

ألدلة هذه ا أمهية فرغم أننا نوافقهم على أخذ األجر على اجلاه ، جوازثبات وحىت األدلة اليت ساقوها إل ، ونوافق أيضا على رأي السادة الفقهاء احلنابلة واألحناف، من اعتبار الوجاهة متثـل منـافع معتـربة

بالتمويـل االئتمـاين أو بعقود الضمان املايل أو تعلق من قريب أو بعيد ال ي إال أن ذلك كله ومتمولة، خيشى مـن أخـذ وهو الذي ، عاقد من الت هو املقصود أصالة أي منهم املالية يف حالة إذا كان بالكفالةبالنـسبة املثال الـذي أشـاروا إليـه ف. الذي حرمه اهللا عز وجل الربا مصيدة الوقوع يف ليهاألجر ع

. دائرة اخلالف من خيرج أيضا أنه الشك ، يف شركة الوجوه نتاجالستخدام اجلاه كعنصر من عناصر اإل ألخرى خاضعة ملبدأ الغنم بالغرم ، وال يترتـب شركة الوجوه مثلها يف ذلك مثل سائر الشركات ا ألن

على النحو الواقـع يف عقـود فيها عائد ثابت مضمون ، الكفالة على استخدام اجلاه، أو الضمان، أو الكفالـة أو عقـود و الـضمان عقود هذه العقود األخرية ـ أما أخذ األجر على. الضمان أو الكفالة

إىل مداينة ال يؤديالكفالة التجارية ـ فال شك أنه وهو ويدخل فيها موضوع هذا البحث،االئتمان ، وبالتايل فإن التزامه بدفع عائد ثابـت بأي حال يستطيع الشخص املضمون أو املكفول االنفكاك عنها

، يف مبزيد من البسط والتحليـل وسنتناول هذا املوضوع . ال حمال إىل وقوع مفسدة الربا عليها يؤدي ـ هو لقياس هنا ا وميكن القول مما سبق بأن . مبشيئة اهللا ذا البحث هاحملاور التالية من رق وال امع الف .ميكن التعويل عليه

ـ ومن ضمنها القرب واألمور الـيت من األمور االعتبارية ا، وكثريهو أن املنافعوحاصل القول يف حياتنا ماديةيم ق هلاأصبح تقوم يف أصلها على التربع ولكن يضطر البعض إىل أدائها نظري مقابل ـ

يف األسواق وغريها، لذلك لزم اعتبارهـا مـن ضـمن بني الناس تتم على أساسها املعاوضة املعاصرة إال أن هذا االستنتاج جيب عدم أخذه على إطالقـه، . ضمن زمرة احلقوق املالية مناملتموالت، وبالتايل

عقـود بة ملوضوع أخذ األجر علـى هو احلال بالنس يفسده، كما فيجب التأكد من عدم اصطدامه مبا أخذ األجر ، إذ قد يؤدي القول جبواز سالميةاإل وخطابات الضمان يف البنوك الكفالة وعقود االئتمان

وهلذا السبب .عنها ال ميكن التغاضي الربا، وهي التعامل ب مفسدة ىل الوقوع يف إ مثل هذه العقود على

لى خطابات الضمان ، وهو أحـد إن أصل األوراق واملراجع اليت تقدم ا عدد من هؤالء الفقهاء كانت خاصة مبوضوع أخذ األجر ع 9وجهي العملة بالنسبة ملوضوع الكفالة التجارية ، فكالمها يتعلق باشتراط عائد ثابت نظري قبول ضم ذمة أحد طريف العقد لذمة الطـرف

مـدى : ه محـاد نزي. د: انظر على سبيل املثال . اآلخر يف االلتزام بسداد دين مستحق عليه ، يف حالة فشل هذا الطرف املدين يف سداده .٢٨٢ص : قضايا معاصرة يف املال واالقتصاد: جواز أخذ اجلر على الضمان ـ يف كتابه

٢٤

و على الكفالة يف مثل هذه احلاالت ، اشتراط توفري غطاء يتطلب القول جبواز أخذ األجر على الضمان أ نقدي من عميل البنك أو من املكفول بصفة عامة كما سيتم بيانه ومناقشته بالتفصيل يف أحد احملـاور

.التالية من هذا البحث

:التعريف املختار للحقت السابقة، ونظـرا يف الفقرا واستنتاجاتباألخذ يف االعتبار لكل ما سبق استعراضه من آراء

لتعدد أنواع احلق وتفرع تقسيماته، فإنه للتوصل إىل تعريف جامع مانع له، يتعني إبراز أهم اخلـصائص و يف هذا الشأن يكون من املناسب اإلشـارة إىل كـل مـن . الذاتية اليت متيزه و تفصل بينه وبني غريه

:املالحظات التالية

سبقت اإلشارة إليه يف بداية البحث، يشري إىل الثبـوت أ ـ أن احلق من الناحية اللغوية، كما فإذا عرفنا احلق بأنه الفعل نفسه نكون بذلك . قطعا، والوجوب يقينا، ونقيض الباطل، وصدق احلديث

قد صادرنا على املطلوب، وحكمنا على الفعل من البداية بأنه صحيح وثابت وواجب دون الكشف عن كون من غري املستساغ االستدراك بعد ذلك بالقول بأنه يشترط يف هـذا وبطبيعة احلال ي . حكم اهللا فيه

ثبات ما مت إقراره وثبوته من إاحلق أن يكون مقبوال من الناحية الشرعية، ملا يف ذلك من تناقض، لطلب ، يكون مناسبا لـإلدراج "إن احلق هو حكم اهللا نفسه : "وهلذا فإننا نرى أن قول اإلمام القرايف . البداية، فإنه ال معىن للقول بـأن ١٠نس يف التعريف، ألنه باإلضافة إىل التربيرات اليت أشار إليها رمحه اهللا كج

رفعت احلرج : "الفعل حق إال رد كونه متالزما ومصاحبا يف نفس الوقت، ومن البداية ، لقول اهللا فيه وهـذا ال يتـأتى إال ". لعاقبتك لو فعلته : " كما أنه ال معىن لكونه حراما إال أنه مقول فيه ". عن فاعله

....بالنص يف التعريف بأن احلق هو حكم اهللا

عن سلطة أو مكنة خمولة من الشارع سبحانه وتعاىل للمتعلق به إماب ـ جيب أن يعرب التعريف عـن وإما، ختول له، على سبيل االنفراد، االستئثار بشيء ومنع غريه من التسلط عليه، )اإلنسان(احلق

. إلزام عليه بأداء شيء معنيفرض أو

ت ـ أنه جيب األخذ يف االعتبار بأن التعريف باحلق يتعلق جبنس احلق، أو مطلق احلق، وهـذا ومنها ما هو مقيد . يندرج حتته أنواع متعددة من احلقوق منها ما هو متعلق باملال، ومنها ما ال يتعلق به

ولذلك فإن مـا يناسـب . ، ومنها ما هو موسع يف طبيعة السلطات اليت خيوهلا الشارع لصاحب احلق كجنس يف التعريف مبعناها الشامل، دون حتديد " سلطة اختصاص "التعريف هنا هو االقتصار على كلمة . لنوع معني أو ملفهوم حمدد هلذه السلطة

.السابقة) ٥( انظر احلاشية رقم 10

٢٥

ث ـ نتيجة الرتباط احلق بإقرار الشارع بأنه مشروع أو أنه حالل، فإنه يـتعني اختـصاص وهذا الشرط حيقق نتيجتني هامتني سيحتاج التحليل يف إحدى الفقرات . تعلقه جبنس اإلنسان التعريف و

القادمة من هذا البحث إىل النتيجة األوىل منهما، أما الثانية فهي من األمور الواضحة البينـة والالزمـة : وهاتان النتيجتان مها. الستيفاء كافة املفاهيم اليت جيب أن يشملها التعريف

التخيري أو متناع تعلق التعريف جبنس احليوان أو اجلماد ألن احلق هو خطاب اهللا باالقتضاء أو ا ، سواء أكـان ذلـك يف ١١الوضع، و يتطلب الفهم والعقل من املكلف، وهذا ال خيتص به إال اإلنسان

، )ور اعتبارية أعيان ـ منافع ـ أم (عالقته مع ربه يف أمر من أمور العبادات، أو يف عالقته مع األشياء كقولنا حق اهللا على عباده، وحق العبد على اهللا، حـق . أو يف عالقته مع إنسان آخر من نفس جنسه

. ملكية فالن لشيء، وحق إنسان على إنسان آخر

. ضمان دخول حقوق اهللا تعاىل يف التعريف

ته، واليت أثبتت أنه ج ـ إنه من واقع اآلراء واملناقشات السابق عرضها عن مفهوم املال ومكونا جيوز شرعا أن يكون حمل احلق من األعيان أو املنافع أو حىت من األشياء األخرى املعنوية طاملا أن هلـا

لذلك يفـضل عنـد . قيمة تقدر ا و أنه قد جرى العرف بني الناس على املعاوضة عنها فيما بينهم ء كافة هذه االحتماالت و ال متنـع مـن صياغة تعريف احلق انتقاء كلمات تتسع يف مفهومها الحتوا

. ١٢دخوهلا

:بناء على ذلك حنسب أنه من املناسب صياغة تعريف احلق على النحو التايل

على هو حكم شرعي مقدر يف شيء يقتضي إما سلطة اختصاص لشخص، أو التزاما " ".شخص بأداء معني يقتضى منه

اتفق العلماء على أن شرط املكلف أن يكون عاقال فامها للتكليف ، ألن التكليف خطاب ، وخطاب من " يقول اآلمدي يف اإلحكام 11

). ١/٢١٥: اإلحكام يف أصول األحكام: االمدي( م حمال، كاجلماد والبهيمة ال عقل له وال فهعبارة عن كل موجود حسا، كاألجسام ، أو حكما : فهو يف املصباح . ألنه أعم يف معناه من العني واملنفعة" شيء " مت استخدام لفظ 12

وهو يف عصرنا احلايل يستخدم . يطلق على املوجود واملعدوم وقد يطلق على كل ما يصح أن يعلم وخيرب عنه، وهو بذلك قد . ، كاألقوال على كل ما له كيان ذايت مستقل سواء أكان ماديا يدرك باحلس أم معنويا ال يدرك إال بالشعور كأفكار املؤلفني وابتكـارات املختـرعني

.١٢ امللكية يف الشريعة اإلسالمية ص: وغري ذلك من احلقوق املعنوية ـ الشيخ على اخلفيف

٢٦

:نحها اجلهات احلكومية للمواطن التي متةاحلكم الشرعي والتكييف الفقهي للرخصكما سبقت اإلشارة إليه، فإن أنواع احلقوق تتباين فيما بينها حسب أنواع خمتلفة من املعـايري ،

: ومن أهم ذلك املعيارين التاليني

فهناك حق مـايل . وهو يفرق بني احلقوق من حيث تعلقها أو عدم تعلقها باملال : املعيار األول تعاض عنه مبال، مثل حق قبض مثن األعيان واملنافع واألشياء االعتبارية املتقومة بعد يتعلق باألموال ويس

غري مايل إال أنه يتعلـق يعترب وثالث. يعترب ماليا، إال أنه ال يتعلق باألموال كاملهر والنفقة ثانو . بيعها . باألموال، ومع ذلك ال جيوز االستعاضة عنه مبال، مثل حق الشفعة

. وهو يفرق بني احلقوق من حيث نوع و درجة السلطة املمنوحة لصاحب احلـق :ثايناملعيار ال وتظهر أمهيته بصفة خاصة يف التفرقة بني أنواع حقوق امللكية، حيث يوضح السلطات املختلفة املترتبـة

احلق وهذا. كما يف حالة املنافع املترتبة على عقد اإلجارة حق ملكية املنفعة فهناك . منهاعلى كل نوع . خيول لصاحبه مباشرة املنفعة بنفسه أو بغريه، ويكون امللك فيه شامال جلميع أنواع املنـافع املـشروعة

كما حيق له بيع املنافع اليت استأجرها لغريه بأجر يتفق عليه بينهما كاملستأجر الذي يؤجر منفعة الـدار : الفـروق : القـرايف . ( لة عقد العارية اليت استأجرها ملستأجر آخر من الباطن، أو بغري أجر كما يف حا

). ١/١٨٧: الفرق الثالثون

وهو يرتب آثارا ختتلف عن تلـك ، حقا شخصيا خيول لصاحبه ملكية االنتفاع كما أن هناك فمالك حق االنتفاع عليه أن يباشر االنتفاع بنفسه فقـط دون غـريه كمـا يف . اخلاصة بالنوع األول

إذن لالنتفاع مقـصور فهو مبثابة ٠فيه مقصورا على انتفاع دون انتفاع النكاح، ويكون متليك االنتفاع )نفس املرجع السابق: القرايف ( على شخص املنتفع فقط

املعيـار مـن وما ميكن استنتاجه ، للحق عريف السابق حسب الت البحث فإنه ملوضوعوبالنسبة اجلهات احلكومية بني الواقعة العالقة أن ال شك للتفرقة بني أنواع احلقوق، فإنه استخدامهاألول السابق

نـوع حيصل عليها املواطن ملزاولـة واملواطن طالب الترخيص، واليت تتبلور يف النهاية يف شكل رخصة ، هلـا قيمة ماليـة ميكن تقدير ، هي من ضمن األمور االعتبارية اليت املشروعات االستثمارية من معني

إليه، ومنـع املشروع الذي يتطلع ا ختوله التمكن من إنشاء ويترتب على اقتنائها سلطات معينة لصاحبه غريه من التسلط عليه، كما تساعده على ممارسة نشاطه بسهولة ويسر ـ بل وقد يترتب على اقتنائهـا

. جتاه املصاحل احلكومية اليت أصدرا على املواطنأيضا التزامات معينة

٢٧

ـ من الرخصهذا النوعمثل إن فعلى ذلكبناء بني املواطن احملصور التعامل نظرجهةو من ـ واجلهة احلكومية املصدرة له ميكـن أن املـشروعة الـيت املالية من احلقوقا يعترب بال شك حق

. ) تباع وتشترىمبعىن أن( يستعاض عنها باملال

: احلكم الشرعي لبيع املواطن رخصة االستثمار املمنوحة له ألجنبيو املـواطن الواقع بـني تعامل ال جهةمن من الناحية الثانية، أي ستثمار إذا نظرنا إىل رخصة اال

ظ أن احلق املترتب عليها يف هذه احلالة سيالحوذلك باستخدام املعيار الثاين للتفرقة، ف الشخص األجنيب، مبعىن أنه ميكن تكييفهـا مـن . يقع ضمن الصنف الثاين من احلقوق، ونقصد بذلك احلقوق الشخصية

فهي رغم كوـا مـن . الشرعية على أا حق شخصي خيول لصاحبه ملكية االنتفاع فقط الناحية األمور االعتبارية، وهلا قيمة مالية جيوز املعاوضة ا بني اجلهة احلكومية والشخص املمنوحة له الرخصة،

كما . أجنيبببيعها أو بيع منفعتها ألي شخص ) مقتين الرخصة (واطن القوانني السارية متنع امل إال أن أنه عادة يكون انتفاعه ا خاضعا لشروط خمتلفة تفرضها اجلهة احلكومية لتوضيح طريقة االنتفـاع

لذلك فإن احلق املترتب عليها ـ يف هذه احلالة ـ يعترب من احلقـوق الشخـصية . املسموح اة ميكـن املعاوضـة ـا أية قيمة مالي وال يكون هلذا احلق فال يباشر االنتفاع إال بنفسه، للمواطن،

). غري املواطنني(مع األجانب) بالبيع(

رخصة االسـتثمار كم الشرعي على بيع املواطن فإن احل ،كل ما سبق ل باألخذ يف االعتبار وكان ذلك على سـبيل أسواء ، )مواطنغري (جنيبألشحص )ق املمنوح له من اجلهة احلكومية احل(

، مـشروع غـري حرام هو أنه، أو حىت متليك االنتفاع؛ )إجيار( ع أو متليك املناف )بيع (التمليك التام وبالتايل ال يكتسب صفة التمول ، وال يدخل يف . للحاكم عصيانملا فيه من ، على فعله ويأمث فاعله

معصية وعدم طاعته فيه ،طاعة ويل األمر واجبة وكما هو معلوم فإن .زمرة احلقوق املالية بأي حال ـ سـورة وأطيعوا اهللا وأطيعوا الرسول وأويل األمر منكم الكرميةاآلية ك ، والدليل على ذلهللا

.٥٩١٣اآلية : النساء

االستثمار إذا نظرنا إليه من جهة العالقة بني املواطن صاحب احلق وأي مـواطن يالحظ هنا أن التكييف الشرعي لرخصة 13

ك املنفعة وليس االنتفاع، ويكون ذلك يف حالة إذا مسحت القـوانني و القواعـد آخر من نفس اجلنسية فقد تتغري صفته لتصبح حقا لتملي حلق ببيعه أو تأجريه لغريه من املواطنني من نفس اجلنسية، سواء أكان ذلك مشروطا حبصول موافقة مـسبقة احلكومية للمواطن صاحب ا

أما بالنسبة لعالقة املواطن مع غري املواطنني، فيظل التكييف الشرعي هلا ثابتا على ما هو . منها قبل البيع أو بدون احلصول على هذه املوافقة . جمردا لتمليك االنتفاع، ويستمر هذا الوضع حىت تغري السلطات من القواعد املعمول ا إىل غريهاعليه من كوا متثل حقا شخصيا

٢٨

احملور الثالث هل الكفالة التجارية من قبيل شركة الوجوه

عيوب الكفالة التجارية املطبقة حاليا يف كـثري للتخلص من االقتراحات اليت قدمت ضمنمن بطرق أخرى قد تكون أقرب بعض الـشيء إىل األحكـام ل هذه الطريقة من الدول اإلسالمية، استبدا

يف إطار ) املواطن واألجنيب (ومن أهم ذلك االقتراح بإجراء تعاقد بني الطرفني . الشرعية من هذه الطريقة ذه الـشركة، بالتعريف نبدأ من الناحية الشرعية، ولتقومي جدوى هذا االقتراح. شركة الوجوه أحكام

نه يف احملور األول من هـذا مقوماا، مث مقارنة ذلك بعقد الكفالة التجارية وفقا ملا سبق بيا وبيان أهم :البحث

:شركة الوجوه ـ ١ فإن ظاهر هذه األقـوال ، وبالتايل والزيديةاألحناف كل من احلنابلة و شركة الوجوه جائزة عند

جيوز ون إىل الوجاهة واجلاه على أا منافع متمولة ينظر )احلنابلة واألحناف (بأم مجيعا قد يستنتج منها بأصل قول األحنـاف يصطدم يف النهاية هذا االستنتاج إال أن .،املعاوضة عن قيمتها مبا يقابلها من مال

ن هذه الشركة باطلـة يرون أ فهم مالكية والشافعية، أما بالنسبة لل .ليست مبال بأن املنافع يف حد ذاا الذي يرجع كة بغري مال وال صناعة، والشركة عندهم ال تصح إال إذا كانت باملال على أساس أا شر

.إليه عند انفساخ العقد

والزيدية ومعهم قلة من الفقهاء اآلخرين احلنابلةخيتص ب اأحده هلا عدة أشكال، وشركة الوجوه هـذين وكل مـن . فقهاؤهم يف كتبهم امأشار إليه ،األحناف ب خيتصان وشكالن آخران .ياألوزاعك

مل حتظ مبوافقة يف جمملها إال أن هذه الشروط األحناف، فقهاء عليه يقرها ، به خاص له شروط الشكلني هناك شركتني ميكن إحلاقهما ضمن هذه وأخريا فإن . مبا فيهم احلنابلة الفقهاء من مجيع املذاهب األخرى

وهي شركة الوجوه، اأطلقت عليهوالكية قلة من فقهاء املاموعة من الشركات، إحدامها أشارت إليها عن سائر أشكال شركات الوجوه األخرى اليت أشار إليها فقهاء األحناف واحلنابلـة اتلف يف هيكله خت

والثانية ميكن أيضا إحلاقها بطريقة غري مباشرة ضمن هذه اموعة، وهي اليت يطلـق عليهـا .والزيدية ".اسم شركة املفاوضة"فقهاء احلنابلة

: من هذه األشكال على حدة شكلكل باختصار وسنوضح فيما يلي

٢٩

:احلنابلة والزيديةب للشروط اخلاصة شركة الوجوه وفقا للمواصفات :الشكل األول .ما، من غري أن يكون هلما رأس مال أن يشترك اثنان فيما يشتريان جباههما، وثقة التجار هي

، وإمنا تتولد النقدية تدرجييا من اإليرادات املترتبة على عمليات فال يوجد رأس مال نقدي هلذه الشركة مث يتم . فهما يشتريان باألجل من أطراف خارجية، ويضمنان سويا العمل والديون املترتبة عليه . االجتار

وأمـا . من الشريكني تساوي بني نصيب كل شريك اشتراط لل حسب ما يتفقان عليه دون توزيع الربح ابـن قدامـة (، أو قدر ملكيهما يف املشترى نسبة ما يضمنه كل منهما من املشتريات حسب ف الوضيعة

الروضـة : ـ أبو طيب صديق القنـوجي ١٢٠ /٣ :السيل اجلرار :الشوكاينـ ٢٨ و ٥/٢٣: املغين: ). ١٣٧/ ٢: البدية شرح الدرر البهية

ع كل مـن رأس توزي قتضي جواز ت بالنسبة لشركة الوجوه احلنابلة شروط تضح من ذلك أن يو أكـان ذلـك سواء ،بالتراضي بينهما عليه نايتفققد ا وفقا مل ، بني الشريكني ، واألرباح )الضمان(املال ما يتفقان عليـه يتحدد على أساس سائر الشركات عندهم توزيع الربح يف ألن .تفاضلالساواة، أو بامل

شـركة يف األصـل رغم أا عندهم الشركةهذه ن وإ. أو العمل أو املال اجلاه كان ذلك مقابل سواء أ يتخذانه جباههمـا يف قد يشتركان ليعمال يف املستقبل فيما فالشريكان. أيضا عمال تضم ا إال أ ،وجوهـ يكون العمل فيهااليت األخرى، كما هو سائد يف سائر الشركاتاحلال ذل منه يف بسيمبا متضافرا

ـ املستقبل وكـيال كل شريك يف هذه الشركة السبب يعترب احلنابلة وهلذا. املال على سبيل املثال مع فيمـا يف الثمن، ألا مبنية عندهم على الوكالة والكفالـة وامللـك وكفيال له يف نفس الوقت خرلآل

).٥/٢٣: املغين: ـ ابن قدامة٢/٢٢٩:شرح منتهى اإلرادات: البهويت( يشتريان

:ألحنافشركات الوجوه وفقا لشروط فقهاء ا: الشكل الثاني ثالثـة إىل عنـدهم ميكن االستدالل من كتب السادة األحناف على أن شركة العقود تنقسم وكل واحد من هذه األنواع ينقسم بدوره .شركة أموال، وشركة أعمال، وشركة وجوه : ، هي أنواع

ذكر ذلك، ة حال ويف . أو ال يذكر يف العقد مال رذك مث إنه قد ي . إما إىل شركة مفاوضة أو شركة عنان ـ . ة يف املال ورحبه وتصرفه ونفعه وضرره، أو ال ا إما أن تشترط املساو فإنه فالعقـد ، ذلـك طرفإن ش

، فاألول شركة أو ال رط العمل يف مال الغري شتويف عدم ذكر املال، إما أن ي . مفاوضة، وإال فهو العنان ).٦/١٤٦:اهلداية: املرغيناين( . األعمال، والثاين الوجوه

، وهـي عند األحنافشركات الوجوه من نوعنيميكن االستدالل على هذا التقدمي، وبناء على :اآليت

٣٠

: شركة الوجوه احملضة: ـ النوع األول١ني، ال مال هلمـا، نه يقع باملشاركة بني رجل إ لشركة الوجوه عند احلنابلة من حيث ة مماثل يوه

لتصرف يف نصيبه مـن الـسلع أن يستقل كل منهما با بشرط يبيعا، ولكن مث على أن يشتريا بوجومها ال تقـوم فهي عند األحناف . ليس عن طريق عمل كل منهما يف مال اآلخر بصفته املنفردة، و املشتراة

فـتح " (وليس يف شركة الوجوه أحدمها عامل يف مال اآلخـر : " يقول كمال بن اهلمام .الوكالةعلى ). ٦/١٧٧: القدير

.ه ال يقوم على الكفالـة إن أيضا عن الشكل اخلاص باحلنابلة من حيث لشكلكما خيتلف هذا ا من السلع املـشتراة، أو اليت ميتلكها على كل واحد من الشريكني على قدر حصته فقط املال مضمون ف

على قدر جيب أن يكون أيضا يف الربح كما أن نصيب كل منهما . مبعىن آخر بقدر ما يقدمه من ضمان الربح عن نـصيبه يف منفضل حبيث لو شرط ألحدمها . على قدر امللك يف املشترى تايلوبالالضمان،

واحلكمة يف ضرورة تساوي النصيب يف الربح ).نفس املرجع السابق ( . بطل الشرط الضمان أو املشترى العمـل إال بثالثة عوامل، هي املـال و يستحقأن استحقاق الربح عند األحناف ال مع الضمان، هو

، ألا ـ وفقا ملا سـبق هو العامل الوحيد الذي يعول عليه يف هذه الشركةهنا الضمان و. والضمانكني ال يعمل يف مال الشريك من الشريكالبيانه ـ قائمة من األصل على انتفاء املال النقدي، كما أن

توزيـع الـربح بـني نسب لضمان كعامل وحيد تتحدد على أساسه فيتبقى ا ، اآلخر النتفاء الوكالة أما إذا زادت نسبة الـربح املـستحقة ألي مـن ).٦/١٧٦: فتح القدير: اهلمام بن كمال.( الشركاء

. بال ضمان االشريكني عن نسبة ما يقدمه من ضمان، فإن القدر الزائد يعترب رحب

:شركة الوجوه املتضافرة مع املفاوضة :النوع الثاني ـ ٢يـصح نه ابق اإلشارة إليه ، ميكن القول بأ ركات عند األحناف الس بناء على تقسيم أنواع الش

وذلك إذا كان كـل مـن . "مفاوضةوجوه مندجمة مع " بلفظ شركة الوجوه تلفظعند األحناف أن يف نفس الوقت، يف كون كل منهما وكيال وكفيال عن اآلخر يحبيث .الشريكني أهال للكفالة والوكالة

ويشترط يف هـذه . اليت ختص املتاجرة بأموال الشركة فقط لواجبات املالية حدود ما يتعلق باألعباء وا ، وكـذلك ه، وملك كل منهما في مثن املشترى ، و )الضمان(رأس مال كل منهما الشركة أيضا أن يكون

كـل ، بل وفضال عن ذلك يكـون بينهما بالتساوي ا موزع الربحتصرف كل منهما يف مال اآلخر، و ، فسدت شركة الوجوه ل أي شرط من هذه الشروط فإذا اخت . مع شريكه )ملته( يف دينه يامنهما متساو . ، وأصبحت شركة عنانباملفاوضة

٣١

مـن واحلكمة عند األحناف بأن يكون كل شيء باملناصفة بني الـشريكني يف هـذا الـشكل فلزم مطلق املساواة فيمـا ميكـن ، فيها تعين املساواة هو أن املفاوضة يف التصرفات عندهم ، الشركات

).٦/١٧٧: مع كتاب فتح القديراهلداية: غيناينرامل(االشتراك فيه

:شركات وجوه أخرى: الثالثالشكل

شـركة حتتـه فقهاء احلنابلة نوعا آخر من الشركات تندرج مجهور يقدم : ـ النـوع األول١. ويطلقون على هذا النوع املهجن اسم شركة املفاوضـة . لعناناملفاوضة مع شركة الوجوه مع شركة ا

:فيقول اإلمام ابن القيم رمحه اهللا

يشترك فيه الطرفان يف مجيع أنواع الشركة، كأن جيمعا :أحدمها أما شركة املفاوضة فنوعان " .فيصح ذلك، ألن كل نوع يصح على انفراده، فصح مع غريهبني العنان والوجوه، واألبدان،

، أو جيده ما حيصل لكل واحد منهما من مرياثبينهما يف الشركة االشتراك في أن يدخال :والثاين ويلزم كل واحد منهما ما يلزم اآلخر مـن أرش جنايـة، وضـمان . يف كسب نادر كركاز، أو لقطة

ابق ، نفس املرجع الس : املغين: ابن قدامة ("؛ فهذا فاسد كفالةامة الضمان، أو غصب، وقيمة متلف وغر ).٢/٢٣٢: منتهى اإلرادات : البهويت

ويفهم من ذلك تلقائيا أن الشروط واألركان اخلاصة بـالنوع األول ـ املبـاح عنـدهم ـ ال . اخلاصة بكل من الشركات الثالث املكونة لهروط واألركانش مع الضتتعارض وال تتناق

يقول . أشكال شركات الوجوهبعض علماء املالكية على أنه أحد ويقدمه : ـ النوع الثـاني٢ " .مثل أن يبيع الوجيه مال اخلامل بزيادة ربح ليكون له نصفه : قال بعض العلماء : " اإلمام القرايف

بأن يشاركه على أن يرحبه فيما يشتريه بوجهه : " وهي باطلة يف مجيع ذلك عندنا ، وفسره الشافعي ...اهي، والربح بيننا، أو يقول علي أن أشتري أرضا وتبيـع أي جباهه يف الذمة ، أو يقول له اشتر على ج األصل عـدم مـشروعيتها ، : وقال القرايف يف كل ذلك . أنت ، ألين بالشراء أعرف وعند اجلار أوجه

، .....وألن حقيقة الشركة أن يشتركا يف شيء عند العقد ، إما مال وإما بدن، وال واحـد منـهما، ).٨/٤٨: الذخرية : القرايف( سبب الربح بغريوألا أكل مال بالباطل وأخذ

٣٢

:الفرق بني شركات الوجوه والكفالة التجارية استعراض كافة أشكال و أنواع شركات الوجوه اليت أقرها بعض الفقهاء علـى سبقمت فيما

ني ، وب هذه األشكال بنا يف هذا املقام بيان أهم الفروق بني جيدرو. اختالف املذهب اخلاص بكل منهم ، وذلك لبيان عما إذا كانت الكفالـة منوذج الكفالة التجارية املطبق حاليا يف كثري من البلدان اإلسالمية

:التجارية من قبيل شركة الوجوه

، كلـها اهي أو أشكاهلا ت مهما اختلف اليت أجازها الفقهاء،ن مجيع أنواع شركات الوجوهإ ـ ١، تضافرا بني قدرات معينة من الوجاهة يف النهاية متثل وبصرف النظر عن مالءمتها للهدف من التعاقد،

مـن الطـرفني املـشاركني بذل اجلهد والعمل دف املشاركة و حجم معني من األموال النقدية وبني ثابتة نقدية مقابل إتاوة ، من املواطن مقدمة اهةأما الكفالة التجارية فتمثل تضافرا بني وج . تحقيق الربح ل

. وجه حق إيل املواطن دون بشكل دوري منتظم األجنيب لدفعها يضطر الشخصومضمونة

على سبيل االستمرار من هذا املبلغ الثابت الذي يشترط سداده يف عقد الكفالة التجارية ـ أن ٢ألن من . ١٤ إذا مت اشتراطه مقدما يف عقد شركة الوجوه يفسد العقدأحد طريف العقد إىل الطرف اآلخر،

ضرورة خضوع الناتج فيها ملبدأ الغنم بالغرم، و عدم جواز بصفة عامة لشركات الشروط اخلاصة با أهم يقول ابن املنذر. أو للشريك اآلخراشتراط أحد الشريكني مبلغا مقطوعا وثابتا من أموال الشركة لنفسه

وأمجعوا على إبطال القراض :"يف كتابه اإلمجاع عن املضاربة وهي من نفس جنس الشركة بصفة عامة ).١٢٤ابن املنذر، اإلمجاع ، ص ". (ي يشترط أحدمها أو كالمها لنفسه دراهم معلومةالذ

إىل ) املواطن واألجـنيب (الكفالة التجارية قد ينتهي باألشخاص املتعلقني ا اللجوء إىل ـ أن ٣ني أن يف ح . ، وهي ربا النساء الشارع احلكيم الوقوع يف ارتكاب كبرية من أكرب الكبائر اليت ى عنها

تحقيق ل ة يف حد ذاا مقصود توليسكفالة اليت يشملها عقد شركة الوجوه، مبثابة رأس مال الشركة، ال ا ختضع بعـد ذلـك أوالدليل على ذلك . على الديون اليت قد تتولد األصل إيراد ثابت ومضمون من

ا، لصاحبه عليها مضمون عائد ترتب أي ، وبالتايل ليس من الضروري كما سبق بيانه ملبدأ الغنم بالغرم كما يالحظ أيضا أن كال من الـشريكني يف . إىل اخلسارة يف النهاية نشاط الشركة بل قد تؤول نتيجة

البداية من هدف أو قصد مبيت هذا العقد اللجوء إىل يف فليس .هذه احلالة يعترب كفيال للشريك اآلخر .الشريكني لآلخر أحدالستغالل

وهذا هو املطلب الذي سيدور عليه النقاش يف هذا البحث . وهو بطبيعة احلال يفسد عقد الكفالة أيضا ـ أو يبطل الشرط نفسه 14 .مبشيئة اهللا

٣٣

لكفالة التجارية، معصية للحاكم يف حالة يه عن بيع حق االستثمار مـن ـ أن يف استخدام ا ٤م تعترب تلقائيا معصية هللا ، فإن معصية احلاك البحث احملور الثاين من أشرنا يف وكما . املواطن إىل األجنيب

، مع فرض تعديل قوانني االستثمار مبا يـسمح لألجانـب أما يف حالة شركة الوجوه . وتعاىل سبحانهفرصة ية ، فإنه يف هذه احلالة تنتفي شاركة املواطنني ـ كما هو حادث اآلن يف بعض البلدان اإلسالم مب . مثل هذه املعصية يفلوقوعا

ـ أن فسخ عقد الشركة من أي طرف من الطرفني ـ ألي سبب من األسباب االضـطرارية ٥ تصفية الشركة و استرداد كل ـ جائز شرعا، وال يترتب عليه ضياع حقوق الشريك اآلخر، وإمنا يتم

أما يف حالة الكفالة التجارية، فإن خروج املـواطن مـن عقـد . شريك حلصته يف رأس املال واألرباح مـع من البالد بطريقة تعسفية وطردهالكفالة قد يترتب عليه ضياع حقوق الشخص األجنيب املستثمر

. له، وذلك فيه ظلم عظيم وغنب كبريضياع أمواله

على ضمان ما يـدخل يف يقتصر نطاقها فقطالكفالة اليت يتضمنها عقد شركة الوجوه ـ أن ٦ االلتزامات املالية ذمة أي من طريف الشركة جتاه الغري نتيجة املتاجرة يف أموال الشركة، وال ميتد ذلك إىل

لكفالـة أمـا ا . خارج نطاق الـشركة من الشريكني واألدبية األخرى الشخصية اليت قد يلتزم ا أي االلتزامات املالية اليت قـد يـرتبط ـا تشمل مجيع ، فهي من ذلك فنطاق االلتزام فيها أوسع التجارية

فيمكن أن يدخل يف . أو يف غريها يف الشركة األجنيب جتاه الغري، وال يقتصر ذلك على نشاطه التجاري ، وأرش جنايـات ق العمل وقع خارج نطا قتل خطأ الديات املستحقة عن على سبيل املثال أيضا ذلك . وما شابه ذلك، واملهر وبدل اخللع،أخرى

؟ يف أحد أشكال شركة الوجوهمباله األجنبيهل ميكن دخول من هذا البحث من أنه جيـوز الثاينباألخذ يف االعتبار للرأي الذي خلص إليه الباحث يف احملور

بني عليهاتقوميها واملعاوضة شروعة ميكن فيها منفعة ومصلحة م منطلق أن دفع األجر على الوجاهة من مثلها يف ذلك مثل سائر ،شركات الوجوه كرأس مال يف عقود ومن أنه ميكن أيضا استخدامها، ، الناس

من شركات الوجوه عند من أنواع خمتلفة سبق بيانه البحث فيما فإنه ميكن ، األخرى األموال املتقومة تتواءم مع موضوع الـسؤال املطـروح، قد النتقاء األشكال اليت ، كل من األحناف واحلنابلة والزيدية

لألشخاص األجانب يستطيعون الـدخول مـن متاحة معينة أشكال شرعية هناك تما إذا كان عوهو ؟خالهلا يف عمليات مشاركة مع املواطنني من أصحاب الوجاهة

٣٤

لنوع األول من أنـواع وكذلك ا فالشكل األول اخلاص بشركة الوجوه لدى احلنابلة والزيدية، على مـا القتصارمها . يف أي منهما األجنيب لدخول الشخص هذه الشركة لدى األحناف، ال يصلحان . النقدي فيهلرأس املاليقدمه كل شريك من ضمان، وال حمل

فنرى أنه يـصلح للمـشاركة بـني الوجوه لدى األحناف، الثاين من شركةأما بالنسبة للنوع إىل تساوي الضمان املقدم من كال فرغم أن املشاركة من خالله حتتاج . ستثمرين األجانب املواطنني و امل

قيام املستثمر األجنيب بتدبري أعباء مثل هذا الضمان يف حالة االحتياج إليه من فإنه ميكن تصور الطرفني، .موارده الشخصية

؛ كالمها ن هذه الشركة م الوجوه، ويتضمن نوعني أشكال شركة وأخريا يأيت الشكل الثالث من فالنوع األول منهما اخلاص باحلنابلة ، تتـضافر فيـه شـركة . ميكن استغالله لتحقيق الغرض املطلوب

الوجوه مع العنان مع املفاوضة، وبالتايل يفتح جماال واسعا وخصبا لفرص االستثمار من خـالل كافـة لكية، ففيه أيضا فرصة طيبة ، إذ أنه يتطلـب أما النوع الثاين اخلاص ببعض فقهاء املا .أنواع رأس املال

. تضافر الوجاهة مع رأس املال النقدي ، وهو املطلوب بصفة خاصة لتحقيق الغرض من هذا العـرض .واهللا أعلى وأعلم

ومن ذلك كله يتضح أن هناك فارقا كبريا بني كل من عقد الكفالة التجارية ، وعقد شـركة ، جنيب للمواطن ستكون مباحة قانونا أن مشاركة األ افترضناذا إه إال إن . الوجوه على اختالف أنواعه

وأا ستعترب البديل املقبول لدى اجلميع من الناحية الشرعية، فهل ميكـن االعتمـاد علـى هـذا أعتقد أن اإلجابة على ذلك سـتكون . األسلوب كحل قاطع وائي ملشكلة إقامة املستثمر األجنيب

قائمة ، ألنه جيب األخذ يف االعتبار إىل أن الكفالة اليت يتضمنها عقـد وأن املشكلة ستظل . بالنفيشركة الوجوه هي قاصرة فقط يف تغطيتها على االلتزامات اخلاصة بالـشركاء يف حـدود أعمـال

وال متتد إىل سائر االلتزامات األخرى للشركاء من واقع تعامالم الشخصية خارج نطاق ، الشركة ذلك عدم انتهاء مشكلة الكفالة اليت تشترطها السلطات للسماح بـدخول ويترتب على . الشركة

. املستثمر األجنيب إىل البالد

٣٥

احملور الرابع بعض القضايا األخرى الفرعية

مدى جواز الكفالة التجارية بعوض ـ أو بغري عوض أحيانا ـ يف ظل املنع الرمسي : أوال :تغاضي عن تفعيل املنع من التنازل عن الرتخيص بالرغم من ال

مفاسـد ثالث هب يتعلق الكفالة التجارية أخذ األجر على ن موضوع وباهللا التوفيق إ بداية نقول، أكل مال النـاس بالباطـل : أوال: ، بل إا من أشد األمور املنهي عنها وهي يا مغلظا منهي عنها

. بالرباالوقوع يف إمث التعامل :معصية ويل األمر ، وثالثا: وثانيا

الفقهية الفقهاء من مجيع املذاهب لاقو ما سبق استعراضه من أ هو :املفسدة األوىل والدليل على أن الكفالة والضمان يف شكلهما القدمي يعدان من أعمال الرب اليت ال جيوز أخذ اإلمجاع على واليت تفيد

فإذا أخذ الكفيل . ابتغاء لوجه اهللا على سبيل التربع احملض جيب أن يؤدى كل منهما ا وإمن. جر عليها األ . وهو أكل مال الناس بغـري حـق أجرا على أي منهما يكون قد ارتكب إمثا إلتيانه بشيء منهي عنه،

.واإلمجاع يعترب يف حد ذاته أصل من أهم أصول االستدالل يف الشريعة اإلسالمية ، وكفي به دليال

ية ستصدر من املواطن إىل املـستثمر األجـنيب ومن ناحية أخرى ، إذا فرض أن الكفالة التجار مفسدة أخرى ، سارية حاليا، فإن ذلك سيؤدي إىل يف ظل القوانني ال بغرض إنشاء مشروع استثماري

لرأس ماله كله على املشروع، باإلضافة إىل اضطراره سداد ) املكفول( استرتاف الشخص األجنيب وهي دون حصوله هو شخصيا على أي حصة عينية حقيقيـة يف مبلغ دوري ثابت كإتاوة إىل ذلكم املواطن،

وإمنا تبقى ملكية املشروع بأكملها حمفوظة ومسجلة باسم املواطن الكفيل . املشروع الذي سيتم إنشاؤه .وهذا بال شك ظلم وإجحاف بني ال يرضى به اهللا عز وجل. بدون وجه حق

يا : " كتاب اهللا عز وجل يف قوله تعاىل ويف واقع األمر فإن كال األمرين خيضع للدليل الوارد من . )٢٩: النساء( ارة عن تراض منكم أيها الذين آمنوا ال تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل ، إال أن تكون جت

فقد أثبتنا يف احملور الثاين من هذا البحث أن احلق الذي حيصل عليه :وبالنسبة للمفسدة الثانية عترب حقا شخصيا له ، وال جيوز له التصرف فيه بالتنازل أو بالبيع للغري املواطن من السلطات احلكومية ي

، من اهللا تعاىل على وجه اللـزوم مصداقا لألمر الوارد ). احلاكم(فإذا فعل ذلك فقد عصى ويل األمر . وأطيعـوا اهللا : عز وجل يف اآلية الكرمية ه قول وهو دليل يصرفه عن ظاهره، بأي يصطدموالذي ال .٥٩اآلية : سورة النساء ا الرسول وأويل األمر منكم وأطيعو

٣٦

ففرض ـ اهللا ـ علينا : " ويقول اإلمام املاوردي الشافعي رمحه اهللا يف شرحه هلذه اآلية الكرمية وقـال يف .)٢٠ص : األحكام السلطانية : املاوردي( طاعة أويل األمر فينا وهم األئمة املتأمرون علينا

فإن استقرت اخلالفة ملن تقلدها لزم كافـة : " ئولية أفراد الشعب أمام احلاكم موضع آخر يصف فيه مس األمة أن يعرفوا إفضاء اخلالفة إىل مـستحقها بـصفاته ، وال يلـزم أن يعرفـوه بعينـه، إال أهـل

وإذا لزمت معرفته على التفصيل الذي ذكرناه، فعلى كافة األمة تفويض األمور العامة إليه ......االختيار: املاوردي . ( غري إفتيات عليه وال معارضة له، ليقوم مبا وكل إليه من وجوه املصاحل وتدبري األعمال من

).٢٢ص : نفس املرجع السابق

مـا رواه : ومن األحاديث النبوية الشريفة الدالة على وجوب طاعة ويل األمر فيما حنب ونكره السمع والطاعة :"هللا صلى اهللا عليه وسلم، قال أبو داود عن عن نافع عن عبد اهللا بن عمر، عن رسول ا

: أبو داود ( على املرء املسلم فيما أحب وكره ما مل يؤمر مبعصية ، فإذا أمر مبعصية فال مسع وال طاعة بايعنـا : " ، وما أخرجه البخاري رمحه اهللا، عن عبادة بن الصامت قال) ٣/١٢٧: ـ البيهقي ٣/٤٠

على السمع والطاعة يف منشطنا ومكرهنا وعسرنا ويسرنا وأثرة علينا ، رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم : فـتح البـاري " .( إال أن تروا كفرا بواحا عندكم فيه من اهللا برهان : قال. وأن ال ننازع األمر أهله

١٣/١٢٣.(

أوصاين خليلي أن أمسع وأطيـع، وإن : " وما رواه البخاري عن أيب هريرة رضي اهللا عنه ، قال ).٨/١٥٥: ـ البيهقي٤/٢٠٩: الترمذي. ( بدا حبشيا جمذوع األطرافكان ع

:أما بالنسبة للمفسدة الثالثة فيستدل عليها من ناحيتني

ـ أن الكفالة بصفة عامة، كما يقول اإلمام السرخسي رمحه اهللا، ترتل مرتلة اإلقـراض، ١ مث إنـه يف حالـة ). ١٩/١٧٠: ملبسوطا(فهي تربع يف البداية، وتدخل قيمتها كالتزام يف ذمة الكفيل

وهذه اإلجراءات تطابق يف تسلسلها ملراحـل ) . املكفول(السداد يرجع بعد ذلك بالقيمة على األصيل فالعقدان إذن مـن . فاملقرض أيضا يف البداية متربع بأداء املال، وله حق الرجوع يف املآل .عقد القرض

مث إنـه يف حالـة الكفالـة . ؤول يف النهاية إىل املعاوضـة جنس التربع يف البداية، إال أن كال منهما ي إىل دورية ثابته و مضمونة إىل سداد إتاوة ) املكفول(يضطر الشخص األجنيب ) موضوع البحث (التجارية

من نتائج يف نشاطه االستثماري من ربح ) املكفول(كفيله، بقطع النظر عما قد حيققه الشخص األجنيب لنظر عما إذا جاء ميعاد الدين الذي على املكفول، ومت سداده للطالـب، أم أو خسارة، وكذلك بقطع ا

لذلك تؤول العملية بأكملها يف النهاية إىل قرض جر عوضا نقديا ثابتا ومضمونا على فترات . مل يستحق ولو قال اكفل عين ولك ألف مل : "ويقول اإلمام ابن قدامة يف هذا الشأن . دورية، وهو عني ربا النساء

٣٧

وأما الكفالة فإن الكفيل يلزمه الدين، فإن أداه وجب له على املكفول عنـه " وعلل ذلك بقوله ". ز جي ). ٦/٤٤١: املغين: ابن قدامة. ( فصار كالقرض، فإذا أخذ عوضا صار القرض جارا للمنفعة فلم جيز

هللا سـبحانه اقـول : ومن أهم ذلك . ـ األدلة املختلفة اليت تفيد عظم حرمة التعامل بالربا ٢ يا أيها ": آكلي الربا حبرب منه ومن رسوله إن مل ينتهوا عما يفعلون يف سورة البقرة ، متوعدا وتعايل فإن مل تفعلوا فـأذنوا حبـرب مـن اهللا . آمنوا اتقوا اهللا وذروا ما بقي من الربا إن كنتم مؤمنني الذين

) .٢٧٨سورة البقرة ، آية (لمونو إن تبتم فلكم رؤوس أموالكم ال تظلمون وال تظ. ورسوله

احلديث الذي أخرجه البخـاري و : وكذلك األحاديث قطعية الثبوت الدالة على ذلك ومنها اجتنبوا السبع :" عن أيب هريرة رضي اهللا عنه عن النيب صلى اهللا عليه وسلم أنه قال رمحهما اهللا، مسلم

شرك باهللا ، والسحر، وقتل النفس اليت حـرم اهللا إال ال: قالوا يا رسول اهللا ، و ما هن ؟ قال . املوبقات ( " باحلق ، و أكل الربا ، وأكل مال اليتيم، والتويل يوم الزحف ، وقذف احملصنات املؤمنات الغافالت

) . ، وأصحاب السنن٩٢: / ، ومسلم٣/١٠١٧: رواه البخاري

وض ـ أو بغري عـوض أما بشأن السؤال حمل البحث، وهو مدى جواز الكفالة التجارية بع، بالرغم من التغاضي عـن تفعيـل نع الرمسي من التنازل عن الترخيص كما حيصل أحيانا يف ظل امل

.األمر

. العادة حمكمة : إن األصل يف األمور العادية هو حتكيم القاعدة اليت تقول : فأقول وباهللا التوفيق خذ العفو وأمر بـالعرف ـ : ول اهللا تعاىل، وذلك استدالال بق) ٩٩ص : األشباه والنظائر: السيوطي(

املـسلمون ما رآه : "وقول ابن مسعود رضي اهللا عنه ). ١٩٩اآلية : األعراف ( وأعرض عن اجلاهلني العـرف إال أن االستناد إىل " . ١٥ ،وما رآه املسلمون سيئا فهو عند اهللا سيئ حسنا فهو عند اهللا حسن

أن يكون العرف صحيحا مطردا :مه ، ومن أهم ذلك له شروطه وأحكا كأصل من أصول االستدالل هـو : " و يقول السيوطي يف تعارض العرف مع الشرع .ال يصطدم مع نص شرعي وال قاعدة أساسية

ص : مرجع سابق : السيوطي(نوعان ، أحدمها أن ال يتعلق بالشرع حكم ، فيقدم عليه عرف االستعمال ، وإال لساد الفـساد يف األرض د حىت ولو تواتر وقوعهكما ينبغي عدم االعتداد بالعرف الفاس ). ١٠٢

ومثال ذلك ال يعتد مبا اعتاد عليه الناس من التربج ، ولعب القمار ، وشرب اخلمر، . وضاعت الشريعة ). ٨٣٢/ ٢: أصول الفقه: وهبة الزحيلي. د (وما شابه ذلك من احملرمات

).٤/١٣٣نصب الراية ( د ، ورجاله ثقات ، وهو موقوف على ابن مسعود رواه أمحد والبزار عن ابن مسعو 15

٣٨

العمل بالقوانني اليت متنع تنازل املواطنني تغاضي السلطات عن ل بأن هناك احتماال للفولوبالنسبة فإن ما أراه مناسـبا يف هـذا الـشأن هـو . عن رخص االستثمار املمنوحة هلم للمستثمرين األجانب

االستمرار يف العمل مبا ميليه ظاهر أمر احلاكم ، وتقدمي طاعته عن أي مصلحة أخرى مظنونـة، إىل أن عن تفعيل املنع ، السلطات تغاضيبألن القول . التغاضييصدر منه قرار صريح يدل بوضوح عن هذا

ومن املعلوم أنه . يف تطبيق هذه القوانني املانعة، هو أمر احتمايل مظنون حتققه احلادث االستمرار يف ظل مث إننا لو مسحنا باتباع األقوال املظنونة، ألدى ذلـك إىل . إذا اكتنف الدليل الشك بطل به االستدالل

إىل مفاسد عظيمة وخطرية دد كيان األمة ، ومتنع اسـتقرار يؤدي أوامر احلاكم ، مبا قد التشكيك يف ويقول األمام اجلويين يف معىن اإلمامة ووجوب نصب . فيهااألحوال االقتصادية والسياسية واالجتماعية

،مهمات الدين والدنيا اإلمامة رياسة تامة وزعامة عامة ، تتعلق باخلاصة والعامة يف : "األئمة وقادة األمة ، ولو تـرك النـاس ..........متضمنها حوز احلوزة ورعاية الرعية ، وإقامة الدعوة باحلجة والسيف ،

فوضى ، ال جيمعهم على احلق جامع، وال يزعهم وازغ ، وال يردعهم عن تباع خطـوات الـشيطان وتوثب الطغام والعـوام ، وختربـت رادع، مع تفنن اآلراء ، وتفرق األهواء، لتبتر النظام وهلك األنام

غيـاث : اجلـويين ......(رذلون سراة الناس اآلراء املتناقضة ، وتفرقت اإلرادات املتعارضة ، وملك األ ).١٦ص : األمم

، وفيهــا مــصلحة يــة قــضية مــستحدثة جــرى التعامــل بهــاهــل الكفالــة التجار : ثانيــا :اللطرفني بالرغم من عدم الرضا حقيقة بدفع العوض فيه

االعتداد بنوع املصلحة من حيث عالقتها بالنـصوص الفقهاء قدميا وحديثا حول كيفية اختلف من حيث أمهية كل منها بالنسبة لإلنسان ، رغم االختالف بني أنواع املصاحل ، فيالحظ أنه . الشرعية

توافر أدلة ثابتة على شرط من منطلق توقف ذلك إال أن احلديث عن االعتداد ا قد ربط بينها مجيعا كما أنه حبمد مـن اهللا ).القرآن الكرمي والسنة املطهرة واإلمجاع والقياس (من املصادر الشرعية املعتربة للنظر يف أنواع أخرى من املصاحل تولدت نتيجة تطور لدى الفقهاء القدامى وتوفيقه توسع نطاق البحث

وهـو . فتوصلوا من ذلك إىل مفهوم املصاحل املرسلة. اناحلياة املعاصرة وتغري األحوال بتغري الزمان واملك الشارع احلكيم ، إال أنـه يف أقرها اليت الكلية اخلمسة املقاصده ألحد مالءمت يفترض من املصاحل نوع

هذا الشك أن و. له سواء باالعتبار أو باإللغاء الوقت نفسه ال يتوافر له وال جلنسه القريب شاهد يشهد أمهية كربى وبصفة خاصـة فيمـا يتعلـق باملـشكالت يعترب يف عصرنا احلايل ذو النوع من املصاحل

. من حني آلخراجه البالدواالعتبارات االقتصادية واالجتماعية اليت تو

الكفالـة ـ موضـوع والسؤال املطروح بالنسبة للقضية املطروحة بني أيدينا يف هذا البحـث ؟ ضمن املصاحل املرسلة ضيةميكن االعتداد ذه الق هل: ـ هو التجارية

٣٩

املـصاحل ضـمن بأي مصلحة ء عدة شروط إلمكان االعتداد شرعا الفقها يف واقع األمر يشترط ) :١٨٦ـ٢/١٨٤: إرشاد الفحول : الشوكاين( وهذه الشروط كالتايل. املرسلة

ي أصـل أن تتالءم هذه املصلحة مع املقاصد الشرعية اليت يقررها الشارع ، فال تتناىف معها يف أ وذلك بأن تكون من جنس املصاحل اليت قصد الشارع حتقيقها وإن مل يشهد هلا دليل خاص . من أصوهلا

. ا

أن تكـون املـصلحة و. لشرعية القطعية اليت جاءت ا أن ال تتعارض مع أي دليل من األدلة ا و ال أن يوجد ما . هوماويعين ذلك أن ال يكون احتمال حتققها ضعيفا أو مو. قطعية خالصة يف قطعيتها

ويعين ذلـك . يتعارض معها من مصاحل أخرى سواء كانت أعلى منها أو مثلها يف سلم درجات األمهية .أن يتحقق من تشريع احلكم جلب نفع أو دفع ضرر راجح

أن تتعلق بأمر من األمور الضرورية حبيث يترتب على غياا هالك يف أحـد املـصاحل الكليـة الشارع محايتها وحفظها، أو أن تتعلق بأمر من األمور احلاجية اليت يترتب على عدم اخلمسة اليت قصد

.توافرها املعاناة من مشقة بالغة وارتباك يف مصاحل الناس حبيث ميكن إنزاهلا مرتلة الضرورة

هذه هي أهم االعتبارات اليت يتعني أخذها يف االعتبار والنظر إليها بعني الفحص واالهتمـام، من نفس جنس هذا النوع من املصاحل؟ حاليا بالطريقة املطبقة ا ميكن اعتبار الكفالة التجاريةفهل

يف شـكلها قضية الكفالة التجارية والسبب يف ذلك أنه رغم أن .اإلجابة على ذلك هي بالنفي ، وأن فيهـا على نطاق واسع يف معظم الدول اإلسالمية وجيرى التعامل ا حاليا حديثة، املعاصر تعترب

مل من التعا وفقا ملا سبق استعراضه يف احملاور السابقة يتضح أن هإال أن . مادية للطرفني املتعاقدين مصاحلالفقهاء القدامى يرمحهم اهللا من مجيع املذاهب الفقهية قد اعتنـوا وإن . يكتنفه كثري من املفاسد خالهلا

على حرمة أخذ األجر الالزمةاألدلة وقدموا الكايف،بالقدر والكفالة الشخصية الضمان املايل مبوضوع الوقـوع يف يزيد من احتماالت وفقا لشكلها احلايل التعامل ا أن فقد أثبتنا ومن ناحية أخرى . عليها هذا ثبوت على الفقهاء من مجيع املذاهب عليه بني امتفق األمر وبات . وصعوبة االنفكاك عن ذلك الرباان ذا املوضوع تتعلق يني أخر مفسدتني هناك كما رأينا، ،همث إن .ىل درجة اإلمجاع كم، مبا يصل به إ احل

.) السلطات احلاكمة (معصية ويل األمر ومها أكل مال الناس بالباطل ، و

ـا االعتداداملصاحل املرسلة اليت ميكن من هذا كله يصعب اعتبار هذا املوضوع من ضمن حلول أخرى كما سيأيت بيانـه يف الفقـرات البحث عن ن حماولة واألفضل يف هذا الشأ . إباحتهاو

.التالية

٤٠

هل ميكن لغري املواطن دفع العوض عـن الكفالـة التجاريـة يف حالـة الـضرورة أو : ثالثا احلاجة للتكسب أو التوسع يف الكسب؟

بذلك توصل لل لإلنسان فيها من فعل احملرم اليت البد احلالة هي: الضرورة من الناحية الشرعية دين والنفس والعقـل ال : أحد املقاصد الكلية اخلمسة اليت أشار إليها الفقهاء أو مجيعها، وهي إىل حفظ

اإلمام ( يف أحد من هذه املصاحللضرر بالغ الفرد تعرض للهالك أو حبيث إذا مل يأت به .والنسل واملال بلوغ حد إن مل يتناول معه املمنـوع " ا ويعرفها بعض فقهاء األحناف بأ ).٤/٢: املوافقات: الشاطيب

" وعرفها بعض فقهاء املالكية بأـا . )١/٢٧٦: غمز عيون البصائر : اإلمام احلموي ( "يهلك اإلنسان ). ٢/١١٥: الشرح الكبري: الشيخ الدردير"اخلوف على النفس من اهلالك علما أو ظنا

من املسلمني اه ال شك أن هناك كثري ث فإن ذا البح الكفالة التجارية اخلاص وبالنسبة ملوضوع البالد اليت يقيمون فيها ، واهلجـرة إىل إحـدى بلـدان مغادرة إىل ظروف معيشتهم الذين تضطرهم

أو أمواهلم ، كما هو احلال بالنسبة لبعض أو حيامدينهم عرضهم لفنت عظيمة قد متس نتيجة ت اإلسالم،ي هذه احلالة يصبح األمر فرضا عليهم مغادرة تلك البالد واللجـوء فف .الد الكفر يمني يف ب املسلمني املق

على فرص للعمل يستطيعون معها مواجهـة العثور مشكلة عدم بعد ذلك فإذا واجهتهم . لبالد اإلسالم أعباء احلياة هلم وملن يعولون، مبا قد يؤدي م إىل اهلالك، فإنه ميكنهم يف هـذه احلالـة احلد األدىن من .ن يكفلهم حىت لو اضطروا إىل دفع أجر على ذلكالبحث عم

هذا احلكم الترخيص باستخدام ف. جيب مراعااا وشروطا للضرورة أحكامإال أنه جيب مراعاة أن امليول الشخصية، وإمنا خيضع بدوره لضوابط تيسري، أو ملسايرة ال الرغبة يف ردال مينح بطريقة عشوائية

: غمز عيـون البـصائر : احلموي ( ليها الفقهاء، ومن أهم ذلك ما يلي ومقاييس شرعية دقيقة، اتفق ع ١/٢٧٤ .(

كـان فال يصح القول بوجود الـضرورة إال إذا . ـ أن يكون الضرر أو اخلطر الواقع جسيم .أو ماله ضه أو عقلهالفتنة يف دينه أو عر باهلالك أو ددهضرار أ أحاطت بهاإلنسان قد

فال يعتد باخلطر املستقبل حىت لو كان قريب الوقوع، ألنه . طر حاال ـ أن يكون الضرر أو اخل بديلة تتزامن يف وجودها مع زمن وقوع اخلطر أو الضرر، تقع أحداث أخرى قد يقع وقد ال يقع، أو قد

.وحتيل دون وقوعه

٤١

ة ويعين هذا أن تكـون األدا . ـ أن تكون األداة احملرمة املطلوب استخدامها الزمة لرفع الضرر كما جيب أن ينتفـي . قادرة يف أغلب الظن على دفع الضرر وإال فال داعي من استخدامها من األصل

.، وإال كانت هذه البدائل أوىل يف االستخدامل أخرى مباحة هلذه األداة وجود أي بدائ

ترة مع حجم اخلطر أو مع ف ة خالهلا األداة احملرمة متناسبة كون الفترة الزمنية املستخدم ـ أن ت فإذا تعني استخدام احملرم فيجب على املضطر عـدم . وهو ما يعرب عنه بأن الضرورة تقدر بقدرها . بقائه

.فإذا تعدى ذلك دخل يف حيز اإلمث. تعدي القدر املطلوب لتفادي اهلالك

، وهي االستفسار عما إذا كان يسوغ لغري املواطن دفع أجـر علـى أما بالنسبة للحالة الثانية فنقول وباهللا التوفيـق، إن الفقهـاء يعرفـون . رد احلاجة إىل التكسب أو التوسع يف الرزق الكفالة

احلاجيات بأا تلك األمور اليت قد يطلبها الناس ويسبب عدم توافرها هلم التعرض لقدر مـن احلـرج يقصد الشارع واملشقة حبيث ال يترتب على ذلك اهلالك أو الفساد ألحد من املصاحل الكلية اخلمس اليت

احلاجة تـرتل مرتلـة " هذا ويعترب كثري من الفقهاء القول بأن ).٤/٢:املوافقات: الشاطيب ( حفظهااجلعالـة لك اخلاصة بإجازة عقود اإلجارة و كقاعدة كلية يندرج حتتها كثري من األحكام كت " الضرورة

) .٨٨ ص : األشباه والنظائر:وطي السي ( والسلم ، واليت تعترب مجيعها عندهم على خالف القياس

ت اليت يراد فيها دفع درجة ويقصد ذه القاعدة جواز استخدام األدوات احملرمة ملواجهة املتطلبا من احلرج قد ال تبلغ درجة الضرورة ، حبيث تسبب وقوع الناس يف ضيق ومشقة عامة ال ختتـل معينة

. معها احلياة بصفة عامة

فـتح البـاب أطلقنا فلو .للمفاسد الدرجات املختلفة بني إنه جيب التفرقة ونقول وباهللا التوفيق حتت هذا البند كافـة ألدخلنا ، ن احلاجة ترتل مرتلة الضرورة أ من منطلق املفاسد أنواع مجيع إلجازة

امل مع سبيل املثال مجيع البلدان اإلسالمية يف أمس احلاجة إىل التع ىفعل. احملرمات املغلظة وغري املغلظة األحكـام علـى ":يقول اإلمام القرايف ؟ إىل إباحة التعامل مع البنوك الربوية ذلك يدعوفهل . البنوك

مقاصد وهي املتضمنة للمصاحل واملفاسد يف أنفسها، ووسائل وهي الطرق املفـضية إليهـا، : قسمني : الفـروق : القرايف ( "دوحكمها حكم ما أفضت إليه من حترمي وحتليل غري أا أخفض رتبة من املقاص

فضيلة : على سبيل املثال أنظر( .يث الدرجة وهذا يستتبعه ضرورة التفرقة بني احملرمات من ح . )٢/٣٢ ـ ١٢٢ص: الفرق بني الضرورة واحلاجة مع بعض التطبيقات املعاصرة: الشيخ عبد اهللا احملفوظ بن بيه

أو فيهـا ورود نصوص واضحة وصرحية ل مغلظالتحرمي فيها املوضوع متعلقا بقضية كان فإذا) . ١٢٣ القضية متعلقة إذا كانت أما . الضرورة من حاالت تستلزم توافر حالة ا، فإن إباحته ا بشأ إمجاعلثبوت

الوقوع يف معاصي اليت خيشى منها رأة أو إىل العورات وما شابه ذلك، و بتحرمي لغريه كالنظر إىل وجه امل

٤٢

بتوافر حالة من حاالت احلاجة امللحة اليت لو مل نـأت ـا لقابـل هايكتفى في فإباحته أكرب من ذلك منـها ، كالطبيب الذي يعاجل املرأة، فله رؤية وجهها وما يستلزم كشفه عنتضيق و اإلنسان مشقة و قاعدة الفرق بني االنتقال من احلرمـة إىل اإلباحـة : " ويقول اإلمام القرايف . والعالجأبسبب الفحص

الفروق : القرايف . (" احلرمة يكفى هلا أيسر األسباب ، وبني قاعدة اإلباحة على على الرتب رط فيه أ تيش :٣/٧٣.(

من ثالثة أنواع به يرتبط موضوع الكفالة التجارية كما هو مطبق حاليا نا أثبتنا أن ومن حيث إن :منها اثنان على درجة كبرية من األمهية ،املفاسد

وللتخلص من . أكل مال الناس بالباطل ، وفيه أو الوجاهة الكفالةعلى األجر أخذب تعلقي :األولأن بـشرط ، من األمور املباحة ذلك واعتبار إمكانية أخذ األجر على الوجاهة أشرنا إىل املفسدةهذه

التزامات مالية قد تستحق علـى دين أو أو قرض أي عن يكون األجر املدفوع مستقال ومنفصال متاما هلذه احلالة هو السماح للبنوك اإلسالمية بإصدار خطابات املطابق متاما الناجح العملي واملثال. املكفول

من قيمة خطاب الـضمان، %) ١٠٠( بشرط مطالبة العميل بتوفري غطاء نقدي كامل ضمان لعمالئها ذلك و . الشرعية على أنه وكالة وليس كفالة وجهة النظر حبيث يتم تكييف العقد املتعلق ذه العملية من

يف ممارسـة نـشاطها بالغة مشقة حاجة ملحة ، و البنوك وعمالئها من تعانيه تلك ملا حال مناسبا يوفر جوازالفقهاء القدامى تدل على بعض أدلة وشواهد متعددة من أقوال وجود وقد أثبتنا ، خاصة املصريف

كمـا ال . سبق بيانه وفقا ملا ، غري املرتبطة بااللتزامات املالية بصفتها املستقلة أخذ األجر على الوجاهة يف مـؤمتره ) ٢/ ١٢/١٢ (خيفى على أحد أن جممع الفقه اإلسالمي قد أصدر قرارا يف هذا الشأن برقم

.م، وأقر فيه هذا القول١٩٨٥/هـ١٤٠٦الثاين جبدة يف عام

على جراألدفع بني فعال الواقعوقوع الربا نتيجة االرتباط فهو : النوع الثاين من الشبهات أما بـني ائيـا ، مع صعوبة الفصل أو االنفكـاك يف ذمة املكفول )الدين(القرض دخول وواقعة، الكفالة ـ ولـيس ـرد ضرورةل، وبالتايل فإن إباحته ال تكون إال لفهذا جيب منعه سدا للذرائع. الواقعتني

. لتعلقه بواحدة من أعظم املفاسد وهي الربااحلاجة ـ

:ملشروعة أو طرق التصحيح ملوضوع الكفالة التجاريةدائل االب: رابعا أثبتنا يف احملور الثاين من البحث أن احلق الذي ميتلكه املواطن يف شكل ترخيص لالسـتثمار لقد

يعترب، يف ظل القوانني السارية حاليا واليت متنع التنازل أو البيع هلذا الترخيص إىل األجانب، حقا شخصيا وفقا ملا و. للغري بدون مقابل التنازل عنه بعوض، أو حىت بيعهية متكن املواطن من حمضا ليس له قيمة مال

اعتبار هذه القوانني مازالت سارية املفعول وهلـا هو ضرورة بالنسبة هلذا األمر ما نراه سبق إثباته ، فإن

٤٣

يلغي القوانني صريحإىل حني صدور قانون آخر من الناحية الشرعية تأثيم من خيالفها التوصية قوا ، و .ة السابقوالقرارات

ومن ناحية أخرى ، نرى أنه حىت لو صدر قانون جديد يسمح بتـداول رخـص االسـتثمار ، فإن ذلك ال يـسوغ أو بالتنازل عنها للغري بني املواطنني واملستثمرين األجانب بالبيع واملعاوضة عنها

والسبب يف ذلك هو ما أثبتنـاه مـن . ألجنيب بني املواطن و ا كفالةال عقد هذا البيع مع دمجاشتراط رخـص منح حلل مشكلة فإن االقتراحات اليت نراها مناسبة وبالتايل . هذه املعاملة مثل وقوع الربا يف

:هي ما يليلألجانب االستثمار

السلطات عن استعدادها ملنح رخص االستثمار لألجانب بطريقة مفتوحة ولكن عن إعالن ـ أ .كومية فقططريق أجهزا احل

منع وجترمي التنازل عن رخص االستثمار مـن املـواطنني إىل املـستثمرين االستمرار يف ب ـ .األجانب

وال مانع . السلطات على منح إقامة للمستثمر األجنيب ، دون اشتراط لوجود كفالةموافقةـ ج السنوية مع الغري، مع مراعاة يف هذه احلالة من اشتراط رصيد نقدي كاف لديه مبا يكفي لتغطية التزاماته

. إمكانيات صغار املستثمرين املسلمني معناسبتالتخفيف من حجم هذا الرصيد لي

مـع عـدم . ـ تشجيع املواطنني على مشاركة األجانب من رعايا الدول اإلسالمية األخرىد .اشتراط كفالة

حلالـة االشـتراط علـى هـ ـ يف حالة اإلصرار على تطبيق نظام الكفالة ، فيقترح يف هذه ا ـ و. املستثمر األجنيب توفري غطاء نقدي كاف لضمان تغطية التزاماته بالكامل أثناء مزاولة نشاطه ذلك ب

االلتزامات املالية اليت قد تترتب وبني ، ككفيلاملطلوبة من املواطن الوجاهة فصل متاما بني كل من يتم ال .اطهعلى املستثمر األجنيب املكفول أثناء مزاولة نش

فالة التجارية خالل الرجوع عن الك عن مدى جواز بالنسبة للبند اخلاص بالسؤال : ملحوظة حتت ٩انظر ص .( يف احملور األول من هذا البحث عليه سبقت اإلجابة قد ف دم جتديدها؟ ، أو ع مدا ). الكفالة عقد الزم ـ مشكلة توقيت العقد والتخارج منه: عنوان

،،،واهللا أعلى وأعلم،

٤٤

خالصة وأهم النتائج

....احلمد اهللا الذي بنعمته تتم الصاحلات، وبعد

فقد تناول هذا البحث عددا من النقاط تدور حول موضوع الكفالة التجارية اليت يتم العمل ـا و قد حاول الباحث التوصل إىل رأي حمدد حول .حاليا على نطاق واسع يف كثري من البلدان اإلسالمية

هيكل الذي حددته له األمانة العامة مع الفقه اإلسـالمي املـوقر، هذه النقاط وفقا لل نكل نقطة م وفيما يلي أهم النتائج واالسـتنتاجات الـيت . مدعما رأيه باألدلة العقلية والنقلية، كلما كان هذا الزما

:خرج ا الباحث من حبثه

لناحيتني اللغوية والشرعية، بالواقع العملي نه مبقارنة التعريفات واألحكام اخلاصة بالكفالة، من ا أ )١، ميكن التوصل بـصفة ملفهوم الكفالة التجارية كما هو مطبق حاليا يف بعض البلدان اإلسالمية

:مبدئية إىل كل من النتائج التالية

ن االتفاق بني األجنيب واملواطن على طلب الكفالة، موضوع هذا البحث، جيب النظر إليـه أ •من التعاقد الذي يربم عادة بني االثنني، وذا الشكل ) املتبوع (قصود أصالة على أنه هو امل

وهذه احلقيقة جيب اإلقرار ـا ). تابع ( يأيت التعاقد على شراء رخصة العمل كأمر ثانوي . وأخذها يف االعتبار عند النظر يف نوع التكييف الفقهي الذي سيناط ذا النوع من التعاقد

السابق، ميكن القول أنه باستثناء اجلوانب املتعلقة بطريقـة ر ملا جاء يف البند ذا يف االعتبا أخ •فسخ عقد الكفالة، وما يأخذه الكفيل املواطن من املكفول األجنيب من عمولة نقدية، فـإن كال من املفهوم اللغوي والشرعي للكفالة، كما تبينه لنـا آراء العلمـاء مـن املـذاهب

، ينطبق على النموذج العملي للكفالة ) عية ـ املالكية ـ احلنابلة األحناف ـ الشاف (األربعةالتجارية، الذي تطبقه حاليا حكومات البلدان اإلسالمية على األجانب الوافدين إليها مـن

فكالمها يفيد التزام شخص ما، إما ماال معينا ثابتا على شـخص آخـر، أو . دول أخرى . بإحضار شخص لشخص ثالث

يأخذه املواطن من األجنيب كعوض عن الكفالة اليت يقدمها له يعترب غريبا عن أن األجر الذي •عقد الكفالة، وفقا ملا سبقت اإلشارة إليه، وكذا ملا سيتم مناقشته بالتفصيل يف أحد احملـاور

.املتبقية من هذا البحث

٤٥

وم يف أصلها على أن املنافع، وكثريا من األمور االعتبارية ـ ومن ضمنها القرب واألمور اليت تق )٢التربع ولكن يضطر البعض إىل أدائها نظري مقابل ـ أصبح هلا قيم مادية يف حياتنا املعاصرة تتم على أساسها املعاوضة بني الناس يف األسواق وغريها، لذلك لزم اعتبارها من ضمن املتموالت،

أخذه علـى إطالقـه، إال أن هذا االستنتاج جيب عدم . وبالتايل من ضمن زمرة احلقوق املالية فيجب التأكد من عدم اصطدامه مبا يفسده، كما هو احلال بالنسبة ملوضوع أخذ األجر علـى عقود الكفالة وعقود االئتمان وخطابات الضمان يف البنوك اإلسالمية ، إذ قد يؤدي القول جبواز

ميكن التغاضـي أخذ األجر على مثل هذه العقود إىل الوقوع يف مفسدة التعامل بالربا، وهي ال وهلذا السبب يتطلب القول جبواز أخذ األجر على الضمان أو على الكفالة يف مثل هـذه . عنها

.احلاالت ، اشتراط توفري غطاء نقدي من املكفول بصفة عامة

) احلق املمنوح له من اجلهـة احلكوميـة (ن احلكم الشرعي على بيع املواطن رخصة االستثمار أ )٣( أو متليك املنـافع ) بيع(، سواء أكان ذلك على سبيل التمليك التام )طنغري موا (لشحص أجنيب

، أو حىت متليك االنتفاع؛ هو أنه حرام غري مشروع، ويأمث فاعله على فعله، ملا فيـه مـن )إجيار. وبالتايل ال يكتسب صفة التمول ، وال يدخل يف زمرة احلقوق املالية بأي حال . عصيان للحاكم

. طاعة ويل األمر واجبة، وعدم طاعته فيه معصية هللاوكما هو معلوم فإن

أن هناك فارقا كبريا بني كل من عقد الكفالة التجارية ، وعقد شركة الوجوه علـى اخـتالف )٤إال أنه ال ميكن االعتماد بشكل كلي على أسلوب مشاركة األجنيب للمـواطن كحـل . أنواعه

جيب األخذ يف االعتبار بـأن الكفالـة الـيت شامل و قاطع ملشكلة إقامة املستثمر األجنيب، ألنه يتضمنها عقد شركة الوجوه قاصرة فقط يف تغطيتها على االلتزامات اخلاصة بالشركاء يف حدود

وال متتد إىل سائر االلتزامات األخرى للشركاء من واقع تعامالم الشخـصية ، أعمال الشركة ة الكفالة اليت تـشترطها الـسلطات ويترتب على ذلك عدم انتهاء مشكل . خارج نطاق الشركة

. للسماح بدخول املستثمر األجنيب إىل البالد

ينبغي عدم االعتداد بالعرف الفاسد حىت ولو تواتر وقوعـه ، وإال لـساد الفـساد يف األرض )٥ويوصي الباحث باالستمرار يف العمل مبا ميليه ظاهر أمر احلـاكم ، وتقـدمي . وضاعت الشريعة

أخرى مظنونة، إىل أن يصدر منه قرار صريح يدل بوضوح عـن هـذا طاعته عن أي مصلحة ألن القول بتغاضي السلطات عن تفعيل املنع ، يف ظل االستمرار احلادث يف تطبيـق . التغاضي

ومن املعلوم أنه إذا اكتنف الدليل الشك بطل . هذه القوانني املانعة، هو أمر احتمايل مظنون حتققه التشكيك يف أوامر احلاكم قد يؤدي إىل مفاسد عظيمة وخطـرية وال شك أن . به االستدالل

. دد كيان األمة ، ومتنع استقرار األحوال االقتصادية والسياسية واالجتماعية فيها

٤٦

سد املرتبطة مبوضوع الكفالة التجارية، فإنه يصعب اعتبار هذا املوضوع من بالنظر إىل تعدد املفا )٦واألفضل يف هذا الشأن حماولة البحث عن . االعتداد ا وإباحتها ضمن املصاحل املرسلة اليت ميكن

.بدائل و حلول أخرى

هناك كثريا من املسلمني تضطرهم ظروف معيشتهم إىل مغادرة البالد اليت يقيمون فيها ، واهلجرة )٧إىل إحدى بلدان اإلسالم، نتيجة تعرضهم لفنت عظيمة قد متس دينهم أو حيـام أو أمـواهلم ،

ففي هذه احلالة يصبح األمر فرضا . و احلال بالنسبة لبعض املسلمني املقيمني يف بالد الكفر كما ه فإذا واجهتهم بعد ذلك مشكلة عدم العثـور . عليهم مغادرة تلك البالد واللجوء لبالد اإلسالم

على فرص للعمل يستطيعون معها مواجهة احلد األدىن من أعباء احلياة هلم وملن يعولون، مبا قـد يؤدي م إىل اهلالك، فإنه ميكنهم يف هذه احلالة البحث عمن يكفلهم حىت لو اضطروا إىل دفـع

.أجر على ذلك

ويف مجيع احلاالت فإنه عند النظر يف القاعدة اليت تقول أن احلاجة ترتل مرتلة الـضرورة جيـب )٨درجة، فإذا كـان التفرقة بني احملرمات اليت سننظر يف طلب إمضاء إباحتها من عدمه من حيث ال

املوضوع متعلقا بقضية التحرمي فيها مغلظ لورود نصوص واضحة وصرحية فيها أو لثبوت إمجاع أما إذا كانت القضية متعلقة بتحرمي . بشأا، فإن إباحتها تستلزم توافر حالة من حاالت الضرورة

منها الوقوع يف معاصي لغريه كالنظر إىل وجه املرأة أو إىل العورات وما شابه ذلك، واليت خيشى أكرب من ذلك فإباحته يكتفى فيها بتوافر حالة من حاالت احلاجة امللحة اليت لو مل نأت ا لقابل

.اإلنسان مشقة وضيق وعنت

ومن حيث إننا أثبتنا أن موضوع الكفالة التجارية كما هو مطبق حاليا يرتبط بـه ثالثـة تغاضي عنها، فإنه جيب منعه ، وبالتايل فإن إباحتـه ال أنواع من املفاسد الكبرية اليت ال ميكن ال

. تكون إال للضرورة ـ وليس رد احلاجة ـ لتعلقه بواحدة من أعظم املفاسد وهي الربا

إال . خيار فسخ عقد الكفالة من نفسه بدون رضا من املكفول له ) أو الضامن (ال ميلك الكفيل )٩األصيل به، أو كانت الكفالة مؤقتـة أو مـشروطة إذا كان عدوله قبل ترتب الدين وشغل ذمة

ويف مجيع األحوال يوصي الباحـث باألخـذ بـرأي . بفترة زمنية معينة تكون قد بلغت ايتها . األحناف الذي يقول جبواز توقيت عقد الكفالة

:االقتراحات اليت يراها الباحث مالئمة حلل مشكلة منح رخص االستثمار لألجانب هي اآليت )١٠

الن السلطات عن استعدادها ملنح رخص االستثمار لألجانب بطريقة مفتوحة ولكن عن طريـق إع ـ أ . أجهزا احلكومية فقط

٤٧

.ب ـ االستمرار يف منع وجترمي التنازل عن رخص االستثمار من املواطنني إىل املستثمرين

وال مـانع يف . لةـ موافقة السلطات على منح إقامة للمستثمر األجنيب ، دون اشتراط لوجود كفا جهذه احلالة من اشتراط رصيد نقدي كاف لديه مبا يكفي لتغطية التزاماته السنوية مع الغري، مع مراعـاة

.التخفيف من حجم هذا الرصيد ليتناسب مع إمكانيات صغار املستثمرين املسلمني

عدم اشـتراط مع. ـ تشجيع املواطنني على مشاركة األجانب من رعايا الدول اإلسالمية األخرى د .كفالة

، فيقترح يف هذه احلالة االشـتراط علـى املـستثمر اإلصرار على تطبيق نظام الكفالة ـ يف حالة هـوبذلك يتم الفصل . األجنيب توفري غطاء نقدي كاف لضمان تغطية التزاماته بالكامل أثناء مزاولة نشاطه

االلتزامات املالية اليت قد تترتـب علـى متاما بني كل من الوجاهة املطلوبة من املواطن ككفيل ، وبني .املستثمر األجنيب املكفول أثناء مزاولة نشاطه

.واهللا أعلى وأعلم ، واحلمد اهللا رب العاملني

٤٨

أهم املراجع املستخدمة يف البحث

ابن العريب، أيب حممد بن عبد اهللا، اإلمام احلافظ، عارضة األحوزي بشرح صحيح الترمذي، دار )١ .ت . ، د مديالوحي احمل

.م١٩٨٢/هـ١٤٠٢اإلمجاع، دار طيبة، . ابن املنذر، أيب بكر بن حممد بن إبراهيم )٢

بن بيه ، عبد اهللا الشيخ احملفوظ ، الفرق بني الضرورة واحلاجة مع بعض التطبيقات املعاصـرة ، )٣ـ العـدد جملة دراسات اقتصادية إسالمية ، املعهد اإلسالمي للبحوث والتدريب ، الد الثامن

.هـ١٤٢١األول ، رجب

احلــسبة يف اإلســالم، مكتبــة دار . ابــن تيميــة، شــيخ اإلســالم تقــي الــدين أمحــد )٤ .م١٩٨٣/هـ١٤٠٣األرقم،

دار الندوة اجلديدة، بريوت، القواعد النورانية الفقهية، . ابن تيمية، شيخ اإلسالم تقي الدين أمحد )٥ .م١٩٥١/هـ١٣٧١لبنان،

.د اإلمام أمحد بن حنبل، مكتبة دار الفكر العريب، بدون تاريخمسن. ابن حنبل، اإلمام أمحد )٦

بداية اتهد واية املقتصد، مطبعة مصطفى البـايب . ابن رشد القرطيب، أيب الوليد حممد بن أمحد )٧ .م١٩٧٥/هـ١٣٩٥احلليب،

حاشية رد احملتار على الدر املختار، مطبعة مـصطفى البـايب احللـيب، . ابن عابدين، حممد أمني )٨ .م١٩٦٦/هـ١٣٨٦

.م١٩٦٨/هـ١٣٨٨ابن قدامة ، أبو حممد عبد اهللا أمحد بن حممد ، املغين ـ مكتبة القاهرة، )٩

الطرق احلكمية يف السياسة الـشرعية، مطبعـة . ابن قيم اجلوزية، مشس الدين أيب عبد اهللا حممد )١٠ .م١٩٧٧/هـ١٣٩٧املدين،

دار الكتـب العلميـة ، بـريوت ، ابن مفلح ، مشس الدين أبو عبد اهللا حممد ، الفـروع ـ )١١ .م١٩٩٧/هـ١٤١٨لبنان

.١٩٨٠ابن منظور، لسان العرب، طبعة دار املعارف، )١٢

٤٩

أبو داود، ، سليمان بن األشعث بن إسحاق السجستاين، سنن أبو داود، دار الكتب العلميـة، )١٣ .م١٩٦٩/هـ١٣٨٨بريوت، لبنان،

إلسالمي، العدد الثاين، اجلزء الثـاين، أبو غدة، عبد الستار، خطاب الضمان، جملة جممع الفقه ا )١٤ ).١١٠٥(ص‘ م١٩٨٦/هـ١٤٠٧

اآلمدي ، سيف الدين أيب احلسن على بن أيب على بن حممد ، اإلحكام يف أصول األحكـام ـ )١٥ .١٩٨٠/هـ١٤٠٠دار الكتب العلمية ، بريوت ، لبنان ،

دد الرابع، اجلـزء تسخريي، حممد على، بدل اخللو وتصحيحه، جملة جممع الفقه اإلسالمي، الع )١٦ ).٢٢٧٣(م، ص١٩٨٨/هـ١٤٠٨الثالث،

.هـ١٣٣٢املنتقى شرح موطأ اإلمام مالك، مطبعة السعادة، القاهرة، . ، سليمان الباجي )١٧

البخاري، عالء الدين، كشف األسرار عن أصول فخر الدين البزدوي ـ دار الكتاب العـريب، )١٨ .م١٩٩٧/ هـ١٤١٧بريوت ،

ـ جملة جممع الفقه اإلسالمي ، العدد الثـاين، اجلـزء الثـاين، الربي، زكريا، خطاب الضمان )١٩ .م١٩٨٦/هـ١٤٠٧

البهويت ، منصور بن يونس بن إدريس، شرح منتهى اإلرادات ـ عامل الكتب، بريوت ، لبنان، )٢٠ . م١٩٩٦/هـ١٤١٦

البوطي، حممد سعيد رمضان، ضوابط املصلحة يف الشريعة اإلسالمية، بريوت مؤسسة الرسـالة، )٢١ . م١٩٨٢

احلطاب، أبو عبد اهللا حممد بن حممد بن عبد الرمحن املغريب، مواهب اجلليل لشرح خمتصر خليل )٢٢ .م٢٠٠٢/هـ١٤٢٢ـ دار الفكر، بريوت لبنان

محاد، نزيه، مدى جواز أخذ األجر على الضمان، ضمن كتابه قضايا فقهية معاصـرة يف املـال )٢٣ ).٢٨٣(م، ص ٢٠٠١/هـ ١٤٢١، سوريا،واالقتصاد ـ دار القلم، دمشق

محاد، نزيه، تعليق على حبث للدكتور الصديق الضرير بعنوان خطابات الـضمان يف الـشريعة )٢٤اإلسالمية، حكم إصدارها، وحكم أخذ األجر عليها، جملة دراسات اقتصادية إسالمية، املعهـد

ـ ١٤٢٤اإلسالمي للبحوث والتدريب، الد احلادي عشر، العدد األول، رجب م، ٢٠٠٣/هـ ).٣٩(ص

٥٠

احلموي، أمحد بن حممد ، غمز عيون البصائر، شرح كتاب األشـباه والنظـائر ، دار الكتـب )٢٥ .م١٩٨٥/هـ١٤٠٥، )١(العلمية، بريوت ، لبنان،ط

مغين احملتاج إىل معرفة معاين ألفاظ املنـهاج ـ دار . اخلطيب، حممد بن حممد الشربيين الشافعي )٢٦ . م٢٠٠١/ هـ ١٤٢٢، ١إحياء التراث العريب، بريوت، لبنان، ط

اخلفيف، على، امللكية يف الشريعة اإلسالمية مع املقارنة بالشرائع الوضعية ـ دار الفكر العريب ، )٢٧ .م١٩٩٦/هـ١٤١٦القاهرة،

الشركات يف الفقه اإلسالمي، حبوث مقارنة ـ جامعة الدول العربية ـ معهـد . اخلفيف، علي )٢٨ .ت.د. الدراسات العربية العالية، القاهرة

، جملة جممع الفقـه اإلسـالمي، "السرقفلية"و، إبراهيم فاضل ، حكم الشريعة يف بدل اخللو الدب )٢٩ ).٢١٩٩(م، ص١٩٨٨/هـ١٤٠٨العدد الرابع، اجلزء الثالث،

الدردير، أبو الربكات أمحد ، الشرح الصغري، وزارة العدل والشئون اإلسالمية واألوقاف، دولة )٣٠ .م١٩٨٩هـ،١٤١٠اإلمارات العربية،

حبوث مقارنة يف الفقـه : يين، حممد فتحي ، حق االبتكار يف الفقه اإلسالمي ، ضمن كتابه الدر )٣١ .م١٩٩٤/هـ١٤١٤اإلسالمي وأصوله، مؤسسة الرسالة

.مـ١٩٨٦/هـ١٤٠٦أصول الفقه اإلسالمي، دار الفكر، دمشق،. وهبة الزحيلي، )٣٢

.م١٩٨٤/ هـ١٤٠٤الفقه اإلسالمي وأدلته، دار الفكر، دمشق، . الزحيلى، وهبة )٣٣

.م١٩٨٥/ هـ١٤٠٥نظرية الضرورة الشرعية، مؤسسة الرسالة، . الزحيلي، وهبه )٣٤

.م١٩٨٣/ هـ١٤٠٣شرح القواعد الفقهية، دار الغرب اإلسالمي، . الزرقا، أمحد )٣٥

املـدخل إىل نظريـة ) اجلزء الثالـث (الزرقا، مصطفى أمحد ، الفقه اإلسالمي يف ثوبه اجلديد ، )٣٦ .ت. ر، دااللتزام العامة ـ دار الفك

الزركشي، أبو حممد بدر الدين حممد بن ادر بن عبد اهللا الشافعي، املنثور يف القواعـد ـ دار )٣٧ .م٢٠٠٠/هـ١٤٢١الكتب العلمية ، بريوت ، لبنان،

السالوس، علي أمحد ، خطاب الضمان، جملة جممع الفقه اإلسالمي، العدد الثاين، اجلزء الثـاين، )٣٨ ).١٠٥٥(ص‘ م١٩٨٦/هـ١٤٠٧

٥١

حق امللكية مع شرح مفـصل لألشـياء ) اجلزء الثامن(وري، عبد الرازق أمحد، الوسيط ، السنه )٣٩ .١٩٩١واألموال ـ دار النهضة العربية، مصر ،

السيوطي، جالل الدين عبد الرمحن، األشباه والنظائر يف قواعد وفروع فقه الشافعيةـ مكتبـة )٤٠ .ت.عيسى البايب احلليب، د

اللخمي، املوافقـات، دار الفكـر للطباعـة والنـشر، بـريوت الشاطيب، أبو إسحاق إبراهيم )٤١ .هـ١٣٤١

شاهني، عادل شاهني حممد، أخذ املال على أعمال القرب، مكتبة كنوز أشبيليا للنشر والتوزيع، )٤٢ .م٢٠٠٤/هـ١٤٢٥الرياض، اململكة العربية السعودية،

اب العريب، بـريوت، الشوكاين، حممد بن على بن حممد الشوكاين، إرشاد الفحول ـ دار الكت )٤٣ .م١٩٩٩/هـ١٤١٩لبنان،

.نيل األوطار شرح منتقى األخبار، مكتبة دار التراث. الشوكاين، حممد بن على بن حممد )٤٤

السيل اجلرار املتدفق على حدائق األزهار، حتقيق حممـود . الشوكاين، حممد بن على بن حممد )٤٥ . هـ ١٤٠٤إبراهيم زايد و حممود أمني النواوي ، طبعة القاهرة

، و إصـدارها الضرير، الصديق حممد األمني ، خطابات الضمان يف الشريعة اإلسالمية ، حكم )٤٦حكم أخذ األجر يعلى إصدارها ـ جملة دراسات اقتصادية إسالمية، املعهد اإلسالمي للبحوث

). ٧(م، ص ٢٠٠٣/هـ١٤٢٤والتدريب، الد احلادي عشر، العدد األول، رجب

١٤٠٨ يف الشريعة اإلسالمية ـ دار الكتـاب اجلـامعي، القـاهرة، طموم، حممد ، احلق )٤٧ .م١٩٨٨/هـ

عبد السالم، أبو حممد عز الدين عبد العزيز، قواعد األحكام يف مصاحل األنـام ـ دار اجليـل، )٤٨ .م١٩٨٠/هـ١٤٠٠بريوت لبنان،

لة جممع الفقه عبد اهللا ، أمحد علي، جواز أخذ األجر أو العمولة يف مقابل خطاب الضمان ـ جم )٤٩ .م١٩٨٦/هـ١٤٠٧اإلسالمي ، العدد الثاين، اجلزء الثاين،

عرفه، حممد السيد، القانون الدويل اخلاص للملكة العربية السعودية ـ دار املؤيد للنشر والتوزيع )٥٠ .م٢٠٠٠/ هـ١٤٢١، الرياض ،

.١٩٧٤ة،فتح البارى لشرح أحاديث البخاري، مطبعة املكتبة السلفي. العسقالين، ابن حجر )٥١

٥٢

قاضي، حميي الدين، بدل اخللو يف الفقه اإلسالمي، بدل اخللو وتصحيحه، جملـة جممـع الفقـه )٥٢ ).٢٢٢٣(م، ص١٩٨٨/هـ١٤٠٨اإلسالمي، العدد الرابع، اجلزء الثالث،

قــانون االســتثمار ، يف اململكــة العربيــة الــسعودية ، اهليئــة العامــة لالســتثمار، )٥٣sa.gov.sagia.www.

.و العباس أمحد بن إدريس الصنهاجي، الفروق ـ عامل الكتاب، بريوتالقرايف شهاب الدين أب )٥٤

، ي ، نفائس األصول يف شرح احملصول القرايف شهاب الدين أبو العباس أمحد بن إدريس الصنهاج )٥٥، )١(نزار مصطفى الباز، طحتقيق الشيخ عادل عبد اجلواد والشيخ على حممد معوض ـ مكتبة

.م١٩٩٥/هـ١٤١٦

القرايف شهاب الدين أبو العباس أمحد بن إدريس الصنهاجي، الذخرية ـ دار الغرب اإلسالمي، )٥٦ .م١٩٩٤، ) ١(ط

القري بن عيد، حممد على، تعليق على حبث للدكتور الصديق الضرير بعنوان خطابات الـضمان )٥٧م أخذ األجر عليها، جملـة دراسـات اقتـصادية يف الشريعة اإلسالمية، حكم إصدارها، وحك

إسالمية، املعهد اإلسالمي للبحوث والتدريب، الد احلادي عـشر، العـدد األول، رجـب . ٥١م، ص ٢٠٠٣/هـ١٤٢٤

.بدائع الصنائع، مكتبة زكريا علي يوسف. الكاساين، عالء الدين أيب بكر بن مسعود )٥٨

.م١٩٩٤/هـ١٤١٤دار الفكر،املاوردي ، أيب احلسن على، احلاوي الكبري، )٥٩

املاوردي، أبو احلسن علي بن حممد بن حبيب، األحكام السلطانية والواليات الدينية ـ مكتبـة )٦٠ .م١٩٨٩/هـ١٤٠٩، ) ١(دار قتيبة ـ الكويت،ط

ـ حممد، مشس احلق آبادي، أيب الطيب، عون املعبود شرح سنن أيب داود )٦١ املكتبة الـسلفية ـ .م١٩٦٨ ـ هـ ١٣٨٨ ، املدينة املنورة

املصري، رفيق، خطاب الضمان ـ جملة جممع الفقه اإلسالمي، العدد الثـاين، اجلـزء الثـاين، )٦٢ ).١١١٧( م، ص ١٩٨٦/هـ١٤٠٧

النووي، حميي الدين شرف ، روضـة الطـالبني وعمـدة املفـتني ـ املكتـب اإلسـالمي، )٦٣ .م١٩٨٥/هـ١٤٠٥

.تب العلمية، بريوت لبنان اإلمام النووي ـ دار الكفتاوىالنووي، حميي الدين شرف، )٦٤

٥٣

فهرس بأهم املوضوعات التي يتناوهلا البحث

املوضوع الصفحة

٣ . مقدمة للتعريف بالكفالة التجارية ومكونات البحث

٤ . الة من الناحية الشرعية الكفالة التجارية هي عقد كف

٩ . الكفالة عقد الزم ال جيوز التراجع فيه ـ مشكلة التوقيت

١٤ . هل هي من قبيل احلقوق املعنوية اليت جيوز بيعها وتأجريها

٢٨ . هل هي قبيل شركات الوجوه

٣٥ . مدى جواز أخذ األجر على الكفالة التجارية يف ظل املنع الرمسي

٣٨ . إا قضية مستحدثة جرى التعامل ا، وفيها مصلحة للطرفني

٤٠ . حلاجةاملواطن دفع أجر على الكفالة التجارية للضرورة أو ا هل جيوز لغري

٤٢ . البدائل املشروعة أو طرق تصحيح هذه املعاملة إذا كانت ممنوعة

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ