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PRIMERA PARTE. LA APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL

SUMARIO: I. Introducción. II. El orden jurídico en el seno de la sociedad colonial. III. Pervivencia de las características de la sociedad colonial en el México independiente. IV. El nuevo orden jurídico; 1. La sustitución del antiguo derecho; 2. El orden de prelación; 3. Los códigos españoles; 4. El derecho colonial en la practica del México independiente. V. Sujetos de derecho en el siglo XIX; 1. El concepto; 2. Los autores. VI Clasificación del derecho de acuerdo con los autores de la época; 1. El concepto “derecho civil”, a) José María Alvarez, b) El Nuevo Febrero y el Febrero Mexicano, c) El Novísimo Sala y el Sala Mexicano; 2. El concepto de “costumbre”.

I. INTRODUCCIÓN

El derecho civil es entre todas las ramas de la legislación la que tiene menos atractivo para los que no estudian jurisprudencia por oficio; esto aun no es decir bastante: el derecho civil inspira una especie de terror. La curiosidad se ha dirigido mucho tiempo con ardor a la economía política, a las leyes penales, y a los principios de los gobiernos... Pero el derecho civil nunca ha salido del recinto oscuro del foro: los comentadores duermen en el polvo de las bibliotecas al lado de controversias y el publico ignora hasta el nombre de las sectas en que se dividen... Jeremías Bentham, Tratados de legislación civil y penal.

Las siguientes páginas están dedicadas al planteamiento de algunas cuestiones relacionadas con la aplicación del derecho civil durante los primeros cincuenta años de la vida de la nación mexicana que no suelen ser tomadas en cuenta por los estudiosos y que tienen estrecha relación con otras ramas del derecho. Presenta una primera aproximación al tema de la supervivencia del derecho colonial. Asimismo, proporciona al estudioso un panorama de los libros de doctrina jurídica de la época y de los ordenes de prelación para la aplicación del derecho que se contienen en estas obras. También recoge, de estas mismas fuentes, la noción de persona y las limitaciones que existían para el disfrute de la plena capacidad de goce y de ejercicio. Finalmente, consigna las diversas clasificaciones del derecho que realizaron los autores de aquel tiempo. Para la mejor comprensión de los temas anteriores y de los factores que influyeron en el comportamiento de los órganos aplicadores del derecho, me ha parecido interesante presentar una visión esquemática de la composición de la sociedad colonial y la forma en que dicha composición se mantuvo en las primeras décadas de vida independiente. Ambas son importantes, y deben ser tomadas en cuenta por quien pretenda analizar la forma en que fueron aplicadas las leyes en la solución de problemas concretos, los cuales nunca pueden ser vistos en forma totalmente objetiva por el juzgador. En palabras de Alf Ross se puede afirmar que “... la administración de justicia, aun cuando su camino resulta preparado por procesos cognoscitivos, es por su naturaleza propia, sin lugar a dudas, una decisión, un acto de voluntad”. 1 Esto debe ser considerado al emprender el estudio de la aplicación del derecho —en este caso civil— para que se realice con mayor rigor, a fin de que los frutos que se obtengan sean mas esclarecedores. Antes de entrar en materia, conviene recordar algunas de las características del orden jurídico novohispano, ya que a raíz de la independencia se carecía de códigos nacionales, por lo cual, para resolver los problemas que se planteaban en la administración de justicia se tenia que acudir, por un lado, al corpus de

1 Ross Alf, Sobre el derecho y la justicia (trad. De Genaro R. Carrió), Buenos Aires, EUDEBA, 1970, p.32.

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derecho colonial y, por el otro, en materia doctrinaria, a las obras de autores españoles y, alguna vez, americanos. Al estudiar el derecho novohispano no debemos perder de vista que éste puede encuadrarse dentro de lo que Basadre llama concesión al referirse a los modos de influencia de un derecho sobre otro. Este autor señala que en la “concesión” se impone desde arriba, sobre el sistema jurídico existente, un nuevo derecho, fundamentalmente en los ordenes administrativo y penal, interfiriendo en civil solo cuando afecta los intereses de la metrópoli. Al producirse la independencia política, generalmente aquella lega un derecho técnicamente superior al que existía en el territorio antes de la dominación política, al cabo de la cual dicho territorio queda unificado jurídicamente. En la mayoría de los casos, el derecho de la metrópoli sigue influyendo aun después de terminado el ligamen político que lo generó. 2 En el México independiente se presenta con claridad este hecho. En varias materias las leyes españolas siguieron teniendo vigencia (en lo que no se contrapusiera con lo establecido por los congresos mexicanos) y se conservaron hasta que paulatinamente se fueron sustituyendo por leyes y códigos nacionales. Este fenómeno se consolida hacia el último tercio del siglo XIX. Otra característica del derecho colonial sobre la que debe el estudioso poner atención, es el casuismo que lo caracteriza. Una buena parte de este derecho fue dictado con carácter particular, es decir, con el objeto de solucionar problemas concretos. Sin embargo, en algunos casos pueden encontrarse disposiciones de carácter general. El casuismo del derecho novohispano dificulta su estudio. Si bien una parte del derecho europeo entre los siglos XVI y XVIII es en mayor o menor grado casuismo, en Indias se presenta el hecho mas acusado. En España se contaba ya en esa época con varias recopilaciones, como las Partidas y la Nuevas Recopilación Castellana de 1567, en tanto que la primera recopilación indiana es de finales del siglo XVII. En cuanto al derecho privado, en indiano, en general, y el novohispano, en particular, siguieron las directrices del castellano. En virtud de que las Indias se incorporaron a la Corona de Castilla, fue precisamente este derecho el que sirvió de base para el americano. Existe, entonces, un derecho propiamente indiano, al lado del cual se aplicaron supletoriamente las normas del derecho castellano. Situación que en ciertas materias se mantuvo, con algunos matices, hasta la promulgación de los códigos nacionales. De otra parte, los “pueblos de indios” contaban con un régimen jurídico mixto, es decir, ordenamiento criollos basados en el derecho castellano y en aquellas materias que no contravinieran los preceptos de la Iglesia católica ni fueran contra la moral, utilizaban su propio derecho. El derecho en los países iberoamericanos tiene estrecha relación con el occidental de base romana y canónica y, en menor parte germánica. Obedece a la tradición iusnaturalista que imperaba en la época del descubrimiento y colonización, y tiene además un elemento muy importante que se deriva de la existencia de culturas indígenas, mas o menos desarrolladas, anteriores a la conquista y colonización españolas. Así, las historia del derecho iberoamericano es lo que Basadre ve como las historia de la formación paulatina de un derecho nacional, a través de las diversas influencias recibidas, todas ellas susceptibles de considerarse extranjeras en el momento de su aparición, hasta que al enraizar o no en la sociedad y al sufrir la acción del medio, pasan o no por un proceso de nacionalización. 3

II. EL ORDEN JURÍDICO EN EL SENO DE LA SOCIEDAD COLONIAL.

...Por ende, por la presente aprobamos y tenemos por buenas vuestras buenas leyes y buenas costumbres que antiguamente entre vosotros avéis tenido y tenéis para vuestro buen regimiento y policía, y las que avéis hecho y ordenado de nuevo todos vosotros, con tanto que Nos podamos añadir lo que fuéramos servido y nos pareciere que conviene al servicio de Dios nuestro señor, y nuestro y a vuestra conservación y policía christiana, no perjudicando a

2 Basadre, Jorge, Historia del derecho peruano, 2a. De., Lima, Edigraf, 1984, pp. 271 y ss.; vid, infra, pp. 3 Basadre, op. Cit., p.

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lo que vosotros tenéis hecho, ni a las buenas costumbres y estatutos vuestros que fueren justos y buenos... Carlos V a los caciques de indios de la Vera paz, 1555.

Desde los primeros años de vida de la Nueva España las autoridades españolas trataron de resolver casuisticamente las cuestiones legales y morales que se presentaron como producto de la conquista y colonización. En función de que la realidad americana no se ajustaba al modelo de gobierno existente en España, los monarcas tuvieron que proceder para fijar las nuevas reglas, en buena medida con el método de ensayo y error, tomando como base las instituciones peninsulares. El Estado español no siempre siguió la misma política respecto de un problema, sino que fue adecuando sus puntos de vista a la siempre cambiante realidad. Esto se reflejo en todos los campos. Zavala y Miranda 4 señalaban, por ejemplo, que el tratamiento de los indígenas presento actitudes variadas e incluso contradictorias, lo cual parece enteramente comprensible. En el año de 1821, la población del virreinato de la Nueva España estaba constituida por una sociedad de tipo estamental, la cual a través de los siglos de dominación colonial, se había tornado cada vez mas rígida. Su movilidad social era escasa, tanto en el sentido horizontal como en el vertical, y dentro de esta sociedad se presento siempre un elemento sui generis que fue el indígena. La sociedad, sin embargo, era semejante a la europea, sus estratos eran definidos por la ley o la costumbre. 5 También, como en la sociedad europea —castellana en particular—, el nivel económico de los sujetos representa un factor definitivo para la adquisición del status social. Aunque debe señalarse que en la europea el nacimiento era un factor condicionante definitivo, mientras que en América a pesar de los intentos que se hicieron porque esto se repitiera, las situaciones de hecho determinaron una mayor flexibilidad en el concepto. Se podría pensar que una sociedad organizada de esta manera, no podía ser una sociedad justa. Alf Ross señala que la idea de justicia no ha sido nunca absoluta, en el sentido de que todos, cualesquiera sean las circunstancias, “deberán hallarse exactamente en la misma posición que los demás (a cada uno lo mismo“, la justicia entendida de esta manera, significaría que no deben intervenir factores como “la edad, el estado civil, si se ha cometido un asesinato o no, si se ha pretendido nunca que la justicia se entienda así: uno de los

4 Zavala, Silvio y José Miranda, “Instituciones indígenas en la colonia”, Métodos y resultados de la política indigenista en México, México, I.N. I., 1954, p.33. 5 Sierra, Catalina, El nacimiento de México, México, U.N.A.M., 1960, p. 59. Mörner, Magnus, en su obra La mezcla de las razas en la historia de América Latina, Buenos Aires, Paidós, 1969, en las páginas 55,61 y 66, señala que al hacerse una evaluación de la política, político-racial en la América hispana durante el periodo colonial, no se puede considerarla, por ser injusto y anacrónico, como racista, tampoco se puede decir que fue generosa y tolerante. La evalúa en el contexto de la concepción jerárquica de la sociedad prevaleciente antes de la Revolución francesa, que tuvo que aplicarse a un mundo interracial, es pues, un tipo de sociedad sui generis, que obedeció al trasplante de la sociedad corporativa jerárquica de Castilla en la Edad Media tardía, en una situación colonial multirracial. Propone dos cuadros para clasificar a la población de acuerdo a la condición legar y al status social.

Condición legar Status social 1. Españoles 1. Españoles peninsulares 2. Indios 2. Criollos 3. Mestizos 3. Mestizos 4. Negros libres, mulatos y zambos 4. Mulatos, zambos, negros libres 5. Esclavos 5. Esclavos 6. Indios (que no fueran caciques)

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requisitos de la existencia de la justicia es que se hagan distinciones de manera tal que “las ventajas y las cargas , los derechos y deberes sean distribuidos teniendo en cuenta las circunstancias condicionantes”. 6 En este caso la circunstancia condicionante estaba dada por el régimen colonial. Dentro de este contexto, la realidad americana obedecía a uno de los criterios que Ross señala para entender la justicia: a cada uno según su rango y condición. 7 Este principio se ajusta a la realidad de la América colonial y es un principio aristocrático, utilizando a menudo para justificar las distinciones de clase social. 8 La pauta de evaluación es la pertinencia a una clase o estamento determinados por el nacimiento, la raza, el color, el credo, el idioma, el carácter nacional, las características étnicas, el status social, etcétera. Sobre este principio se hace distinción entre amo y esclavo, gente blanca y gente de color, nobleza y campesinos, nación imperial y nativos, etcétera. Ross no pretende determinar si esto es correcto o incorrecto, se limita a señalarlo como un hecho que se ha dado —y se sigue dando— y explica que la demanda de justicia depende, muchas veces, de presupuestos que están fuera del principio de igualdad. Estos principios en la época colonial estaban determinados por las condiciones especiales que se presentaron desde el momento de la conquista y colonización, y mas adelante por las condiciones de una sociedad constituida por individuos de características étnicas distintas y posibilidades, de enriquecimiento mas amplias que en España. Es claro, entonces, que la actitud de los monarcas, respecto del tratamiento de los sujetos que habitaban la Nueva España, obedeciera a las circunstancias condicionantes propias de la realidad que tuvieron que enfrentar. Del paternalismo que privo durante los siglos XVI y XVII se paso, a consecuencia de las ideas progresistas de la Ilustración, a una actitud diversa. 9 Dentro de esta sociedad tan heterogénea, la situación de los indígenas ha sido la mas ampliamente estudiada. No ha sucedido lo mismo con la de otros grupos étnicos, que si bien cuentan en su haber con uno que otro autor que les ha dedicado atención, no han dado lugar a la gran cantidad de trabajos que sobre los primeros se han realizado. Refieriéndose a los indígenas, Zavala y Miranda 10 explican que durante el gobierno de los Austrias la política de indios se mantuvo mas o menos estable y que con el cambio de dinastía, desde principios del siglo XVIII, dicha política sufrió ciertas transformaciones. A consecuencia de las ideas de la Revolución francesa se establecieron reformas a favor de los indígenas. 11 En la practica, sin embargo, a pesar de los cambios solo se logro una mejoría económica para la propia colonia; el indígena permaneció en una situación jurídica y económicamente estacionaria. Los mismos autores, 12 al hacer el análisis de la política de población de indias, señala que siguió tres direcciones: a) separación de los indígenas del resto de la población, b) libertas a los indígenas para cambiar de residencia, c) congregación o reducción a poblaciones allí donde estuvieran dispersos.

6 Ross, Alf. Op. Cit., p. 7 Ibídem, Los otros criterios son: a cada uno según su mérito; a cada uno según su contribución; a cada uno según sus necesidades; a cada uno cual según su capacidad. 8 Ibídem. 9 Miranda, José, Las ideas y las instituciones políticas mexicanas. Primera parte 1521-1820, México, UNAM, 1952, pp. 94-100 y 145-146. 10 Zavala y Miranda, Instituciones ..., p.33 A pesar de que me interesaría referirme a los otros grupos étnicos, ampliamente, la información es escasa, ya que lo que ha despertado fundamentalmente el interés de los investigadores ha sido el grupo indígena, quizá por un residuo de paternalismo heredado de aquellas épocas, y por ser el elemento sui generis de la historia de México. 11 Vid. Nota 9 12 Zavala y Miranda, Instituciones..., p.38.

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La idea de separar a los indígenas del resto de la población tuvo por objeto ejercer un control mayor para la cristianización y proteger a los indígenas de los malos ejemplos. La separación fue tajante en la legislación. 13 De cualquier manera, la separación absoluta de los grupos étnicos no se realizo totalmente; el comercio, la agricultura y la ganadería imponían, de hecho, la penetración. Los españoles vivieron en los pueblos de indios y estos pudieron entrar a aquellos con el objeto de comerciar o pernoctar. Sin embargo, puede decirse que la existencia de estos “pueblos de indios” determino la coexistencia de, por lo menos, dos regímenes jurídicos distintos. La segunda dirección tuvo una limitación general y varias limitaciones particulares. La primera fue el cumplimiento de la obligación tributaria y las segundas, de diversa índole, tuvieron por objeto impedir el vagabundeo y la mudanza en grupo, por los trastornos económicos que ocasionaban. La tercera, o sea, las congregaciones y reducciones, tenían por objeto cristianizar y urbanizar o “civilizar” a los indígenas que vivían en pequeños grupos, muy alejados y desligados de las grandes comunidades indígenas. Se trato de hacer esto sin violencia y, debido a la reticencia de los naturales, se fueron transformando los medios en algunas regiones. Sin embargo, en los lugares pacificados se volvió a la congregación suelta y voluntaria. También Zavala y Miranda 14 el establecimiento de pequeños pueblos indígenas, al lado de las villas o ciudades españolas. Así pues, la población indígena, además de sus rasgos étnicos, de cultura y condición social, se distinguía por estar sujeta a un estatuto jurídico distinto del que se aplico a los españoles, criollos, mestizos, negros y castas integrantes de la compleja población de la Nueva España. 15 De cualquier forma, a pesar de las leyes protectoras de los indígenas y de las ideas cada vez mas avanzadas respecto de ellos, en la realidad —según señalan historiadores de tendencias opuestas como Alamán Mora, Zavala— los indios vivieron en una situación de atraso cultural y miseria física y moral. 16 Pro lo que toca a otros grupos de la sociedad novohispana, desde el punto de vista jurídico, el último lugar de la pirámide social estaba ocupado por las diversas castas, mezcla de español, indio y negro y grupos asiáticos. 17 El primer ligar lo ocupaban los españoles nacidos en España y junto a ellos los criollos o nacidos en América. 18 Al margen del derecho, las diferencias entre peninsulares y criollos se hicieron cada día mas amplias. Los mestizos, por su parte, se encontraban marginados en todos los ordenes, “tanto por lo que se refiere al status del español como la del indio”, llegaron a constituir el grupo numérico mas grande y desde el principio se les vio como fuente de problemas. Legalmente su situación era como la del español, sin embargo, solo cuando había reconocimiento como hijo legitimo pasaban por criollos. 19 Respecto a la población “blanca” o española, su vida transcurría “ a la española”; sus transacciones, matrimonios, contratos, etcétera, se realizaban conforme a los ordenamientos castellanos transplantados casi íntegramente a la Nueva España. Los miembros de este grupo tenias sus parroquias, su propia manera de realizar los actos jurídicos, su credo religioso, su propia manera de realizar los actos jurídicos, su propia forma de vestir, la posibilidad de portar cierto tipo de armas que le estaba vedada a otros grupos de la población, etcétera. Dentro de la población española también existían diferencias en relación a la profesión que ejercían los diversos sujetos. Comerciantes, mineros, universitarios, eclesiásticos, militares, etcétera, gozaron de fueros y privilegios diversos derivados de su pertenencia a una corporación.

13 Ídem, p. 14 Ídem, p. 15 Ídem, p. 16 Sierra, op. Cit., p.67 17 Ídem, pp. 18 Ídem, pp. 19 Ídem, p. , sobre vinculaciones y mayorazgos

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Han sido atendidas las diferencias de carácter étnico, pero la fundamental de todas fue la de carácter económico, no siempre derivada de la primera y mas importante. Las de carácter étnico tendieron a disminuir con el mestizaje, las de índole económica persistieron y fueron factor importante en la creación de obligarquias que gobernaban sobre todo en su propio beneficio. 20 El proceso de fusión cultural y étnica que se realizo en la Nueva España es visto por Zavala y Miranda como proceso lento, desigual, que en unas regiones se realiza rápidamente y en otras — por la situación geográfica— se realiza con lentitud o no se realiza. Las diferencias culturales se fueron acentuando y la sociedad presentaba considerables gradaciones y desigualdades internas. El gobierno virreinal conservo las instituciones y costumbres indígenas que no se consideraban como “actos de barbarie”. Respetó la elección de los gobernantes indígenas. Sin embargo, sobre ellos se encontraban alcaldes españoles, hecho que impidió la creación de grupos políticos internos. 21 Los grupos privilegiados eran el clero y el ejercito, pero dentro de ellos se daba una especia de bajo clero y bajo ejercito, constituidos en buena medida por criollos. Ambos grupos fueron factor decisivo en la lucha por la independencia. 22 Las diferencias señaladas se mantuvieron a lo largo de la época colonial. Los indígenas —señalados como elemento sui generis —no perdieron importancia, y al final de la época colonial algunas de las repúblicas de indios fueron invitadas por el virrey Iturrigaray a discutir las medidas que habían de tomarse por el confinamiento de los soberanos españoles. Asimismo, fueron convocadas por insurgentes y realistas a participar de un lado u otro de la lucha. 23 La conclusión que se debe extraer de lo que se lleva es que durante la época colonial coexistieron en la Nueva España diversos estatutos jurídicos que formaban parte de un mismo sistema. La resultante puede llamarse orden novohispano, el cual los comprendía. Las disposiciones que se iban dictando, estaban dirigidas a los distintos grupos de la población, en razón del status que tenían dentro de la sociedad novohispana. Para resolver problemas concretos y para planear los rumbos del gobierno y la administración, estos hechos fueron siempre tomados en cuenta tanto por las autoridades locales como por las metropolitanas. Las reglas generales debían siempre matizarse con peculiaridades que obedecían a múltiples condicionantes.

III. PERVIVENCIA DE LAS CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD COLONIAL EN EL MÉXICO INDEPENDIENTE.

Una revolución que se generaliza por un gran pueblo, necesariamente se dirige contra un orden de cosas, que no pueden bastar ya a las necesidades de la sociedad; mas como esta no puede subsistir sin bases, es necesario sustituirse otras nuevas al paso que se destruyen las antiguas; sin esta operación el edificio se desploma; he aquí en pocas palabras el secreto de las revoluciones y explicada la falta decisiva en que incurrieron los primeros jefes de la independencia: el estado arrancando de sus quicios no podía sostenerse en el espacio; su propio pero lo volvió a sus antiguos ejes.

20 Borahn Woodrow et al., El gobierno provincial en la Nueva España, 1570-1787, México, UNAM, 249 pp. 21 Sierra, op. Cit., p. 65, Borah, op.cit., passim, y capitulo de la administración de justicia. 22 Sierra, op. Cit. pp. 23 Chávez Orozco, Luis, Las instituciones democráticas de indígenas mexicanos en la época colonial, México, Instituto Indigenista interamericano, 1943, p. 36

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Manifiesto que el Soberano Congreso hizo a los pueblos... 31 de enero de 1824.

Para revisar este tema se parte de la hipótesis de que la sociedad mexicana posterior a la independencia debe ser contemplada, en términos generales, como una prolongación de la existente en la última fase del dominio colonial en casi todos los ordenes. En este contexto, la actividad legislativa de los primeros años se centro en la materia constitucional y en menor grado administrativa y de administración de justicia. En el terreno del derecho civil, solo se modificaron aquellos aspectos que incidían en los temas relativos a la igualdad de los ciudadanos, o se derivaban del nuevo status que producía la soberanía. Al triunfo de la independencia se presentó el problema de la organización política, el cual se ligo paulatinamente a una compleja contienda entre principios federalistas y unitarios o centralistas. 24 Los fenómenos acarreados por la presencia de estos principios han sido estudiados entre otros, por historiadores como O’Gorman, Villoro, Reyes Heroles, Miranda... y en su época por Alamán, Mora y Zavala, 25 y no serán analizados en este capitulo. Por ahora, baste señalar que de los historiadores modernos, todos están de acuerdo en que el resultado de las discrepancias existentes fue la anarquía política y social que disloco al Estado, desorganizo a la sociedad y condujo a sangrientas luchas civiles. Los gobiernos de diversa tendencia se sucedieron uno a otro, y no bien llegaban al poder, cuando ya se estaba conspirando para derribarlos. 26 El historiador del derecho —eminentemente hispanista— Toribio Esquivel Obregón, atribuye esto al deslumbramiento que sufrieron los legisladores que se “dieron a la tarea de buscar en otras legislaciones preceptos de cuya observancia hasta la fecha podemos dudar”. 27 La explicación no es tan sencilla, ya que se deben analizar fenómenos de muy diversa naturaleza para buscar, y encontrar, una explicación satisfactoria que sirva para entender el comportamiento de los diversos grupos de presión. 28 y las opciones por las que se opto por el sistema federalista 29 y no por el centralista, a pesar de que, en buena medida, hasta la actualidad México presenta caracteres centralistas muy acusados. Con este objeto se deben revisar algunas de las características sociales del México independiente. La literatura es muy abundante 30 y de ella solo se tomaran los datos esenciales para describir el fenómeno. El México colonial, como se vio anteriormente, estaba constituido por diversos grupos étnicos sometidos a diferentes estatutos jurídicos, lo cual ocasiono algunos de los problemas que condujeron a la independencia. En 1810, el obispo Abad y Queipo había señalado que de triunfar los insurgentes, la “enorme masa de indios, mestizos y criollos pobres, que constituían las nueve décimas partes de la población, se lanzarían

24 Melo, Carlos R. “Hispano-América y la lucha por la organización política”, Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, Buenos Aires, No.12, 1961, pp. 27-39; Rodríguez O., Jaime e.m El nacimiento de Hispanoamérica. Vicente Rocafuerte y el hispanoamericanismo, 1808-1832 (trad. De Roberto Gómez Ciriza), México, Fondo de Cultura Económica, 1980, 331 pp. 25 Vid., bibliografía general 26 Melo, op. Cit. p. 27 Esquivel Obregón, Toribio, Apuntes para la historia del derecho en México, 4 vols., México, Editorial Polis, 1937, vol I., pp. 275 y ss. 28 Para mayor información sobre grupos de presión, vid. Margadant, Guillermo Floris, Introducción a la historia del derecho mexicano, México, UNAM, pp. 162-164; y Noriega Elio, Cecilia, El Constituyente de 1842, México, UNAM, 1986, 253 p. 29 Sobre este tema debe verse el libro de Villoro, Luis, El proceso ideológico de la Revolución de Independencia, 2a. De., México, UNAM, 1967, passim. 30 González Navarro; Miranda; López Cámara; Hansen; Margadant; Mendieta y Nuñez; Reyes Heroles; vid. bibliografía.

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inmediatamente contra las clases acomodadas”. 31 Así sucedieron en parte, pero no por ello dejaron de establecer nuevas “clases acomodadas” que mantuvieron en cierta medida el status quo. Sobre esto, la explicación es aceptables parece ser la que ofrece Villoro 32 en el sentido de que los criollos sustituyeron al pueblo en la consumación de la independencia. Este movimiento permitió que llegaran al poder las “clases” medias. A pesar de esto, dice Villoro, 33 el orden colonial subsistió en el alto clero, el ejercito y los grandes terratenientes. Todos ellos siguieron actuando en la vida política. Las esperanzas de mejorar en todos los ordenes que muchos creían conseguir con la independencia se vieron, una vez consumada ésta, derrumbadas. La nación atravesó por una época de guerra fraticida. En la que futuro se veía poco claro. La Colonia persiste en sus rasgos esenciales, no se logra establecer la democracia, ni la ilustración; la situación económica es catastrófica, el endeudamiento alcanza niveles fantásticos y se tema además, una invasión extranjera. 34 Siguiendo a Zavala, Villoro presenta la coexistencia en el mismo tiempo histórico de dos sociedades, la colonial y la nueva. Se había vestido —dice— con ropaje nuevo al hombre antiguo, el cual conservaba sus usos y costumbres. 35 Villoro señala que la idea de igualar jurídicamente a los ciudadanos prospero en forma amplia entre criollos e insurgentes; esta igualdad no seria en términos económicos y sociales, sino exclusivamente “la paridad de todos los ciudadanos ante la ley”. 36 A tal fin se tomaron diversas medidas, por ejemplo, el mantenimiento del Soberano Congreso Constituyente, el 17 de septiembre de 1822, para hacer efectivo el articulo 12 del Plan de Iguala, en el sentido de que en todos los documentos públicos o privados, al sentar los nombres de los ciudadanos se omitiera clasificarlos por su origen. 37 Esta igualdad jurídica tuvo consecuencias mas bien negativas que positivas, por lo menos en lo que a los indígenas se refiere, como veremos después. Mendieta y Nuñez 38 señala las características que tenían las tres “clases” sociales en la época de la revolución de Ayutla (1854): la “clase” popular la integraban lis 4’000,000 de indígenas y gran parte de los 2’000,000 de mestizos, según los datos de Brantz, secretario de la Legación de Estados Unidos de América en México, calculo entre 1841 y 1842. La “clase” media estaba formada por criollos y mestizos de cultura europea, carentes de fortuna. Empleados públicos y privados, bajo clero; oficialidad entre los militares; pequeños comerciantes, arrendatarios de bienes eclesiásticos e industriales; profesionistas e intelectuales de escasas posibilidades económicas. La “clase” alta estaba integrada por un reducido numero de criollos ricos, españoles capitalistas, extranjeros dueños del comercio, alto clero y militares de alto rango. 39 Siguiendo a Alamán, Villoro explica que:

31 Alperovich, M.S., Historia de la Independencia de México (1810-1824), (trad. De Adolfo Sánchez Vázquez), México, Editorial Grijalbo, 1967, p.125. 32 Villoro, op. Cit. Pp. 104-108, 113-114 y 116-117. 33 Ídem. p.219 34 Ídem p. 221 35 Ídem p. 232 36 Ídem, pp. 110 y 111 37 González Navarro, Moisés, Instituciones indígenas en el México independiente, México, INI, 1954 (Memorias del Instituto Nacional Indigenista), p.116. 38 Mendieta y Nuñez, Lucio, “La Revolución de Ayutla desde el punto de vista sociológico”, Plan de Ayutla, conmemoración de un Primer Centenario, México, UNAM, 1954, p.11. 39 Puede verse también López Cámara, Francisco, La estructura económica y social de México en la época de la Reforma, México, Siglo XXI Editores, 1967, pp. 196-231.

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la maquina gubernativa y administrativa, planeada racionalmente, se encuentra en contradicción con la infraestructura de la sociedad, no porque este en retraso respecto de él, sino justamente porque se adelanta a su tiempo. 40 Por su parte, Molina Enríquez opina que “la infraestructura” carecía de unidad, no había unidad de origen, ni de religión, ni de tipo, tampoco había unidad de costumbres , ni de lengua, ni de unidad de desarrollo evolutivo y se carecía de la unidad de propósitos y de aspiraciones que determinan en conjunto la unidad del ideal. 41 Por medio de la idea de unidad como requisito para construir una patria, este último autor señala que los mestizos por tener identificación entre su, eran los indicados para construirla. 42 En ellos existía la unidad de origen, de religión, de tipo, de lengua y de deseos, propósitos y aspiraciones, que sin ser absoluta en estos aspectos, resultaba bastantes amplia. 43 Para este autor, igual que para muchos otros, es la Reforma la que permitió constituir a México como nación. 44 A pesar de haber desaparecido las barreras legales para lograr la igualdad, esta no se alcanzo en la realidad y, por otro lado, hasta que se le arrebato el poder al grupo mas poderoso, que era el de la Iglesia, no se pudo hablar de un verdadero monopolio del poder, en este caso por parte de la autoridad civil, que representa un requisito indispensable para lograr la formación de un Estado nacional. La independencia sirvió para establecer la igualdad de todos los habitantes de la República, abolió algunos fueros y privilegios, abolió la esclavitud, los tributos personales, las alcábala, etcétera, pero esto no podía conseguirse por decreto. La sociedad y las relaciones que en ella se establecen se transforman paulatinamente, de esta manera fue como los nuevos criterios fueron penetrando en la mentalidad de los hombre de la época. Los indígenas y los mestizos continuaron siendo los grupos mayoritarios y sus condiciones, a pesar de lo que decían las leyes, siguieron siendo mas o menos las mismas. Constituían las nueve décimas de la población y el triunfo de la independencia se lanzaron contra las clases acomodadas, 45 hecho previsto por los criollos, quienes supieron conservar el control canalizando el odio acumulado hacia los peninsulares. 46 Así en un principio fueron los criollos los que se encontraron en mejor situación. Sin embargo, no lograron conservar el liderazgo mucho tiempo, perdiéndolo —a juicio de diversos autores— en beneficio de los mestizos. 47 No obstante lo que se ha señalado, “la estratificación en clases preservo la mayor parte de la distancia tradicional entre los grupos étnicos básicos”. La discriminación por el origen étnico no desapareció, solamente se hizo mas sutil. 48 Al lograrse la independencia no desaparecieron los problemas que habían conducido a ella. De entre ellos, vale la pena detenerse en los efectos que este movimiento trajo a los grupos menos favorecidos

40 Villoro, op.cit., p.237 41 Molina Enríquez., A., Los grandes problemas nacionales, México, Imprenta de Carranza e hijos, 1909, p.292 42 Ídem, p.306 43 Ibídem. 44 Ídem, passim. 45 Alperovich, op. Cit., p. 125 46 Mörner, op. Cit., p.92 47 Hansen, Roger, La política del desarrollo mexicano (trad. De Clementina Zamora,) México, Siglo XXI Editores, 1971, p. 184 48 Mörner, op. Cit., p. 292

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económicamente, que eran en su mayoría indígenas. Varios autores están de acuerdo en que éstos, lejos de ganar, perdieron. 49 Margandant 50 dice que les proporcionaba la Corona; las nuevas clases privilegiadas los podían tratar a su antojo. El igualitarismo les resulto pero que el paternalismo cristiano de los reyes de la casa austríaca y el “benovolente despotismo ilustrado” de los Borbones. Chávez Orozco 51 también señala que con la independencia el estatuto jurídico de los indígenas se equiparo al de los criollos, mestizos, etcétera, y así obtuvieron, en teoría, mayor libertad, pero se abolieron las leyes que los protegían y quedaron en definitiva desventaja, pasando a ser ciudadanos de segunda categoría. 52 Desaparecieron sus instituciones democráticas y se incorporaron vagamente al país. Las repúblicas de indios dejaron de existir formalmente y sus tierras fueron codiciadas por todos y poco a poco las perdieron en beneficio de otros grupos de la población. González Navarro 53 se pronuncia en este mismo sentido. Dice que con la nivelación legislativa se pretendía hacer del indígena un hombre moderno, un cabal sujeto de derechos y obligaciones, igual que los demás. Se pretendía además que satisficiera sus necesidades por si mismo. Pero este nuevo status jurídico del indígena, protegido con solo el escudo de la igualdad jurídica, tenia el enorme contrapeso de la lucha por la vida en el seno de una sociedad crecientemente individualista. Se pretendió que todas las desigualdades que habían existido desaparecieran y que la única que persistía fuera la de pobres y ricos. 54 López Cámara 55 explica este fenómeno de manera clara. Afirma que desde el punto de vista externo y superficial las estructuras de la sociedad mexicana no parecían haber sufrido transformaciones durante la época independiente. En 1855 era todavía posible hablar de la sociedad de los últimos años del periodo colonial. La estructura social de la época anterior no solo se mantuvo, sino que acuso rasgos permanentes en aquellos sujetos que por haber podido lograr un mínimo de movilidad social permanecieron dentro de los grupos marginados. La independencia libero del control español a todas las clases privilegiadas (clero terratenientes, propietarios de minas y del comercio) que acrecentaron sus riquezas con las que habían pertenecido al grupo peninsular. Los indígenas, por el contrario, perdieron las pocas ventajas y garantías jurídicas que les aseguraba la monarquía española, a mas de sufrir las consecuencias de la guerra. Señala además López Cámara 56 que la inmovilidad era solo aparente, pues las contradicciones del sistema aflojaron y se planteo la necesidad de un cambios total de estructuras. Esto fue lo que condujo finalmente al triunfo del movimiento liberal de la Reforma, que es la primera modificación de las estructuras coloniales. Una vez mas se puede señalar que existe bastante información sobre lo que sucedió con los grupos indígenas, pero los demás grupos étnicos no cuentan con estudios que permitan distinguir claramente lo que paso con ellos.

49 Margadant, op. Cit., p.168; Chávez Orozco, op. Cit., p.36 y ss; López Cámara, op. Cit., p.191 y ss; Hansen, op. Cit., p.176 50 Margadant, op. Cit. ,P. 168 51 Chávez Orozco, op. Cit. P. 36 y ss. 52 González Navarro, op. Cit., p. 115. El autor señala que en algunas de las constituciones de los estados se establecieron restricciones para el goce de los derechos cívicos en virtud de dos razones: el estado de sirviente domestico y el analfabetismo. Tanto en México como en Oaxaca el estado de sirviente domestico hacia que se suspendieran los derechos cívicos. También en la Constitución de 1836 se establecieron algunas restricciones a los derechos cívicos, por ser sirviente domestico y en 1846, se agrego el analfabetismo. Se exigía un capital determinado para ser diputado, senador, presidente, gobernador o miembro del ayuntamiento. Esto excluía automáticamente a los grupos económicamente débiles. 53 Ídem, p. 117 54 Ibídem. 55 López Cámara, op. Cit. , p.191 y ss. 56 Ibídem

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Es interesante señalar otro de los factores que colaboraron a este divorcio entre los marcos formales y la realidad. Antes y después de la independencia, la incapacidad gubernamental para proporcionar una red de caminos adecuada hizo que el país se encontrara fragmentado en miles de comunidades aisladas y pequeñas. Como tampoco existía un sistema ferroviario el aislamiento era casi total (2n 1860 había solo 24 kilómetros de vías férreas utilizables).57 En estas condiciones la igualdad resultaba mas bien una utopía. Todas estas comunidades y poblados debieron haber continuado rigiéndose ya por el derecho colonial, o lo poco que de él hubieran asimilado, sino por el derecho prehispánico. González Navarro 58 cita un caso advirtiendo que se trata de una excepción legislativa: En Chiapas, en el 1880 (sic.), se dicto un reglamento de policía y buen gobierno. En él se sancionaba la servidumbre por deudas haciéndose, sin embargo, excepciones a favor de los indios. Este reglamento retrocedía a la legislación colonial, pero se trata, según al autor, de una excepción ocasionada quizá por la importancia y numero de los grupos aborígenes de esa entidad. Hasta el último tercio del siglo XIX, en la capital de Chiapas —dice el autor— existían dos gobiernos municipales: el de indios y el de mestizos. Por supuesto que sin base legal, pero esto puede servir para ilustrar problemas que tenían que enfrentarse para la integración de un Estado nacional y la consecuente pervivencia de facto de las instituciones antiguas.

IV. EL “NUEVO” ORDEN JURÍDICO

...En este caso está la América. Ya paso de su infancia, ya la naturaleza le avisa que paso de la minoría, tiene fuerzas y arbitrios para vivir por sí, quiere emanciparse, quiere ser nación soberana, darse leyes y no recibirlas, influir en el equilibrio de la Europa con sus inconcebibles riquezas, poblar sus mares de bajeles, fomentar su comercio, agricultura, industria, etcétera. José Joaquín Fernández de Lizardi. Dialogo Jocosero sobre la Independencia de la América, 1821.

Hasta muy entrada el siglo XIX logro consolidarse el proceso de sustitución del orden colonial. Con la restauración de la República se sentaron las bases para la constitución de un nuevo Estado que solo pudo existir bajo el signo del laicismo. De alguna forma, esta característica peculiar de la constitución del Estado mexicano solo se puede comprender si tenemos en cuenta todo lo que significaba y representaba la Iglesia en la época colonial. Solamente cuando el Estado pudo asumir las funciones que por siglos había desarrollado la Iglesia, garantizo su propia supervivencia. En materia de derecho civil se puede percibir con claridad el impacto de la Reforma en instituciones como el matrimonio, el mutuo con interés, o la propiedad. Algunos de estos asuntos se analizan en la segunda parte en los apartados correspondientes al proceso de la codificación. Por ahora, se centra la explicación en la descripción de algunos fenómenos relacionados con la sustitución del antiguo derecho y la forma de una “nuevo”.

57 Hansen, op. Cit., p. 20 58 González Navarro, op. Cit., pp. 132 y 133

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I. LA SUSTITUCIÓN DEL ANTIGUO DERECHO.

No resta poco para completar el cuerpo de nuestras instituciones, habiendo sido inevitable dejar en pie mucha parte de las antiguas. El poder legislativo las reformara oportunamente y dictara las que se desearen, limitándose, como se ha hecho en las demás, al tiempo y circunstancias funestas de la guerra... Los Diputados de las Provincias Mexicanas a todos sus ciudadanos, Apatzingan, 1814.

En el articulo 211 del Derecho Constitucional de 22 de octubre de 1814, 59 se señalo que en tanto se formara el cuerpo de leyes que habían de sustituir a las antiguas, permanecerían estas en todo su vigor, a excepción de las derogaren los decretos anteriores y las que en adelante se derogaren. El espíritu de esta disposición fue el que privo en el siglo XIX hasta la promulgación de los códigos, a partir de la séptima década. En la Constitución de Cádiz (1821), se otorgaba validez a las normas que venían rigiendo y lo único que se puede encontrar sobre este particular, es que en el articulo 258 se especificaba: El Código civil y criminal y el de comercio, serán unos mismos para toda la monarquía, sin perjuicio de las variaciones, que por particulares circunstancias podrán hacer las cortes. 60 El 22 de enero de 1822 la Soberana Junta Provisional que preparaba el Estatuto del Imperio, había nombrado nueve individuos para que elaborasen el código civil, pero no se conoce el resultado de sus trabajos. 61 Durante el gobierno de esta Junta, se nombraron comisiones con individuos de su seno y fuera de él, para que se formasen las proyectos de códigos que habían de regir en la nación. Esto no se verifico, entonces ni después, en las varias veces que estas comisiones volvieron a nombrarse; ni siquiera la ordenanza militar había sido reformada aun cuando se estableció una junta de generales para tal fin. 62 La primera constitución mexicana que tuvo vigencia, fue la de 4 de octubre de 1824. En ella no se encuentra ningún precepto que establezca inferir del texto del articulo 52, 1o.: 63 Se tendrán como iniciativa de ley o de decreto: 1o. Las proposiciones que el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos tuviere por convenientes al bien de la sociedad y como tales las recomendara precisamente a la Cámara de Diputados. O bien del articulo 105, que en la sección relativa a las prerrogativas del presidente y vicepresidente, señala: El presidente podrá hacer al Congreso las propuestas o reformas de ley que crea conducentes al bien general, dirigiéndolas a la Cámara de Diputados.

59Cfr., Gamboa, José M., Leyes constitucionales de México durante el siglo XIX, México, Oficina del Secretario de Fomento, 1901, p. 178 60Ídem, p. 210. El espíritu codificador se había apoderado de las Cortes a raíz de la promulgación del Código Napoleón. 61Febrero Mejicano, p. V, I y IV. (Vid. En bibliografía: Pascua, Anastacio de la.) En la segunda parte se describe pormenorizadamente el proceso codificador. 62Alamán, Lucas, Historia de Méjico, 5 vols., México, Editorial Jus, 1942; vol. V, p. 438. 63Cfr., Gamboa, op. Cit., p.327

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En esta misma línea, en la sección séptima relativa a la administración de justicia, en el articulo 145, hay una disposición que dice que el congreso general uniformara las leyes que rigen las actas, registros y procedimientos de los jueces de los estados y territorios de la Federación. Ninguna de estas disposiciones señala en forma clara qué leyes se aplicaran mientras se dictaban las nuevas. En las Siete Leyes Constitucionales de 1836, el panorama se semejante. Entre las facultades del presidente esta la de iniciar las leyes para el buen gobierno de la Nación, y los derechos y ordenes necesarios para el mismo fin. En la Constitución de 1857, tampoco se encuentra nada al respecto. Pero, poco antes, la situación había empezado a cambiar. En Ayutla se gestó el fenómeno que dio origen a los que es propiamente la nación mexicana. Des esa época comenzaron a perfilarse y a dictarse las normas derivadas del proyecto liberal. Con la implantación del régimen liberal, camino del que, con matices, ya no se apartara del país, las normas dictadas en los años previos a la Guerra de Reforma pudieron —por fin— consolidarse. Edmundo O’Gorman opina que “la victoria republicana de 1867 resolvió el dilema en que se venia debatiendo el ser nacional”, también apunta que: el actual pueblo mexicano sea cual fuere su composición étnica y espiritual, esta tan lejos de ser el de Moctezuma como el de don Antonio de Mendoza o cualquier otro de los virreyes. México es un ente distinto que surgió a consecuencia de una serie de sucesos ocurridos en el seno del virreinato, del mismo modo que éste surgió a su vez y en su día, de otra serie de sucesos ocurridos en el seno de aquel imperio [el español ]. 64 La lucha entre dos posibles maneras de ser se resuelve de alguna manera en Ayutla. A juicio de O’Gorman fue precisamente esta lucha la que origino el “triste rosario de asonadas, cuartelazos, rebeliones, planes políticos y cartas constitutivas que exhiben los anales de los primeros 50 años de nuestra biografía nacional”. 65 La independencia —dice— no fue un movimiento que se realizara en una sola línea. “Desde sus labores hubo vacilaciones, oscilaciones y pugnas en torno”. 66 Los hombres que la hicieron posible se encontraban ante la disyuntiva del régimen tradicional y el nuevo, cualquiera que este fuera, y la decisión de optar por uno u otro es consecuencia de la realidad histórica en un momento dado. El propio Hidalgo —dice O’Gorman— “rebela al dualismo de las convicciones que animaron la lucha contra el poder virreinal”. Él, como todos, fue monárquico y republicano, pues pesaba mucho la tradición colonial y el respeto del trono, en pugna con las modernas tendencias democráticas. Finalmente e inclino por el republicanismo, a diferencia de Iturbide. Pero vale la pena destacar esta dualidad, ya que no es artificiosa, sino producto de la “realidad circunstancial y constitutiva de aquel momento”. 67 En este orden de ideas, el Derecho Constitucional de Apatzingan (1824) y el Plan de Iguala (1821), constituirán los monumentos visibles de dos posibilidades en conflicto. El primero representa la tendencia democrática republicana de inspiración americanista y el segundo la corriente del tradicionalismo monárquico hispano-europeo. 68 A la postre triunfo el primero, pero sin que esto quisiera decir, como se ha hecho aparecer a veces, que se hubiera tratado de una lucha toda verdad de un lado y toda mentira del otro. Negando la existencia misma de los vencidos, el triunfo de la República queda a una victoria contra unas sombras. 69 A la vista de lo anterior no debe extrañarnos que sea a partir de la restauración de la República —tras la derrota del segundo proyecto imperial— cuando finalmente se lograron imponer las normas que perfilarían las bases del Estado nacional. Por otra parte, la propagada lucha entre liberales y conservadores, con sus constantes cambios en el sistema de gobierno impidió que se preocuparan de materia que, hasta cierto punto, eran de menor envergadura y para las que malas o buenas existían leyes y costumbres. No es, pues, ocasional

64O’’Gorman, Edmundo, La supervivencia política novo-hispana, Reflexiones sobre el monarquismo mexicano, México, Fundación Cultural de Condumex, 1969, p. 9 65Ídem, p.13 66Ídem, p. 12 67Ibídem. 68Cfr. ibídem. 69Ídem, p. 15

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que el impulso final de uniformar y codificar el tan olvidado derecho civil corresponda a los hombres que colaboraron con el presidente Juárez, quien logro sentar las bases del Estado republicano. En el campo jurídico los fenómenos que se han señalado ocasionaron que no obstante haberse roto los vínculos con España, no pudieron quedar sin vigor las leyes que regían los derechos y deberes de los que habían compuesto la antigua sociedad y ahora componían la nueva. Para renovar las leyes se requería tiempo y su repentina abolición hubiera producido la anarquía, cuando lo que mas falta hacia era el orden. Solo las que chocaron con el nuevo estado de cosas se rechazaron, pero siguieron vigentes muchísimas de las que habían emanado de los reyes de España. 70 Mientras no se consolidó el proceso de la codificación, en todo el territorio se siguió aplicando, con ajustes, el derecho conforme a los patrones coloniales.

2. EL ORDEN DE PRELACIÓN

Por ende, queriendo poner remedio conveniente a esto, estableceremos e inandamos que los dichos fueros se han guardados en aquellas cosas que se usaron, salvo en aquello que nos fallaremos que se debe mejorar, e enmendar, e en lo que son contra Dios e contra la razón o contra las leyes que en este nuestro libro se contienen. Por las cuales leyes deste nuestro libro mandamos que se libren primeramente todos los pleitos civiles e criminales; et los pleitos e contiendas que se non pudieron librar por las leyes contenidas en los libros de las siete partidas... Alfonso XI, Ordenamiento de Alcalá, 1348.

Si como se han venido diciendo el corpus jurídico de la época colonial sobrevivió hasta el último tercio del siglo XIX, es preciso señalar ahora algunas de las características de su aplicación. La mas significativa y poco conocida es la que se refiere al orden de prelación, el cual señalaba el orden en que habían de aplicarse los cuerpos jurídicos de la época anterior, al momento de tener que dictarse una sentencia. Este orden había sido fijado por Alfonso XI, en 1348, con el objeto de establecer que secuencia debía seguirse al consultar la legislación para aplicarla. A partir de esta fecha todos los ordenamientos castellanos fijaron el orden de prelación para la aplicación del derecho. La existencia de estos ordenes se basaba en la necesidad de saber cuáles ordenamientos contenían el derecho que los monarcas reputaban vigente. En el tiempo de la dispersión legislativa anterior a la codificación no era fácil adentrarse en el derecho vigente. El fenómeno de dar a conocer el derecho dictado por los órganos locales de creación del derecho se inscribe en la lucha por consolidar el poder real frente al de las corporaciones y localidades. En la Nueva España dicha contienda no tuvo las características de la metropolitana, pero el orden de prelación pasó el Atlántico con todo el conjunto de derecho y cuerpos jurídicos que se implanto en territorios americanos. Los ordenes de prelación dejaron de ser necesarios al tiempo en que se promulgaron los códigos nacionales. En los años que van de la independencia a la promulgación del Código civil del Distrito y Territorio Federales se siguió recurriendo para conocer el derecho aplicables a las practicas de la época colonial, en las cuales se había establecido, por lo menos formalmente, que los jueces habían de ocurrir, conforme a un “orden de prelación”, a la consulta de los cuerpos jurídicos vigentes. Prácticamente todo el derecho que había estado en vigor hasta 1821 continuó aplicándose, de ahí que los autores de la naciente doctrina jurídica mexicana se dieran a la tarea de establecer en sus textos jurídicos el “orden de prelación” para la aplicación del derecho.

70Esta idea fue la que prevaleció entre los autores de la época; vid., segunda parte de este volumen: A) la vigencia del sistema federal.

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Las variantes que se produjeron en el derecho aplicables en materia de derecho civil entre, por decir algo, 1789 y 1840 fueron muy pocas y no todas se reflejaron en todo el amplio terreno de la administración de ajusticia. Por citar sólo algunos ejemplos, se puede señalar la ausencia de modificaciones substanciales en el texto de los testamentos. 71 Por lo que toca a la legislación, propiamente dicha y en relación al orden de prelación para la aplicación de los códigos españoles, los autores están de acuerdo en que a falta de cuerpos legislativos nacionales se aplicarían los códigos españoles. Sobre este punto no hay discrepancia. La república se regia aun en defecto de leyes propias, por los códigos españoles. La aplicación de los códigos castellanos, se entiende que era el punto de partida para la resolución de los negocios jurídico, pues hay que recordar que para las instrucciones que podríamos llamar propiamente indianas y las novohispanas habían existido normas especiales. Así pues, sobre la base de la producción jurídica colonial, se buscaba un común denominador a partir del cual, con las variantes introducidas por los gobiernos nacionales, se pudiera actuar. El panorama completo de la forma en que los diversos textos jurídicos consignan el orden de prelación puede verse en el cuadro que aquí se incluye. Para los efectos de la explicación se toma como prototipo es el se encuentra en la obra de José María Álvarez, 72 por ser la única realizada por un autor americano. No es otra la razón, y el lector podría percibir en el cuadro las semejanzas y diferencias que hay en los órganos de prelación. Pues bien, Alvarez consigna el siguiente orden: 1º Decretos dados por los congresos mexicanos. 2º Decretos dados por las cortes españolas publicados antes de declararse la independencia. 3º Reales disposiciones novísimas aun no insertas en la Recopilación. 4º Leyes de la Recopilación. Primero las mas moderna. 5º Leyes de la Nueva Recopilación. 6º Leyes del Fuero Real y Juzgo. 7º Estatutos y fueros municipales de cada ciudad (en lo que no se opongan a Dios, a la razón o a las leyes escritas). 8º Las Partidas en lo que no estuviera derogado. Los demás autores siguen, en términos generales, este mismo orden, con ligeras variantes. En todo caso, creo que el resultado fue la imposibilidad de atenerse a un solo cuerpo de leyes y que, como al no haber un criterio único, las dificultades que se presentaban para manejarlo eran muy grandes. [Vid. , Cuadro de las ordenes de prelación. ] En la cuarta parte de éste libro hay un amplio panorama sobre el surguimiento, la evolución y la posible clasificación de la doctrina jurídica mexicana. Remito, pues, al lector a dicha parte para los efectos de adentrase en el conocimiento de los cuerpos jurídicos doctrinarios del siglo XIX. Pero, para explicar algunos puntos relativos al orden de prelación, conviene señalar en este mismo apartado algunas de las características mas generales sobre los textos enlistados en el cuadro adjunto en cuya elaboración se atendió a dos criterios. Por un lado se incluyeron las obras que mayor divulgación tuvieron como: Alvarez,

71Archivo General de Notarias, protocolos respectivos a los años siguientes: 1825 Notario Dn. Luis Calderón 1829 Notario Dn. Miguel Galindo 1831 Notario Dn. José Cisneros Desde la consulta de los testamentos se concluye que los del 1789 son casi iguales a los del 1840. La existencia de patrones para la redacción de éstos y otros instrumentos públicos y privados explica esto. 72Vid., bibliografía. Las obras doctrinarias que se revisaron fueron las que se registran en el cuadro del orden de prelación. Su ficha completa puede consultarse en la bibliografía. En el texto se mencionan fundamentalmente —salvo que se diga otra cosa— la edición mexicana de Alvarez, el Sala Mexicano y el Febrero Mejicano adicionado y puesto al día por Anastacio de la Pascua. Para ampliar el conocimiento sobre la literatura jurídica ver la cuarta parte de este libro y el trabajo de Peset, Mariano, “Sala Mexicano: Un libro jurídico para una transición”, Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Año II, Núm. 4, Enero-Abril de 1987, pp. 61,78.

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Sala, Febrero y Roa Barcena. Por otro, se incluyo una obra que es curiosa por haber sido publicada en un territorio que fue de la Nueva España: Schmidt. De las ediciones mexicanas de la obra de José María Alvarez, originalmente publicado en Guatemala en 1820, se tomo el listado del orden de prelación que se encuentra en la edición de 1826. Por lo que se toca a la obra de Juan Sala, originalmente publicada en Valencia en 1803 y reimpresa por primera vez en México antes de la independencia en 1807, se acudió a las ediciones de 1831-33, 1845-49 y 1870. El lector podrá percibir fácilmente que, a pesar de tratarse de la misma obra —aunque adicionada por diversos autores—, el orden de prelación que contiene se presenta con ligeras variantes. Del Febrero mexicanizado se revisaron las ediciones de 1834 y 1850 y sólo en la primera se puedo consultar el orden de prelación ya que la segunda no lo incluye. El Roa Barcena se incluyo para contar con una muestra de lo que ocurrió en el terreno de la practica forense. Las obras consultadas tienen muchas características comunes y algunas diferencias. Como ya se señalo, forman parte del conjunto de obras doctrinales “mexicanizadas”, incluidas la de Alvarez. Cada edición introducía las modificaciones necesarias para adaptar la obra a la legislación vigente. Algunas incluyen índices y referencias que aclaran los diversos temas, y el Febrero incorpora formulario para que usuario pueda fácilmente elaborar los instrumentos jurídicos. En general, estos textos están ordenados por materias. En los diversos títulos que comprenden, algunas veces, al referirse a alguna institución en concreto, se remontan a los mas antiguos tiempos en cuanto a la doctrina, y otras veces, después de la reglamentación de la institución, incluyen una reflexión filosófica sobre ella. Por lo que se refiere a la ley propiamente dicha se basan fundamente en las partidas, incluso cada capitulo señala a qué parte especifica de ésta corresponde. El Nuevo Febrero de 1850 no comparte estas características ya que carece, como se dijo, del orden de prelación y de la introducción con las acostumbradas referencias a los códigos españoles. Por lo que se refiere a los estados de la Federación, Anastacio de la Pascua 73 dice que deberá estarse primero a lo dispuesto a sus respectivas legislaturas; en defecto de resolución de éstas se ocurrirá a las de los congresos mexicanos, pero no de los constitucionales, pues sus disposiciones no pueden tener ninguna fuerza con respecto a los estados, sino en aquellas materias en que puedan legislar para toda la República. Después se ocurriría a las de las Cortes de España y se seguirá el mismo orden que queda incluido. Hasta ahora se he referido al derecho español y al de novohispano, pero cabria preguntarse que actitud se había tomado respecto al derecho romano y al canónico. Los autores están de acuerdo al considerar al primero exclusivamente como a doctrina para ser consultado (independientemente de la influencia que del romano existe en el derecho español). El derecho romano no se aplicaba (en cuanto orden normativo positivo), se señalaba para mayor instrucción, igual que las leyes patrias. Los únicos preceptos de derecho romano que se aplicaron son los de derecho natural y de gentes, pero por la materia de que tratan. Incluso se refieren a él como “sentencia de sabios”.74

73Febrero Mejicano, vol. I, pp. 26 y 27. 74Vid., ponencia de Guillermo Floris Margadant al II Congreso Interamericano de Derecho Romano, celebrado en la ciudad de México del 17 al 21 de julio de 1972, titulada “Los Problemas de la Enseñanza e Investigación del Derecho Romano en el medio latinoamericano”, Revista de la Facultad de Derecho de México, tomo 23, Nums.89-90, Enero-Junio de 1973, p.140. La tesis es que el derecho romano penetro en la practica novohispana a través de cuatro canales: a) Las 7 Partidas b) Como derecho supletorio de canónico c) Gracias al estudio directo que de él se hacia en la universidades d) Gracias a la practica ilegal, pero generalmente tolerada de citas del Corpus Iuris y de sus comentarios

medievales o posteriores.

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Del derecho canónico se mantuvo la regulación relativa al de familia y a cierto tipo de delitos. 75La separación de la Iglesia y el Estado determino que las normas de derecho canónico solo fueran aplicables dentro de la Iglesia. Antes se dijo que el texto de Gustavos, Schmidt me decía un comentario mas extenso por varias razones, entre las cuales no es la menos importante que no se estudia en el apartado relativo a la literatura jurídica mexicana. Este texto fue publicado con el titulo: The civil law of Spain in México, en Nueva Orleans en 1851.76 Su interés radica en el siguiente: 1o. Es un texto semejante a los que se vienen mencionando, con sus referencias a las Partidas, usuales en los textos españoles y mexicanos. 2o. Su fecha de publicación es posterior a la de la separación de esa provincia de la Nueva España y al 1803 en que Napoleón había suprimido las instituciones españolas, aunque poco después la entregaron a Estados Unidos. Puede tratarse de la obra de un historiador, sin embargo, no se descarta la posibilidad de que aun cuando hipotéticamente la Louisiana ya debería tener sus propias leyes civiles, sugiera rigiéndose por el derecho colonial . Franklin 77 y otros autores 78 han estudiado el alcance de la penetración del Common Law y el peso de la tradición romana canónica en algunos lugares de Estados Unidos. Estos estudios nos pueden ayudar a esclarecer la presencia del texto señalado. 3o. Propone definiciones diferentes en la descripción de algunas de las fuentes formales del derecho de la época colonial, dando mayor peso a la autoridad eclesiástica. 79 4o. En el orden de prelación que incluye se observan variantes importantes que lo distinguen de los demás textos, a mas de que es el único que incluye la Novísima Recopilación, cuya vigencia en la América hispana es ampliamente discutida. 5o. Incluye una lista de las personas que por sus condiciones especiales, en un momento dado, pueden argüir la ignorancia de la ley como excluyentes de responsabilidad. Esto solo se encuentra en el proyecto del código civil de González Castro de 1839, de filiación conservadora. 80 6o. Se refiere a la legislación civil de España y “mas especialmente a la de México”. Este libro merecería un análisis mas cuidadoso, sobre todo por lo que se refiere a las causas de su aparición. Sin embargo no es este el lugar para ahondar en la cuestión, ya que falta presentar un panorama de los cuerpos jurídicos españoles, a que se hace referencia en los ordenes de prelación.

3. LOS CÓDIGOS ESPAÑOLES.

... Su doctrina, su método y las materias que abraza[n, las Partidas] son el cuadro en que se pintan con los mas vivos colores las virtudes y la ciencia de su autor. La Recopilación de Castilla cuya autoridad ha querido desconocerse por algunos, no sólo es la regla mas firma de los letrados, sino el mas respetable alcázar donde la antigüedad conserva la

75Vid., Margadant, Guillermo F., Introducción a la Historia..., pp. 51 y 125. 76Schmidt, Gustavos, The civil law of Spain an México, New Orleans, Printed for the author by T. Rea, 1851, VII (9) pp. 102, 372. Los capítulos que se refieren al derecho que se estudia se agrupas bajo el rubro de: Colonial Legislation of Spain and more specialy of Mexico. 77Franklin, Mitchell, “Some considerations of the existential force of roman law in the early history of the United States”. Ponencia presentada al II Congreso Interamericano celebrado en México del 17 al 22 de julio de 1972, en Revista de la Facultad de Derecho de México, tomo 23, núms. 89-90, enero-junio de 1973. 78Billias, George Athan, Law and authority in Colonial América, New York, Doven Publications, Inc., 1965, pp. XI-XXI. 79Schmidt, op. Cit., estas definiciones se encuentran en la p. 93 de la primera numeracion, nota I. 80Ídem, en la pagina 2 de la segunda paginación establece estas personas: a) Soldados en servicio activo; b) trabajadores que habitan en lugares desiertos; c) pastores que tienen sus rebaños en las montañas; d) mujeres que habitan en lugares desiertos; e) menores, y f) dementes.

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ciencia de sus contemporáneos... El redactor de la Novísima Recopilación será siempre acreedor al reconocimiento de los que le sucedan, como fue digno del aprecio de su soberano. Luis María de la Torre, Discurso..., 1838.

No quisiera pasar al punto siguiente sin hacer una brevísima relación de los códigos españoles, en función de que el orden de prelación tantas veces señalado remite a ellos. Hablar de la importancia de los códigos españoles en el derecho español no es tarea fácil, ya que son muchos los historiadores del derecho que han realizado estudios muy amplios sobre ello; pero no es esto —no podría serlo— el objetivo de este apartado en el que sólo se pretende perfilar algunas características de los que rigieron en América para que el lector tenga una idea general sobre ellos y sobre la medida de su influencia en la Nueva España y concretamente en México, en las primeras décadas del siglo XIX. Con el libro de Ots Capdequí, Manual de historia del derecho español en las Indias y del derecho propiamente indiano 81 y la edición de los Códigos españoles 82 a la vista, se intenta señalar las características fundamentales de estas obras, sin adelantar demasiadas hipótesis sobre su influencia en México. En el apartado relativo al derecho de transición, algo mas se dice sobre los códigos españoles, pero con otra perspectiva. Vamos al tema. De los códigos españoles, el que contiene “las leyes mas antiguas de que se hace memoria en España”, 83 es el de Liber Judicum, que comprende las que establecieron los monarcas godos. A fines del siglo VII o principios del VIII se formo una colección de estas leyes, conocida hasta hora por nosotros con ese nombre y que “se celebra como fuente y origen de las leyes españolas”. Este código es la versión latina del Codex Wisigothorum, el cual es una recopilación de las leyes de los soberanos godos a partir del Chindasvinto. A este monarca se debe la abolición definitiva del derecho romano y la institución de una sola ley obligatoria para los españoles y godos. 84 El Codex Wisigothorum fue recogiendo las leyes de todos los soberanos hasta quede plenamente integrado durante el reinado común de Egica y Witiza (Concilio décimo sexto). Al cuerpo principal se agregaron otras leyes cuyo origen se desconoce, pero que tenían fuerza por encontrase incorporadas a una colección aprobada. Joaquín Francisco Pacheco, autor del estudio preliminar al Código Visigodo en la obra Códigos españoles,85 señala que este código nunca se derogo y que en fecha tan reciente como el 1778, existe una cédula que obliga a los tribunales de un caso X a someterse a los dispuesto por el Fuero Juzgo (traducción del Liber hecha hacia la mitad del siglo XIII en el tiempo de san Fernando, Rey de Castilla y León). Sus disposiciones en todo caso se tornaron anacrónicas e impracticables, pero no dejaron de estar en vigor. Las mismas Partidas en algunos casos tuvieron que dejar lugar al Fuero Juzgo. La ley en todos códigos, se inspira en los ordenamientos de Dios, su contenido en términos generales es de tipo moral, entendiendo por moral lo que es justo y virtuoso, criterios que se van fijando paulatinamente por un proceso de absorción de los usos y costumbres pre-existentes. El derecho representar un código de conducta a seguir, en el que está establecido lo que es justo. La ley es territorial, pues no se hacen distinciones entre godos y españoles; en general porque se aplica a todo aquel que se encuentre dentro de los presupuestos normativos que ella establece con las solas distinciones que ella misma fije. No se presume, debe hacerse

81 Ots Capdequí, José María, Manual de historia del derecho español en las Indias y del derecho propiamente indiano, Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1943, 2 vols. 82 Los Códigos españoles concordados y anotados (v. I. Liber Judicum. El Fuero Juzgo, el Fuero Viejo de Castilla, Las Leyes del Estilo, El Fuero Real, El Ordenamiento de Alacalá), Madrid, Imprenta de la Publicidad, 1847, LXXV, 485 pp. 83 Febrero Mejicano, vol. I., p.28 84 Los códigos españoles..., p. XXX 85 Ídem, pp. XLV y ss.

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saber a todos, sigue los cánones impuestos por la costumbre, ya que es producto de la observancia de ésta, la cual se vuelve jurídica al ser paulatinamente incorporadas a los textos legales por los monarcas. A pesar de ser en su mayoría preceptos de tipo moral eran coercitivos, el texto mismo nos dice “que la maldad de los hombres sea refrenada por el miedo de la pena”. En este texto se aprecia que todavía el núcleo familiar era la forma esencial de asociación. 86 Existe una delegación del poder jurisdiccional en el pater familia, que se puede considerar como una de las formas de autodefensa. Si se sorprendía una falta in fraganti, actuaba el pater familia y si lo que existía era una sospecha, se ocurría al juez. 87 También estaba contemplado que el acusado quedara a disposición del ofendido. Junto a las sanciones que puedan ser aplicadas por el jefe de familia o el ofendido, coexisten en otras en las que ya intervinieron los jueces. El juez podía ser el “el duc y el conde y el vicario o todos los otros jueces que indagan por mandato del rey o voluntad de las partes...”. 88 Al Fuero Juzgo sigue cronológicamente, en la edición de los Códigos españoles, el Fuero Viejo de Castilla.89 Tampoco se realizo en corto tiempo, es el producto de muchas variaciones y aumentos que se hicieron a su redacción original, que de acuerdo con Asso y Manuel, fue realizada por el “celebrado conde de Castilla don Sancho García”. Sin embargo, la versión que nos presenta el libro citado es una muy aumentada, por el tiempo transcurrido, que se atribuye al rey don Pedro y data de 1356. Esto lo hace posterior a la edición del Fuero Real por don Alfonso X (1255), a las Partidas e incluso, al ordenamiento de Alcalá. Sancho García, conde de Castilla muerto en 1017, conocido por los fueros, es quien se atribuye esta primera versión del Fuero Viejo. Este texto se puede considerar como “no dado por leyes municipales a estos pueblos, sino como un código legal, único y general a toda Castilla la Vieja”. Desde la época de don Alfonso el Noble (muerto en 1207), se pidió que se reunieran los fueros para corregirlos y enmendarlos, esto no se pudo realizar por las guerras de la época. Es hasta el tiempo de don Alfonso el Sabio (1284) que se trata de poner en vigor el Fuero Real (su antecedente es el Viejo) que tendía a unificar todas las leyes y a que desaparecieran los fueros municipales. Se hace en el 1255, pero no todas las provincias lo aceptaron, Anastacio de la Pascua, en el Febrero Mejicano, 90 plantea los problemas mencionados y afirma que “muchas ciudades siguieron gobernándose por sus antiguos Fueros”, y el que mencionamos solo rigió en los tribunales de la corte y en aquellos pueblos que lo recibieron como gracia o merced. También menciona este autor las Leyes del Estilo, pero las califica como una simple colección de leyes sin ninguna clasificación y probablemente sin ninguna sanción real. De la consulta de Los códigos españoles, 91 se obtiene la misma impresión. El Fuero Real en la opinión de García Gallo, 92 es uno de los manuscritos emparentados con la Siete Partidas. Por su lenguaje y confección se le atribuye a Alfonso el Sabio o quizá a su hijo Sancho IV. Este Fuero ha merecido los mayores elogios, Marina y Gómez lo han calificado como “excelente, breve, claro, metódico, comprensivo de las mejores leyes de los fueros municipales...” Los mismos adjetivos se aplicarían a las Partidas; ambos alcanzaron a tener mayor influencia doctrinal que practica. Las Partidas representan la culminación de toda esta actividad jurídica. En cuento a la fecha de publicación, todos coinciden en atribuírsela a Alfonso X el Sabio, pero no están de acuerdo en cuanto a la

86 Vid., Alcalá-Zamora, Niceto, Proceso, autocomposicion y autodefensa, 2a. De., México, UNAM, 1970, pp. 35-70. 87 Vid., “Fuero Juzgo”, Los códigos españoles..., p.128,VI, II; p. 129. I, II; p. 130, V, VI, IX, XII, por lo que se refiere a la autodefensa; p. 129, VIII, III; p. 131, XVIII, por lo que se refiere a la intervención del juez. 88 Ídem, p. 114 89 “Fuero Viejo de Castilla”, Los códigos españoles..., p. 221 90 Febrero Mejicano, vol. I. P. 30 y ss 91 Los códigos españoles..., p. 305 92 García-Gallo, Alfonso, El libro de las leyes de Alfonso el Sabio, Madrid, Publicaciones del Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1951 (ediciones especiales del Anuario de historia del Derecho Español, XXI, 30), p. 21

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fecha de la primera edición o en torno a cual es la versión original. García Gallo, 93 después de un amplio estudio sobre las semejanzas y discrepancias de la Partidas, el Espéculo, el Doctrinal, el Setenario, el Libro de las leyes, y el Fuero Real, en el cual de manera cuidadosa encuentra las relaciones entre unos manuscritos y otros, llega a la conclusión de que todas las ediciones de las Partidas son insuficientes y que la edición mas antigua de ellas es el Espéculo. Obviamente, las Partidas reciben este nombre con posterioridad por encontrarse precisamente divididas en siete partes. Este autor considera que aquel, mas que un borrador o proyecto de éstas, es su redacción originaria. Al referirse a las ediciones mas famosas de las Partidas —o sea, las de Mantalvo, Gregorio López, Academia de la Historia— nos dice que sirven únicamente para conocer lo que éstas eran en los siglos XIV y XV. En términos generales, estos son los ordenamientos castellanos que sobrevivieron hasta el último tercio del siglo XIX. El texto mas utilizado fue, como ya se ha señalado, el de las Partidas . sin embargo, debe tenerse en cuenta que también son muy numerosas las referencias a la Recopilación de Castilla, de 1567, y finalmente a la de Indias de 1680. Aunque en materia de derecho civil, ambos textos se utilizaron en menor proporción por su contenido ya que no comprenden tanto de este derecho como las Partidas.

4. EL DERECHO COLONIAL EN LA PRACTICA MEXICANA.

Leda la mosa recibió la carta, Pero non contestar juzgó oportuno Nueva ley al amante al punto de ensarta; E seyendo ella ardiente, el importuno con las razones de la ley Novena, se ayuntaron al fin ambos en uno... De horrorosos latines empedrado Cuando a fablar castizo descendía, Las Partidas tomaba por dechado. Ignacio Ramírez, Los mexicanos pintados por si mismos, 1854.

La simple revisión de las colecciones de leyes, decretos, circulares, etcétera, muestra que, durante las primeras décadas de vida nacional, en materia civil fue bien poco lo que se legisló. Se puede encontrar cuestiones sobre requisitos para contraer matrimonio y en manos que quien se hallaba el permiso para celebrarlo, así como diversas disposiciones en relación con los hijos expósitos y algunas sobre sucesiones, pero no comprenden cabalmente cada uno de dichos temas. 94 Por otra parte, de la consulta de cualquier de los textos: Sala, Febrero, Alvarez, se obtiene la clara confirmación de la presencia del derecho castellano y de la importancia que habían llegado a adquirir las Partidas como texto básico para el conocimiento del derecho privado. Por ejemplo, cada capitulo de Sala señala qué Partida se esta siguiendo: Titulo Segundo: Del estado de las personas, Partida 4a., títulos 21, 22 y 23; Titulo Tercero: De la patria protestad, Partida 4a., titulo 17; Titulo Cuarto: Esponsales y matrimonio, Partida 4a., titulo 1o.; Titulo Sexto: De la legitimación y adopción, segundo y tercer modo de adquirir la patria protestad, Partida 4a. títulos 7 y 15; Titulo Séptimo: Cómo se disuelve la patria protestad, Partida 4a. títulos 18; Titulo Octavo: De la tutela y curadoría, Partida 6a., titulo 16, etcétera. Del propio Sala a manera de ejemplo, se pueden extraer las citas o referencias a las leyes de Recopilación, Novísima y Partidas y la balanza se inclina fuertemente hacia las últimas. Esto no significa que

93 Ídem, p.106 94 En este trabajo se revisan ejemplos relativos al derecho de familia, sobre todo.

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este texto fuera aplicado exclusivamente, pues había una gran cantidad de leyes que se dictaron para América, a mas de algunas de las leyes de las Partidas eran inoperantes. A lo que se hace referencia es a los principios de las Partidas , esto es, lo que ha sido denominado por Vázquez Pando como la “vulgarización del derecho castellano” a través de las Partidas. 95 En apoyo de la idea de la “vulgarización del derecho castellano” a través de las Partidas, se pueden señalar dos hechos: el primero es la edición, 1835, de un folleto en que se realizaría un compendio de las leyes de Partida que se hallaban vigentes. La distribución de dicho folleto se habría de realizar a través de diversas agencias situadas en casi todas las capitales de los estados de la República. 96 El otro hecho significativo se halla en los testimonios de los practicantes de derecho que acudían a la Academia de Jurisprudencia Teórico-Práctica. En sus trabajos, exámenes o simplemente discursos, difunden conceptos generales que sobre las instituciones tienen las Partidas. Pero aunque las Partidas hayan sido el texto mas utilizado, la pervivencia de los demás cuerpos jurídicos que se habían aplicado durante la época colonial y las instituciones de ellos derivadas, es evidente. Otras fuentes muestran la lucha entre lo español y lo “nuevo” muchas veces, francés o incluso ingles. De cualquier modo queda claro el patrón castellano. En esta línea se encuentra el Discurso sobre el derecho con algunas observaciones acerca de las reformas que deben hacerse en nuestra legislación. Su autor comienza por la obvia propuesta de que para lograr la recta administración de justicia se requieren buenas leyes. En los códigos españoles se encuentra —a su juicio— “arsenal bien servido de excelentes leyes”, favorables a la libertad civil, las cuales están dispersas en multitud de cuerpos, a los que es preciso darles “homogeneidad y método”, excluyendo lo inútil y adicionando lo que la situación demanda, 97 Agrega que existen trabajos hechos por el legislador español que, por la similitud entre los hábitos mexicanos y españoles, se podrían aprovechar. Se cuenta —añade— con el deposito de la legislación “no enteramente desacertada ni desaplicable absolutamente a la nueva situación”. 98 Todo ello bajo el sello de la omnipotencia de la ley civil. Propugna porque se acaben los fueros y que “clérigos, militares, empleados grandes y pequeños, todos deben acatar a esta soberana de los tiempos modernos”.99 Parece referirse al hablar de los textos españoles, tanto a los que se señalaron en el apartado como a los que vieron su segunda o tercera edición en México, adicionados con las leyes coloniales y las provenientes de los congresos mexicanos. Estos últimos se estudian en capitulo de la literatura jurídica mexicana en este mismo volumen. Hace referencia en particular, a alguna de las instrucciones y en sus opiniones se refleja un pensamiento avanzado acorde con los principios en boga. 100 Del matrimonio, 101 dice que por se la base de la familia debería estar legislado, en cuanto contrato, por el Estado y santificado por la Iglesia. 102 Esta cuestión

95 Vázquez Pando, Fernando Alejandro, “Derecho español en América, derecho castellano vulgar y derecho indiano (una posible interpretación histórica)”. Revista de la Facultad de Derecho de México, t. XXVI, nums. 101-102, enero-junio de 1976, pp. 785-794 especialmente p.790. 96 Compendio de las Leyes de las Siete Partidas... vid., bibliografía. 97 Discurso sobre el derecho con algunas observaciones acerca de las reformas que deben hacerse en nuestra legislación, México, Imp. De Vicente García Torres, 1841, 60 p.; editado en Anuario Jurídico, III-Iv, México, 1976-1977, p. 415, por Ma. del Refugio González. 98 Ídem, pp. 415 y ss. 99 Ibídem. 100 Ibídem. 101 Ídem, p.418 102 Ibídem.

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fue una de las mas debatidas a lo largo del siglo XIX 103 y solo quedo resuelta después de la incorporación de las leyes de Reforma al texto de la Constitución de 1857. 104 Sobre las herencias, el autor del Discurso, considera que quitados los vínculos contaban con una legislación adecuada. 105 Para él, la legitima 106 materia peculiarmente española, si debía ser revisada, y considera que seria prudente disminuiría para ponerla mas en armonía con el tipo popular de la equidad, que no difiere del de la naturaleza. Señala que la nueva generación debería estar en posibilidad de disponer, en vida o en muerte, del producto de su industria o de su fortuna, 107 agrega que el punto relativo a peculios debería ser completamente revisado. Advierte que debería asegurarse un poco mas la suerte de los hijos ilegítimos, proscribiendo “esa inicua y barbara nota impuesta sobre los adulterios y sacrilegios”, 108 Sobre este tema se ve claramente la influencia de las Partidas, ya que en la tradición hispana basada en el Fuero Juzgo, podían heredar hasta los incestuosos y sacrílegos, 109 mientras que en las Partidas —de influencia romana— es cruel e injusto el tratamiento que se da a los hijos ilegítimos sin ser ellos los culpables. 110 De la situación de la mujer , dice que debe quedar intacta y que los gananciales son una feliz invención. Los privilegios de la dote parecen exorbitantes y la parte de reservas complicada. 111 Finalmente, dice que seria necesario fijar la suerte de los huérfanos y de los menores con mayor cuidado y disminuir los “privilegios terribles de restitución” que en el momento existían. 112 Este texto es significativo por varias razones, la mas importantes es que permite percibir la forma en que pretendían obrar los juristas de la época: amalgamando lo nuevo con lo viejo. No es fácil encontrar referencias de juristas que pretendan sustituir en bloque el corpus de derecho antiguo. Sobre la base de este corpus se fijaron distintos patrones para la celebración de instrumentos públicos, el Febrero incluye los siguientes: escritura de pupilo, de palabra de casamiento o esponsales de futuro, de apartamiento y disolución de esponsales, de licencia de padre a hijo para casarse, capitulaciones matrimoniales, la carta de pago y recibo de dote, escrituras de arras, de adopción, memorial pidiendo la legitimación, escrituras concernientes a la materia de testamentos, etcétera. Por otra parte, a pesar de que existían varios libros de practica forense, Gómez y Negro, 113 autor español, se queja de la ausencia de un buen libro de practica que guíe a estudiosos y maestros por el intrincado camino de las leyes que existían. 114 Sin embargo, señala que los procedimientos eran claros, no eran enredosos ni embrollados, sino para los que querían abusar de ellos. 115 Durante la época colonial habían existido diferencias practicas entre los instrumentos públicos de diversos grupos étnicos. Aunque en repetidas ocasiones las leyes habían establecido la igualdad de los

103 Mateos Alarcon, Manuel, La evolución del derecho civil mexicano, desde la independencia hasta nuestros días, México, tip. Vda. de F. Díaz de León, Sucs., 1911, p. 8 y ss.; vid. en bibliografía general hay varios trabajos sobre la cuestión. 104 Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México, 1808-1957, México, Porrúa, 1957. 105 Discurso...,p.18 106 Ídem, p.19 107 Ibídem. 108 Ídem, p.19 109 Los códigos españoles..., volumen correspondiente a Partida IV, p. XXXIV, p.4a., leyes 2, tit. XIII y 3 tit. XV. 110 Ídem, p. XXXII 111 Ibídem. 112 Discurso..., p.20 113 Gómez y Negro, Lucas, Elementos de practica forense, México, Casa de Galvan, 1830, pp. 20-21 114 La obra de Gómez y Negro es póstuma y el autor no vino nunca a América; así, se trata de una edición que hizo el impresor con base en la ora original. 115 El autor se refiere al procedimiento en general, pero qui se hace referencia a una parte de la materia procesal civil en particular.

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mexicanos, en la practica notarial debió resultar útil el texto de Murillo Velarde116 quien explica las diferencias entre los testamentos cerrados en los que deberían intervenir en la firma siete testigos y un escribano, y los testamentos de los indígenas en los cuales bastaban dos testigos, hombres o mujeres, aunque no asistiera escribano publico. En este texto se incluyen esquemáticamente los testamentos mas usados, así como las cláusulas de uso común. Si se busca en la jurisprudencia de la época se robustecen las hipótesis señaladas. Existen diversas colecciones donde se pueden encontrar este tipo de información. 117 Se han seleccionado algunos tomos de Variedades de Jurisprudencia, 118 pero en las otras colecciones se pueden encontrar los mismos datos. Tomo I(pagina 609). En el dictamen de un caso se atiende a la legislación española y a la mexicana. El asunto es un testamento. Además de las Partidas se mencionan la ley 3a. de Toro, el Digesto y el Código francés (ya que cuenta con unas anotaciones hechas en Francia). Tomo II, 1851 (pagina 23). El caso es de septiembre de 1835, pero se incluye en este volumen. Se trata de una acusación de adulterio, en la que actúan conforme a las leyes de Partida, pero alejándose de ellas en los que establecían en torno a que la persecución del adulterio competía a los padres y otros parientes inmediatos. Las de la Recopilación limitaron el ejercicio de esta facultad al marido. Tomo II, 1851 (pagina 130). Laudo pronunciado por un arbitro de derecho sobre la cuestión siguiente: Un nieto, hijo natural de un hijo natural, ¿puede pedir alimentos a la testamentaria de su abuelo? El caso se ve y se resuelve de acuerdo con las leyes correspondientes a la Partidas 3a. y 4a.; Covarrubias (De matrimonio”, Ley 9 de Toro... Tomo IV, 1852 (pagina 3). Escrito de alegato contestando la acusación que se halla a fojas 412 del tomo IV, sobre falsificación de un testamento. Se atiende frecuentemente en el texto del alegato a: Partida 4a., titulo 18, ley 118; Partida 3a., titulo 16, ley 21; Partida 7a., titulo 1, ley 22. Los ejemplos se podrían multiplicar, pero parecen suficientes los antes señalados para el objeto propuesto. A manera de detalle curioso, cabe agregar que en el libro Los mexicanos pintados por sí mismos, 119 en el relato que del abogado hace donde Ignacio Ramírez, se lee: En vez de letra transcribió yocundo la que se encuentra en la Partida cuarta, Tercera ley del título segundo: [y se copia la ley señalada ] Y mas adelante nuevas referencias a las Partidas: Leda la mosa recibió la carta,

116 Murillo Velarde, Pedro, Practica de testamentos, 7a. ed., México, Tipografía de R. Rafael, 1852, p.3 117 Anales del Foro Mexicano, México, 1864-1866, 2 vols.; Gaceta de los Tribunales de la República Mexicana, México, Isidro Devaux, 1860-1864, 4 vols. 118 Variedades de Jurisprudencia o colección de diversas piezas útiles para la ilustración del derecho, México, Imprenta de J. M. Lara, 1850-1864, 9 vols. Sobre las colecciones en general y no solo en cuanto a jurisprudencia, el índice Alfabético de la Legislación Mexicana de Don José Brito (vid. Bibliografía) contiene desde circulares hasta leyes expedidas durante el periodo comprendido entre 1821-1829. El autor, tras un breve enunciado, remite a la colección donde se puede encontrar la ley, reglamento, etcétera, por ejemplo: Recopilación de Arrillaga, Archivo Mexicano, Navarro, Legislación Mexicana, Colección publicada por Lara, Soberano Congreso Constituyente, etcétera. 119 Los mexicanos pintados por sí mismos, por varios autores, México, Editora Nacional, 1970, Edición original de 1854, p. 140 yss.

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Pero non contestar juzgo oportuno Nueva ley el amante al punto ensarta; E seyendo ella ardiente, el importuno con las razones de la ley Novena, se ayuntaron al fin ambos en uno... De horrorosos latines empedrado Cuando a fablar castizo descendía, las Partidas tomaba por dechado. El amante evidentemente era el abogado... En la novela de Rafael Delgado, Angelina, 120 en la pagina 157, se dice: Y yendo y viniendo, Castro Pérez dicto larguísimo alegato, en estilo pesado, difuso, verdaderamente fatigador, empedrado de latines, citas de las Partidas (mi hombre se las sabía al dedillo) y lleno de los mil primores y maravillas de la jerga jurídica. El autor sitúa la novela alrededor de 1867, pero fue escrita en 1893. Una investigación mas minuciosa, sobre todo en los archivos eclesiásticos, municipales, etcétera, arrojaría mayor información sobre el tema. Por ahora, con estos ejemplos quedaría ampliamente probada la supervivencia del derecho colonial en el México independiente.

V. SUJETOS DE DERECHO EN EL SIGLO XIX

Los naturales de la Américas que no descendían de los españoles, y a quienes vulgarmente se les da el nombre de indios, eran reputados como menores, aunque por edad fuesen mayores de 25 años... Todo esto estaba prevenido entre nosotros en el tiempo del gobierno absoluto de España; mas adoptado en ella el liberal quedaron los indios igualados con los demás súbditos españoles; y mucho mas lo quedaron con todos los ciudadanos mexicanos después que fue lograda nuestra independencia... Curia Filípica Mexicana, 1850.

Ya se ha señalado que a los largo de la época colonial no existió igualdad jurídica entre los habitantes de la Nueva España. Los españoles y criollos y los indios caciques no tuvieron el mismo status jurídico que los indígenas del común o los miembros de las diversas casta. A esta primera diferencia frente a la ley había que adicionarles las que se derivaban de la edad, el sexo, el estado mental o la pertenencia a una corporación por parte del sujeto justificable, o el miembro de la sociedad que contraía derechos y obligaciones. La clasificación de los sujetos de derecho que impero a lo largo de la época colonial se basaba en la que existía en la España de esa época, la cual, a su vez, procedía en buena medida del derecho romano. La diferencia fundamental estriba en la inclusión de los indios, en calidad de menores de veinticinco años, y todavía con algunas especificidades respecto de los actos jurídicos que realizaban. Durante todo el periodo colonial existió también la categoría jurídica de “esclavo” o “siervo”, la cual desapareció en 1824, en tiempos de la primera República federal. Otras clasificación que no sobrevivió mucho tiempo fue la de los nobles; la nobleza indiana tuvo peculiaridades propias, y su importancia no es equiparable a la de la nobleza peninsular. Por último, cabe agregar que los habitantes de la Nueva España, sin importar su jerarquía, eran vasallos, en

120 Delgado, Rafael, Angelina, 2a. De., México, Edit. Porrúa, 1964, p. 157

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tanto que en la República Mexicana federal o central los habitantes eran ciudadanos, los mismo que en el primero y segundo imperios mexicanos. En tránsito del vasallo al ciudadano había quedado plasmado en el texto de la Constitución de Cádiz desde 1812, y la legislación posterior no se apartó de la línea entonces trazada. En las paginas siguientes se presenta una visión panorámica de la forma en los textos jurídicos doctrinarios, por lo general mexicanizados, consideraron a los distintos sujetos de derecho, en su forma de persona física, en sus diferentes estados: de libertad, de familia y de ciudad. Nada se explica sobre las personas morales.

1. EL CONCEPTO

El menor casado entrando a la edad de 18 años, puede administrar por sí sus bienes y los de su mujer, sin tener necesidad de pedir dispensa especial; mas no por eso puede por sí solo comparece en juicio, porque aquel privilegio fue todo concedido en favor del estado de matrimonio; y no seria justo convertirlo en su perjuicio, como sucedería dando al menor personalidad competente en lo judicial... Curia Filípica Mexicana, 1850.

Los autores de esta época consideraron de manera muy semejante la idea de sujeto de derecho, recurriendo a las nociones romanas. 121 Tradicionalmente la persona o sujeto de derecho ha sido “todo ente capaz de tener facultades y deberes”. 122 Se ha distinguido entre personas físicas y morales. Las primeras están constituidas por el “sujeto individual... en cuanto tiene obligaciones y derechos”. 123 Se ha dicho que “el hecho de que todo hombre sea persona, no significa que la personalidad jurídica del individuo se confunda con su realidad humana o derive de su personalidad moral”. 124 Sobre el tema de la persona o sujeto de derecho, resultan muy claras las ideas de Hans Kelsen, 125 quien explica que el sujeto de derecho o la persona son una creación artificial, antropomórfica de la ciencia jurídica. La persona designa un haz de obligaciones, de responsabilidades, un conjunto de normas. 126Para este autor el concepto jurídico de persona o sujeto de derecho, expresa solamente la unidad de una pluralidad de deberes, de responsabilidades y de derechos subjetivos, es decir, la unidad de un pluralidad de normas que determinan estos deberes; responsabilidades y derechos subjetivos. 127 Kelsen también distingue entre persona física o persona moral o persona jurídica. Ambas tienen la característica de ser la unidad de un conjunto de normas para la regulación de un solo y mismo individuo, y la segunda designa este mismo conjunto de normas, pero para la regulación de una pluralidad de individuos. 128 La persona “física” es el soporte de los deberes, de las responsabilidades y de los derechos subjetivos que resultan del haz de normas mencionado. O sea, “el punto al cual deben ser referidas las acciones y las omisiones reguladas por estas normas”. Siguiendo las ideas de Kelsen, la persona “física” es también el centro

121 Vid., Margadant, Guillermo F., El derecho romano privado como introducción a la cultura jurídica contemporánea, 2a. De., México, Editorial Esfinge, 1965, pp. 114-136; pero fundamentalmente p. 114. 122 García Máynes, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, México, Edit. Porrúa, 1967, p.271 123 Ibídem. 124 Ibídem. Esto lo dice García Máynez siguiendo a Kelsen las doctrinas tradicionales sobre la persona, así como las discusiones en torno al tema pueden ser consultadas en García Máynez (op. cit) 125 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1965, pp.125 y ss. 126 Ídem, p. 125 127 Ídem, p.126 128 Ídem, pp.126 y 127 respectivamente.

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de un orden jurídico parcial que se compone de las normas aplicables a la conducta de un solo y mismo individuo. 129 Si se dice que un hombre es una persona o que posee personalidad jurídica significa que alguna de sus opciones u omisiones constituyen de alguna manera el contenido de normas jurídicas. 130 El contenido de estas normas sólo se relaciona con los actos de conducta humana y no con las personas en sí. Llega, pues, a la conclusión de que la persona es un “concepto elaborado por la ciencia del derecho, un instrumento del cual se sirve para describir su objeto”. Una vez determinada la noción de persona o sujeto de derecho, se pasara al modo en que se consideraba en los textos que se han venido consultando.

2. LOS AUTORES

Hay, no obstante, algunos autores y otras razones poderosas, que por el extremo contrario pudieran presentarse para convencer, que los menores aun con dispensa de edad no tienen personalidad legitima para comparecer en juicio por sí mismos. Tales son entre aquéllos, Gutiérrez, Febrero y el Dr. José María Alvarez... Curia Filípica, 1850

El primer autor, como en otras ocasiones, será Alvarez, 131 a pesar de que lo que sobre los sujetos del derecho dice, era aplicable mas a la época colonial que a la posterior a la Constitución de Cádiz. El jurista guatemalteco establece la distinción entre hombre y persona en los siguientes términos: Hombre es “todo aquel que tiene alma racional unida al cuerpo humano” y, persona es el “hombre considerado con algún estado”. También distingue entre naturales y extranjeros, los primeros son “los que se miran con los respetos de traer su origen de una misma nación” y, los segundos, son “los que tienen su origen en esta nación”. Mucho mas completo es lo que se dice en las diversas versiones del Sala. 132 Las distinciones que en ellas se contienen son las siguientes: Sujetos de derecho civil De acuerdo con el estado natural hay:

• nacidos y por nacer

• varones y mujeres

• mayores de edad (25 años cumplidos) y menores de edad (menos de 25 años)

• infantes —menores de 7 años

• impúberes o pupilos

• menores de 12 años las mujeres y de 14 los hombres. De acuerdo con el estado civil, encontramos varias distinciones:

129 Ídem, p.126 130 Ídem, p.127 131 Alvarez, José María, Instituciones..., p.p. 65-68 y 82-89 132 Las ediciones de 1931, 1845 y 1870 contienen los mismos conceptos sobre el tema.

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a) Desaparece la división tradicional romana de esclavos o siervos libres y aforrados (manumitidos) y libertos. El 13 de julio de 1824 se prohibió para siempre el comercio y trafico de esclavos en toda la República. 133 b) Por el decreto de 2 de marzo de 1826, desapareció también la distinción entre nobles y plebeyos. c) Los seglares y eclesiásticos quedaban sujetos a sus propias autoridades y leyes, como antes de la Constitución federal (articulo 145 de la misma, 1824). Además estaban exentos de cargas personales. d) En la distinción entre vecinos y moradores y no vecinos y transeúntes, la edición de 1845 difiere un poco de las otras versiones. Remito en primer término a las ediciones de 1807, 1831 y 1870 y en segundo lugar, a la de 1845. 134 Vecino era el que habitaba en algún lugar y era tenido y reputado como vecino en la estimación del pueblo. Se requería un lapso de 10 años para adquirir esta categoría; si la estancias en el lugar no era de 10 años, debían darse fiadores de que permanecerían en el lugar los 10 años. Los vecinos debían pagar derechos vecinales y sólo ellos podían ocupar los cargos y empleos del ayuntamiento. A mas de la calidad del vecino, se requería que fueran naturales del lugar. Después de la Independencia, la vecindad para obtener cargos públicos se redujo a dos años para los mexicanos y aparentemente subsistieron los diez años para los extranjeros. Transeúntes eran los que vivían o se hallaban en un lugar de paso o sin ser vecinos de él. En la edición de 1845, 135 la distinción es entre habitantes, ciudadanos y vecinos. Habitantes eran los hombres de toda la nación o ciudad y se identificaban por el uso de la lengua común (Constitución de 1824). Todos los que residen en puntos que la República reconoce por su territorio; los mismo decían las Bases constitucionales en el articulo 7, titulo 2, (1836). Ciudadano era el hombre con respecto a la sociedad de que es miembro, y en la que tenían derecho de habitación perpetua. Todos los miembros de la sociedad civil, que ligados a ella por ciertos deberes y sometidos a su autoridad participaban con la igualdad de las ventajas, eran ciudadanos. Los ciudadanos eran de dos clases ciudadanos por naturaleza ciudadanos por naturalización Los hijos legítimos y naturales eran ciudadanos del domicilio del padre y los espurios del de la madre. 136 Para ser ciudadanos se requería tener 18 años si era casado y 21 si era célibe, a mas de una renta anual de 200 pesos procedente de capital físico, industria o trabajo personal honesto. Esto restringía la calidad de ciudadanos a las clases de cierto poder adquisitivo, con lo cual las de menor capacidad económica quedaban fuera de esta calidad. En el 1850, además se requería que superan leer y escribir, con lo cual se restringían aun mas la posibilidad de ser ciudadano. Se suspendió también la ciudadanía a los que estaban en el estado de sirviente domestico,137 de interdicción legal y pronunciación judicial.

133 En la edición del Sala de 1807 se alude todavía a la servidumbre existente en Indias conocida como gañaneria (o sea los indios que nacían en las haciendas o fincas rústicas y pasaban al nuevo dueño de la hacienda en caso de que ésta se vendiera). 134 Sala, 1807, pp. 18-32; Sala, 1831, pp. 42-54; Sala, 1845, pp. 259-274 135 Sala, 1845, lecc. 4 tit, 2o. 136 Los hijos espurios eran nacidos de mujer publica o ramera, los adúlteros o nacidos de adulterio, los incestuosos o nacidos de personas con parentesco de consanguinidad o afinidad y los sacrílegos o sea, los habidos con clérigos. 137 De cualquier manera pocos habrían llenado el requisito de la renta anual de 200 y menos habrán sabido leer y escribir.

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Por lo que respecta a los vecinos, se dice que es el ciudadano, con respecto a la provincia y aun a la ciudad, villa o lugar, donde reside o ejerce su modo de vivir. e) La última distinción, y en ésta sí coinciden todas las ediciones citadas, es entre naturales y extranjero. Quizás por obvia omiten la definición de los primeros y en cuanto a los segundo señalaban las restricciones que tenían para la adquisición de propiedades territoriales rústicas. En todo lo demás tenían los mismos derechos que los naturales. Se agregan aquí los naturalizados, que eran los que se hallaban en la República el día 24 de febrero de 1822. El decreto de 14 de abril de 1828 señalaba los requisitos para que se naturalizaran los extranjeros. Tenían los mismo derechos que los mexicanos y podían obtener todos los empleados y cargos públicos, menos presidente o vicepresidente; secretarios del despacho; individuos del la Corte de Justicia, salvo los nacidos en la América antes española con cinco años de vecindad; obispos ni jueces. 138 En la edición del Febrero mejicano de 1834, 139se dice que los sujetos de derecho civil son según el estado civil: 1. Ciudadanos, en sentido lato y extranjeros 2. Vecinos, de algún pueblo y transeúntes 3. Eclesiásticos y legos 4. Militares y paisanos 5. Ciudadanos, en sentido estricto y no ciudadanos. Agrega otras formas de distinción: los pródigos moralmente y los pródigos jurídicamente, y a los juris o hijos de familia sujetos a la patria protestad y los sui juris o sea los libres de toda patria protestad o padres de familia. De acuerdo con todo lo anterior, se puede llegar a la conclusión de que la legislación posterior a la Independencia no estableció una igualdad jurídica total entre todos los habitantes de la República. Esto puede deducirse de la serie de restricciones que por razones económicas se imponen, para el ejercicio de la ciudadanía, sobre todo. La falta de capacidad jurídica, por estas razones, persistió, aunque en la ley se habían borrado las distinciones por el origen étnico y se habían proclamado que todos los mexicanos era iguales.

VI. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO DE ACUERDO CON LOS AUTORES DE LA ÉPOCA.

Derecho: La reunión o el conjunto de reglas que dirigen al hombre en su conducta para que viva conforma a la justicia; o el arte de lo equitativo y razonables, esto es, el arte que contiene los preceptos que nos enseñan a distinguir lo justo de lo que no lo es, para que en los diferentes negocios que ocurren todos los días podamos dar a cada uno lo que es suyo... Joaquín Escríche, Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia, 1847.

El concepto que se tenían del derecho civil en el siglo XIX obedece a la tradición jurisnaturalista que impero durante la época colonial y los años siguientes a la Independencia. En función del fenómeno de la

138 Respectivamente, art. 76, 121 y 125 de la Constitución de 1824, Ley de 17 de febrero de 1830, art. 1o. y Ley de 14 de octubre de 1828, art. 4o. 139 Febrero

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concesión, al que se ha hacho referencia en paginas anteriores, el derecho que imperaba en México era el de su metrópoli, el cual desde el punto de vista filosófico era el derecho natural. Sobre este punto no hay discrepancia. Casi todos los autores hasta el último tercio del siglo XIX, liberales y conservadores, se adhirieron en términos generales a esta corriente del derecho. Durante la época de la colonia, la Iglesia había adquirido una posición muy importantes, en lo económico y en lo político. A lo largo del siglo XIX defendió sus fueros y privilegios apoyando a los grupos que no pretendían arrebatárselos. Su participación en muchos de los actos de la vida civil fue cuestionada por los grupos liberales. 140 A estos grupos se les deben —entre otras cosas— los intentos que se hicieron por formar una legislación civil que no fuera una simple modernización de las leyes españolas, sino que implicaría un cambio completo en la relación Iglesia-Estado, emulando las leyes francesas representadas fundamentalmente por el Código civil de Napoleón. 141 Los intentos que se hicieron no fructificaron sino hasta 1870. Así pues, junto a ellos, durante los primeros 49 años de vida independiente, encontramos los tratados de los estudiosos, inspirados fundamentalmente en la tradición hispana, basada a su vez en la tradición romano-canónica. 142

1. EL CONCEPTO “DERECHO CIVIL”

Y lo que es mas intolerable, creen que en los tribunales reales se debe dar mas estimación a las civiles y canónicas que a las Leyes, Ordenanzas, Pragmáticas, Estatutos y Fueros de estos reinos, siendo así que las civiles no son en España leyes, si deben llamarse así, sino sentencias de sabios, que solo pueden seguirse en defecto de ley y en cuanto se ayudan por el Derecho natural y confirman el real, que propiamente es el derecho común y no el de los romanos... Autos acordados, 1777, 2, 1, 1.

El concepto de derecho civil atraviesa en Europa por diversas etapas por lo que a su definición se refiere. En México, sucede los mimo, solamente en cuanto a lo que correspondería a su última etapa de evolución, es decir, la previa al movimiento codificador que establece la definición de derecho civil que manejamos actualmente. Thieme 143 dice que jus civile significa derecho estatal, derecho legislado o derecho positivo. Ferrandis Vilella, 144 por su parte, explica que el derecho civil sufre diversas transformaciones en cuanto a lo que el termino significa. Durante el primer periodo de romanización de España, apenas se separa su contenido del romano. Posteriormente en el medievo no es mas que el derecho justiniano, al cual se busca diferenciar del canónico. En plena Edad Media la definición del derecho civil sigue dentro de la línea romana, aunque comienza a ser concebido como un derecho positivo estatal y distinguido de la ley positiva canónica. En el siglo XVIII seguía identificado con el derecho romano y en ese mismo siglo se produce finalmente la separación entre derecho civil y romano, y en otro hecho muy importante, la separación del privado y del publico. Este fenómeno significa que pasar a ser derecho privado y derecho nacional.

140 Vid., infra., segunda parte. 141 Ibídem 142 Siguiendo a Merryman, The civil law tradition, Stanfors, 1969, pp. 11, 12 y 24. 143 Thieme, Hans, “El significado de los grandes juristas y teólogos españoles del siglo XVI para el desenvolvimiento del derecho natural”, Revista del Derecho Privado, Madrid, año XXXVIII, num. 5, 448-449, julio-agosto, 1954, p.599 144 Ferrandis Vilella, José, “Formación histórica del concepto de derecho civil”, Estudios de Deusto, Bilbao, Segunda época, vol. 18, fasc. 39-41, enero-diciembre, 1970, pp. 439 y ss.

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En España se identificará en adelante al derecho civil con el privado. La separación entre el publico favoreció la desvinculación del civil y del romano. Este proceso se realizó lentamente. Primero hay una reacción en contra del derecho romano; ni siquiera desean que se enseñe en las universidades. Derecho civil significaba derecho romano y derecho real era el derecho español. La primera mención del derecho civil ya desvinculado del romano, se encuentra en las Instituciones del derecho civil de Castilla, de Jordán de Asso y de Manuel; sin embargo, su idea del derecho civil dista aun de la nuestra. La tesis de ambos autores sigue de cierta manera a la idea romana de que el civil es el que cada pueblo constituye para sí, 145 de ahí que para ellos el civil sea el que dicta el rey o sus órganos delegados, por eso en los textos de Instituciones todavía se incluían materias que, posteriormente, habrían de formar parte del derecho penal, e incluso del administrativo. 146 Añade Ferrandis Vilella 147 que no es sino hasta la iniciación del movimiento codificador, que la separación se produce de manera definitiva. A. José María Álvarez Dentro de este orden de ideas, Álvarez148 define al derecho como el conjunto de leyes y según la calidad de que éstas sean, lo es también el derecho que constituyen. Para este autor el derecho natural está constituido por las leyes naturales, el divino por las leyes divinas y el civil por las civiles. Para él la ciencia del derecho civil es la que se llama jurisprudencia y “es una ciencia practica de interpretar bien las leyes y de aplicarlas a los casos ocurrentes”. La jurisprudencia es una ciencia practica “porque no aprendemos el derecho para hacer de él una mera especulación, sino para ponerlo en practica...” Distingue entre el derecho publico y privado. 149 El primero comprende los negocios públicos (derechos de los príncipes acerca de la guerra y de la paz, de las embajadas y de las alianzas), el publico es, pues, el que dispone y arregla el estado y derechos de las repúblicas y el privado es aquel que pertenece a la utilidad inmediata de cada uno de los privados (ciudadanos). La primera división del derecho, según el propio Álvarez, 150 es humano y divino. El primero constituido por las leyes impuestas por los hombres y el segundo por las leyes establecidas por Dios. A su vez, el divino se divide en natural, que es el se conoce por la recta razón y positivo, o sea, el que por sola la revelación o escritura nos es manifiesto. El natural es el conjunto de leyes promulgadas por el mismo Dios a todo el género humano por medio de la recta razón y es inevitable. El derecho de gentes es el mismo derecho natural aplicado a la vida social del hombre y a los negocios de las sociedades y de las naciones enteras.

145 Ibídem 146 Para ver la evolución de la lucha entre el derecho real y el romano, el significado de ella en América y el contenido de los textos de Instituciones, debe verse el estudio de Jorge Mario García Laguardia y Ma. del Refugio González, “Significado y proyección hispanoamericana de la obra de José María Álvarez”, en Álvarez, José María.. Instituciones de derecho real de Castilla y de Indias (de. fascimilar de la reimpresión mexicana de 1826), 2 vols., México, UNAM, 1982. 147 Ferrandis Vilella, op. cit., p.439 y ss 148 Álvarez, José María, op. cit., p.32 149 Ídem, p.43 150 Ídem, pp. 46 y ss.

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Explica que no se trata de dos derechos divinos, sino uno mismo. El natural se aplica a los negocios y causas de las sociedades de las naciones. El derecho divino positivo es aquel que ha sido promulgado por las sagradas letras y que no se conoce por sola la recta razón. Finalmente, divide al derecho humano en canónico y civil. El primero es el que se ha establecido por los sumos pontífices y por los concilios para el gobierno de la Iglesia y, el segundo, es el que han constituido por sí o por sus jefes, cada uno de los pueblos absolutos e independientes para conseguir los fines de la sociedad. Cada nación establecerá normas que tendrán que respetar sus habitantes. Este último, el civil, se forma por el escrito, o sea, el que ha sido promulgado, y el no escrito, es decir, el que no lo ha sido. La promulgación puede ser por escritura, voz de pregonero o cualquier otro modo. El no escrito es el que se introduce con su consentimiento tácito de las supremas potestades y sin preceder promulgación. Álvarez señala que la ley es el escrito y siguiendo a la Partidas, dice que la ley es el precepto general de la potestad suprema intimidando a los súbditos, para que arreglen sus acciones a él (libro 4, titulo 1. Partida 1). Apunta el jurista guatemalteco 151 que el derecho publico es el que dispone y arregla el estado y derecho de las repúblicas, y que el privado es aquel que pertenece a la utilidad inmediata de cada uno de los privados. La justicia civil (que es la contraria de la justicia moral) es aquella que hace al hombre arreglar sus acciones externas a las leyes, pero sin que esto nazca de amor a la virtud, ni de rectitud, de juicio, sino por miedo a la pena. 152 Se ha citado primero a Álvarez por ser el que nos presenta un mejor panorama y porque incluye todo el derecho civil que se aplico durante la época colonial, ya que trato de hacer un panorama general para enseñar su curso de Instituciones en la Universidad de Guatemala, los demás autores siguen en términos generales las mismas líneas que Álvarez, pero éste es mas claro en muchos aspectos, quizá porque escribió para los jóvenes. B. El Nuevo Febrero y el Febrero mejicano. La estructura de todos los libros consultados es la misma, excluyendo el Nuevo Febrero, que omite toda la introducción a que recurren los demás autores y entra directamente al tema de la definición y características de la ley. Su definición de derecho civil es más moderna que las demás: El derecho civil declara los derechos y obligaciones de los hombres en las diferentes condiciones de vida privada, y fija los modos de adquirir, conservar, recobrar y perder los primeros y los medios de hacer eficaces las segundas. Como en los autores consultados, aquí se explica también que el derecho civil y el penal tienen por fuente a la ley y a la costumbre. En Febrero mejicano, 153 el autor sigue la división del derecho en humano y divino, el primero es la colección de reglas o leyes dictadas por Dios y el segundo, las establecidas por los hombres. El derecho divino comprende al natural y al positivo. La definición del primero la toma de las Partidas “El que han en sí los omes naturalmente é aun las otras animalias que han sentido” (al igual que

151 Ídem, p.44 152 Ídem, p.3 153 Febrero Mejicano, vol. 1, p.1

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Sala). Señala, asimismo (coincidiendo también con Sala), que esta definición tomada de Ulpiano y repetida por Justiniano es impropia, ya que los animales no pueden regirse por el derecho. El derecho natural es el que “Dios ha promulgado a la especie humana por medio de la recta razón”. Este sería el que deduce el hombre de la observación de sus necesidades de acuerdo con su naturaleza, es decir, de su vida misma y se presume que es dictado por Dios. Mas adelante, explica 154 que el derecho natural arregla también la conducta de las naciones o Estado independientes entre sí y se llama derecho de gentes. El autor del Febrero mejicano señala al derecho cuatro características: 1a. La universalidad en cuanto a su obligación, porque es común a todo el genero humano; 2a. La evidencia de sus principios, por la que no pueden ignorarse invenciblemente; 3a. Su excelencia respecto de las leyes humanas, pues es la fuente y origen de todas ellas, y 4a. Su inmutabilidad propiamente dicha, pues de su alteración resultaría la del orden de la naturaleza. Derecho positivo es aquel que Dios ha querido manifestar a los hombres por medio de la revelación. 155 En este orden de ideas, las diferencias entre el derecho natural y el derecho positivo, serían como sigue: 1o. El natural se conoce por sola la razón y el positivo por la revelación; 2o. El uno es absolutamente necesario y de tal suerte unido con la recta razón que se manifiesta a todo el que quisiera usar de ella; el otro, por el contrario, depende de la libre voluntad de Dios y acerca de muchos asuntos se ignoraría la justicia, si la Sagrada Escritura no la declarase; 3o. El natural es inmutable, no así el positivo, que se acomoda, a veces, por la utilidad de los hombres, al estado en que se encuentran. Dividen el derecho humano en civil y canónico. 156 Civil es el que se ha establecido cada pueblo por sí o sus representantes, para arreglar los derechos y deberes de sus individuos y conseguir los fines de la sociedad; canónico es la colección de reglas establecidas por la Iglesia sobre puntos de fe o de disciplina eclesiástica, el objeto de este derecho es arreglar la conducta de los hombres para conducirlos a la eterna bienaventuranza, no por fuerza, sino de grado y buena voluntad. El diferencias de civil con el natural y el de gentes estriba en dos cosas: 1a. Es que éste no es como aquel propio de una sola nación o república, sino común a todo el genero humano; 2a. En que las cosas mandadas o prohibidas por el natural son buenas o malas absolutamente y las que contiene el civil en sí, no son torpes no honestas, pero comienzan a serlo desde que se perpetúan o vedan por exigirlo así la utilidad publica, de aquí dimana que el uno sea invariable, a la vez que el otro sufre muy frecuentemente mutaciones. Al igual que los otros autores, divide el derecho civil en escrito y no escrito. El escrito es el que ha sido promulgado y sólo por el uso, se introduce en la República, recibiendo su confirmación del consentimiento tácito del legislador; aunque después, para conservar su memoria, se reduzca a escritura. También divide el civil en publico y privado. El publico es el que tiene por objeto determinar el orden general del Estado, estableciendo la forma de gobierno y prescribiendo las obligaciones y derechos de los que mandan y de los que obedecen y privado es el que se dirige a arreglar los intereses y negocios de los particulares que componen el Estado. En una nota el autor señala que no siempre tiene el mismo significado la voz derecho publico, a veces se llama así por tener su origen de la autoridad, en este sentido todo lo contenido en las leyes es derecho

154 Ídem, p.3 155 Ídem, p.4 156 Ídem, pp. 4 y 5

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publico y se entiende entonces por privado, el que cada particular adquiere para sí en las convenciones y contratos. Se da también el nombre de publico al derecho particular o privilegio que compete a una sola persona. C. Novísimo Sala y el Sala Mejicano Para el autor del Novísimo Sala, 157 también el derecho civil es el que ha establecido cada pueblo para el arreglo y deberes de sus individuos o sea, el conjunto de las leyes que cada nación tiene establecido para la administración de los intereses generales del Estado y para todo lo relativo a la extensión y ejercicio de los derechos o facultades particulares de cada uno de los individuos. Llaman derecho civil al derecho particular de cada pueblo o nación, por contraposición al derecho natural o al de gentes, que son comunes a todas las naciones. También se dice derecho civil al conjunto de leyes que recaen solamente sobre las materias civiles (penal, militar, político, eclesiástico). A veces se entiende por derecho civil, el romano, por la generalidad con que fue adoptado. El derecho civil puede ser escrito, el promulgado por el legislador, o sea, la ley, y no escrito, la costumbre. Sala, 158 siguiendo a Ulpiano, dice que “el derecho es en su acepción natural, el deber que resulta o la relación que nace en las acciones: sinónimo de ley o leyes, o colección de leyes de un mismo genero; natural, de gentes, civil. La definición del natural está inspirada en la 2a., titulo 1o., Partida 1. “El que han en si los homes naturalmente é aun las otras animalias que han sentido”. El de gentes es un derecho comunal de todas las gentes, el cual viene “a los homes, e non a las otras animalias”. Civil es el establecido por los hombres comprendiéndose en esta parte el canónico. El autor señala que la división es exacta, pero que ha sido reprobada en cuanto a la separación de las especias y a la aplicación de cada una de ellas, pues el natural supone una razón que los brutos no tienen. Agrega que el derecho de todas las clases no tiene mas objeto que el hombre y en este tienen lugar las diversas denominaciones de derecho natural, derecho de gentes y derecho civil. La idea de considerar a los animales sujetos de derechos es muy antigua, la encontramos en todos los derechos es muy antigua, la encontramos en todos los derechos primitivos 159 y en la tradición jurídica de todos los pueblos aunque no sean primitivos. De cualquier forma, la costumbre se pierde y es solamente en algunos lugares, apartados de las influencias directa de las doctrinas jurídicas modernas, que ha permanecido. Alcalá-Zamora 160 refiere algunos de estos casos en pleno siglo XX. En Sala, 161 al igual que en los otros autores citados, se encuentra la definición tradicional de derecho civil: el que las naciones han establecido en sí o por sus jefes, para conseguir los fines de la sociedad o sea, la felicidad temporal de los asociados que nunca debe procurarse sino conforma a la voluntad de Dios, que es el legislador supremo. La división del civil en escrito y no escrito, es la que dan los otros autores. El primero es la ley y el segundo, la costumbre legitima (ley 4a., titulo 1o., Partida 1a.; y ley 4a., titulo 2o., Partida 1a.).

157 Novísimo Sala Mexicano (con notas de Lacunza, corregido por Manuel Dublan y Luis Mendez), México, Imprenta del Comercio, 1870, 2 vol., p. 29 158 Sala, Juan, Sala Mexicano, o sea, La ilustración del derecho real de España, 4o., México, impresa por I. Cumplido, 1845, p.232 159 Cfr., Kelsen, Hans, Sociedad y naturaleza, Buenos Aires, Editorial de Palma, 1945, p. 509 y Niceto Alcala Zamora, “Enjuiciamiento de animales y objetos inanimados en la segunda mitad del siglo XX”, sobretiro de la Revista de la Facultad de Derecho, México, t. XX-diciembre 1970 160 Cfr., Alcalá-Zamora, Niceto, op. cit., vid., bibliografía, passim. 161 Sala, op. cit., p.236

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Sobre el derecho escrito ya hemos visto que no solo era el reducido a letras, sino el que ha sido promulgado. Álvarez 162 anota que los magistrados públicos, los gobernadores de las provincias y otras justicias, tenían facultad de “extender y publicar bandos y pregones para le buen gobierno de los pueblos que están a su cargo”. Esta facultad era usada para poner en ejecución alguna providencia del rey o para hacer observar las leyes que no estaban en uso, o para corregir algún abuso introducido contra leyes. A todas las que señala sólo debía obedecérselas si estaban intimidas o publicadas por pragmática, cédula, provisión, decreto, resolución, real orden, auto acordado, edicto, pregón o bando de las justicias o marginados públicos.

2. EL CONCEPTO “COSTUMBRE”

Quando nos fuéremos servidos de informarnos, en respuesta de Consulta, “con lo que parece siendo costumbre”: Declaramos, que ésta no se ha de entender en dos o tres actos solos, sinos en muchos continuados, sin interrupción, ni orden en contrario. Y para que hagan efecto las mercedes que hiciéremos con este presupuesto, se han de fundar en costumbre asentada, fixa, sin alteración ni prohibición en contrario, y con muchos actos en el mismo genero, que la confirmen. Felipe IIII, 1628

Sobre el derecho no escrito, o sea, la costumbre, Sala, 163 siguiendo lo que dice la Partida 4, dice que la costumbre es el “derecho o fuero non es escrito, el cual han usado los omes luengo tiempo, ayudándose de él en las cosas e en la razones, sobre que lo usaron”, y después de su propia definición de costumbre: “Derecho introducido por el uso frecuente y aprobado por el consentimiento tácito de la suprema potestad”. El pueblo interviene en la costumbre por el uso y el soberano por su tácita aprobación. Si llega a autorizarse un día, se convierte en ley. Por su parte, Álvarez, 164 quien está de acuerdo con las ideas anteriores, dice que la costumbre debe probarse, pues su introducción es de hecho y tácita, tiene la misma fuerza que la ley, abroga la ley anterior por ser los mismo que la otra ley y no debe ser opuesta a la recta razón o, a las leyes divinas. Ambos autores 165 están de acuerdo en que el tiempo necesario para introducir la costumbre es de 10 años entre presentes y 29, entre ausentes. Sala 166 agrega que debe ser repetición de actos positivos y no siempre negación del uso, sin omitir la división tradicional de la costumbre:

fuera de la ley según la ley contra la ley

A pesar de que los autores citados, unos escribieron en España y otros en América, se han puesto juntos en este capitulo no solo por el paralelismo e identidad de sus ideas, sino porque varias de las ediciones de estos textos vieron la luz en México.

162 Álvarez, op. cit., (2a. ed.) p.57 163 Álvarez, op.cit., , (2a. ed.) p. 57 164 Álvarez, op.cit., p. 62 165 Sala, op.cit., p. 251; Álvarez, op.cit., p.62 166 Sala, op.cit., p. 251

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Como puede observarse, todos los autores señalados se inscriben dentro de la tradición iusnaturalista europea. Con matices, la clasificación que hacen del derecho es la misma. Dentro de ella, la definición del concepto de derecho civil mas moderna es la del autor del Nuevo Febrero (1850), ya que no sólo se refiere al derecho de la antigua civitas, sino que alude a “las diferentes condiciones de la vida privada” de los miembros de ella. Paralelo al desarrollo de la doctrina que se ha venido mencionando, se halla el fenómeno de la codificación del derecho por áreas sobre la base de los modelos de los códigos napoleónicos. Realizada la codificación, los derechos civil, penal, mercantil y procesal civil y penal, tendrían vida autónoma. La nueva doctrina tomo como punto de partida los códigos nacionales, los anoto, los puso en forma de diccionarios, los comparo con otros de distintas latitudes, los concordó, etcétera. Los autores del último tercio del siglo XIX, ya no incluyeron en sus textos las nociones de derecho canónico que hasta aquí se contemplan, y el derecho romano, fue estudiado por separado. El derecho civil relativo al estado de las personas se volvió laico, el matrimonio fue contemplado como un contrato civil y muchas de las instituciones para la protección de los diversos miembros de la familia, desaparecieron en los años que siguieron a la codificación.

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SEGUNDA PARTE. LA CODIFICACIÓN *

Sumario: I. Introducción. II. El fenómeno de la codificación. III. El proceso de la codificación civil en México; 1. Los antecedentes de la independencia; 2. La Constitución de Cádiz y la codificación; 3. El planteamiento de las posibilidades, A) La vigencia del sistema federal (1824-1835), a) El federalismo, b) El modelo de los códigos, c) “Codificar” o “Recopilar”, c) Las fuentes, d) Algunos ejemplos, B) La vigencia del sistema central (1835-1846), a) Un código general, b) “Codificar” o “Recopilar”, c) Las fuentes, d) Algunos ejemplos, C) La vuelta al sistema federal; 4. La lucha de los contrarios; 5. La Constitución de 1857 y las Bases del Imperio. Codificación liberal (1854-1867); 6. El establecimiento del modelo político-liberal, A) Fin del movimiento codificador, B) Consolidación del modelo político-liberal.

I. INTRODUCCIÓN

Los elementos de la legislación civil y criminal, y con ellos la ciencia del Derecho toman al fin lugar en el año de 1871, que comienza, en esa corriente de la Reforma, que desde hace cerca de veinte años ha venido arrastrando en nuestro país a los hombres y a las instituciones. La promulgación del Código civil del Distrito Federal es casi un hecho consumado; y antes de poco será, la de los códigos penal y de procedimientos; y esto, cuando ya el Estado de México tiene un código civil especial, el de Veracruz ha promulgado un cuerpo completo de codificación, y en cada uno de los otros Estados se trabaja en el mismo sentido y con el propio objeto. El Derecho, 7 de enero de 1871.

En esta parte se presentan algunos materiales para la reconstrucción de la historia del proceso de la codificación civil en México. Asimismo, se busca ordenar estos materiales dentro del contexto en el que se produjeron, con el fin de lograr una mayor comprensión del proceso de la codificación civil mexicana, tratando de explicar lo que éste significó para los juristas de su época, las razones de su tardía consolidación y las características que la codificación revistió en México. No pretende ser un estudio exhaustivo; en el estado

* Quiero agradecer al licenciado Manuel Borja Martínez la gentileza que tuvo conmigo al proporcionarme copias de los documentos por él localizados y que contribuyeron a ampliar esta investigación. Asimismo, le agradezco el tiempo que dedicó a la discusión de muchas de las ideas contenidas en este trabajo y la revisión del mismo. Sin embargo, lo que aquí se sostiene son puntos de vista personales.

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actual de las investigaciones 1 no podría serlo. Se intenta continuar la labor iniciada para los que me han precedido en el estudio del tema, aportando algunas ideas y materiales nuevos. 2 Dentro del proceso que la codificación de las diversas ramas del derecho siguió en México, el relativo al derecho civil es quizá el mas estudiado. 3 No obstante que durante la elaboración de este trabajo me di cuenta de que el estudio del proceso codificador no debería hacerse aislando cada una de las ramas del derecho, es decir; el civil, penal, mercantil y procesal, por ahora dedico mi atención exclusivamente al civil, que es el tema que se aborda en este texto. La preocupación por codificar o recopilar la legislación castellana y americana o redactar códigos a la manera de los europeos, 4 va siguiendo pasos semejantes en las diversas ramas del derecho, ya que en todas ellas los problemas para conocer las normas vigentes a raíz de la Independencia, eran mas o menos semejantes. 5 El orden jurídico en México, antes de la consolidación de la codificación, estaba constituido por normas de la época colonial y por las que dictaban los sucesivos gobiernos nacionales. En el campo del derecho privado, a falta de códigos propios, sobrevivía el derecho colonial fundamentalmente. 6 Hemos de recordar que éste estaba compuesto por un conjunto de normas jurídicas de diverso origen. En términos de la Nueva España estaba constituido por a) el derecho castellano que venía rigiendo en la península desde antes del descubrimiento de América; b) las normas jurídicas castellanas dictadas después del descubrimiento, que por su sola promulgación en España tenían validez en América; c) las normas jurídicas castellanas dictadas por las autoridades metropolitanas para las Indias en general, o para cada uno de los territorios americanos en particular, conjunto de normas que recibe la denominación de derecho indiano; d) las normas jurídicas

1Gómez Palacio, Antonio, “Historia del derecho civil mexicano”, Revista Jurídica de la Escuela Libre de Derecho, México, 2a. época, t. II, num. 7-12, julio-diciembre de 1923; Icaza Dufour, Francisco de, “Breve reseña histórica de la legislación civil en México, desde la época precortesiana hasta 1854”. Jurídica, México, num. 4, julio de 1972; Macedo, Pablo, El Código civil de 1870, México, Edit. Porrúa, 1971; Mendez, Luis, “La verdad histórica sobre la formación del Código civil”, Revisión del Proyecto del Código Civil Mexicano del Dr. Justo Sierra, México, Talleres de la Librería Religiosa, 1897, 2 vol.; Ortiz de Mantellano, Manuel, Génesis del derecho mexicano, México, 1899; Ortiz Urquidi, Raúl, Oaxaca, cuna de la codificación iberoamericana, México, Edit. Porrúa, 1974; Rojas, Isidro, “La evolución del derecho en México”, Boletín de la Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística, México, 4a. época, t. IV, num. 44, 1897; Vázquez Pando, Fernando A., “Notas para el estudio de la historia de la codificación del derecho civil en México, de 1810 a 1834”, Jurídica, cit,: “Reseña histórica de la codificación civil en México”, El Derecho, t. IV, num. 17, 25 de abril de 1870, pp. 335-336. 2En efecto, algunos de los materiales habían sido señalados por otros autores, tal es el caso del proyecto de Código civil de Zacatecas de Pankhurst e Ibarrola, citado por Pablo Macedo. Este proyecto no lo localicé, pero encontré en el Fondo Lafragua de la Biblioteca Nacional, algunos comentarios al mismo. De otro lado, la parte primera del proyecto de Código civil del Estado Libre de Jalisco de 1833, no era conocida hasta ahora. 3Vid., nota 1. 4Entre los códigos europeos que mayor influencia tuvieron se encuentra el francés y en época posterior, el proyecto García Goyena, español. 5Prácticamente, cada tratadista, litigante o legislador de la época se queja del caos de la legislación existente, de la ausencia de una guía para conocer el derecho vigente, de lo onerosa que representa adquirir todos los textos que, en teoría, contenían la legislación y cómo éstos a la postre no la contenían en su totalidad, etcétera. Basta señalar los ejemplos de : Rodríguez de San Miguel, Juan N., Pandectas hispano-mejicanos, o sea Código general comprensivo de las leyes generales, útiles y vivas de las Siete Partidas, Recopilación Novísima, la de Indias, Autos y Providencias conocidas por de Montemayor y Beleña y Cédulas posteriores hasta el año de 1820, México, Librería de J. F. Rosa, 1839, 3 vols., vol. I, pp. IX y XI. L. M. R.; Discurso sobre el derecho, con algunas observaciones acerca de las reformas que deben hacerse en nuestra legislación, México, Imprenta de García Torres, 1841, p. 12. A muchos otros casos se hará referencia en su oportunidad. 6Para adentrase en el intrincado campo de la legislación, se elaboraron lo ordenes de prelación de las leyes. Una buena colección, aunque incompleta, de ellos puede verse en la primera parte de este volumen.

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dictadas por las autoridades locales en uso de la facultad delegada del rey, conjunto de ha sido llamado derecho indiano criollo; e) las costumbres indígenas o no indígenas que se podían aducir en los tribunales. 7 En el campo del derecho publico, la legislación colonial fue muy numerosa, ya que no en todos los casos era útil a aplicable la legislación castellana a la situación americana, a mas de que el derecho colonial fue fundamentalmente casuístico. Sin embargo, en el campo del derecho privado, el derecho común y la legislación castellana fueron ampliamente trasladados a América, a raíz de su conquista y colonización. 8 Vale la pena recordar que en esta materia regían diversos estatutos jurídicos para los distintos grupos de la población. Los peninsulares y criollos estaban sujetos, en buena medida, al derecho común y al castellano, aunque hubo algunas normas dictadas para Indias es especial; los grupos indígenas conservaron sus usos y costumbres en aquellas materias que no atentaran contra la religión católica, 9 los mestizos paulatinamente se fueron asimilando a la situación jurídica de los españoles, en tanto que las diversas castas mantuvieron una situación especial hasta el fin de la época colonial.10 El derecho privado colonial debe ser, pues estudiado en los distintos textos castellanos y de derecho común en que está contenido. 11 Por la ausencia de tradiciones forales en América, las Siete Partidas 12 tuvieron una divulgación mas amplia que en España. Junto a este cuerpo de normas ocuparon un lugar también importante, la Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias 13 y la Novísima Recopilación 14 a mas de los textos de derecho canónico y aplicables, sobre todo, al derecho de familia, sucesiones y algunos tipos de delitos. 15 En virtud de que la codificación se logró, en forma definitiva, en el último tercio del siglo XIX, el derecho colonial siguió rigiendo durante casi 50 años de la vida independiente, y los textos de doctrina jurídica española, y en ocasiones criolla, continuaron siendo la pauta seguida por funcionarios, juristas y litigantes de la época para adentrarse en “el caos de la legislación”. 16 Este tema se estudia en la cuarta parte de este libro. En la parte tercera relativa al derecho de transición se abordan algunas de las peculiaridades del periodo 1821-1871, en lo relativo a la administración de justicia y aquí se esboza el proceso de codificación, en ese mismo periodo.

7Vid., García-Gallo, Alfonso, “Problemas metodológicos de historia del derecho indiano”, pp. 172-175 y “La ley como fuente del derecho de indias en el siglo XVI”, pp. 169-175, ambos artículos en Estudios de historio del derecho indiano, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1972; González, Ma. Del Refugio, “Derecho novohispano”, Diccionario Jurídico Mexicano, México, UNAM, 1983-84, vol. III, pp. 189-192 8 Vid., nota anterior. 9 Por supuesto que en los grupos marginados la pervivencia de usos y costumbres fue mas amplia que en los núcleos suburbanos, Vi., Zavala, Silvio y José Miranda, “Instituciones indígenas en la Colonia”, en la obra Métodos y resultados de la política indigenista en México, INI, 1954, pp. 108-112; Sierra, Catalina, El nacimiento de México, México, UNAM, 1960, p. 65; Gibson, Charles, Los aztecas bajo el dominio español, 1519-1810 (trad. de Julieta Campos), México, Siglo XXI Editores, 1967, pp. 149-153; Chávez Orozco, Luis, Las instituciones democráticas de los indígenas mexicanos en la época colonial, México, INI, 1943, passim. 10 Mörner, Magnus, La mezcla de razas en la historia de América Latina, Buenos Aires, Paidós, 1969, p. 66; “Bando de Hidalgo” y “Elementos constitucionales de Rayón”, “Sentimientos de la Nación”, todos en la obra de Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México, 1808-1975, México, Editorial Porrúa, 1975, pp. 22-26 y 30, respectivamente. 11 Vid., nota 7 12 Los Códigos españoles, concordados y anotados, 2a. ed., Madrid, Antonio de San Martín, editor, 1872-73, vols. II, III y V. 13 Utilizó la siguiente edición: Recopilación de leyes de los reinos de las Indias mandadas imprimir y publicar por la majestad católica del Rey Don Carlos II, Madrid, Ediciones de Cultura Hispánica, 1973. 14 Los códigos españoles..., vols. VII, VIII, IX y X. 15 Pérez-Prendes y Muñoz de Arraco, José Manuel, Curso de historia del derecho español, Madrid, Ediciones Darro, 1973, pp. 421-448 y 453-549; García-Gallo, Alfonso, Manual de historia del derecho español, 3a. ed., Madrid, 1971, pp. 242-253; Merry-man, John Henry, The Civil Law Tradition, Stanford, Stanford University Press, 1969, pp. 11 y 12 16 Vid., nota 5

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La inestable situación política de casi todo el siglo XIX, determinó que no fuera fácil saber con certeza cuál era el derecho aplicable y se dio el fenómeno de depender de los llamados “interpretes de la ley” 17 para conocer el derecho que debía ser utilizado en el foro. No obstante que se formaron diversas comisiones para elaborar los códigos, éstas no llegaron a culminar sus trabajos, o bien, sobre todo en Oaxaca y Zacatecas, aunque dieron fin a los trabajos de codificación, los códigos tuvieron corta vigencia o simplemente no llegaron a promulgarse. Entre tanto, se dictaban disposiciones que venían a chocar con las anteriores, se sucedían diversos regímenes políticos que creaban, suprimían o mantenían funcionarios encargados de aplicar dichas disposiciones, 18 etcétera. Ante tal panorama, se comprende que tanto las autoridades, como el colegio de abogados, los tratadistas y los juristas, individualmente, señalaran siempre la necesidad de que a la labro codificadora se le diera la atención que merecía.19 Para poder estudiar el proceso de codificación civil, se ha dividido este texto en dos partes. En la primera se tratará de explicar someramente el fenómeno de la codificación en Europa y su repercusión en México. En la segunda, los pasos, conocidos hasta ahora, que se dieron para la codificación civil en nuestra país. En esta segunda parte se ha hecho una periodización que coincide con los diversos acontecimientos de la historia política. No obstante que el proceso de codificación finaliza en 1870 y que este libro se centra en el periodo 1820-1871, en este trabajo se abarca también el Código de 1884, porque en él se desarrollan los postulados del liberalismo en forma más amplia que en de 70. Las fuentes que han sido utilizadas para la elaboración de este estudio son las siguientes: códigos, promulgados o no, que se elaboraron en la época; proyectos parciales de código; testimonios de los abogados contemporáneos al proceso de codificación, tanto de tratadistas y litigantes como estudiantes. Buena parte de los testimonios que aquí se contienen fueron localizados entre la documentación de la Academia de Jurisprudencia Teórico-Práctica y en publicaciones periódicas de la época. He intentado hacer un trabajo de historia externa. Por su parte, pienso que la investigación no está aun completa. En consecuencia, las conclusiones son, por el momento, provisionales. Nuevos datos podrían hacer que algunas de ellas se modificaran. Espero que la presentación del trabajo sea lo suficientemente atractiva como inducir, sobre toso a los jóvenes, al estudio de nuestro pasado histórico-jurídico.

II. EL FENÓMENO DE LA CODIFICACIÓN

17 Sala Mexicano o sea la ilustración al derecho real de España, México, Impresa por I. Cumplido, 1845, 2 vols., en el prologo, al enumerar las conveniencias de la codificación, expresa que cesaría de interpretarse la ley, p. IX. De otro lado, el autor de un articulo de la Voz de Michoacán incluido entre las pp. 97 y 101 de El Observador Judicial y de Legislación, México, t. 2., septiembre 8 de 1842, num. 5, dice: “Que los interpretes de la ley habían llegado a ocupar un lugar importante en el foro de la época colonial y que la caída de las leyes españoles echaría por tierra el poder colosal de los interpretes, que si bien cuentan en su numero escritores sabios y distinguidos, son en su mayor parte oscuros, caprichosos y faltos de filosofía; habiendo adquirido por desgracia una peligrosa autoridad de las decisiones del foro...” Expresa el autor que muchas veces prevalecía “la arbitraria e irracional interpretación de un glosador, sobre la letra misma de la ley...” 18 Entre los varios testimonio sobre este problema, vale la pena consignar el de Juárez ante el Soberano Congreso de Oaxaca, Exposición que en cumplimiento del articulo 83 de la Constitución del Estado hace el gobernador, el 2 de julio de 1848, Oaxaca, impreso por Ignacio Rincón, 1848. “Por esto es que muchas de las que se dieron durante el régimen central, han continuado observándose, porque no pugnando la constitución, carecen de los defectos de aquellas (las que se dictaron durante el régimen federal y que chocaban contra las costumbres del lugar). Pero esa observancia sólo ha dependido de la tolerancia de las autoridades, pues hasta ahora no se ha dado una disposición general que declare qué leyes del régimen central deben observarse y cuáles del régimen federal están vigentes. Esta falta pone en continua perplejidad a la autoridad y produce grande confusión en nuestra actual legislación...”. 19 Vid., nota 5. Por lo demás, el espíritu de la época iba en el sentido de codificar la legislación conforme a las “luces del siglo”.

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... El oficio de la ley, decía Portales en el discurso preliminar al proyecto del Código civil francés, es fijar las máximas generales del derecho, establecer principios fecundo en consecuencias y no bajar al pormenor de las cuestiones que pueden hacer sobre cada materia. Al magistrado y al jurisconsulto toca, una vez penetrado del mismo espíritu de las leyes dirigir su aplicación. De aquí viene en todas las naciones civilizadas veamos formarse siempre al lado del santuario de las leyes y bajo la vigilancia del legislador un deposito de máximas, de decisiones y doctrinas que se purifica diariamente por la practica y el choque de los debates judiciales, que se acrecienta sin cesar con todos los conocimientos adquiridos, y que siempre se ha considerado como el verdadero suplemento de la legislación. Gaceta de los Tribunales, 1860.

El término codificación ha sido definido de varias maneras en distintas épocas, por diversos autores, 20 dentro de los diferentes sistemas jurídicos que existen. Para los fines de este trabajo , en las siguientes paginas se atenderá solamente a la acepción del termino en los países de tradición romano-canónica o continental en la época moderna. Quedan pues, fuera, las definiciones que en otros sistemas y épocas han sido hechas sobre el termino codificación. En los países señalados, los términos codificación y código adquirieron, a partir del siglo XVIII, un significado particular. 21 En esta época se le fue dando una importancia capital al derecho legislado frente a las otras fuentes jurídicas, como serian: la costumbre, los principios generales del derecho, la doctrina y la jurisprudencia, las cuales, a medida que se consolidaban los procesos codificadores, pasaron a ser suplementarias y, en consecuencia, aceptadas solamente en los casos en que la propia ley así lo expresaba. 22 En la parte primera de este libro se describió el fenómeno de la “concesión” del derecho castellano a los territorios americanos , este fenómeno se repito —por razones técnicas— después de la independencia, pero el derecho concedido ya no fue sólo castellano, sino también el francés y en menor medida otros de Europa continental e insular. Por eso aquí nos interesa solamente el significado que en términos tenia en el siglo XIX y de manera fundamental, en los países europeos, cuya doctrina y cuerpos influyeron en la codificación mexicana. 23 El significado del termino codificación en la forma que ha quedado delimitado, deriva de la escuela del derecho racional de los siglos XVI a XVIII, la cual rompió con la tradición de otorgarle a las legislaciones nacionales o locales, como fuente de derecho, una importancia secundaria frente al derecho común: romano, canónico y en menor medida germánico. 24 Sobre las bases de los postulados del racionalismo, algunos de los

20 Puede verse un buen catalogo de ello en la obra de Bayitch, S.A., “la codificación en el derecho civil y en el common law (Estudio comparativo)”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, año III, num 7, enero-abril de 1970, pp. 5-10. 21 Ídem, p. 10, Pérez-Prendes, op.cit., p. 670; García-Gallo, Manual..., vol. I. Pp. 225-226 22 Vid., nota anterior 23 No contamos con estudios que analicen pormenorizadamente la influencia de los distintos países continentales europeos o del Common Law, en nuestra codificación civil. Tampoco contamos con estudios que analicen la influencia de los tratadistas europeos y anglosajones, en particular. En la recopilación de los materiales para este trabajo, he podido observar que uno de los que tuvo importancia en el proceso codificador fue Bethamn (Vid., nota 42), aunque parece que fue mas doctrinaria que técnica. 24 David, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos (trad. de Pedro Bravo Gala), Madrid, Aguilar, 1968, p. 46; Verdross, Alfred, La filosofía del derecho en el mundo occidental, México, UNAM, 1962, pp. 139-236; García-Gallo, Alfonso, Manual..., pp. 123-124; Pérez-Prendes, op.cit., p. 97; Margadant,

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países del continente europeo se orientaron a la nueva formula de codificar sus derechos vigentes, en lugar de compilarlos. A juicio de René David: “La nueva formula de la codificación nos conduce a la etapa moderna de la historia de los derechos de la familia romano-canónica; la etapa en que el descubrimiento y el desarrollo del derecho pesaran sobre los hombres del legislador”. 25 Se trataba, pues, de levantar sobre los contenidos del derecho romano, una estructura que se adaptara a las nuevas realidades sociales y económicas. La codificación es una nueva forma particular de recoger la legislación sistematizándola y elaborándola científicamente. 26 Codificar viene a significar “reducir una rama del derecho a una ordenación sistemática de reglas legales”, 27 es pues, “la reducción a una unidad organiza de todas las normas vigentes de un determinado momento histórico”, 28 agrupando las que se refieren a una determinada rama jurídica. 29 La codificación, como uno de los resultados de la escuela racionalista del derecho natural, es la “consumación lógica de la concepción de la obra llevada a cabo durante siglos por las universidades”, bajo el signo de la razón que gobernaba al mundo. 30 La codificación tuvo por objeto acabar con la fragmentación del derecho y la multiplicación de las costumbres. 31 Los Estados modernos de Europa continental pretendieron la unificación de sus derechos, determinando su futuro mediante constituciones y códigos, 32 los cuales constituyeron un momento esencial en “el despliegue de la razón jurídica moderna”. 33 Los resultados de este esfuerzo codificador se plasmaron, entre otros textos jurídicos, en los códigos bávaros promulgados entre 1751 y 1756; el Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch austríaco. Estos textos constituyeron la culminación de un, a veces largo, proceso de unificar la vida jurídica. 34 No obstante que no todos ellos hayan logrado los objetivos que se propusieron, representan con claridad el espíritu de iusnaturalismo racionalista que dio perfiles propios al fenómeno de la codificación. La oleada de codificaciones modernas de los Estados del centro de Europa y el occidente europeo, a finales del siglo XVIII y principios del XIX, se explica, según Wieacker, por: “La alianza del derecho natural con la planificación política de la ilustración. No obstante que estas codificaciones modernas tuvieron gran diversidad de condiciones, contenían rasgos intelectuales y de estilos comunes”. 35 Su diferencia con las anteriores “fijaciones escritas del Derecho” estriba en que “no pretenden consignar el derecho existente, ni recopilarlo o mejorarlo (o reformarlo)” como se había hecho en varios países europeos anteriormente, sino que “tienden a planear extensamente la sociedad mediante nuevas ordenaciones sistemáticas y creadoras”. 36 La codificación no siguió líneas idénticas en todos los países de Europa continental. Se pueden distinguir, por lo menos, dos familias: a) la románica o francesa, y b) la centroeuropea o alemana. El modelo

Guillermo, Introducción a la historia universal del derecho, Xalapa, Universidad Veracruzana, 1974, t. I, p. 267 25 David, René, op.cit., p. 46 26 Pérez-Prendes, op.cit., p.20 27 Buen, Demífilo de, Introducción al estudio del derecho civil, Madrid, 1932, p. 167, citado por Luis Riera Arias; Voz “codificación”, en Nueva Enciclopedia Jurídica (publicada bajo la dirección de Carlos E. Mascareñas), Barcelona, Francisco Seix, Editor, t. IV, 1952, pp. 233-239, la cita es de la p. 234 28 Ruggiero, “Instituciones de derecho civil” (trad. española), t. I, p. 102, citado en Nueva enciclopedia..., p. 234 29 Sánchez Roman, “Estudio del derecho civil”, Madrid, 1890, ti. I, p. 102, citado en Nueva Enciclopedia..., p. 234 30 David, René, op,cit., p. 48 31 Ibídem 32 Gómez Arboleya, Enrique, “El racionalismo jurídico y los códigos europeos”, Revistas de Estudios Políticos, Madrid, año XI, num. 57, 1951, p. 20 33 Ídem, p.24 34 Ídem, Margadant, op.cit., pp. 265-267; Basadre, Jorge, Los fundamentos de la historia del derecho, Lima, Perú, Editorial Universitaria, 1967, p. 173, Pérez-Prendes, op.cit., p.443 35 Wieacker, Franz, Historia del derecho privado en la Edad Moderna, Madrid, Aguilar, 1957, pp. 292-293 36 Ibídem

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de la primera, que es el que a nosotros nos interesa, fue imitado por casi todos los países románicos del mundo. Paralela a la codificación, en los países que siguieron esta tendencia, se desarrollo una “cultura judicial político-forense”, que convirtió a los abogados en miembros típico de la élite política, subordinando a los jueces. 37 En este orden de ideas, un código no es la simple yuxtaposicion o la exposición cronológica de preceptos legales, sino la “ordenación de las normas vigentes en determinada materia, presidida por los principios jurídicos y políticos imperantes en una comunidad nacional”. 38 La filosofía europea del iusnaturalismo racionalista, que precedió a la codificación, dio lugar a un movimiento político, una de cuyas conquistas consistía en la implantación de códigos nacionales. Esta filosofía se hallaba influida por las ideas de Leibnitz, Locke, Rosseau, Montesquieu, Pfendorf, Kant, etcétera. La ley se definió como la manifestación directa de la razón y se pretendió garantizar en un cuerpo legal las conquistas individuales del hombre. 39 Las constituciones y códigos y códigos de esta época son simplemente purezas de la literatura jurídica, realizadas por hombres condicionados temporalmente. 40 No obstante sus diferencias, el proceso de codificación tuvo patrones semejantes en los diversos países que lo adoptaron. Estos patrones se refieren tanto a las ideas como a las técnicas para realizarlos. Sobre estas últimas Bayitch 41 señala algunas de las características que tuvieron en los diversos sistemas jurídicos. A su juicio, pueden distinguirse cuatro etapas: a) Etapa preparatoria, en la cual se localiza el surguimiento y la aceptación de la idea de codificar. Se analiza el área a codificar, se hace un inventarios del derecho vigente y se dan algunas ideas “rústicas” para la futura codificación.42 b) Se encarga a un cuerpo o comisión el proyecto. Este encargo lo hace el legislador. 43 c) Una vez presentado el proyecto puede ser sometido para su discusión a “las sociedades ilustradas”, a los grupos profesionales, principalmente las cortes, los colegios profesionales o el publico. 44 La función codificadora en los países de tradición romano-canónica y, en consecuencia, en los que recibieron este derecho, 45 es distinguida de la legislación ordinaria, y se concibe como una labor sui generis,

37 Ídem, p. 449. En Alemania la codificación siguió líneas un poco distintas, no obstante lo cual se engloba dentro del fenómeno que está describiéndose. En efecto, Savigny se opuso a la codificación porque no consideraba que la ciencia jurídica de su tiempo estuviera madura. Su postura, antagónica a la del derecho natural, se sustentaba en los postulados de la Escuela Histórica del Derecho, la cual sostenía que el derecho emanaba del espíritu del pueblo, pero que era fundamentalmente profesoral. Su estudio debía realizarse en las universidades e influía la practica a través de la legislación. Vid., Koschaker, p., Europa y el derecho romano, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1955, pp. 368-371; Vid., también Pérez-Prendes, op.cit., pp. 25-30 38 Rico Lara, Manuel, “El impulso codificador y legislativo de las Cortes de Cádiz”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, vol. VI, num. 13, 1962, p.8 39 Ibídem, Margadant, op.cit., p. 265 40 Gómez Arboleya, op.cit., p. 20 41 Bayitch, op.cit., p. 42. El esquema de Bayitch no es el único que existe en torno a la cuestión, pero es suficientemente completo. Puede verse también el esquema trazado por Riera Arias, op.cit., p. 236. Arias explica el triple aspecto de la obra legislativa para codificar; a) examen del derecho histórico para buscar en él lo que debe sobrevivir; b) corregir el derecho vigente y planear el porvenir pensando en que el código durara en vigor varios años, y, c) examen del derecho comparado para buscar en él las soluciones, buscando una orientación que recoja los ideales del pueblo o comunidad que para sí elabora el código. 42 En el caso de la codificación civil mexicana del siglo XIX, puede identificarse la influencia de Betham y Bacon y “el código de los francés”. En general, se dice, deben seguirse en la codificación los principios que prevalecen en “las naciones civilizadas”, “los inspirados por la razón”, también hay citas al modelo de las Instituciones de Justiniano. Sobre cuáles sean estos principios, los vocablos mas repetidos son: “razón”, “orden”, “seguridad”, “legalidad”, “cuerpo coherente de derecho”, “sencillez”. 43 En su oportunidad se vera cómo estaban constituidas las comisiones, quién las nombraba, etcétera. 44 También en su oportunidad se verá cómo estaban constituidas las comisiones, quién las nombraba, etcétera.

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una tarea “científica” y no política. Tanto en Europa como en América Latina, se considero que dicha labor ser encomendada a los representantes de la ciencia jurídica. 46 Bayitch sostiene que la codificación, así entendida, surgió en nuestros países como resultado de l cambio en su posición política internacional. 47 No parece adecuada la conclusión si se piensa que la idea de codificar los derechos civil, penal y mercantil ya estaba presente en la Constitución de Cádiz de 1812, 48 la cual estuco vigente en México, tanto antes de la Independencia, como en los años siguientes, 49 aunque fue parcialmente. 50 De otra parte, desde antes de la Independencia habían penetrando en la Nueva España, el pensamiento de la Ilustración y algunos de los postulados del iusnaturalismo racionalista. 51 Nunca podremos averiguar si la codificación hubiera prosperado de no haberse realizado la Independencia; pero no parece haber argumento de peso en contra. La idea de codificar estaba inmersa en un contexto filosófico e ideológico, con el cual un pequeño sector de la Nueva España se hallaba identificado. El iusnaturalismo racionalista y la presencia de grupos burgueses hacían posible el clima necesario para que se desarrollara la idea de codificar. En América —y México no fue la excepción— la élite criolla que realizo la Independencia, abrevaba de las fuentes del pensamiento europeo 52 y también del norteamericano, porque le proporcionaba las bases teóricas para la reforma que pretendía con la Independencia. 53 A raíz de ésta, la evolución del proceso político e ideológico no sigue una línea recta, los primeros años son de tanteo que conllevaron a nuevas convulsiones políticas y sociales y, es hasta el último tercio del siglo XIX que un modelo político logra implantarse. Este modelo político, afiliado a la doctrina liberal de la época, permitió que se promulgaran los tan deseados códigos. Si bien la presencia de los elementos antes señalados era condición básica para el desarrollo de la idea de codificar, el proceso para llevar al cabo la idea parece necesitar la existencia de otros elementos. Han

45 Basadre, op.cit., p. 271 y ss., explica la distinción entre la concesión del derecho a nuestros países en la época colonial y la recepción que tuvo lugar después de la Independencia. Por su parte, Lalinde, op.cit., se refiere a que hubo recepción política del derecho castellano a partir de la Conquista y colonización. La distingue de la recepción técnica (p. 110), en la que se adopta un bloque de ordenamiento ajeno teniendo en cuenta su calidad técnica. 46 Bayitch, op.cit., p. 46; en nuestro proceso de codificación civil a menudo se encarga a personajes distinguidos de la “ciencia jurídica” la confección de los códigos, sobre las líneas que le traza la comisión encargada de hacerlo. 47 Ídem, pp. 26-40. Explica que en virtud de los factores por los que surge una codificación se pueden hacer los siguientes grupos: a) fuertes movimientos filosóficos y políticos, Natchertanie de Rusia, época de la zarina Catalina; los cinco códigos emanados de la Revolución francesa; el Códice civile Italiano de 1941, de corte fascista y el Código civil mexicano de 1928; b) La codificación como medio de mantener el statu quo; Nueva y Novísima Recopilación; c) Como cambio en la posición política de las naciones, la independencia nacional se identifica con soberanía: Siete Partidas y repúblicas latinoamericanas a principios del siglo XIX, Polonia y Checoslovaquia después de la Segunda Guerra Mundial. En otros casos, la independencia nacional trae la voluntad de modernizar, o sea, adoptar modelos europeos; Japón, China y Tailandia. También estudia el autor citado los países de jurisdicciones mixtas y algunos socialistas o comunistas. 48 “Constitución de Cádiz”, en Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México, 1808-1975, 6a. ed., México, Porrúa, 1975, art. 257. Vid. infra, capitulo referente a Cádiz y la codificación. 49 Tena Ramírez, F., op.cit., p. 59 50 Si bien se ha discutido la amplitud con que dicha Constitución estuvo vigente, ya que a raíz de la Independencia no todo su contenido era aplicable a México; en general se reconoce una influencia doctrinal muy grande en la elaboración del orden jurídico posindependiente, tanto de las cortes como en la propia Constitución. 51 Caso del Código civil, leído por hidalgo a sus regidores, Vázquez Pando, Fernando, Notas para el estudio del “principio de efectividad”, tesis en la Escuela Libre Marchand, Monelisa, Dos etapas ideológicas del siglo XVIII, México a través de los papeles de la Inquisición, México, El Colegio de México, 1945 52 Rodríguez, Jaime, The energence of Spain America, Los Ángeles, University of California Press, 1971, p. 49 (hay traducción española). 53 López Cámara, Francisco, La génesis de la conciencia liberal en México, 3a. ed., México, UNAM, p.13

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sido señalados como presupuestos de la codificación los principios de: “Soberanía popular, igualdad, monopolio del poder por parte de la autoridad primacía de la ley como fuente del derecho y constitucionalismo”. 54 Es precisamente el triunfo del liberalismo, que implicaba todos estos presupuestos, el que permitió la codificación. En el sentido que ha quedado precisada, la codificación alude a un proceso particular que refleja en un sector del marco jurídico, los fenómenos políticos, sociales y económicos derivados del pensamiento ilustrado, y de su sucesor: el pensamiento liberal. De esta forma, la elaboración de textos constitucionales que garantizaran el Estado de derecho sobre la base de la igualdad ante la ley, la división de poderes, el respecto a las garantías individuales del hombre, la promulgación y publicación de las leyes elaboradas de acuerdo a los procedimientos propuestos en los propios cuerpos jurídicos, y la codificación de los derechos nacionales son tan sólo el reflejo de una corriente de pensamiento que, aunque heterogénea, tenía como denominador común: el respeto irrestricto al hombre individualmente considerado, la separación de la Iglesia y el Estado y la inviolabilidad de la propiedad privada. 55 Esto se refleja en el contenido de las normas jurídicas. 56 Paulatinamente, algunas de las características del derecho civil colonial, basado en el castellano, fueron abandonándose. 57 Este proceso tomó en nuestro país cincuenta años. En nuestro caso, la consolidación se vio obstaculizada por el prolongado estado de guerra civil, la guerra con Estados Unidos de América y la Intervención francesa. Todos estos hechos mantuvieron a los hombres de la época ocupados en tratar de construir y defender a la nación. De esta manera, a pesar de que nombraran comisiones, se llegaran a culminar proyectos e incluso se promulgaran códigos locales (Zacatecas y Oaxaca), la codificación no se consolidaba porque no ocurría lo propio con el Estado. La revisión de la folletería de la primera mitad del siglo XIX muestra que la idea de codificar el derecho estuvo presente en todos los bandos contendientes, pero mas urgente era decidir sobre la forma de gobierno, las atribuciones del ejecutivo, las facultades de los estados, etcétera. La consolidación del modelo político liberal determino que se reunieran los requisitos anteriormente señalados. El liberalismo implicaba dichos requisitos y no a la inversa. 58 Mas adelante se vera que la idea de codificar no fue privativa de un sector de la sociedad o partido en especial. Prácticamente todos los hombres que estuvieron en posibilidad de tomar decisiones formaban parte del sustrato de la población que se inclinaba por codificar. Liberales y conservadores tenían mas afinidades entre sí de las que a veces se han querido ver. El punto fundamental de discordia era la posición que debía

54 Vázquez Pando, Fernando, “Notas para el estudio de la historia de la codificación del derecho civil en México, de 1810 a 1834”, Jurídica, México, num. 4 de julio de 1972, p. 383. 55 López Cámara, Francisco, Origen y evolución del liberalismo europeo, 3a. ed., México, 1977, passim. Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, 2a. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1974, vol. I. pp. 3-6, XII, XVII. La idea de la inviolabilidad de la propiedad privada tiene características especiales en virtud de las peculiaridades circunstancias originadas por la Conquista y colonización de la Nueva España, se reconocía la propiedad indígena, pero el rey se reservaba el derecho de repartir, a través de mercedes, los terrenos baldíos, suelos, sueldos y tierras que no les pertenecieran a éstos. Otra interpretación del origen de la distribución de la tierra americana sostiene la tesis de que el rey (el Estado) era el único propietario de la tierra y la distribuía a través de mercedes. Vid., Mariluz Urquijo, José Ma., El régimen de la tierra en el derecho indiano, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1968, pp. 20 y 21. Esto dio origen a que fuera generalmente aceptado que la propiedad originaria de suelo y subsuelo corresponda a la nación (en la época independiente), la cual otorgaría la propiedad privada cuando fuera del caso. Deben verse los interesantes trabajos de Vázquez Pando, Fernando, “Los antecedentes inmediatos del concepto de la propiedad del Código de 1870”; Ledesmna Uribe, José de Jesús, “El derecho de propiedad en el pensamiento liberal mexicano hasta el año 1869”; e Icaza Duforur, Francisco de, “El movimiento conservador frente al derecho de la propiedad”, todos en Jurídica, num. 3, julio de 1971. 56 Vid., nota 57; otras no lo fueron, vis., nota 61 57 Entre las características coloniales que se abandonaron están: la influencia de la Iglesia en el matrimonio, registros de nacimiento, defunción, la legitima, la protección de los menores de 25 años y la regulación de la usura. Por otra parte, como denominador común, puede señalarse la regulación del derecho de propiedad, la libre testamentificación, la libertad contractual. 58 Vid., el capitulo de “El establecimiento del modelo político liberal”, en este mismo trabajo.

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ocupar la Iglesia en la nueva sociedad. 59 Esto para nosotros es importante por las repercusiones que tuvo en los derechos de la familia, sucesorio y procesal. Sin embargo, muchas son las semejanzas entre los conservadores y los liberales. 60 Ambos pertenecían en última instancia a un grupo de la sociedad, la burguesía, y como burgueses de otras latitudes se afiliaron paulatinamente al modelo político del liberalismo. 61

III. EL PROCESO DE LA CODIFICACIÓN CIVIL EN MÉXICO

... la misma multitud de códigos para la decisión de los negocios civiles, las mismas penas para los criminales, la misma relajación en sus aplicaciones, igual modo de proceder en unas y otras causas, las mismas fórmulas aun en los oficios de escribanos, y para hacer un todo completo hasta en el restablecimiento de los tribunales de minería y comercio, se dio a este último su antigua ordenanza de los años 1737 y 1814, siendo así que nuestros padres ya habían mejorado aquella en 30 de mayo de 1829. José María Jiménez, Memoria... 1849.

Antes de pasar al planteamiento del proceso de la codificación civil en México, cabe advertir que la presente no es una investigación exhaustiva. Este tipo de investigación sólo podría realizarse con la colaboración de estudiosos de los distintos estados de la federación. La dispersión del material determina que falten datos sobre los proyectos del código, si es que los hubo, en distintas entidades federativas. Asimismo, falta localizar algunos que conocemos por referencias indirectas. 62 De modo que lo que aquí se explica procede de repositorios de la ciudad de México, y sus alrededores. El proceso codificador se encuentra estrechamente vinculado con el ascenso de ciertos grupos sociales. De ahí, como ya quedo apuntado, en la explicación se trazaran las líneas de evolución de estos grupos, vinculando el fenómeno a la historia política, para seguir el hilo conductor del proceso de codificación civil. El lector juzgará si el método de trabajo es el adecuado. Por el momento creo que nos permite un acercamiento bastante esclarecedor al tema. No parece posible dedicarse al estudio de la llamada historia interna del derecho en tanto no tengamos los lineamientos de la externa, ni la revisión critica de las fuentes. 63

59 Icaza D., “Breve reseña histórica...”, p. 212 y nota siguiente. 60 Vid., los artículos de Ledesma Uribe, Jesús, “El derecho de propiedad...”, p. 320; Vázquez Pando, Fernando, “Los antecedentes...”, passim,. Ambos autores señalan que no existen grandes diferencias en la forma que para regular proponían, tanto los liberales como los conservadores, salvo el caso del proyecto Sierra. 61 Vid., Borja Martínez, Manuel, “La usura en el Código de 1870”, Jurídica, México, num. 3, p. 237. Entre las instituciones que nos permiten ver plasmadas en el Código de 1870 las tesis del liberalismo, se encuentran las señaladas en la nota 57. Hay, sin embargo, supervivencia del régimen colonial, por ejemplo, en la propiedad del subsuelo. Las minas siguieron explotándose conforme al régimen establecido en la época colonial y solo en pleno apogeo del porfiriato, en 1884, se concedió la propiedad de las minas en lugar de la concesión para su explotación. 62 Tal es el caso de el Código civil de Oaxaca, que ha sido motivo de una búsqueda casi policiaca, infructuosa hasta ahora. Vid., infra., pp. , o el caso de un código de Durango que no conocemos. Vid., supra., nota I, “Reseña de la codificación...”, p. 335. 63 Para este trabajo me baso en las investigaciones de los historiadores. No hago innovaciones, doy por bueno lo que ellos han realizado en su campo. Entiendo, no obstante, que las investigación futuras podrían arrojar conclusiones diferentes. De otra parte, las notas del marco histórico que preceden al aspecto jurídico, remiten a obras de carácter general, no ignoro la existencia de obras monografías, pero sólo en los casos necesarios serán citadas.

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Siendo el orden de ideas expresado en paginas anteriores, se ha dividido este capitulo en los apartados siguientes: 1. Los antecedentes de la Independencia; 2. La Constitución de Cádiz y la codificación; 3. El planteamiento de las posibilidades; 4. La lucha de los contrarios; 5. La Constitución de Cádiz de 1857 y las bases del imperio. Codificación liberal (1854-1867), y 6. El establecimiento del modelo político liberal. 64

1. LOS ANTECEDENTES DE LA INDEPENDENCIA

Había el transcurso de los tiempo arraigado de tal modo el habito de tiranizarnos, que los virreyes, las audiencias, los capitanes generales y los demás ministros subalternos del monarca, disponían de las vidas y haberes de los ciudadanos sin traspasar las leyes consignadas en varios códigos, donde se encuentran para todo. La legislación de Indias, mediana en partes, pero pésima en su todo, se había convertido en norma y rutina del despotismo; porque la misma complicación de sus disposiciones y la impunidad de su infracción aseguraban a los magistrados la protección de sus excesos en el uso de su autoridad... Manifiesto que hacen al pueblo mexicano los representantes de las provincias de la América Septentrional, 1813.

Al mediar el siglo XVII, España vivía una serie de crisis de carácter político y económico que se fueron agudizando al final del siglo. Las primera se acentuaron por la ausencia de un heredero al trono, lo cual produjo, mediante una prolongada guerra, el cambio de dinastía; es decir, el advenimiento de los Borbones al trono español. Para sobreponerse a la crisis de carácter económico, los soberano de la nueva dinastía instrumentaron una serie de reformas encaminadas a modernizar la economía española, tratando de integrarla a los demás países europeos, siguiendo sobre todo el modelo de Francia. Esta etapa, conocida como del reformismo borbónico, tuvo su manifestación indiana en los intentos que se hicieron para modificar la política de los monarcas de la dinastía austríaca en cuanto a la organización y explotación de los territorios americanos. 65 Entre los reyes de la dinastía borbónica sobresale Carlos III. A él y sus ministros se deben los proyectos mas ambiciosos para incorporar a España a la modernidad y para mejorar la situación económica peninsular reestructurando la administración de las colonias. A través de sus representantes en Indias y desde la capital metropolitana, impulso una serie de reformas político administrativas y económicas que pretendían hacer de las posesiones ultramarinas el verdadero respaldo de la reconstrucción española. 66 Carlos III, modifico la organizaron política, implantando el sistema de intendencias, 67 liberalizo el comercio, tanto interior como exterior, y aseguro la presencia de peninsulares en los puestos clave de la administración americana. 68 La política del reformismo borbónico también dirigió sus esfuerzos a minar el poder de la Iglesia. La expulsión de los jesuitas, los ataques a la jurisdicción e impunidad personal del clero y la cédula de consolidación de vales reales, dictada por Carlos IV, fueron medidas que tuvieron por objeto disminuir el poder político económico de la Iglesia y trasladar la política borbónica de desamortización a las colonias. En

64 Originalmente este estudio terminaba con la expedición y la irregular promulgación del Código de 1928. 65 Bitar Letyf, Los economistas españoles y sus ideas sobre el comercio con las Indias, México, Instituto Mexicano de Comercio Exterior, 1975, pp. 74-89. 66 Parry, J. H., El imperio español de ultramar, Madrid, Aguilar, 1970, pp. 289-300. 67 Morazzani de Pérez Enciso, Gisela, La intendencia es España y América, Venezuela, Universidad Central de Venezuela, 1966, passim; sobre todo pp. 36-54 68 Un buen estudio sobre esto, aunque solo abarca un aspecto de la vida colonial en: Brading, D. A., Miners and Merchants en Bourbon Mexico, 1753-1810, pp. 40 y 42.

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las Indias la influencia del Estado en asuntos administrativos de la Iglesia había sido muy grande; durante el gobierno de los Borbones del último tercio del siglo XVIII se hizo todavía mas amplia, pero con una orientación claramente regalista. El patronato se convirtió en vicariato, y éste en regalía. Así lo entendía el propio clero indiano. 69 La Nueva España había logrado un amplio desarrollo interno a partir del siglo XVII, que se percibían en su crecimiento demográfico y económico. Sus nacientes “clases medias” se afiliaban a las ideas de la Ilustración. Los beneficios de este desarrollo eran los miembros de la élite peninsular que habitaban en el territorio y cada vez mas amplio grupo de criollos. Las medidas de Carlos III tendían a desplazar a éstos de los puestos clave de la administración, lo que genero un gran descontento. 70 La invasión napoleónica y las subsecuentes abdicaciones de Carlos IV y Fernando VII el Deseado, fueron aprovechadas en la colonia para un levantamiento que culminaría con la Independencia. Este movimiento se origino como respuesta jurídico política del Ayuntamiento de la ciudad de México a los problemas por los que atravesaban la metrópoli y su colonia. Al ser sofocado por los peninsulares, estalló la rebelión que, encabezada por hidalgo y algunos criollos ilustrados, adquirió caracteres eminentemente populares. La reacción no se hizo esperar. Muchos de los criollos, que habían visto este movimiento como conveniente a sus intereses, lo abandonaron al contemplar que a él se sumaban las grandes masas de desposeídos, miembros, por lo general, de las castas y grupos indígenas, a quienes temían y despreciaban. Este hecho, aunado a la reacción del ejercito realista, condujo a que al poco tiempo no quedara casi nada de los rebeldes. Muertos los principales cabecillas, el esfuerzo independiente se mantuvo latente sólo en algunos lugares. 71

2. LA CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ Y LA CODIFICACIÓN

El objeto de las tres comisiones de la legislación civil, criminal y mercantil, será ek formar cada una un cuerpo de layes respectivo a su atribución, valiéndose de las sabias leyes que hay en nuestros códigos, dexando aquellas, que hijas del tiempo en que fueron dictadas, no sin análogas a nuestras circunstancias, modificando las que debían sufrir alguna alteración, y estableciendo otras si así lo exigiesen nuestras relaciones. Diario de las Cortes, 9 de abril de 1811.

En el 1812 se promulgó en España la Constitución de Cádiz, de corte liberal, que habían sido elaborada con la participación de diputados americanos. Al volver al trono de España, Fernando VII abolió la Constitución, por decreto de 1814; pero el levantamiento de Riego, a principios del año de 1820, lo convenció de la necesidad de convocar nuevamente a las cortes. Finalmente, en marzo del mismo año, el rey juró la

69 Hera, Alberto de la, El regalismo borbónico en su proyección indiana, Madrid, Ediciones Rialp, 1963; Mercader, J. y A. Domínguez, “La época del despotismo ilustrado”, Historia Social Económica de España y América (dirigida por J. Vicens Vives), t. IV, pp. 222-228. Cito estos dos libros por las posiciones tan encontradas que sostienen, Sugawarw H., Masae, La deuda publica de España y la economía novohispana, 1804-1809, México, INAH, 1976, pp. 7-12; González María del Refugio, “Supremacía del Estado sobre las Iglesias”, Derechos del pueblo mexicano..., 3a. ed., México, LII Legislatura, 1985, Doctrina constitucional II, pp. 309-333. 70 Florescano, Enrique, e Isabel Gil, “La época de las reformas borbónicas y el crecimiento económico, 1750-1808”, Historia General de México, t. II, México, El Colegio de México, 1976, pp. 183-290; Mercader J., y A. Domínguez, op.cit., pp. 368-392. 71 Vif., Villoro, Luis, El proceso ideológico de la revolución de independencia, México, UNAM, 1967, recientemente sus ideas han comenzado a revisarse.

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Constitución, la cual quedó derogada en España en 1824. Este texto fue jurado y derogado en diversas etapas y con distintas modificaciones. En la Nueva España estos hechos provocaron diferentes reacciones. Por un lado, los grupos independentistas e ilustrados mostraron su beneplácito, pero, por el otro, los núcleos conservadores, al ver amenazados sus privilegios, decidieron incorporarse al casi extinguido movimiento independentista. De esta manera, un fragmento de los ejércitos realistas, que habían combatido contra los insurgentes, se unió al pequeño reducto de éstos que aun quedaban en pie de luchas. Iturbide y Guerrero pactaron la unión, y en septiembre de 1821, vencida la resistencias de los que se mantenían leales a la corona, entro el Ejercito Trigarante en triunfo a la ciudad de México. 72 El significado político, las causas y consecuencias religiosas, económicas y sociales, la repercusión en América, etcétera, de la gestación y promulgación de la Constitución de Cádiz, han sido objeto de numerosos estudios por parte de investigadores europeos a americanos. 73 Aquí nos interesa fundamentalmente recordar la relación entre esta constitución y la codificación y, posteriormente, sus repercusiones en el proceso de la codificación civil en México. 74 La Constitución de 1812, recoge varios de los postulados del liberalismo europeo: la separación de poderes dentro de una monarquía moderada hereditaria; la idea de que la soberanía residía en la nación; el respeto reverencial a la ley; la unidad de jurisdicción; la continuación de la política regalista instaurada por los Borbones, etcétera. 75 Supuso además un hecho totalmente nuevo en España y que es consecuentemente con la doctrina del liberalismo, el de “fijar por escrito y en forma precisa y sistemática en una ley fundamental los preceptos básicos de la estructura y la organización del Estado y de delinear las atribuciones del rey y de las Cortes”. 76 Hemos visto la connotación que adquirió el vocablo “código” en la época moderna. 77 En España, al igual que en otros países europeos, vísperas del primer periodo liberal, “código” aludía a los cuerpos tradicionales del derecho: las Partidas, el de Justiniano, etcétera. 78 Sin embargo, ya en 1809, en la Junta Suprema, se había hecho patente la necesidad de codificar, en el sentido moderno del termino, nombrándose a tal fin diversas comisiones cuyos trabajos no conocemos. 79 Durante las sesiones de las Cortes de Cádiz se vio la conveniencia de constituir comisiones de legislación civil, criminal y mercantil, cuy misión fuera la de formar cada una un cuerpo de leyes respectivo a su atribución. 80 Las comisiones se nombraron una y otra vez. Sin embargo, la codificación civil sólo se consolido en España a finales del siglos XIX. 81 Tanto los sucesivos retornos al régimen absolutista, como la

72 Villoro, Luis, “La revolución...”, pp. 346-356 73 Vid., Revista de Estudios Políticos, Madrid, num. 129, noviembre-diciembre de 1962, publicada con motivo del sesquicentenario de la Constitución de Cádiz. En esta revistas se encuentran trabajos de especialistas de varias naciones que analizaron a la Constitución desde muy diversos puntos de vista. 74 Rico Lara, Manuel, “El impulso codificador...” 75 Ídem, pp. 30-35 76 García-Gallo; Manual..., vol. I, p. 847. 77 Vid., supra, pp. 99-100 78 Peset Reig, Mariano, “la primera codificación liberal en España (1808-1823)”, Revista Critica de Derecho Inmobiliario, Madrid, año XLVIII, num. 488, enero-febrero, 1972, pp. 152-157 79 Ídem, pp. 131-155 80 Diario de las sesiones de las Cortes generales y extraordinarias, Cádiz, Imprenta Real, 1811, vol. 5, abril 9 de 1811; en septiembre del mismo año se presento la lista de los sujetos que habían de “componer las comisiones para preparar los trabajos, relativos a la reforma de los códigos civil y criminal...”, Diario de las Cortes..., vol. 8, 23 de septiembre de 1811. 81 García-Gallo, Manual..., vol. I, pp. 482 y 483. La obra de Pedro Gorosabel, Redacción del Código Civil de España, Imprenta de la Viuda de la Lama Tolosa, 1832; no aparece citada en las que consulté para la redacción de este capitulo. En México la cita, Francisco de Icaza Dufour, “Breve reseña histórica de ..., “, p. 217.

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residencia de las regiones aforadas a ver sustituidos sus derecho, impidieron que la codificación se impusiera, y cuando tal cosa ocurrió tuvo que ser sobre la base del respeto de muchas de las tradiciones y costumbres consignadas en los fueros. 82 El proceso de codificación civil siguió en España y México caminos diferentes, que no son del caso señalar. Por la participación de diputados mexicanos en las Cortes de Cádiz, algunos de los cuales continuaron su trayectoria parlamentaria en México, imbuidos del espíritu que privo en dichas cortes, interesa señalar la idea final que privo en Cádiz respecto a la codificación. El articulo 258 de la Constitución, establecía que: El Código Civil y Criminal y el de Comercio, serian unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias, podrán hacer las Cortes. 83 Amén de la repercusión que este articulo tuvo en el México independiente, y que se verá en capítulos posteriores, vale la pena destacar que en el seno de los cortes, fue motivo de un comentario del diputado mexicano Gordoa, 84 antes de la aprobación definitiva del texto. Expresó Gordoa que la segunda parte del articulo debía ser suprimida, ya que quedaba abierta una “anchurosa puerta” a aquellos que pretendieran mantener sus practicas y costumbres, y se debilitaría el vinculo que debía unir a los españoles. 85 Considero que se permitiría a aquellos que venían a las Américas todavía como colonias, dictar leyes civiles que las conservaban con otro nombre, pero con tal carácter. Asimismo, algunas provincias españolas desearían mantener sus fueros y usos. Todo esto acarrearía tanto la desaparición de la pretendida igualdad de derechos que establecía la Constitución, como igualdad entre españoles y americanos. 86 El diputado Leyva le contesto que la comisión no tenia en mente establecer y fomentar diferencias entre pueblos de la península o de ultramar. La segunda parte del articulo tenia por objeto dejar abierta la posibilidad de incorporar particulares locales, sobre todo en el derecho comercial. 87 Finalmente, se votó y aprobó el texto en la forma arriba señalada. Restaurada la Constitución, las cortes volvieron a reunirse, ahora en Madrid, entre 1820 y 1823, época conocida como el trienio liberal. En ella los liberales mantuvieron su posición de que cualquier materia podía “encerrarse y regularse en la armonía estructurada de un código”. 88 Así, en las legislaturas de ésta época se multiplicaron las comisiones redactoras de 1810-1812. Se pensaba que todo era codificable, incluso las leyes administrativas y las políticas. Sin embargo, se dio preferencia al cumplimiento del precepto gaditano, es decir, la elaboración de los códigos civil, penal y mercantil. 89

82 García-Gallo, Manual..., vol. I, pp. 483 y 484. 83 Tena Ramírez, Felipe, leyes fundamentales de México, 1808-1975, 6a. ed., México, Edit. Porrúa, 1975, p. 6 84 Diputado por Zacatecas, Vid. Barry, Charles R., “The election of the mexican deputies to Spañish Cortes, 1810-1822”, en Lee Benson, Nettie, México in the Spanish Cortes, Austin, University of Texas Press, 1968, p. 16. Gordoa estuvo en las Cortes de Cádiz a partir de 1811. Fue su vicepresidente en agosto de 1812 y presidente en agosto de 1813. Ídem, pp. 16 y 24-26. 85 Montiel y Duarte, Isidro, Derecho Publico Mexicano, México, Imprenta del Gobierno en Palacio, 1871, vol. I. Pp. 436, 438. Por una parte debe recordarse que hasta época mas tardía es que se plantean los americanos independizarse de España. Había una gran corriente de opinión entre 1818 y 1814, tanto en España como en México, que pretendía que el imperio se constituyera a la manera de un reino unido (common wealth). Vid., Rodríguez, Jaime E., The emergence of Spanish America..., pp. 11-12. 86 Montiel y Duarte, op.cit., pp. 436-438 87 Ídem, p. 438 88 Peset Reig, “La primera codificación...”, pp. 152-157 89 Ibídem

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Como resultado de la efervescencia codificadora se llegó a promulgar el Código penal en 1822, pero fue derogado al año siguiente. 90 Del Código civil se redactó el preliminar de un proyecto que no fue terminado.91 En épocas posteriores, la Comisión General de Codificación, creada en 1843, elaboró en 1851 un proyecto de código civil para toda España, a fin de ponerlo a discusión. A este proyecto corresponden las Concordancias que realizara Florencio García Goyena en 1852 92 y que fueron ampliamente conocidas por los juristas mexicanos del siglo XIX. La independencia de las naciones hispanoamerianas determino que los procesos codificadores adquirieran características propias en cada una de ellas. 93 Veamos, pues, cuáles fueron esas características en México.

3. EL PLANTEAMIENTO DE LAS POSIBILIDADES

Era pues el estado de la Nueva España cuando yo saló de ella el que ofrecen y describen estas melancólicas circunstancias, y lejos de ser mucho pero que el que había sido hasta entonces; porque desde que empezó a interesarse la opinión general se perdió cada día mas terreno: faltó el espíritu publico: desaparecieron las mas visibles ventajas que tenia a su favor la buena causa: se fueron consiguientemente debilitando las esperanzas de un feliz éxito, y llego el caso de conocer que el mal era incurable, si no se mudaba de sistema y de conducta. Este era el dictamen de los sensatos... Representación hecha al rey, por el Exmo. Sr. Consejero de Estado. Don Manuel de la Bodega y Molinedo, 1814.

En el seno de la sociedad colonial se habían ido gestando diversas tendencias que afloraron al romperse el vinculo político con la metrópoli. La élite criolla que realizo la Independencia, se dio a la tarea de buscar un modelo político y económico que le permitiera plasmar sus ideales e intereses. En el lapso comprendido entre 1821 y 1854 se sucedieron diversos intentos por constituir suficiente para imponerse sobre sus contrarios. El México independiente estaba constituido por una sociedad que conservaba muchas de las características heredadas de la colonia. 94 Tenia en su seno una amplia gama de grupos étnicos que habían estado sometidos a estatutos jurídicos distintos y que ahora, teóricamente, eran iguales ante la ley. 95 No obstante los intentos realizados por los Borbones para sujetar a la Iglesia, y la tradición secular del Regio

90García-Gallo, Manual..., vol. I. p.81 91Peset Reig, op.cit., p, 145; vid., supra, nota 81 92García-Gallo, Manual..., vol. I, p. 483; Lalinde, op.cit., p. 101 93Cestau, Saul, D., “El proceso de la codificación civil en la parte sur de América Latina”, Revista de la Asociación de Escribanos de Uruguay, Montevideo, t. 58, septiembre-octubre de 1972, nums. 9-10, pp. 417-438 94Villoro, El proceso..., , p. 232. Se ha vestido con ropaje nuevo al hombre antiguo, ek cual conserva sus usos y costumbres. 95Villoro, El proceso..., ,pp. 110 y 111; Mörner, Magnus, La mezcla de razas en la historia de América Latina, Buenos Aires, Paidós, 1963, p. 49; Margadant, Guillermo F., Introducción a la historia del derecho mexicano, México, UNAM, 1971, p. 168

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Patronato, aquella detentaba un amplio poder político y económico. 96 La nueva nación albergaba una población en su inmensa mayoría analfabeta, aislada, supersticiosa, alejada de las actividades productivas y que basaba su subsistencia en un régimen de autoconsumo. 97 Las actividades comerciales, derivadas de la explotación de minas y haciendas florecientes durante el siglo XVIII, 98 así como las relacionadas con el comercio interno que había girado en torno del abastecimiento de los reales de minas, estaban en bancarrota. 99 Los participantes del debate sobre la forma en que habían de constituirse el nuevo país, fueron fundamentalmente los habitantes de las ciudades, los cuales constituían una clase ilustrada: la burguesía, que encontraba en las doctrinas del liberalismo la respuesta a sus deseos de igualdad frente a la corona y tolerancia religiosa. Por otra parte, dentro del grupo que buscaba la permanencia de las condiciones virreinales, se encontraban el alto clero, los mandos superiores del ejercito y algunos hacendados y comerciantes criollos que no veían la necesidad de modificar substancialmente el status quo. 100 Las opciones de formas de gobiernos que se presentan durante el siglo XIX fueron la monarquía absoluta o moderada y la república federal o central. En 1822 se pretendió establecer, mediante unas bases constitucionales, una monarquía moderada constitucional denominada Imperio mexicano, 101 con Agustín de Iturbide a la cabeza. Fracaso, y se generalizo la ideas de adoptar como forma de gobierno la republicana, con vueltas periódicas a la idea del régimen monárquico. El gran numero de documentos constituyentes que existen entre 1821 y 1854 muestran la diversidad de opciones que se pensaron dentro de la reforma republicana de gobierno; federalismo o centralismo, democracia y oligarquía, poder ejecutivo contrarrestando por un legislativo fuerte, o supervisado por una junta de notables, poder legislativo unicameral, poder legislativo bicameral. 102 A este panorama de indecisiones políticas se agrega la invasión norteamericana, la cual se presento en un momento de crisis económica y de falta de unidad política. 103 Las discrepancias personales entre los distintos generales fueron causa de falta de coordinación en la defensa y coadyuvaron a que la guerra se perdiera. Una vez firmada la paz, el panorama era desolador. Se había perdido mas de la mitad del territorio, había levantamientos indígenas en diversos puntos del país y la crisis económica parecía insuperable. 104 Hasta el momento, si bien se habían manifestado diferencias entre los diversos grupos políticos en pugna, existían acuerdos entre ellos en relación a puntos importantes de la organización de la nueva nación, independientemente de que fuera una república central o federal: división de poderes, mantenimiento de los fueros militar y eclesiástico, mayor o menor descentralización política y administrativa, unidad de jurisdicción —salvo los grupos señalados—, el mismo concepto de propiedad, mayor intervención del Estado en los asuntos que habían pertenecido a la Iglesia, etcétera. 105

96Hera, Alberto de la, “La legislación del siglo XVIII, sobre Patronato Indiano”, Anuario de Historia del Derecho Español, Madrid, t. XL, 1980 97Florescano y Gil, op.cit. 98Brading, op.cit.; Bekewell, P. J., Silver mining and society en colonial Mexico, Cambridge, Cambridge University Press, 1971 99Vázquez, Josefina Zoraida, “Los primeros tropiezos”, Historia general de México, El Colegio de México, 1976, vol. III, pp. 34-50. Presenta un panorama muy completo de las dificultades económicas del país en esta primera etapa. 100Villoro, El proceso... 101Tena Ramírez, op.cit., p. 124 102Ídem, pp. 124-484 103Vázquez, op.cit., pp. 79-84 104Díaz, Lilia, “El liberalismo militante”, Historia general de México”, El Colegio de México, 1976, vol. III, pp. 87-91 105Hale, Charles A., El liberalismo mexicano en la época de Mora, 1821-1853 (trad. de Sergio Fernández Bravo y Francisco González Aramburu), México, Siglo XXI, Editores, 1972, pp. 42, 304, 306 y 309

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A partir de la invasión norteamericana se radicalizaron las posiciones de los grupos en pugna, y en adelante se centraron en las cuestiones fundamentales de la situación de la Iglesia dentro del nuevo Estado y los privilegios del clero y del ejercito. El grupo constituido por los liberales, en sus diversos matices, luchará en lo sucesivo por la separación tajante entre el poder temporal y el espiritual, la sujeción de la Iglesia al poder del Estado, la desamortización de los bienes del clero, la secularización de diversas instituciones hasta entonces en manos del clero, la desaparición de fueros y privilegios, la libertad de comercio interno, las libertades irrestrictas de pensamiento, palabra e imprenta y, finalmente, la forma de gobierno republicano federal. Los conservadores, también con sus diversos matices, radicalizaron su posición y acusaron a los liberales de romper con las tradiciones centenarias que habían logrado el “progreso” de la nación, y pretendieron mantener algunas características del régimen colonial, sobre todo aquellas en las que basaban sus privilegios. 106 Por otra parte, la forma de gobierno que preconizaban era la constitución de una república central, la cual, en su opinión, se apegaba mas a la forma tradicional en que habían sido gobernado el país. Esto les permitía la conservación del status quo del que eran beneficiarios. Ocasionalmente volvían a proponer la monarquía moderna constitucional, y cada vez más se generalizó la idea de que, al frente, se encontrara un príncipe extranjero. A) La vigencia del sistema federal (1824-1835)

... la subsistencia y seguridad, que son la vida misma, y la abundancia y la igualdad, que son los primeros ornamentos de la vida, son por su naturaleza los objetos mas necesarios del gobierno interior de los estado(s), ó el gobierno no tiene por objeto la felicidad de sus súbditos. De todo esto se infiere que siendo los objetos de las leyes que forman un código civil, necesariamente propios de la administración interior de los estados, no hay competencia de un congreso general para la confección de ese código. Juan Cayetano Portugal, El Águila Mexicana, 1824

Se ha hecho referencia a las opciones políticas que, en términos generales, se plantearon entre 1821 y 1854 para la constitución de la nueva nación. Debe ahora analizarse la repercusión de este mosaico político en el proceso de la codificación civil. 107 En este capitulo se revisaran los códigos promulgados o no aparecieron en este lapso; asimismo, se hará referencia a los antecedentes de instituciones que se plasmaron a corto o largo plazo, en algunos de los textos jurídicos referidos. A través de la lectura de numerosos testimonios de la literatura jurídica del siglo XIX, he podido percibir que son los momentos en que el legislador opta por dar forma legal en los textos a ideas o instituciones completamente nuevas o ajenas del todo a realidad del momento en que vive. 108 Completo el periodo comprendido entre 1821 y 1854 como un crisol en el van tomando forma varias de las posibilidades políticas y jurídicas que se gestaron en el seno de la sociedad colonial, y algunas nuevas. A mi juicio, muchos de los fenómenos jurídicos que no hemos podido entender encuentran una explicación plausible si tomamos en cuenta estos antecedentes.

106 Ídem, passim. 107 Los datos de que dispongo no agotan exhaustivamente el tema; repito, pues, que las conclusiones pueden ser, por el momento, provisionales. 108 Proyecto de Ley, México, 1822, en ella su autor pide que desaparezca la legitima por muchos problemas que forma y porque se fomenta la negligencia de los hijos. De otro lado, es claro que las instituciones completamente ajenas a las costumbres, que son introducidas en la primera oleada codificadora a imitación del código francés no arraigan en la población. Vid., lo que señaló Benito Juárez en la Exposición que en cumplimiento del art. 83 de la Constitución del Estado hace el gobernador del mismo al soberano Congreso al abrir sesiones el 8 de julio de 1850. Ahí se explica que, no obstante los buenos propósitos del Código civil de 1828, muchas de sus instituciones no se adaptaron a las costumbres de l país.

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Antes de la Independencia había sido recibida en la Nueva España la idea de codificar en los términos que ha quedado delimitada. La Constitución de Cádiz, vigente en el virreinato y luego en el México Independiente, así fuera parcialmente, consagrada la necesidad de codificar los derechos civil, penal y mercantil. 109 Varios de los diputados a Cortes que participaron en la elaboración de la Constitución de 1812, estuvieron presentes en los congresos mexicanos. 110 Sin embargo, cabe hacer mención que si bien en Cádiz los participantes mexicanos en las discusiones del bienio lateral apoyaban la propuesta de que los códigos fueran iguales para toda la monarquía, en el México Independiente su tendencia es federalista, y por ello su propuesta es la de elaborar códigos locales que representaran la soberanía de los estados. 111 La idea de codificar el derecho toma carta de naturaleza en México, y aunque no todos los autores de la primera mitad del siglo XIX la entienden de la misma manera, está presente en textos constitucionales, libros de doctrina civil, discursos académicos, informes a las legislaturas, etcétera. 112 Ya en 1814 en el texto de la Constitución de Apatzingan, en el artículo 211 establecía que en tanto la soberanía de la nación formaba el cuerpo de leyes que había de sustituir a las antiguas, permanecerían éstas en vigor. Recientemente, independizado el país, en enero de 1822 un decreto de la Soberana Junta Provisional Gubernativa nombró una comisión para la redacción del código civil. 113 Por noticias posteriores se sabe que dicha comisión no cumplió su cometido. 114 a) El federalismo No he podido localizar los debates, si es que los hubo, de los diputados del constituyente 1823-24, sobre el tratamiento que haya recibido la cuestión de la codificación. Sin embargo, sabemos que haya recibido la cuestión de la codificación. Sin embargo, sabemos que de los proyectos generales de la Constitución hubo uno entre los artículos transitorios que proponían incorporar el tema de la expedición del código civil, 115 y que el 3 de octubre de 1824 la propuesta de que entre las atribuciones del congreso estuviera la de dar el código civil, mereció el simple comentario de “esta despachado...”. 116 De esta manera, no se plasmo en la Constitución de 1824, la obligación de llevar a cabo la codificación con carácter general, y los estados de la federación quedaron en libertad de proceder, una vez promulgadas sus respectivas constituciones locales, a la elaboración de sus propios códigos. Las tesis que interpretan el origen del federalismo en México, postulan que: a) el origen del federalismo mexicano se encuentra en las diputaciones provinciales y la descentralización política y administrativa que imperaba al final de la época colonial en las distintas regiones del país; b) el federalismo mexicano surgió como una imitación extralógica del sistema norteamericano establecido en 1787; c) este forma de organización procede de sus remotos antecedentes prehispánicos. 117 Por otra parte, es un hecho

109 Art. 258 110 Barry, The election of mexican deputies..., pp. 10-42, en ellas incluye las listas de los diputados mexicanos a las cortes españolas. 111 En los debates del Congreso Constituyente 1923-24, puede apreciarse con claridad este hecho. 112 Remito a los ejemplos que se van a analizar en las paginas siguientes. 113 Dublán, Manuel y José María Lozano, Legislación mexicana o colección completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la independencia de la República, ordenada por los licenciados..., México, vol. V, p. 438; El Derecho Periódico de Jurisprudencia y Legislación, México, Tip. del comercio de N. Chávez, t. IV, num., 17, 23 de abril de 1870, pp. 335-337 114 Rodríguez de San Miguel, Juan N., Pandectas..., vol. I, p. IX; Lucas Alamás, Historia de México, México, vol. V, p. 438; El Derecho Periódico de Jurisprudencia y Legislación, México, Tip. del Comercio de N. Chávez, t. IV, num. 17, 23 de abril de 1870, pp. 335-337 115 Montiel y Duarte, op. Cit., vol. II, p. 173 116 Ídem, p. 227 117 Carpizo, Jorge, “Sistema federal mexicano”, Los sistemas del Continente Americano, México, Fondo de Cultura Econónica-UNAM, 1972, p. 467

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admitido que las constituciones contemporáneas, en cuanto a su estructura, corresponden a dos grandes modelos: de un lado, la Constitución de Estado Unidos de América y, de otro, las de Francia y la gaditana. 118 La influencia de la primera y la última en la Constitución de 1824 ha sido señalada por los constitucionalistas 119 y por estudiosos de otras disciplinas. 120 Así, pues, deberíamos buscar en uno de estos modelos, el camino que siguió la codificación en México. Con los testimonios que se exponen a continuación irán quedando perfiladas las causas por las que se opto por dejar en libertad a los estados para realizar sus propios códigos. Esta forma de proceder se correspondía mas con el modelo norteamericano que con el francés o el gaditano. Efectivamente, en la Nueva España por diversas razones se habían podido constituir enclaves de poder político y económico muy fuertes e independientes del centro de la metrópoli, por mas que tuvieran con una y otro intereses comunes. Pienso, pues, que la idea de Benson sobre el origen del federalismo es acertada; pero el sistema federal no pudo sobrevivir a la modernización del país. Así, aunque todo el siglo se siguiera postulando que cada estado dictara su propio código civil, el hecho cierto es que, al consolidarse el fenómeno de la codificación, tras la restauración de la República, el Código civil del Distrito Federal fue recibido en los estados. Aquí hay una contradicción que no pudieron resolver los conductores del país. El fenómeno de la codificación no penetro al mundo del Common Law. Tendríamos pues, para intentar explicar el fenómeno nuestro, la influencia de la Constitución de Estados Unidos de América respecto de la noción del federalismo, y la de la Constitución de Cádiz respecto del afán codificador. Dado que el precepto de formar códigos generales postulado por la Constitución de Cádiz no se adopto en el texto de la de 1824, hemos de tratar de buscar la explicación de este hecho en los datos que nos proporcionan los debates de los congresos mexicanos, y no teniendo, por el momento, los términos de la discusión sobre el tema en el constituyente, refiramos a los congresos posteriores. En ellos se pueden encontrar algunos elementos que hacen pensar que fue la idea de respetar la soberanía de los estados la que determino que no se discutiera ampliamente en el seno del constituyente el tema. En efecto, la soberanía de los estados fue entendida en la mas amplia acepción del termino. Juan Cayetano Portugal, 121 diputado por Jalisco, manifestó que se había acordado “cierta proposición que hizo un señor diputado para que se declarara pertenecer al Congreso Federal la facultad de dar a los estados un Código Civil”. Opinó que esto era “manifiestamente contrario a la libertad y soberanía de los mismo estados”, recordó que éstos eran independientes y soberanos en lo que se refería a su administración interior, y debían dictar las leyes cuyo objeto fuera el orden civil y criminal; es decir, la materia de los códigos civiles y penales, no habiendo lugar por parte del Congreso General para la confección de ellos. Un argumento mas para fortalecer la tesis de que fue la noción del federalismo que predomino en ésta época la que determino que no se aceptara el precepto gaditano sobre la codificación general, se encuentra en los debates del Congreso del 5 al 8 de noviembre de 1824. 122 En ellos se discutió el “dictamen de la comisión de legislación sobre que se remitan a los tribunales de segunda instancia de los estados, los expedientes civiles y criminales que les corresponden y que pendían en las audiencias antiguas”. Los argumentos en pro de este dictamen, que fue finalmente aprobado, se basaban en que una vez establecido el sistema federal, los estados

118 Cueva, Mario de la, “El constitucionalismo mexicano”, El constitucionalismo a mediados del siglo XIX, México, UNAM, 1957, t. II, p.12 119 Carpizo, Jorge, op.cit., p. 167; De la Cueva, op.cit., pp. 1243-1246; Torre Villar, Ernesto de la y Jorge Mario García Laguardia, Desarrollo histórico del constitucionalismo hispanoamericano, México, UNAM, 1976, pp. 37-50 y 124-128 120 Soberanes, José Luis, “Notas sobre los antecedentes españoles del sistema constitucional mexicano”, Revista Jurídica Veracruzana, Xalapa, t. XXVI, num. 3, julio-septiembre, 1975 121 Portugal, Juan Cayetano, carta a los editores del Águila Mexicana, insertada después de la sesión del Congreso de 18 de octubre de 1824. Este documento me fue proporcionado por José Barragán, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 122 El Águila Mexicana, 5, 6 y 8 de noviembre de 1824, también proporcionados por José Barragán.

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quedaron independientes entre sí por lo respectivo a su administración interior y, de consiguiente, la audiencia era tan incompetente para seguir conociendo de los asuntos de otros estados como el consejo de Indias. 123 Se puede concluir, que la noción de federalismo que privo en el seno del constituyente fue la causa de que el Congreso General careciera de la facultad de dictar códigos para toda la República. Es, pues, como se dijo, el espíritu del federalismo norteamericano el que priva en cuanto a otorgar a los estados absoluta soberanía e independencia para resolver los asuntos internos; pero no como una imitación extralógica, sino por la posibilidad real que para optar por el federalismo había heredado México del virreinato de la Nueva España, en el cual existió la regionalización, la cual a partir de 1787 pudo desarrollarse mas libremente. Las diputaciones provinciales se formaron sobre la base de los territorios de las antiguas intendencias. Pero todo esto se modifico en el proceso para intervenir los términos de la relación Iglesia-Estado. Durante el lapso que estuvo en vigor la Constitución de 1824, varios estados se dieron a la tarea de codificar su derecho civil. 124 Oaxaca y Zacatecas concluyeron los trabajos. El Código civil de Oaxaca 125 se promulgó, por libros, entre 1827 y 1829; el de Zacatecas se publicó, para la discusión, en 1829. 126 En Jalisco se publicó, en 1833, el proyecto de la parte primera del código civil, 127 y Guanajuato se limito a convocar un concurso para premiar al mejor código civil para el estado, de acuerdo al sistema representativo, popular, federal. 128 b) El modelo de los códigos. El estudio exegético de estos códigos y proyectos de código no es materia de esta investigación, la cual se limitar, sobre la base de los datos conocidos hasta ahora, a tratar de identificar el modelo seguido en ellos para codificar. En este proceso se busca analizar si los autores pretendían “codificar” o “recopilar” y recoger, en la medida de lo posible, las fuentes a que recurrieron las comisiones de codificación. Por ultimo, se pretende rastrear la repercusión que en estos textos tuvieron algunas de las corrientes de pensamiento imperantes de la época. A la fecha existen sólo estudios parciales 129 que intentaban establecer las similitudes

123 Juan Gómez de Navarrete, en nombre de la Audiencia de Michoacán, expreso que: en el uso de la soberanía otorgada a los Estados al establecimiento del sistema de la República Federal, cada uno “se ha hecho tan independiente de la capital de México, en cuanto a su gobierno interior como todos ellos de la monarquía española...” 124 En la actualidad preparo un trabajo sobre el proceso codificador, aquí solo me refiero al derecho civil. 125 Código civil para el gobierno del Estado Libre de Oaxaca, libro I, 31 de octubre de 1827; libro II, 4 de septiembre de 1828 y libro III, 14 de enero de 1829. 126 Proyecto de Código civil presentado al Segundo Congreso Constitucional del Estado libre de Zacatecas por la comisión encargada de redactarlo, Zacatecas, impreso en la Oficina del Gobierno, 1829, publicado para su discusión conforme al decreto del 14 de febrero de 1829. 127 Proyecto de la parte primera del Código civil del Estado libre de Jalisco, o sea, trabajos en que se ha ocupado la comisión redactora desde su nombramiento y que presenta al honorable Congreso en cumplimiento del acuerdo del 5 de marzo de 1832, Guadalajara. Imprenta del Supremo Gobierno a cargo del ciudadano Juan María Brambila, 1833. Este proyecto lo localice en la Colección Lafragua de la Biblioteca Nacional, se conocía su existencia, pero el texto no había sido localizado. Por falta de dinero la Comisión Redactora cesó en su cargo. Vid., Colección de los decretos, circulares y órganos de los poderes legislativo y ejecutivo del Estado de Jalisco, 1823-1860, Guadalajara, Tip. de M. Pérez Lepe, 1875, t. 6o., p. 216. Comunicación de 27 de febrero de 1834. Documento proporcionado por Manuel Borja Martínez. 128 Decreto de 21 de mayo de 1833, en Decretos expedidos por los congresos cuarto y quinto constitucionales del Estado de Guanajuato en los años de 1833 y 1835, Guanajuato, Impresos por Felix Conejo, 1851, p. 58. También se premiara la elaboración de los códigos penal, mercantil y de procedimientos civiles. Documento proporcionado por Manuel Borja Martínez. 129 Vázquez Pando, Fernando, Notas para el estudio del principio...,Vid., p. 127 y la nota 379 en la pagina. El autor realiza un cotejo entre los índices del Código de Oaxaca y el Códice Napoleón, tomando unos ejemplos para mostrar las semejanzas y diferencias. El mismo autor en el trabajo “Notas para el estudio de la historia...” en pp. 393-397, coteja la sistematización de algunos libros y capítulos del de Zacatecas y el Napoleón.

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o diferencias de algunos códigos nacionales de esta época con los modelos de códigos europeos. 130 Por mi parte, considero que la simple revisión de los índices de nuestros códigos permite apreciar que no siguieron un modelo idéntico. En efecto, al análisis global de los libros, títulos y capítulos muestra que no se siguió en ellos la misma sistematización. Algunos ejemplos bastaran para demostrar esto: los códigos de Jalisco y Oaxaca incluyen un titulo sobre el registro de nacimientos, matrimonios y muertes (Oaxaca) o registro de actas civiles (Jalisco) que no está contemplado en el de Zacatecas. Éste y el de Oaxaca incorporaron las disposiciones relativas al matrimonio después de las que se refieren a la ausencia, títulos IV y V del libro primero, respectivamente, en tanto que el de Jalisco las incluye después de las que se refieren a los esponsales, bajo el titulo XVIII. El libro tercero es mas semejantes en ambos códigos, salvo la división de los títulos en capítulos, que no está presente en el de Oaxaca (en todo el código). Por otra parte, el de Zacatecas incluye, en el titulo VIII, las disposiciones relativas a los censos, en tanto que el de Oaxaca las que se refieren al contrato de compañía, incluido en el de Zacatecas como titulo IX. Este proyecto también cuenta con varios rubros más que no se encuentran en el de Oaxaca: sociedad conyugal, mandato, fianza, prenda, hipoteca y prescripción. Estas son algunas de las diferencias externas; las que atañen a las instituciones en sí están por analizarse.131 Por lo antes expuesto puede verse que en cuanto a la sistematización de las materias contenidas en los códigos, en este periodo de vigencia de la Constitución de 1824, no se siguió literalmente ningún “modelo”, aunque todos tuvieron a la vista el código francés. Sobre el contenido de ellos seria conveniente no aventurar demasiadas hipótesis. c) “Codificar” o “recopilar” El método de trabajo de las comisiones redactoras no es tampoco completamente igual. 132 Sin embargo, lo primero que salta a la vista es que están presentes en estos documentos las ideas de Betham respecto a la codificación; ya sea para justificar que se inicie la labor codificadora por el código civil y no por el penal, como este autor postuló, 133 para hacer patente la ausencia de obras doctrinarias y filosóficas en materia civil, salvo los “tratados de Jeremías Betham, que examinan todo el conjunto del sistema civil...,” 134 o para explicar o codificar no es una labor fácil como creen los que piensan que solo se trata de aplicar los principios de codificación del publicista Bethamn sin advertir que el sistema propuesto por el “sabio ingles, no era otra cosa que una larga nomenclatura de sumarios..., es el plan de un vasto trabajo que propuso y no ejecuto su celebrado autor”. 135 Respecto a si los autores tienen en mente la idea de “codificar” o “recopilar”, no podemos advertir lo siguiente: Zacatecas. En los documentos de que dispongo se aprecia claramente que lo que buscas es codificar. En el plan presentado al Congreso del Estado libre de Zacatecas se expresa la manera enfática que “este vez” no se trata de hacer reformas a la legislación, sino de:

130 El francés y el proyecto de Gorosabel, citado en nota 81. No tengo noticias de otros estudios al respecto. 131 El ejemplo del trabajo de Vázquez Pando, Notas para el estudio del principio..., ha sido seguido por varios profesores del Seminario de Derecho Romano e Historia del Derecho de la Facultad de Derecho de la UNAM, quienes han realizado interesantes trabajos de historia interna: Beatriz Bernal, “La cesión de créditos”; Guillermo F. Margadnat, “La cesión”; Sara Bialostoski, “Beneficium competentiae”. 132 Solo haré referencia a los de Zacatecas y Jalisco. El de Oaxaca carece de introducción y aquí lo que interesa es saber qué autores se citan o qué forma siguieron los autores para “codificar” o “recopilar”. 133 Plan presentado el Congreso del Estado libre de Zacatecas por la Comisión encargada de la redacción del Códice Civil y Criminal, Imprenta de la Sociedad, a cargo del ciudadano Antonio Valadéz, 1827, p. 4 134 Proyecto de Código Civil..., p. VIII 135 Proyecto de la parte primera..., p. 4

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Formar un todo único, general y comprensivo de toda la legislación, coordinado, metódico y que sobre estas cualidades, tenga ña de ser breve, conciso, claro e inteligible aun para los entendimientos mas rudos y limitados. 136 Por otra parte, en el proyecto de Código civil del mismo estado se desarrolla mas la idea anterior, en los siguientes términos: Es difícil sobre toda exageración sistema un cumulo de leyes hacinadas por muchos siglos y reducirlas a un solo cuerpo de toda la legislación, enlazado en todas sus partes, sencillo, claro y breve, éste es el grande arte de la codificación..., cuya perfección parece estar reservada a los nuevos gobiernos americanos establecidos bajo los principios de la igualdad, de la publicidad y de la ilustración. 137 Haciéndole homenaje al gobernador que encargo la codificación lo equiparan a los “justinianos, alonsos y napoleones”, que obsequiaron a sus pueblos con el mejor presente: “un código de leyes sabio sencillo, breve, luminoso y capaz de ser comprendido sin necesidad de comentadores ni de maestros por el hombre de medianos alcances”. 138 Agrega la comisión que en virtud del corto tiempo de que dispuso, prefirió mas que introducir grandes reformas “sistema, simplificar y esclarecer” las leyes de la época, conservando en lo sustancial las disposiciones de la legislación española. 139 Jalisco. Por su parte, la comisión redactora del proyecto de la parte primera del código de Jalisco busca también codificar y explica que está llevando al cabo la misión que se le encomendó o sea, el proyecto de una legislación civil que no fuera enteramente nueva, sino “el examen de los códigos patrios y de los mejores extraños, y la elección de aquellas leyes que parezcan mas propias del siglo en que vivimos, del gobierno que rige nuestro suelo y de nuestras aptitudes y costumbres.” 140 Se explica también que el Siglo de las Luces abrió una nueva era, abandonando la escolástica. Bajo este impulso las repúblicas de América “han adelantado en la reforma de sus Códigos”. 141 Por otra parte, la comisión está convencida que sólo las leyes que se adaptan a la realidad política, social y económica de un país, pueden ser obedecidas. De nada serviría, como era el deseo de algunos, aniquilar todas las instituciones existentes y “extinguir hasta la raíz todo el elemento que fuera del sueño del nuevo orden de cosas”. 142 En el proyecto se omitieron las leyes que eran contrarias a una nueva situación y se incorporaron materias novedosas no contempladas por el derecho español como “el consejo de familia, de educación, de expósitos, del domicilio, del derecho de ausentes y otros”, asimismo se hicieron variaciones que parecieron necesarias como otorgar la patria potestad a mujeres viudas y padres naturales, la extinción de los curadores, el usufructo de los tutores, etcétera. 143 d) Las fuentes Por lo que toca a las fuentes utilizadas en los códigos o proyectos de código, solo el de Jalisco las consigna, y son a saber: leyes de los códigos legislativa que hasta gobernando, derecho civil de los romanos, derecho canónico general y provincial mexicano, leyes de Partida, recopilaciones de Castilla e Indias,

136 Plan presentado al Congreso..., p. 7 137 Proyecto del Código civil..., p. VI 138 Ídem, p. VII 139 Ídem, p. VIII. Sin embargo, en materia de divorcio, fijaron entre las causales el mutuo analizando es el de Zacatecas el mas afiliado al liberalismo. 140 Proyecto de la parte primera..., p. 1 141 Ídem, p. 2 142 Ídem, p. 3 143 Ídem, p. 5

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cedularios, decretos de las cortes de España, leyes y decretos del Congreso General y del estado, el código francés y los códigos de Zacatecas y Oaxaca. 144 e) Algunos ejemplos Resta agregar el tratamiento que en los códigos o proyectos de esa época recibieron materias significativas que permiten tentativamente identificar su afiliación. Solo se hará referencia a ciertas cuestiones relativas a las relaciones Iglesia-Estado; el concepto de propiedad y la libre disposición de los bienes por testamento. 145 En lo referente al primer punto, es decir, cuestiones relativas a las relaciones Iglesia-Estado, puede observarse en los códigos que se conocen, que todas aquellas materias como el registros de los nacimientos, la celebración de los matrimonios y el registro de defunciones, que en la época colonial se encontraban dentro de la jurisdicción de la Iglesia, siguieron consignándose en los registros parroquiales, y solo el proyecto de Zacatecas especifica que: “La filiación de los hijos legítimos se prueba por las actas de nacimiento escritas en los registros parroquiales, mientras no haya civiles”. 146 El registro y la celebración de los matrimonios seguirá realizándose ante el cura párroco del lugar, conforme a las disposiciones del derecho eclesiástico. El proyecto de Zacatecas especificaba que la ley solo consideraría al matrimonio “bajo sus aspectos civiles y políticos”, 147 haciendo la observación de que “ínterin las leyes civiles no determinen otra cosa, el matrimonio se celebrara ante el cura párroco respectivo”. 148 En divorcio, en todos los textos jurídicos señalados, consistía solamente en la separación del marido y la mujer, pero no los dejaba en posibilidad de contraer de nuevo matrimonio, so pena de cometer adulterio. Tanto en Oaxaca como en Jalisco, de las causas de divorcio conocía el juez eclesiástico, 149 mientras que en Zacatecas a mas de que a las causas de divorcio tradicionales se agregaba el mutuo consentimiento, sin disolución del vinculo, de la cual conocería el juez de primera instancia. 150 La noción de propiedad también muestra pequeñas diferencias en dos de los textos, “el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo mas absoluto...” dentro del marco de la ley, decía el de Oaxaca, 151 “derecho de disponer libremente de alguna cosa, de la manera mas absoluta...”, dentro del marco de la ley, en el de Zacatecas,152 el proyecto de Jalisco sólo comprende la parte primera , o sea, el libro relativo a las personas. 153 Finalmente, puede observase que en cuanto a la libre disposición de los bienes por testamento, tanto el de cuius oaxaqueño, como el zacatecano, solo podían disponer libremente de la mitad de sus bienes en caso de que tuvieran un solo hijo legitimo, el tercio si eran dos sus herederos y el cuarto con tres o más. 154 Como puede observarse son solo algunos ejemplos que permiten identificar a los redactores con corrientes de pensamiento que se encontraban presentes en le época. A mi juicio, no se afiliaron en esta

144 Ibídem 145 Solo un análisis exegético de los cuerpos jurídicos de la época podría arrojar conclusiones precisas y definitivas. 146 Proyecto de Código civil..., art. 190 147 Ídem, art. 53 148 Ídem, art. 92 149 Código civil..., art. 163; Proyecto de la parte primera..., art. 123 150 Proyecto de Código civil..., arts. 139-157 151 Código civil..., art. 415 152 Proyecto de Código civil..., art. 393 153 Por la reglamentación que hace de otras materias, además de las que venimos refiriendo, puede pensarse que seria mas o menos igual al de Oaxaca y al de Zacatecas. 154 Código civil..., art. 768; Proyecto de Código civil..., art. 696

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primera etapa verbatim a ningún modelo europeo. 155 Las inquietudes, que después se convertirían en motivo de grave discordia, sobre la posición de la Iglesia frente al Estado o la muy importante libertad entendida en su mas amplia acepción están presentes, pero no son definitivas. Pienso que en Zacatecas la corriente antieclesiástica contaba con mayores posibilidades de triunfo; sin embargo, el respeto por las tradiciones heredadas de la Colonia era todavía grande. B) La vigencia del sistema central (1835-1846)

... es necesario organizar una legislación sencilla a la ves que filosófica, donde sin perder de vista las luminosos principios del Derecho romano se desenvuelvan los del natural, tal cual hoy lo comprendemos, sin tributar a aquel, el ciego y exclusivo homenaje que le rindieron los antiguos jurisconsultos... nuestra legislación debe proscribir especialmente las practicas y costumbres contrarias al régimen republicano y caminar de acuerdo en un todo con los verdaderos adelantos del siglo. El Observador Judicial y de Legislación, 8 de septiembre de 1842.

En el campo de la codificación, esta época cuenta con menor material que la anterior. Quizá esto pueda atribuirse mas que a desinterés, pues se verán en las paginas siguientes las manifestaciones de la preocupación por codificar, a la inestabilidad política de este periodo en que la lucha parlamentaria y militar entre federalistas y centralistas fue muy encarnizada. La paz que deseaban los mexicanos para construir su nueva nación, se veía constantemente interrumpida por los pronunciamientos militares para alcanzar la presidencia. La delicada situación internacional del país vino a agravarse con el rompimiento de hostilidades con Estado Unidos. La estabilidad no se veían cercana y esto se refleja en el mundo del derecho. a) Un código general El establecimiento de la república central llevaba aparejada la admisión de que el mismo código regiría desde el centro conforme a bases generales que debían quedar plasmadas en los textos constitucionales. Esta es la época que cuenta con mayor numero de proyectos de textos constitucionales y votos particulares a ellos. Cabe señalar que al tema de la codificación solo se hizo referencia en las Bases Orgánicas de 1843. En efecto, dentro del titulo relativo a las disposiciones generales sobre la administración de justicia, el artículo 187 decía: Los códigos civil, criminal y de comercio, serán unos mismos para toda la nación, sin perjuicio de las variaciones que en algunos lugares podrá hacer el Congreso por circunstancias particulares. 156 Es evidente que recoge, casi a la letra, lo señalado por la Constitución de Cádiz. Hubo anteriormente, en 1842, una propuesta para ampliar las facultades del Congreso General otorgándole la de “formar los

155 Se ha sostenido que el código Napoleón es el que mayor influencia tuvo, no se puede afirmar categóricamente, sin un análisis cuidadoso, artículo por artículo. Esta tarea no se ha realizado aun. 156 Montiel y Duarte, op.cit., vol. III, p. 454. En el texto del proyecto de las Bases orgánicas este artículo era el 182 y estaba redactado en los mismos términos, Vid., Ídem, vol. III, p. 343. Entre los miembros de la Comisión Redactora de este proyecto estaba Manuel de la Peña y Peña, quien a su vez fue nombrado por Santa Anna para codificar el derecho civil. Vid., nota 158

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códigos civil, criminal, de comercio y minería para toda la República...” 157 De esta manera, abolía la soberanía de los estados, los intentos codificadores se realizan sobre la base de un código civil general para toda la nación. 158 En virtud de que solo un proyecto de código ha llegado hasta nosotros, otras fuentes nos permitirán detectar los criterios en torno a la codificación entre 1834 y 1846. 159 En ausencia de códigos nacionales, las dificultades para conocer y aplicar el derecho seguían siendo las que señalaron en paginas anteriores, 160 agregándose al triste panorama, el cambio de sistema institucional con las disposiciones que se derivaron de él. Esto fue señalado por Luis M. de la Torre en su discurso en la sesión inaugural de la Academia de Jurisprudencia Teórico-Práctica, 161 en el que pondera las virtudes de la legislación castellana explicando que sus textos “ningún valor tendrían entre nosotros, si nuestros legisladores hubieran ya moderado el código mexicano, que es la piedra angular de nuestro edificio social”. A las convulsiones políticas que apenas dejaban “respirar en medio de la borrasca que preparan nuestros enemigos exteriores”, atribuía tan lamentable estado de cosas.162 En el mismo sentido y en el mismo foro se pronuncio, unos años mas tarde, Antonio Ortíz García, quien expresaba que, a pesar de haberse proclamado la soberanía, no se habían podido sustituir todas las leyes españolas, lo cual por lo demás habría sido una ignominia porque las nación carecía de códigos propios. 163 Manifiesta su deseo vehemente de que se pudiera contar con códigos nacionales adaptados a las circunstancias y necesidades de los mexicanos. 164

157 Montiel y Duarte, op.cit., vol. III, p. 317. Esta propuesta se encuadra dentro de los proyectos de reformas a las Siete Leyes iniciados a partir de 1840; por el desagrado con que fueron recibidas, se intento reformarlas en varias ocasiones y entre las propuestas de reforma puede observarse una amplia gama de formas de gobierno, desde la vuelta a la Constitución de 1824, hasta el establecimiento de una monarquía con príncipe extranjero. Vif., Tena Ramírez, op.cit., pp. 149-436 158 Tal es el caso del proyecto de Vicente González Castro, Redacción del Código civil de México, que se contiene en las leyes españolas y demás vigentes en nuestra República. Guadalajara, impreso por Manuel Melendez y Muños, 1839; también las comisiones que se nombran reciben el cargo de redactar códigos para todo el país, 1841, Santa Anna nombro a don Manuel de la Peña y Peña, El observador judicial y de legislación México, Imprenta de García Torres, 1842, t. I, p. 158; por falta de dinero cesó la comisión, Idem t. II, p. 101, 1845, “Dictamen de la comisión de reglamento sobre formación de códigos, presentado en la Cámara de Diputados en 1845”, en Rodríguez de San Miguel, Tercera Guía Judicial, México, Imprenta de J. Lara, 1850, pp. 336-340. En el ámbito local, en Yucatán, se elaboro un Proyecto de Constitución presentado a la legislatura de Yucatán por su comisión de reformas, para la administración interior del Estado, de 23 de diciembre de 1840, cuya pretensión era darle “mayor resguardo a las garantías políticas y civiles del Estado”. En los artículos se establecía que el gobierno y los cónsules podían nombrar comisiones para que formaran los códigos civil, penal, mercantil, de procedimientos civiles, de policía y militar. Vid., Montiel y Duarte, op.cit., vol. III, pp. 163 y 175. 159 Estas fuentes serán el proyecto González Castro citado, las Pandectas Hispano-Mejicanas de Rodríguez de San Miguel, editadas en 1838 y reeditadas en 1852, y el Discurso sobre el Derecho con algunas observaciones que deben hacerse en nuestra legislación, por L. M. R. México, Imprenta de Vicente García Torres, 1841. También se hará referencia a algunas opiniones de los miembros de la Academia de Jurisprudencia Teórico-Práctica, las que vierte el autor del Sala Mexicano de 1845 y, finalmente, datos que sobre el tema se publicaron en revistas o textos jurídicos de la época. 160Vid., supra, pp. y nota 5 161Creada el 3 de abril de 1794, después de algunas peripecias derivadas del estado de guerra, paso a depender del Colegio de Abogados, en 1830. En los años siguientes las convulsiones políticas se reflejan en la periodicidad de sus sucesiones, el numero de sus alumnos, los cambios de planes de estudio, etcétera. 162Torre, Luis Ma. de la, Discurso inaugural pronunciado en la apertura anual de la Academia de Jurisprudencia Teórico-Práctica, por el ciudadano..., el 18 de octubre de 1838, México, Imprenta del Águila. 163Ortiz García, Antonio, Discurso inaugural pronunciado el día 10 de octubre de 1843, en la apertura de la Academia de Jurisprudencia Teórico-Práctica, por su alumno..., México, Imprenta de la Hesperia, 1834, p. 8 164Ídem, p. 13

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b) “Codificar” o “recopilar” El mal que quejaba a la República, por el desorden de la legislación vigente, movió a Vicente González Castro a emprender la Redacción del Código civil de México, 165 y a Juan N. Rodríguez de San Miguel la obra conocida como Pandectas hispano-mejicanas, 166 compilaciones de carácter privado ambas. Estos dos textos tienen muchos puntos en común en cuanto al contenido de las normas, su diferencia estriba en la forma de sistemizar, ya que mientras en el proyecto de González Castro puede percibirse la influencia del código francés, aunque con algunas variantes y omisiones, las Pandectas siguen en títulos y libros el orden establecido en la Novísima Recopilación. Respecto al método que utilizaron para recoger el material, ambos autores siguen las reglas establecidas por Bacon de Verulamio para purgar a una legislación de lo inútil. Estas reglas son a saber: 1o. Omitir todo lo inútil y sin objeto por anticuado; 2o. De las antinomias, o leyes que estén en oposición, adoptar las mas fundadas y abolir sus contrarias; 3o. De las idénticas, que no son sino reiteraciones las unas de las otras, dejar una en lugar de todas, la que nada determinen y son ocasión de disputas y 5o. Las muy verbosas o redundantes y prolijas reducirlas a términos cortos. 167 Por lo que toca a si los autores pretendieron “codificar” o “recopilar”, el carácter de la obra de Rodríguez de San Miguel es claramente recopilador. Se trata de un “código general” que abarca disposiciones relativas a la fe, los sacramentos, los clérigos, el tribunal de la Rota, la conducta del soberano, correos, abogados, alguaciles, matrimonio, censos, etcétera. Su objeto es hacer una “compilación privada supletoria de la buena o mala legislación actual.” 168 Aunque este autor se oponía a que se alteraran las leyes que se adaptaban a las costumbres, para introducir un derecho nuevo, que podía conmocionar a una sociedad que todavía no tenia consolidadas sus instituciones, 169 expresó que consideraba de suma utilidad redactar un cuerpo de legislación a la manera de código general, mientras contaba la nación con códigos propios, en la forma que se eligiera. 170 A su vez, González Castro advertía que no eran las leyes de España inútiles, viciosas, injustas e impracticables; por el contrario, las estima dignas de todo aprecio. 171 Su trabajo tiene por objeto poner la “legislación al alcance de todos, simplificada y ordenada”, para ello recoge las leyes existentes en el país y las sistematiza conforme “al método que adoptaron los sabios autores de los códigos franceses”. 172 Esto redundaría en beneficio de jueces, abogados y litigantes a quienes conviene conocer tanto la antigua como la nueva legislación, 173 así como a los ciudadanos, ya que se le presentan las reglas a que deben atenderse en sus pactos y disposiciones según su clase. 174

165Vid., nota 158 166En fecha reciente se realizo una edición fascimilar de la obra: Rodríguez de San Miguel, Juan N., Pandectas Hispano-Mexicanas (introducción, Ma. del Refugio González), 3a. ed., México, UNAM, 1980, 3 vols. 167Rodríguez de San Miguel, Pandectas..., vol. I., p. XII; y González Castro, op.cit., p. XI, la redacción difiere ligeramente. 168Rodríguez de San Miguel, Pandectas..., “Advertencia” en vol. I. 169Ídem, p. VII 170Ídem, pp. XI y XII. En la parte segunda, pp. XII-IV, hace un inventario de lo que el derecho español se omite por se ajeno a la nación y de lo que consigna en su obra. Explica que muchas disposiciones se conservaron aunque hubieran desaparecido las autoridades que las hacía cumplir o la corporación o circunstancias directas para que se dictara; en estos caos tienen vigor y aplicación bajo otra nomenclatura. 171González Castro, op.cit., p. VI 172Ídem, p. VII 173Ídem, p. VIII 174Ídem, p. XII; en el mismo sentido, Rodríguez de San Miguel, Pandectas..., p. V

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c) Las fuentes Las fuentes a que recurre Rodríguez de San Miguel son las disposiciones relativas a cada uno de los temas que abarca la obra y que están contenidas en las Partidas, Novísima Recopilación, Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias, Autos Acordados de Montemayor y Beleña y de los concilios Tridentino y Mexicano. En el ultimo volumen, se incluyen las reales cédulas, ordenes, circulares y decretos no recopilados de las cortes de España y los congresos mexicanos que se refieren a la materias tratadas en el texto. Las fuentes de González Castro son las siguientes: Partidas, Recopilación de las Leyes de los Reinos de India, Recopilación de España, concilios Tridentino y Limense, ordenes de los congresos mexicanos, Cobarrubias, Des sponsalis; Curis Filipica; Gutiérrez, De Tutela; Ordenanzas de minas de 1783; Alvarez, Instituciones; Solorzano, Política Indiana; Sala, reales cédulas; Heineccio; Escriche, Diccionario y decretos de las cortes de España. c) Algunos ejemplos En las paginas siguientes a mas de hacerse referencia a las materias que se han elegido para tratar de identificar tentativamente la filiación de estos textos, se agregaran algunas notas interesantes sobre un texto jurídico de la época en que se proponen reformas a la legislación. 175 El objeto es mostrar una amplia gama de opiniones en ausencia de proyectos de código, o de códigos generales. En la mayor parte de los ejemplos que se citan está presente la cuestión relativa a la situación de la Iglesia en el nuevo Estado. Este asunto se ve en forma mas homogénea en las épocas centralistas, de ahí el interés por señalar una opinión contratante. Sobre las relaciones entre la Iglesia y el Estado, el autor del Discurso... opina que el clero no debe intervenir directa ni indirectamente en la administración de la cosa publica. 176 Justifica que el legislador se ocupe de garantizar esta situación sin pedir permiso a nadie, ya que recibe su autoridad de Dios. 177 Otros autores, recogiendo los hechos que se registraban en la practica, proponían que se mantuviera la Iglesia inmiscuida en la vida publica, concretamente en una de las materias que se han elegido en este trabajo para mostrar las relaciones Iglesia-Estado. González Castro, en su Proyecto... propone que la prueba de filiación de los hijos legítimos se base, como siempre, primera y principalmente con el hecho de haber nacido de personas unidas en matrimonio. 178 Por su parte Rodríguez de San Miguel, siguiendo el mismo orden de ideas, consigna lo que al respecto establecía el derecho castellano. 179 Para González Castro el matrimonio debía celebrarse ante la autoridad eclesiástica, 180 es decir, ante el cura párroco de alguno de los contrayentes. 181 El mismo sentido se pronuncio Rodríguez de San Miguel, ya que siendo el matrimonio un sacramento debía celebrarse ante la autoridad eclesiástica. 182 No piensa los mismo el autor del Discurso... para quien el matrimonio, por ser la base de la familia, debía estar regulado, en cuanto contrato civil perfecto, por el Estado y santificado por la Iglesia. 183 Tanto González Castro como Rodríguez de San Miguel consignas en términos generales el concepto de divorcio canónico, es decir, la separación legitima que el marido hace de la mujer y la mujer del marido en

175Discurso sobre el derecho..., vid., supra, nota 159 176Ídem, pp. 11 y 12 177Ídem, p. 17 178González Castro, op.cit., art. 207 179Rodríguez de San Miguel, Pandectas..., vol. II, pp. 392 y ss, cita la partida titulo II, 1 180González Castro, op.cit., art. 72 181Ídem, art. 76 182 Vid., supra, nota 179 183 Discurso, p. 18

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los casos señalados por el derecho canónico; de la causa conocerían los jueces eclesiásticos. 184 Nada dice el autor del Discurso... respecto a este tema. La propiedad para González Castro es “el derecho de disponer libremente de alguna cosa corporal y de vindicarla de otro; si no es que lo impida ley, convención o voluntad del testador. 185 Por su parte el autor de las Pandectas se atiende a la definición de señorío registrada en las Partidas: Señorío es poder que ome ha en su cosa de fazer della, e en ella, lo que quisire, según Dios, e segund fuero —en si acepción de — poder que ome ha en las cosas muebles, o raíz de este mundo, en su vida; e después de su muerte pasa a sus herederos, o a aquellos a quien la enagenase mientras biviere. 186 Sobre la libre disposición de los bienes por testamento, ambos autores incluyen las normas relativas a legitima y mejora del derecho castellano, es decir, las cuatro quintas partes de los bienes de los padres son legitima de los hijos,187 y la mejora a favor de alguno en el tercio o el mismo quinto. 188 Para el autor del Discurso... la materia de legitimas y mejoras, peculiarmente española, merecía ser transcrita entera o apenas modificada en los nuevos códigos. Pero la legitima de los ascendientes debía ser disminuida para dejar “a la nueva generación con mayor holgura para disponer en vida o muerte del producto de su industria o fortuna”. 189 Los datos anteriores permiten apreciar que durante la vigencia del sistema central no se detuvo el proceso de la codificación civil. Prueba de ellos es el número de comisiones que se nombraron para hacer el código civil. Si bien el proyecto de González Castro y las Pandectas son obras de carácter privado ilustran con claridad la necesidad y el deseo de codificar (o recopilar). Las opiniones de algunos de los juristas de la época muestran la misma necesidad. Las convulsiones políticas y militares en que se encontraba enfrascada la comunidad nacional sobre la forma en que el país había de constituirse, determinaron que los deseos no llegaran al mundo de los hechos. En este sentido, es muy significativo el crecido numero de proyectos de reformas a la constitución o de constituciones nuevas que se propusieron y discutieron durante el lapso comprendido entre 1834 y 1846. C) La vuelta al sistema federal (1846-1853)

En la primera época del sistema federal, el congreso del Estado trabajó y sanciono esta parte de le legislación que estuvo rigiendo entre nosotros hasta el año de 1837. Aunque ese código contenía disposiciones que por su bondad intrínseca y relativa fueron adoptadas sin contradicción, había otras que por no conformarse con nuestras costumbres peculiares causaron graves perjuicios a los ciudadanos, y complicaron mas la administración de justicia... Exposición que en cumplimiento del articulo 83... hace el gobernador..., Oaxaca, 2 de julio de 1848.

184 González Castro, op.cit., art. 118 y Rodríguez de San Miguel, Pandectas..., vol. II, pp. 424 y ss., cita partida 4, titulo X, y Recopilación de Indias, ley ultima, tit. 9, libro 1. 185 González Castro, op.cit., art. 403 186 Rodríguez de San Miguel, Pandectas..., vol. III, pp. 292-304, cita la partida 3, tit., XXVIII. 187 González Castro, op.cit., art.909 y Rodríguez de San Miguel, Pandectas..., vol. II, p. 648, cita la partida 6, tit. VIII. 188 González Castro, op.cit., art. 908 y Rodríguez de San Miguel, Pandectas..., vol. II, p. 606, cita las Leyes de Toro 18-27 y Recopilación de Indias, leyes 1-11, tit. 6, libro 5. 189 Discurso..., p.18

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Por decreto del 22 de agosto de 1846 cesó la vigencia de las Bases Orgánicas y el país entró nuevamente en la senda del federalismo, teniendo como escenario la guerra con Estados Unidos. Con modificaciones, la Constitución de 24 rigió hasta 1853. A su ampara renació la tendencia local de codificar, pero esta vez reducida al Estado de Oaxaca. En la apertura de sesiones del Congreso Local, el 2 de julio de 1848, el gobernador Benito Juárez sometió a la deliberación de este cuerpo legislativo un proyecto de reformas al Código civil promulgado entre 1827 y 29 y que rigió hasta 1837. Expreso que aunque era un código de cuya bondad intrínseca no se podía dudar, por no conformarse a “nuestras costumbres peculiares” causó graves perjuicios a los ciudadanos, complicando aun mas la administración de justicia. Conociendo el gobierno la necesidad de restablecer el código, pero sin las disposiciones que se habían demostrado impracticables, comisionó a López S. German para que elaborara un proyecto de reformas al código. Esperaba que esto viniera a acabar con la situación prevaleciente, la que se reflejaba en algunas de las leyes del régimen central continuaban aplicándose ante la tolerancia de las autoridades, y se desconocía qué normas del régimen central debían seguirse observando y cuáles del régimen federal estaban vigentes. Encarecía, finalmente, al cuerpo legislativo que tomara en consideración esta situación, a fin de que las reformas pudieran ser aprobadas fácilmente. 190 Dirigiéndose al regente de la Corte de Justicia, le expreso la conveniencia de formar un nuevo código civil. 191 Los levantamientos indígenas, la crisis económica y la lucha por la silla presidencial mantenían a los contemporáneos ocupados, y solo en Oaxaca el gobernador volvió a repetir el mismo reclamo en el año 1850, solicitando esta vez autorización para que el gobierno ayudara a la legislatura, iniciando dichos códigos con el auxilio de personas capacitadas por su formación y por su practica en el foro. 192 Finalmente, se concluyo en 1852 el nuevo código civil que debía entraren vigor el 1o. de abril de 1853. 193 El presidente Santa Anna, quien para entonces gobernaba sin constitución, el 27 de julio de 1853, acordó la abolición del derecho de la legislatura de Oaxaca que sancionaba el Código civil. 194 No tenemos, hasta ahora, noticias de otros códigos o proyectos que hayan sido elaborados durante esta época. Pasemos a analizar la etapa siguiente.

4. LA LUCHA DE LOS CONTRARIOS

Las constituciones políticas han adolecido hasta aquí de dos vicios: primero el de figurar como la obra de un cuerpo de representantes y como una condición esencial de los pueblos en clase de tal; segundo el de ponerlos en oposición con el carácter de la sociedad: errores profundos en todo sentido... Es, pues, indispensable devolver a la verdad política sus antiguos derechos, escandalosamente usurpado por modernas teorías, reconocer la distancia inmensa que hay

190 Exposición que en cumplimiento del art. 83 de la Constitución del Estado hace el gobernador del mismo al Soberano Congreso al abrir sus sesiones el 2 de julio de 1848, Oaxaca, Impreso por Ignacio Rincón, 1948, Fondo Lafragua, Biblioteca Nacional. 191 Ibídem. 192 Exposición que en cumplimiento del art. 83 de la Constitución del Estado hace al gobernador del mismo al noveno congreso constitucional al abrir el primer periodo de sus sesiones ordinarias el día 2 de julio de 1850, Oaxaca, impreso por Ignacio Rincón, Fondo Lafragua, Biblioteca Nacional. 193 Colección de Decretos del Estado de Oaxaca 1848-1853, decreto numero 2, de fecha 4 de enero de 1853. Documento localizado en la Universidad de Austin, Texas, Estados Unidos de América, por Manuel Borja Martínez. Este código ha sido motivo de búsqueda —casi policiaca— por Borja Martínez y la autora. No lo hemos encontrado hasta ahora. 194 Zarco, Francisco, Crónica del Congreso Extraordinario Constituyente (1856-1857) (estudio preliminar, textos y notas de Catalina Sierra Casasús), México, El Colegio de México, 1957, p. 60

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entre la constitución social, obra de Dios perfecta e irreformable, y la constitución política, obra del hombre e inficionado con vicios propios de su causa... Diario Oficial del Supremo Gobierno, Remitido, 27 de abril de 1858.

La Revolución de Ayutla de el punto de partida de la lucha entre liberales y conservadores que culmino en 1867. En ella, las dos tendencias se encontraban claramente definidas. Los primeros, esto es, los liberales, buscaban el establecimiento de un gobierno secular y democrático a semejanzas de las naciones progresistas de la época. Los segundo, es decir, los conservadores, perseguían el establecimiento de un Estado que se apoyara en las corporaciones tradicionales y mantuviera sus privilegios, protegiendo al país de la penetración de ideas extrañas. Recogiendo una idea recurrente desde el momento de la Independencia, algunos pensaban en la instauración de una monarquía, con príncipe extranjero que respetara las tradiciones centenarias. 195 El triunfo de la revolución de Ayutla significo una importante victoria de la corriente liberal. La fuerza que le otorgo este acontecimiento le permitió expedir las leyes de Reforma y convocar a un Congreso Constituyente. La Ley Juárez suprimirá los tribunales especiales, salvo eclesiásticos y militares; la Ley Lerdo prescriba la desamortización de fincas rústicas y urbanas pertenecientes a las corporaciones civiles y religiosas y la Ley Iglesias fijaba los aranceles parroquiales. 196 El Congreso se reunió en febrero de 1856. En el seno del constituyente no se llevo a cabo la propuesta de los moderados de reformar la Constitución de 1824, sino que se procedió a elaborar una nueva. 197 El marco en que se desarrollaron los debates era el de las rebeliones que dividían al país. La Constitución de 1857 significaba un grave avance en relación a la de 24, pero solo plasmaba el programa mínimo de los reformistas, los cuales hubieran querido ir mas adelante en las cuestiones relativas a las relaciones Iglesia-Estado. En ella se consignaron los derechos humanos: la libertad de enseñanza, la igualdad de todos ante la ley, la libertad de imprenta, la supresión de tribunales especiales, la eliminación de la coacción civil para el cumplimiento de los votos monásticos, etcétera, pero no se logro implantar la libertad de cultos, el texto constitucional no prescriba que la religión católica era la religión de la nación mexicana como los textos anteriores. 198 Una vez promulgada la Constitución, al grito de “Religión y Fueros” se levantaron los conservadores contra ella. El país quedo dividido por la guerra civil. Un gobierno liberal, con Juárez a la cabeza, se estableció en Guanajuato; y otro conservador, con Zuloaga al frente, se asentó en la capital de la República. Ambos buscaron el apoyo extranjero para fortalecer sus posición. La ayuda de Estado Unidos al gobierno de Juárez y el apoyo de un sector de la población al proyecto reformista, determinaron que en 1861 el ejercito liberal pudiera entrar triunfante a la ciudad de México. 199 Juárez empezó a trabajar para cambiar substancialmente la organización del país. Sobre la base de las Leyes de Reforma se estableció la separación tajante de la Iglesia y el Estado, la nacionalización de los bienes del clero, el registro y el matrimonio civiles, la secularización de los cementerios y la tolerancia religiosa. 200

195 Vid., supra, pp. ; Reyes Heroles, Jesús, op.cit., vol. II, pp. 421-444; Díaz Lilia, op.cit., pp. 95-99; O’Gorman, Edmundo, “Precedentes y sentido de la Revolución de Ayutla”, Plan de Ayutla, Conmemoración de su primer centenario, México, UNAM, 1954, pp. 172-178, 201-204. 196 Leyes de Reforma. Gobiernos de Ignacio Comonfort y Benito Juárez (1856-1863), México, Empresas Editoriales, 1955. 197 De la Cueva, op.cit., pp. 1268-1331; Díaz, op.cit., pp. 99-103; Reyes Heroles, op.cit., vol. II, pp. 444-450. 198 Tena Ramírez, op.cit., pp. 595-628. 199 Díaz, op.cit., pp. 103-116; Reyes Heroles, op.cit., vol. II, pp. 450-454. 200 Las cuales fueron consagradas en la Constitución hasta el año de 1873, vid., Tena Ramírez, op.cit., pp. 682 y 697-698.

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En otros aspectos se trataron de mejorar las comunicaciones y se dictaron medida para sanear la hacienda publica. Las reclamaciones de España, Inglaterra y Francia por desudas no pagadas y daños infligidos a sus nacionales en la pasada guerra civil, condujeron a un arreglo con las dos primeras y la invasión del territorio mexicano por parte de la tercera. Ante el avance de los franceses, Juárez y sus ministros se trasladaron a San Luis Potosí. A mediados de 1864, los conservadores dominaban la mayor parte del país. Las gestiones realizadas por los conservadores condujeron a la realización de un viejo deseo: la instauración de una monarquía con príncipe extranjero. El giro liberal que el emperador Maximiliano dio a su gobierno, irrito a los conservadores y al clero. El emperador encarnaba los ideales de los liberales, pero no contó con el apoyo de éstos. El grupo conservador y el clero se sintieron defraudados. No satisfizo a nadie y, finalmente, Napoleón II le retiro su apoyo. Su ejecución puso fin a la contienda política. La llegada de Juárez a la ciudad de México marca el inicio de una nueva época, la del establecimiento del modelo político del liberalismo, tras cincuenta años de cruentas luchas. 201

5. LA CONSTITUCIÓN DE 1857 Y LAS BASES DEL IMPERIO. CODIFICACIÓN LIBERAL (1854-1867)

Art. 1o. El Imperio protege la Religión Católica, Apostólica, Romana como Religión del Estado. Art. 2o. Tendrán amplia y franca tolerancia en el territorio del Imperio todos los cultos que no se opongan a la moral, a la civilización, o a las buenas costumbres. Para el establecimiento de un culto se recabara previamente la autorización del gobierno. Art. 3o. Conforme lo vayan exigiendo las circunstancias, se expedirán los Reglamentos de policía para el ejercicio de los cultos. 4o. El Consejo del Estado conocerá de los abusos que las autoridades comentan contra el ejercicio de los cultos, y contra la libertad que las leyes garantizan a sus ministros. Maximiliano, Decreto de 26 de febrero de 1865.

En el seno del Constituyente, en la sesión del 12 de abril de 1856, se acordó revisar varios actos del gobierno especial, entre otros, los expedientes relativos al decreto que anulo el Código civil del Estado de Oaxaca. 202 En la misma sesión de la Comisión de Constitución declaro que: “Los estados recobraron su soberanía”. 203 El proyecto de constitución que se estaba discutiendo no contenía ningún precepto por el que estableciera la necesidad de uniformar la legislación civil. En la sesión del 7 de julio de 1856, García Granados se extraño de tal hecho, y expreso su temor de que la diversidad de legislaciones causara grandes embarazos a los abogados y que si uno saliera con su mujer al llegar a otro estado, no estuviera casado. 204 Posteriormente, el 20 de agosto del mismo año, Zarco propuso que se hiciera extensiva la facultad XII del Congreso de la Unión de establecer las bases de la legislación mercantil a los códigos civil, criminal y de procedimientos, para lograr la uniformidad de la legislación y la buena administración de justicia en todo el

201 Díaz, op.cit., 116-162. Resumen claro y ameno de la alianza tripartita, la guerra contra Francia y el segundo imperio. 202 Vid., supra, nota 194. 203 Zarco, op.cit., p. 60. 204 Ídem., p. 230

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país. Guzmán arguyo que la comisión había pensado que no debería hacerse porque se acataba la soberanía de los estados y el principio federativo. 205 Por las mismas razones que en 1824, estas opiniones no se concretaron en modificación del proyecto, y la Constitución de 1857 dejo en libertad a los estados para expedir sus códigos respectivos. En esta ocasión, correspondió al gobierno federal la iniciativa de la codificación. En efecto, el presidente Juárez encargo a Justo Sierra, desde Veracruz, la elaboración de un proyecto de código civil. La respuesta no se hizo esperar y Sierra envío al gobierno de la República, el 18 de diciembre de 1858, el proyecto del libro primero; el 18 de enero de 1860, el segundo y los tres primeros títulos del tercero; y en el curso de este año la conclusión del proyecto.206 En este proyecto se plasmaron de manera concreta, muchas de las ideas liberales. El método francés, adaptándolo a las necesidades impuestas por el derecho patrio. 207 Las fuentes fundamentales de esta obra son el Código francés y el proyecto de código civil español conocido como Proyecto García Goyena. Sin embargo, Sierra expresa que también consultó los códigos siguientes: de la Lousiana, de Holanda, de Vaud, de Piamonte, de Nápoles, de Austria, de Baviera, de Prusia, el Código sueco, el de Berna, de Baden, de Friburgo, de Argovia y de Haití. Asimismo, las leyes hipotecarias de Suecia, Württrnberg, Ginebra, Friburgo, Saint Gall y Grecia. Esto no obstó para que resolviera las cuestiones, frecuentemente, conforma al Proyecto García Goyena. 208 Tras la guerra civil, al regresar las autoridades federales a la capital de la República, se remitieron los manuscritos de Sierra al Congreso de la Unión. A instancias de Luis Méndez, el Ministerio de Justicia mandó que se imprimieran por cuenta del gobierno y se distribuyeran entre tribunales y abogados de la República para su estudio. 209 El Congreso, en 1861 había decretado que se pusieran en ejecución en el distrito y territorios federales los nuevos códigos, a medida que se fueran concluyendo, invitando a los estados a adoptarlos. Poco tiempo después derogó este decreto, y ordeno que primero se sometiesen a revisión y aprobación del Congreso. 210 Por decreto de 5 de diciembre de este año, el proyecto Sierra fue promulgado como código en el estado de Veracruz. 211 En 1862 el ministro de Justicia Jesús Terán comisiono con carácter privado, a José M. Lacunza, Pedro Escudero, Fernando Ramírez y Luis Méndez para que revisaran el proyecto Sierra, entre febrero de 1862 y mayo de 1863, víspera de la salida del gobierno hacia el interior. 212 La instalación de la regencia no impidió la continuación de los trabajos, aunque, esta vez, en forma privada. Posteriormente, los miembros de la comisión pasaron a formar parte del gobierno de Maximiliano. El

205 Ídem, p. 550. Lo referente a las bases de la legislación mercantil, paso al texto definitivo de la Constitución como facultad X. Por otra parte, en 1883 esta facultad se modifico y el Congreso adquirió facultades para expedir códigos obligatorios para toda la República, de Minería y Comercio. Vid., Gamboa, José M., Leyes constitucionales de México durante el siglo XIX, México, Oficina Tip. de la Secretaria de Fomento, 1901, p. 556. 206 Mendez, Luis, Revisión del proyecto de Código civil mexicano del doctor don Justo Sierra, t. I, México, Talleres de la Librería Religiosa, 1897, p. 11 207 Sierra, Justo, Proyecto de un Código civil mexicano formado de orden del Supremo Gobierno, México, imprenta de Vicente G. Torres. 208 Ídem, p. II 209 Mendez, op.cit., pp. 12 y 13 210 Ídem, p. 13 211 Legislación del Estado de Veracruz el año 1824 hasta la presente época. Jalapa, Imprenta Veracruzana de Agustín Ruiz, 1881, p. 242 (Documento proporcionado por Manuel Borja Martínez) 212 Mendez, op.cit., pp. 13 y 14

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emperador mando que se continuasen las sesiones de revisión del proyecto Sierra presididas, en ocasiones, por él mismo. 213 Merced a la dedicación de la comisión y a la voluntad de concluir el código civil mostrada por Maximiliano, los dos primeros libros se promulgaron el 6 y 20 de julio de 1866. El libro tercero estaba listo para ser impreso y al cuarto le faltaba la corrección de estilo cuando “sucumbió el régimen imperial”. 214 Por lo que toca a las materias que se han venido revisando, las diferencias que se pueden encontrar entre el proyecto Sierra y el Código del Imperio se reducen al numero del articulo en que se consignan. Las prescripciones relativas al registro civil, las definiciones de matrimonio, divorcio y propiedad son idénticas en ambos textos. 215 El proyecto Sierra recogía la institución de la legitima en las cuatro quintas partes de los bienes y las mejoras del quinto y tercio, el libro tercero del Código del Imperio no llegó a publicarse. Hemos visto como las encarnizadas luchas de esta época tan violenta, en la que suceden una guerra civil y una intervención extranjera, no se reflejan en la codificación. El emperador Maximiliano acepto las leyes de Reforma y continuo la labor codificadora iniciada por el presidente Juárez. Paradójicamente, en la lucha de los contrarios mexicanos, Maximiliano se inclino por el liberalismo, dando la espalda al conservadurismo que fue el que hizo posible el II Imperio.

6. EL ESTABLECIMIENTO DEL MODELO POLÍTICO LIBERAL

En Zacatecas se ha prohibido a los ministros de todos los cultos, en su calidad de ciudadanos que no autoricen o registren actos de nacimientos o matrimonio, sin que los interesados les presenten certificados de inscripción en el registro civil. A los que contravengan esta disposición se les impondrá una multa de 500 pesos. El Derecho, 13 de noviembre de 1869.

A partir de 1867 el país adopto nuevamente una estructura federal, aunque de hecho se empezó a constituir un país económica y políticamente centralizado. Por primera vez, desde 1821, un grupo tuvo el poder suficiente para lograr imponerse sobre los demás en forma sostenida. Juárez inicio la reconstrucción del país en uso de facultades extraordinarias. La guerra civil había desarticulado el comercio, la educación, los transportes, la agricultura, etcétera. 216 Ni Juárez, ni Lerdo de Tejada, su sucesor, vivieron lo suficiente para ver los frutos derivados de la victoria liberal. Toco a Porfirio Díaz desarrollar y agotar el modelo político liberal, implantado a raíz de la restauración de la República si bien con características muy peculiares.

213 Ídem, pp. 14 y 15 214 Ídem, p. 21 215 Maximiliano se negó a derogar la legislación reformista. Dicto la Ley Sobre el Registro del Estado Civil en el Imperio, en 1865. Vid., en Colección Leyes, decretos y reglamentos que interinamente forman el sistema político, administrativo y judicial del Imperio, México, Ministerio de Gobernación, Imprenta de A. Boix, 1865, tomo sexto, pp. 189-198. Documento proporcionado por Manuel Borja Martínez. De otra parte, el cotejo de las materias señaladas es como sigue: registro civil, Sierra, art. 40 e Imperio art. 31; matrimonio, Sierra art. 46 e Imperio art. 99; divorcio, Sierra art. 91 e Imperio art. 99; divorcio voluntario, arts. 160 y 162; propiedad, Sierra art. 362 e Imperio, art. 520; libre disposición de los bienes por testamento, Sierra, legitima, art. 652 y mejora del quinto y tercio, arts. 663 y 664; del Código del Imperio solo se promulgaron los dos primeros libros. 216 González Luis, “El liberalismo triunfante”, Historia general de México, El Colegio de México, 1976, vol. III, pp. 178-179 y 183-191.

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Por el respeto a la Constitución de 1857, se pronuncio Díaz en 1876 y la no reelección fue una de sus banderas. La revuelta de Tuxtepec llevó, por medio de la fuerza, a Díaz a la silla presidencial. No obstante, a partir de su elección como presidente constitucional, la consigna sería: “Paz y Orden”. El progreso económico se contemplo como la meta fundamental a alcanzar; y las libertades políticas sólo se concederían en la medida que no estorbaran la ruta que, finalmente, la nación encarnada por el grupo en el poder, habían decidido seguir. 217 Los sucesivos gobiernos de Díaz continuaron con la labor iniciada en la época anterior en cuanto a educación, finanzas, comercio, comunicaciones, colonización, legislación, etcétera. La pacificación del país le permitió realizar las reformas que eran necesarias. Uno de los objetivos del régimen fue la construcción de vías de comunicación, de las que tan escaso se hallaba el territorio. En la mentalidad de los hombres de la época, al progreso se iba en ferrocarril. Poco a poco las principales ciudades fueron conectadas con la capital de la República y las ciudades fronterizas y puertos. 218 En ausencia de capital nacional se otorgaron concesiones para este tipo de trabajos a compañías extranjeras. El fomento de la colonización y la inversión extranjera se vieron como una necesidad acuciante para mejorar la población y salir del letargo económico. 219 Mediante las pertinentes disposiciones agrarias se combatió el caciquismo, que se había formado durante el prolongado estado de crisis, y miembros del grupo en el poder sustituyeron a los caciques no gratos. Estos latifundios laicos mejorarían la producción agrícola y ganadera, que seria distribuida a través de la nueva red de cominos y vías férreas. 220 El gobierno dicto leyes y códigos para todas las actividades y se fue reformando la Constitución para permitir la reelección del constructor del país, y para sustraer facultades a los gobiernos locales. 221 La creación de bancos y la modernización del sistema hacendario y financiero permitieron la instrumentación de una política económica que, por primera vez, nivelo la balanza comercial, llegando a haber superávit. Se reorganizaron la administración publica y el sistema educativo y se dieron los primeros pasos para iniciar la industrialización del país, aunque en forma modesta. En medio de todo este clima de trabajo y reorganización, cualquier brote de disidencias era considerado como obstáculo al orden y al progreso y, en consecuencia reprimido a sangre y fuego. 222 En la construcción del país colaboraron con el presidente la oligarquía nacional y el capital extranjero. La gran mayoría de la población no participaba del progreso y la prosperidad. Los campesinos habían sido despojados de sus tierras en beneficio de los hacendados, y los obreros eran constantemente reprimidos para no obstaculizar el desarrollo. 223 De entre estos grupos surgieron las nuevas fuerzas sociales que, guiadas por algunos miembros disidentes de la oligarquía y, sobre todo, de las clases medias, pusieron en entredicho el estado de cosas y obligaron a rectificar el rumbo. 224

217 Ídem, pp. 191-196 y 200-206 218 Ídem, pp. 206-212; Zavala Silvio, Apuntes de historia nacional, México, Sep-Setentas, 1975, p. 218 219 González, Luis, op.cit.; Hernández Sánchez-Barba, Mario, “Los Estados de América en los siglos XIX y XX”, Historia social y económica..., vol. V, pp. 494 y 495 220 González, Luis, op.cit., pp. 231-236; Zavala, op.cit., pp. 123-125 221 Margadant, Introducción a la historia..., pp. 185-191. 222 Vid., supra, nota 220 223 González, Luis, op.cit., pp. 236-245;Kennet Turner, John, México bárbaro, México, Edit. Contenido., 1975 224 Madero Francisco I., La sucesión presidencial en 1910, México, Edit. Nacional, 1974; González, op.cit., pp. 260-271.

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A) Fin del movimiento codificador

No solo los estados de Veracruz y México tienen ya su código civil, también Zacatecas tendrá próximamente el suyo, debido a la ilustración y laboriosidad de los señores licenciados D. Eduardo G. Pankhurst y D. Manuel Ríos e Ibarrola. Hemos recibido por el ultimo correo tan interesante trabajo, que aun no hemos tenido tiempo de leer; pero entre tanto podemos hacerlo, damos desde luego las mas expresivas gracias a sus autores por su valioso obsequio, y por la benévola dedicatoria con que se han atrevido acompañarlo. El Derecho, 23 de julio de 1870.

Restaurada la República el ministro de Justicia, Antonio Martínez de Castro, formo una nueva comisión para proseguir los trabajos de codificación. Por encargo del ministro José María Lafragua y Rafael Dondé se solicitaron a Luis Méndez los manuscritos de los trabajos de revisión del proyecto Sierra. No sin reticencias, Méndez entregó los manuscritos incompletos de la obra realizada por la comisión anteriormente nombrada. 225 Antes de que fuera publicado el Código civil de 1810, algunos de los estados se dieron nuevamente a la tarea de codificar sus derechos civiles. De esta manera, en diciembre de 1868, en Veracruz, se declaró obligatorio como código, el proyecto de Fernando Corona, y se fijó como fecha de iniciación de la vigencia el 5 de mayo de 1869. 226 En Zacatecas se elaboró un proyecto de código civil cuyo texto no he localizado, pero que se puede reconstruir parcialmente a partir de las Reformas que en opinión del Supremo Tribunal de Justicia del Estado deben hacerse al proyecto de código formada por los licenciados, Eduardo G. Pankhurst, y Manuel Ríos e Ibarrola. 227 Apuntes sobre las reformas que a juicio de los CC. magistrados..., deben hacerse al proyecto del código civil... 228 Finalmente, en el Estado de México se promulgó, entre febrero y junio de 1870, el Código civil del Estado de México, unos meses antes que el del Distrito. 229 Poco sabemos de las fuentes que utilizaron los autores de estos cuerpos jurídicos para su redacción, aunque el de Veracruz y el del Estado de México tienen muchas semejanzas con el proyecto Sierra. En su sistematización siguen de cerca la del Código francés. Las definiciones de las instituciones que se han venido

225 Mendez, op.cit., pp. 21-29. 226 Código civil del Estado de Veracrux-Llave, presentado en proyecto a la honorable legislatura por el presidente del Tribunal Superior de Justicia C. Lic. Fernando de Jesús Corona, y mandado observar por decreto 127 de 17 de diciembre de 1968, Veracruz, Imprenta “El Progreso”, 1868. 227 Reformas que en opinión.. ., Zacatecas, Mariano Mariscal y Juan Luján, Impresores, 1871. 228 Ulloa, Severiano, et al., Apuntes sobre las reformas..., Zacatecas, Imprenta de Mariano Mariscal, 1871. 229 Código civil del Estado de México, Toluca, Tip. del Instituto Literario, dirigida por Pedro Martínez, 1870.

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analizando son prácticamente iguales. 230 Sin embargo, en el caso del proyecto de código de Zacatecas solamente puede inferirse esto al no haber sido motivo de critica del Tribunal Supremo. 231 La labor codificadora llegó a su fin cuando una comisión nombrada por el presidente Juárez e integrada por Mariano Yáñez, José María Lafragua, Isidro Montiel y Duarte y Rafael Dondé, revisó los trabajos de la anterior y elaboró el proyecto que fue sometido al Congreso. En la sesión de 28 de noviembre de 1870 se discutió el dictamen de la comisión de justicia sobre el proyecto de ley que decía: Artículo lo. Se aprueba el código civil que para el Distrito Federal y territorio de la Baja California formó de orden del Ministerio de Justicia, una comisión compuesta de los CC. M. Yáñez, José María Lafragua, Montiel y Dondé. Este código empezará a regir el lo. de marzo de 1871; artículo 2o. Desde que principie a regir este código, quedará derogada la legislación antigua en las materias que abrazan los cuatro libros del expresado código. 232 El dictamen fue objeto de muchas discusiones, pues algunos diputados pretendían que se discutiera capítulo por capítulo, en tanto que la comisión pretendía que se aprobara en su totalidad. Se aprobó el dictamen de la comisión; 233 en la sesión de 8 de diciembre del mismo año se procedió a la votación del proyecto de ley relativo a la expedición del código civil, y se aprobaron los dos artículos referidos. 234 Se daba fin al proceso iniciado hacia casi cincuenta años. Del Código civil de 1870, no es éste el lugar para agregar algo a lo que se ha dicho tanto por parte de sus contemporáneos, como por juristas de este siglo. De él se hicieron ediciones comentadas y concordadas. 235 y fue puesto en forma de diccionario. 236 En la época contemporánea, el Código de 1870, es referencia obligada en los manuales y obras generales de derecho civil, pero sólo en fecha reciente han comenzado a ser estudiadas sus instituciones con perspectiva histórica. 237 Por otra parte, la historia de la codificación ha sido trazada en sus grandes líneas en diversos artículos. 238 Finalmente, cabe señalar que en este código se recogieron varios de los postulados del liberalismo, aunque no todos llevados a sus últimas consecuencias. En él quedó separada claramente la

230 Registro: Veracruz, arts. 47 y 55; Edo. de México, art. 31; Proyecto Zacatecas, art. 74. Matrimonio: Veracruz, art. 175; Edo. de México, art. 114, Proyecto Zacatecas, art. 142. Divorcio: Veracruz, art. 225; Edo. de México, arts. 172 y 173; Proyecto Zacatecas, arts. 239 y 240. Voluntario: Edo, de México, arts. 182 y 184; Proyecto Zacatecas, arts. 261-269 (suprimidos por el Tribunal Supremo). Propiedad: Veracruz, art. 625; Edo. de México, art. 576; Proyecto Zacatecas, no lo modificaba el Tribunal Supremo, de donde se deduce que debió haber sido el tradicional en la época. Libre disposición de los bienes por testamento: Veracruz, legítima, art. 954; mejoras, art. 968; Edo. de México, legítima, art. 954; mejoras, art. 968, Edo. de México, legítima, art. 890; mejoras, arts. 903 y 904; Proyecto Zacatecas, sólo se puede deducir la referencia a las mejoras que estarían en el 976. 231 El caso del divorcio voluntario, aceptado en otros códigos contemporáneos, fue enteramente suprimido; también se modificaron los artículos relativos al divorcio con causa ya que en opinión del Tribunal Supremo no podía haber con causa y sin causa. 232 Diario de los Debates, Quinto Congreso Constitucional de la Unión, t. II, 1870-71, México, 'Tipografía Literaria de Filomeno Mata, 1875. Sesión del 28 de noviembre de 1870, p. 645. Documento proporcionado por Manuel Borja Martínez. Para detalle de la exclusión del nombre de J. Eguía Lis entre los miembros de la comisión, Vid., Vázquez Pando, Notas para el estudio del principio..., p. 164, nota 437. 233 Diario de los Debates..., pp. 645-651. 234 Ídem, pp. 564 y 655. 235 El mejor recuento de este tipo de obras se encuentra en jurídica, núm. 3, julio de 1971. pp. 196-197; vid., Clagett, Helen L. y David M. Valderrama, A Revised Guide to the Law and Legal Literatue of Mexico, Washington, Library of Congress, 1973. pp. 74-77. 236 Ibídem. 237 El volumen 3 de Jurídica tiene algunos artículos interesantes sobre: "La Usura en el Código de 1870". por Manuel Borja Martínez; "Algunas modificaciones introducidas al derecho civil por el Código de 1870", por Manuel G. Escobedo; "La propiedad en su manifestación positiva, en el Código de 1870", por Benjamín Flores Barroeta. 238 Vid., nota l.

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jurisdicción civil de la eclesiástica, se otorgó al interés individual capital importancia y se reconoció a la libre manifestación de la voluntad como fuente de obligaciones y contratos. Por otra parte, la unidad legislativa, deseo de Sierra y de la comisión revisora del proyecto, se vio prácticamente alcanzada al ser adoptado el Código de 1870, con ligeras variantes, por casi todos los estados de la federación. 239 En los años siguientes a la promulgación del Código de 70, dos de las instituciones que se han elegido aquí para buscar la filiación de los textos revisados, sufrieron modificaciones importantes: la legítima y el divorcio. La modificación de la primera corresponde, a mi juicio, a la consolidación del modelo liberal que habla sido implantado.240 La segunda, corresponde a una etapa distinta, en la que se presentó un cambio de mentalidad hacia la institución del matrimonio, derivado, en buena medida, de la laicización que sufriera en el Código de 70 . B) Consolidación del modelo político liberal

... El capital necesita movimiento y circulación; para el movimiento, le basta que las manos en que se encuentra lo, aventuren a continuas especulaciones; para la circulación es necesario que todas las clases de la sociedad no tropiecen con privilegios ni otras trabas, cuando se encaminan en busca de la riqueza. La ley progresista ha hecho cuanto estaba de su parte para proteger al capital y para multiplicarlo con el número de poseedores. La sola ley de manos muertas ha borrado todo gravamen de las fincas rústicas y, urbanas, y ha improvisado propietarios donde sólo había censuatarios, inquilinos y arrendadores... Ignacio Ramírez, 1867.

Trece años después de haber sido promulgado el Código de 1870 se expidió uno nuevo, el Código civil de 1884. Pocas modificaciones introdujo en relación a su antecesor. 241 Para los fines de este estudio interesa solamente la libertad testamentaria, o sea, la abolición de la legítima, y el complicado procedimiento de las mejoras 242 y el divorcio por mutuo consentimiento sin disolución del vínculo. En junio de 1882, el presidente Manuel González encargó a una comisión la revisión de los códigos civil y de procedimientos civiles del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, la cual elaboró un proyecto de reforma que no modificaba la herencia forzosa. Una nueva comisión revisó los trabajos de la

239 El Código de 1870 fue adoptado sin modificaciones: Guanajuato, el 10 de abril de 1871; Puebla, el 19 de mayo del mismo año; Durango, el 18 de mayo de 1873; Guerrero, el 13 de junio de 1872; San Luis Potosí, el 11 de diciembre de 1871; y Zacatecas, el 2 de diciembre de 1872. Con ligeras modificaciones: Chiapas, el lo. de marzo de 1872; Hidalgo, el 21 de septiembre de 1871; Michoacán, el 31 de julio de 1871; Morelos, el 28 de julio de 1871; Querétaro, el 16 de septiembre de 1872; Sinaloa el lo. de enero de 1874; Tamaulipas, el 27 de junio de 1871; Sonora, el 11 de diciembre de 1871. Con numerosas modificaciones: Campeche (no se da la fecha de adopción). Tlaxcala lo adoptó y luego suspendió su vigencia, Vid., Memoria que el encargado de la Secretaría de Justicia e Instrucción Pública presenta al Congreso de la Unión el 15 de septiembre de 1873, México, Imprenta del Gobierno en Palacio, 1873, p. III-IV. (Documento proporcionado por Manuel Borja Martínez.) 240 En 1884 se expide un nuevo código de minería en el que se establecía la propiedad de las minas por parte de particulares y ya no la concesión para su explotación por parte del Estado. 241 Un cotejo, artículo por artículo, entre ambos códigos, puede verse en Macedo, Datos. . ., pp. 37 y ss. 242 Vid., supra, nota 108.

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primera y adoptó la libertad testamentaria por iniciativa del ministro de Justicia Baranda y previo acuerdo especial del presidente González. 243 Terminada la revisión el ministro remitió a la Cámara el proyecto de Código civil como iniciativa del ejecutivo, argumentando que se hacían necesarias algunas reformas liberales al código civil, como la libertad de testar que "no es más que el ensanche natural de la libertad individual y el complemento del derecho de propiedad". 244 En noviembre de 1883, la primera Comisión de justicia dictaminó el proyecto, que proponía, entre otras modificaciones, la supresión de la legítima. 245 El diputado Justino Fernández suscribió el dictamen, aceptando las modificaciones, salvo la libertad testamentaria. Emitió un voto particular, en contra del establecimiento de la libertad de testar, en el que sostenía que era contraria a las costumbres y al derecho escrito del país. 246 Agregaba que no existían motivos suficientes para hacer la reforma, puesto que ni en las publicaciones periódicas, ni en los tribunales se habían alzado voces pidiéndola. 247 No lo convencía de la necesidad de la reforma ni los argumentos de la iniciativa, ni el dictamen favorable a ella, que encontraban que la legítima era contraria al ejercicio del derecho de propiedad y que la libertad testamentaria se conformaba a los principios económicos de autores de gran nombradía, a más de que los países que la habían proclamado, marchaban a la vanguardia de la civilización. 248 Para él, era suficiente modificar el sistema de las legítimas reduciéndolo de las cuatro quintas partes a la mitad de los bienes en uniones legales y el tercio para los descendientes naturales si no habla legítimos o legitimados. Proponía la disminución de la legítima de los ascendientes 249 y el mutuo consentimiento entre las trece causales del divorcio. 250 Se autorizó al Ejecutivo reformar el Código civil. Finalmente, sobre la base de las reformas propuestas por la comisión de justicia, el nuevo código se promulgó el 21 de marzo de 1884, y estuvo en vigor hasta 1932, no sin sufrir importantes modificaciones.

243 Macedo, op. cit., p. 3. 244 Ídem, p. 5. Ya se había presentado al 4o. Congreso, en 1868, una Iniciativa (de sustituir la herencia forzosa por la libertad de testar, pero no había sido aprobada "porque aún no estaba preparada la sociedad para recibirla y aceptarla como el desarrollo necesario de los derechos del hombre". 245 Ídem, p. 3 246 Ídem., p. 29. 247 Ídem., p. 31. 248 Ibídem. 249 Ídem., pp. 35 y 36. 250 Vid., supra, nota 231. La disolución del vínculo no sólo no fue aceptada sino que en estas mismas fechas fue considerada contraria a las costumbres y la tradición religiosa. Vid., Montiel y Duarte, Isidro, "Lecciones dadas por el Lic. .., en la cátedra de legislación sobre la indisolubilidad del matrimonio", El Derecho, t. III, 1869, pp. 305-310; t. IV, pp. 101-105 y 213-215.

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Hasta aquí la descripción del proceso codificador que culminó en 1871. Entre los años de 1821 y el de la entrada en vigor del Código civil para el Distrito y Territorios Federales ningún código estuvo en vigor el tiempo suficiente para hacer posible la sustitución del orden jurídico de la época colonial. Tampoco fue posible que se perfilara una doctrina jurídica mexicana que tomara como punto de partida los cuerpos jurídicos de la joven nación. De cualquier manera, entre 1821 y 1871 se dieron una serie de pasos, tanto en la administración de justicia como en el terreno de la creación jurídica, hacia la implantación del modelo de derecho codificado, inspirado en el Code civil. Alguno de éstos pasos son el objeto de estudio de la parte tercera en lo que se refiere a lo que he llamado "el derecho de transición", y en la cuarta, en lo que se refiere al surguimiento y evolución de la doctrina jurídica mexicana. A ambas partes remito, pues, al lector interesado en conocer más a fondo el periodo que va de la independencia a la puesta en vigor del Código civil.

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TERCERA PARTE. EL DERECHO DE TRANSIClÓN SUMARIO: I. Introducción. 11. La transición en sentido amplio,, l. La Ley; 2, Los jueces y el arbitrio judicial, 3. La motivación de la sentencia. 111. La transición en sentido restringido; l. El problema de la retroactividad; 2. Algunos ejemplos. IV. A modo de corolario.

I. INTRODUCClÓN

Era la legislación vigente en México hasta febrero, un compuesto de los elementos más heterogéneos: legislación romana, legislación goda, legislación española, legislación mexicana. Dentro de ella giraban en sombría mezcla los principios ultramontanos y los de las regalías: los principios del feudalismo así como los del derecho divino de los reyes y la soberanía de los pueblos: los principios de la inquisición y los de la libertad de conciencia: los principios de la obediencia pasiva y los principios del derecho de rebelión... Sánchez Gavito, El Derecho, 1871.

Esta parte se titula "derecho de transición" y alude al periodo comprendido entre 1821 y 1871, al igual que el resto de los estudios recopilados. El lector verá adelante qué se quiere decir con la expresión "derecho de transición". Cabe señalar que los juristas del siglo XIX la utilizaron para aludir al periodo inmediatamente posterior a la expedición del código. 1 En muchos artículos señalan la necesidad de expedir una "ley de transición", para hacer frente a los problemas derivados de la puesta en vigor de la nueva legislación. Pero, aunque así procedieron los juristas decimonónicos, no parece que sea este el único significado que pueda dársele a la expresión "derecho de transición", ya que si bien es cierto que con la expedición del código se inicia una transición hacia la sustitución del derecho anterior en la práctica de los tribunales, también es cierto que la sustitución no es sólo de leyes sino más profunda, ya que debió mortificarse la forma misma de impartir y administrar la justicia. La transición hacia el nuevo orden jurídico se apoyaba en una serie de premisas, algunas de las cuales dieron lugar al fenómeno de la codificación, explicado en la segunda parte de este libro. Así pues, la transición puede contemplarse, por lo menos, en dos vertientes: la sustitución del orden jurídico y la de la manera de administrar la justicia. Esto ultimo implicaba también modificar leyes y redactar nuevos cuerpos jurídicos aquí se contemplan separados los dos modos en que se presenta la transición, para poder explicarlos mejor. Sobre el fenómeno de la transición, cabe agregar que las ideas que la inspiraron surgieron en Europa mucho tiempo antes de la independencia de México y fueron adoptadas a lo largo del siglo XVIII por un grupo de vasallos novohispanos como propias. A consecuencia del movimiento independentista se interrumpió un proceso de modernización, del que quizá el propio movimiento es producto; la interrupción dificulta el análisis de los fenómenos que se originaron en el virreinato y se desarrollaron, después, en el México independiente. Es más que probable que el constitucionalismo y la codificación se hubieran producido también sin independencia porque la propia España se hallaba inmersa en ellos. Sé bien que entrar en el terreno de las conjeturas es poco útil para aclarar una interrogante histórica, pero en este caso es necesario pensar en la posibilidad de que esto hubiera podido suceder así y que el hecho de haberse producido la independencia —como se dijo— hace más complejo para el investigador el análisis del proceso, pero no modifica la circunstancia de que la modernización se había iniciado en la metrópoli y había sido "recibida" en las colonias por una parte de la población. En esa modernización, al lado de muchos otros, se hallaban dos hechos estrechamente vinculados, relacionados ambos, tanto con la sustitución del orden jurídico como con la manera de administrar justicia.

1 Vid., infra, apartado 3 en el cual, a pie de página, se citan los trabajos que dieron origen a este ensayo.

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Cabe señalar que la sustitución implicaba el fenómeno de la codificación, el cual, a su vez, se apoyaba en una forma diversa de administrar justicia que se generaliza en los países europeos antes de la independencia de América. Los códigos que se elaboraron conforme a las ideas que generaron el proceso codificador no podían seguir los patrones que hablan existido hasta entonces, ni en cuanto a su sistemática ni en cuanto al contenido. Los códigos son el último eslabón de una serie de modificaciones sobre el modo mismo de concebir la administración pública, en general, y la de justicia, en particular. Al igual que sus modelos europeos, los códigos mexicanos, entre ellos el civil, constituyen el último eslabón de una serie de modificaciones al orden jurídico que se generaron desde antes de la independencia y que se aceleraron después de ella.2 El decreto de 9 de octubre de 1813 expedido por las Cortes de Cádiz para organizar la administración de justicia en la monarquía española, y la ley del matrimonio civil dictada por el presidente Juárez son dos ejemplos significativos, pero no únicos, del desarrollo del proceso de codificación del derecho positivo a la luz de las nuevas ideas. 3

Así, pues, en 1871, al expedirse el Código civil para el Distrito y Territorios Federales concluyen dos aspectos distintos de un mismo proceso de transición. Ambos se iniciaron antes de la independencia, en la época que Roberto Moreno ha llamado "la última Nueva España 4 y se corresponden con la presencia de los mismos fenómenos, desarrollándose en la metrópoli. Con la independencia los procesos se separan y, a partir del movimiento emancipador, en buena medida apoyado en todo el bagaje que dio lugar al proceso de transición señalado, se inició otro proceso de transición que es el de la sustitución del orden jurídico colonial. La sustitución tenía que realizarse por dos razones: a) porque el derecho colonial era el de la metrópoli y había sido dictado por el rey, y b) porque buena parte de ese derecho ya no se correspondía con las ideas de un numeroso grupo de mexicanos, el cual, a lo largo del siglo, tuvo ocasión de dictar leyes y hacerlas ejecutar. El proceso de sustitución se inicia inmediatamente después de la independencia, pero no era posible que tomara su perfil definitivo mientras no se definieran con claridad los marcos dentro de los que tenía que operar. Esos marcos sólo quedaron claros después de la derrota de Maximiliano, así pues, el proceso de sustitución tomó su perfil definitivo con la expedición del Código civil para el Distrito y Territorios Federales en 1871, y pudo considerarse concluido en la primera década del siglo XX, ya que es hasta 1909 cuando se expidieron los códigos Federal y de Procedimientos Civiles y Federal de Procedimientos Penales, con los cuales quedó completa la sustitución del orden jurídico colonial, y la Constitución de 1857, a la que se incorporaron las leyes de Reforma en 1873. 5 Son estos textos los que condensaron el llamado "ideario' liberal", y los que fijaron el marco dentro del que deba operar la sustitución. Planteada así la cuestión parecería que el derecho del siglo XIX, por una razón o por otra, es todo de transición. Esto en alguna medida es cierto, pero hay que insistir en que puedan diferenciarse dos tipos de transición. Una de ellas alude, pues, a la modificación y transformación de un modo de ver el mundo del derecho y se basa en la existencia de una manera diferente de ver y concebir la acción estatal y la. propia sociedad, y la otra se refiere meramente a los problemas planteados en la propia administración de justicia a consecuencia de haberse realizado la primera transición. A la primera, para poder diferenciarlas, prefiero llamarla amplia, y a la segunda, restringida. Cabe señalar que, ambas se dieron a un lado y otro del Atlántico, aunque en el caso que nos ocupa, en España y en México se transitó de diversa manera hacia la modernización.

2 Vid., infra, "Bibliografía". 3 Para consultar un amplio catálogo de la legislación civil del siglo XIX puede verse la obra de Pallares, Jacinto, Legislación Federal complementaria del derecho civil mexicano. Colección formada por los alumnos de la Escuela Nacional de Jurisprudencia de México: José Vázquez Tagle, Héctor Díaz Mercado, Justillo Fernández Castello, José Romero y Manuel R. Uruchurtu, bajo la dirección y con un estudio preliminiar del Lic...., Obra adoptada como texto en la expresada escuela, México, "Tipográfica Artística" de Ramón F. Riveroll, 1897 [varias paginaciones]. 4 Moreno, Roberto, "La última Nueva España", La formación del Estado Mexicano, México, UNAM, 1984, pp. 15-22. 5 González, Ma. del Refugio, "Historia del derecho mexicano", Introducción al derecho mexicano, México, UNAM, 1981, vol. 1, pp. 58-66 y 82-88.

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La transición en sentido amplio tiene sus raíces allá por el siglo XIII, fecha en que comenzó a perfilarse un nuevo orden político, social, jurídico, económico y religioso. En la España borbónica del siglo XVIII el proceso iniciado en el siglo XIII había alcanzado una amplia consolidación, a consecuencia de la cual sus características se hablan permeado hacia la Nueva España en donde encontró el clima propicio para seguir su propio desarrollo. Este proceso de transición hacia la modernidad —como se dijo— sobrevivió a la independencia y se aceleró con ella, y comenzó a abrirse paso sobre todo, a través del proyecto llamado liberal. La transición en sentido estricto o restringido, se inició con la expedición del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales, y fue haciéndose realidad en cada área del derecho con la expedición del código respectivo. 6 En qué consistió una y en qué la otra irá quedando señalado en los apartados siguientes, aunque luego se centre la explicación en la materia civil.

II. LA TRANSICIÓN EN SENTIDO AMPLIO

Cual sea el inmediato efecto de esa nuevas legislaciones [los códigos], fácil es predecirlo. Las reglas que durante tres siglos y hasta hoy han servido de norma a las relaciones sociales van a desaparecer; la transición más grave se va a operar: las últimas tradiciones de la Colonia van a quedar borradas, y antes de que la voz de la nueva ley se haga escuchar; antes de que su precepto se encarne en las costumbres y aun se haga comprender en la esfera especulativa, goce Confusión y trastorno van a sobrevenir y, con ellos, una de esas crisis que no se dominan sino con la fe en el porvenir, y con la perseverancia en el estudio de los intereses sociales. El Derecho, 1871.

En el texto de las constituciones o códigos políticos debían consagrarse las facultades de los gobernantes y los derechos de los gobernados, estableciendo claramente los límites de la acción de los primeros. En los códigos particulares se desarrollaban en forma clara, sencilla, ordenada y pormenorizada los principios consagrados en las constituciones que protegían y garantizaban el ejercicio de las libertades del hombre, individualmente considerados. 7 El modelo seguido por los países de América se inspiró en la Constitución norteamericana y en los Códigos franceses, sin que pueda decirse que siguieran estos textos literalmente. 8 De cualquiera modo, en el articulado de constituciones y códigos habían de estar presentes: la división de poderes; la igualdad de todos ante la ley; el respeto a la propiedad individual; la seguridad de los individuos y las diversas libertades que podían ejercerse: de prensa, de circulación, de comercio, de industria y de culto. 9 El catálogo más amplio de todo lo anterior es el que está contenido en el texto de la Constitución de 1857, que es el marco jurídico de la República Restaurada.

6 Ídem, pp. 84-98. 7 En los manuales de historia del derecho español se aborda este tema. Para una síntesis clara puede verse: Alejandre García, Juan A., Temas de historia del derecho: derecho del constitucionalismo y de la codificación. II. Sevilla, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1979, 283 p. Para el caso de México ver la parte segunda de este libro. 8 Cada vez más parece confirmarse que las afirmaciones de haber sido copiados textualmente códigos y constituciones extranjeras procede de los juristas de la República restaurada. 9 El texto de obligada consulta es Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México, 1808-1975, 6a. ed., México, Porrúa, 1975, 1011 pp. En sus páginas se encuentran buena parte de los textos constitucionales del siglo XIX, tanto los que se promulgaron como los que fueron proyecto o votos particulares.

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A la luz pues, de las ideas y principios que inspiraron el tránsito a la modernidad se fueron modificando los modos de concebir y administrar la justicia. En palabras de Tau Anzoátegui: El clásico concepto de justicia medieval, recogido en las Partidas, que la caracteriza como "arraigada virtud" y "guía de los gobernantes", para sus actos de gobierno y de los jueces para resolver los pleitos, había presidido la organización judicial y política indiana. En el siglo XIX surgieron factores que tendían a recortar la extensión de aquélla. La separación de la moral y la religión del derecho; el triunfo de las concepciones individualistas; la aceptación del régimen político de la división de poderes; y el absolutismo de la ley, contribuyeron cada una con su aporte y todas juntas a aminorar substancialmente aquel antiguo concepto. Se nos presenta así en la centuria una justicia meramente externa, legal, propia sólo de un poder del Estado, ausente de los actos de gobierno, y que más que el bien de la comunidad apuntaba a la defensa de la seguridad individual. 10 Aunque siguiendo estas pautas prácticamente todas las bases y el entramado mismo de la idea de justicia y de su administración se modificaron, en este ensayo quiero referirme sólo a las que están más vinculadas con el acto de administrar la justicia, a saber, el que realiza el órgano aplacador. En este sentido se pueden revisar los cambios operados en la noción misma del sentido y el significado de la ley; los que se operaron respecto de las calidades y funciones de quienes administraban la justicia; y por último, los que hubo respecto de la forma de ver a la luz de todo lo anterior las decisiones de los jueces, esto ,es, las sentencias, o en expresión contemporánea, la norma particular. El planteamiento de estas cuestiones no se dio en una fecha precisa; pero puede afirmarse que corre paralelo con: el fenómeno de la consolidación del poder real y de su posterior limitación, la formación de un cuerpo de técnicos encargada de la administración de la justicia, primero real y luego nacional, y la necesidad de reconocer a diversos grupos sociales, derechos que solo hablan ejercido los propios reyes en su carácter de soberanos. A la luz de las nuevas ideas sólo "el pueblo" era soberano. No es mi intención describir en forran pormenorizada los fenómenos anteriores, no seria posible dentro de los estrechos márgenes de este ensayo. Simplemente busco presentar, más bien en forma impresionista, las características de lo que se llamó anteriormente, la transición en sentido amplio. 11

l. LA LEY ... ley tanto quiere decir como leyenda en que yace ensañamiento y castigo que liga e apremia la vida del home que non faga mal e muestra e enseña el bien que home debe facer e usar: e otrosi es dicha ley porque todos los mandamientos della deben ser leales e derechos e complidos según Dios et según justicia. Ley 4a, título lo, Partida 1a. ... ley es la manifestación de un poder delegado por el pueblo a los diputados y senadores que conforme a la Constitución y a sus reformas son los que ejercen el poder legislativo. ...ley es el precepto impuesto a la sociedad civil por las cámaras de diputados y senadores, comunicado al ejecutivo y promulgado por éste en la forma establecida por la Constitución.

10 Tau Anzoátegui, Víctor, "La administración de justicia en las provincias argentinas (1820-1853). Planteo preliminar para su estudio", Revista de Historia del Derecho, Buenos Aires, vol. I. 1973, p. 211. 11 En otros trabajos me ocupo de temas de transición también, pueden verse: González, Ma. del Refugio, "La práctica forense y la Academia de Jurisprudencia Teórico-Práctica de México (1834-1876)", Memoria del 111 Congreso de Historia del Derecho Mexicano, México, UNAM, pp. 281-308 y "Las reglas del derecho en México durante el siglo XIX", Anuario Jurídico, XI, México, UNAM, 1984, pp. 341-356.

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Isidro Montiel y Duarte, Tratado de las Leyes y su aplicación, 1877. Los textos antes transcritos buscan mostrar el cambio en la concepción de la ley entre los siglos XIII y XIX. Sin entrar en todas y cada una de las transformaciones del concepto, podrían señalarse como definitorios los cambios operados en la idea que sustenta la autoridad de la ley, y la que se refiere a sus fines. En el primer sentido la ley XII del título 1 de la Primera Partida explica quién tiene el poder de hacer las leyes: Emperador ó rey pueden fazer leyes sobre las gentes de su señorío, e otro ninguno ha de poder delas fazer en lo temporal: fueras ende, si lo fizieren con otorgamiento dellós. E las que de otra manera fueren hechas, no han ni fuerga de leyes, ni deven valer en ningún tiempo. Por lo que toca a sus fines, el texto alfonsino señala en la ley I, del mismo título y libro; que: Estas leyes son establecimientos, porque los homes sepan bivir bien, e ordenadamente, según el plazer de Dios: e otrosi segund conviene a la buena vida deste mundo, e a guardar la de nuestro señor Iesu Christo cumplidamente, assi como ella es. En el siglo XIII, el compilador de las Partidas —Alfonso X el Sabio— afirmaba en el premio del título I de la Primera Partida, que el texto se hacía "a servicio de Dios e a pro comunal de las gentes". En esta expresión está condensada la esencia de la legitimidad y fines de la ley. El rey, a quien Dios hizo "señor de tantas buenas gentes, e de tan grandes tierras, como el quiso meter so nuestro señorío. 12 dictaba las leyes, para que los hombres conocieran a Dios, lo amaran y le temieran, y “se amen unos a otros, guardándose de la non fazer, lo que no querría que le fiziesen a el”. 13 Los reyes consolidaron su poder apoyándose, entre otros, en los miembros de la burguesía, la cual poco a poco comenzó a demandar igualdad de derechos frente a los poderes tradicionales. A medida que pasaba el tiempo se fue poniendo cada vez más en entredicho la conveniencia de la identidad de objetivos entre la Iglesia y el Estado. La primera fue perdiendo prestigio y poder político en la medida y proporción que los iba consiguiendo el segundo. Mucho tiempo pasó, y muchas ideas se generaron, aprovecharon o rechazaron, antes de que en el texto de la Constitución de 1857, expedida en el nombre de Dios y con la autoridad del pueblo mexicano, se expresara en el artículo lo. que: El pueblo mexicano reconoce, que los derechos del hombre son la base y el objetivo de las instituciones sociales. En consecuencia declara, que todas las autoridades del país, deben respetar y sostener las garantías que otorga la presente Constitución. En el camino, la soberanía transitó del rey, al pueblo, y el derecho de iniciar las leyes, expedirlas y promulgarlas se otorgó al presidente de la Unión, a los diputados, al Congreso Federal y a las legislaturas de los estados. En 1873 se incluyó entre los que tenían facultades para participar en el proceso legislativo al Senado. Las Constituciones, a partir de la de 1812 consignaron como su objetivo la protección de la libertad civil, la propiedad y los demás derechos legítimos de los individuos 14 a través de las leyes que se iban dictando, no obstante que no contuvieron una definición de ley. 15 Habían cambiado por completo las bases de la legitimidad y los fines. Muchas otras cuestiones no cambiaron, solamente se llevaron hasta sus últimas consecuencias; hubo conceptos o principios que se "ilustraron", esto es, no se modificaron, pero recibieron la "luz de la razón". En

12 Prólogo al título l, de la Partida I. 13 Ley X, título 1, partida I. 14 Tena Ramírez, op. cit., passim, 15 Latinde Abadía, Jesús, Derecho histórico español, Barcelona, Ariel, 1974, p. 56.

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tal situación se encuentra lo dicho por Jeremías Bentham sobre la promulgación de las leyes, por ejemplo. Este autor afirmaba que: Para conformarse con una ley es preciso conocerla, y para hacerla conocer es menester promulgarla; pero promulgar una ley no es hacerla publicar en una ciudad a son de trompeta, no es leerla al pueblo congregado, no es aún el mandar que te imprima; porque todos estos medios pueden ser buenos, pero puedan emplearse sin que se logre el objeto esencial. Promulgar una ley es presentarla al entendimiento de los que deben gobernarse, es hacer de modo que esté habitualmente en su memoria, y darles a lo menos toda la facilidad posible para consultarla, si tienen alguna duda sobre lo que se percibe. 16 En su contenido no se distingue fácilmente lo dicho por Bentham y lo que sobre el particular se afirma en las Partidas; pero el filósofo "ilustró" el concepto con las luces de la época.

2. LOS JUECES Y EL ARBITRIO JUDICIAL

En la judicatura de este Estado existe un mal que aunque remediable, arredra a los más constantes, y es, la ausencia de profesores en la ciencia del Derecho en los juzgados y Tribunales ocupados casi siempre por hombres legos que en lo general son absolutamente legos en la práctica forense y en el conocimiento de las leyes de administración de justicia. ¡Cuántos desafueros se consuman, de buena fe tal vez, sólo por la ignorancia de un juez! ¡Y a cuántos abusos no da lugar la justicia en manos de tales, cuando se procede con deliberación e intención torcidas! S. San Juan Bautista, 1869.

Con el fortalecimiento del poder real se modificaron las bases que habían sustentado a la administración de la justicia. El rey-juez de la época medieval fue sustituido por un cuerpo de funcionarios que ejercían la jurisdicción en nombre del rey. Estos sujetos debían ser conocedores del derecho que dictaba el monarca; su misión consistía en administrar la justicia real con base en los ordenamientos concedidos y sancionados por el soberano, Desde el siglo XIII se comienzan a sustituir los jueces populares en todos los dominios reales por jueces técnicos, cuyos conocimientos, muchas veces adquiridos en las facultades de derecho, hacían que no les fuera necesario asesorarse de letrados o conocedores de derecho para dictar las sentencias. Con la presencia de estos jueces técnicos se abrió el camino para la constitución de la magistratura moderna. 17 No fue fácil orillar a los jueces a seguir el texto de las leyes en sus decisiones, ya que por mucho tiempo no estuvieron obligados a apegarse a algún ordenamiento en concreto al "decir el derecho". Los que administraban justicia disponían de un amplio margen de libertad, el cual constituía su "albedrío" (sic). o "arbitrio". En sus decisiones debían ponderar los principios generales del derecho, la equidad, la idea de justicia y las sentencias de los sabios y tener a la vista el texto de la ley. Al ser sustituidos a partir del siglo XIII los jueces legos, hombres buenos o árbitros arbitradores, por jueces técnicos, comenzó, también, la tarea de sujetar a los jueces al texto legal. Tanto en materia penal, como en materia civil, el juez había sido "el señor del proceso".

16 Bentham, Jeremy. Tratados de la legislación civil y Penal, Madrid, Editora Nacional, 1981, p. 575. (Edición preparada por Magdalena Rodríguez Gil.) 17 García-Gallo, Alfonso, "Jueces populares y jueces técnicos en la historia del derecho español", Conferencia pronunciada el día 4 de diciembre en la Academia de Jurisprudencia y Legislación [s.p.i.], passim, y González, Ma. del Refugio y Teresa Lozano, "La administración de justicia, El gobierno provincial en la Nueva España 1570-1787, México, UNAM, 1995, pp. 75-105. (Obra coordinada por Woodrow Borah.)

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Poco a poco se fue imponiendo la idea de que los jueces superiores o inferiores eran "ramos de un tronco y arcaduces dé una fuente, que es el príncipe". 18 En torno a esta idea se fueron articulando tanto el sistema judicial como los medios para controlar el desempeño de los administradores de justicia. 19 En la Nueva España se recibieron y trasplantaron estos principios e instituciones, y es bien sabido que al comenzar a operar en el seno de una sociedad distinta, adquirieron perfiles propios. En el terreno de la administración de justicia, las instituciones, ya para entonces francamente modernas, no pudieron funcionar igual que en España por diversas razones. En primer lugar, por el hecho claro de ser el mundo americano diverso del castellano, y en segundo lugar, por ser los españoles muy pocos, en relación a los naturales. Por eso, fuera de las ciudades en que habla una amplia población española o criolla, en el resto del territorio la administración de justicia novohispana era muy semejante a la que se practicaba en los principios de la baja Edad Media en la península. En las fundaciones españolas, americanas, había funcionarios de cuño moderno como los alcaldes mayores, los corregidores e incluso los gobernadores. Para administrar justicia, estos sujetos cuando eran legos debían solicitar el consejo de un asesor letrado. Esto no siempre se llevaba al cabo y la función de administrar justicia no fue correctamente realizada por ellos, Resurgieron así los "hombres buenos" y los árbitros-arbitradores, como administradores de justicia. Asimismo, se fortaleció, por la ausencia de letrados, el arbitrio judicial ejercido por los oficiales reales encargados de administrar justicia. 20 En el virreinato, los conocedores del derecho se asentaron, sobre todo, en las ciudades importantes. A la luz de los principios que inspiraban la modernización de las instituciones mexicanas en el siglo XIX, tanto los jueces legos como la propia administración de justicia por "hombres buenos" debían ser sustituidos por un cuerpo eficaz de funcionarios judiciales que siguieran el texto de la ley para dictar sus sentencias. La tarea no era fácil ya que a lo largo de la época colonial habían arraigado maneras muy arcaicas de administrar justicia. Con todo, desde antes de la independencia, tanto en el texto de la Constitución de Cádiz como en el Decreto Constitucional de Apatzingán se consagraron los principios básicos para ingresar de lleno a la modernidad. Sin embargo, a pesar de que se admitían los principios que servirían de apoyo a las nuevas instituciones, los cambios no fueron drásticos en todos los aspectos. Así, aunque se preconizaban en los textos constitucionales las pautas para una administración de justicia con sólo tres instancias, sin torturas ni apremios y a través de un procedimiento acusatorio, 21 también se admitía la presencia dé jueces legos en los juzgados de paz y de primera instancia. 22 A más de factores de otra naturaleza, parece probable que la falta de sujetos capacitados y conocedores del derecho jugara un papel importante en esta decisión. Al respecto, en el Derecho, al hacer referencia al asunto se afirmaba que: ...produce además el mal [la ausencia de profesores en la ciencia del Derecho], de que los trámites de los juicios, y a veces las decisiones, no puedan considerarse ni como doctrinas, ni como hechos autorizados, para fundar la verdadera práctica judicial; porque los abogados andamos como los reloxes, sin estar de acuerdo en tan interesantes puntos, dictando cuando funcionamos de asesores, extrañas y aun contradictorias evidencias! Así por ejemplo, un juez aplica en un asunto de la federación, leyes del Estado, y otro en negocios del Estado leyes generales dictadas por los tribunales de la Unión. Otro juez declara ejecutiva una acción, que otro, con consulta de asesor suspende y declara ordinaria. Esto es monstruoso . . . 23

18 Castillo de Bovadilia, citado por Tomás y Valiente, Francisco, "Castillo de Bobadilla (c. 1547 -c, 1605) Semblanza personal y profesional de un juez del antiguo régimen", Anuario de Historia del Derecho Español, Madrid,, 1975, tomo XLV. pp. 212-217. 19Ibídem 20González y Lozano, op. cit., pp, 93-96. 21Tena Ramírez, op. cit., Passim. 2216 de diciembre de 1853. Decreto del Gobierno. Ley para el arreglo de la administración de justicia en los tribunales y juzgados del fuero común. Vid., artículo 6 23S. en El Derecho, la. época, tomo II, núm. 2, p. 291.

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Con el fin de paliar esta situación los jueces de lo civil de la ciudad de México se reunían para tratar de uniformar la práctica y “ponerse de acuerdo en los puntos que ellas [las leyes] tengan oscuros o sean de varia interpretación, lo que hará que los negocios marchen con mayor violencia y regularidad en beneficio del público”. 24 Estos jueces ya estaban renunciando a ejercer lo que había caracterizado su función: el amplio arbitrio judicial con base en los consejos del asesor letrado o la experiencia propia. Para la sexta década del siglo, el arbitrio judicial y la intervención de los abogados en la elaboración de las sentencias constituían un serio obstáculo para la recta administración de justicia. En tan discurso pronunciado en 1862 en la Academia de Jurisprudencia Teórico-Práctica se describe en forma precisa el hecho: Por otra razón pueden considerarse los abogados como auxiliares de la judicatura. Con mucha frecuencia se les nombra árbitros para que determinen las diferencias que existen entre particulares, autorizándolos con amplias facultades, porque se ha creído que este medio de terminarlas, es el que ofrece menos inconvenientes. Por esta causa casi todas las legislaciones lo han protegido hasta el punto de conceder al laudo [h]omologado de los árbitros la misma respetabilidad, la misma fuerza que a una sentencia judicial, de manera que bajo este aspecto puede decirse que los abogados desempeñan funciones judiciales. 25 Dicha práctica también fue combatida. Paralela a todo lo que se viene describiendo se da la modificación en la forma de decidir los jueces el contenido de su sentencia. Este proceso también se desarrolla en forma paulatina y sólo se consolida —al igual que los demás— al lograrse la expedición y permanencia de los códigos. Sin ellos no podía el juez atenerse al claro texto de la ley y dejar de lado su arbitrio. Tiempo después Isidro Montiel y Duarte, en el Tratado de las leyes y su aplicación explicaba la forma en que también la doctrina fue cediendo frente a la ley como fuente de derecho. Este proceso se inició en España antes que en el resto de Europa, pues ya el Fuero Juzgo obligaba a reducirse al texto de la ley para dictar sentencia. El mismo principio se repitió casi siempre en los ordenamientos españoles, 25a y debió ser trasplantado a América al igual que todo el conjunto de leyes, reglas de derecho, principios, etcétera. Sin embargo, no podría señalar el alcance de su aplicación, aunque sí, por lo menos, que en la mayor parte de los textos y alegatos jurídicos e incluso las sentencias del siglo XIX he visto citada la doctrina jurídica del derecho común y del castellano de la baja Edad Media. Así, por lo menos en la Nueva España y en México hasta 1871, la doctrina fue utilizada en apoyo de las diversas tesis que sostenían las partes involucradas en un juicio.

3. LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

¿Pero deberán los jueces fundar sus fallos? Indudablemente, cuando la legislación esté reformada, y no peque por defecto, ni por desorden Aún así será a veces no poco difícil cumplir con esta prescripción; porque los casos que se presentan son varios y de una naturaleza tan irregular, que es bien difícil hacerlos caer dentro de las palabras o el sentido de la ley. Discurso sobre el derecho, 1841.

24Actas de las reuniones periódicas celebradas por los jueces de lo civil para uniformar la práctica. I, lo. de septiembre de 1868; 11, lo. de octubre de 1868, en El Derecho, tomo 1, núm. 7, 7 de noviembre de 1868, p. 180. 25Cuevas, José de Jesús, Discurso pronunciado en la apertura de las Academias de Jurisprudencia Teórico-Práctica, el día 19 de enero de 1962, por su alumno.... México, Imprenta de M. Murguia, 1862, p. 10. 25a Montiel y Duarte, Isidro, Tratado de las Leyes y su aplicación, 2a. Edición, México, UNAM, 1978, pp. 312-322. (Presentación de Diego Valadés.) La primera edición es de 1877.

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Sólo resta agregar algunas reflexiones sobre esta cuestión para dejar completo el panorama de la transición en el sentido amplio que aquí se le ha dado,. El fenómeno de la motivación o la fundamentación de la sentencia va paralelo a los otros que se han descrito anteriormente. En palabras de Tau Anzoátegui: La penetración de. la concepción racionalista en el campo del derecho [y la] aplicación de nuevas pautas racionales en la ordenación del proceso judicial [llevaron] pues a desplazar el mero criterio de autoridad en la solución de las controversias y a imponer al juez la obligación de exponer los motivos que determinan su decisión. 26 Todo esto resulta congruente con lo que venía sucediendo en el campo del derecho. La motivación de la sentencia se halla también vinculada a la polémica derecho real vs. derecho romano, y con ella al fenómeno de la consolidación del poder real. 27 Al rey le interesaba que el juez apoyara su decisión en un texto de derecho real. Pero al entrar en juego las cortes o los parlamentos, sigue siendo de gran importancia constatar que el juez había actuado en el sentido deseado por la comunidad al elaborar las leyes y no solamente en el que deseaba el juez. El análisis de documentación judicial de la época colonial muestra que no se deja de lado por completo el texto de la ley, se invoca, en efecto, para fundamentar las posiciones del actor y del demandado. 28 Pero el juez no estaba obligado a fundamentar sus decisiones. A veces lo hace, y muchas otras veces no. 29 Incluso en alguna ocasión se prohibió fundamentarlas. 30 A juicio de Tau Anzoátegui: La motivación de las sentencias no fue atendida en el derecho anterior al siglo XVIII, por considerarla innecesaria, cuando no perjudicial. A lo mas se le apreció como una medida de orden interno de la organización judicial, sin trascendencia exterior. En efecto, dentro de un mundo en el que prevalecía el criterio de autoridad sobre el de razón, se daba mayor relevancia a la autoridad emergente del fallo que a los razonamientos que podían fundarlo. 31 No tengo testimonios de lo que en las primeras décadas del siglo XIX se dijo sobre este asunto. Ignoro incluso si la cuestión llegó a ser bandera de algún partido. No se si otros problemas más graves desviaron la atención de algo que parece de menor envergadura que, por ejemplo, buscar sujetos idóneos para todos los juzgados y tribunales que habían de establecerse conforme a los textos de la nueva legislación. El hecho cierto es que la primera disposición que he localizado sobre este particular fue promulgada en 1841. Antonio López de Santa Anna la dictó, y muy probablemente, Teodosio Lares la concibió. El 18 de octubre de ese año, se estableció que: l. Todos los tribunales y juzgados, tanto civiles como militares y eclesiásticos, de cualquier clase y categoría están obligados a expresar la ley, canon o doctrina en que funden sus sentencias definitivas e interlocutorias que tengan fuerza definitiva o causen gravamen irreparable. 2. La parte resolutiva de las sentencias se expresará por medio de proposiciones claras, precisas y terminantes, de modo que no quede duda sobre cuál ha sido la disposición del juez acerca de cada uno de los puntos controvertidos...32

26Tau Anzoátegui, Víctor, "Acerca de la fundamentación de las sentencias en el derecho patrio", Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, Buenos Aires, núm. 13, 1962, pp. 270-271. 27García-Gallo, Alfonso, Manual de Historia del derecho español, 4a. ed., Madrid, Artes Gráficas y Ediciones, 1971, vol. 1, pp. 400-406, y Pérez Prendes, José Manuel, Historia del derecho español. Parte general. Madrid, Ediciones Darro, 1973, pp. 434-437. 28González y Lozano, op. cit., passim 29Levaggi, Abelardo, "La fundamentación de las sentencias en el derecho Indiano". Revista de Historia del Derecho, Buenos Aires, núm. 6, 1978, pp. 45-47. 30Real Cédula de Carlos III de 23 de junio de 1768. 31Tau Anzoátegui, "La fundamentación...", p. 20. 32Decreto de 18 de octubre de 1841 de Antonio López de Santa Anna, por el que se manda fundar las sentencias. Vid., supra, pp.

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La contravención de las disposiciones anteriores daba lugar a que se demandara la responsabilidad de los tribunales o jueces que incumplieran. Estas mismas disposiciones fueron el contenido de un decreto del gobierno de Benito Juárez, de 28 de febrero de 1861, aunque reduciendo la observancia de la ley a los tribunales y juzgados de la federación, distrito y, territorios de cualquier clase o categoría, y aludiendo exclusivamente a la ley. 33 No tengo datos muy precisos sobre la ejecución de estos textos legales, sólo la noticia de una demanda de Juan B. Alamán contra un juez por no fundamentar las sentencias. 34

III. LA TRANSICIÓN EN SENTIDO RESTRINGIDO

Mas si esto sucede hoy en esas cuestiones que apenas afectan, por explicarnos así, la epidermis de la sociedad, ¿qué será mañana, cuando en una hora dejen de regir esas leyes que promulgadas hace muchos siglos para otros pueblos, fueron sin embargo la base sobre la que se fundó esta sociedad que pretende romper cada día una de las ligaduras que la atan a las tradiciones de su origen? El Derecho, 7 de enero de 1871.

Antes se explicó que la transición en sentido restringido tomó su perfil definitivo con la promulgación del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales. Este Código no fue el primero en dictarse tras la restauración de la República; lo precedieron los del Estado de México y Veracruz. 35 Ambos contenían disposiciones para hacer frente al periodo de transición, 36 lo cual significa que no todo lo que aquí se explica es útil para analizar el fenómeno en esos estados. Por esta razón, y porque los testimonios que he recogido son del Distrito Federal, es lo que sucedió en esta entidad lo que se analiza en este ensayo. Espero, sin embargo, que pueda ser útil para el estudio del mismo proceso en otros estados de la República. El Código civil del Distrito y Territorios Federales comenzó a regir el lo. de marzo de 1871. Desde poco antes de su promulgación fueron apareciendo los artículos en los que se planteaba la transición. 37 En ellos se analizan —como se dijo— algunos de los problemas concretos de la aplicación del Código, y se da cuenta de ciertos casos que se ventilaban en los tribunales, en los que se discutían asuntos relativos a la aplicación de las nuevas disposiciones. Son pues estos artículos los que sirven de apoyo al apartado último de este trabajo. Antes de entrar en materia conviene recordar al lector en que términos se planteó el asunto de la transición en sentido restringido, ya que como se advirtió en la "introducción" de este artículo, el Código fue sólo el último eslabón de una serie de modificaciones, por un lado, y el paso definitivo para la sustitución del antiguo derecho colonial, por el otro. Así pues, no debe sorprendernos que en la elaboración del texto del Código, la comisión redactora aprovechara e hiciera suyas una serie de disposiciones que ya formaban parte

3328 de febrero de 1861, Decreto del gobierno. Que se funden en ley expresa las sentencias definitivas... l. Todos los tribunales y juzgados de la federación, Distrito y 'Territorios, de cualquier clase o categoría que sean, fundarán precisamente en ley expresa sus sentencias definitivas, determinando con claridad en la parte resolutiva cada uno de los puntos controvertidos. 2. La falta de observancia de las disposiciones del artículo anterior, será caso de responsabilidad. 34El Derecho, tomo III, núm. 13. 35El Derecho, 2a. época, tomo I, núm. 1, 7 de enero de 1871. 36Siliceo, M., "Derecho transitorio. Retroactividad de las leyes. Principios generales", El Derecho, 2a. época, tomo I, núm. 14, 8 de abril de 1871, p. 174. 37Son los que se enlistan en este apartado; las notas a pie de página dan cuenta del autor y la fecha de publicación.

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del orden jurídico mexicano, 38 o que, en su caso, descartara soluciones dadas a algún asunto en el pasado. 39 En el primer supuesto no se planteaban problemas para la aplicación del texto del Código, no sucedía lo mismo en el segundo supuesto, al cual, deben agregársele todas aquellas materias que tradicionalmente se, regularon de una manera, y a partir de 1871, comenzaron a tener un contenido diferente. 40 En este orden de ideas, el primer asunto a discernir fue, por supuesto, el de la no retroactividad de la ley; principio de indiscutible validez desde los más antiguos tiempos, pero que había cobrado mayor vigencia a la luz de los postulados que inspiraban los nuevos regímenes jurídicos y de gobierno. Del alcance que se le diera al principio de no retroactividad, dependía la naturaleza de los problemas que se plantearían. Esto es, justamente lo que se discutió en la prensa jurídica de la época.

l. EL PROBLEMA DE LA RETROACTVIDAD

Si sobre pleito, o postura, o donación o yerro que fuese fecho en algún temporal que se juzgaban por el fuero viejo, fuese hecha demanda en juicio en tiempo de otro fuero nuevo que es contrario al primero: sobre tal razón como éste debe ser probado é librado del pleito por el fuero viejo e non por el nuevo. E esto es, porque el tiempo en que son comentadas, e fechas, las cosas, debe ser siempre catado, maguer se faga demanda en juycio en otro tiempo sobre ellas. Ley 15, titulo 14, Partida 3.

Aunque la no retroactividad de las leyes ha sido universalmente aceptada desde los más remotos tiempos, no en todas las épocas ha sido tratada de la misma manera. 41 Por eso en algunos cuerpos jurídicos el principio de la no retroactividad fue considerado absoluto, en tanto que en otros se expresa que la ley podría tener efecto retroactivo si así lo disponía el legislador. 42 Conforme a los principios filosóficos adoptados en los códigos que recibieron la influencia del francés, el asunto de la no retroactividad adquirió gran importancia por haberse proclamado la seguridad como uno de los pilares del nuevo sistema jurídico. 43 El primer texto constitucional mexicano que consagró el principio de la no retroactividad de las leyes fue el Acta Constitutiva de la Federación de 1824. En su artículo diecinueve se especificaba que "ningún hombre sería juzgado en los Estados y territorios de la Federación sino por leyes dadas y tribunales establecidos antes del acto por el cual se juzgara". 44 No todos los textos constitucionales anteriores al de 1857 consagraron tan clara y vigorosamente este principio, ya que tanto en el texto de 1837, como en el de 1843 se

38Méndez, Luis, "Derecho transitorio. Retroactividad de las leyes. De las leyes que se refieren al estado y capacidad de las personas" (3a. parte), El Derecho, 2a. época, 24 de junio de 1871, p. 302. Señala la mayoría de edad a los 21 años fijada por la ley de 5 de enero de 1863. Es uno de los tantos ejemplos. 39Tal es el caso de haber repuesto la In integrum restitutio, abolida por el Código civil del Imperio de 1866. El asunto lo trata J. H. R. "La restitución in integrum por el Código civil del Distrito", El Derecho, 2a. época, tomo I, núm. 39, 30 de septiembre de 1871, pp. 469-471. 40No hay un catálogo completo que trate el asunto, pero el muchos trabajos sobre unos y otros supuestos. Pueden consultarse varios de estos estudios en, Un siglo de derecho civil mexicano (Memoria del II Coloquio Nacional de Derecho Civil), México, UNAM, 1985, passim. 41Montiel y Duarte, Isidro. Tratado de las leyes.... pp. 327-367. 42El primer ejemplo se encuentra en el texto de las Partidas y el segundo en la Novísima, en Montiel y Duarte, op. cit., pp. 330-331. 43 Siliceo, op.cit., pp. 171-172. 44 Montiel y Duarte, op. cit., p. 335. Cabe agregar que la Constitución de Apatzigan [no comprendida en el texto de Montiel y Duarte citado] ni lo menciona.

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establecieron algunas restricciones para su aplicación. 45 De cualquiera manera, en términos generales su aceptación fue unánime. De modo tal que, tras la publicación del Código, lo único que debía averiguarse era el alcance que había de tener el principio. En un artículo de gran interés aparecido en El Derecho, el abogado Manuel Siliceo analizaba las fuentes y la razón filosófica de la no retroactividad de las leyes, y proponía una serie de reglas para su aplicación práctica. 46 A juicio de este autor, el problema radicaba en la correcta apreciación de una serie de hechos que resultaban de gran dificultad tanto para los abogados como para la autoridad judicial. . El punto de partida para la aplicación de las leyes estaba suficientemente claro: 1. Los hechos que estaban enteramente completos, concluidos, consumados al promulgarse la ley nueva, y que habían producido todos los efectos jurídicos de que eran susceptibles, se rigen exclusivamente por la ley de la época en que tuvieron lugar. 2. Los hechos que no habían comenzado al expedirse la Nueva ley, están fuera de la influencia de la antigua. 47 Con todo y ser tan clara la cuestión, en la práctica habrían de surgir problemas que no siempre sería fácil resolver por carecer el Código de unas reglas que señalaran los casos en que podía aplicarse la ley nueva, como lo había hecho, el Código del Imperio. 48 De la lectura de una serie de autores, Siliceo llega a la conclusión de que la ley nueva podía ser aplicada a las consecuencias de hechos anteriores si no causaba perjuicio alguno, y si con su aplicación se hacían desaparecer expectativas vagas o débiles esperanzas. No podía suceder lo mismo si las expectativas eran sólidas, ya que entraban en el terreno de los Derechos adquiridos, contra los cuales no podía aplicarse la nueva ley. Estos derechos se consideraban como parte del patrimonio de un sujeto, y su privación era vista como una iniquidad legal. 49 Anuncia, pues, Siliceo, una serie de estudios que serían escritos por los más distinguidos juristas y que tratarían de los problemas de la transición. . La temática de estos artículos abarca tanto los casos en que una ley puede ser retroactiva porque no afecta derechos adquiridos, como aquellos en que si se consideraban afectados esos derechos. En el primer supuesto se hallaban también las leyes que beneficiaban al sujeto; las que remitían o minoraban su responsabilidad; las que confirmaban disposiciones anteriores; las que versaban sobre materias graciosas; y las relativas tanto al procedimiento como a la organización de tribunales. 50 De todas ellas se ocuparían, los autores de los números siguientes de El Derecho. En esta empresa colaboraron Jesús Aguilar, Juan Careaga, Manuel Dublán, Sabás García, José Linares, Luis Méndez, Manuel Siliceo e Indalecio Sánchez Gavito, juristas todos que se habían formado en el mundo del arbitrio judicial, los asesores letrados, los intérpretes de las leyes, y la necesidad del abogado de conocer además de la ley positiva, la doctrina jurídica, y por lo menos, el derecho, romano.

2. ALGUNOS EJEMPLOS

Y en verdad, que si algo hay que pueda suavizar la rudeza del empuje que se hace sentir en la transición de las antiguas a las nuevas legislaciones, es el análisis razonado de éstas; es la aplicación de las bases eternas de la ciencia a sus preceptos; es la investigación de sus elementos racionales; es, por último, la asimilación con las costumbres, que no se alcanza sino con la luz que brota de la discusión tranquila e independiente.

45 Ídem, pp. 336-339. 46 Siliceo, op. cit., passim, 47 Ídem, P. 172. 48 Ídem, p. 174 49 Ídem, p. 173 50 Ídem, p. 174

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El Derecho, 7 de enero de 1871

Aunque el problema de la retroactividad era el más delicado, la transición abarcaba también otras cuestiones. Una de ellas, muy importante, era "la urgente necesidad' de que se expidiera el Código de procedimientos. Muchos de los nuevos preceptos sólo podían hacerse realidad con su presencia. 51 Otros de los problemas se derivaban de la abrogación de instituciones reguladas por leyes expedidas poco antes. En tal caso se encuentra el registro de la adopción y la abrogación que había establecido la Ley del registro civil de 1856, 52 y que no fue incluido en el Código de 1871. Asimismo, pero en sentido contrario se puede señalar la inclusión en dicho Código de la restitución in integrum., abrogada por el Código del Imperio en 1866. 53 Por último, cabe señalar que desaparecieron del texto de la ley instituciones que por mucho tiempo habían formado parte del orden jurídico, como el régimen de las hipotecas tácitas 54 y el sistema de tutores y curadores, heredado del derecho romano. 55 No fueron estos los únicos problemas, y en el contenido de los artículos se pasa revista a las materias en que se esperaban los mayores desajustes, entre ellos destacan la ya mencionada materia de hipotecas 56 y la de sucesiones.57 Del amplio espectro de problemas planteados el único que se aborda de manera exhaustiva es el relativo al estado y la capacidad de las personas. De este tema se ocupa el distinguido jurista Luis Méndez. En el texto de los artículos que escribió sobre el asunto pasa revista a las modificaciones más importantes que se habían incorporado al texto del Código, advirtiendo que muchas de ellas recogían legislación recientemente dictada, como era el caso de la mayoría de edad. 58 La regulación sobre el nasciturus, por el contrario, difería de lo que hasta ahí se había consagrado en los textos jurídicos, por lo que se debían esperar —-a juicio de Méndez— problemas en su aplicación. 59 A continuación refiere las principales modificaciones al régimen jurídico de la mujer, la cual —a su juicio—- adquiría igualdad jurídica con el hombre en el Código del 70, al establecer el artículo primero que "la ley civil es igual para todos; sin distinción de personas ni sexos", y al conferírsele —al igual que al pater— la patria potestad, y en ciertos casos, la tutela de sus hijos y su marido. 60 También se ocupa de la forma en que el Código establecía la clasificación de las personas, una vez

51 Careaga, Juan O., "El nuevo Código. Urgente necesidad de que se expida el de procedimientos. Importancia de una ley de transición", El Derecho, 2a. época, tomo I, núm. 8, 25 de febrero de 1871, pp. 97-99. 52 García, Sabás, "Observaciones sobre algunos puntos omisos en el Código civil, libro l, titulo[s] IV y V". El Derecho, 2a. época, tomo l, núm. 17, 29 de abril de 1871, pp. 205-206. 53 J. H. B., op. cit., El Derecho, 30-IX-1871. 54 A. "El Nuevo Código. Cuestiones transitorias", El Derecho, 2a. época, tomo l, núm. 7, 18 de febrero de 1871, pp. 85-87. 55 Careaga, op. cit., 25-II-1871, p. 98. 56 Dublán, Manuel, "Derecho transitorio. Retroactividad de las leyes. ¿El artículo lo 1057 del Código civil es aplicable a las hipotecas anteriores a su promulgación?", El Derecho, 2a. época, tomo l, núm. 27, 8 de julio de 1871, pp. 325-327. 57 A, "El nuevo código. . .". p. 85. López Leocadio, "Derecho transitorio. Informe del señor juez 4o. de lo civil de esta capital, al Tribunal Superior del Distrito sobre aplicación del principio de no retroactividad de las leyes, en el cumplimiento del decreto de 21 de noviembre de 1867, relativo al pago de la pensión de herencias transversales", El Derecho, 2a. época, tomo 1, núm. 24, 17 de junio de 1871, pp. 289-292 y del mismo autor, "Ampliación del Informe del señor juez 4o. de lo civil, al Tribunal Superior del Distrito sobre la verdadera inteligencia del decreto de 21 de noviembre de 1867, relativo al pago de la pensión de herencias transversales, El Derecho, 2a. época, tomo l, núm. 36, 9 de septiembre de 1871, pp. 433-437. 58 Méndez, Luis, op, cit., 24 de junio de 1871. 59 Ídem, 6 de mayo de 1871 y 24 de junio de 1871 60 Ídem, 24 de junio de 1871, p. 220.

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desaparecidas las odiosas distinciones entre amos y esclavos, y consagrado el principio de la igualdad civil 61 e incluso el reconocimiento de la patria potestad natural hacia los hijos ilegítimos reconocidos. 62 De todos estos asuntos se ocupa, y pone el énfasis en los problemas que se derivarían de su aplicación, sugiriendo algunas de las soluciones, en base al reconocimiento de la no de retroactividad de las leyes planteada en los términos antes señalados. Antes de concluir conviene llamar la atención del lector sobre el hecho de que las grandes modificaciones en materia de sucesiones y contratos no se produjeron en la fecha del Código que se comenta. En el texto de los artículos que se han venido señalando se puede ver que, en buena medida, el Código de 70 recogía modificaciones realizadas en la legislación precedente. El salto cualitativo de la materia civil se dio, pues, entre 1870 y 1884, aunque ya en el primer cuerpo jurídico se incluyeron los preceptos de las leyes de Reforma. Sin embargo, en la argumentación tanto de la comisión redactora del Código como de los juristas que analizan las modificaciones se percibe ya la inclinación hacia el liberalismo económico y social, respetando solamente las instituciones que se inspiraban en la ley de Dios, como es el caso del sacramento del matrimonio. 63

IV. A MODO DE COROLARIO El estudio pormenorizado de diversas instituciones irá marcando los momentos precisos en que se concluyó la transición, tanto en sentido amplio, como en sentido estricto, de las diversas cuestiones que aquí apenas se señalaron. A reserva de ofrecer resultados, más precisos, puede decirse que la transición es además el parteaguas entre dos maneras de concebir a los hombres de leyes. Los abogados y juristas de la época anterior a la culminación del proceso de transición necesitaban saber derecho para plantear y resolver los asuntos jurídicos, los de la época posterior sólo necesitaban saber el texto de los códigos. De las páginas de los periódicos jurídicos poco a poco fueron desapareciendo las largas transcripciones de expedientes judiciales que servían de pauta o de ilustración para la actuación de los jueces. La ley fue sustituyendo al arbitrio judicial, las sentencias debieron basarse en los textos legales, y el hecho de que el juez fuera lego representó un problema menor en la administración de justicia. Bastaba conocer el código y citar el artículo correspondiente. 1 Sin embargo, no todo se consideró previsto por la ley, y a pesar de las grandes modificaciones, quedó un resquicio para la interpretación judicial conforme a los principios generales del derecho. 64 Se cumplía así con el anhelo de Portalis, expresado en el "Discurso preliminar" del proyecto del Código civil: El oficio de la ley [-decía-] es fijar las máximas generales del derecho, establecer principios fecundos en consecuencias y no bajar al pormenor de las cuestiones que pueden hacer sobre cada materia. Al magistrado y al jurisconsulto toca, una vez penetrado del espíritu de las leyes, dirigir su aplicación. 65 En nuestro país, la interpretación de las leyes para su adaptación a casos no previstos fue realizada solamente por los tribunales federales; la jurisprudencia —por estos mismos años que se estudian aquí— comenzó a ser el único modo de ajustar la ley a casos particulares. 66 Con ello se completó la transición, inspirada por las leyes del siglo y adaptada al caso concreto mexicano.

61 Ídem, 22 de abril de 1871. 62Ídem, 24 de junio de 1871 p. 304. 63 Ma. del Refugio, "¿Cien años de derecho civil?', Un siglo de derecho civil mexicano (Memoria del II Coloquio Nacional de Derecho Civil), México, UNAM, 1985, p. 38. 64 González, "Las reglas del derecho. . . ". cit., en nota 1 l. 65 Gaceta de los Tribunales, tomo I, 1860, p. 11. 66 Guadarrama López, Enrique, La jurisprudencia en el derecho mexicano, México, 1986, 165 pp. (Tesis para obtener la licenciatura en derecho.)

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Documento Ficha 2

ARAUZ CASTEX, Manuel. “Necesidad de replantear la unidad y contenido del derecho civil”, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año V, núms. 21-22, septiembre-diciembre de 1950. Buenos Aires. Págs. 1217-1230

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NECESIDAD DE REPLANTEAR LA UNIDAD Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL

POR MANUEL ARAUZ CASTER Profesor titular de Derecho Civil

Sumario: 1. El tema.— Criterios discriminatorios aceptables 2.— El derecho civil como residuo del jus civil.— 3. Id. como unidad de composición 4.— Id. como supletorio de las ramas.— 5. Id. como obra del hombre indiferenciado— Criterios discriminatorios no aceptables.- 6. Derecho civil por oposición a common law.— 7. Distinciones en la estructura de la norma jurídica. 8.— Distinciones fundadas en el localismo o universidad.— 9. Derecho social; su verdadero sentido.— 10. “Publicizacion”, estalizacion y socialización.— 11. Consideraciones finales. 1.— Es, razonablemente, un primer problema que presenta el estudio de cualquier rama del derecho (como de cualquier ciencia) el de saber con precisión en que consiste; es decir, cual es el objeto a cuyo estudio se dedicara. Para los civilistas, ese problema no es de fácil solución, el origen de nuestra disciplina (compresivo de todo el derecho) su esencial generalidad (que le asigna hoy función supletoria de las demás ramas) y su carácter compuesto, han dificultado siempre concretar su unidad y su contenido. Dos milenios de elaboración bastan, sin embargo, para admitir que aunque no pudiera descubrirse racionalmente cual es la unidad a que se reducen sus temas, su contenido es conocido y propio. Pero la facilidad con que se habla hoy de que las notorias transformaciones modernas de derecho tienen por consecuencias alterar — en detrimento del derecho civil— la ubicación de los fenómenos jurídicos en las distintas ramas, y la pasividad con que el civilista soporta que los nuevos especialistas retiren de su fondo inagotable los temas de ramas nacientes, hace necesario detenerse un instante en el camino para inventar el bagaje que queda y para volver a tomar posición y fijar el rumbo. Recorramos, comenzando a emprender esa tarea, las respuestas que pueden darse cuando se pregunta que es el derecho civil. 2.- Una primera respuesta puede darse aludiendo el carácter residual del derecho civil. originando el concepto en el jus civile romano, que abrazaba todo lo que hoy se llama derecho, sufrió como es sabido, la desmembración paulatina con motivo de la cual se han erigido las actuales ramas primero del derecho publico, que perdió vida como parte del derecho mercantil, porque las costumbres de los comerciantes (y particularmente de los navegantes) eran de aplicación preferente; del jus civile — que del jus gentius— nació el derecho internacional privado como solución necesarias ante la fragmentación política. De Europa; luego el derecho procesal, porque los prácticos aspiraron a juristas y terminaron por pretender hacerse cargo de la teoría de las acciones y las pruebas; mas tarde los laboristas, porque las reglas clásicas sobre el contrato de locación de servicios no respondían a las nuevas valoraciones y los civilistas no advirtieron a tiempo la variación de su brújula; hombres nuevos sentaron reglas nuevas y ganaron bien el derecho de fundar ciencia nueva. Paralela o secesivamente se registran otras secesiones: el derecho de minería, justificado como especialidad por la particularidad de sus objeto; el administrativo, por la de sus sujetos; y otras subespecies que mas invocan la necesidad de particularizar temas y especializar estudios (como los llamados derecho de aguas o derecho tributario) que la autentica formación de una rama de la ciencia jurídica. Quitando así todo lo que por uno u otro motivo es rama independiente, queda aun un vasto contenido al viejo jus civile, que es el del derecho civil. He ahí el carácter residual de su unidad. Si un tema determinado no es propio del derecho publico, ni concurren a su respecto los caracteres de la relación jurídica mercantil, ni se trata de reglas de actuación el los procesos, ni de minas, ni de relaciones de trabajo, ni de materia de otra rama alguna, el tema es simplemente de derecho, o sea de jus civile, es decir de derecho civil.

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Este criterio, estrechamente concordante con lo que la historia nos revela, satisface necesidades practicas, pero no complace de todo al civilista, porque deja indefenso su acervo ante la pretensión de especializados que, con el respetable empeño de jerarquizar sus estudios, enarbolan sobre los temas a que se dedican una bandera inventada. 3.- Para contestar acerca del contenido del derecho civil, puede recordarse también su carácter compuesto, y establecer aquel enumerado y sumando los temas que los componen. la teoría general de las personas, de las cosas y de los actos; el patrimonio , la posesión y la prescripción, las relaciones jurídicas de la familia, los derechos personales en general y sus diversas fuentes en particular , los derechos reales y las sucesiones, son sus temas tradicionalmente propios e indiscutibles(aunque no siempre indiscutidos como veremos). Los dos mil años de posesión de ellos son ya una respetable justificación, porque el criterio distintivo entre las ramas del derecho no obedece a substanciales razones objetivas, como las que diferencian a la mineralogía, la botánica y la zoología, sino que la materia común y esencialmente homogénea se deslinda entre los juristas como se parte una herencia; atendiendo, si, a motivos razonables, pero no invocando una esencial diferencia de los objetos. Con todo, el criterio discriminatorio—aunque fuese mediante convencional o atendiera a características occidentales de los objetos en estudio— debe ser sentado. El que dedica la vida al estudio de una disciplina, no se resigna a pensar que sus temas carecen de otra unidad que la que resulta de haberse originado juntos o de haber convivido durante muchos años en los mismos libros. 4.— La respuesta que buscamos puede aludir también el carácter supletorio del derecho civil. Su unidad depende menos de sus temas propios que de su función normativa complementaria de las especialidades. Una relación jurídica puede ser comercial, pero su sujeto habrá de ser siempre una persona, con arreglo a lo que se piensa sobre ella en derecho civil. Otra será de derecho publico, pero su origen ha de ser siempre un hecho, que será o no voluntario, valido y oponible, con arreglo a los principios que el derecho civil contiene, cuando otra cosa no se hubiere dispuesto. Alguna será penal, pero en cuanto se refiera a cosas, aludirá en blanco a lo que el civilista predico sobre ellas. Para todas las ramas el civilista enseño lo que es prescripción, lo que es posesión o lo que es sucesión, para todas fijo los lineamientos estructurales de la ciencia de derecho. Personalmente, no me conformo tampoco del todo con esta alta función; porque si la labor del civilista no consistiese mas que en producir principios que otros habrían de aplicar, no haría propiamente derecho sino una fracción de el ; la división del trabajo habría relegado al civilista a un papel análogo al del gramático frente al escritor o al del preceptista frente al autor. 5.—Pienso que la mas fundamental diferencia entre las ramas del derecho por consiguiente el criterio discriminatorio del derecho civil — ha de buscarse en el humano obrar a que unas u otras se refieran, atendiendo a características que no siempre las normas mencionan expresamente. Derecho civil alude al obrar del hombre de su casa, de su familia; al que nace, se cría , se casa, compra o alquila su vivienda o un campo, hipoteca, educa a sus hijos, hereda, testa y muere; en suma , al hombre cuando se conduce simplemente como tal con relación a otros que se comportan en igual carácter, sin calificación ni particularidad. Derecho mercantil se refiere a la conducta del hombre comerciante, es decir de ese mismo hombre en tanto se dedica a la banca, a la producción, a la navegación, a la compra y venta de muebles para lucrar. Derecho publico significa el obrar del hombre funcionario, cuando realiza actos que solo pueden validarse si actúan regaladamente en nombre del Estado y gobierna, acuerda concesiones, cobra impuestos, detiene presuntos delincuentes, los acusa, les hace sufrir penas. Derecho laboral al del mismo hombre en tanto trabaja, se sindica, es despedido, se jubila. Derecho procesal al hombre Juez en tanto provee peticiones, dirige audiencias, recibe pruebas y dicta fallos (1). Es importante destacar que cada uno de estos aspectos del comportamiento del hombre involucra en la rama del que forma parte al prójimo con quien se relaciona. Si uno u otro desarrolla una acción similar , no hay problema en cuanto a la rama jurídica de que se trata; testador y heredero actúan como sujetos del derecho civil, armador y cargador del comercial; Presidente y ministro del publico. Pero cuando el comerciante vente a

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un consumidor, el vigilante detiene a un particular o el perceptor cobra un impuesto al minero, uno y otros de los sujetos de la relación jurídica actúan del modo que, si esta fuera divisible, caería dentro de distintas especialidades; pero como no es, hay clásicas reglas —expresas o implícitas — para decidir a cual de las dos ramas posibles corresponde la relación. En líneas generales puede afirmarse que los conflictos se resuelven en favor del derecho publico si el acto solo se comprende considerando funcionario a uno de los sujetos, y, dentro del derecho privado, en detrimento del derecho civil. Ubicando en el derecho mercantil , por ejemplo: cuando el comerciante paga un impuesto a comete un delito, la relación es de derecho publico en atención a la calidad de la actuación del otro sujeto de la relación jurídica, cuando vende a los consumidores, el carácter civil del obrar de estos se borra para reconocer prevalencia al del comerciante(art. 7 Cód. Com.). De tono lo expuesto se infiere y sintetiza que la distinción de las ramas del derecho(en particular nos interesa la unidad del derecho civil) radica en el objeto de su estudio, es decir la conducta del hombre libre y social. Cuando este hombre obra simplemente como tal, sin calificación, nos encontramos en presencia de un fenómeno jurídico del derecho civil. Provistos de este criterio discriminatorio, hemos de emprender ahora el análisis de algunas anomalías que se observan en este orden de cosas procurando restablecer la armonía del pensamiento jurídico en este punto. 6.— La expresión “derecho civil” es empleada por los anglosajones por oposición a common law. En este sentido “países del derecho civil “ equivale a la expresión —también impropia— de países de derecho escrito. Alude al sistema jurídico de tradición romana en que la ley es la casi única fuente formal del derecho, en contraposición a quienes imputan a la costumbre el carácter de regla formal que la jurisprudencia exterioriza, aquello cuyo derecho “se escribe día a día sobre una pizarra que no se borra nunca “ según aguda expresión que nunca olvido. Por cierto que este sentido de la expresión “derecho civil” revela el uso de las palabras en una diferente acepción. Recuerda la del jus civile romano en cuanto engloba a todas las ramas jurídicas (incluso el publico, sujeto a la ley, a diferencia del ingles que es aun en buena parte consuetudinario). Alude a una diferencia en la fuente formal de la regla jurídica, no a la distinción entre ramas. Se añade que aquella diferencia de fuentes obedece a las dos diferentes maneras de pensar: empírica y dada a la inducción de ellos, racional e inclinada a la deducción la nuestra(2). No he de dedicarme ahora a abrir juicio y polémica sobre esta tesis sino solo destacar que no es esa la acepción de las palabras que yo estoy empleando. Me refiero al derecho civil como rama del derecho, no como expresión que alude a un modo de pensar ni a un sistema de reglas escritas a consuetudinarias, lo cual, para el objeto de estas consideraciones es indiferente. 7.— Tampoco la distinción entre las ramas del derecho aparece en la estructura formal de la norma jurídica. Todo fenómeno jurídico permite hallar en el una norma en la que, a determinadas circunstancias se imputa como debido un cierto comportamiento de alguien a quien se supone en libertad de adoptarlo o no; y para este ultimo caso una sanción. Esta estructura no es propia de rama alguna sino de la norma jurídica en general; es en vano esforzarse por advertir en ella matices que permitan distinguir seguramente las ramas de la ciencia jurídica. En algunos aspectos aparece, sí, la posibilidad de proceder de ese modo. Por ejemplo, ciertas normas constitucionales —la mas propiamente llamadas tales— tienen la particularidad de que la sanción no esta aludida en otra norma como conducta debida de alguien, el Congreso debía establecer el juicio por jurados(arts. 24 y 62, inc. II C.N. derogada en 1949); a nadie estaba jurídicamente imputado sancionar la falta de acatamiento que efectivamente ocurrió de esta prescripción. En derecho procesal se observa otra particularidad mas destacada (que ha esbozado en nota al No. 5), consiste en la alusión al juez o a las partes con relación a el; por oposición a la función del Juez en lo que se refiere a las otras ramas del derecho. Pero estas diferencias cortan la realidad jurídica con otro plano que el de la división de sus ramas; no es el que separa el derecho publico del privado, ni el civil del comercial , ni otros algunos en este orden de discriminaciones. Quienes pretenden encontrar en la estructura normativa un criterio diferencial de las ramas del derecho, se muestran inclinados a inferir del fracaso de su intento la inexistencia de las divisiones. Esta conclusión es frecuente cuando se trata en particular de la división entre derecho publico y privado, para muchos inaceptable porque, en verdad, no se acusa por la lógica jurídica formal.

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8.– Modernas tendencias piden una división de las ramas del derecho que atiende al menor o mayor localismo de las soluciones o —si se prefiere la contrafigura –a su mayor o menor universalidad. Hay, en efecto sectores de los ordenamientos jurídicos nacionales en los que las soluciones legislativas –judiciales–responden a criterios axiológicos, uniformes, no obstante las diferencias geográficas o sociológicas, en otros sectores se observan diferencias muy acusadas. Con miras a una futura unificación universal del derecho, siquiera en la medida de lo que ellos consideran posible, se propicia dividir la codificación y el estudio del derecho, poniendo aparte las materias que se caracterizan por la incidencia de valoraciones locales, para reunir las que permitan ya o a corto plazo una aceptación general (3). Así ocurrió –no en el orden internacional pero si federal , que refleja a aquel en menor escala –con el Código de las obligaciones de Suiza, con el que se logro pronto una unificación legislativa que se hizo esperar en cuanto al resto del derecho privado. Análogo antecedente—internacional pero no positivo — aporta el trabajo franco italiano de las obligaciones. En España se registra un fenómeno similar, en cuanto la unificación del derecho civil deja a salvo derechos forales (sic) que responden a valoraciones locales particularmente en materia de familia y sucesiones. Rusia codifico por una parte el matrimonio, la familia y la tutela (materias de incidencia localista), y legislo el resto del derecho civil en el Código agrario y en el llamado Código civil (sobre derechos patrimoniales personales). Muy similar es la división que se propicia en Francia por René David, uno de nuestros distinguidos visitantes de este año, quien piensa que debe prepararse un código de la familia, otro inmobiliario y otro de las obligaciones. Como se ve, el derecho civil resultaría desmembrado. La materia de obligaciones absorbería una parte de el y otra mayor del comercial; la legislación sobre familia y sucesiones cobraría carácter autónomo; también la de los derechos reales (o inmobiliaria o agraria), porque quitadas las obligaciones, el vinculo de las materias tradicionalmente civiles pierde sentido y no parece explicar la unidad de estos temas. Puede ser que el derecho tienda a universalizarse; pero solo a condición de que análogo proceso se opere en las soberanías. De no ser así la unificación no consistirá en otra cosa que en una imitación o coincidencia de normas jurídicas generales, pero no de ordenamientos mientras no sea total y medie además unificación de la jurisprudencia y de las practicas. Lo primero, porque el resto del ordenamiento incide — píenselo o no — sobre cada una de sus partes; lo segundo, porque es en los casos judiciales y no judiciales donde la norma jurídica se hace derecho. Pero aunque todo esto fuera una evolución realmente en marcha y fuese además deseable no significaría una respuesta a la cuestión sobre el criterio diferencial de las ramas del derecho. Bastaría pensar hipotéticamente que esa evolución se hubiera consumado del todo, que un único legislador dictara las normas para todo el universo y que una sola Corte de Cascación vigilara la uniformidad de su aplicación, para comprender que el problema de la división de ese monstruoso derecho en ramas habría renacido con idéntico planteo que el de los derechos nacionales. El derecho procesal seguiría siendo distinto del de minería; el penal en se habría identificado con el del trabajo. Dejo el tema porque tengo distinta vocación que la de M. H. G. Wells. 9.—Se habla hoy con frecuencia del derecho social. Esa expresión, empleada en el art. 68 inc. II de nuestra reciente Constitución Nacional, equivale a derecho laboral entendido de una manera extensa y comprensiva de todas las relaciones jurídicas que tienen por causa el trabajo presente (la más ); pasado(jubilación , retiro); o futuro (capacitación). Si bien no es la mas usual denominación de esa rama del derecho, alude indudablemente a ella. Pero en otro sentido, la expresión se emplea pretendiendo significar un nuevo sector del ordenamiento jurídico, comprensivo de muchas materias recientemente legisladas con cierto criterio ardiente a satisfacer necesidades comunes de la sociedad en detrimento de intereses particulares (locación urbana, explotación agraria, regulación económica, expropiación, seguro social y también, por cierto, toda la legislación laboral ). Esas materias y otras mas comprenderían el derecho social, por oposición a derecho individual.

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Se trata de un mal planteo. El planteo. El derecho es siempre social, porque no se da sin sociedad. Lo que ha ocurrido con estas materias es un saludable cambio en la valoración propia del derecho , consistente en estimar mas favorablemente la conducta solidaria que la egoísta. Los males y escaseces que poco ha dejado de padecer el mundo en este medio siglo con motivo de las dos guerras, han impuesto este modo de sentir , que se ha convenido primero en normas jurídicas en cuanto a lo mas premioso reduciendo resistencias notorias. De ahí que una parte del ordenamiento jurídico acuse estas nuevas valoraciones y otros sectores no. Pero este cambio no singulariza como especialidad los temas hasta el momento socializados porque, por profunda que sea la transformación , no altera el objeto de estudio de cada rama sino el criterio estimativo que orienta las soluciones. La socialización es un proceso evolutivo que se opera en todo el derecho; no pone nuevos lindes entre materias ni desplaza los existentes, por que no se trata de eso. La locación individualmente convenida o solidariamente regulada, será siempre materia civil , el castigo del monopolio limitado a sus formas mas graves o extendido a mil variantes sutiles y remotas, será siempre penal. La suposición de que el “derecho social “es una rama del ordenamiento jurídico parece corresponder al criterio de quienes desean resistir el proceso de socialización, porque de ese modo se lo localiza o enquista. pero afortunadamente no es ese un planteo correcto. 10.—He dejado deliberadamente para el final un —para mi—erróneo criterio de distinción que, si no ha sido concretamente expuesto, subyace en las afirmaciones hoy muy frecuentes de que el derecho privado se “publiciza”, neologismo que significa que se esta volviendo publico. Particularmente —piensan mucho— el derecho civil padece esa invasión de un poderoso limítrofe, en aquellas materias clásicamente libradas a la voluntad jurídica de los particulares y hoy cada vez mas intensa y minuciosamente regladas por el estado. Si esto es “publicización”, no es descabellado inferir que quienes así piensan, entienden que derecho privado es aquel sector del ordenamiento jurídico donde se acuerda función normativa a la voluntad de los particulares y derecho publico aquel en que se le niega (4). Y esto es así. Veamos. A quien sea asignada la función normativa, es muy importante, por cierto, pero indiferente en lo que se refiere a las ramas del derecho. El Estado —o para hablar en términos mas realistas – los hombres que actúan en nombre de el, de modo reglado y en interés de la colectividad organizada, intervienen en la realidad jurídica de tres maneras posibles: como legisladores(incluyendo a los constituyentes y a los autores de reglamentos), como jueces o como ejecutores. A los primeros incumbe dictar normas generales; a los segundos individuales. La función normativa de los primeros se ejerce sobre todo el ordenamiento jurídico, incluso por supuesto el derecho privado. En este, han tenido a bien imputar a la voluntad de las personas ciertas consecuencias jurídicas a titulo de norma derivada; entre nosotros dictaron el art. 1197 del Código Civil y muchos otros que responden al mismo criterio; pero, también en derecho privado, dictaron regulaciones que desechan la voluntad como fuente de normas, como ocurre en materia de personas, estado y capacidad, en el derecho de familia, en la fundamental sobre derechos reales, en buena parte del sucesorio (legitima, formas de los testamentos, etc.) y aun en obligaciones y contratos(indispensabilidad del dolo—art. 507 Código Com—,etc.-). Como lo he sostenido otra vez— y se puede comprobar mediante un simple computo — aun sin contar recientes reformas, la mayor parte del Código Civil esta formado por normas imperativas. Las supletorias, las que ceden ante la voluntad individual, son las menos. En el derecho publico ocurre lo mismo, aunque el computo arroje otras cifras. Casi todas las normas son imperativas; el legislador señala por si mismo la conducta debida de las personas, pero en algunos casos las faculta para que ellas mismas se le señalen , lo mismo que en derecho privado. Los miembros de la corte suprema de justicia se dan su propio reglamento(art. 94 C. N.); cada cámara del congreso (que no es por si sola el Poder Legislativo ) se da el suyo(art. 59 Id.); el funcionario trata y regula con el particular las cláusulas de la concesión que este ha de recibir o el precio de la propiedad que aquel debe expropiar . Se me dirá que en estos casos los funcionarios obran regladamente en nombre e interés del Estado, en tanto que el derecho privado actúan en interés propio; pero esto es lo que precisamente yo digo, demostrando que en esas características de su conducta esta la diferencia y no en la función normativa que por ley se les acuerde o se les niegue.

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En síntesis: la función normativa del Estado no es característica del derecho publico, porque la legislación (dación de leyes) , la reglamentación y la jurisdicción (dación de sentencias ) son comunes a todas las ramas del derecho (5). Y la función normativa del individuo es característica del derecho privado porque, además de que aparece también en derecho publico, esta abolida en la mayor parte de aquel. Que los precios de la compraventa antes sujetos a la libre contratación ahora se fijen por leyes y reglamentos; que la locación en que antes lucia la voluntad de los sujetos ahora depende de disposiciones legales, que el obrero a quien antes podía pagarse el salario que su necesidad le obligara a aceptar tenga ahora leyes protectoras del abuso y hasta de su propia imprevisión; nada de eso significa que la compraventa, la locación o el contrato de trabajo se hayan vuelto de derecho publico. Antes y ahora el Estado ha legislado sobre ellos, pero diciendo eso si, cosas distintas . Mientras las funciones del Estado sean las de legislación, reglamentación, jurisdicción y aun ejercicio del poder de policía, la relación jurídica no se habrá vuelto de derecho publico; no se habrá operado su “publicización”. Habrán variado las valoraciones, se considerara malo lo que antes se estimaba bueno, pero nada en orden a la rama de que el fenómeno forma parte (y nada menos en orden a su moralización)(6). Cuando saliendo de su función de legislador el Estado se convierte en sujeto de la relación jurídica entonces si se opera “publicización”. la relación se daba entre funcionarios y particulares . El contrato de transporte de correspondencia fue alguna vez privado; la Constitución de 1853 lo declaro de derecho publico( por su art. 4o, más que por el 67 inc. 13) ;el de transporte en ferrocarriles se hizo de derecho publico por la nacionalización de ellos en 1948; la Constitución de 1949 incluye todos los servicios públicos y la exportación (art. 40). El proceso es rápido en las leyes y en los hechos como lo revela el ejemplo de Francia y de Gran Bretaña(7). Esto es estatización y trae como consecuencia que la actividad a que se refiere pase a ser reglada por el derecho publico, aquello es socialización, consiste en que el Estado exige de los individuos una conducta mas solidaria, siempre dentro del derecho privado. 11.—Hemos ido sentando ya conclusiones al tiempo de desarrollar el tema; no hace falta repetirlas aquí. Pero si conviene añadir una meditación sugerida por toda esta evolución de nuestra disciplina; meditación que debe ser fructífera para nosotros los civilistas. La unidad del objeto de nuestros estudios se ha mantenido en la substancial durante miles de años; ha sufrido razonables desmembraciones, pero su cohesión fundamental aunque escape el primer análisis existe y debe continuar agrupando nuestros temas. Pero lo que no podría soportar es que confiando en tan ilustre y remoto pasado, el civilista olvidara que, como todo jurista, es ante todo un realizador de valores sociales, y que por lo tanto debe estar atento a ellos, a la mutación de los juicios (sean ellos leyes), doctrinas o sentencias) que la natural evolución de la sociedad determina . Hemos visto al pasar como las mas graves desmembraciones de nuestro derecho obedecerían a pasividad, cuando no a censurable resistencia del civilista, para admitir lo que la sociedad le esta diciendo a gritos. Si hemos de conservar el bimilenario acervo y merecer cabalmente el titulo de juristas, dejamos la pluma de ave e imitemos a los romanos, no por cierto en el contenido de sus reglas jurídicas, de las que poco puede aprovecharse ya sino en la principal virtud de ellos, que era precisamente la de hacer un derecho siempre nuevo, creando normas de adaptación perfecta a la sociedad a la cual se refieran.

CITAS (1) Este criterio permite, a mi modo de ver, distinguir bien el derecho procesal del derecho de fondo que el Juez aplica en la sentencia, Aquel consiste en conducta del Juez o frente al Juez; la norma lo aluda a el; este consiste en la conducta de las partes; la norma no alude al Juez . El Juez acata ambas normas la procesal porque le señalo lo que el debe hacer y lo que deben hacer las partes con relación a el; la de fondo porque la recuerda lo que las partes deben hacer en una reciproca relación a la que el es ajeno como hombre civil, pero

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frente a la cual desempeña como Juez el papel de autor de la norma individual formalmente justificada por aquella. Como demostración corroborante recuerdo que mientras el tramite judicial se pensaba como menester de prácticos, el Juez no era considerado como sujeto de la relación jurídica a poco que se hizo del proceso objeto de ciencia jurídica, se dio un lugar al Juez como sujeto de la relación procesal , negándose que fuera el “convidado de piedra “ de la vieja comedia. Elaboraciones posteriores lo han mostrado —mas aun— incito(sic) en el ordenamiento jurídico, pero sin que ello borre la distinción según la cual aparece en el antecedente de la norma procesal y en una cuarta dimensión de la norma de fondo: la autoría. (2) LORD MACMILLAN, Deus mantéres de penser en “ Recuell Lambert “, Tomo II, pág. 3. (3) HAMEL JOSEPH, La unificación del derecho privado en rev. “La Ley”, tomo 48, pag.1097; David, René. La noción de derecho Civil en la misma, tomo 46, pág. 922. (4) Léase, por ejemplo: “ La esencia del derecho subjetivo privado esta en la libertad reconocida al individuo de cuidar por si los propios intereses; y que el reconocimiento del derecho subjetivo privado es lógicamente un prius frente a la imposición de los correlativos deberes; así como, por el contrario en el derecho publico, la idea de libertad, autonomía individual, pierde su importancia y la idea del deber es lógicamente un prius frente al conocimiento de un correlativo derecho que puede también fallar “ CICU. A., El derecho de familia , pág. 71/2. Este criterio llega extremos inaceptables en un prestigioso autor, cuando explica “Como el derecho privado comporta el postulado de la libertad privada. Su colosión ha sido pues la consecuencia de la Revolución francesa. El antiguo derecho ataba mucho mas a los hombres a los cuadros sociales, instituciones de derecho publico”...(Operada la revolución) “frente a este individualismo no existía mas que solo un grupo legitimo: El Estado ; y el no debía intervenir en los asuntos privados. De esta concepción estamos hoy bien lejos. Las dos guerras, con las movilizaciones, la crisis económica, la penuria de todo, la economía dirigida , han socializado de mas en mas las relaciones privadas mismas, en un gran mecanismo de Estado “ SAVATIER, RENÉ. Cours de Troi Civil . París 1947, T.J. pág. 21/2. (5) Pareciera no haber tenido presente Cicu esta verdad cuando escribió: “ mientras en derecho privado el efecto jurídico que se vincula normalmente al acto voluntario es el nacimiento de un derecho para los terceros y de una obligación para el agente, en el derecho publico en cambio, muy a menudo el acto del Estado hace surgir obligaciones para los terceros; ... esto pone de relieve la diversa posición en que se encuentra el individuo según que este frente a otro particular o al Estado; posición de libertad en el primer caso; de sujeción en el segundo .” Tanto en derecho publico como en derecho privado —digo yo— vemos a un hombre frente a otro hombre libre; y tanto en el uno como en el otro los vemos normativamente sujetos al Estado legislador-Juez. (6) “Comparada con el derecho soviético —dijo M. RENÉ DAVID en reciente conferencia en la Facultad — se comprende que la socialización del derecho francés no es si no moralización del derecho.” (7) “En las sociedades modernas el Estado asegura por si mismo un cierto numero de servicios; esta estatización substrae el derecho privado las relaciones que nacen de la explotación de esos servicios. Bajo un régimen en el que Estado se hiciera cargo de toda la economía, el derecho privado no tendría mas que un dominio muy restringido. “PLANIOL, Traite Elementaire de Droit Civil revisado por Ripers T. Y. pág. 12. no. 30. “ De año en año las relaciones de los ciudadanos entre ellos se vuelven de relativamente menor importancia que sus relaciones respecto del Estado, y no es sorprendente comprobar que el volumen y la importancia de los litigios privados que llegan ante las Cortes de Justicia vienen a decrecer”. RADCLIFFE, G. R. Y. y CROSS, GEOFFREY, Las relaciones de la administración de justicia y el Estado de Inglaterra y en Francia, en, “Recueil Lambert”, II, pág. 70(v. pág 77).

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Documento Ficha

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CASTAN TOBEÑAS, José. La ordenación sistemática del derecho civil. Madrid, Reus , 1954. págs. 25-59

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II

EL PLAN CLÁSICO O ROMANO-FRANCÉS. 1.- Sus precedentes, orígenes y significación en el Derecho romano. - De entre los diversos planes a través de los cuales los legisladores y los tratadistas (tanto con relación al Derecho de roma como al Derecho civil moderno) han concebido el encadenamiento de las instituciones del Derecho privado, descuella por su antigüedad y su autoridad histórica el llamado plan clásico, de GAYO, o romano-francés. Penso el jurisconsulto GAYO que todas las reglas del Derecho se refieren a una de estas tres clases de objeto: las personas, las cosas y las acciones. “Omne ius quo utimur vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones” (35). JUSTINIANO acepto esta misma clasificación (36), si bien no se ajusto a ella en la distribución en libros de sus Instituciones, pues las divictión, no en tres, sino en cuatro libros, atendiendo más bien a la proporción o dimensión de los mismos que a una ordenación sistemática. Se ha discutido mucho cual sea el contenido de cada una de las tres partes del sistema de GAYO (37). Parece lo más seguro que en la teoría de las personas va incluido, además de éstas, la familia, y en la de las cosas, no sólo las cosas en sentido estricto, sino todo el Derecho patrimonial (integrado por los que hoy se titulan Derecho de cosas y Derecho patrimonial (integrado por los que hoy se titulan Derecho de cosas y Derecho de obligaciones). Las acciones en sentido romano, son las defensas de iniciativa probada concedidas a los que denominamos ahora derechos subjetivos. Ha habido también gran controversia acerca de los orígenes de la clasificación tripartita y de la autoridad e importancia que pudo tener en el Derecho romano. No es, ciertamente, el de GAYO el único sistema que conoció el Derecho de Roma, ni tampoco el sistema mas antiguo. Un cierto sistema, si se quiere llamar así a una imperfecta agrupación de instituciones y de reglas según algunos rudimentarios conceptos ordenadores, lo encontramos ya en las XII Tablas (38), así como después en los Edictos de los pretores y el Edicto Perpetuo y mas marcadamente en las obras de los jurisconsultos, como Quinto MUCIO, ELIO Y SABINO. El llamado sistema de SABINO (39) tiene para los romanistas modernos un relieve particular, por ser mas conocido que los de otros jurisconsultos y haber alcanzado cierto predominio en la jurisprudencia romana a causa de haberlo considerado POMPONIO como el mas ventajoso para la exposición de conjunto del ius civile. Por otra parte, se quiere ver una cierta conexión entre el sistema de SABINO y el de GAYO (40) y se ha dicho que la clasificación de Quinto MUCIO , aceptada por SABINO, sirvió de base a la tripartita de GAYO, de personas, cosas y acciones (41) . Mas esta conexión no esta bien demostrada. Las investigaciones ultimas parecen llevar en toda esta materia a las siguientes conclusiones: 1a. Que hubo un sistema que puede llamarse edictal y alcanzo un gran predominio en la jurisprudencia romana para las grandes obras de conjunto, con el cual fueron ordenados los comentarios ad Edictum y después los Digesta ( a partir de CELSO Y JULIANO), las colecciones de Quaestiones y de Responsa, así como otras obras, hasta los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y, finalmente, el Código y el Diegesto de JUSTINIANO (42). 2a. Que existió otro sistema, anterior en el tiempo, que puede llamarse civilistico por haber sido utilizado, sobre todo para la exposición del ius civil (43) y atravesó las siguientes fases: la mas antigua ,

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representada por Quinto MUCIO; una segunda, representada por el Digesto de ALFENO; una tercera, representada por LABEON y SABINO, y una cuarta, representada por CASSIO y verosímilmente por PLAUZIO(144). Mas que de un verdadero sistema se trata de una distribución de materias en serie, cuyos principales pilares parecen ser el testamento (con el cual suele iniciarse la exposición) y la stipulatio, o sea los dos negocios fundamentales del comercio jurídico romano (45). 3a. Que al lado de los anteriores, y probablemente sin contacto con ellos, se desenvolvió el sistema de las instituciones, grupo al que pertenece el sistema de GAYO, fundado ya sobre bases racionales (46). Se ha pretendido negar el valor histórico del sistema de GAYO en el Derecho romano, aduciendo que incluso este mismo jurisconsulto (sic), en otra obra suya de parecido genero, la Res quotidianae, adopto una división diferente y que las instituciones de FLORENTINO, en donde debería esperarse encontrar el plan de las instituciones de GAYO, ofrecen también una clasificación distinta (47). Mas sea cualquiera la opinión que se tengo sobre este discutido punto (48), y aunque la orientación de GAYO hubiera de ser considerada como una idea y una creación de este jurisconsulto, sin antigüedad ni abolengo, ello no le restaría importancia histórica. Lo cierto es, como dice DE DIEGO, que “en todo caso hay que reconocer que constituye el sistema de Derecho mas perfecto, el plan jurídico mas orgánico que la conciencia romana concibiera” (49). Por lo demás, no es difícil enlazar la división de GAYO con la especial naturaleza del Derecho privado romano, que giro siempre en torno a la esfera de poderes del pater familias. “Cuando se piensa —nos dice el propio profesor DE DIEGO— en el ámbito del Derecho privado romano y en la interior ordenación de sus instituciones, hay que tener en cuenta que el punto de partida de todo el desenvolvimiento jurídico fue la vida de la familia, unificada y representada en la paternalidad del pater familias, a cuyo alrededor se agruparon los intereses privados. La ciudad y el Derecho publico a ella anejo(sic)mermaron su contenido y modificaron su carácter; pero siempre quedo el Derecho privado con su acentuado carácter individualista y unilateral, como expansión y desarrollo de los poderes del pater familias. Los romanos, por otra parte, vieron en los derechos verdaderas potestades, cuya afectividad se encomendó al principio a la fuerza del brazo del poseedor, luego a la autoridad del Estado y siempre a la virtud sancionadora de las acciones. Si el dominio del pater familias comienza por el de su propia persona en cuanto goza de la plena libertas o es suae potestatis, sigue luego por el circulo de personas a el unidas por vínculos de potestad (la familia, el yo ampliado de SAVIGNY), mas allá por el reino de las cosas que le sirven y constituyen su patrimonio, y todos estos dominios parciales se hallan garantizados(sic) y defendidos por medio de acciones; resuelta en definitiva que personas, cosas y acciones son los tres grandes objetos del Derecho privado romano en los que se contiene toda la materia especifica de este”(5o). 2.- Evolución posterior del plan de GAYO. Desnaturalización que ha sufrido en los Códigos modernos.— La autoridad histórica que inicialmente pudiera faltar a la ordenación de GAYO la adquirió pronto, y la ha mantenido durante muchos siglos —hasta nuestros tiempos, en que ya esta en decadencia—en la literatura del Derecho civil y después en las codificaciones civiles . Ha tenido también gran importancia la clasificación tripartita en los estudios relativos a otras ramas jurídicas, como el Derecho económico (51), el mercantil (52) y el administrativo (53). Mas hay que reconocer que la trilogía de GAYO, al pasar a las obras doctrinales y legislativas, ha sufrido casi siempre alteraciones que la desvirtuaban, y que demuestran las muchas dificultades de aplicación con que aquella tropieza , entre las cuales sobresale la colocación del tratado de las obligaciones (54). El caso de las instituciones de JUSTINIANO, que aceptando y vulgarizando la clasificación de GAYO no se adaptaron escrupulosamente a ella en la distribución en libros, es buen testimonio de ello. Análogas claudicaciones nos muestran los Códigos modernos. En general se advierte en la doctrina y en las legislaciones la tendencia a prescindir del tratado de las acciones o darle un sentido distinto del que había tenido en Roma, y que ya no interesaba por haber perdido las acciones su antigua individualidad (55). Esto unido a la gran importancia que se concede a la propiedad, que parece constituir en la época de la codificación la idea fundamental del Derecho civil, son las características de la concepción sistemática de los Códigos modernos de tipo latino.

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Lo cierto es que el Código civil francés de 1804, si bien acogió el plan romano, lo hizo con la modificación de sustituir la materia de las acciones por la relativa a los modos de adquirir la propiedad. Consta, en efecto, el Código civil francés de un titulo preliminar (que trata de la “Publicación, efectos y aplicación de las leyes en general”) y tres libros dedicados, respectivamente a las “personas”, a los “bienes y modificaciones de la propiedad” y a las “Maneras por las que se adquiere la propiedad “ . No queda de este modo muy mejorado el plan romano . Se da el caso de que el primer libro legisla a la vez sobre las personas y las relaciones de familia; el libro segundo omite una porción de importantes modificaciones del dominio, como las que resultan de la prenda, de la anticresis y de la hipoteca, y el libro tercero, sobre todo, tienen los mayores defectos. Como observa COLMO, el libro de que se trata “estatuye sobre los modos de adquirir la propiedad en una balumba en que entran las sucesiones al lado de las donaciones y testamentos, de los contratos u obligaciones convencionales, de los engagements que se forman sin contrato, de todos los contratos, de la transacción, de los privilegios e hipotecas, de la expropiación y de la prescripción, y con una amplitud que puede juzgarse ante la circunstancia de que abarque mas de 1.550 preceptos, siendo así que el primer libro apenas si cuenta poco mas de 500 y que el segundo se conforma con unos 200.. No es nada admisible por de pronto ese paralelismo entre las sucesiones y cada uno de los contratos, o entre las obligaciones convencionales y los privilegios, o entre la transacción y la expropiación. De otra parte, las sucesiones tienen una importancia mucho mas considerable que la de hacer adquirir el dominio (lo que, por lo demás, puede ni producirse cuando no haya bienes); puede hacer a alguien deudor o acreedor, puede conferir una tutela, y sobre todo hacer herederos, que continúan la personalidad del difunto en la herencia y aun en ciertos rasgos y situaciones jurídicas de todo orden (posesión de buena o mala fe, etc.). Los testamentos y las donaciones, después no tienen de inmediatamente común sino la circunstancia de ser en principio actos de disposición a titulo gratuito, al paso que sus diferencias son bastantes pronunciadas, como se colige del hecho de que uno de esos actos sea entre vivos y el otro no, lo que induce requisitos y efectos distintos, revocación muy diferente, etc. En seguida, no hay sinonimia posible entre contrato y obligación convencional, aun limitando el asunto a las obligaciones que dimanen de un contrato: este es la fuente, la obligación es el afecto. Luego no son escasos, los contratos que no hacen adquirir propiedad alguna: los de arrendamientos, los de servicios, los de deposito, etc. ¿Que decir ahora de esos engagements que el legislador no se atreve a llamar obligaciones, como reconociendo su error de método que no le permitió estudiar todas las obligaciones en un cuerpo común? ¿Y que tienen que ver con los modos de adquirir la propiedad, los privilegios, y la hipoteca?. Por ultimo querría yo que se me estableciera la relación que hay entre la prescripción extintiva y la adquisición de la propiedad” (56). Ello no obstó para que el código francés fuese tomado por modelo de muchas otras legislaciones. Tal fue el caso del Código italiano de 1865, que conserva el plan del francés, si bien con algunos perfeccionamientos en su desarrollo “el libro segundo — dice también COLMO — se incluyo la posesión (que el código francés estudiaba allá en la prescripción, como parte integrante de la usurpación) y el condominio (que el francés omite). En el tercero se ha introducido un titulo sobre la ocupación, se han incluido los testamentos en la materia de las sucesiones y se discurre correctamente sobre las obligaciones y los contratos, para lo cual se metodiza con algún acierto, consagrándose un titulo primero a las fuentes de las obligaciones (contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos) y titulo ulteriores a las especies a los afectos, a la extinción y a la prueba de las mismas y otros finales a los contratos y demás instituciones que el código francés legisla” (57). Mantienen también el plan romano-francés algunos Códigos americanos entre ellos el de la República oriental del Uruguay de 1868, reformado en 1893. Sin embargo, se observa en este Código la importante modificación de distribuir la materia civil no en tres, sino en cuatro libros, que tratan “de las personas” (libro 1), “De los bienes y del dominio o propiedad” (libro II), “De los modos de adquirir el dominio”, incluyendo entre ellos la prescripción (libro III), y “De las obligaciones” (libro IV), estando divididos este ultimo libro en dos partes, que se ocupan respectivamente, “De las obligaciones en general” y “De las obligaciones que nacen de los contratos”, regulando entre estas ultimas la materia de las donaciones. El Código español, redactando y sancionado, como es sabido, con grandes apremios de tiempo, sigue también las pautas tradicionales aunque introduce — como ya lo había hecho, según acabamos de ver, algún Código anterior a el — un cambio no exento de importancia en el plan del Código francés, y de nuestro

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proyecto de 1851, desligando la materia de las obligaciones de la relativa a los modos de adquirir la propiedad para hacerla objeto de un libro especial. El plan del Código español esta adoptado, con algunas modificaciones que lo mejoran, en el Código civil filipino de 1949, que consta, como el nuestro de un titulo preliminar y cuatro libros. El libro de estos resulta dedicado a las personas; el segundo, a la propiedad, dominio y sus modificaciones; el tercero a los modos de adquirir el dominio, y el cuarto, a las obligaciones y contratos. Pero además de añadir nuevas materias a las que el Código español regula, realiza el de Filipinas algunas innovaciones sistemáticas, como las de llevar el libro I, en vez del libro IV, las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y trasladar el libro III en lugar del IV la descripción adquisitiva. 3. Critica del plan romanofrances.— Tiene este sistema indudables aciertos y ventajas, al lado de no pocos defectos e inconvenientes prácticos. En pro del sistema romanofrances se alega — según nos dice PALOMO y MONTALVO — su sencillez y claridad, su tradición histórica, la correlación mas o menos perfecta entre sus partes y los elementos de la relación jurídico civil, puesto que si en esta hay un sujeto, que es la persona (activa o pasivamente considerada), tendrá que haber también un conjunto de normas e instituciones que a ella se refieran y si la actividad de la persona se ejercita sobre las cosas preciso es que haya normas que la regulen en relación con la naturaleza y condiciones de las cosas mismas, y por ultimo, si las personas y las cosas han de cumplir su destino natural necesario es que un hecho las ponga en relación, sometiendo estas al dominio de aquellas, y que las leyes regulen la naturaleza, elementos y efectos de estos mismos hechos (58). Pero en contra del mérito y valor intrínseco del plan romanofrances se aduce: 1o. Que la división tripartita no es completa, en cuanto comprende todos los grupos que como instituciones autónomas se manifiestan en el desarrollo de la ciencia del Derecho civil (59). 2o. Que la contraposición de tipo ingenuamente objetivo en que este plan aparece fundado resulta confusa y poco lógica. Así, si la clasificación se toma en el sentido de expresar los tres objetos del Derecho al mismo nivel que las cosas, y si sus miembros se toman como elementos de la relación jurídica la clasificación es defectuosa, pues tales elementos personales y reales (60). La observación de que se trata es antigua ¿Que se pensaría — argüía BLONDEAU, decano de la Facultad de Derecho de París — de un botánico que nos dijera que la ciencia de las plantas comprende tres partes : los jardineros, el suelo y los arbustos? (61). 3o. Que el tratado de las personas agrupa instituciones de naturaleza diversa, cuales son la personalidad, la familia y las instituciones tutelares. 4o. Que no ofrece este plan criterio científico alguno para determinar la naturaleza de las obligaciones y el lugar que deben ocupar en el sistema, como lo demuestra el hecho de que unos las incluyen en las acciones y otros en las cosas (62). 5o. Que no se puede admitir el tercer miembro de la clasificación, relativo a las acciones, pues el Derecho civil es sustantivo y las acciones son parte de un Derecho adjetivo, que es el procesal (63). 6o. Que al carecer de una parte general imposibilita o dificulta la exposición de aquellas doctrinas que son comunes a varias instituciones, como la de los hechos jurídicos, limitándose cuando mas a recoger la de los modos de adquirir. 7o. Que desde el punto de vista didáctico establece un orden de materias que no va siempre de lo mas simple a lo mas complejo. Así las relaciones, de familia que tienen un doble aspecto personal y patrimonial, se estudian antes que el Derecho de bienes; las sucesiones, antes que las obligaciones, etc. A nuestro juicio, la clasificación romana no deja de tener un fundamento racional. Su principio capital, reducido a distinguir tres esferas jurídicas, a saber: el Derecho de las personas, el Derecho del

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patrimonio y el Derecho del procedimiento, es luminosamente exacto. Los derechos privados o afectan al patrimonio de un sujeto o a su condición personal “El Derecho — ha dicho con acierto un civilista argentino — tiene dos partes bien definidas una subjetiva y otra objetiva, una que es relativa al yo jurídico y otra que atañe al no yo, a la naturaleza exterior” (64). Lo que pasa es que dicha clasificación muy clara, en teoría, tropieza en sus aplicaciones con muchas dificultades, sobre todo la de separar las relaciones personales, y las relaciones patrimoniales, dándose el caso de existir relaciones de carácter mixto, como las que se refieren al régimen económico de la familia. Por otra parte, ni los romanos ni los legisladores jurisconsultos modernos han acertado a desarrollar de manera lógica el contenido de cada uno de los tres tratados de la clasificación tradicional. Así en las Instituciones de JUSTINIANO la distinción secundaria de materias es muy imperfecta, habiendo irregularidades de monta, como la de intercalar entre los derechos reales y los de obligaciones la teoría de la transmisión universal por causa de muerte, lógicamente debía seguir a aquellos, ya que se aplica a ambas especies de derechos. En el código francés no se deslindan bien los respectivos campos de los derechos reales y los de obligación, y se agrupan en el libro III, relativo a los modos de adquirir la propiedad, como ya hicimos notar, las materias mas abigarradas y heterogéneas. El Código Español, aunque corrija algunos de los defectos del francés, incurre todavía, como es bien sabido, en no pocas inconsecuencias temáticas (65).

CITAS

(35) Instituciones, I, & 8. (36) Instituciones, lib. I, tit. II, De iure naturali. & 12 (37) V. SAVIGNY, Sistema ed. Española cit., t. I & LIX, pags. 263 y siguientes. (38) VOIGT, Geschichte der XII Tafeln, 1883, vol. I, pág. 51, & 7. (39) VOIGT, Ueber Aelius und Sabinus System, Leipzig, 1875. (40) V. SCHULZ, History of Roman legal science, 1946, pags. 147 y siguientes. (41) DE CASTRO. Derecho civil de España, cit., t. I, 2a. Ed., pág. 19. (42) GAETANO SCHERILLO, II sistema civilistico en Studi in onore di Vincenso Arangio-Ruiz nel XLV anno del suo insegnamento, Napoles, sin año t. IV, pags. 445. (43) SCHERILLO pág. 445. (44) SCHERILLO, pág. 453. (45) SCHERILLO, pág. 467 . ARANGIO-RUIZ, diversamente, opina que los fundamentos del sistema civilistico están en el testamento y las legis actiones (La societa in diritto romano, Napoles, 1959, pags. 47 y sigs.). (46) ARANGIO-RUIZ, ob. Cit., pags. 45 y sigs.; SCHERILLO lugar cit., pagina 465. (47) SAVIGNY, Sistema, ed. Cit., t. I. Pág. 262. (48) Véanse, además de SAVIGNY WALTER, Geschichte des römischen Rechts bis anf Justinian, 2a. Ed., t. II, Bonn 1846, pág. 47; LEIST, Versuch einer Geschichte der römischen Rechtssysteme, 1850, especialmente pagina 70 y sigs., y VOIGT, Ueber Aulius and Sabinus System wie über einige vercandte Rechtssysteme, Leipzig 185, particularmente pags. 370 y siguiente. (49) Introducción al estudio de las instituciones de Derecho romano, citado pags. 107, nota. (50) Introducción, cit. Pág. 115. (51) A partir - dice UREÑA - de las Instituciones iuris canonici de LANCELOTTUS (Perusa 1563), el sistema de GAYO vino a sustituir el método predeterminado de las Decrétales, hasta que nuevas tendencias científicas han encaminado los espíritus en otras direcciones (Anotaciones a la edición española de COGLIOGLO. Estudios acerca de la evolución del Derecho privado, cit., pág. 142). En la actualidad, el Código de Derecho canónico se basa en la clasificación romana, dividiendo la materia en cinco libros: el primero, que establece las normas generales; el segundo, que trata de las personas; el tercero de las cosas; el cuarto del procedimiento, y el quinto de los delitos y las penas. (52) El actual Derecho mercantil, como advierte LANGLE (Manual de Derecho mercantil español t. I, Barcelona 1950, pág. 97), sigue en lo esencial las líneas de la clásica división romana tripartita, con algún que

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otro retoque o con variación de rótulos; siendo de notar que siguen girando en torno a esa clasificación incluso aquellos autores que defienden la nueva concepción del Derecho mercantil como un Derecho de las empresas. Cfr. GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, t.I, Madrid, 1936, pags. 34 y sigs. (53) Véase, sin embargo, sobre la gran variedad de planes de exposición del Derecho administrativo que existe en la moderna doctrina, GASCON Y MARIN, Tratado de Derecho administrativo, t. I, 7a. Ed. Madrid, 1941, pags. 126 a 133. (54) En este punto la inteligencia del plan de GAYO ha suscitado gran división de opiniones, pues mientras algunos autores han entendido que las obligaciones forman el principio de la tercera parte (de actionibus) como introducción a las acciones que de aquellas se derivan (y este era el punto de vista de TEOFILO), otros mas de acuerdo quizá con el espíritu del Derecho romano, colocan las obligaciones al fin de la parte segunda (de rebus) con el carácter de res incorporales V. SAVIGNY, Sistema ed. Cit., I, pags. 265 y sigs. (55) Ya en el siglo XVI, CONNANO había pretendido dar a la palabra acción, utilizada en el pasaje de GAYO copidado por JUSTINIANO, el sentido - inadecuado, sin duda - de hecho o acaecimiento generador de un derecho. (56) Sobre metodología en la legislación civil, en la REVISTA GENERAL DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA, t. 127, 1915 pags. 463 y sigte. (57) Lagar, cit., pag. 164 (58) Plan y programa de Derecho civil español común y foral, cit., pagina XI. (59) SÁNCHEZ AGESTA, La teoría del sistema, cit., pág. 14. (60) SÁNCHEZ ROMAN, Estudios de Derecho civil, t, I, 2a., ed., Madrid, 1899, págs. 85 y ss; DE DIEGO, Curso elemental de Derecho civil español, común y foral, t. I, Madrid, 1923, pag. 132. (61) Les methodes de classification en el vol. III de Themis, pagina 246; cit. Por BELIME, Philosophie du Droit ou Cours d’introduction a la science du Droit, t. I, Paris, 1855, pag. 528. (62) PALOMO MONTALVO, ob. cit., pag. 12; VALVERDE, Tratado de Derecho civil, 4a. Ed., t. I, Valladolid, 1935, pag. 81. (63) V. DE DIEGO, Curso, cit., t.I, pag. 131, que hace notar , sin embargo que la acción en si misma y en su estructura ofrece un cierto aspecto sustantivo por el cual acompaña a todo derecho y merece figurar dentro de nuestra disciplina como complemento del estudio en particular de cada uno de los derechos. (64) Sobre metodología en la legislación civil, lugar cit., pag. 464. (65) Véase SÁNCHEZ ROMAN. Estudios de Derecho civil, cit., t. I, pág. 575 y ss: COMAS, La revisión del código civil español, t. I, Madrid, 1895, principalmente pags. 108 y ss. DE BUEN, Introducción al estudio del Derecho civil español, Madrid (1932), págs., 56 ss. ; CASTAN, Derecho civil español, común y foral, 8a. Ed., t. I, vol. 1o., pág . 169. Cfr. En defensa del plan de nuestro Código, DE CASTRO, Derecho civil de España, cit., t. I, 2a. Ed., pag. 209.

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III

INTENTO DE RENOVACIÓN EN LA SISTEMÁTICA DEL DERECHO CIVIL A PARTIR DEL RENACIMIENTO .

1. Los civilistas .— Los glosadores. IRNERIO a AZO y AZO y ACURSIO, y los postglosadores hasta JASON DE MAYNO, no sienten la preocupación sistemática. En general los escritores de la Edad Media se limitaban a comentar la ley por ley las compilaciones justinianas, y no pensaban en criticar ni cambiar el sistema a aquellas se ajustaban. Fue preciso llegar al Renacimiento para que la nueva escuela de los jurisconsultos humanistas se elevase a un estudio del sistema del Derecho civil y abriese el proceso critico del plan de las instituciones de JUSTINIANO. APEL(1486-1536), apoyándose en el Brachylogus iuris civilis, divide el Derecho en dos partes fundamentales, con arreglo a la distinción del ius in re(dominiaum et eius affinia) y el ius ad rem (obligatio)(66), DONELLO(1527-1591),figura destacadisima de la escuela francesa, represento frente a la dirección exegetica mantenida por su rival CUJAS el entronizamiento del elemento sistemático. “En crear un sistema comprensivo de todo el Derecho privado invirtió –dice DE DIEGO— gran parte de su laboriosa vida, convencido como estaba de que el conocimiento del total organismo jurídico y de la conexión interna de sus partes era la misión mas elevada de la ciencia y el trabajo cabalmente mas adecuado a las necesidades de su época, siguiera para que la ciencia no se perdiera en la investigación de los pormenores” (76). Todavía hoy se considera a DONELLO como el primer gran sistemático del Derecho (68) y un precursor de plan alemán. Partiendo del concepto del Derecho (que es toda prescripción coactiva que ordena lo que es justo y prohibe lo contrario), fija DONELLO las líneas generales de sus sistema. Como todas las prescripciones del Derecho determinan o lo que es nuestro o como lo conseguimos, establece una primera distinción entre el Derecho sustantivo (ratio iuris obtinendi) y el Derecho Procesal (cognitio iuris). El primero de ellos comprende dos partes: la relativa a lo que nos pertenece en sentido propio (quod propio nostrum est) y la referente a lo que se nos debe (quod nobis debetur), o sea a la obligaciones. A su vez lo que nos pertenece como propio puede serlo en concepto personal (in persona positum) o en concepto real (in rebus externis), lo que equivale a separar un Derecho de las personas (stratus, tutela) y un Derecho de los bienes (en el que se incluye la propiedad y las sucesiones). El Derecho procesal o de la persecución judicial comprende: las personas que en ella intervienen, los objetos de la persecución (acciones y excepciones), la forma y ordenación del procedimiento y fin del mismo (sentencia) (69). Manifiestos son la novedad y los grandes méritos del plan DONELLO. Su fundamental acierto estriba, como ha observado SÁNCHEZ AGESTA, a partir de la idea de fin, que es principio del orden,

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poniendo el fin del Derecho privado en la idea de la justicia. Sobre esta base consigue dar al sistema una unidad perfecta: las partes de la división están comprendidas en el concepto genérico de “lo suyo” y son una realización del principio. A esto hay que unir el acierto de separar del Derecho civil al Derecho del procedimiento, conquista perdurable de la ciencia jurídica, y la agudeza con que se tratan las diversas modalidades de lo suyo, que dan lugar a las respectivas partes del Derecho privado. Ciertamente el Derecho de familia no esta comprendido en la sistemática de DONELLO, pero esto obedece -- nos dice SÁNCHEZ AGESTA -- a que dicha sistematización esta hecha sobre la materia de Derecho romano, en la cual las relaciones familiares modificaciones de la personalidad (70). VULTEJO (1555-1634), que pertenece a la escuela alemana, sigue una clasificación no muy distante de la de DONELLO, aunque se andamiaje científico sea inferior. Divide al Derecho en material (ius absolutum) y a) el Derecho personal, que se subdistingue en Derecho a la persona (potestad publica y privada) y Derecho condicionado por la persona (Derecho de obligaciones), y b), el Derecho de las cosas, en el que esta incluido el de sucesiones (71). ALTHUSIO (1557-1638) , jurista alemán, se afano, como apunta DE CASTRO (74), por aplicar la lógica racista al Derecho, e hizo una complicadísima clasificación que se enlaza con muchas de las ideas que hubieron de desarrollar los juristas alemanes de los siglos XVIII y XIX. Distingue una parte general y una especial, subdividiéndose esta ultima del modo siguientes: 1) Doctrina de la atribución de bienes (deicaidotica): a) adquisición de bienes, tanto originaria como derivativa, entre esta, el derecho sucesorio y la tutela y curatela, como sucesión en la potestad, siguiendo la fundación de relaciones obligatorias, conclusiones y bases de los contratos (incluye el matrimonio y la adopción), cuasi contratos y contratos de mediación (mandato y representación), terminando el libro con un sistema del Derecho penal al tratar de los delitos; b), perdida de los derechos, comprendiendo las causas generales de extinción y las propias obligaciones contractuales, derechos reales y obligaciones delictuales; c), Doctrina de los derechos en litigio, donde trata del Derecho procesal y de las acciones en forma sistemática (75). 2. Los filósofos.- Entre aquellos que dedicaron su atención en la época de que tratamos a la renovación del sistema jurídico, hemos de mencionar en primer lugar al francés JUAN DOMAT (1625-1695), quien descolló mas que como romanista como jurisconsulto filosofo, descendiente del naturalismo escolástico, y que preocupándose bien poco de las fuentes positivas de donde sacaba sus doctrinas intento llegar a formar, a base de generalizaciones, un Derecho común e ideal. En su famosa obra, Les Lois civiles dans leur ordre naturel (76), concibió el Derecho privado como un sistema de obligaciones entre particulares, que le llevo a forzar algún tanto el contenido de estas ultimas. Aun así separa como materia fundamentalmente distinta la de las obligaciones y la de las sucesiones. En definitiva, su plan de exposición comprende un titulo preliminar (que trata en tres títulos de las reglas generales acerca de la naturaleza e interpretación de las leyes de las personas y de las cosas), una parte primera (que trata de las obligaciones y compromisos con convención o sin ella) y una parte segunda (que se refiere a las sucesiones). Dentro de las obligaciones estudia DOMAT un conjunto abigarrado de relaciones que solo tienen con aquellas nexos muy frágiles, como el constituirse con frecuencia por medio de convenciones (ejemplo, el usufructo y las servidumbres) o el servir para dar continuidad a los derechos que se adquieren por medio de las convenciones o por otros títulos (como sucede en la posesión y la prescripción) (77). Con todo, son de admitir en la obra de DOMAT su preocupación, sistemática, el relieve y puesto predominante que concede a la idea de obligación, en contraste con la tradición romanistica, exaltada por el Código napoleónico, que centra el Derecho privado en la idea de propiedad; el rango autónomo que otorga el tratado de las sucesiones y el acertado atisbo que hace de la que después se ha llamado parte general, a través de estas tres materias fundamentales, que estudia en el libro preliminar: las reglas generales sobre la naturaleza y la interpretación de las leyes, las personas y sus estados y las cosas y sus clasificaciones. Godofredo Guillermo LEIBNITZ (1646-1716) aporta a la construcción sistemática del Derecho, si no puntos de vista prácticos, que la hagan progresar, cuando menos una profundidad filosófica que no se logra encontrar en los autores anteriores. No en vano se inicia con LEIBNITZ -- filosofo y jurista, que tiene mas importancia para la filosofía en general que para el pensamiento jurídico -- la época de florecimiento de la filosofía alemana, propone LEIBNITZ (78) sustituir el plan de la Instituta de JUSTINIANO cuyo empirismo naturalista censuraba por un sistema racional cuyos elementos estuviesen tomados de las entrañas mismas del

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Derecho, el mérito del esfuerzo sistemático que realizo, estriba, como hace notar SÁNCHEZ AGESTA, en haber partido de una agudísima visión optima de lo jurídico, conceptuando el Derecho como justificación de las acciones humanas y centrando el sistema sobre la “cualidad moral” del agente, como un sistema de facultades (derechos) o de deberes (obligaciones) (79). Desde el punto de vista de los derechos, proponía LEIBNITZ clasificarlos por razón de su origen en los siguientes grupos: 1o., derechos derivados de la naturaleza, 2o., de la convención; 3o., de la posesión; 4o., de las sucesiones y 5o. de los delitos (80). Manuel KANT (1724-1804), que tiene una enorme significación en la filosofía general, no fue un gran innovador en Filosofía del Derecho, aun cuando por razón de sus concepciones metodológicas se le considere iniciador de la escuela del Derecho racional (Vornunftrecht), que siguió a la del Derecho Natural (Naturrecht) (81). Frente al problema sistemático de la ciencia del Derecho privado, KANT se decidió en favor de la orientación subjetiva. El filosofo de Koenigsberg, como expresa SÁNCHEZ AGESTA, “sobre los términos onticos del Derecho propuestos por LEIBNITZ y aceptando implícitamente un principio en que gravita el subjetivismo critico y moral, fundamento de las dos vertientes de sus sistema, parte de la extensión de la voluntad del individuo en el mundo exterior como realización natural de la libertad, compatible con la libertad de los demás, en que consiste la idea del Derecho” (82). Pues bien: pueden ser objeto exterior del arbitrio del individuo: a) una cosa fuera de este; b), el arbitrio de otro para un uso determinado, y c), al estado de otro; y de esta trinidad de objetos deriva KANT la siguiente división de las relaciones jurídicas del Derecho privado: a nueve derechos reales; b), derechos personales; c) derechos mixtos o reales- personales (personales en forma real), grupo este ultimo en el que coloca las relaciones familiares o domesticas (Derecho, conyugal, Derecho Paternal y Derecho heril o del amo de la casa) (83). Lo curiosos es que, habiéndose propuesto KANT crear un sistema a priori, independiente de los resultados de la experiencia, se da la paradoja -- dice el profesor SÁNCHEZ AGESTA--- de que su intento quedo situado en un tipo histórico. El sistema de KANT es el sistema del Derecho privado romano (84). Federico Guillermo HEGEL (1770-1831), que fundo la escuela del idealismo absoluto, sustituyendo en la Filosofía alemana al racionalismo criticista de KANT por un racionalismo panlogista, solo de una manera incidental aludió en su Filosofía del Derecho (85) al sistema científico del Derecho privado. Sin embargo, es de extraordinario interés, la critica que hizo de los sistemas de JUSTINIANO Y KANT, achacándoles el desorden en que incurren al mezclar confusamente derechos que se basan en relaciones sustanciales, como la familia o el Estado, con aquellos otros derechos que se refieren a la personalidad abstracta, cuales son los que integran el Derecho de bienes. Y sobre todo, es de inmensa trascendencia para el sistema el viraje que la filosofía hegeliana efectúa al sustituir el punto de vista del subjetivismo jurídico por el del objetivismo. Es verdad que para Hegel el principio sistemático del Derecho es, como antes lo fue para KANT, la idea de la libertad, pero esta libertad tiene ahora un concepto muy distinto: ya no es la voluntad del individuo singular, limitada por la coexistencia, sino la libertad como idea, consiguientemente objetiva “El centro de gravedad que la libertad marca -- comenta SÁNCHEZ AGESTA -- ha dejado de ser el individuo para derivar hacia el estado como suprema encarnación de la idea y de la libertad ética. El Derecho va a desentenderse de una consideración subjetiva para atender a una consideración objetiva. El principio se desplaza del hombre a la Norma, la Sociedad y el Estado. Los valores políticos objetivos encuentran en HEGEL su formula filosófica, y el Derecho abstracto individual como materia del Derecho privado solo salva una existencia precaria a favor de la dialéctica, que la separa del Derecho de familia y, en cierta manera, le sume en el Derecho publico que encarna la sustancia objetiva del Estado” (86). Así, la doctrina de Hegel, mas bien que fundar un nuevo sistema del Derecho privado, basado en la obligación o el deber, como fundamentación objetiva, lo que hace es acusar la crisis de la ciencia misma del Derecho privado. El hegelianismo, con sus ingredientes de absolutismo político, ha servido de inspiración a las modernas teorías estadistas y sobre todo, a las doctrinas marxistas que llevan consigo, en sus manifestaciones extremas, una negación del Derecho privado y de sus instituciones mas típicas, propiedad y familia. No debemos terminar esta brevísima reseña -- en la que hemos de prescindir de la escuela histórica y su principal representante, SAVIGNY, en razón a que la dirección sistemática que fundo abre una fase nueva y merece capitulo aparte -- sin referirnos a la aportación que para la renovación del sistema el Derecho privado hace Federico Julio STAHL (1802-1861), filosofo muy influido por la escuela histórica, pero de orientación fundamentalmente espiritualista y teocrática, que se distingue, además por una gran profundidad de pensamiento. En su obra de Filosofía del Derecho (87) corrigió STAHL en gran medida el individualismo

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del sistema tradicional del Derecho privado, comprendiendo que era preciso partir de la idea de un orden objetivo que fuese norma y medida de los poderes subjetivos del individuo, sobre los cuales había sido construido, ya desde el Derecho romano, el sistema del Derecho civil. A través del pensamiento cristiano de STAHL, la idea de orden , no la de libertad, tenida en cuenta por los racionalistas, es el elemento constitutivo de la vida jurídica. El derecho objetivo es el supuesto lógico del derecho subjetivo (88). Mas no por ello incurre STAHL en las exageraciones de la escuela hegeliana, que da absoluto predominio a la idea social la individual, pues, fiel al pensamiento cristiano, había de reconocer que el hombre es el único entre los seres del universo, que tiene valor y dignidad de fin. En el Derecho privado, para STAHL, el individuo es el centro y el fin del sistema. Este ha de estar fundado sobre el orden real y natural de las relaciones que tienden a conservar y a desarrollar la personalidad individual; y a la luz de ese criterio resuelve STAHL todas las relaciones privadas en relaciones personales, patrimoniales y familiares, con los derechos correspondientes. Su concepción de las relaciones familiares representa un gran progreso sobre la de las escuelas orientadas por el punto de vista subjetivo y racional. El Derecho sucesorio no constituye una parte autónoma en el sistema de STAHL, sino que se conecta por un lado al Derecho de familia y por el otro al Derecho patrimonial. 3. Las obras legislativas del siglo XIX.- Las codificaciones civiles, a lo largo del siglo décimo, no lograr dar un avance definitivo a la sistemática del Derecho privado; y ya pudimos ver que los Códigos latinos mas representativos, francés, italiano, español, se atuvieran fundamentalmente a la clasificación de GAYO. Algo mas se separan del patrón romano-francés, sin perder del todo la inspiración de este, el Código austríaco de l811, basado primordialmente en la distinción entre el Derecho de las personas y el Derecho de las cosas (en el que se incluyen no solo los derechos reales, sino los derechos personales sobre las cosas), a los que se añade una nueva parte destinada a las materias mixtas (89). Mayor sencillez y mayores ventajas desde el punto de vista practico reúne la clasificación adoptada por el Código de Chile de 1855, excelente y muy original obra legislativa (90) que, sin separarse mucho del plan romano, trata sucesivamente De las personas (libro), De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce (libro II), De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos (libro III) y De las obligaciones en general y de los contratos (libro IV). Algo mas complicada es la ordenación del Código civil argentino de 1869, que tuvo su origen en los trabajos realizados por el jurisconsulto FREITAS para la codificación brasileña (91), que a su vez habían sido muy influidos por la ciencia jurídica alemana. Tiene el código argentino dos títulos preliminares (que se ocupan de las leyes y del modo de contar los intervalos del Derecho) y cuatro libros. El primero legisla sobre las personas (en dos secciones que se refieren respectivamente a las personas en general y a los derecho personales en las relaciones de familia). El segundo se ocupa De los derechos personales en las relaciones civiles (con tres secciones que se refieren respectivamente a las obligaciones, a los hechos y actos jurídicos y a los contratos). El tercero trata De los derechos reales. El cuarto, bajo la rubrica un tanto incolora De los derechos reales y personales, comprende una sección primera sobre las sucesiones, una segunda sobre la preferencia de los créditos y una tercera sobre la prescripción. Aunque tenga serios defectos esta ordenación, hay que reconocer en ella importantes progresos sobre los códigos que habían precedido al argentino. SALVAT hace notar los siguientes: 1o. La agrupación en una sección especial de las disposiciones relativas a los hechos y actos jurídicos. 2o. La separación de la teoría de las obligaciones de la de los contratos. 3o. La inclusión en la teoría de los derechos reales, de la legislación sobre hipotecas, prenda y anticresis. 4o. La formación de un libro o sección especial con el Derecho de sucesión (92). Verdadera originalidad, por ultimo, hay que reconocer al código portugués de 1867. Nuestro país hermano, a pesar de su fuerte tradición romanistica, nos ofreció un rasgo de plausible independencia científica al adoptar para su Código civil un plan muy distanciado del patrón tradicional y cuya paternidad solo al VIZCONDE DE SEABRA corresponde. Su orden de materias es el siguiente: I. Capacidad civil

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II. Adquisición de los derechos. 1) Derechos originarios (existencia, libertad, asociación, apropiación, defensa). 2) Derechos no originarios a) Procedentes de un hecho y la voluntad propia. b) Procedentes de un hecho y la voluntad propia en consecuencia con la ajena. c) Procedentes de acto ajeno. d) Procedentes de disposición de la ley. III. Derecho de propiedad. IV. Violación de los derechos. V. Reparación de los derechos. MONEVA conceptúa el Código portugués como “el mas racionalmente elaborado de todos los actuales” (93). Pero aunque haya que reconocer el rigor lógico que en el resplandece, es manifiesto su doctrinarismo excesivo y su defecto capital de no agrupar los derechos según la naturaleza o carácter especifico de las respectivas relaciones, sino únicamente por las circunstancias que acompañan a la gestación y vida de dichos derechos (94).

CITAS (66) Methodica dialéctica ratio ad iurisprudentiaum acomodata 1535; Isagoge per dialogum in quator libros Institutionum D. Iustiniani Imperatoris 1510. (67) Introducción al estudio de las Instituciones de Derecho romano, citado, pags. 313 y sigte. (68) DE CASTRO, Derecho civil de España, cit., t. I, 2a. Edición, pag. 130. (69) Commentarii de iure civil, Franefort, 1588-1596 (70) SÁNCHEZ AGESTA, ob. cit., pags. 15 a 17. (71) Jurisprudentiae Romanae, 1590. (72) Commentaria iuris civilis, Luteliae, 1553. (73) SÁNCHEZ AGESTA, ob. cit. pag. 18. (74) Derecho Civil de España, cit. t. I, 2a. Edición, pag. 130. (75) Dicaoelogicae libri tres, totum et universum ius, quo utimur methodice complectentes, Herborn, 1617, Con anterioridad había publicado Jurisprudentiae romanea, 1586, con una sistematización no muy diferente V. el estudio de GIERKE, Johannes Althusius, Edición 1929. (76) París, 1689; nueva Edición, París; trad. castellana de su primera parte por VILLARRUBIAS Y SARDA. Barcelona 1841. (77) Cap. XIII; Edición de 1735, t. I. pags. XXVI a XXIX; Edición española, t. I., pags. 70 a 77. (78) Nova methodus discendae docendaeque Jurisprudentiae, Lipsiae. 1748; Opera. omnia, t. IV, pags. 159 a 230. (79) V. SÁNCHEZ AGESTA; ob. cit., pags. 18 a 20. (80) Impugna esta sistemática, tachandola de incongruente e ilógica. BELIME, ob. cit., t. I, pag. 529. (81) V. DEL VECCHIO, Filosofía del derecho, trad. de Recasens, tomo II, Barcelona, Boch. 1930, págs., 150 y sigs. (82) Ob. cit. pags. 22 y sigte. (83) Metafhisick der sitten, 1785; principios metafisicos del derecho traducción de LIZARRAGA, Madrid, 1873, espacialmente pags, 61 a 111. (84) SÁNCHEZ AGESTA, ob. cit., pags. 23 a 27. (85) Grundlinien der philosophie des rechts, 1821; trad. italiana de MESSINEO BARI. Lineamenti di filosofía de Diritto, 1913,&&4,29,34,105,142 y 148. (86) Ob. cit., pag. 37.

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(87)Philosophie des rechts nach geschichtlichen Ansich, 1830. Vease sobre todo el vol. II, lib. III, Das Privatrecht. (88) V. Sobre esto a SOLARI, Filosofía del derecho privado II, , La idea social, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1950, pags. 351 a 374. (89) El Código Austríaco tiene, en efecto, la siguiente estructura: Parte I, Derecho de las personas. Parte II. Derecho de cosas. Sección 1a. Derechos personales sobre las cosas(obligaciones). Parte III, disposiciones comunes a los derechos de las personas y a los derechos sobre las cosas (aseguramiento de los derechos, modificaciones de los derechos y obligaciones, modos de extinción de los derechos y obligaciones, modos de extinción de los derechos y obligaciones, prescripción, usurpación). (90) Dicen ARMINJON, NOLDE, WOLFF que la técnica de este Código “es perfecta: es el claro, lógico y coherente en todas sus disposiciones. ANDRES BELLO(su autor) puede ser considerado, muy justamente , como uno de los grandes legisladores de la humanidad “ (Traite de Droit comparé, t. I, París, Librairie génerale de Droit et de Jurisprudence, 1950, 1950, t, I, núm. 88, pág. 163). (91) Consolidacao das leis civis, 1857; Esboco, 1860. Se considera como principal mérito de la obra de Freitas el haber intentado llevar por primera vez a una obra legislativa la distinción entre la parte gral. y la especial del derecho civil. V. COLMO, Sobre metodología en la legislación civil, lugar., cit.,págs, 466 y sigs. (92) Tratado de Derecho civil, Parte general, 5a. Edición, Buenos Aires, 1931, núm. 190, pág. 101 y sigte. V. También BORDA, Derecho civil, Parte general, t. I, Buenos Aires, 1953, pag. 107. (93) Introducción al derecho hispánico, Barcelona, Labor, pag. 140. (94) Véanse las criticas de CABRAL DE MONCADA, Licoes de Direito civil (Parte general), Coimbra, 1932, vol. I, págs, 120 y sigs., PIRES DE LIMA ANTUNES Y VARELA. Nocoes fundamentais de Direito civil,

vol. I, Coimbra, 1945, págs. 89 y sigte. IV

EL PLAN MODERNO O ALEMÁN

Sus orígenes. Criterios sistemáticos de Hugo, Thibani y Heise.—Decía un profesor francés que Alemania, que es el país de filosofismo, lo es también de las metodizaciones. Los alemanes son clasificados por excelencia, como consecuencia de su genio formalista(95). Lo cierto es que, pese a la variedad e insistencia con que, según hemos visto ya, se intento por las escuelas y espacialmente a partir del Renacimiento , la sistematización doctrinal del Derecho civil, solo se ha producido en la ciencia, como replica a la vetusta ordenación de GAYO, otro tipo moderno de sistema, el llamado plan alemán de los pandectistas o de SAVIGNY. Pero naturalmente, el plan de SAVIGNY no vino a la ciencia por generación espontanea. Tiene como antecedente, según ya sabemos, en la Filosofía del Derecho la sistemática de KANT, que a su vez había tenido como precedente la de LEIBNITZ, y en la Civilistica, los ensayos de muchos jurisconsultos, entre ellos DONELLO y CONNANO. Y no es esto solo: se ha dicho que la clasificación admitida por los pandectistas es una mezcla de dos concepciones: la distinciones entre derechos reales y de obligaciones nace de la ciencia romanista, como idea abstracta y teórica; la independencia del Derecho de familia y del hereditario es hija de la doctrina ius naturalista del siglo XVIII(96). Aparte de ello, los antecedentes inmediatos de la ordenación de SAVIGNY encuentra en los primeros representantes de la llamada escuela histórica del Derecho . En realidad, la sistemática moderna del Derecho civil fue iniciada por HUGO(1764-1844) en la primera edición de sus instituciones de derecho romano moderno (97), que estudiaba: primero, los derechos reales; segundo, las obligaciones; tercero, el derecho de familia; cuarto, el Derecho hereditario, y quinto, el proceso, ordenación que sirvió de pauta a la de SAVIGNY, como este mismo reconoció(98). no obstante, esta sistematización fue abandonada por HUGO en posteriores ediciones, en las que recoge la de GAYO. Algo aporto también a la sistemática moderna THIBAUT(1772-1840), adherido al historicismo como dirección metodológica, aunque fuese adversario de la propia concepción histórica del Derecho(99) y que, en sus Pandectas (100), abre el sistema del Derecho privado con una Parte general (allgemeine Theil), que tan universal aceptación abría de tener y que THIBAUT construye, no sobre la base del principio subjetivo de la personalidad, sino sobre el concepto objetivo de la ley. Al formalismo jurídico subjetivo de

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KANT sucedía así una nueva concepción sistemática objetiva del Derecho privado. Lo que hay es que el sistema ideado por THIBAUT, afortunado en la concepción del principio, fue muy defectuoso en su desarrollo y aplicaciones. En la parte especial separaba este escritor el Derecho de gobierno (Regierungsrecht), los derechos reales y los derechos personales. El Derecho de Gobierno comprende el Derecho de la hacienda y el Derecho de la policía (Polozeirecht). Este derecho de policía comprende las relaciones de patria protestad y de tutela, y trata, a propósito de la patria potestad, del matrimonio, de la legitimación y de la adopción. Se explica por la Parte especial de THIBAUT no alcanza el mismo buen éxito de su parte general. Finalmente HEISE(1778-1851) imprimió un nuevo y decisivo avance al sistema y puede ser considerado como el mas inmediato predecesor de SAVIGNY. En su plan de un sistema Derecho civil común(101) abre HEISE la exposición con una Parte general, a la que sigue la parte especial , distribuida en cinco subpartes. Las dos primeras comprenden los derechos reales (dingliche rechte) y las relaciones de obligación, según la distinción entre derechos reales y personales que HUGO y TRIBAUT habían esclarecido. Las dos siguientes abrazan el Derecho de familia y el Derecho hereditario. Y una quinta división se refiere a la In integum restitutio como el medio para resolver y revocar las relaciones jurídicas , cualquiera que sea su naturaleza. Si la idea que esta ultima parte implicaba no encontró aceptación , fue , en lo demás , muy afortunada la sistemática que HEISE trazo. Aparte de sus aciertos secundarios en la distribución de la materia de cada una de sus tratados (102), se pueden señalar como méritos de la clasificación de HEISE que contribuyeron a un éxito: a) La consagración que hizo de la parte general; b) El haber eliminado, tanto de la parte general como de la parte especial todo lo que no guardaba estricta relación con el Derecho privado; c) El haber ordenado el material jurídico–observa GIOELE SOLARI— con criterio practico, teniendo en cuenta la materia a clasificar, de modo que las distinciones establecidas, las agrupaciones hechas no aparecen como en los iusnaturalistas y en el mismo TRHIBAUT, como algo exterior y superpuesto a la materia, sino brotando naturalmente de esta ultima, inspirándose en las exigencias de la practica” (103); d) El haber concedido el derecho de sucesión, cuya colocación en el sistema del Derecho privado había venido siendo un problema gravísimo, la consideración de una parte autónoma del mismo. 2. Ordenación de Savigny . Fundamentos con que fue sostenida.– Aunque Federico Carlos de SAVIGNY (1779-1861) recibiera ya muy elaborado , la ordenación moderna del Derecho civil, fue obra suya el haberla fundamentado desde un punto de vista racional y , sobre todo , el haberla divulgado. fue SAVIGNY quien difundió y dio autoridad a la nueva clasificación, patrocinándola y propugnándola con valiosos argumentos (ciertamente no históricos, sino esencialmente racionales y deductivos) en un Sistema del Derecho romano actual (104) . Parte SAVIGNY para la clasificación de las relaciones de derecho del concepto de la relación, que no es otra cosa que “ el dominio de la voluntad libre” . Así. las relaciones jurídicas, producto de la voluntad libre del hombre, ofrecen a nuestra consideración esta voluntad obrando sobre la persona misma del individuo o sobre el mundo exterior. De la acción sobre el hombre mismo resultan los denominados derechos originarios, que son ajenos al Derecho positivo, que deban ser considerados como el fundamento de muchas de sus instituciones. De la actividad sobre el mundo exterior resultan los derechos verdaderos, esto es , los derechos adquiridos; y en este punto encontramos dos objetos de aplicación posible para la voluntad humana , que son la naturaleza no libre (las cosas ) y los actos de los seres libres. La primera de estas dos esferas genera el Derecho de las cosas , y la segunda, el Derecho de las obligaciones integrando ambos el que se llama Derecho de bienes. A la vez, sigue pensando SAVIGNY, la naturaleza social del hombre o produce otro tipo de relaciones, las relaciones familiares (matrimonio, poder paterno y parentesco) que dan lugar al derecho de familia. Como las relaciones de familia, de igual modo que las obligaciones, existen entre individuos determinados , se inclinan muchos a identificarlas, colocando a la familia entre las obligaciones o, al menos, a considerarlos análogas con el fin de oponerlas a la propiedad. Debe, sin embargo, ser rechazado este criterio. Las obligaciones tienen por objeto un acto individual, y las relaciones de familia abrazan la persona entera del individuo como miembro de la humanidad; la materia de la obligaciones, por su naturaleza, arbitraria, pues que puede dar lugar a ella cualquier acto humano, mientras que la materia de las relaciones familiares se funda en la naturaleza orgánica del hombre y lleva el sello de la necesidad ; la obligación e

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ordinariamente temporal, y las relaciones de familia persisten siempre, y en su conjunto forman una comunidad bajo el mismo nombre del principio que las reúne, la familia. En definitiva, pues, y volviendo al punto de partida de su indagación, encuentra SAVIGNY tres objetos susceptibles de ser materia de nuestra voluntad, a cuyos tres objetos corresponden tres esferas concéntricas en donde la voluntad puede ejercitar su acción: 1o. El yo, el cual pertenece el derecho originario que existe fuera del dominio del Derecho positivo. 2o. El yo hecho mas extenso por la familia. Aquí el imperio de nuestra voluntad solo entra en parte bajo el dominio del Derecho, en donde forma el Derecho de la familia. 3o. El mundo exterior . Aquí la voluntad esta exclusivamente regulada por el Derecho positivo, en donde forma el Derecho de bienes, que se subdivide en Derecho de las cosas y Derecho de las obligaciones. Debemos, por consiguiente reconocer tres clases principales de Derecho: primero, Derecho de familia; segundo, Derecho de las cosas; tercero, Derecho de obligaciones. Pero el Derecho de familia se relaciona y entremezcla con el Derecho de los bienes. Así , aparece al lado de un Derecho de familia puro un Derecho de familia aplicado. A su vez el Derecho de los bienes exige de modo imperioso un nuevo desenvolvimiento, a consecuencia de la temporalidad de la vida del hombre: el Derecho de sucesión, en el que se regula la suerte del patrimonio de una persona después de la muerte. De todo lo expuesto resulta la siguiente ordenación de las instituciones: Derecho de familia puro. Derecho de las cosas o propiedad y jura in re. Obligaciones. Derecho de familia aplicado. Sucesiones. Mas ¿ es posible y conveniente aplicar este orden de instituciones, que aparece como natural, a la exposición científica? SAVIGNY resuelve esta cuestión negativamente. No se puede separar el Derecho de familia aplicado del Derecho de familia puro haciendo una subdivisión del Derecho de bienes: la realidad viva de las relaciones de familia aparecerá mas clara si después de haber estudiado esta institución pasamos inmediatamente a la influencia que ejerce sobre los bienes, y de aquí la necesidad de colocar después del Derecho de bienes el Derecho de familia. En efecto, sin una exposición del Derecho de las cosas y de las obligaciones, ¿como comprender la influencia de la familia sobre los bienes? Por ultimo, el Derecho de sucesión resultaría ininteligible sino se le diera por base la exposición completa y detallada de la familia . He aquí, en su consecuencia, la clasificación mas sencilla y propia que adopta definitivamente SAVIGNY: Derecho de las cosas. Obligaciones. Derecho de familia(puro y aplicado). Sucesiones. A todas estas secciones, que contribuyen la doctrina especial, debe proceder una parte general, en la que se estudien los elementos comunes a toda institución jurídica(como son los sujetos del derecho y su capacidad, el origen y extinción de las relaciones jurídicas y las garantías contra su violación ), que deben ser estudiados en conjunto y para evitar enojosas repeticiones y hacer ver mejor su verdadero carácter (105) .

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3. Difusión doctrinal y legislativa del plan alemán.— El sistema de HEISE, aceptado con leves modificaciones y robustecido por la gran autoridad y SAVIGNY, se convirtió en el esquema alrededor del cual se desarrollo en Alemania la ciencia del Derecho privado no menos que la practica jurídica en la primera mitad del siglo XIX. Es cierto que PUCHTA, discípulo y continuador de SAVIGNY, sigue una clasificación algo distinta, y en la que se aparecen elementos nuevos, puesto que atiende para diferenciar los derechos al objeto de los mismos, que pueden ser: a), la propia persona (lo que da lugar a los derechos en la propia persona, como el derecho de la personalidad y el derecho de la posesión); b), las cosas (derechos en las cosas); c), las acciones de otro (obligaciones; d), la persona de otro (derechos en las personas: matrimonio, patria potestad) (106). Pero en general el sistema de SAVIGNY no solo por el prestigio de que su autor gozaba, sino también por su sencillez y ventajas practicas, alcanzo pronto aceptación general. WINDSCHEID, haciéndolo suyo en sus famosas Pandectas (107), consolida su triunfo y favorece su difusión. También fuera de Alemania ha sido seguido el plan de SAVIGNY por la generalidad de los civilistas de los demás países europeos, como Austria (108) e Italia (109), y se ha ido extendiendo también por España (como luego veremos) y por Hispanoamérica. En Francia , a pesar del avance sistemático iniciado por los civilistas AUBRY y RAU (110), discípulos de ZAER HAEVON LINGENTHAL, el plan moderno ha encontrado mas resistencia, aunque no haya dejado de tener entusiastas partidarios (111). El plan de SAVIGNY ha tenido también gran predicamentos en las legislaciones. Lo recogió en primer lugar el Código civil alemán en 1896 (112), con la única diferencia de hacer preceder al Derecho de obligaciones a los derechos reales. Con posterioridad lo ha adoptado también el Código brasileño de 1916 (113), con la doble particularidad de restringir el contenido de la parte general y cambiar el orden de los tratados de la parte especial. Siguen igualmente las huellas sistemáticas del plan alemán, entre otras obras legislativas, el Código civil soviético de 1922, cuyos cuatro libros están respectivamente dedicados a parte general, derechos reales , Derecho de obligaciones y Derecho sucesorio, siendo el Derecho de familia objeto de un Código especial (114); el Código civil japonés de 1896-1898, distribuido en cinco libros que se refieren a la parte general, a los derechos reales, al Derecho de las obligaciones, al de familia y al de las sucesiones; el Código de la República de China de 1929-1930, dividido también en cinco libros, que tratan de los principios generales, de las obligaciones, de los derechos reales, de la familia y de las sucesiones (115); el Código civil helénico de 1941 y el Código civil egipcio de 1948. Igualmente sigue esta orientación sistemática el proyecto de Código civil argentino de 1936 (116). 4. Crítica del plan de Savigny.—Constituye el plan de SAVIGNY un sistema de distribución de las materias del Derecho civil, ventajoso desde el punto de vista practico y didáctico, pues descansa sobre una graduación de las relaciones jurídicas mas simples a las mas complejas . Empieza con los Derechos reales, que— en apariencia al menos —son la relación jurídica mas sencilla, pues en ello no se destacan mas que un sujeto activo y una cosa, sin ningún sujeto pasivo determinado en particular(107). Sigue con los Derechos de obligaciones, que presuponen siempre , además del sujeto activo y el objeto, ese sujeto pasivo especial que se llama deudor. Continua con el Derecho de familia, que comprende situaciones complejas , en las que pueden ir mezcladas las dos relaciones jurídicas precedentes. Y termina con el Derecho de sucesión, que es el mas complejo de todos , pues regula la transmisión del patrimonio, del que forman parte derechos reales y personales, y que esta influida muy directamente por las exigencias dela vida de familia. Ahora bien desde el punto de vista lógico y científico, pudiera adoptarse sistemas mas perfectos , tomando como base el fin de las respectivas relaciones o su naturaleza. El plan de SAVIGNY tiene defectos de monta, que justifican las criticas que se le han dirigido. En primer lugar se han formulado fuertes objeciones contra la parte general, pieza la mas característica del plan pandectistico, diciéndose que las materias que la constituyen, por su misma generalidad, convienen mas que al Derecho privado a una teoría general del Derecho (118) y que tiene unos limites tan borrosos que no se sabe a punto fijo cual es su verdadero contenido (119).

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En cuanto a su parte especial se le achacan como defectos: a), cierta oscuridad en cuanto al principio orgánico que muestre las relaciones e influencias reciprocas de cada uno de los diversos tratados entre si y con el todo a que pertenecen, ya que si el principio común y elemento ordenador es, como parece, en el sistema de SAVIGNY la naturaleza del hombre, las determinaciones de su voluntad, hay no pocas instituciones que quedan fuera de el (120); b), la inadecuada colocación de algunas instituciones, como las tutelares, que están comprendidas en este plan en el tratado de familia, siendo así que en ellas predomina mas que una naturaleza familiar el carácter supletorio de la capacidad civil(121); c), la indefinición que se deja el Derecho de sucesiones del que se hace un tratado especial no porque así lo exija la naturaleza jurídica de la sucesión mortis causa (que realmente quedan sin determinar), sino mas bien por su importancia, que al fin y al cabo es una razón secundaria (122). Algunas de estas objeciones no encierran decisivo valor, ya que ha de tenerse en cuenta que, como decíamos el plan de SAVIGNY responde a las conveniencias practicas de la ordenación del Derecho civil mas bien que a exigencias filosóficas o puramente dogmáticas. Hay que reconocer ciertamente que el sistema pandectistico incurre en la anomalía de romper la unidad del Derecho de bienes, mezclando con sus tratados el del Derecho de familia, y sobre todo que resulta hoy insuficiente para contener las instituciones del Derecho privado. Pero en todo, y en tanto no queden bien perfilados los rasgos del nuevo Derecho que la doctrina y las leyes están penosamente elaborando tiene indudables ventajas el plan de SAVIGNY, que sobre el mérito de la sencillez tiene el de su gran popularidad, pues viene a ser en la ciencia jurídica una especie de lenguaje casi universal, que todo el mundo entiende.

CITAS (95) BELIME Philsophew du Droit cit, t.I. pags. 527 y sigte. (96) SCHWARZ Die Entstehung, des modernen Pandektensystem Z. SAVIGNY S. (97)Institutionen des herutigen römischen Rechts, Berlín, 1789. (98) Sistema, de. española cit., t. I, &59, pag. 268, nota. (99) THIBAUT admitió a la vez un Derecho natural o ideal ( no meramente formal como en la teoría kantiana) y un Derecho histórico. Véase sobre la posición de THIBAUT las consideraciones de SOLARI, OB. CIT., paginas 36 A 44, hace notar que “el punto de vista que adopto THIBAUT no fue ni el formal de KANT, ni el Histórico de HUGO, ni el eudemonista de los iusnaturalistas” (pag. 43). (100) system des Pandekten-rechts, 1a de., Gena, 1803. (101) Grundriss eines system des gemeinen Zuvilrechts zum Behuf von pandectenvorlesungen, Heidelberg, 1807. (102) “El valor sistemático de la obra HIESE —escribe SOLARI— no debe entenderse limitado a las seis grandes partes en que dividió su sistema, si no que se extiende a las subdivisiones, a la distribución de las materias en las partes respectivas. HEISE ha dejado rastros profundos no solamente en el conjunto , si no también en los detalles de la sistemática jurídica. La doctrina de las personas jurídicas le debe la distinción fundamental entre corporaciones y fundaciones. Profundamente meditada es la colocación de la posesión en la Parte general del sistema como estado de hecho correspondiente a cualquier derecho. Generalmente seguida la subdivisión introducida por el en el Derecho de las obligaciones, entre la doctrina general de estas y la consideración especial de cada obligación en particular ...”(ob. cit., pag. 60). (103)Ob. cit. pag. 52. (104) System des heutigen römischem Rechts, Leipzig, 1839-49. Traducción francesa de GUENOUX, 1840-51. trad. ESPAÑOLA DE mesia y poley. Madrid, Gongora, 1878. (105)Sistema, cit. , de. española, t. I. && LIII al LVIII, pags. 224 a 260. (106) Pandekten, Lipsiae, 1835, 5a. de., 1850. Véanse SÁNCHEZ AGESTA, ob. cit., pags. 28 y sigte., y DE CASTRO ob. cit., pag. 131, nota 4. (107) Pandekten, t, I, & 13; trad. italiana, Diritto delle Pendette, Turín, de, de 1930, pags. 40 y sigte. ordenación de WINDSCHEID es la siguiente: I. Del Derecho en general.

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II. Delos derechos en general. III. Derechos de las cosas. IV. Derecho de las obligaciones. V. Derecho de familia. VI. Derecho sucesorio. (108) Lo ha desenvuelto magistralmente UNGER. System des oesterreichischen allgemeinen Privatrechts. Leipzig. 1829,. I. & 24. (109) Representa una primera tentativa de exposición sistemática del Derecho civil la obra de FILIPPIS. Corso completo di diritto civile italiano comparato. Nápoles 1878. algunos años mas tarde recoge la orientación sistemática moderna GIANTURCO, en su Sistema di Diritto civile italiano(1a. de., 1886). También la hacen suya PACIFICI-MAZZONI (Instituzioni di Diritto civile italiano, 3a. de., vol. I Florencia, 1880, pagina XXVIII y siguiente) y, en general, los civilistas posteriores. (110) Cours de droit civil francais d’apres la méthode de Zachariae, 1a. de., 1838-47. (111) HENRY CAPITANT defendió el plan de SAVIGNY conciderándolo como la clasificación a la vez mas simple y mas lógica de las materias del Derecho civil, y sobre todo, la utilidad de una introducción general al sistema (Iintroductions a l’étude du Droit civil: Notions generales, París , 1897; 4a. de. [1924], pags. 13 y sigs). Por lo general, sin embargo, los expositores del Derecho francés siguen la distribución de materias del programa oficial de las Facultades de Derecho esforzándose solo por adoptar el plan que creen mas lógico para el desarrollo secundario de las instituciones. (112) Esta el B. G. B. dividido en cinco libros. El primero, Parte general, establece preceptos generales acerca de las personas, las cosas , los actos jurídicos, los plazos y términos, la prescripción de derechos, el ejercicio de estos y las cauciones. El libro segundo trata del Derecho de las relaciones obligatorias. El tercero, del Derecho de cosas . El cuarto esta dedicado al Derecho de familia, y el quinto al Derecho sucesorio. (113) Consta este Código de una introducción en veinte artículos, que trata de las leyes en general, de sus efectos y de su aplicación; una Parte general con tres libros, que se ocupan, respectivamente, de las personas , los bienes y los hechos jurídicos, y la parte especial con cuatro libros , dedicados, respectivamente, al Derecho de familia , el derecho de las cosas, el Derecho de las obligaciones y el Derecho de sucesiones . (114) V. ELIACHEVITCH, TAGER Y NOLDE, Traite de droit civil et commercial des Soviets, París, 1930,t,I pags., 46 y sigs. (115)Véase la traducción de HO TCHONG-CHAN, Code civil de la Republique de Chine, París, 1930. (116) Su libro 1o. constituye la parte general ; el 2o. trata de las relaciones de familia; el 3o. de las obligaciones y contratos; el 4o. de los derechos reales, y el 5o., de las sucesiones. (117) No faltan civilistas que pongan en duda que el Derecho real sea mas simple que el derecho de crédito, y opinen que las obligaciones deben preceder a los derechos reales (como preceden en el Código alemán ). V. PLANIOL y RIPERT, Traite elementaire de Droit civil, 10a. de., 1925,t. I, núm. 2.160, pág. 685, nota y PIOLA, Diritto civile, en el Digesto Italiano vol. IX, parte 2a., Turin, 1898, 1901, pag. 869. (118) V. NEUMANN, Observations sur le systeme du droit prive, Ginebra, 1909, & 5, y REGELSBERGER, pandekten, Leipzig 1893, t. I, & 9. (119)PALOMO. Plan y programa cit., pags. XII y siguiente. (120)PALOMO, ob. cit. pag. XIII. (121)PALOMO, ob. cit. pag. XIV. (122)PALOMO, ob. cit. pag. XIV y siguiente.

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Documento Ficha 4

HERNÁNDEZ GIL, Antonio. “Formación sistemática del derecho civil” en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1943. págs. 63-84

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FORMACIÓN SISTEMÁTICA DEL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL 19. El derecho civil en principio y como resultado de la evolución histórica descrita, es Derecho privado. Pero esta afirmación no es precisa en grado suficiente. Sufre limitaciones importantes. Exige ser aclarada (I,II,III y IV). 20. I) El Derecho civil es Derecho privado — y no por consiguiente, Derecho publico – en tanto en cuanto sea posible contraponer y separar el Derecho publico y el Derecho privado. Los términos en que uno y otro se relacionen condicionan el concepto y el alcance del Derecho civil. Procede, pues aludir a los conceptos de Derecho publico y Derecho privado, como presupuesto indispensable ¿Como se explica este dualismo del ordenamiento jurídico? Los criterios utilizados para la distinción son muchos (88). Aquí solo se hace una rapidísima indicación critica de algunos, porque no importa repetirlos una vez mas sino elegir uno (89); y este se obtiene de la misma vacilación y evolución doctrinal. Ha de rechazarse la vieja doctrina del interés que enlaza con la de la utilidad romana, tanto en su manifestación mas extremista en que los intereses individuales y colectivos se contraponen de una manera total para dar lugar, respectivamente al Derecho privado y al Derecho publico como en su formulación, mas moderada cifrada en inquirir solo el interés primario, porque no puede situarse el Derecho privado fuera de una esfera social y porque lo puramente individual excede a la consideración jurídica que, antes que un substractum Psicológico, le tiene sociológico. El individuo considerado solo como lo que en si constituye mas bien una categoría ética que jurídica, el individuo aparece dentro del Derecho, además y principalmente, como portador y representante de intereses generales, en cuanto se integra en un grupo o unidad superior – Estado, comunidad — con relación a la cual no es algo distinto y contrapuesto, sino su actuación concreta. Aquí ya se descubre un indicio del criterio a sostener. Pero conviene antes ir situándose respecto de los demás criterios. El de la patrimonialidad, que ha de colocarse en la misma línea que el anterior, ofrece la ventaja practica de facilitar una medida objetiva, o mejor material del interés. Aun dentro de su improcedencia, parece mas factible trazar una divisoria entre lo patrimonial y lo extrapatrimonial que entre lo individual y lo general. Pero, por otro parte, es obvio que con ello nada se habría conseguido: porque ni las relaciones jurídico-públicas son totalmente desinteresadas, ni las relaciones jurídico-públicas son totalmente desinteresadas, ni las relaciones jurídico-privadas son totalmente interesadas, al menos en el sentido económico de estos términos. No hace falta salirse fuera del campo de los derechos patrimoniales (por ejemplo ciertos derechos de la personalidad y de familia, derecho al nombre, etcétera.) para probarlo, sino que así resulta aun dentro de los derechos patrimoniales. La relación y la noción de la propiedad no se excluye porque la cosa sobre que recaiga carezca de un valor económico. Es digno de reparación el daño moral. Sostenida durante mucho tiempo, para el Derecho romano, la necesidad de que la prestación objeto de la obligación tuviera un carácter patrimonial (se citaban los siguientes textos: D., 40,7,9,2; D., 45,1,38,17; D.,45,1,95; D 19,5,16,1; D., 17,1,54; D., 18,1,79); y no solo para el Derecho romano, sino también para el Derecho alemán (BGB, 241) y el Derecho español (Código Civil, artículos 1088, 1255, 1257, 1271, 1272). Tampoco es criterio suficientemente seguro el cifrado en la afirmación de que en las relaciones del Derecho privado hay contraposición de intereses, lucha y pugna de estos, mientras en las relaciones de Derecho publico, unidad y subordinación a un interés superior. El Derecho de familia, esta lleno de ejemplos contrarios: pero si se objeta que, por eso mismo, procede su equiparación al Derecho Publico, podremos fijarnos en otros tipos de comunidad, que sin ser la de tipo familiar, conducen a igual resultado. Característica, por ejemplo, del contrato de sociedad — relación de Derecho privado — es la comunidad de los intereses. Pero es mas: según hoy piensa un sector doctrinal, todo el sistema de contratación debe hacerse girar sobre la base de que la idea de cooperación ha de sobreponerse a la de antagonismo (90). La colectividad esta siempre por encima . Y este estar por encima no debe ser una mera afirmación dogmática, sino una acción permanente que proyecte en todo momento sobre la construcción jurídica.

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Con lo dicho no se indican, ni con mucho, todas las posturas doctrinales que toman en consideración puntos de vista objetivos, pero si se sintetizan en grado bastante para comprender su insuficiencia y explicarse, como lógicamente necesaria, la desviación hacia otras esferas subjetivas y normativas en busca de criterios. Al fin lo que se hace no es sino recorrer los distintos aspectos de la relación jurídica. Pero tampoco nos conformamos con hacer depender la naturaleza del derecho de la cualidad de los sujetos ni de la posición que ocupen; de igual manera que el “negocio” no es una noción que haga exclusiva referencia al Derecho privado, la subordinación – antítesis de coordinación e igualdad — o el " mandato” no afectan por entero a las relaciones o situaciones de Derecho publico, ni cuando se pierda en los titulares. Lo que aquí hay es: o una personificación del derecho, o un abuso de conceptos técnicos de difícil delimitación. Sin embargo, tampoco parece acertado ir a una total despersonalización de las relaciones jurídicas concibiéndolas como relaciones entre hechos y reduciendo el papel de los sujetos al de meras representaciones de complejos normativos. Las personas no son sólo puntos de referencia, ni con relación a un interés ni con relación a una norma; mas bien sucede lo contrario. Esto sólo se puede sostener a base de negar la otra distinción clásica (derecho subjetivo y derecho objetivo). Una unidad del ordenamiento jurídico —y la consiguiente negación de la contraposición Derecho publico y privado— conseguida a costa del normativismo, esto, es de fijarse sólo en la estructura lógica (sic) de la norma, no es defendible. Cierto, también, en razón a tal criterio, la igualdad de las normas es manifiesta. Cierto, también, que la norma tiene lógica. Pero esta parte lógica de la norma no es sino la expresión técnica de un contenido real del que no puede desprenderse; no hay una autonomía del Derecho con respecto a la sociológico, aunque tampoco se agote en ello. Resolver el problema en el plano de la “teoría pura” es negarse a plantearle. La renunciabilidad o irrenunciabilidad, como criterio discriminado tiene esta doble quiebra: hay derechos públicos renunciables y derechos privados irrenunciables (91); además, renunciabilidad o irrenunciabilidad no es el elemento determinante del carácter privado o publico de la norma, sino que, a la inversa, una consideración publica anterior, la calificación jurídica precedente de Derecho publico, es lo que condiciona la libertad de ejercicio precedente de Derecho publico, es lo que condiciona la libertad de ejercicio de derecho. Pero, por otra parte, el modo de ejercicio del derecho es siempre un momento tardío, secundario y condicionado (al que no se debe esperar por que la cuestión viene resuelta antes), lo mismo en este caso que cuando se acude al modo de reaccionar el Estado al producirse la violación. 21. Entiendo que para afrontar el problema haya que superar el peano de los elementos de la relación jurídica y el de la actuación del Derecho. Es mas valiosa una consideración jurídica y filosófica de las bases del ordenamiento jurídico. Lo que aquí se pone en tela de juicio, a través de una cuestión técnica, como es la determinación del carácter de una norma, es la esencia y el fin del Derecho. Desestimamos, por tanto, como conducta a seguir, la que se cifra en la exposición de situaciones jurídicas observadas en un determinado Derecho positivo. Es preciso explicar porqué se llega a ellas, pues la consideración de lo jurídicamente dado constituye sólo un factor metodológico, mas o menos importante, pero no el único. La realidad jurídica debe de coincidir con la realidad sociológica — históricamente condicionada — y con la realidad moral — en sus bases, extratemporal. La primera se presenta como una ordenación de éstas, aunque, por otra parte, el Derecho no sea solo resultado, sino que también imprima direcciones (92). Pues bien: la realidad sociológica nos muestra la existencia y necesaria coexistencia de individuos y grupos. El individuo, en el orden racional y cristiano de la Creación, precede al grupo, a la comunidad; la comunidad es un producto del individuo, para producto natural (92a), y no meramente cultural, aunque además pueda serlo. El individuo, parte integrante de la comunidad, en el terreno sociológico, adquiere significación dentro de ella. La comunidad se puede pensar como distinta de sus miembros, pero realmente no lo es; no hay escisión. Los términos ontológicos son: individuo y pluralidad, aunque las categorías lógico-históricas sean mas. En ningún momento cabe que el individuo observe una conducta indiferente a la comunidad, porque siempre, forzosamente, actúa en su seno. Con esto se ha dado un primer paso para apuntar qué es la personalidad y cómo personalidad nada tiene que ver con individualidad aislada; sociológicamente, se es solo junto a otros y con relación a ellos. Ahora bien: así las cosas, ofrecen una perspectiva unilateral y necesitan completarse con una consideración moral . Desde este punto de vista moral, el individuo, o mejor, cada individuo, es algo en sí, independientemente de la comunidad en que se integra; en cuanto tal, encarna valores morales absolutos (93). Las virtudes morales son dones del alma, atributos rigurosamente individuales. Pero hay una, precisamente la

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que aquí nos importa — la justicia — , que no puede realizarse sino con relación a las demás, la alteridad es ínsita a ella (94). Luego, de lo indicado se deduce que, tanto la realidad sociológica como la realidad moral, orientada hacia la justicia se presentan como un entrecruzamiento de conductas que, superando el plano de lo individual, encarnan valores en uno y otro caso superiores . El ordenamiento jurídico se erige sobre tales bases. Reconoce la personalidad individual; reconoce los fines individuales. No se niega, jurídicamente, una esfera de acción en que el individuo actúa para sí: compra, otorga testamento, hipoteca. Lo que pasa es que esto que comparativamente y por necesaria contraposición se califica de individual o de privado, sólo lo es en el sentido en que sociológica y moralmente puede serlo. Toda actividad de la voluntad proyectada hacia el exterior produce sus efectos con relación a quien se dirige en concreto, pero además repercute en la comunidad; de forma que ésta, en cualquier caso, es parte interesada en las relaciones jurídicas, aunque no asuma la figura técnica de sujeto del derecho, y no algo ajeno que sólo participa en ellas cuando por sus propios medios actúa; ni mas ni menos que, cuando sucede lo ultimo el individuo tampoco permanece indiferente. Esta mutua comunicación e interdependencia es básica. Lo que se hace para sí , tanto en el terreno de la alteridad, presupuesto de la justicia, como en el de la pluralidad organizada, presupuesto sociológico, no se agota nunca en sí mismo. Semejantes ideas parecen esenciales al Derecho como totalidad. También le es esencial una unidad de fin. El bien común (95), como fin del derecho, comprende a éste como un todo (96). Con lo expuesto se quiere sentar un antecedente para poder decir que Derecho publico y Derecho privado son, sí, dos categorías, del mismo modo que lo son individuo y comunidad; pero no dos categorías sustancialmente antitéticas, sino dos aspectos o dos momentos de un solo concepto. Son los contenidos los que cambian, pero no las ideas jurídicas rectoras de éstos. No es tanto que el Derecho publico pospone lo privado, y, a la inversa, que el Derecho privado pospone lo publico, como que el Derecho en general debe de sacrificar todo al bien común, donde lo privado y lo publico se funden. Los titulares (y lo que constituye el objeto) de la relación jurídica privada no son concebibles en absoluto aislamiento, en absoluto obrar independiente, porque los fines individuales regulados por el Derecho se dan en las relaciones con los demás y se satisfacen dentro de la comunidad. Igual consideración merecen la relación jurídica publica, en cuanto que la comunidad es un conjunto orgánico de individuos, pero producto y proyección de éstos, no algo distinto. No es tanto que el Derecho publico tenga un rango superior, como que el momento publico del Derecho como unidad no debe faltar. Pero ¿que es el Derecho privado? El derecho privado será, por consiguiente, en principio, aquel que , participando de las notas señaladas como comunes a un concepto unitario del Derecho, tiene por contenido la esfera de actividad reconocida al individuo, como actuación de su personalidad y de sus voluntad en sus relaciones con los demás, dentro de la comunidad. 22. II) Mas junto a estas nociones que se pueden formular, en el terreno de los principios, sobre el Derecho publico y privado (con el cual el Derecho civil se halla en la relación que después se establece ), tenemos que el contenido del Derecho privado (civil), es decir, lo que bajo los conceptos indicados ha de considerarse específicamente como materia de tal Derecho, nos viene por otra parte, determinado histórica y positivamente. Las grandes instituciones sobre que versa el Derecho civil son la persona, la familia y el patrimonio (96a). La persona es la base y el centro del derecho civil; la persona, en su significación mas general y elemental; no, sin embargo , la persona abstracta quintaesenciada en la voluntad, sino integrada en un orden moral, histórico y económico, y no tampoco la sola persona natural. El Derecho civil recibe a la persona (porque no es una creación del ordenamiento jurídico ), y aquellas relaciones sociales mas primarias en que esta se desenvuelve son las que, por la tutela del Derecho objetivo, se convierten en relaciones jurídico-civiles. Primero aparece en su estructura orgánica como sujeto de Derecho ; después, en los diversos planos en que los derechos la van situando. Surgen los derechos de la personalidad (derecho a la vida, al honor, al nombre ), como un complemento de la protección a la persona; los derechos de familia, como consecuencia de sus relaciones con los miembros de esta comunidad primaria (la familia) en el que se integra;

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los derechos patrimoniales, como resultado de la titularidad de un patrimonio que requiere una gestión económica y un destino después de la muerte. Además, debe de advertirse que las normas relativas a tales instituciones —Derecho civil objetivo—están comprendidas en el Código civil (con el sistema de fuentes que se establece), en las leyes complementarias, anteriores o posteriores a su vigencia, en las que lo han modificado y el los Derechos forales. Pero no todas las normas incluidas en las disposiciones indicadas son de Derecho privado, o bien, no pertenecen en sentido propio al Derecho civil. Como ejemplos pueden citarse a la doctrina de las fuentes del derecho, la nacionalidad, el régimen de los bienes de dominio publico, la propiedad de las aguas y de las minas, etc. Sin embargo, por la falta de otra disciplina (como una Teoría General o parte General del Derecho, en la que podría incluirse no solo la doctrina de las fuentes, sino todos los problemas relativos a las normas jurídicas y, en parte, la teoría de los sujetos del Derecho ), porque el Derecho civil todavía sigue siendo el Derecho de mayor amplitud, no solo por el carácter y la extensión de su contenido, sino también porque sobre el se ha operado la elaboración doctrinal mas ingente, y otras veces, en fin, debido a razones de conexión, de exposición o de enseñanza, lo cierto es que no estamos en condiciones de prescindir del examen de las materias señaladas. 23. III) El Derecho civil no es todo el Derecho privado, aunque en determinados momentos del proceso de su formación haya sido mas aun que solo Derecho privado. Pero todavía hoy, como resultado de la antigua extensión, por su elaboración mas acabada y, sobre todo, porque afecta a alas relaciones mas comunes y ordinarias de la vida (97). es el Derecho privado general (o común, según la terminología legislativa) (98), vigente como supletorio de otros ordenamientos especiales. Así aparece, de un modo genérico, en el articulo 16 del Código civil y en los artículos 2o. y 5o. del Código de Comercio. a) Junto al Derecho civil aparece, entre nosotros, el Derecho mercantil como materia científica y legislativamente diferenciada: dos Códigos y dos disciplinas. Pero esta separación, ni en el orden conceptual ni en el de las normas, significa independencia. Mientras , por ejemplo, cuando permanecieron unidos el Derecho civil y el penal, solo podía haber entre ambos un lazo formal, entre el Derecho civil y mercantil hay, en cambio, aun diferenciados, una unidad sustancial (99). Uno y otro se hayan en relación de Derecho general y Derecho especial (artículos 2o y 5o. del Código de comercio). En el conjunto de relaciones que integra el total contenido del Derecho privado, al Derecho mercantil le corresponde la particularizada regulación de algunas, dentro de los principios generales representados por el Derecho civil. El Derecho mercantil entraña, frecuentemente, solo un desenvolvimiento mas concreto y especifico de tales principios, que han de ajustarse a las particulares necesidades de una actividad (el comercio), desplegada por una clase de personas (los comerciantes) (99a). No es, ni mucho menos, de esencia al Derecho especial que constituya una excepción a tales principios; extenderlos a situaciones nuevas no equivale a derogarlos, sino precisamente a confirmarlos; se trata, pues, de aumentar su contenido, de matizar su desarrollo en una determinada dirección, de ajustar la norma a supuestos de hecho mas concretos, a realidades nuevas. He ahí el carácter del Derecho mercantil como Derecho especial. Pero no creemos deba cerrarse las puertas a que, en ocaciones, el Derecho mercantil, además, sea un derecho singular, constitutivo de una excepción y derogación del Derecho general en razón a las particulares necesidades a que se sustrae; porque, si bien conceptualmente el Derecho especial para existir como Derecho propio no requiere la concurrencia de la excepción (Derecho singular), puede, sin embargo, coexistir el Derecho especial con el Derecho singular (100). Cualquier inconveniente que, admitido esto, pudiera suscitarse contra la relación de dependencia en que se encuentran Derecho civil y Derecho mercantil, se explica recordando que tales situaciones de excepción se dan aun dentro del Derecho civil o, en general, dentro de un sistema determinado. b) Durante largos años ha sido un problema inquietante, en el terreno legislativo y en el doctrinal, el de la unificación del Derecho privado (civil y mercantil) (101). La nueva Codificación italiana recoge en los libros del Código civil la materia comercial, y tal es también el propósito de la Codificación alemana en vías de formación. Así, la autonomía legislativa desaparece. Pero, con todo, la ciencia del Derecho mercantil no pierde su razón de ser, si bien haya de cambiar su rumbo. El comercio y la industria —escribía recientemente AQUINI, a propósito de unas consideraciones de CARNELUTTI ante la situación creada— tienen en la nueve civilización una elevada función y los nuevos principios de la economía organizada, acogidos por el Código civil, lejos de anular las características propias de los institutos de la economía comercial e industrial, los ha

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conferido, bajo la idea de la empresa, una mayor evidencia (102). Muchas normas que eran antes propias del Derecho mercantil, se extienden también al civil con el carácter de generales, como, por ejemplo, la presunción de solidaridad en todas las obligaciones; no es tanto que desaparece el Derecho mercantil como que se infiltra en el civil. Mas también se conservan, pese a la unificación, pese a la unificación, normas e instituciones exclusivamente comerciales, a veces inspiradas en criterios diversos de los correspondientes al Derecho civil (103).

CITAS (88) Un resumen muy completo de las distintas teorías, con indicación de autores, bibliografía y critica, puede verse en Federico de CASTRO: Derecho civil de España, tomo I, 1942, págs. 52 yss. Cfr. también Villar Romero: La distinción entre Derecho publico y Derecho privado, en Revista general de Legislación y jurisprudencia, enero de 1942. (89) Además téngase en cuenta que el tema de la distinción del Derecho publico y privado, de por si vastisimo, aquí solo se aborda en la medida en que es necesario para la investigación del concepto del Derecho civil. (90) Cfr. stoll: Die ehre von de Leis lungsstrerungen. Deukschrift des ausschusses fuer personen. Verems und Schuldrecht, en Schriften der Akademie für Deutsches Recht, 1936. (91) Para la renuncia en Derecho privado confróntese PIRAS: La renuncia nel Diritto privato, 1940. (92) No estamos de acuerdo —y esperemos en tener ocaciones de dar a conocer nuestro pensamiento— con aquellas concepciones que nutren al derecho de un contenido meramente sociológico, ni en general con aquellas que le presentan solo como una proyección de la vida históricamente considerada; sector en que, en gran parte, hay que encuadrar a la jurisprudencia de intereses. Mucho menos aceptable es todavía el dar cabida a la investigación etiología (como ha pretendido MULLER ERZBACII, en Lassen sich DAS Recht und das Rechtsleben tiefer und sicherer ejassen?, 1936, y Di Wandlung der Rochtswisenchaft (Kölonische Zeitung, 1940). Ha sido superado el positivismo jurídico; pero debe de superarse también el positivismo sociológico. (92a) “El hombre es un ser social. Y la sociedad en que el hombre vive no es un producto nacido por consentimiento externo de quienes la formaron(ROUSSEAU), sino una organización esencial, natural adecuada al hombre. Es un hecho universal que donde quiera que el hombre ha vivido, la historia y la etnografía nos lo están mostrando; un hecho esencial, pues, que el hombre no puede cumplir sus fines sino por medio de ella; y un hecho natural, ya que siempre necesita el hombre del apoyo de los demás para el cumplimiento idóneo de su misión (P.AZPIAZU, S.J.: El derecho de propiedad, 2a. edición, página 27). (93) Con esto nos apartamos de la concepción de BINDER, bastante difundida entre los filósofos del Derecho representantes del neohegelianismo actual, que en su esfuerzo por considerar al hombre solo como “individuum” histórico integrado e identificado con la comunidad llega a afirmar que “la conciencia, el sentir, el pensar, el querer, la estructura de la vida del individuo, solo es imaginable como exteriorización del espíritu general de su pueblo, al que pertenece también por el alma y el espíritu” (BINDER: Die Bedentung der Rechtsphilosophie fü die Erneuerung des bürgerlichen Rechts, en el núm. 7 de Schriften der Akademie füe Deutsches Rech, 1938). (94) “La naturaleza de la justicia es referirse a otro, y así la justicia propiamente dicha no existe sino de un hombre a otro” SANTO TOMAS: Summa, 2a, 2a, c. LVIII, art. II. (95) Cfr. R. P. Louis LACHANCE, O. P.: Le concept de Droit selon Aristole et S. Thomas, 1933, página 89. (96) Cfr. SANTO TOMAS DE AQUINO: La ley (versión y notas explicativas de FERNANDEZ ALVAR, 1936, página 143). (96a) Este contenido tradicional, romano, no se pierde en las modernas codificaciones, si bien camina hacia su ampliación, agregándose como partes integrantes de los códigos civiles, el Derechos del trabajo, la empresa, un más completo desarrollo del Derecho de asociaciones. Frente a la desintegración del Derecho civil, denunciada hace algunos años, cabe hablar hoy, más bien, de una verdadera integración. Cfr. P.e.,

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PEREZ SERRANO: la reforma del Derecho privado en Alemania, en Revista de la Facultad de Derecho de Madrid, 1941, n. 4-5. HEDEMANN: Los trabajos preparatorios del Código del pueblo Alemán en Revista de Estudios, abril, 1941. BELTRAN DE HEREDIA , loc. Cit en nota 121; HEDEMANN, BINDER FREIHERR, SCHWERIN y NIPPERDERY: Zur Erneurung des Bürgerlichen Rechts, en Schriften, cit. En nota 93; HEDEMANN: Das Volksgesetsbuch der Deutschen. Para el Derecho italiano, entre la numerosisima bibliografía véase, p. E.. Ignacio SERRANO: Exposición y comentario del nuevo código civil italiano, en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, 1941; DE SIMONE: Nuevi aspetti del Diritto privato, en Archivo Giuridico, 1941. Y como modelo de exposición, MESSINEO: Instituzioni de Diritto civile, 1942. (97) Como recoge DE DIEGO, con acierto, en su definición del Derecho civil (Instituciones, pag. 25). (98) Por qué preferimos la denominación “ general” a “común”, se explica infra IV. (99) Para como ha de entenderse la autonomía del Derecho mercantil, véanse las certeras consideraciones de GARRIGUES: Curso, I, 1936, pág. 23. (99a) Esto últimos, por lo que se refiere a aquellos ordenamientos que se inspiran en un criterio subjetivo para la demarcación del Derecho mercantil. No así el nuestro; cft. GARRIGUES, prólogo a ed. Esp. De ROCCO, Principios 1931, págs. XII y ss. (100) En nuestro trabajo (que esperamos dar a la publicidad pronto) Contribución a la doctrina del “testamentum militis”, se aborda este punto. (101) Para la unificación del Derecho privado—punto que, de abordarle, habría de constituir un largo capítulo—, cfr. LANGLE: La autonomía del derecho mercantil, en revista general de legislación y jurisprudencia, 1942, págs. 465 y bib. Allí cit. Nuestra opinión sobre la autonomía en general, de ciertas ramas del Derecho privado, hemos creído más oportuno exponerla a propósito de otros intentos más recientes (Derecho del trabajo y Derecho agrario). (102) ASQUINI, CARNELITTI y MOSSA: Sulle nuove posizioni del Diritto commerciale, en Rivista di Diritto Commerciale, 1942, pág. 65. (103) Cfr. LUIGI LORDI: Contratti civili e contratti commercialli, en Rivista di Diritto Commerciale, 1942, págs. 139 y ss.

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Documento Ficha 5

BONET RAMÓN, José Francisco. “Sistema interno del derecho civil”, en Revista de Derecho Privado, año XXXVII, núm. 441. México, diciembre de 1953, págs. 72-126

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REVISTA DE DERECHO PRIVADO

Diciembre 1953 Número 44I Año XXXVII ______________________________________________________________________________________________ Todos los trabajos que ve inserten en esta revista son de su exclusiva propiedad, a tenor de los artículos 29 y

30 de la ley de Propiedad intelectual y artículos 16 y 18 de su Reglamento. ______________________________________________________________________________________________

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RUEDA, págs. 1130 a 1131. b)JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Y DE AGRAVIOS, por FERNANDO GARRIDO FALLA, Páginas 1134 a 1136.

c)PROPIEDAD INDUSTRIAL, por JUAN F. DE MARTÍ DE SALAZAR, Págs. 1136 a 1139. d)ARRENDAMITENTOS URBANOS, por J. Ma. FERRÉ CILLANUEVA, Págs. 1139 a 1147.

e)ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS, por A. BALLARÍN, Páginas 1147 a 1156. f)SOCIAL, por E. LEIRA, págs. 1156 a 1166. g)DE LA DIRECClÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, por JOAQUÍN DOMÍNGUEZ BARROS, paginas 1166 a 1167. Sección informativa RESEÑA PORTUGUESA DE 1952, por el Dr. BARBOSA DE MAGALHAES, págs. 1167 a 1175. Actualidad jurídica ASAMBLEA DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE DE PARÍS, Pág. 1175. REVISTA DE REVISTAS; págs. 1175 a 1177. NOTAS BIBLIOGRÁFICAS, págs. 1177 a 1180.

Sistema interno del Derecho Civil 1

1 ALVAREZ SUAREZ (Ursicino): Apuntes de Derecho romano, Madrid, 1942, pág. 82; ALVAREZ SUÁREZ (Ursicino): Horizonte actual del Derecho romano, Madrid, 1944, pág. 213; ALVAREZ SUÁREZ (Ursicino): Curso elemental de Derecho romano, fascículo I, Madrid, 1948, pág. 133; ANZILOTTI, Corso di lezioni di Diritto internazionale privato, 1912-13, págs. 330-331; AUBRY: <<Domaine de la loi d'autonomie en Droit international privé>>, en Journal de Droit International Privé, 1896. BALLADORE-PALLIERI: <<ll principio dell'autonomia dei contraienti nella doctrina e niella legislazione italiana di Diritto internazionale privato>>, en Rivista italiana di Diritto Internazionale Privato, 1931, pág. 141; BEKKER: Zur Lehre von Rechtssubjekt>>, en Jahrbücher fur die Dogmatik, XII, 1873, pag. 1; BELTRAN DE HEREDIA (J.): <<Sistema del Código del Pueblo alemán>>, en REVISTA DE DERECHO PRIVADO, tomo XXVII, año 1943, pag. 125; BETTERMANN: Das Wohnungrsecht als selbtüdinges Rechstgebiet, Tubinga, 1948; BETTI (Emilio): Corso di Instituzioni de Diritto romano, 1929, § 4, pag. 8; § 49, pagina 276; BETTI: <<autonomía privata e compenza della <<lex loci actus>>, en Rivista di Diritto Internazionale, año 1930, pag. 4; BETTI : Diritto processuale civile italiano, 2.ª ed., pág. 58; BETTI : Teoría general del negocio jurídico, trad. española, págs. 43, 119, 289 y 419; BEUDANT: Le droit individuel et l'Etat, 2ª ed., París, 1891 ; BONNAND : «La conception juridique de l'Etat», en Revue du Droit Public, 1922; BRUGI : Introduzione enciclopedica alle scienze giuridiche e sociali, 4ª. ed., 1907, pág. 165; BUFNOIR: Proprieté et contrat, 2ª. ed., París, 1924; BÜLCK : Vom Kontrahierungzzvang zur Abschlusspfliclzt, Untersucitungen zum Begriffswandel der Vertragsfreiheit, Abhandlungen zum deutschen Gemeinrecht, H. 6,

126

1940; BÜLOV: Gestaendnisrecht 115, pág. 125; BUSSE: Der Erbohf im Aufbau der Volksordnung, 1936; BUSSE: «Zur Aufgabe der heutigen Rechtswissenschaft>>, en Deustsche Rechtswissenschaft. 1936, pág. 289. CALEB: «Essai sur le príncipe de l'autonomie de la volonté, en Droit International Privé (Tesis), Strasbourg, 1927; CANDIAN: Nozioni istituzionali di Diritto Privato, 2.ª ed., Milano, 1949, pág. 150; CARIOTA-FERRARA: I negozi sul patríimonio altri, 1936; CRIOTA-FERRARA: «Volonia, manifestazione, negozio giuridico: un problema nuovo», en Annuario di Diritio comparato, 1941, págs. 376, 394; CARNELUTTI: Lezioni di Diritto processuale civile. vol. I, pags. 88, 144; CARNELUTTI 'Teoría generale del reato, nums. 55-56; CARNELUTTI: Sistema, vol. 11, pág. 406; CASTÁN: Instituciones del Derecho civil, tomo I, Madrid, 1930, pág. 112; CASTAN: Derecho civil español, común y foral, tomo III, 7.ª ed., Madrid, 1951, págs. 12-13, 303-305 y 391; CASTRILLO: Autonomía y heteronomía de la voluntad, 1949; COGLIOLO: Scritti varii di Dirito privato, tomo II, páginas 7-8; COLIN y CAPITANT: Curso elemental de Derecho civil, tomo 1, 2.ª ed., Madrid, 1941, pág. ll; COSTA: La libcrtad civil y el Congreso de Jurisconsultos aragoneses, Madrid, 1883. COUMAROS: Le róle de la volunté dans l'acte juridique, tomo I, Etude critique dle la conception classique, París, 1931; COURTIER: De la notion de l’orde public (Tesis), 1904. CHIRINI: «L'individualismo e la funzione sociale», en Studi e questioni di Diritto civile, vol. I, Torino. 1914, pág. 21; CHIRONI: Elementi di Diritto civile. D'ORS: «Derecho romano», en Nueva Enciclopiedia Jurídica, Barcelona, 1949, pág. 1.010; DE BUEN: «Ensayo sobre el concepto del contrato, l.ª parte, Problematica del concepto», en Boletín del Instituto de Legislación, Comparada y Derecho Internacional de la Universidad Interamericana de Panamá, vol. 1, año 1944, página 53; DE BUEN: Introducción al estudio del Derecho civil, Madrid, 1933, págs. 270 y 358; DE DIEGO: Curso elemental de Derecho civil español común y foral, tomo l, Madrid, 1927, pag. 95, DE DIEGO: Instituciones de Derecho civil español, tomo l1, 2.ª ed.. Madrid, 1941, pág. 73; DEMOGUE: Les notions fondamentales du Droit privé, París, 1917, pág. 286; DEMOUGE: Traité des obligations en general, vol. 1, París, 1923. página 80; DEREUX: De l'interprétation des actes juridiques prives (Tesis), París, 1905, pág. 301; DERNBURG: Pandette, trad. Cicala, vol. I, pag. 269; DIKOW: Die Neugetaltung des deutschen bürgerlichen Rechts, 1937. página 55; DNISTRJANSKYJ: Zur Grundlegung des modernen Privatsrecht, 1928, pág. 16; DUGUIT: Les transformations générales du Droit privé depuis le Code Napoleón, 1912, pág. 82; DUGUIT: Traité de Droit constitutional, torno I, 3.ª ed., pág. 336; DULKEIT: Rechtsbegriff und Rechisgestalt, 1936; DURAND: «La coiitraite légle dans la formation du Droit contractuel», en Revue trimestrielle de Droit civil. 194 4. págs. 73 , DUSI: Istituzioni di Diritio civile, vol. I. Torino. 1930, página 131. ENNECCERUS: Tratado de Derecho civil. trad. esp, tomo I, vol. 11, Barcelona, 1944, págs. 11, 52, 172, 289, 290, 393; ESPlN: Manual de Derecho civil español, volumen im Madrid, 1951, pág. 9. FAGGELLA: Il potere della volonta nella formazione del negozio giuridico, Milano, 1912; FERRARA (Francesco) : Trattato di Diritto civile italiano. vol. I. parte l.ª, Roma, 1921, pág. 290. FILOMUSI-GUIELF: Enciclopedia giuridica, 7.ª'ed., Napoli, 1917, § 35. GALLARDO RUEDA: El pasado inmediato del Derecho civil, Madrid, 1950. GENY : Método dle interpretación y fuentes en Derecho privado positivo. trad. esp., 2.ª edición, Madrid, 1925. num. 170; GERBER: <Nachträgliche Erötetungen zur Lehre von der Autonomie> en Jahbücher fur die Dogmatik, 1859, pág. 411 ; GERBER: «Uber der Begriff die Autonomie», en Gesmmelte Juritichie Abhandlungen, Jena, 1872, vol. I,pág. 36; GIANTURCO: Socialismo e individualismio niel diriyo contrattuale, Napoli, 1891; GIRKE: Das Deutsche Genossenschaftsrecht, vol. II, Berlín, 1913, pág. 880; GOLD-SCHMIDT (Werner): Sistema y Filosofía del Derecho Internacional Privado, tomo 1, Barcelona, 1948 pág,. 255 y 277; GOUNOT: Le príncipe de l'autonomie de la volunté en Droit privé. Contribution a l'étude critique de l’individualisme juridique, París, 1912. HEDEMANN : Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX Jahundert, tomo 1l. vol. 1, Berlin, 1930. pág. 113: HEDEMAN : Das Volksgesetzbuch der Deutschen, 1941. página 41; HEDEMAN: «El Derecho econóimico», en REVISTA DE DERECHO PRIVADO, tomo XXVII, año 1943, página 278; HELDRICH: <Die Form des Vertrages> en Archiv f. d. Civilist. Praxis, 1941, pág. 89; HENLE: Vorstellungs und Willensthéorie, 1910; HENLE: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts. vol. l, 1926, pag. 39;Hipper Das Problem der rechtschaftlinch Privatautonomi Tübingcn, 1936. IONASCO: «De la volonté dans la formation des contrats», en Recueil (d' Études sur les sources du

Droit en I'honeur de Francois Génv, tomo 11, pígs. 368-378.

127

JHERlNG : Der Zweck im Recht, vol. 1, 1904. pag. 452: JHERING : L'esprit du Drois romain darns les diversos phases de son developpement,trad . francesa de -Meule,naere , torno I, pág. 37; JHERING; : El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, traducción esp., tomo 11, pág. 160; JOSSERAND : «Considerazioni sul contratto regolato», en Archivio giuíridico. volumen CXII. año 1934. pág. l; JOSSERAND: ,<<Apercugenerale des tendences actuelles de la theorie du contrat», en Revue trimestrielle de Droit civile, año l937 pág. l: JOSSERAND: Cours de Droit civil positif français, vol. I.2.ª ed., París. 1932, pág. 88; JULLIOT DE LA MORANDIERE <l’ordre public en Driot privé interne> en Etudes Capitant, pags. 381-401. KAHN: Die Lehre vom Prohibitivgesetze, Abhandlugen, 1928, págs. 161-254, KELSEN: Hauptprobleme der Staatsrchtslehre, pag. 114 LANGE: Von alten zum neuen Schuldrestreue, Hamburgo, 1934; LARGE: <Die. Vertragstreueeue>, en Deutsches Recht, 1934, pags. 531; LARGE: «Nationalsozialismus und bürgerliches Rechr> en Handbuch für Recht una Gesezgebung, pag. 942; LARENZ: <Neubau des Privatrechts>, en Archiv für die Zivilistiche Paxis, 1933, pag. 91; LARENZ: Auslegung der Rechsstellung>, en Duetsch Rechswissenschaft, num. 1, 1936, pag. 31; LARENZ: Uber Gegestand und Methode des völhischen Rechtsdenkesns, 1938; LEGAS Y LACAMBRA; <Contrato y persona>, en REVISTA DE DERECHO PRIVADO, tomo XXVI,año 1940, pags. 89 a 99; LEHMANN: Der Allgemeine Teil des B. G. B., 1933; LINDSAY: <Individualismus>, en Encyclopedia of the Social Sciencies, Nueva York, 1935, pag. 680. MAHER: De l’autonomie de la volonté individuelle quant aux modification des contrats (tesis), Montpellier, 1913; MANIGK: Die Privatautonomie im Aufbauder Rechtsquellen, 1935: MANIGK: Neubau des Privatreschts, Grundlagen und Bausteine, Lepizig, 1938, pagina 20; MANIGK: <Natura ed inquadramento degli atti giur. Priv. >, en MARMION: Étude sur les lois d’ordre public en Droit civil interne (tesis), Paris, 1924; MASSERAN: De la liberté de l’acte juridique et de ses limites (tesis), Montpellier, 1904; MERKEL: <Die Martordung der Reicheührstandes und ihre Bedeutung für das deutsche Wirtschaftsrecht>, en Zeitschrif de Akademie für deutsches Recht, 1936, pags. 761;MERKEL: <Beispiele zur Neubildung des Gemeinchaftsrechts», en Deutsche Jziristenzeitung, 1936, pág. 228; MICHAELS: Wandlugen des duetchen Rechtsdenkens seit dent Eindriguen des fremden Rechts, 1935; MICHOUD: La théorie de la personnalité morale et son application en Droit français; MITTEIS: Von Legenswert der Rechtsgeschichte. Weimar, 1947; MORIN: La loi et le contrat. La décadence de leur souveranaité, Paris, 1927. NEF: Gleichheit und Gerechtigkeit, Zurich, 1941; NIBOYET: <La therie de l’autonomie de la volunté>, en Recueil des Cours de l’Academnie de Droit International de La Haye, 1927, I, tomo XVI. GERTMANN: Introducción al Derecho Civil, Barcelona, 1933, pags. 48 y 212; OLIVE: Étude sur la theorie de l’autonomie en Droit international privé (tesis), Paris, 1899; OSSORIO MORALES: Modernas direcciones de la contratación, Oviedo, 1944; OSTI: <Contratto>, en Nuoco Digesto Italiano, vol. IV, Torino, 1938, pag. 42. PALA MEDIANO: Notas para un estudio critico del apotegma <standum est chartae>, Zaragoza, 1945; PERITCH: <La colonté des particuliers comme créatrice de droits prives>, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, t. XXIXX, año 1929; PILLET: De l’ordre public en Croit International prive, 1890, pags. 18;PLANIOL: Traite élémentaire de Droit civil, vol. I, 1932, num. 291; POLO: <Del contrato a la redacción de trabajo>, en REVISTA DE DERECHO PRIVADO, vol. XXV, año 1941, pag. 2; POCEAUX: La volonté dans le contrat (tesis), Luon, 1921; PUGLIATTI: Introducción al estudio del Derecho Civil, trad. Mejicana, 1943, pags. 28 y 94; PUIG PEÑA: Introducción al Derecho civil español común y foral, 2ª ed., Barcelona, 1942, pag. 451. QUER0 MORALES: «El principio de autonomía de la voluntad en Derecho internacional> (tesis), en Revista Jurídica de Cataluña, vol. XXXVIII, año 1932, pag. 214; QUINTANO RIPOLES (Antonio): <Crisis positiva y apoteosis filosofica del contrato>, en Revista de derecho privado, tomo XXXIV, año 1950, pags. 136-144. RADBRUCH: Introducción a la ciencia del Derecho, traducción española, Madrid, 1930, pag. 93;REDBRUCH; Filosofía del Derecho, trad. española, Madrid, 1933, pagina 192; REINHARD HOHN: Rechtsgemeinschuft und Volksgemeinschaft. Otto von Gierkes Staatslehre, pagina 158;RENARD: Le Droit, la Justicie et la volonté, Paris, 1924; RIPERT: Le règle morale dans les obligations civiles, Paris, 1925, pag. 6; RIPERT: Le regime democratique et le Droit civil moderne, 2ª. Edición, Paris, 1948; RIPERT: Le declin du Droit. Études sur la legislaction contemporaine, Paris, 1949, pags. 184 y 189; RISOLIA: Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil, Buenos Aires, 1946, ROCAMORA: <La crisis del contrato>, en Revista Critica de Derecho Inmobiliario, 1942, pag. 569; ROCAMORA: Libertad y voluntad en el Derecho, Madrid,

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1.- SIGNIFICADO DEL ELEMENTO SISTEMÁTICO DE FONDO O SUSTANCIAL Todas las instituciones jurídicas están coordinadas en un sistema, que sirve para explicar mejor y mas completamente su alcance y naturaleza. La ciencia exige una rigurosa conexión lógica que elevándose de las relaciones jurídicas a las instituciones jurídicas, y de estas a todo el sistema, abrace completamente el campo

1947; ROMANO: Ordinamento giuridico, pags. 115 (§31), 132 (§36), 143 (§38) y 172 (§43); ROMANO: Corso de Diritto internazionale, 2ª ed., pags. 37-38 y 135; ROMANO: Corso de Diritto constitucionale, 6ª ed., pags. 72 y 348; ROQUETTE: <Rechtsgrundlagen der Wohnungsmiete>, en Schriftenreihe der Jurischen Wochenschrift, 1936, numero 6; ROTONDI: Istituzioni di Diritto privato, Padova, 1938, pag. 130; ROUBIER: Essai sur la responsabilité precontractuelle, Lyon, 1911; ROYO MARTÍNEZ: <La transformacion del concepto del contrato en el Derecho moderno (La nueba concepción de la revisibilidad del contrato)>, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, año 1945, tomo IX, pag. 140; RUGGIERO: <I dogmi del Diritto privato e la loro revissione>, en Archivo Giuridico, vol. 97, pag. 133. SALEILLES: De la declaration de volonté, París, 1901: SALEILLES: De la personnalité juridique, París, 1910: SALEILLES: Étude sur la théorie genérale de l'obligation, 3.ª ed., París, 1914; SALVAT: Tratado de Derecho civil argentino, parte general, 6ª ed., Buenos Aires, 1940. página 128; SALLE: L'évolution technique du contrat et ses conséquences juridiques, París, 1930; SÁNCHEZ ROMAN: Estudios de Derecho civil, tomo II, pág. 39; SAVATIER: «La maladie de la responrabilité», en Cité Nouvelle, marzo 1944, pág. 257; SAVATIER : Les metamorphoses économiques et sociales du Droit civil d'aujourd'hui, París, 1948; SAVATIER: Du Droit civil au Droit public, 2.ª ed., París, 1950; SAVIGNY: Sistema del Derecho romano actual, trad. española, vol. I, Madrid. 1879; SCIALOJA: «Responsabilitá e volontá nei negozi giuridici», en Scrilli Giuridici, vol. I, pág. 272; SCHMIDT RIMPLER: «Grundfragen einer Ernecuerun des Vertragsrecht», en Archiv für die Zivilitische Praxcis. 1941, pág. 130; SEGRE: «Studi sul negozio giuridico»,en Scritti, vol. I, pág. 203; SIEBERT: Vom Wesen des Rechtsmissbrauchs, 1935; SIEBERT: Das Arbeitsverhaltnis in der Ordnuntg der nalionalen Arbeit, 1935; SIEBERT: «B. G. B. System und völkische Ordung), en Deutsche Rechtswissenschaft, 1936, pág. 204; SIEBERT: «Die allgemeine Entwicklung des Vertragsbegriffs», en Deutsclie Landesreferate zum II, Internationalen Haager Kongress, 1937; SIEBERT: «Contrato y libertad de contratación en el nuevo sistema de Derecho alemán», en REVISTA DE DERECHO PRIVADO, tomo XXVI, año 1942. paginas 448 a 458; SOLARI: L’idea indivuale et l’idea sociale nell Diritto privato, vol. I, Torino, 1911; STOLFI: Diritto civile, vol 1, Torino, 191, num. 159. Pags. 119; STOLFI: <La dottrina dell’autonomia della volontá e la sue esagerazioni nel Diritto moderno>, en Adiciones al Beadry-Lacantinerie, Trattato teorico practico de Diritto civile , tomo XII, vol. II, <Delle obligazioni>, Milano, 1915, pag. 963; STOLFI (Giuseppe): Teoría del negozio giuridico, Padova, 1947; STOLL: Vertrage und Unrecht, 1936; STOLL: Die Lehre von den Leistungsstörungen, 1936; STRUSS: L’espirit du contraat anglais, Paris, 1931. TEDESCHI: Volonta privata autónoma, núms. 7-8; TRAVIESAS: «Los negocios jurídicos y su interpretación», en REVISTA DE DERECHO PRIVADO, tomo XII, año 1925, página 33; TUHR: Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, vol. I, Leipzig, 1910, pág. 26, volumen Il, págs. 106 y 161; TUHR: Tratado de las obligaciones, tomo I, Madrid, 1934, pág. 14. VALVERDE: Tratado de Derecho civil español, tomo I, 2.ª ed., pág. 82; VAREILLES-SOMMIERS: Des lois d'ordre public et de la dérogation aux lois. París, 1889; VERGA: Errore e responssabilita nei contratti, 1941, pág. 211. WALINE: L'individualisme et le Droit, Paris, 1945. WIEAECKER: «Der Stand der Rechtserneuerung auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechss», en Deutsche Rechtswissenschaf, 1937, pág. 3; WIEAECKER: «Richtermacht und privases Rechtsverhältins», en Archiv des öffeniliches Rechts, tomo XXIX, pág. l; WIEAECKER: Zum System des deutschen Vermögensrechts, Leipzig, 1941; WINDSCHEID: Diritto delle Pandette, trad. italiana, § 37; WÜRDINGER: «Das subjektive Recht im Privatrecht,), en Deutsche Rechtswissenschaft, 1936, pág. 15. ZAKSAS.- Les transformations du contrat et leur loi. Essai sur la vie du contrat en tant qu'institution juridique, París, 1939; ZAPI: «L'evoluzione storico-dogmatica dell’odierno sistema dei vizi del volere e delle relative azioni di anullamento», en Rivista Italina porle Sciencie Giuridiche, 1927, pág. 335.

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del Derecho civil. Así pasamos de la norma jurídica particular al sistema del Derecho a través de varios grados, que deben ser armonizados por el interprete, porque solo de su completa coordinación puede extraerse la justa interpretación de la ley. Merced al sistema se llegan a descubrir y formular los principios generales del Derecho, de que se sirve el interprete para colmar las lagunas legales. Construir un sistema —señala Cogliolo— es algo mas que clasificar y agrupar. El sistema no esta solo en la arquitectura externa, sino principalmente en la conexión y disposiciones internas y en atribuir a cada norma el preciso coeficiente de su fuerza y de su aplicabilidad. No es solo un índice esquemático que seguir o un casillero que llenar, sino el ordenamiento científico de la materia jurídica, el dar precisión y limites a los distintos conceptos, el fijar el valor y la potencia de cada norma. Es en suma llegar a la ciencia del derecho, pero llegar a ella por inducción, por generalizaciones sucesivas. La tarea de sistematización no termina al ser agrupadas las reglas de derecho en disciplinas especiales; debe continuar en el ámbito de cada una de ellas. De acuerdo también con un criterio de índole material, son tales disciplinas divididas en varias partes, cada una de la cuales posee asimismo un sistema. Quien dice sistema —afirma Jhering— dice ordenación interna de la cosa misma, pues el sistema es el esqueleto del Derecho, al cual esta ligada su sustancia entera; todo sistema es por eso perfectamente individual, de derecho tiene su sistema propio, que no conviene a los demás. Pero por ello mismo —como concluye Castan—, por no ser cuestión de gusto personal, sino de descubrir las ideas madres de un derecho positivo, tal como lo ha producido y modelado el genio de cada pueblo, la construcción sistemática es empresa por demás delicada que exige un poderoso y persistente esfuerzo científico, sobre todo con respecto a aquellas legislaciones como la nuestra que están formadas por elementos históricos muy heterogéneos. Mientras no se haya apurado el análisis de los textos legales y la síntesis de las singulares instituciones (y estamos todavía muy lejos de ello) es vano pensar en la posibilidad de construir un perfecto sistema de derecho civil español.

2.- PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL SISTEMA DEL DERECHO CIVIL Por lo mismo que como derecho privado el civil regula intereses particulares, respecto a los cuales nadie es mejor interprete y juez que el propio individuo, el principio que tradicionalmente informa su sistema es el de autonomía de la voluntad, que deja libre iniciativa a los particulares para ordenar y regulas las relaciones jurídicas en que interceden, ordenando su propia vida del modo que mejor les convengan. Mas esta libertad —como apunta De Diego— tiene un limite necesario en el tema del derecho objetivo de traer a validez los intereses de la comunidad frente a los del particular y salvar las fundamentales bases morales, la protección a los débiles, la seguridad del trato, la vida común . En efecto, en contrario; ejemplo, capacidad de derecho y de obrar, forma de los actos jurídicos, etc. También hay dentro del derecho privado normas que de tal modo contemplan la utilidad o interés de la comunidad que se imponen incondicionalmente a la voluntad de los particulares y se sustraen a su iniciativa, siendo inderogables por ellos; estas normas son las de orden publico, en conexión inmediata con las bases fundamentales que sustituyen el orden social, y que cada día aumenta con la tendencia publicista del Derecho. Finalmente el derecho civil busca el justo medio o equitativa conciliación de los intereses rivales incluso fuera de la acción de toda voluntad particular, respondiendo al principio de equilibrio de los intereses privados. Estos tres principios, combinados y entrelazados con distinta preponderancia según los tiempos y países imprimen al sistema sus características esenciales.

3.- A) PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: CONCEPTO.

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La etimología de la palabra autonomía da su significado: autos nomos se dice de aquel que se da a si mismo la propia ley, que es fuente y fundamento de su derecho, sin que deba inclinarse ante otra autoridad fuera de la suya. Cuando se habla de autonomía de la voluntad se comete una impropiedad, pues no se quiere decir como debiera ser, que los individuos se pueden dar leyes a si mismos para regular con ellas su obra, lo que seria indiferente para el derecho mientras no se entrasen en la esfera de lo ilícito, fuera de la cual cada uno puede vivir como tenga por conveniente. Cuando se habla de autonomía se quiere decir que el individuo tiene el derecho de realizar los negocios jurídicos que crea convenientes y que contenidos en la limite de la ley son reconocidos por esta y reciben de ella fuerza obligatoria. Los juristas siempre se han complacido en establecer un paralelo entre la convención y la ley. en asimilar de una a la otra, en dar fundamento a la ley una convención o en deducir la fuerza obligatoria de los contratos de una especie de delegación hecha por el legislador de sus poderes a la voluntades individuales. Esta eficacia jurídica propia del querer individual se designa con el nombre de autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad se manifiesta: primero, en la formación del negocio jurídico; segundo, en la determinación de sus efectos. La voluntad es la creadora del negocio jurídico, sustituye verdaderamente la esencia, el principio activo y generador. El negocio jurídico es una voluntad declarada. Allí donde la voluntad esta ausente no hay negocio jurídico; allí donde esta viciada por error, o violencia o dolo el negocio jurídico esta completamente viciado, y por otro lado, en cualquier manifestación de la voluntades humanas en el terreno jurídico, cualquiera que sea la forma, a partir de la desaparición del formalismo de las primeras edades el derecho consagra, por lo menos en el principio un contrato valido. No solamente la voluntad puede en los limites y bajo las condiciones que le asigna el derecho positivo engendrar negocios jurídicos, y por consiguiente producir efectos de derecho sino aun los efectos jurídicos a los que así da nacimiento no son mas que los que quiere que sean . Penetran en el mundo jurídico no solamente (porque) han sido queridos, sino (como) han sido queridos y si surgen dificultades de interpretación, si el juez debe intervenir un día para determinar la naturaleza y la extensión de las consecuencias de un negocio jurídico, no se dirigirá para declarar el derecho a las reglas objetivas, superiores a las voluntades individuales y establecidas para siempre por el legislador; es la voluntad de los autores del negocio la que deberá interrogar; es ella la que dictara la solución del litigio, siendo así fuente de Derecho. Así, pues, bajo ciertas condiciones y dentro de ciertos limites, la voluntad puede: primero, crear situaciones jurídicas nuevas, y segundo, determinar el derecho que deberá regirlas. En esto consiste en el terreno jurídico su autonomía. Claramente se ve por estas breves indicaciones que, entendido en sentido estricto, el principio de autonomía de la voluntad no abraza en su campo de aplicación todas las libertades del individuo protegidas por el derecho, sino solamente las que como la libertad de las convenciones y la libertad testamentaria se manifiestan para la producción directa de efectos jurídicos positivos. Aun así, restringido en su campo de aplicación, el principio de la autonomía de la voluntad es uno de los mas importantes del derecho civil. si es verdad, en efecto —como dice Gounot—, que el derecho es ante todo (la ciencia de las relaciones de voluntad), es seguramente para el jurista una misión capital la de fijar el papel que incumbe a la voluntad misma en el establecimiento de estas relaciones, la de determinar el fundamento, las condiciones, los limites de esta función y el de resolver los conflictos entre el principio liberal de autonomía y los de equidad, justicia social y orden publico.

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4.— a) DERECHO ROMANO. El antiguo derecho romano se basaba sobre el principio de la voluntad subjetiva. La voluntad subjetiva era considerada en Roma la única fuente originaria del derecho privado, sin que pudiere ser desconocida ni por la fuerza del tiempo, ni por el poder de los magistrados del tiempo, ni por el poder de los magistrados. ni por la cosa juzgada, ni aun por la potestad de todo el pueblo romano (Ciceron: Pro domo). Dado ese principio, el individuo es por si mismo el fundamento y la fuente de su derecho: es su propio legislador. Sus actos disponibles toman dentro de la esfera de su acción el mismo carácter que los del pueblo en la suya. De una parte y de otra son leyes públicos. pero tienen identidad completa en su fundamento jurídico. Para todo lo que concierne a la casa y a los intereses privados. El jefe de familia posee el mismo poder legislativo y judicial que el pueblo en lo que interesa a la generalidad de los ciudadanos; la idea que forma la base del derecho privado antiguo es la de la autonomía . La lex publica imponía restricciones a la legislación privada solo cuando el interés de todo lo reclamaba imperiosamente, pero comparadas esas limitaciones con las del derecho posterior son de escasa importancia, y se necesitaron siglos para destruir el antiguo concepto y disipar el temor que existía de restringir la libertad privada. En el régimen individualista del derecho romano es la voluntad el origen de los derechos y obligaciones; hasta el juicio era considerado como una convención, aun en la fase en que la justicia privada cedió el puesto a la del estado. Cuando la voluntad faltaba se la fungía, y así, el pignus judicial era declarado una tácita convertido, y por lo mismo surgió el concepto del (causi contrato. ). También el principio individualista explica la máxima volenti et con sentien`i non fit injuria, de la cual los jurisconsultos sacaron como legitimas consecuencias el licet inter contrahentes se circumvenire y el nemo alteri stipulari potest. La idea de la autoridad suprema domina en todas las instituciones del derecho privado antiguo. El poder del jefe de la familia sobre los seres que la componen, mujer, hijos y esclavos; el del acreedor sobre el deudor, el del propietario sobre la propiedad máxima cuando dispone de ella por testamento, todo ello imprime el igual carácter de un poder casi ilimitado. El propietario tenia en el derecho antiguo un poder absoluto sobre sus cosas. No existe absolutamente materia en que la idea del poder absoluto sobre la cosa sea traducida e interpretada con tanto rigor como en la propiedad romana. Este es un poder absoluto, tanto por los medios de protección de la propiedad (reivindicado) como por el contenido de ella. Los actos de emulación no fueron prohibidos de un modo genera, y el poder adquisitivo y de disposición sufría muy escasas limitaciones. En cuanto a las cosas inmuebles el contenido del dominio debió plegarse a ciertas necesidades practicas, como acontece en las cosas que el propietario de fundos en interés de sus vecinos debe sufrir que hagan o abstenerse de hacer. Sin embargo, si se considera el fundo ( en lo que de esencia suya no lo es) como una cosa que no tiene ninguna correlación con los fundos vecinos (tales son las cosas mueble), habría una contradicción entre esta situación del propietario y la idea abstracta de su poder. Pero esto no debilita en nada lo dicho sobre la libertad de la propiedad, o de una manera mas general, el principio de la autonomía ilimitada de las relaciones particulares, que se verificaba, según Jhering, con las aplicaciones siguientes: En el derecho absoluto de enajenar la propiedad. El derecho antiguo ignora completamente la institución híbrida que media entre la propiedad y el usufructo creado por las interdicciones legales de enajenar, o sea esa parálisis de todo un lado de la propiedad que deja al propietario el derecho de gozar y de reivindicar, pero que le impide el de disponer. Ninguno puede atacar una enajenación hecha por el propietario, ni los acreedores ni los derechos mas próximos. Ninguno puede prohibírselo ni dificultárselo, ni aun la autoridad misma. Hubiera sido monstruoso a los ojos de los romanos reconocer a cualquiera como propietario y declarar al mismo tiempo nulo un acto que hubiera hecho bajo esta cualidad. El único impedimento a la facultad de enajenar conocido en el antiguo derecho es la prohibición de consagrar la cosa litigiosa al templo, que entrañaba penas, pero no la nulidad. Las únicas personas a las cuales fue prohibido enajenar eran las personas bajo tutela; pero en ese caso no era que la propiedad estuviese limitada, sino que

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las personas se encontraban mermadas en sus derechos. La tutela daba también el medio jurídico de cerrar las manos al prodigo que no había escuchado las advertencias del censor. Pero el derecho antiguo no hubiera jamas podido concebir una usurpación parcial de la idea de la tutela sobre la libertad de la propiedad tal como la contiene, por ejemplo, la prohibición de enajenar el fundus dotalis o el <<fideicomiso de familia>>. Aquel que era propietario lo era completamente y sin obstáculo por parte de la ley. El abuso de su derecho era reprimido por otros medios distintos de las prohibiciones: la alienatio in fraudem creditorum, por ejemplo, podía entrañar la ejecución personal. La divisibilidad ilimitada de la propiedad de bienes raíces es también una aplicación del principio de la libertad absoluta de enajenar las cosas inmuebles, que no estuvo nunca limitada por las leyes de Roma. No seria, sin embargo, imposible que la institución del registro del censo haya excluido una división de fundos originariamente inscritos como conjunto; solo así se explicaría que los antiguos lotes de siete <<jugera>> se pidieran conservar en la época posterior. Al derecho absoluto de enajenar corresponde, por otra parte, la facultad ilimitada de adquirir, y en vano se buscaran en Roma limites a la capacidad personal en este sentido. Nada absolutamente de restricciones artificiales en lo que concierne a las cosas: ningún fideicomiso de familia encargado de conservar el patrimonio de esta. Ninguna organización feudal monopolizando la posesión del suelo entre las manos de una casta privilegiada: cada uno podía adquirir sus bienes. Como restricción, la ley Licinia Sextia del año 387 de Roma prohibía tener más de 50 yugadas de tierra y cierto numero de ganado de labor para impedir el crecimiento de las grandes explotaciones agrícolas. Y no existía nada que fuese sustraído a la posesión privada, sino aquello que pertenecía a los dioses o a la comunidad (res extra com mercium). En materia de obligaciones la idea de autoridad y de fuerza privada se mantuvo, singularmente en la deuda antigua, con el más extremado celo y la más rigurosa severidad. Como consecuencia lógica de la naturaleza personal de la obligación, la facultad del acreedor se dirigía únicamente contra el deudor, cuyo patrimonio quedaba a salvo, mientras que toda su persona le pertenecía. La ejecución de la deuda era el aniquilamiento del deudor; de su personalidad ((jurídica)) cuando no tenia más que un solo acreedor ( venta al extranjero como esclavo), de su personalidad física cuando tenia varios (in partes secare, según la ley de las XII tablas, es decir, la disección del deudor). Ambos medios, no cabe ninguna duda, daban a los acreedores la posibilidad de una venganza terrible; pero tenían, sin embargo, por fin inmediato mas que entregar al deudor obligar a los miembros de su familia a pagar la deuda. Si gracias al rango o patrimonio del deudor este gozaba de cierta independencia respecto de su acreedor, era necesario garantir al primero contra los fraudes de segundo. El acreedor no podía arrancar el pago a deudor recalcitrante; fuerza fue procurarle un medio positivo para determinar su voluntad. Las maquinaciones pérfidas y fraudales practicadas en detrimento de los acreedores recaían sobre la persona del deudor según el antiguo sistema, quien no podía si su acreedor se obstinaba eludir la pena en que había incurrido. Cierto que la pena los mismo podía alcanzar a un inculpado a quien habían hecho insolvente sus desgracias, pero según los mismos romanos no hubo jamas un solo caso de semejante disección de un deudor. La voluntad en el derecho romano no era suficiente para producir relaciones obligatorias; el simple pacto no obligaba, era necesaria una causa civilis obligandi. Este rigor formalista llego a atenuarse, pero al margen de el se respetaba tanto la voluntad que llego a sentarse la regla coatus sed voluit. También este rigorse templo cuando se admitió la rescisión por lesión y la restitutio in integran y otros remedios extraordinarios. Además existían otras prohibiciones, que señala Jhering: tasa del interés, venta de los hijos mas de tres veces, Senados-Consultos Veleyano y Macediano, limitaciones a la donación (ley Cincia de donis el muneribus), etcétera... La familia romana es un mundo aparte, en el que la línea de conducta y la dirección pertenecen exclusivamente al jefe supremo y donde la relaciones con el mundo exterior son mantenidas por el pater familias. En la antigua roma el pater familias era el representante. el juez y el sacerdote de la familia. Ninguno de los individuos sometidos a su autoridad puede comparecer en justicia como demandante no como demandado. El padre es el que hace valer los derechos que tienen adquiridos contra un tercer, quien persigue la reparación de las injusticias que le han inferido por su cuenta los ataques que se les han dirigido.

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Diversas expresiones entre los romanos designaban este poder. Refiriéndose a somus dician dominus y después herus, expresiones que designaban de hecho la propiedad. Potestad, empleada sobre todo para indicar el carácter personal, es decir, la relación entre el jefe supremo y sus subordinados, particularmente en lo que concierne a los hijos (patria potestad) y los esclavos. Pero ese termino abrazaba también otras relaciones de potestad sobre las personas y las cosas. Tenemos por ultimo la expresión manus y en esta palabra se encuentra el termino originario que designa el conjunto del poder del jefe de la casa sobre su familia, persona y cosas, si bien mas tarde, en su uso técnico, quedo limitada a una sola parte del poder domestico al poder marital. Respecto al derecho hereditario una disposición de la ley de la XII Tablas reconocía al testador una libertad ilimitada: << lo que el haya dispuesto será Derecho>>. Tan enérgica disposición, según lo prueba la historia, no ha existido en ningún pueblo ni antes ni después de Roma. ¿Quien puede negar que semejante precepto no podía llegar a ser para la familia causa de la mas irritante de la injusticias? Pero esta posibilidad abstracta estaba muy lejos de verificarse. a pesar de la libertad mas absoluta de testar el espíritu de familia, cuando esta sana y vigorosamente desenvuelto, mantiene el patrimonio en su medio natural que se nos han transmitido atestiguan como la tendencia natural de conservar el patrimonio de la familia a la descendencia masculina era propiedad del espíritu romano. Puede citarse como ejemplo la tutela de las mujeres, la restricción de la sucesión testamentaria y abintestato de las mujeres, así como la fijación del importe de los legados, la cura prodigi, la intervención de los censores. La libertad da disponer de sus bienes que se reconocía al testador momentáneo del patrimonio de la familia era en suma para este mas bien favorable que funesta: el padre desheredaba al hijo disipador o disoluto, limitándose a signarle los medios de vivir mas necesarios, mientras que transmitía el conjunto del patrimonio a otro hijo de quién podía esperar que conservase y acreciese el bienestar, el honor y el lustre de la familia, según atestigua Valerio Máximo. Y esto la moral romana no solamente lo permitía, sino que lo exigía. La forma del testamento presentaba otro medio de garantizar esos intereses. Después del largo período en que el contenido del testamento escrito pudo ser revelado ante testigos, aquellos a quienes se debía suponer que serían regularmente sus sucesores, por ser los pariente mas próximos al testador, podían con sus observaciones y consejos impedirle tomar disposiciones desfavorables. En fin —escribe Jhering—, para el reconocimiento del principio de la autonomía individual en sus tres aplicaciones capitales de actos entre vivos —«Ctim nexuin faciet mancipium ve, uti lingua nuncupassit, ita jus esto»—, disposiciones de última voluntad —<Uti legassít super pecunia tutelave suae rei, ita' jus esto»— y asociación —<Sodales sunt, qui ejusdem colegii sunt, quam Graeci... vocant. His autem potestatem fgacit lex pactionem, quam velint, sibi ferre, dum en quid ex publica lege corrumpabt —, la ley había de antemano abierto ancho campo al libre movimiento del comercio jurídico, y la jurisprudencia veló para que ese movimiento no se perdiera en la ambigüedad, sino que fuese conservado en derroteros fijos. 5.- b) ORÍGENES Y DESENVOLVIMIENTO DE LA DOCTRINA INDIVIDUALISTA CLÁSICA

La escuela protestante del Derecho natural intentó constituir la filosofía jurídica en ciencia distinta y autónoma, haciéndola laica, lo que plenamente se consiguió en el siglo XVIII, buscando el origen primero de la autoridad del Derecho no en Dios, sino en el hombre. Los individuos humanos son concebidos como seres absolutos, autónomos, a los que ninguna voluntad superior manda. La idea de ley natural es sustituida por la libertad natural. La secularización del Derecho debía tener por inevitable consecuencia exaltar las ideas de libertad, de derecho individual, y engendrar el dogma de la autonomía absoluta del querer humano. Que la voluntad del individuo sea realizada. He aquí la gran ley del Derecho. Ahora bien —como apunta Gounot—, es al mismo resultado al que llegaba entonces toda la evolución de las ideas políticas y de las rías económicas. La historia de las ideas políticas en el siglo XVIII se resume en la afirmación contra el Estado del Derecho individual. La lucha secular emprendida contra el absolutismo real tuvo su coronación en la

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Declaración de los Derecho, del Hombre y del Ciudadano, es decir, en el solemne reconocimiento por la sociedad de un nuevo ideal opuesto al antiguo. En el pensamiento de los escritores y oradores políticos las nociones de Derecho y de libertad llegan a ser rigurosamente, idénticas. El Derecho es un conjunto de libertades que el hombre se reputa tiene por la naturaleza y poseo anteriormente, -a toda sociedad. Es, por consiguiente que el individuo opone a la sociedad y al Estado y que trata de conservar a pesar del Estado y de la sociedad. Esta conservación no será completa más que si en la vida común la libertad natural de cada uno encuentra un límite allí donde comience a dañar a la libertad de otro. Bajo la condición de respetar este límite, todo lo debe quedar libre para todos. Simultáneo con este gran hecho político era un gran hecho económico, cuya influencia sobre las doctrinas jurídicas clásicas no debía ser menos profunda y duradera. Este gran hecho se denomina «el desbordamiento del comercio jurídico». En los pueblos poco avanzados en civilización el comercio de cambio ocupa un lugar restringido, y el contrato es un fenómeno relativamente raro. Pero cuando las profesiones se especializan, cuando la producción industrial hace en grande, entonces las relaciones de cambio se multiplican, se aceleran, se intensifican; el contrato amplía su campo de acción y tiende poco a poco a la supremacía jurídica, y la libertad de convenciones aparece bien pronto como una de las principales condiciones de prosperidad de las sociedades humanas. Desde sus primeros pasos la joven ciencia económica del siglo XVIII tuvo conciencia de este papel creciente del cambio y de la preponderancia del contrato en la vida de los pueblos civilizados. Concluir que el contrato individual de cambio era el fenómeno elemental de todo el orden social fue una cosa fácil. De esto a afirmar que las relaciones humanas debían ser enteramente abandonadas a las libres convenciones no había más que un paso; no se vaciló en franquearle, y así, la palabra libertad, que era ya la divisa de los filósofos, llegó a ser la bandera del nuevo edificio construido por los economistas. Libertad de, cambio, libertad de contratos, libertad del trabajo, libertad de la concurrencia tal fue el objeto de sus reivindicaciones. Es el «desbordamiento» del contrato. La sociedad para esos economistas esté constituida por individuos libres e independientes, dueños absolutos de su actividad y de sus bienes, unidos entre sí solamente por relaciones contractuales de cambio. Y según ellos del conjunto de estas libres convenciones, donde cada uno no persigue más que su interés propio: de este juego de los egoísmos individuales debe nacer infaliblemente, en virtud de leyes naturales, no sólo el máximum de riquezas, sino el orden, la felicidad y la armonía social. Pero como observa Gounot importaba dar a estas tendencias de los unos y de los otros una fórmula sintética y definitiva, coordinar estas diversas afirmaciones para constituir un verdadero sistema de filosofía jurídica. Dos escritores sobre todo han contribuido a ello: Rousseau y Kant. Puesto que todo hombre —dice Rosseau— no tiene una autoridad natural sobre sus semejantes, y puesto que la fuerza no produce ningún Derecho, quedan las convenciones como base de toda autoridad entre los hombres. Si —continua—, por una parte, el hombre es por naturaleza esencialmente libre y autónomo, y por otro lado la vida en sociedad exige restricciones a la libertad natural, ¿cómo hacer que estas restricciones se concilien con la autonomía individual primordial? ¿Como hacer que los límites de la libertad sean obra de la libertad? 'Tal es —añade Rousseau—el problema fundamental al que la solución el contrato social. Como Rousseau, Kant afirma la voluntad individual como fuente única del Derecho. Una persona no puede estar sometida a otras leyes que a aquellas que ella se da a sí misma (sea sola, sea en convenio con otras). No hay más que un solo derecho innato: la libertad, en tanto pueda acordarse según una ley general con la libertad de cada uno. He aquí el Derecho en sentido subjetivo: es idéntico a la libertad, a la autonomía de la libertad. Fichte, con más energía que Rousseau, afirmó el derecho de no reconocer más ley que aquella que cada uno se da a sí mismo, y, por consiguiente, el origen esencial contractual de toda regla jurídica. Sobre la

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idea del libre contrato Fichte construyó no solamente todas las instituciones políticas, sino también todo el Derecho civil y aun el Derecho penal. De Kant y de Fichte nació en Alemania toda una escuela, que se designa con el nombre de escuela del Derecho racional. Sus representantes, muy numerosos, dieron todos como base a sus sistemas el dogma de la autonomía y el principio del contrato social. La escuela francesa fue menos absoluta en su amoralismo y en su individualismo; supo atemperar sus afirmaciones iniciales de autonomía y de libertad con útiles correctivos, entre otros con el principio del orden publico.

6. c) LA TEORÍA FRANCESA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Los autores franceses emplean indistintamente las expresiones «autonomía de la libertad», Willenstheorie, W'illensdogma. Así, Saleilles habla de Willenstheorie. Para él, según la Willenstheorie tradicional, la voluntad tiene la fuerza que le es inherente para producir derechos. De la lectura de las obras de Saleilles se desprende que el autor comprende así la teoría que considera a la voluntad como causa inicial del Derecho, y no en virtud de una concesión de la ley, como una tolerancia o una función delegada. Notemos para evitar todo equívoco que Saleilles no se pronuncia por una Willenstheorie pura, sino por una Willenstheorie muy ingeniosamente modificada por él. Basta señalar aquí 1a distinción que hace entre el Wollenkönen y, el Wollendürfen. Dice que la Willwnstheorie mira simplemente tan Wollandürfen,, no un poder de querer de una manera indeterminada, sino un poder de querer de una manera indeterminada del Derecho. Habla de una autonomía de la voluntad puesta al servicio del Derecho. Pero no es necesario decir —afirma— que el Derecho es la voluntad en acción, lo que implicaría que toda voluntad, por ser una voluntad psicológica, se traduciría al exterior y bajo una relación social en un poder jurídico. El Derecho sería una autonomía ilimitada de la voluntad, siendo a esto a lo que llega la escuela individualista. Habrá si se poder de querer, como se dice en el sistema de la Willenstheorie, pero no en el sentido de que este poder reside en la voluntad, sino en el de que se realiza por la voluntad. Duguit atestigua también que, la teoría de la autonomía de la voluntad sostiene que el Derecho objetivo reconoce y protege la voluntad humana en sí, que esta voluntad autónoma se impone en realidad a la soberanía del Estado. Siendo reconocida autónoma la persona humana todo acto de querer que emana de ella, y cuya ejecución no se traduce en un acto material contrario al Derecho, debe ser protegida. La voluntad es protegida en sí y por sí, porque es una voluntad. Gounot, hablando de la autonomía de la voluntad, dice que considera la voluntad individual como fuente inicial e independiente del Derecho, y el contrato la manifestación más elevada y reflexiva de la autonomía inicial del querer individual. Consagrar la autonomía inicial del individuo, asegurar a cada voluntad el máximo de independencia que sea compatible con la igual libertad de otro es la única misión del Derecho positivo. Los únicos límites legítimos que puede aportar a la autonomía individual deben, pues, tener por fin impedir toda intromisión de los unos en la libertad de los otros. En el interior de los límites establecidos en nombre de la libertad misma, la voluntad es soberana; el Derecho debe tener por buenas todas las manifestaciones, y si estas manifestaciones son contratos sancionarlos por la coacción. En una palabra, el Derecho es la autonomía del ser humano. En este sistema el principio jurídico de la autonomía de la voluntad no constituye un problema especial del que deba buscar la solución en los conceptos superiores de justicia o en las consideraciones de utilidad social. Se basta a sí mismo. Lejos de exigir una justificación es él quien sirve para justificar los otros principios del Derecho. Son las restricciones aportadas a su imperio las únicas que tienen necesidad de ser legitimadas. Según Boudant el Derecho es la autonomía del ser humano, la facultad inherente a su naturaleza de no depender más que de si mismo.

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Podemos citar aún a Dereux y el pasaje de Toullier por él mencionado: las obligaciones convencionales son producidas inmediatamente por la voluntad del hombre, existen independientemente de la ley, que sólo interviene después de su nacimiento para garantizar la ejecución. Maher escribe: «El primer elemento del edificio social y jurídico es el hombre, considerado individualmente; es decir, una voluntad libre. "Yo pienso, luego existo", decían los filósofos clásicos; "Yo quiero, luego tengo derechos", afirman los juristas clásicos.» Renard apunta que la autonomía de la voluntad consiste, según la filosofía revolucionaria, en no depender más que de sí mismo. La autonomía individual consiste en el poder «incondicionado», que no tiene otros límites que la igual libertad de los otros. Tal es la concepción sostenida explícita o implícitamente por la gran mayoría de los civilistas franceses, de la que se concluye que la doctrina de la autonomía de la voluntad se compone de los dos factores siguientes: l.º La voluntad individual tiene una función creadora en el acto jurídico, una fuerza creadora; es la causa inmediata del Derecho en el dominio de los actos jurídicos. 2.º Esta fuerza creadora de la voluntad es inicial, inherente a la naturaleza de la voluntad individual; es este poder creador originario de la voluntad lo que constituye su autonomía. Duguit y Bonnard han expuesto claramente la dualidad señalada. «Reconocida la autonomía de la persona —escribe Duguit—, su voluntad tiene una fuerza creadora en el dominio jurídico. Luego primera proposición, voluntad autónoma; segunda proposición, voluntad fuerza creadora en el dominio del Derecho.» Bonnard es aún más explícito: «La autonomía de la voluntad —dice— tiene por fundamento el dogma de la Willenstheoríe: la voluntad, causa creadora del efecto jurídico producido por el acto jurídico. Ahora bien, esta voluntad es autónoma.» ¿Por qué se atribuye un papel creador a la voluntad en el acto jurídico? Esto procede de dos razonamientos que en el fondo se reducen a uno. Según el primero este papel creador de la voluntad resultaría de que hay producción de un derecho subjetivo; según el segundo resultaría de que el acto jurídico es realizado en virtud de un derecho subjetivo, siendo concebido en los dos casos el derecho subjetivo como poder de la voluntad. La doctrina clásica francesa define el efecto jurídico que se sigue de un acto jurídico como una modificación en el mundo de los derechos subjetivos que se vinculan a una persona, es decir, nacimiento de un nuevo derecho subjetivo, extinción de un derecho subjetivo ya existente, o en fin, modificación de un derecho subjetivo. Por otra parte, según esta doctrina, el derecho subjetivo es concebido como un poder de la voluntad. El fundador de esta teoría es el célebre jurista alemán Windscheid, que define el derecho subjetivo como el poder o soberanía de la voluntad, señorío de la voluntad (Willensmachiorder Willensherrschaft). Y según Duguit el derecho subjetivo es un poder de la voluntad o no es nada. Esta fuerza de la voluntad individual de causar el Derecho subjetivo es originaria, inicial, inherente a la naturaleza misma de la voluntad individual. El individuo tiene Derechos pues el hombre esta dotado de una voluntad que dispone de una fuerza originaria o inicial, que constituye el Derecho subjetivo. Este carácter originario de la fuerza de su voluntad es el que define su autonomía. Es una fuerza primaria, incondicionada, cuya puesta en marcha depende de la libre espontaneidad de su titular; se opone a la fuerza derivada que caracteriza la heterónima. De la combinación de estas dos ideas, primero, derecho subjetivo igual a fuerza originaria (poder) de la voluntad individual; segundo, efecto jurídico concebido como producción, modificación o extinción de un derecho subjetivo, se deduce la función creadora y autónoma de la voluntad individual, causa del efecto

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jurídico que aparece como consecuencia de un acto jurídico. Si el derecho subjetivo no es mas que un poder de voluntad individual resulta que la voluntad es la causa del derecho subjetivo, puesto que este último no es más que la fuerza misma de esta voluntad. Sin la voluntad individual no hay derecho subjetivo. La voluntad es la base, la causa misma del Derecho. Entre este derecho subjetivo y la voluntad existe la relación de causa a efecto; el derecho existe porque una voluntad que le ha causado existía antes que él. No pudiendo ser concebido el Derecho sin una voluntad que le cause, toma forzosamente la forma y extensión que la voluntad le imprime. Si la existencia de un derecho no puede ser concebida sin una voluntad que le cree, la modificación de un derecho subjetivo no puede serlo sin una voluntad que produzca esta modificación. Efectivamente, una modificación de un derecho subjetivo es en suma el mismo derecho que ha cambiado de forma, y por esto es necesario una voluntad que desplazando su fuerza le imprima esta nueva forma. Podemos decir lo mismo de la extinción de un derecho, que no es más que el agotamiento de la fuerza de la voluntad. Pero todo esto no es más que el efecto jurídico mismo, que según la concepción clásica es definido como el nacimiento, extinción o modificación de un Derecho subjetivo. Ahora bien, lo que aparece como consecuencia de un acto jurídico no es más que un efecto jurídico. Pues si el efecto jurídico no puede ser concebido más que como efecto causal de una voluntad, se desprende que la función de la voluntad en el acto jurídico no es más que la función de causa del efecto jurídico. Este es el pensamiento de Baudry-Lacantinerie cuando dice : <<Tal es, de una manera general, la función de la voluntad en el dominio del Derecho. Es por los actos jurídicos por los que se manifiesta esta voluntad.>> Propiamente hablando, la teoría de la autonomía de la voluntad es la que postula la existencia de derechos subjetivos concebidos como poderes originarios de la voluntad individual. La autonomía de la voluntad, en cuanto a la función de la voluntad en el acto jurídico, que sostiene que él la voluntad es la causa inicial de los efectos jurídicos, no es más que una modalidad , una aplicación especial de la primera teoría en el dominio de los actos jurídicos. El otro razonamiento para explicar la función creadora de la voluntad es el siguiente: los autores clásicos dicen que el acto jurídico se realiza en virtud de un derecho subjetivo del que es titular la persona. Según los mismos autores derecho subjetivo es un poder de la voluntad. Si, pues, el acto jurídico se realiza en virtud de un derecho subjetivo, es decir, de un poder de voluntad, se deduce que es la voluntad la que crea los efectos jurídicos que aparecen como consecuencia de un acto jurídico. Ya que si el acto jurídico completo tiene como causa la voluntad individual el efecto jurídico, que no es más que una fracción del acto jurídico, tiene igualmente como causa esta misma voluntad. Fácilmente se concibe que la libertad contractual, que consiste en elegir libremente el efecto jurídico querido, se desprende naturalmente de esta autonomía de la voluntad. No es justo decir, como se hace con frecuencia, que la libertad jurídica es una simple consecuencia del género libertad. No sabríamos deducir de la libertad de acción una libertad jurídica, que en este caso sería simplemente un «no impedir» por parte del Estado con relación al particular que realiza un acto corporal que reviste la forma de un acto jurídico. El Estado no podría impedir, por ejemplo, al particular declarar su voluntad de vendedor ante un comprador que acepta; pero esto sería todo. Hablando de libertades jurídicas pedimos, además, al Estado algo positivo: la sanción de esa voluntad. Pero esto no surge de una concepción cualquiera de libertad. Por ejemplo, A y B celebran un contrato contra el orden publico: un arrendamiento de servicios por toda la vida. Son libres de hacerlo, nadie podrá impedirlo. Pero su acto será simplemente material, no producirá efectos jurídicos, y, por consiguiente, el Estado no sancionará esta voluntad de los contratantes. Pero una libertad jurídica en el sentido de realizar actos voluntarios que tengan efectos jurídicos sólo surge lógicamente de la autonomía de la voluntad, que supone una libertad para la voluntad de obrar como fuerza, como causa de efectos jurídicos. Es esta libertad la que Duguit ha considerado cuando dice libertad jurídica o autonomía de la voluntad.

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En efecto, siendo la fuerza de la voluntad creadora de efectos jurídicos, originaria, primaria, inicial y no derivada, supuesta en marcha depende de la libre espontaneidad de su titular. Es lo propio de la autonomía. Nada es necesario para darle este poder que le es inherente; nada puede impedir el despliegue de su fuerza sino la fuerza igual de las otras voluntades con las cuales puede entrar en conflicto. Fuera de esto el campo le está libre. Por consiguiente, la voluntad creadora será libre en la elección de la cosa a crear. Tendrá la libre elección del efecto jurídico que su poder va a crear. Pudiendo crear deberá lógicamente crear lo que quiera. Primeramente tendrá la libre iniciativa de la creación; será libre de realizar o no el acto jurídico. También tendrá libertad en cuanto al contenido de la creación; será libre de dar al acto jurídico el contenido que quiera. Todo esto constituye los elementos de lo que se llama la libertad contractual, o de una manera más general para no limitarse al contrato, la libertad jurídica.

7.-ch) LA <WILLENSTHEORIE» ALEMANA No hay que confundir la Willenstheorie alemana tal como aquí la vamos a exponer con la Willenstheorie según la cual en la interpretación de los negocios jurídicos debe buscarse la voluntad interna y no limitarse a la declaración de voluntad. Con esta significación la Willenstheorie se opone a la teoría de la declaración de voluntad. Aquí tomamos el término Willenstheorie en un sentido paralelo al de autonomía de la voluntad tal como acabamos de precisarlo, en un sentido paralelo, pero no idéntico, pues las dos concepciones no coinciden. Muchos autores confunden la concepción de la Willenstheorie alemana con la doctrina clásica francesa. Saleilles precisa la WilIenstheorie diciendo: «Esta teoría no solamente exige para el Derecho una voluntad que le ejerce, sino que postula que este derecho se identifica de alguna manera con la voluntad misma, de la que sería un atributo esencial; este sería la voluntad vista bajo la relación social.» Y añade : «Es una teoría que se vincula a la filosofía de la Declaración de los Derechos del Hombre, filosofía que implica la existencia de derechos inherentes a la cualidad de hombre.» Nosotros señalamos que Saleilles llama Willenstheorie a lo que los franceses llaman autonomía de la voluntad. Pues, en efecto, la voluntad saca aquí su fuerza de sí misma, a causa de la esencia de los derechos (los cuales no son más que atributos de la voluntad) inherentes a la cualidad de hombre. La misma confesión se manifiesta en Gounot con la única diferencia de que emplea la expresión autonomía de la voluntad donde Saleilles usa la palabra Willenstheorie para englobar la doctrina francesa y la alemana. Según Gounot, la teoría de 1a autonomía de voluntad se vincula a la teoría individualista clásica, teoría según la cual el Derecho no es otra cosa que esta libertad inicial y soberana que pertenece a todo hombre. Todo procedimiento de la voluntad libre y a ella todo desemboca. Dereux tampoco hace ninguna distinción entre la teoría francesa y 1a alemana. <Tal es —dice— la teoría general que domina en Alemania como en Francia a mediados del siglo XIX.> Caleb también parece confundir igualmente la Willenstheorie de los autores alemanes que corresponde —dice— a la doctrina clásica de los juristas individualistas franceses.

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En resumen, hay una tendencia muy pronunciada a tomar estas nociones la una por la otra que a pesar de su semejanza no son absolutamente idénticas. Savigny y Windscheid no han sostenido nunca una teoría de la voluntad individual. Nunca han afirmado que el Derecho es un poder originario de la voluntad de los individuos. Y aún vamos más lejos, asegurando que estos eminentes juristas, como, por otra parte, la gran mayoría de los juristas alemanes, no podían llegar a una tal autonomía de la voluntad de los particulares. Para esto había una imposibilidad lógica, pues sostenía una autonomía de la voluntad del Estado. Y hay antinomia absoluta entre la autonomía de la voluntad del Estado y la autonomía de la voluntad del individuo. Savigny y Windscheid han profesado la teoría dinámica de la voluntad individual, la que en términos generales considera el derecho subjetivo como producto de una voluntad, la cual es causa del derecho subjetivo, y, por consiguiente, causa eficiente del efecto jurídico que aparece como consecuencia de un negocio jurídico, exactamente como la concepción de autonomía de la voluntad. Esta teoría reconoce, pues, a la voluntad el poder de crear derecho subjetivos. Pero esta fuerza de la voluntad no es originaria, inicial, inherente a la naturaleza de la voluntad; es una fuerza secundaria concedida por la ley, es decir, por la voluntad del legislador. Tenemos como prueba ciertos pasajes muy explícitos de las obras de estos autores y otros que implícitamente niegan este poder originario de la voluntad. Savigny, criticando el empleo por ciertos juristas alemanes de la palabra autonomía, dice «La fraseología de la que hago aquí la crítica descansa en un error semejante al que confunde los actos que sirven de base a las relaciones jurídicas con las fuentes del Derecho.» Y en otra cita se lee : «Colocar en la misma línea las leyes y los contratos, considerar los contratos como fuentes del Derecho es confundir todas las ideas.» Por otra parte, Savigny no podía pronunciarse por la teoría que reconoce un poder originario a la voluntad, pues rechaza la idea del Derecho originario y no admite más que derechos adquiridos. Windsched es de la misma opinión que Savigny. Enseña que cuando los derechos provienen de la voluntad esta voluntad es causa eficiente (causa efficiens) del efecto jurídico; pero es la ley quien le ha atribuido este privilegio de producir efectos jurídicos. Por su concepción del Derecho publico no podía Windscheid propugnar la autonomía de la voluntad individual, pues opta por la supremacía del Estado, cuya omnipotencia debe crear el Derecho. En síntesis, la doctrina alemana sostiene que la fuerza de la voluntad deriva del Derecho objetivo. En la doctrina francesa la fuerza de 1a voluntad individual es una fuerza inicial inherente a esa voluntad, no deriva de ninguna fuerza externa y por ello 1a voluntad es plenamente autónoma. La doctrina francesa postula, pues, una verdadera autonomía de 1a voluntad individual. La doctrina alemana, por el contrario, llega a una verdadera heterónima de la voluntad relativa. Señalemos, por otra parte, que en lo que concierne a la voluntad del Estado la doctrina alemana, contrariamente a la francesa, concluye una autonomía completa. En la concepción francesa, la voluntad autónoma es la del individuo: la voluntad del Estado es heterónoma, estando basada su fuerza en la voluntad autónoma de los individuos y siendo su fin el de servir a esta autonomía de la voluntad individual. De una manera general, esquemática, podemos decir que desde el punto de vista del origen de la fuerza de voluntad generadora del Derecho, la doctrina francesa es absolutamente la contraria de la concepción alemana. En ésta lo primero es la voluntad del Estado; en la concepción francesa lo primero es la

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voluntad individual. La fuerza no va aquí del Estado al individuo, sino, por el contrario, del individuo al Estado. Según la doctrina clásica, la función de la voluntad en el acto jurídico es de causa eficiente del efecto jurídico que aparece como consecuencia de todo acto jurídico. Para la teoría de la autonomía de la voluntad, siendo la voluntad fuerza y causa primera, originaria, inicial, incondicionada, y no teniendo por consiguiente nada que le sea anterior y que regule su actividad, todo movimiento de esta voluntad causa un efecto jurídico, una modificación del Derecho subjetivo, puesto que este derecho no es mas que el poder de la voluntad individual, en otros términos: este derecho no es más que una cierta forma que la voluntad individual imprime a su fuerza desplegándola. No podemos decir lo mismo de la Willenstheorie alemana. Aquí la voluntad individual crea también el efecto jurídico, con la diferencia de que esa voluntad saca su fuerza productora de derecho de la voluntad estatal. Si no hubiese en el mundo más que una sola voluntad individual, el mecanismo del acto jurídico según la teoría de la autonomía de la voluntad, sería muy simple. En el acto jurídico los efectos jurídicos se producirían de una manera unilateral, arbitraria, por la fuerza la voluntad individual, que sería omnipotente. Pero la coexistencia de otras voluntades individuales modifica el mecanismo del acto jurídico. Los teóricos de la doctrina clásica han postulado la igualdad de las voluntades individuales sin precisar bien este punto. La fuerza de cada una de las voluntades podrá extenderse de una manera unilateral en el espacio que no esté ya ocupado por la fuerza de otras voluntades. Para poder ocupar una parte del espacio perteneciente a otras voluntades será necesario un acto jurídico bilateral. En la Willenstheorie, el mecanismo del negocio jurídico es el mismo que en la teoría de la autonomía de la voluntad, con la diferencia que proviene del hecho de que la fuerza productora de la voluntad individual es otorgada por la voluntad del Estado. La voluntad individual no podrá ser eficaz en el negocio jurídico más que en la medida de la fuerza prestada. Ahora bien, en tanto que la voluntad del Estado deje canalizar una parte de esa fuerza en provecho de la voluntad individual, esta última puede, en la medida de sus disponibilidades desplegarla como quiera.

8.-d) POSTULADOS FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA INDIVIDUALISTA Según Gounot, los dos principios de la doctrina individualista y liberal pura podrían formularse así: por una parte no hay obligación sin contrato; por otro lado, toda obligación contractual es lícita. Sólo yo puedo obligarme; yo puedo obligarme a todo lo que quiera. En otros términos, toda obligación para ser justa debe ser libremente consentida; toda obligación libremente consentida es justa. En primer lugar nadie puede ser obligado sin haberlo querido. No hay obligación —decía Sieyes— si no está fundada sobre la voluntad libre de los contratantes. Fuera de ella no existe más que la fuerza. Las repercusiones de este primer dogma son considerables: la ley es una convención entre seres libres que se mandan a sí mismos; la propiedad individual es legítima porque ha nacido de un contrato primitivo, o bien porque tiene por objeto la igualdad de las libertades y hace posible la justicia contractual. La familia descansa sobre el matrimonio, es decir, sobre una simple contrato personal y revocable. Penetrando en el interior del Derecho civil propiamente dicho, los autores de la escuela individualista creen ver en el advenimiento definitivo del reinado del contrato el fin necesario de toda la historia de este Derecho. Históricamente —dice Fouillée— es incontestable que el régimen contractual tiende a dominar en las sociedades modernas. El Derecho de una importancia creciente a la idea del contrato, que acabó por llenar las nueve décimas partes de nuestros Códigos, y que un día figurará desde el primer artículo hasta el último. El Derecho contractual tiende a confundirse con el Derecho civil entero.

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La obligación —afirma Cambaceres— deriva de dos causas: con frecuencia nace de una convención de la que mas bien es inseparable; a veces la ley supone que la convención existe y es entonces quien forma la obligación. La ley y las convenciones son, pues, las dos fuentes de las obligaciones. Así se llega a explicar una serie de instituciones como el régimen patrimonial de los esposos casados sin contrato de matrimonio, 1a sucesión abintestato, etc., por una voluntad tácita. Se da un prodigioso desenvolvimiento a las voluntades tácitas o implícitas. Es a la común intención de las partes a la que invariablemente se vincularán todos los efectos por lejanos e imprevistos que sean, de los negocio jurídicos, empujando a la investigación de esas voluntades hasta el punto en que llega a ser verdaderamente adivinatoria, y las reglas legales sobre la venta, el arrendamiento y los diversos contratos no son considerados mas que como presunciones de voluntad. Al principio de que cada uno puede contratar por sí se ha dado por la doctrina individualista un alcance desmesurado. De esto se ha derivado la escasa regulación jurídica de los contratos a favor de tercero, la no regulación del pago útil, el derecho del propietario del suelo de hacer demoler las construcciones elevadas sin su permiso, etcétera. Aunque el sistema de la responsabilidad exclusivamente subjetiva no haya nacido históricamente de la doctrina de la autonomía de la voluntad, lo cierto es que se complementan y se refuerzan mutuamente. Muy emparentada también con el sistema clásico de la autonomía, es a ciertos efectos la teoría de la voluntad unilateral considerada como fuente de obligaciones tal por lo menos como la presentaron en Alemania Kuntze y Siegel, en Francia Worms. Cuando este último autor felicita a los promotores de la teoría nueva de haberle descubierto un fundamento racional en la idea de que cada uno de nosotros puede ser obligado por su voluntad, cuando proclama que el gran principio es el de la independencia del querer humano, y cuando afirma que el reconocimiento de este gran principio es la meta de todo el progreso jurídico, ¿no se inspira siempre en el mismo Wllensdogma? El segundo postulado de la doctrina clásica de la autonomía es el de que toda obligación libre es justa y, por tanto, debe ser sancionada por el Derecho positivo. En la sociedad ideal no solamente la voluntad individual es la fuente única de los derechos y de las obligaciones sino que goza en el ejercicio de esta autonomía de una libertad absoluta. Nada, en principio limita su poder jurídico creador. Las voluntades que contratan no pueden plegarse a una justicia superior: ellas mismas crean lo justo. Quien dice contractual dice justo. En materia de contratación, los individuos gozaran, pues, de la mas completa autonomía. La única misión del Derecho es asegurar la igualdad de las libertades en presencia. Todo contrato libre es un contrato justo, cualquiera que sea por otra parte su contenido. De estos principios se deducen consecuencias que no dejarían de asombrar mucho a ciertos liberales. Si la justicia contractual no exige por toda condición más que la igualdad de las libertades, es necesario aún, para que un contrato sea justo que se llene bien esta condición. Ahora bien, si en lugar de tener siempre los ojos fijos sobre el hombre en sí, se considerase un poco más a los hombres concretos, si se les viese tales como son, diversamente provistos en la lucha por la existencia, profundamente desiguales en saber, en necesidades, en seguridad con relación al porvenir y suspendidos en los mil lazos de solidaridades más o menos estrechos que les encierran por todas partes, quizás entonces no hubieran creído que todos los individuos son igualmente libres y todos los contratos justos, y hubiesen reconocido al legislador, a título de simple «distribuidor de la libertad», un papel más extenso, notablemente en materia de contrato de trabajo. Así, sobre las mismas bases del liberalismo podría edificarse toda una legislación obrera. Pero no es por ese camino por donde se orientó el pensamiento clásico. Para él un patrono es un hombre, es decir, una voluntad libre; un obrero es también un hombre, otra voluntad libre; ahora bien, consideradas en abstracto estas libres voluntades son siempre iguales. De su encuentro no puede, pues, nacer más que un acuerdo libre y, por tanto, justo. Siempre justo por consiguiente el salario aceptado; siempre

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justas las condiciones de trabajo consentidas; siempre justos los reglamentos de taller, las retenciones y las multas. Toda intervención del legislador sería un abuso.

9.-e) CRÍTlCA La teoría de la autonomía de la voluntad no es más que un aspecto especial de la teoría individualista, teoría que considera que todo está en la sociedad por y para el hombre actual y que ha sucumbido en todos los terrenos. Sin embargo, aunque rechazados en nuestros días por la mayor parte de los filósofos y sociólogos los postulados fundamentales de la escuela individualista, sus consecuencias perduran en el espíritu de los jurisconsultos, si bien atenuadamente. Sin ser completamente falsa, la teoría de la autonomía de la voluntad aparece llena de exageraciones. Al permitir todos los negocios jurídicos, al validarlos en toda la medida querida, por esto mismo presenta el defecto de todas las doctrinas liberales aplicadas sin medida. Es una exageración considerar que un particular o aun dos contratantes sean siempre los justos apreciadores de los intereses colectivos. Como dice Coviello, por encima de la voluntad está el orden moral jurídico. De aquí una reacción que se ha producido bajo formas diversas: Primeramente, por la consideración de una serie de cláusulas como contrarias al orden público. El Derecho del trabajo suministra numerosos ejemplos. Así se encuentra compensada la desigualdad que el medio social establece con frecuencia entre los contratantes. Después se produce una reacción en menor grado por las disposiciones que la ley establece y que solamente se aplicarán salvo voluntad contraría o en caso de duda. Estas disposiciones, llamadas las primeras dispositivas y las segundas supletoria, son numerosas notablemente en el Código civil alemán. Según Demogue, aún se produce otra reacción (en un terreno doctrinal, que tiene su acción sobre el Derecho positivo), por lo que Hauriou llama la «institución», es decir, «la organización jurídica en el interior de la cual puede desenvolverse una personalidad subjetiva, pero que no es confundida con ésta». La institución se traduce en estatutos que descansan no en un cambio de consentimientos, sino en la de cien de varios a un mismo hecho. Estos estatutos pueden ser fundados en un contrato; las sociedades por acción, nos ofrecen ejemplos. Pero hay entonces más que un contrato: las voluntades reunidas están como encuadradas en una construcción previa que no dominan completamente. Estas reacciones, a juicio de Demogue, tampoco son excelentes. Si el punto de vista individualista es peligroso, el punto de vista social puede serlo otro tanto. No hay que olvidar que si la colectividad puede refrenar la autonomía, debe tener cuidado de las ventajas de sus miembros presentes y futuros (ventajas entre las que figura la libertad, de la que la autonomía no es más que un aspecto), que hasta cierto punto van contra su fin mismo, contra el bien de sus miembros. La teoría de la autonomía, fundada en el respeto de la voluntad real, corresponde muy bien al sentimiento de la seguridad estática. Gracias a ella no se está obligado más que sí se quiere y en la medida en que se quiere. Pero, por el contrario, ofrece peligros desde el punto de vista de la seguridad dinámica, pues la voluntad, fenómeno psíquico, no es conocida en el medio social más que por las apariencias; de estas apariencias deben fiarse los terceros. En fin, la teoría de la autonomía exagera la voluntad que representa como implícitamente omnisciente. No tiene en cuenta el limite medio de la inteligencia humana, de ordinario imnotiza por un punto especial del negocio, que no prevee toda la serie fenómenos que pueden resultar. También es conveniente buscar demasiado voluntades implícitas, presuntas, no existentes en realidad. Este trabajo peligroso por que se presta a la arbitrariedad, ha provocado también una reacción: se ve una tendencia de la colectividad a reglamentar por textos o por la voluntad del juez todos los puntos no previstos realmente por los autores de negocios jurídicos inspirándose en la utilidad social. Esta reacción que tiende a manifestarse en la interpretación de los actos produce también consecuencias a su nacimiento y extinción. Se ven desenvolver las

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leyes positivas o aun imperativas para reglamentar, según las necesidades sociales, las condiciones de formación de los contratos, su alcance; sirva de ejemplo la legislación del contrato de trabajo. Las teorías sociales contemporáneas introducen alteraciones mas fundamentales en el principio de autonomía de la voluntad, que siguiente a Royo Martínez podemos sintetizar así: l. La voluntad, en principio y no por excepción, esta subordinada al bien común; libre en cuanto no lo contradiga ni lo perturbe, y merece protección en cuanto lo fomenta y promueve. La Moral y el orden público, no entendido es el archirestringido sentido liberal, sino en su amplio y positivo aspecto de promover la comunicación profunda de bienes, la cooperación entre los miembros, la especial consideración a los que tengan mas méritos y, necesidades y, en general, la consecución del bien común, no sólo actúan en el contrato en sentido negativo, como prohibiciones, sino en positivo, como imperativos que mueven más a la acción que a la omisión; no tanto limitan el contrato como le marcan rumbos y derivaciones. 2.- La voluntad no merece en la celebración del contrato ni cristaliza en él como el último testamento tras la muerte del otorgante. El contrato es negocio inter vivos y en él influyen durante toda su vigencia las circunstancias de la vida nacional y de las partes. Al contratante se fijan uno o varios fines comunes a las partes para cuya consecución han de cooperar ambas manteniendo recíprocamente y con buena fe el propósito esencial a un a través de circunstancias no previstas en el momento de la celebración del contrato. La prestación queda fijada en el contrato en cuanto es medio para el fin común a ambas partes, pudiendo ser aumentada, disminuida, alterada o sustituida de manera que guarde la debida adecuación con el fin y con las circunstancias. Por ser el contrato la fórmula que expresa la coincidencia de un complejo de intereses (el nacional y los de las partes) y un compromiso de colaboración, existen riesgos del contrato como tal complejo y no puramente riesgos de cada parte independientes unos de otros. 3.- El contrato no sólo evita la lucha, sino que es principalmente el medio más adecuado para fundir las autonomías privadas en espontánea cooperación: la consecución del fin de una parte queda en dependencia del fin de la otra, por lo que entre ambos debe existir desde e 1 momento inicial y ser conservada después una adecuación serie y justa. La notable desproporción inicial o sobrevenida entre las prestaciones debe ser corregida y restaurado el equilibrio, subordinado la seguridad del trafico a las exigencias de la justicia.

10.- f) DERECHO COMPARADO En Francia a fines del siglo XVIII triunfan las concepciones individualistas, que integran el Derecho natural de los autores de los Códigos franceses. Napoleón no quiso llevar al Código civil el principio de la autonomía de la voluntad en el sentido que resultaba de las leyes de la Revolución; quiso realizar una obra conciliado, no filosófica sino practica. Habitualmente se basa la noción de la autonomía de la voluntad en el art. 1.134, apartado 1º. del Código civil y en el art. 1.387, que es una de sus mas importantes aplicaciones. Ciertos autores añaden los arts. 6º, 537 y 1.156, y otros los arts. 544, 902, 1.123, 1.134, 1.594 y 1.598. donde el principio de la autonomía es deducido «a contrario». Es necesario añadir aun la opinión de Gény, según la cual la autonomía de la voluntad esta implícitamente reconocida fuera de los artículos del Código civil, en el art. 4.º de la Declaración de los Derechos del Hombre.

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¿Se basa este principio en los precedentes artículos o son, por el contrario, estos artículos los que se basan sobre la autonomía de la voluntad? Si la autonomía es definida como la soberanía dada por el art. 1.134 a la voluntad de las partes contratantes, creemos que semejante definición es la negación misma de la noción de autonomía, pues precisamente por definición es un poder inicial lo que caracteriza a la autonomía, siendo un poder concedido la característica de la heterónima. Por tanto, si existe una verdadera autonomía ésta no puede ser concedida ni por el Código civil ni por la Declaración de los Derechos del Hombre. Gény es lógico diciendo que la autonomía de la voluntad está implícitamente «reconocida» por el art. 4.º de la Declaración los Derechos del Hombre. Las consecuencias a las que somos conducidos difieren según que se acepte una u otra de estas interpretaciones. En efecto, si admitimos que los artículos precitados son el fundamento de la autonomía de la voluntad, llegamos lógicamente a una autonomía de la voluntad que no tiene nada de autónoma; tal es la pretendida autonomía de la voluntad, que Josserand nos presenta así en su Derecho civil: Las condiciones para que la voluntad produzca efectos y genere actos jurídicos son las tres siguientes: l.' Que la voluntad tenga una significación jurídica. 2.' Que sea sana, esto es, que se halle exenta de ciertos vicios que la ley precisa si es necesario. 3.' Que esté ligada a otra voluntad de la existencia de cuya necesidad es juzgada por la ley. Cuando la voluntad responde a los tres caracteres enumerados, cuando es jurídica, sana, y si es necesario está ligada a otra voluntad, tiene el campo libre, es autónoma. No es necesario reflexionar mucho para apercibirse que así presentando, este principio es mas bien de la heterónima de la voluntad. Si, por el contrario, se concibe la autonomía de la voluntad como un principio anterior a estos artículos y simplemente reconocido por ellos, entonces debe ensayarse desprender los elementos constitutivos de este principio fuera de sus disposiciones. No serán los artículos del Código civil los que darán un sentido a este principio, sino, por el contrario, este principio de autonomía servirá en cierta medida para dar una significación a estas disposiciones del Derecho positivo. Habremos, pues, de examinar en qué medida, aun dando una interpretación bastante amplia a los artículos del Código civil,, podremos allí descubrir la consagración de una verdadera autonomía de la voluntad. Leemos en uno de los artículos mas importantes del Código civil, el 1.134, que las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes; y en el art. 1.387, relativo a los contratos matrimoniales, que la ley no rige la sociedad conyugal en cuanto a los bienes mas que en defecto de convenciones especiales, que los esposos pueden hacer como juzguen conveniente. Ninguno de los artículos expuestos consagra la teoría de la autonomía de la voluntad. Los redactores del Código civil no podían consagrar un principio que de una manera fragante es contrario a la Moral, puesto que reconoce a un individuo el derecho de explotar a sus semejantes y, por consiguiente, de tratar al hombre no como un fin en sí, sino como un medio. En efecto, tal sería el principio colocado por el articulo 1.134 del Código civil diciendo: «Las convenciones tienen fuerza de ley entre los que las celebran» pues semejante disposición no tendría en cuenta más que las voluntades de los contratantes solamente e independientemente de sus motivos y efectos. Pero el art. 1.134 contiene otro termino que le da otra significación y que consagra un principio inverso, puesto que no da un poder creador de derecho a toda convención, es decir, a toda manifestación de voluntades acordes, sino a las convenciones <legalmente formadas>. Se coloca aquí, pues, un elemento de legalidad: sólo son validas las convenciones conforma a la leyes. El termino ley no puede, sin embargo, ser tomado en su sentido positivo, sino en su sentido positivo,

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sino en su sentido general que se identifica con el termino <regla jurídica>. Hay, en efecto, leyes que limitan las voluntades de las partes contratantes y que ensayan impedir la explotación mutua o de alguno de los contratantes. Vamos mas lejos aun y decimos que el articulo 1.134 del Código civil no limita solamente las voluntades de las partes contratantes, sino que concede a estas voluntades el poder de producir los efectos jurídicos. Y seria claramente imposible a concebir a priori sin una disposición jurídica este poder creador de derecho de la voluntad. Según el art. 1.108, las voluntades acordes de los individuos contratantes no bastan para engendrar efectos jurídicos. Ahora bien, esto no parece pueda conciliarse con la teoría de la autonomía de la voluntad. Además, en lo que concierne al consentimiento tenemos el articulo 1.109, relativo a los vicios del consentimiento, que es inconciliable con la doctrina de la autonomía. El consentimiento en estos casos existe a pesar de todo, y esto basta, la voluntad es autónoma y libre, jamas determinada. ¿Sobre qué se basa la ley para privar de efectos a estas voluntades? La ley no puede basarse sobre la autonomía de la voluntad. La causa del efecto jurídico en las convenciones, según la teoría de la autonomía de la voluntad, es la voluntad de los contratantes; pero en el art. 1.108 no se trata de esta causa. El Código civil considera una voluntad que se determina y no una voluntad autónoma. La antinomia entre la autonomía de una voluntad y el determinismo es bien visible. ¿Como pueden hablarnos los civilistas de una autonomía de la voluntad consagrada por el Código civil francés? Según el art. 6.' no pueden derogarse por convenciones particulares las leyes que interesan al orden publico y a las buenas costumbres. En todos estos casos vemos que las voluntades contratantes no son libres de regular por acuerdo sus esferas respectivas, prueba de la inexistencia de una autonomía de la voluntad. El Derecho privado alemán vigente concede al hombre un amplio poder para formar por su propia voluntad (exteriorizada) sus relaciones jurídicas, poniéndolas así en armonía con las necesidades e inclinaciones personales. El medio que sirve a este efecto es la emisión de una declaración de voluntad, esto es, una exteriorización de la voluntad privada dirigida a un efecto jurídico. Esta declaración de voluntad, por sí sola o en unión de otras declaraciones de voluntad y de otras partes del supuesto de hecho puestas en movimiento por la voluntad, es reconocida como base del efecto jurídico querido. Aunque la plena realización de la voluntad humana, dentro de los limites trazados por 1a ley moral y el bien general, constituye la base del reconocimiento del negocio jurídico, la seguridad del trafico exige, no obstante, en casos nada raros, que la declaración de voluntad susceptible de ser reconocida exteriormente sea valida y eficaz, aunque no medie voluntad alguna o la declaración no tenga el contenido que corresponde la voluntad. En el Derecho suizo la ley, al admitir los actos o negocios jurídicos y sancionar —dentro de ciertos limites— los efectos apetecidos por las partes, reconoce a los sujetos de derecho la posibilidad de reglamentar por si mismo sus relaciones. Sobre esta posibilidad, a la que puede darse el nombre de autonomía privada, descansa el régimen económico y jurídico, que a pesar de las corrientes modernas socializadoras sigue teniendo un carácter marcadamente individualista. En ltalia, en lugar del sentido individualista del Código de 1865, el de 1942 acoge el principio de autonomía de la voluntad en su sentido propio de autonomía del querer. La autonomía del querer no es ilimitada libertad del poder de cada uno; no hace del contrato un dócil instrumento de la voluntad privada, sino que mientras legitima en los sujetos un poder de regular su propio interés al propio tiempo les impone el obrar siempre en el plano del Derecho positivo, en la órbita de la finalidad que éste sanciona y según la lógica que le gobierna (art. 1.322). La autonomía privada no se limita a los tipos de contrato regulados por el Código, sino que puede extenderse a una órbita más amplia si el resultado práctico que los sujetos se proponen perseguir esta admitido por la conciencia civil y política, por la economía nacional, por las buenas costumbres y por el orden publico

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(art. 1.322, apartado 2.º). Así, pues, el orden jurídico no concede protección al mero capricho individual, sino a funciones útiles que tengan una relevancia social y como tal merezcan ser tituladas jurídicamente. Se prohibe que el instrumento contractual prestado por la ley pueda ser utilizado con un fin practico que, en vista de su carácter ilícito, no puede haber sido tomado en consideración por la ley en la valuación abstracta del tipo regulador (arts. 1.344 v 1.345). A la determinación del contenido de la relación se señalan limites para que no resulte alterada la correspondencia de los efectos jurídicos con la función típica del negocio, tal como es valuada por la ley. Las cláusulas, los precios de bienes o de servicios impuestos por la ley o por normas corporativas se incluyen automáticamente en el contrato, aun en sustitución de las cláusulas disconformes colocadas por las partes (artículos 1.339, apartado 1º, y 1.932, apartado 1º), no pueden remover a su arbitrio los obstáculos que provengan de tales normas ni —a la inversa— erigir prohibiciones con ellas incompatibles o exonerar de responsabilidad por las violaciones de que sean objeto las referidas normas (arts. 1.229, apartado 2º; 1.579, 1.681, apartado 2º, y 1.784, apartado ultimo); las partes mismas no pueden dar vida a pactos usurarios (arts. 1.384, 1.526, apartado 2º, y 1 815, apartado 2º) ni prometer prestaciones inicuas (articulo 1.447) o dentro de ciertos limites desproporcionadas con las contraprestaciones (articulo 1.448). En el Derecho ingles tiene un sentido distinto el principio de autonomía de la voluntad,. Aunque en los Derechos privados continentales puede parecernos amplia en muchos casos la autonomía, si se les compara con el ingles veremos como tal amplitud es harto estrecha. Diferencia de puntos de vista debida a la diversa génesis de los correspondientes sistemas jurídicos. El legislador en los Derechos continentales que con sus creaciones se anticipa a la vida del Derecho en previsión, de los casos posibles, da a esas creaciones una extensión absorbente, convencido de la superioridad de su obra , deja muy en segundo termino, a la voluntad privada, por mas que a nosotros acostumbrados a verla reducida al mas estricto limite, nos parezca en muchos casos amplia. En el Derecho ingles no hay tal precedencia, como claramente se ve en su proyección histórica. El legislador de aquel país, en que el Estado marcha detrás de la nación, va también con sus creaciones después de la vida jurídica, que se desenvuelve ampliamente en el cauce de la costumbre y de la jurisprudencia (Common Law), y solo recoge en la ley lo estrictamente indispensable (Statute Law), creando un tipo de Derecho que seria el ideal deseado de los autores de la escuela histórica. Pero naturalmente los Tribunales y los particulares, creando Derecho en la vida diaria espontanea sin previas reglas, se movían en una esfera de tal amplitud que solo la voluntad le ponía limites. Esta libertad, que en el Derecho publico origina el liberalismo constitucional, hace nacer en el privado el libérrimo sistema de contratación, testamentario y de los trusts, y si el régimen de propiedad, en su inmutable organización feudal, aparenta ser lo contrario, tal impresión es una mera apariencia que se desvanece al contacto con la equidad y los trusts, aparte de que aquí no se habla de libertad política sino de capacidad en el sujeto de derecho para determinar el contenido y forma de las relaciones jurídicas en que es parte y esto cabe perfectamente en un régimen feudal. Porque son cosas distintas. No se limita la voluntad privada en el Derecho ingles a llenar los huecos que el Derecho positivo le deja graciosamente y anteriores, creaciones a las de este cronológicamente: lee precede y guía, y naturalmente se reserva una ancha esfera de acción para cuando afirmado este sea aquella la que ha de sujetarse a sus patrones. Pasando el examen de algunas instituciones del Derecho civil ingles en particular observamos que para el reconocimiento de los contratos no encuadrados en los tipos legales se produjeron las mismas dificultades que en el Derecho romano. Las meras convenciones privadas no podían ser exigidas ante los tribunales reales (Glanville, citado por Jenks).

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Frente a este principio primitivo aparece impuesto por las necesidades del comercio el principio denominado Valuable consideration, que completa su evolución a fines del siglo XVI y podrá enunciarse beneficio dado o prometido al obligado a alguna perdida o responsabilidad recaída sobre la persona en cuyo favor se contrajo la obligación, en consideración al compromiso contraído (Jenks). Una vez reconocido tal principio basta probar que existe en el caso concreto para poder reclamar el cumplimiento del contrato ante los tribunales . Reducida a este limite la exigencia legal queda sometido todo lo demás a la voluntad particular. Así, la forma pasa de la antigua determinación legal a la mas absoluto libertad. No obstante, se exige con frecuencia la forma escrita, ya ad probationem, ya ad solemnitatem; según la Sell of goods Act (Ley de venta de mercancías), cuando el valor exceda de 10 libras y otras leyes en varios casos . El único contrato formado que subsiste es el de escrito sellado (deed), que podrá ser jurídicamente exigido en que haya valuable consideration. En el examen del objeto de los contratos también se ve el principio de autonomía: así, en el caso de objeto ilícito las prestaciones licitas podrán ser exigidas si pueden ser cumplidas con independencia de aquellas. A este respecto deben distinguirse las leyes permisivas (optionel) de las preceptivas (peremtory), estas no modificables por las partes. Tal es la flexibilidad de la teoría inglesa de los contratos a este respecto del objeto que , a juicio de Jenks , seria inútil tratar de enumerar todas las finalidades legales que un contrato puede proponerse. En cuanto al régimen de propiedad, no tan rígidamente legalista como aparece a primera vista, consagra a nuestro parecer en una de sus figuras mas originales y extensas el principio contrario. Nos referimos al trust, que aparece contra legem (en la época de su nacimiento la legislación inglesa había de combatir una relación que llevaba en su entraña una simulación). Pasa a ser extra legem (en cuanto el Derecho positivo la desconoce , lo cual acaso seria lo mas conforme con su naturaleza de ocultación ) y termina siendo secundum legem (cuando la ley la regula y recoge); es decir, termina ganando la partida a la ley. ¿Puede hablarse aquí de autonomía de la voluntad ? Es evidente que históricamente hubo algo mas que autonomía de la voluntad, que el Derecho ingles no se limito a desenvolver esta figura libremente, sino que la creo y la impuso a la ley. La alienabilidad de los bienes pasa por estadios similares a los del continente: ha de vencer primeramente la necesidad de consentimiento del señor, lo que se consigue en 1920: la disponibilidad por testamento se obtiene en 1940; la disponibilidad absoluta no se logra hasta 1925. Las things in action(cosas incorporales ) fueron inalienables hasta 1873. Las mayores resistencias fueron opuestas por las vinculaciones (Settlements). Combatidas por las Aules against Perpetuitiis et accumulation of income (Jenks).

11. g) DERECHO ESPAÑOL COMÚN La legislación civil española todavía esta presidida por el viejo principio de autonomía de la voluntad, limitado externamente por el orden publico y las buenas costumbres. Bien lo revelan, entre otros, los arts. 1.255.1.315, 1.316,1.091,348 y 658 de nuestro Código civil. El art. 1.255, inspirado en el 6º del Código civil francés, proclama el principio de autonomía de la voluntad, justamente con sus limites naturales, al declarar que<< los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas, y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden publico>>.

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Respecto al alcance de la prohibición de contrario a la ley —observa Rocamora— hay que distinguir las normas imperativas y las supletorias, que simbolizan el jus congens y el jus voluntarium. El primero es Derecho absoluto, necesario, impuesto de formas imperativas; el segundo es dispositivo y sólo se impone de un modo supletorio, en defecto de la voluntad de los particulares. Mientras en las normas imperativas las prohibición del art. 1.255 funciona erga omnes, en la segunda, como esta concebida en función subsidiaria de las disposiciones voluntarias de las partes, la prohibición sólo funciona en cuanto de principios de orden público puede encerrarse en ellas. Sería válida la convención entre el dueño del fuero superior y el inferior para desviar las aguas que naturalmente deberían descender desde el primero al segundo, y, sin embargo, contraría la norma del art. 552 del Código civil. También el art. 1.255 reconoce como límite preciso a la autonomía de la voluntad el de la regla moral. Según Duranton es preciso volver a las reglas de la moral universal, porque ellas no equivocan ni tienen nada de arbitrario. Para Laurent hay en cada época de la vida humana una doctrina sobre la moral que la conciencia general aceptada, salvo disidencias individuales que no cuentan. En este sentido puede decirse que hay siempre una moral pública; las convenciones contrarias a esta moral, pues, contrarias alas buenas costumbres. El problema —como apunta Rocamora — esta en encontrar la regla de formulación de esta moral general, de esas buenas costumbres. Tal vez la norma primaria del Derecho natural divino puede contenerla, pero es de naturaleza de este Derecho su imprecisión, su generalidad contraria al casuísmo que el Derecho positivo exige. Y puesto que esto es así el único órgano del Estado capaz de hallar la norma natural aplicable en defecto del Derecho positivo difuso es el juez, porque sólo en su conciencia será posible hallar el reflejo de la conciencia jurídica sobre la moral general. Y es que la moral y el Derecho, aun teniendo necesidad cada uno del otro son profundamente distintos en su fin, y por lo mismo es artificioso identificar las buenas costumbres con la ley, por que el Código no puede ser considerado como un curso de moral aunque sobre ella se asiente. Las prohibiciones contenidas en el art. 1255 de nuestro Código civil son sancionadas por el art. 4.º, al disponer la unidad de los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley, salvo los casos en que la misma ley ordene su validez. La disposición citada debe entenderse en su verdadero sentido. Hay normas legales (las que contienen preceptos de Derecho supletorios de la voluntad de los interesados) que admiten acuerdos o aclaraciones contrarios a ellas. Bien mirada la cuestión, en ese caso los actos contrarios a lo dispuesto en tales declaraciones no son actos contrarios a lo declarado en la ley, ya que la misma admite ser contradicha. Solo serán nulos, pues, los actos realizados contra lo ordenado en las leyes preceptivas. En cuanto a los conflictos de leyes, si bien nuestro Código civil nada dice de modo expreso, entendemos que del ultimo apartado de su art. 11 se desprende indubitadamente que los actos jurídicos voluntarios se rigen en principio por la ley escogida por sus autores, ya que a sensu contrario reconoce la validez y eficacia a las disposiciones o convenciones acordadas en país extranjero cuando no sean contrarias a las leyes prohibitivas concernientes a las personas, sus actos y sus bienes y las que tienen por objeto el orden publico y las buenas costumbres, es perfecto paralelismo con lo dispuesto en el comentado art. 1255. Pasando en especial al campo de los derechos reales, en esta materia el legislador español ha dejado un amplio margen a la autonomía. Respecto a la constitución de nuevos tipos de derechos reales por voluntad de los particulares y a la modificación de la estructura de los regulados por la ley, nuestro Derecho no parece poner limite alguno. Así resulta del articulo 2.º de la ley hipotecaria, al declarar sujetos a inscripción << otros cualesquiera derechos>>, al determinar que no solo deberán los títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio a los derechos reales mencionados en el articulo 2.º de la ley, << sino cualesquiera otros relativos al derecho de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de

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trascendencia real que sin tener nombre propio en Derecho modifique desde luego o en lo futuro algunas facultades del dominio sobre bienes inmuebles inherentes a derechos reales>>. Según el art. 348 del Código civil <<la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa mas sin limitaciones que las establecidas en las leyes>>. Formula esencialmente individualista, que como toda regulación de la propiedad que establece no esta conforme con la tendencia moderna transformadora del Derecho de propiedad, reconocida por nuestro propio ordenamiento jurídico en gran numero de leyes básicas y especiales. En el articulo 350 del Código enuncia el principio de que <<el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que esta debajo de ella y puede hacer en el las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre minas y aguas y en los reglamentos de policía>>. Restricciones que desvirtúan la regla casi por completo, ya que la legislación de minas parte de un principio contrario, sustrayendo al dueño del suelo la propiedad de la sustancias minerales y atribuyéndola al Estado. Las restricciones generales resultan de la necesidad de satisfacer las exigencias sociales y los intereses recíprocos de los particulares, revistiendo en nuestro Código la forma de servidumbres legales (capitulo II. Titulo VII, libro II). El condominio se regula, restringiendo la voluntad en cuanto a los actos de administración (art. 398), y en cuanto a la petición de división si se ha pactado la indivisión por tiempo determinado que no exceda de diez años (articulo 400). Para no obstaculizar la libre comercialidad de los inmuebles se limita el usufructo de las personas jurídicas , estableciendo en el art. 515 que no podrá constituirse el usufructo a favor de un pueblo o corporación o sociedad por mas de 30 años. El censatario podrá redimir el censo a su voluntad, aunque se pacte lo contrario, pudiendo, no obstante , pactarse que la redención del censo no tenga lugar durante la vida del cenalista o de una persona determinada o que no pueda redimirse en cierto numero de años, que no excederá de veinte en el consignativo ni de sesenta en el reservativo y enfiteutico (articulo 1.608). No puede el acreedor apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca ni disponer de ellas (articulo 1.859). Es ilícito el pacto opuesto por envolver el llamado pacto comisorio, de cuya nulidad no cabe dudar . precepto análogo existe en la anticresis. El acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido. Todo pacto en contrario será nulo, pero el acreedor en este caso podrá pedir en la forma que previene la ley de Enjuiciamiento civil el pago de la deuda o la venta del inmueble (art. 1.884). El plazo del retracto convencional, en caso de estipulación, no podrá exceder de diez años , y a falta de pacto expreso dicho derecho durara cuatro años, contados desde la fecha del contrato(art. 1.508). Los retractos legales son otra limitaciones impuestas al principio de autonomía de la voluntad (sección 2.º , capitulo VI. Titulo IV, del libro IV). En Derecho de obligaciones es donde ha sido mas ampliamente reconocida la autonomía, hasta tal punto que las limitaciones son mas bien generales (orden publico, buenas costumbres, libre comercialidad, causa, forma). Relativamente a los contratos se afirma rotundamente que las obligaciones que nacen de ellos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deberán emplearse a tenor de los mismos (art. 1.091).

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Rindiendo particular homenaje al principio de autonomía de la voluntad, en las reglas referentes a la interpretación, se inspira nuestro Código en la supuesta común intención de los contratantes(arts. 1.281 y 1.282), declarando que si las dudas recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cual fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo (art. 1.289). La doctrina de los vicios del consentimiento se construye también sobre el principio de autonomía de la voluntad(arts. 1.265 y 1.260) siendo nula la renuncia de la acción para hacer efectiva la responsabilidad procedente del dolo que es exigible en todas las obligaciones (art. 1.102). Numerosas, no obstante, son las disposiciones que acogiendo imperativos legales y éticos ponen limites a la libertad de contratación. Así no producen efecto alguno los contratos con causa ilícita, teniendo este carácter la causa cuando se opone a las leyes o a la moral (art. 1.275). Las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularan la obligación que de ellas dependa (art. 1.116). Y los contratos validamente celebrados pueden rescindirse por lesión en los casos singulares establecidos por el articulo 1.29. Además hay otras prohibiciones, que afectan a la libre comercialidad, estableciéndose que no pueden ser objeto de contrato las cosas que están fuera del comercio, los servicios que sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres y las cosas y servicios imposibles (artículos 1.271 y 1.276); a la causa, proclamando la ineficacia de los contratos que carecen de ella (art. 1.275), si bien se presume que existe mientras el deudor no pruebe lo contrario (art. 1.277), y a la forma, cuando establecen la necesidad de una determinada (articulo 1o 1.280 y concordantes). En la donación no se podrán comprender los bienes futuros (art. 635), y ninguno podrá dar ni recibir por vía de donación mas de lo que puede dar o recibir por testamento (art. 636). Podrá establecerse validamente la reversión en favor de solo el donador para cualquier caso y circunstancias , pero no en favor de otras personas, sino en los mismos casos y con iguales limitaciones que para las sustituciones testamentarias(art. 64). La revocación y reducción de las donaciones (capitulo IV, titulo II, libro II) son otras limitaciones de la autonomía de la voluntad. En la compraventa hay limitaciones de la capacidad contractual, fundadas en normas morales que resultan de determinadas prohibiciones (art. 1.459). La acción redhibitoria y la quanti minoris son otras tantas limitaciones al principio de autonomía. En cambio, los contratantes podrán aumentar, disminuir o suprimir la obligación legal de evicción (art. 1.475). mas será nulo todo pacto que exima al vendedor de responder de la evicción siempre que hubiere mala fe de su parte (art. 1.476). igualmente podrá estipularse que el vendedor no responda del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida al comprador cuando los ignorase(art. 1.485). En el arrendamiento de fincas rústicas y urbanas el marido, relativamente a los bienes de su mujer: el padre y tutor , respecto a los del hijo o menor, y el administrador de bienes que no tenga poder especial , no podrán arrendar las cosas por termino que exceda de seis años (articulo 1.548). Según el art. 1, de la ley del 15 de marzo de 1935, a partir de la vigencia de dicha ley, y para los contratos de arrendamiento de fincas rústicas que en lo sucesivo se concierten serán de obligatoria aplicación en todo el territorio nacional, salvo lo que se ordena en las disposiciones adicionales, las normas estatuidas en la misma, que no podrán ser modificadas por pacto en contrario de los contratantes. Estableciendo el art. 1.º de la ley del 23 de julio de 1942 que todos los contratos de arrendamientos rústicos que se celebren a partir de su publicación, así como los concertados anteriormente, durante el tiempo que hayan de continuar subsistentes, se ajustaran al régimen establecido en dicha ley. A tenor del art. 11 de la ley del 31 de diciembre de 1946, los beneficios que dicha ley otorga a los inquilinos de viviendas con o sin muebles, y a los subarrendatarios de las miasmas, serán irrenunciables, considerándose nula y sin valor ni efecto alguno cualquier estipulación que los contradiga. Serán, en cambio, renunciables los que confiere al arrendador, lo sea de local de negocio o de vivienda, y a los arrendatarios y

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subarrendatarios de locales de negocio, salvo el de prorroga del contrato de arrendamiento, cuyo derecho no podrá ser renunciado por el arrendatario. El arrendamiento del servicio de criados y trabajadores asalariados hecho por toda la vida dispone el art. 1.583 de nuestro Código civil que es nulo. Nuestra ley de Contrato de trabajo (texto refundido de 26 de enero de 1944) establece que toda estipulación contraria, en prejuicio del trabajador, alas normas legales por las que se regula el contrato de trabajo carecía de fuerza civil de obligar (arts. 9.º y 10), y que es nulo todo pacto que limite en daño de cualquiera de las partes el ejercicio de los derechos civiles o políticos, así como la renuncia hecha por el trabajador antes o después de la celebración del contrato de las indemnizaciones a que tenga derecho por accidentes en el trabajo, perjuicios ocasionados por incumplimiento del contrato o cualesquiera otros beneficios establecidos por la ley (art. 36). La ley de reglamentaciones laborales de 16 de octubre de 1942 dispone que en las materias no reguladas expresamente en las reglamentaciones de trabajo se entenderá que son de aplicación las disposiciones contenidas en los preceptos legales de índole social dictados con carácter de generalidad, todos ellos irrenunciables (art. 12). Y la ley de accidentes del trabajo dispone que serán nulos y sin valor toda renuncia a los beneficios de sus disposiciones y todo pacto, convenio o contrato contrario a ellas, cualquiera que fuera la época y la forma en que se realicen (arts. 61 y 326 de su Reglamento). En la sociedad, si es universal de todos los bienes presentes, puede pactarse en ella la comunicación reciproca de cualesquiera ganancias, pero no pueden comprenderse los bienes que los socios adquieran posteriormente por herencia, legado o donación, aunque si sus frutos (articulo 1.674). El contrato de sociedad universal , celebrado sin determinar su especie, solo constituye la sociedad universal de ganancias(art. 1.676). Las perdidas y ganancias se repartirán en conformidad a lo pactado. Si solo se hubiera pactado la parte de cada uno en las ganancias será igual su parte en las perdidas (art. 1.689). ES nulo el pacto que excluye a uno o mas socios de toda parte en las ganancias o en las perdidas. Solo el socio de industria puede ser eximido de toda responsabilidad en las perdidas (art. 1.691). Es valido el pacto de que en el caso de morir uno de los socios continúe la sociedad entre los que sobrevivían (art. 1.704). En el mandato la voluntad contractual puede en cierta y discutida medida alterar y desviar la declaración de responsabilidad de las consecuencias que estrictamente se producirán ex lege (art. 1.726), estando terminantemente prohibida la exclusión de la responsabilidad del mandatario en caso de dolo (art. 1.102). Puede pactarse la irrevocabilidad del mandato, pues la revocación (art. 1.733) no se refiere a su esencia ni constituye un elemento que no consienta convenir un pacto contrario ; la revocación es un derecho del mandante que puede ser renunciado conforme al art. 4.º del Código civil. Son igualmente licitas las convenciones contrarias al art. 1.736, bien entendido que el mandatario que se niega a actuar no puede ser forzado a hacerlo, por lo que su renuncia extinguirá incluso el mandato que haya sido pactado como irrenunciable. En el préstamo no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado (articulo 1.755). Según la ley de 23 de julio de 1908 será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en las condiciones tales que resulte aquel leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o e lo limitado de sus facultades mentales (art. 1.º). Los Tribunales resolverán en cada caso, formando libremente su convicción en vista de las alegaciones de las partes( art. 2.º).

El deposito es un contrato gratuito, salvo pacto en contrario (art. 1.760). Cuando el depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa depositada el contrato pierde el concepto de deposito y se convierte en préstamo o comodato (art. 1.768). El deposito debe ser restituido al depositante cuando lo reclame, aunque el contrato se haya fijado un plazo de tiempo determinado para la devolución (art. 1.775). En las transacciones no puede transigirse sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros (art. 1.814). Se puede transigir sobre la acción civil proveniente de

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un delito, pero no por eso se extinguirá la acción publica para la imposición de la pena legal (art. 1.813). Ni el marido ni la mujer pueden transigir sobre los bienes y derechos dótales sino en los casos y con las formalidades establecidas para enegenarlos u obligarlos (art. 1.811). El padre, y en su caso la madre, pueden transigir sobre los bienes y derechos del hijo que tuvieren bajo su potestad, pero si el valor del objeto sobre que recaiga la transacción excediera de 2000 pesetas no surtirá esta efecto sin la aprobación judicial. El tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda sino con autorización del Consejo de familia (articulo 1.810). A los compromisos es aplicable lo dispuesto sobre las transacciones (art. 1.821). La finanza no puede existir sin una obligación valida (art. 1.824). Puede prestarse fianza en garantía de deudas futuras cuyo importe no sea conocido, pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea liquida (articulo 1o 1.825). El fiador puede obligarse a menos, pero no a mas que el deudor principal , tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiera obligado a mas se reducirá su obligación a los limites de la del deudor (art. 1.826). En el seguro es nulo el contrato si al celebrarlo tenia conocimiento el asegurado de haber ocurrido ya el daño objeto del mismo o el asegurador de haberse ya preservado de el los bienes asegurados (art. 1.797). Es ineficaz el contrato en la parte que la cantidad del seguro exceda del valor de la cosa asegurada (articulo 1.795). La renta vitalicia constituida sobre la vida de una persona muerta a la fecha del otorgamiento o que en el mismo tiempo se halle padeciendo una enfermedad de que llegue a causar su muerte dentro de los veinte días siguientes a aquella fecha, es nula (art. 1.804). En el juego y en las apuestas interviene de modo directo el legislador, no concediendo acción para reclamar lo que se gana en un juego de suerte envite o azar; pero el que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente a no ser que hubiese mediado dolo o que fuera menor o estuviera inhabitado para administrar los bienes (art. 1.798). Esta norma es aplicable a las apuestas, considerándose prohibidas las que tienen analogía con los juegos prohibidos (art. 1.799). En los cuasicontratos las partes podrán alterar y aun extinguir con su renuncia los derechos y obligaciones de ellos derivados (capitulo I, titulo XVI, libro IV). Donde acaso aparece mas restringida la autonomía de la voluntad es en el Derecho de familia. La modalidad de la familia y sus atributos esenciales esta fuera de la contractualidad. La forma de matrimonio tiene un carácter publico(art. 42). Los esponsales de futuro no producen obligación de contraer matrimonio. Ningún tribunal admitirá demanda en que se pretenda su cumplimiento (art. 43). Mas aun en esta materia de los derechos familiares, que parecen dominio exclusivo de la reglamentación legal, las manifestaciones de la voluntad de los particulares juegan aveces un papel importante, como es el de colocarlos en una situación legal determinada (matrimonio, adopción, reconocimiento de hijos naturales, autorización, etc. ). Las condiciones de existencia, de validez y eficacia de estas manifestaciones son con frecuencia muy análogas a las que la ley establece a propósito de los negocios jurídicos que interesan al patrimonio. En el Derecho de familia puro todas las prescripciones legales tienen el valor de reglas de orden publico, pues la sociedad esta interesada en la aplicación de las reglas concernientes a la organización de la familia; por ejemplo, las condiciones requeridas para la celebración y disolución del matrimonio, los derechos y los deberes de los esposos, de los padres e hijos, los modos de determinar la filiación, etc. Las reglas que a lo sumo pueden, considerarse como extrañas al orden publico son las referentes a las consecuencias pecuniarias del Derecho de familia. El régimen patrimonial del matrimonio se halla fundado en el articulo 1.315. que proclama el principio fundamental de la libertad estipulatoria al disponer que los que se unan en matrimonio podrán otorgar sus capitulaciones antes de celebrarlo, estipulando las condiciones de la

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sociedad conyugal relativamente a los bienes presentes y futuros , sin otras limitaciones que las señaladas en el Código civil. Siguiendo las huellas del art. 1.255. establece el 1.316 que en las capitulaciones matrimoniales no podrán los otorgantes estipular nada que fuere contrario a las leyes o a las buenas costumbres ni depresivo de la autoridad que respectivamente corresponda en la familia a los futuros cónyuges. Toda estipulación que no se ajuste a lo preceptuado en este articulo se tendrá por nula. Fundado en el interés publico, general y social de conseguir y mantener en España la unidad de legislación civil, declara el Código así mismo nulas e ineficaces las cláusulas de las capitulaciones por las que los contratantes de una manera general determinen que los bienes de los cónyuges se someterán a los fueros y costumbres de las regiones forales y no a las disposiciones generales del propio Código (art. 1.317). Atendiendo al interés de los terceros dispone el art. 1.320 que después de celebrado el matrimonio no se podrán alterar las capitulaciones otorgadas antes, ya se trate de bienes presentes, ya de bienes futuros. Este articulo es también de orden publico, no pudiendo ser derogado por convenciones particulares. Prescribe el art. 1.331 que los desposados pueden darse en las capitulaciones matrimoniales hasta la décima parte de los bienes presentes, y respecto de los futuros, solo para el caso de muerte, en la medida marcada por las disposiciones del Código referentes a la sucesión testada. Los arts, 1.334 y 1.335 declaran nula la donación entre cónyuges durante el matrimonio o por uno de ellos a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio o a las personas de quienes sea heredero presunto al tiempo de la donación. Lo consignado respecto de la constitución de la familia no es menos cierto tocante al atributo típico de ella, la patria potestad, así como su derivado la filiación, por su carácter de orden publico. ¿Quien concibe un pacto abdicatorio de la patria potestad? Mas este carácter ya no es tan absoluto en las relaciones patrimoniales de la sociedad paternofilial. Según el art. 162 corresponderán en propiedad y en usufructo al hijo no emancipado los bienes o rentas donados o alegados para los gastos de su educación e instrucción, pero tendrá su administración el padre o la madre si en la donación o el legado no se hubiere dispuesto otra cosa, en cuyo caso se cumplirá estrictamente la voluntad de los donantes. ¿Quien duda del carácter de orden publico de la tutela? Habrá de subordinarse a las normas establecidas para ella por el propio Código en lo que afecta fundamentalmente a la institución. Habrá una libertad en lo escasamente de índole particular que ofrece la tutela, como nombramiento de tutor por la persona que deje el menor o incapacitado herencia o legado de importancia, si bien el nombramiento no surtirá efecto hasta que el Consejo de familia haya resuelto aceptar la herencia o el legado (art. 207), pero inmensa mayoría de los preceptos son ineludibles. Lo mismo acontece con la emancipación y la mayor edad (titulo XI del libro I). En cuanto a las relaciones parentales no es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho a los alimentos. Tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos. Pero podrán compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas y transmitirse a titulo oneroso o gratuito el derecho a demandarlas (art. 151). En el derecho de sucesión <<mortis causa >> desempeña un destacado papel el principio de autonomía dela voluntad, si bien tiene notables limitaciones puestas en interés de la familia y de la circulación de la propiedad. El papel de la voluntad es tan trascendente el Derecho sucesorio que en opinión de Trendelemburg entraña la continuidad histórica de la propiedad, y así como por la voluntad humana se une el pasado con el porvenir, por la facultad de transmitir el objeto de la propiedad se garantiza , dándole medios externos de

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subsistencia, el lazo interno que sobrepujando la vida individual mantiene a través del tiempo y de las generaciones sucesivas la existencia de la familia y la sociedad. Según el art. 658 de nuestro Código civil, la sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento, y a falta de este, por disposición de la ley. La primera se llama testamentaria, y la segunda, legitima. Podrá también deferirse en una parte por voluntad del hombre, y en otra por disposición de la ley. Como afirma Rocamora , de cerca o de lejos late en todo el ordenamiento legal de la sucesión intestada y aun en toda la doctrina sobre la misma, una sola idea: la de que un defecto de disposición expresa de la voluntad del causante, la ley la presume, la adivina en vista de consideraciones medias de tipo general que proporciona la experiencia histórica y hasta se considera, en cierto modo, albacea de aquella voluntad que pretende hacer cumplir. La sucesión intestada en los llamamientos de descendientes, ascendientes, hermanos y hasta cónyuges cabe derivarla de la complejidad de motivos tales como cierta identidad de la naturaleza física o moral, de razones de afección , de deberes morales y obligaciones jurídicas de asistencia, pero solo como motivos determinantes de la voluntad del premuerto, y que al combinarse con ella adquieren validez. A lo largo del Código cabe advertirlo así. Tal es, por ejemplo, la explicación del relativo paralelismo que se observa entre el art. 807 y los 930, 935, 939, 945, 946, y siguientes. Y sobre todo la coincidencia final que encierran los artículos 746, 747 y 749 en relación con el 956, dando aplicación benéfica ultima a los bienes de ambas sucesiones. El 957 destaca ya claramente el paralelismo del sistema al imponer a los establecimientos de beneficencia las mismas obligaciones que corresponden a los herederos en general. Figura como reconocimiento de la voluntad expresa la libertad relativa de formas testamentarias y su amplitud para que la misma libertad halle un cauce adecuado. El testamento puede ser común o especial; el común puede ser ológrafo, abierto o cerrado (art. 676). Se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero (art. 677). Preocupado por garantir la libre voluntad, el Código ha prohibido que dos o mas personas puedan testar mancomunadamente o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho reciproco, ya en beneficio de un tercero (art. 699), y dado el carácter personalísimo del testamento, tampoco podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacer se por medio de comisario o mandatario(art. 670). El testador puede disponer de sus bienes a titulo de herencia o de legado. En la duda, aunque el testador no haya usado materialmente la palabra heredero, si su voluntad esta clara acerca de este concepto, valdrá la disposición como hecha a titulo universal o de herencia. (Art. 668). Respecto a la interpretación, toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra voluntad del testador. En caso de duda, se observara lo que aparezca mas conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento (articulo 675). Como notable limitación de la autonomía de la voluntad hay que consignar la prohibición de los pactos sucesorios, estableciendo con carácter general el art. 1.271. La ineficacia de los contratos sobre la herencia futura, que ratifica entre otros el articulo 816 al disponer que toda renuncia o transacción sobre la legitima futura entre el que la debe y sus heredados forzosos es nula, y estos podrán reclamar cuando muere aquel; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por la renuncia o transacción. Mas escapan a la prohibición no solo la partición de bienes hecha por el testador por acto entre vivos, que regula el articulo 1.056, al que se refiere el 1.271, sino casi toda la doctrina de las mejoras realizadas por contrato y especialmente la regulada por el articulo 831, a cuyo tenor podrá validamente pactarse en capitulaciones matrimoniales, que muriendo intestado , uno de los cónyuges, pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias distribuir a su prudente arbitrio los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legitimas y de las mejoras hechas en vida por el finado.

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Son también derogaciones muy importantes de la citada prohibición el art. 177 respecto de la adopción que reconoce al adoptado derecho a heredar al adoptante, fuera de testamento, si en la escritura de adopción este se obligo a instituirle heredero, y el articulo 1.331 en cuanto a las donaciones prenupciales para el caso de muerte en la cuantía correspondiente a la sucesión intestada. El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquier persona que tenga capacidad para adquirirlos. El que tuviera herederos forzosos solo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección 5, del capitulo II, tit. III , libro III (art. 763). Las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicaran al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa (art. 792). Será nula la disposición hecha bajo condición de que el heredero o legatario hagan su testamento alguna disposición en favor del testador o de otra persona (art. 794). La expresión del objeto de la institución o legado, o la aplicación que haya de darse a lo dejado por el testador, o la carga que el mismo impusiere, no se entenderán como condición, a no parecer que esta era su voluntad (art. 797). El testador podrá sustituir una o mas personas al heredero o herederos instituidos para el caso en que mueran antes que el, o no quieran o no puedan aceptar la herencia (art. 774). Los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de 14 años de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad (art. 775). El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de 14 años que conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental (art. 776). Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga el heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia serán validas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador (art. 781). Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legitima. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, solo podrán hacerse en favor de los descendientes (art. 782). Aunque con libertad restringida, la mejora surge de la voluntad del testador: el padre o la madre podrán disponer a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes de una de las dos terceras partes destinadas a legitima (art. 823) . No podrán imponerse sobre la mejora otros gravámenes que los que se establezcan en favor de los legitimarios o sus descendientes (art. 824). La promesa de mejorar o no mejorar hecha por escritura publica en capitulaciones matrimoniales, será valida. La disposición del testador contraria a la promesa no producirá efecto (art. 826). La mejora , aunque se haya verificado con entrega de bienes, será revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato onerosos celebrado con un tercero (art. 827). El testador podrá gravar con mandas y legados no solo a su heredero, sino también a los legatarios. Estos no estarán obligados a responder del gravamen sino hasta donde el alcance el valor del legado (art. 858). Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas. Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento sino la hiciere con ciertas palabras o señales (art. 737). El testamento no puede ser revocado en todo ni en parte sino con las solemnidades necesarias para testar (art. 738). El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto si el testador no expresa en este su voluntad de que aquel subsista en todo o en parte. Sin embargo, el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después el posterior y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero (art. 739). El reconocimiento de un hijo ilegitimo no pierde su fuerza legal, aunque se revoque el testamento en que se hizo (art. 741). La desheredación solo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la ley (art. 848). La desheredación solo podrá hacerse en testamento, expresando en el la causa legal en que se funde (art.

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849). Las desheredación hecha sin expresión de causa o por causa, cuya certeza si fuere contradicha no se probare, o que no sea una de las señaladas en la ley, anulara la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legitima (art. 851). El testador podrá nombrar uno o mas albaceas ( art. 892). El albacea puede ser universal o particular. En todo caso, los albaceas podrán ser nombrados mancomunada, sucesiva o solidariamente (art. 894). Si el testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas ni fija el orden en que deben desempeñar su encargo, se entenderán nombrados mancomunadamente y desempeñaran el cargo como previenen los artículos 895 y 896 (art. 897). La colocación también se funda en la autonomía de la voluntad, pues si lo dispone el testador, no tiene lugar. Así establece el articulo 1.036 que la colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiara la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa (art. 1.036) . Por parte del heredero la aceptación y repudiación de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres (art. 988). La aceptación o la repudiación de la herencia no podrá hacerse en parte, a plazo ni condicionalmente (art. 990). Nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia (art. 991). Todo heredero puede aceptar la herencia a beneficio de inventario, aunque el testador se lo haya prohibido. También podrá pedir la formación de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia para deliberar sobre este punto (art. 1.010). La aceptación y la repudiación de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de algunos de los vicios que anulan el consentimiento o apareciese un testamento desconocido (art. 997). El art. 970 permite la renuncia de la reserva por segundas nupcias a los hijos mayores de edad. Cesara la obligación de reservar cuando los hijos de un matrimonio mayores de edad que tengan derecho a los bienes renuncien expresamente a el, o cuando se trate de cosas dadas o dejadas por los hijos a su padre o a su madre sabiendo que estaban segunda vez casados. Y en la partición cesa la obligación de evicción y sancamiento de los bienes adjudicados cuando se hubiesen pactado expresamente al hacer aquella (art. 1.070).

12.- h) DERECHO FORAL Nota distintiva de las legislaciones regionales o forales en el respeto a la libertad civil, contrarrestado por una sólida y robusta organización de la familia. En Aragón el aforismo jurídico Standum est. Chartae, en sentir de Costa, como principio generador de toda una legislación, es de tal virtud y excelencia y envuelve una concepción tan elevada de la vida, que determina por si solo todo un régimen civil enfrente del régimen civil romano, y el único también original que registra la historia del Derecho positivo de desde Justiniano hasta nuestros días la libertad civil es todavía un problema en la ciencia, pero no lo es en la realidad y en la vida; hace siglos que el legislador aragonés le hallo; solución en aquella famosa observancia 16, De fide instrumentorum: << Judex debet stare et Judicare semper ad cartam et secundum quod in ea continetur, nisi aliquid impossibile vel contra jus naturale continetur in ea>>. El principio foral Standum est chartae — continua — es una consagración del derecho individual enfrente del Derecho publico, y el reconocimiento por parte del Estado de la soberanía que inherente, al individuo y a la familia en el circulo de sus relaciones privadas. Toda institución jurídica se compone de dos ordenes de relaciones; unas de derecho necesario obligatorio, que afectan a la esencia de la institución, que no pueden revestir sino una forma única y respecto de las cuales el Estado, supremo regulador y fiador del Derecho natural y de las buenas costumbres, impone una determinada conducta a las personas privadas: otras

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de Derecho voluntario, facultativo, que consienten variedad de formas y libertad de acción, que solo los particulares pueden regular con pleno conocimiento de causa en cada caso y que no caen, dentro de la Jurisdicción y competencia del Estado. Las primeras constituyen el aspecto publico de la Institución y a ellas es inaccesible la charta, para ellas no se hizo el principio Standum est chartae; tienen que regularse forzosamente por la ley, ley imperativa, porque rige con o contra la voluntad de los interesados. Las segundas constituyen el otro aspecto de esa misma institución, su aspecto privado; pertenecen a la esfera inmanente de las personas privadas, y por lo mismo el Estado es incompetente para imponerles regla ni pauta determinada; tiene que abandonarlas a libre voluntad e iniciativa de las personas privadas , reconociéndoles este Derecho que por su misma naturaleza les corresponde, en la forma que define el fuero aragonés. De hecho — argumenta — todas las legislaciones consagran esa libertad natural, pero ninguna con tanta latitud como la aragonesa, en esta la charta es la fuente primordial del Derecho y abarca todas las Instituciones Jurídicas, según se exige en ley de razón; en aquellas por el contrario obra por modo de excepción y arbitrariamente, es admitida respecto a unas instituciones y desechada respecto de otras, fragmentariamente, sin unidad , sin criterio fijo, y por tanto, sin que nada responda de su verdad y de su justicia, dándose con frecuencia el espectáculo de una legislación que atribuye carácter imperativo que en otras legislaciones son voluntarias y supletorios y que, por el contrario legisle el concepto de libre y supletorio lo que estas consagran como imperativo. La generalidad apotegma aragonés es ya de por si indicio vehemente que depone en favor suyo y de su plena conformidad con los principios eternos de Justicia. Y como la justicia esta siempre en armonía con la utilidad, al reconocer el Estado, en virtud de ese principio, al individuo y a la sociedad, la facultad de darse así propios ley en la esfera de sus relaciones privadas, derrama sobre el suelo de Aragón, infinidad de bienes negados a aquellos piases que se rigen por legislaciones civiles restrictivas y opresoras . En primer lugar , la familia, merced a la charta, no es un elemento atómico componente del municipio o de la nación porque no esta sujeto en su constitución ni en su vida anterior a una regla uniforme e impuesta por una fuerza exterior, sino un verdadero Estado de Derecho ante cuyos linderos se detienen el Estado nacional como ante jurisdicción ajena, reconociéndose incompetente donde los esposos son soberanos para estatuir la que les pareciere en orden al gobierno interior, al destino y administración de los bienes y a la distribución de las funciones que lleva consigo el ejercicio de la autoridad domestica sobre cosas y personas de la familia; siendo esta libre y dueña de sus destinos adquiere la conciencia de sus fuerzas y halla medio de resistir las energías destructoras que incisamente obran, pugnando por disolverlas , y de perpetuarse de una en otra generación, acumulando y transmitiendo con el hogar y con la sangre recuerdos glorias, y virtudes. La familia castellana es imperfecta, porque vive solo en el presente porque la ley que la constituyo la disuelve antes ya que la haya disuelto la muerte, lanzando a la viuda del hogar donde la víspera era soberana, despedazando la herencia paterna y vendiendo en publica subasta el hogar sagrado donde habían nacido los hijos. En Aragón, por el contrario gracias al heredamiento universal que el régimen libre de la charta ha hecho posible, la familia vive en el pasado y en el porvenir: como la ley no constituye, la ley no la disuelve; a pesar de la muerte subsiste en pie durante siglos, resiste los vaivenes de la fortuna y los azares de la suerte; no es una asociación transitoria, sino un foco de tradiciones que proseguir y de aspiraciones que realizar, el panteón de los mayores, el tálamo de los esposos, la cuna de los hijos, el lazo de unión de los colaterales, un ida separados de la casa paterna para constituirse en centros de vida independientes. Y si estos efectos produce el régimen libre de la charta , en la familia, dignificada por virtud suya — prosigue —, no los causa menores en el individuo. Lo mismo que la familia, el individuo aragonés es un Estado de derecho, único soberano en los asuntos que a el exclusivamente conciernen, única autoridad competente para regular los actos de su vida conforme le dicta su conciencia; autoridad y soberanía que no desmerecen ni en cantidad ni en calidad dentro de su privativa órbita de la soberanía y de la autoridad que la nación ejerce en la suya. El individuo que de esta suerte se siente señor de si propio y dueño de sus destinos adquiere la conciencia de su responsabilidad, se estudia mejor , penetra dentro de si mismo, adquiere el conocimientos de infinitos recursos que atesora en su espíritu y que nunca hubieran salido de su Estado de potencialidad y de sueño sin esa regresión hacia el interior, como sucede en los países donde el Estado se encarga de pensar por todos, y por consecuencia de esto se hace mas cauto y previsor, se adelanta a las contingencias del porvenir; antes de ejecutar un acto lo mediata le traza plan, estatuye ley para regularlo, y con todo eso se convierte en un ser eminentemente jurídico. Así se ha formado el carácter del pueblo Aragonés.

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Un código que no se halle movido por este principio — razona — no es lo que debe ser, un organismo vivo, porque se petrifica desde el día mismo de su promulgación, cerrándose el camino para toda evolución ulterior. Donde como en Aragón impera el régimen libre de la charta , las gentes ensayan todos los sistemas y cuando, ya sean orientados cuando han adquirido la suficiente experiencia para formar juicio , la mayoría se aquieta, se fija en aquel modo de proceder que resulta mas adecuado a su Estado y al grado de cultura social. Luego que ese Estado cambia, cuando sus convicciones jurídicas se transforman, cuando su espíritu sufre alguna mudanza , cuando las nuevas corrientes de la vida despiertan nuevas necesidades, la reflexión del pueblo entra de nuevo en ejercicio, la charta se pone otra vez en acción y una nueva forma de derecho viene a subrogarse en lugar de la antigua que había dejado de estar en consonancia con el pensamiento y con los deseos de la generalidad. De esta suerte el derecho camina siempre paralelo con el conjunto todo de la vida del pueblo y es un retrato fiel del espíritu publico no solo en un determinado instante del tiempo, sino en todos los instantes y en todos los siglos sin interrupción. Algunas otras ventajas—concluye— nacen de consagrar en las leyes ese principio de libertad civil. Merced a él se destierra de la legislación el principio equivocado de las renuncias, fundado en una noción falsa del Derecho y mantenido por la sistemática negación por parte del Estado de la libertad civil. Así mismo se elimina de ella el principio no menos falso de las llamadas leyes permisivas, fundado en una noción equivocada del Estado, que envuelve un peligro y una amenaza constantes para la libertad. En tercer lugar, por virtud de este régimen, la legislación civil se pone en armonía y correspondencia con la constitución de 1876; y en ella se proclamaba la soberanía del pueblo en lo político hubiera sido un contrasentido que en la legislación civil negara esta soberanía del pueblo en lo privado, que se reconociese al ciudadano el derecho de gobernar su ciudad y se le negare el derecho de gobernar su familia o de gobernarse a si propio. Dejando acabada constancia de esta forma retórica y casi lírica en que se trata Costa la llamada libertad civil aragonesa, hemos de reconocer con Pala Mediano que no significa que el pacto o declaración de voluntad sea fuente jurídica formal de primer grado, que la voluntad de los particulares aun limitada a las relaciones privadas, se sobreponga a la libertad del legislador y aun a la conciencia del pueblo que produce la norma consuetudinaria. Por el contrario los preceptos prohibitivos y aun los imperativos que se contienen en el cuerpo legal de fueros y observancias han de ser respetados y observados por los particulares en sus convenios o actos jurídicos. Y aun mas, la legitimidad de los actos jurídicos (no solamente la legalidad que resulta de normas imperativas o normas prohibitivas) puede ser juzgada por los tribunales, señalando la ley como limites de la autonomía individual la imposibilidad y la transgresión del Derecho natural, concebido este según la concepción escolástica, que debió de ser la doctrina recibida en Aragón en 1437, fecha de la compilación de observancias que consagra el apotegma standum est chartae . Ajuicio de Palá Mediano, el principio de libertad en el Derecho civil de Aragón resulta primeramente de la ausencia casi total de normas prohibitivas algunas de las que aparecen van acompañadas de una expresión que trata de fundamentarlas, como si el legislador quisiera disculparse explicando que no se obedece a razones extrañas, sino a realidades manifiestas(por ejemplo, la ineficacia de la donación de bienes entre cónyuges en la ultima enfermedad ), y otras veces mas que prohibir hace observar que se trata de imposibilidad jurídica (como la donación de bienes muebles entre cónyuges en el régimen legal). Se observa luego que toda una serie de normas permisivas del cuerpo aragonés corresponde a normas prohibitivas del Derecho romano o de otro Derecho extraño sobre los mismos pactos; ello revela que hubo conatos o hechos realizados de aplicación de tales prohibiciones que en muchos casos nacieron en la Glosa (por ejemplo, la prohibición general de los pactos sobre la sucesión futura). El principio de libertad dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad individual(principio de auto determinación), manifestando en la ausencia casi total de normas prohibitivas y en la abundancia de las permisivas correlativas de prohibiciones extrañas, queda encuadrado en el apotegma standum est chartae . Apareciendo también en la metería propia del jus cogens, en las normas preceptivas o imperativas, en la condición jurídica de la mujer, en las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges y entre paternofiliales, en las relaciones de vecindad, en las sucesiones testada y contractual, etc.

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La libertad jurídica en Aragón —concluye Palá— se fundamenta mas bien que en el carácter individualista del pueblo aragonés en una mejor y mas cristiana valoración de la persona humana y en una apreciación justa de la condición moral de los ciudadanos y de su profundo sentido jurídico. Se ha dicho que cada pueblo tiene las instituciones que se merece, y si el pueblo aragonés ha gozado de gran libertad para regular sus relaciones privadas, ello será porque ha hecho buen uso de tal libertad, porque el clima moral de Aragón ha sido tan elevado que no ha habido necesidad de llevar al ordenamiento jurídico reglas morales concretas o aplicaciones singulares de los principios generales de justicia y equidad que el pueblo respeta y cumple por si mismo. El principio de unidad familiar produce trabazón y enlace entre instituciones muy apartadas unas de otras a primera vista. Un examen conjunto de todas ellas revela la fuerza que en la sociedad tiene la familia aragonesa y el propósito en sus normas jurídicas de proteger las relaciones familiares, tanto las personales como las patrimoniales. La vida familiar, el hogar familiar no se rompe fácilmente ni siquiera cuando desaparecen los vínculos de la sangre. En el hogar familiar conviven los huérfanos con la madre binuba y aun con la madrastra ; en el hogar viven, y a expensas de su patrimonio, los segundones ya mayores de edad y solteros; el hogar acoge, aun habiendo descendencia legitima, adoptados y donados, es decir , personas extrañas, pero vinculadas a la familia por el efecto o por su trabajo ; el hogar es asilo, refugio, fundado sobre los sólidos cimientos de una casa y de un patrimonio que a todo trance se conservan, sin desmembraciones dañosas, con sus elementos mínimos, pero indispensables para perpetuar la familia dentro de un orden social y económico beneficioso para los intereses generales de la nación. Son manifestaciones de este principio de unidad, entre otras varias, la viudedad, la libertad de testar, los pactos sucesorios y singularmente la institución hereditaria contractual; la continuación del consorcio conyugal entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del premuerto aun durante segundas y ulteriores nupcias, el consorcio foral, el retracto de abalorio o de la saca, etc. Por todo ello es de lamentar que el Apéndice de Derecho foral aragonés de 7 de diciembre de 1925 no haya acogido las normas sobre autonomía de la voluntad privada, que constituía como la savia y el espíritu informante del Derecho aragonés, habiendo pasado a regirse esta materia desde la entrada en vigor del Apandice, el 2 de enero de 1926, por el derecho común. Al axioma Standum est chartae se hace alusión en el art. 59, a propósito de la libertad de estipulaciones en el contrato matrimonial, disponiendo que cuantas estipulaciones otorguen los interesados acerca de la aportación de bienes, del régimen o de la disolución de la sociedad conyugal serán obligatorias con arreglo al principio Standum est chartae, siempre que no infrinjan prohibición expresa en la legislación vigente en Aragón ni sean opuestas a los fines esenciales del matrimonio. En Cataluña una de las notas que caracterizan su Derecho es también la libertad civil. Como observa Borrell y Maciá (2) , son porquisimas las normas legales escritas que existen en Derecho catalán; casi todas ellas son producto de costumbres recogidas y compiladas; la gran mayoría de los Usatges son fruto de costumbres, gran parte del recognoverunt proceres, las consuetuts d’ En Sanciacilia, el Código de las costumbres de Tortosa, etc. Su mismo nombre ya indica que se trata de recopilaciones de costumbres, de usos de la tierra. La costumbre es la fuente de Derecho mas interesante en Cataluña, y recopilada o no es la que rige la mayoría de los actos jurídicos de los catalanes; los heredamientos, el ascreix, etc. Deben su origen a la costumbre, reconociéndose la contra ley. Fruto de esa clase de costumbre en incluso la aplicación de Cataluña del Derecho romano, constituyendo a su vez los heredamientos una costumbre contra ley al instituir la herencia paccionada, en oposición a los principios jurídicos romanos. El respeto de la libertad civil se manifiesta además en la escasez de leyes prohibitivas y en la tendencia a renunciarlas. Libertad también para la erección de toda clase de fundaciones. Igualmente de la formación concreta de las relaciones jurídicas predomina en alto grado la libertad; el pacto entre los interesados es lo que constituye la legislación entre los catalanes.

(2) <<Derecho civil de Cataluña>>, en Nueva enciclopedia Jurídica ,tomo I, Barcelona, 1950, pag. 218.

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Cuando vemos —apunta don Juan de Dios Trías (3) —que dotes de algunas libras son objeto de capitulaciones matrimoniales, cuando consideramos la facilidad conque el padre de familia dispone en su testamento de su modestísimo patrimonio y que negocios de escasísima importancia pecuniaria son objeto de publica escrituración, cuando vemos, en fin, tan previsora a la ley de autonomía privada en la formación de las relaciones jurídicas, comprendemos por que son tan escasas las reglas supletorias y admiramos al Derecho que tales facilidades concedía a la iniciativa juridicoparticular . Por la misma razón fue en Cataluña la del notariado institución de las mas interesantes en la vida jurídica y mas aceptada en su consideración social. Era el notario el primer órgano social por el que se manifestaba y concretaba la conciencia jurídica del pueblo, y en la vida privada era la persona de confianza del padre de familia, el depositario de los íntimos secretos del hogar, y participaba su ministerio, en orden a los intereses temporales, de la reserva y dirección del sacerdote en los asuntos referentes al foro de la conciencia. Los aforismos mas conocidos del pueblo catalán —apunta Camps y Arboix (4) se refieren a la ley del pacto. He aquí tres de estos aforismos, que simbolizan el imperio del Derecho espontaneo y libre : << Tractes fan lleis>>, <<Tractes rompen lleis>>, <<Tractes rompen costums>>. La filosofía que se desprende del análisis de este tríptico es tan sugestiva como reveladora . En el primer grado de la escala de valores esta la ley , que crea la costumbre y que el pacto deshace ; en el segundo esta la costumbre, que hace la ley y que periclita ante el pacto; de donde resulta que el pacto se sitúa en el vértice de la potestad, como jerarca del Derecho que hace y deshace leyes y costumbres, como el cetro mágico y creador de la voluntad soberana, que es la causa y la ley del pacto. La autonomía de la voluntad civil catalana en orden a los pactos tenia y continua teniendo su reinado en la contratación y en las costumbres rurales. La autonomía de la voluntad en el ordenamiento contractual catalán se manifestaba en general como una preciosa muestra del sentimiento de equidad. Es cierto que había como hay abusos leoninos por parte del contratante mas fuerte social o económicamente. Sin embargo, también es cierto que presidía pactos y contratos un sentimiento generalizado de horades y ponderación, cimentador de aquella paz y armonía que mantenía la convivencia entre los estamentos integrantes de la vida campesina catalana . Todo este panorama social y legal solamente se podía mantener con el cimiento de una particularidad que de no mencionarse seria imperdonable negligencia : de una particularidad que explica en gran parte la génesis del Derecho catalán y esmalta el sentido jurídico tan acusados del pueblo. Nos referimos al factor confianza: confianza entre legisladores y legislados confianza entre los otorgantes : en especial confianza en los pactos verbales, solamente garantizados por la palabra dada, por aquella palabra de reo que eleva el pacto oral al rango de autenticidad y eficacia de una escritura notarial. Esta confianza —constituye Camps— entre la ley o la costumbre escrita y el pueblo es una de las fuentes inspiradoras de la libertad civil catalana, y es usada mas que sobre una predisposición ética de los catalanes sobre aquella ancestral predisposición que hace del instituto jurídico un hecho vocacional semejante al que tienen en otros ordenes otros pueblos. Confianza en ese buen seno jurídico catalán que le lleva a plantearse espontáneamente un interrogante sobre el Derecho cada vez que ha de emprender un acto. Confianza , por fin, en una norma que por el mismo hecho de que la conoce y la practica, la estima y le es habitualmente fiel. En el Derecho catalán encontramos gran libertad en la organización de la familia mediante las capitulaciones matrimoniales, en las que se regula acerca del régimen de los bienes de los cónyuges en las relaciones con sus padres y con la prole que del matrimonio se espera, y mediante los peculios de los hijos. Bajo la elegida del principio de la libertad civil, la independencia de las relaciones patrimoniales entre marido y mujer ha dado por resultado que la capacidad de esta no se altere al contraer matrimonio respecto a sus bienes particulares parafernales. Aquella libertad ocasiono esa independencia porque una vez la mujer había aportado su dote al matrimonio y se ligaba al marido en todo cuanto interesaba a la sociedad

(3) Conferencia de Derecho civil catalán, Barcelona , 1899, pag, 28. (4) Modernitat del Dret catala, Barcelona, 1953, pagina 69-75.

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conyugal ya había cumplido con sus deberes civiles de mujer casada, y, por lo tanto, la libertad, norma del derecho catalán, le acompañaba en el restante, especialmente para disponer de sus bienes propios y parafernales, a no ser que circunstancias calamitosas exigiesen una ayuda extraordinaria. En virtud del sistema total la mujer catalana a pesar de la administración, por el marido de los bienes dótales gana una personalidad que traspasa su situación económica y afirma su categoría de autoridad moral que naturalmente se desprende de su múltiple carácter de esposa y madre, dueña de asociada y de aquella divisa de épica cadencia con que le rinden homenaje el derecho de la tierra al proclamarla solamente senyora, majora, totapoderosa y usufructuaria. En Cataluña la ley y las costumbres concedían así mismo gran libertad al padre en el régimen de la tutela y curatela de sus hijos, libertad restringida dentro de los moldes estrechos e inquebrantables, relativos a la guardaduría impuesta por el código civil, aplicada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La amplia libertad de testar esta centrada en primer termino en la facultad reconocida al padre testador para disponer de sus bienes, ya dividiéndolos desigualmente entre sus hijos o hasta dejándolos a un extraño con tal de que en estos casos quede a salvo la legitima a favor de los derechohabientes no beneficiados por el ordenamiento testamentario. Para todos los hijos e hijas, aunque excedan del numero de cuatro, la legitima no es sino la cuarta parte de los bienes del difunto como porción a repetir entre los derechohabientes a la misma por partes iguales, incluido el heredero. Tienen derecho a legitima en defecto de descendientes los ascendientes en igual cantidad, o sea una cuarta parte de la herencia, y los hermanos en el caso de haber instituido el testador una persona torpe. Otra especialidad distintiva del sistema legitimario catalán es la facultad del heredero de pagar la legitima en dinero, estimado el valor de los bienes, o en propiedad inmueble de la misma herencia, con objeto de que no este obligado a la desmembración del patrimonio. Sale favorecido un hereu — concluye Trias Giro —, y si bien parece a primera vista repulsiva la exclusión de los legitimarios en la distribución de la herencia hay que tener presente que esta distribución hubiera disuelto la familia. A su vez el hereu tampoco es libre: sufre un fideicomiso; pero esta molestia permite también la perpetuación del patrimonio familiar. Los heredamientos, el fideicomiso universal con el carácter de familiar y temporal, la delegación a otra persona para la designación de herederos, la herencia de confianza, la costumbre de dispensar al usufructuario designado por testamento de la obligación de prestar fianza contra lo preceptuado por el Derecho romano, etc. , proclaman el principio de libertad civil que informa toda la legislación catalana. En Baleares (5) los futuros cónyuges pueden regular el régimen patrimonial del matrimonio mediante capitulaciones matrimoniales, donaciones universales o pacto expreso en el que adopten cualquiera de las modalidades reconocidas por el Derecho. Siendo la base de la organización económica del matrimonio — de no existir pacto — el principio de separación absoluto de patrimonios de los cónyuges, cada uno de ellos tiene libertad para adquirir separadamente del otro toda clase de bienes. La mujer casada puede constituirse fiadora del marido y obligarse con el de mancomún renunciando a los beneficios del Senado-Consulto Veleyano y de la Autentica Si qua mulier. Se presenta viva y pujante en el Derecho de Mallorca la sucesión contractual, que tiene lugar mediante las donaciones universales de bienes presentes y futuros y el pago de legitima en vida del causante anticipo y finiquito de la misma, conocido con el nombre de “Definición”. Las donaciones universales y las “definiciones” forman un sistema armónico de sucesión contractual de sabor originalisimo.

(5) PASCUAL Y GONZÁLEZ: Derecho civil de Mallorca, Mallorca, 1951.

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El padre hasta cuatro hijos tiene la libre disposición de las dos terceras partes de sus bienes, y desde cinco hijos la de la mitad, teniéndose en cuenta para el computo los legitimarios justamente desheredados y los que renuncien a la legitima. Puede el testador o donante universal encomendar a la persona instituida en el usufructo o parte de los bienes de la herencia que por donación entre vivos o por acto de ultima voluntad los asigne a cada uno o los distribuya entre varios de los parientes de aquel o de este, bien libremente, bien dentro de los limites que el mismo testador señale. Igualmente podrá el testador o donante imponer al heredado propietario la obligación de asignar o distribuir la herencia entre las personas y en la forma referida . En Navarra (6) la costumbre es reconocida como una fuente privilegiada del Derecho, puesto que la misma ley escrita le concede fuerza suficiente para poder a ella misma derogarla. Como casos de costumbre contra ley pueden citarse la supletoriedad del Derecho romano, la aplicación analógica del usufructo a todo navarro, las atribuciones conferidas al esposo para disponer de las conquistas, la obligatoriedad de la dotación a las hijas, el retracto gracioso, la libertad de testar . En Vizcaya (7) la libertad del padre o de la madre de adjudicar íntegramente o distribuir su fortuna entre sus hijos es absoluta, pues no tiene otra limitación (mas nominal que real) que la que le impone la legitima foral de los otros descendientes, que se reduce a una formula de apartamiento sin otra razón de ser que la de evitar la preterición y dar a conocer de una manera que no deja lugar a la menor duda la voluntad del testador. La llamada voluntad del testador es mas bien, con arreglo a fuero, la libertad de elegir heredero o disponer libremente por actos inter vivos o mortis causa de todos los bienes raíces y muebles, pues en Vizcaya la elección de heredero se hace realmente en las capitulaciones matrimoniales de aquel a quien los padres consideran mas conveniente para conservar la hacienda. Por esto las leyes del Fuero que tratan del modo de disponer de los bienes siempre emplean la formula de que cualquier hombre o mujer puede dar en vida o en articulo de muerte todos sus bienes . Mas esta libertad de disponer no es absoluta; esta limitada en los hijos o sus descendientes y en los tronqueros . Existiendo hijos de legitimo matrimonio pueden darse los bienes a uno de los hijos, a sus descendientes legítimos cuando hubiere fallecido el hijo y si faltaren los hijos y descendientes legítimos pueden darse y aparterse en la misma forma a los hijos naturales. En los ascendientes el testador o donante tendrá que elegir heredero o donatario que proceda de la línea de donde les vienen los bienes. Esta libertad de testar es la institución por excelencia del derecho foral de Vizcaya, dice Hormeache; la mas arraigada de sus costumbre, la mas querida y la que sin duda contribuyó en mas alto grado a la vigorosa constitución de la familia Vizcaina; al respecto de que se ve rodeada la autoridad paterna, a la continuidad del trabajo no interrumpido por la muerte, a la estabilidad del hogar que conserva y a la conservación de la unidad rural de la casería.

13.-i)JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA. Con carácter general tiene declarado el tribunal supremo en su sentencia del 5 de junio de 1945 que si no puede negarse sin posible estrago la influencia de una corriente doctrinal que antepone a la antigua teoría dela voluntad la tesis de la declaración y permite frenar por diversos motivos y utilizando muy variados arbitrios el predominio absoluto de la autonomía dela voluntad, ya moderando los efectos delos contratos, ora limitando su obligatoriedad según normas de buena fe que son connaturales de la contratación y rectoras de

(6) SALINAS QUIJADA : <<Derecho civil de navarra >>, en Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo I, Barcelona, 1950, pagina 295. (7) ARETIO Y MENDIOLEA: << Derecho civil de Vizcallya, en Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo I, Barcelona, 1950, pag. 330.

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los términos en que lo convenido ha de cumplirse, no es menos cierto que el ejercicio de esa facultad, supuesta la posibilidad de que el juzgador se considere autorizado para hacerla valer, requiere como obligado supuesto la declaración de que la buena voluntad falto o la de que lo convenido es contrario al uso o a la ley, aseveración que no es dado hacer en el caso litigioso, que en rigor no plantea esa cuestión, sino otra bien distinta, referida tal como se suscita a una alteración sobrevenida a las base contractuales que, por reputarse imprevisible, extraordinaria y cuantiosa, se supone extraña a la declaración de voluntad que en su razón hicieron los contratantes. Establece la sentencia de 2 de abril de 1946 que el principio de autonomía de la voluntad preside la contratación de nuestro código civil, pero no de modo absoluto, puesto que, no obstante sentido marcadamente individualista, restringe la libertad de pactos mediante normas imperativas o prohibitivas, que cercenan o anulan contratación, según estatuyen genéricamente los artículos 1.116 y 1.255, y si desde el código civil se pasa revista ala legislación posterior pronto se advierte que la evolución jurídica camina dedicadamente hacia una infiltración cada vez mayor de elementos éticos y sociales de tono imperativos que de modo general absoluta disciplinan las relaciones de derecho privado, imprimiéndoles carácter público, a expensas del principio de autonomía de la voluntad, que de esta suerte va perdiendo volumen en su clásica y amplia esfera de acción. Una manifestación de esta tendencia legislativa de interferencia de normas absolutas de enérgica obligatoriedad en el ámbito del derecho privado, la ofrece la ley del 7 de diciembre de 1939, llamada de desbloqueo con motivo de la dualidad de moneda circulante en España durante la guerra civil y de la enorme inflación en la moneda marxista, adoptó con criterio de retroactivo por definición medidas de defensa de la moneda nacional, revaloralizandola con la consiguiente desvaloralización de la moneda roja, a cuyo efecto fijo en el articulo 12 el porcentaje de conversión en forma notoriamente rígida e imperativa, cual corresponde a normas del jus singulare, excepcional y transitorio, que tiene su razón de ser en el interés publico, que demanda la defensa de la economía nacional y se aplica sobreponiéndolo al derecho regular y común, el cual solo rige como derecho supletorio o complementario de aquel, según declararon las sentencias del 15 de diciembre de 1942 y 12 de enero de 1943, de a cuerdo con los términos claros y precisos del preámbulo y articulado de la ley de desbloqueo, que no deja al arbitrio de los contratantes el tipo de reducción de la moneda roja o moneda nacional, porque esto equivaldría a proclamar la esterilidad de preceptos legales de inexcusable observancia si han de llenar la finalidad perseguida de salvaguardar los intereses vitales dela comunidad. No es exacto que la norma del artículo 37 sea de derecho voluntario o permisiva, pues aunque versa sobre materia de derecho privado toma carácter imperativo por razón del interés público que la justifica, y, en consecuencia, no puede entenderse que el legislador se haya inhibido ante declaraciones expresas de voluntad sobre valoración de moneda, limitando su actuación a suplí o completar la de los derechos o beneficios que concedan si fuere atentatoria al interés público artículo 4 del código civil, como lo sería en el caso discutido por las razones que quedan consignadas. Afirma la sentencia del 8 de julio de 1946 que conforme al espíritu de la ley del 7 de diciembre de 1939, llamada de desbloqueo, es notorio que éste trató de evitar la enorme inflación que había de producirse al fusionares las dos comunidades de pago que durante la guerra civil coexistieron en España, a cuyo efecto adoptó medidas defensivas de la moneda nacional y procuró su vez impedir con carácter secundario el desequilibrio que en los patrimonios particulares hubieran podido ocasionar la falta de una transformación proporcional al valor en relación entre las prestaciones dinerarias o por precio de bienes prestadas bajo dominio Marxista y su posterior efectividad en moneda nacional y esto establecido, como por el carácter primordial de defensora de la economía nacional la referida ley está por encima de los intereses particulares, es obvio que su derecho es de naturaleza necesaria, y consiguientemente, inderogable a virtud del principio de autonomía de la voluntad, por el cual, como ya tiene declarado la sentencia del 2 de abril de 1946, ese evidente que no puede quedar el arbitrio de los contratantes el tipo de reducción de la moneda marxista a la nacional, y por consecuencia, en principio no son factibles pactos que desvirtúen las normas legales de conversión de moneda en moneda.

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No obstante lo expuesto, cuando el precio de los bienes transferidos se señala ya en moneda nacional, como en tal caso falta la valoración de esos bienes en moneda marxista que posibilite su transformación al denominador moneda nacional, no cabe la redundancia que la ley de desbloqueo proviene, por defecto de uno de los términos inexcusables para establecer la relación. Por tanto, probado documentalmente por declaración de la sala, no impugnada, que las partes convinieron directamente el pago de las 50,000 pesetas en billetes de la España nacional, es llano que el supuesto a que se refiere este recurso no se halla comprendido dentro del ámbito de la tan repetida ley. Respecto a los derechos reales la jurisprudencia de la dirección de los registros establece que la doctrina condensada en la fase numerus apertus no autoriza la constitución de cualquier relación jurídica inmobiliaria con el carácter y los efectos de un derecho real, y que aunque la legislación virgen no contiene una categoría agotadora de derechos reales porque nuestro código civil ni enumera taxativamente que derechos son reales ni puede deducirse de su articulado firme orientación en tal sentido y porque el vigente sistema hipotecario es de numerus apertus, pudiendo los interesados regular otros de igual naturaleza que los enumerados por la ley y modificar desde luego en lo futuro algunas de las facultades del dominio, la manifestación de voluntad que determina tales derechos reales inscribibles ha de llenar los requisitos de fondo y forma que impone la especial naturaleza de los mismos, las características externas y aparentes que los hacen trascender a terceros extraños y siempre las que son necesarias para reflejar tales derechos es el registro de la propiedad (resoluciones del 11 de abril de 1930, 23 de noviembre de 1934, 13 de mayo de 1936, 1 de marzo de 1939, 22 de febrero y 21 de diciembre de 1943, 4 de mayo de 1914, 27 de octubre de 1947 y 7 de julio de 1949). En cuanto al régimen patrimonial del matrimonio declara la sentencia del 19 de junio de 1943 que al sancionarse el Código civil en sus artículos 1.315 y 1.432 el principio de libertad y pacto para las capitulaciones matrimoniales, no admitido en el derecho positivo antes de aquel vigente quedó establecida la posibilidad legal de un régimen económico basado en la absoluta separación de bienes de los cónyuges en el que los derechos y obligaciones de ambos en orden y sus productos fuesen regulados por las estipulaciones de los contratantes, sin mas limitaciones que las prohibitivas impuestas por el artículo 1.316 y genéricamente por el 1.255 del Código civil, y con supletoria aplicación en lo no pactado de las disposiciones establecidas para el régimen de la sociedad de gananciales. Respecto a la órbita de aplicación del principio de autonomía de la voluntad en el derecho sucesorio sienta la sentencia del 30 de diciembre de 1944 que si bien en términos generales es la disposición testamentaria la norma reguladora de la sucesión y al ordenado en ella deben obtenerse los interesados, que es igualmente cierto que estos, procediendo de común acuerdo, pueden fijar con plena eficacia normas distintivas de las ordenadas en el testamento en cuanto concierne a la distribución del caudal hereditario a falta de personas con derecho a impugnar tal acuerdo, y así lo declara esta sala en sus sentencias del 2 de marzo y 7 e noviembre de 1935 Declara la sentencia del 29 de octubre de 1949 que si bien es notorio que en materia de testamento la voluntad del testador es la norma fundamental de su sucesión, no cabe desconocer que este principio es inaplicable a cláusulas testamentarias que están en abierta oposición a preceptos explícitos de la ley, contra los cuales no puede aquella prevalecer, de cuya doctrina se infiere que la sentencia que no pone en duda de una disposición testamentaria y se limita a estimar su nulidad por contravenir ,mandatos de carácter legal, no infringe el artículo 658 del Código civil. Por extender el fideicomitente en su testamento la prohibición de enajenar mas allá del segundo grado, y también por no estar probado que las sustituciones se hicieran en favor de personas vivas al tiempo de fallecer el testado, estimó la Sala que la referida cláusula era nula, a tenor de lo prevenido en los articulo 781 número 2 del 785 del Código civil y al entenderlo así, sin que se hayan impugnado tales afirmaciones es obvia, conforme a la doctrina indicada, la improcedencia del recurso en este punto, sin que obste a su desestimación que actores y demandados aceptasen mutuamente la validez de la referida cláusula, por que los Tribunales pueden y deben apreciar ex oficio, como base de un fallo desestimatorio, la ineficiencia o inexistencia de los actos radicalmente nulos, conforme a lo estatuido en el artículo 4 del Código civil, a

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diferencia de los actos o contratos meramente anulables o susceptibles de confirmación mientras las partes no ejerciten en tiempo hábil y forma procesal la acción de nulidad. Afirma la sentencia del 11 de enero de 1950 que el testamento, como norma fundamental rectora dela sucesión, ha de guardar acatamiento a las formalidades intrínsecas y extrínsecas impuestas por la ley; si esta restringe la libertad de disposición, mandando que se respeten los derechos reservados a los herederos forzosos, la recta y lógica interpretación del testamento exigen que se conjuguen y armonice la voluntad declarada por el causante con las reglas de derecho necesario establecidas por el legislador. Así en caso como el de autos, en que el testador lego a su mujer el remanente del caudal hereditario en usufructo, una vez deducido el legado en pleno dominio ordenado en favor dela misma, se ha de entender, como acertadamente a precio a la Sala sentenciadora, que el testador quiso acomodarse ala ley al llamar a su mujer al disfrute del remanente de la herencia y como quiera que el cónyuge viudo es legitimado en la cuota que en concurrencia que con hermanos le señala el artículo 837 del Código civil, en visto que el causante no pudo enfrentarse válidamente con la ley asignando a todo el remanente el concepto de legado, que solo puede ser eficaz si recae sobre la parte de herencia del libre disposición, y no cabe alegar frente a esta tesis que no se perjudica a la legitima del viudo cuando en forma de legado se le hace una atribución patrimonial que cubre con exceso su cuota usufructuaría, pues no es indiferente que la atribución se efectúe en concepto de herencia o en el de legado, por que ni el derecho positivo o consiente ni en términos generales y tiene iguales efectos jurídicos la asignación en una u otra forma, en particular por lo que se refiere a deudas y gastos de la herencia. En cuanto al alcance del principio Standum est chartae declara la resolución del 12 de diciembre de 1949 que en el tradicional derecho aragonés, especialmente en el consuetudinario, eran validos los pactos delos cónyuges en las capitulaciones matrimoniales relativos al régimen de los bienes presentes y futuros del consorcio conyugal y a la sucesión de las capitulaciones en virtud del apotegma standum est chartae, sancionador de la libertad de contratación, según el cual hay que estar a lo convenido con preferencia al fuero, siempre que no contenga <<algo imposible o contra el Derecho natural >>. El respecto a la voluntad concertada arraigo singularmente en los usos y costumbres de la comarca altoaragonesa, hasta conseguir supremacía la capitulación matrimonial sobre la testamentificación activa, por adaptarse mejor a conservar y mejorar la casa y a la doble finalidad de mantener la conexión de la familia y la indivisión de los bienes, impuesta esta ultima por lo reducido de la mayor parte de los patrimonios, motivando , entre otros pactos, que los cónyuges se instituyan recíprocamente herederos, con obligación de distribuir a su muerte los bienes consorciales entre los hijos, o que se concedan facultades al viudo para enajenar los bienes del premuerto y satisfacer sus necesidades, aun cuando hubiese descendencia, siempre en contemplación a la subsistencia del patrimonio familiar y a la posibilidad de atender a la legitima de derecho natural, ósea de alimentar a los hijos y dotar a las hijas “al haber y poder de la casa” . Respecto al derecho catalán declara la sentencia del 13 de julio de 1946 que ninguna legislación, y menos en derecho económico, fundado, como ninguna, en la Moral mas pura, se a reconocido la autonomía ilimitada e incondicional dela voluntad, hasta el punto de poder introducir en los contratos pactos contrarios a la Moral y al orden publico; y así el principio “pacta sunt servanda” invocado en el recurso como inspirador en materia de contratación del derecho canónico, supletorio de segundo orden en Cataluña (sic), a tenido siempre en este derecho la limitación de no reconocer validez y eficacia a los pactos al derecho divino, al mismo canónico y aun a las disposiciones prohibitivas del derecho civil, vigente en el territorio correspondiente. Sean cuales quiera las opiniones que fundadamente puedan sostenerse respecto a los anteriores extremos, es incuestionable que los principios fundamentales de la regulación moral de la propiedad y de la contratación sobre la inmueble en Cataluña, y las aspiraciones de la colectividad y opiniones de los doctos desde la promulgación de las leyes desvinculadoras, desde 1811 y en 1823, se orientaban hacia la conjunción de la propiedad indivisa con la ilimitada, constituyendo el dominio pleno considerada a la sazón como la relación perfecta del hombre con los bienes, ya que es la que le permite desplegar pleno poder sobre la naturaleza, estimándose los estados de división de las facultades integrantes del dominio entre varios sujetos, como meras situaciones transitorias, arbitradas para proporcionar, los que tenían exceso de tierra o de capital

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medios de trabajar a los que carecían de una u otra cosa, terminando al cabo de mas o menos tiempo pero indefectiblemente, en la reunión de las facultades dominicales en un titula, concepción a la cual repugnaba, por lo tanto, el pacto de división perpetua de esas facultades sin esperanza para el cultivador o industrial de redimir su suelo de toda carga y servidumbre contra la voluntad del dueño directo, Si la irredimibilidad del censo no puede apoyarse en la Constitución del emperador Zenón por carecer de norma aplicable, ni en el principio pacta sunt servanda, que en el Derecho canónico no puede amparar la obligatoriedad de un pacto rechazado por la consciencia colectiva por contrario a los fines morales de la propiedad, forzoso es concluir que en la sentencia recurrida, al desconocer la eficacia de dicho pacto en el caso de autos, no se infringieron la constitución ni el principio invocados.

14.-B) PRINCIPIO DEL ORDEN PUBLICO: CONCEPTO. Este principio corresponde alas normas denominadas de orden publico (imperativas o prohibitivas) Domat(8) definía las leyes de orden publico como “las del estado, que regulan el modo como los príncipes soberanos son llamados al Gobierno, las que rigen la distinción y las funciones de los cargos públicos, las que se refieren ala policía de las ciudades y los otros reglamentos públicos”. Leyer, pues -observa Rocamora(9) políticas y administrativas en todo caso, pero solo ellas, lo que es insuficiente, pues el orden publico se refiere también y principalmente, a la organización social, a la diferenciación de funciones que en la sociedad corresponden a cada individuo en razón de su estado. Así el sexo, la edad, las nacionalidades, la pertenencia ha determinado credo religioso en su doble aspecto y militante y pastoral y, en general, todas las circunstancias constitutivas o modificativas de la capacidad jurídica entran en el concepto de orden publico junto a las normas de policía, administración, organización de la propiedad y régimen de publicidad de los derechos reales. Igualmente lo serian casi todas las normas relativas al régimen personal en la sociedad conyugal y paternofilial, y ciertas normas sucesorias. Para Portalis, la ley es de orden publico “cuando interesa mas directamente a la sociedad que a los particulares”. Según Laurend, “por leyes de orden publico entiende el Código las que fijan el estado y la capacidad de las personas y las incapacidades que les afectan”. Definición también incompleta, que apunta como apunta Rocamora, pues las leyes que prohiben la comercialidad de ciertas cosas, las afectan a las personas y son, sin embargo, de orden publico porque están concebidas en vista del interés superior de la sociedad. Que, al contrario aseguran la libertad de comercio y las libre circulación delo bienes, no la expresión “orden publico” -dicen Colín y Capitant- es muy confusa, el orden publico es el orden en el, es estado es decir, una cierta organización necesaria para el buen funcionamiento del Estado. Todas las leyes de Derecho Publico son, por consiguiente de orden publico, incluso naturalmente, las leyes del Derecho penal. Pero, además, en la misma legislación civil, aunque en principio no se refiera esta mas que a la reglamentación de intereses particulares, se encuentran diferentes disposiciones referentes al orden publico, por que las reglas que contienen parecen indispensables al mantenimiento de la seguridad, de la moralidad publica, al de las relaciones pacíficas entre los ciudadanos, a la comodidad de sus relaciones económicas. Estas disposiciones referentes no solo interés de ciertos individuos, sino al interés general, deben permanecer intangibles. No puede depender de la voluntad de los particulares negarles su aplicación. Planiol estima que las leyes de orden publico son en primer lugar y necesariamente las leyes de Derecho publico, es decir, aquellas que reglamentan la organización y atribuciones de los diferentes poderes y de sus agentes, así como las obligaciones de los derechos de los particulares en materia política, elecciones, impuestos, servicio militar, etc. Todas estas leyes que constituyen el régimen político del país son superiores a las voluntades privadas. Ya Ulpiano decía: privatorum conventiu juri publico nori derogat (Digesto, libro L, tit. XVII, fragmento 45).

(8) Traite des lois, cap. XI num. 40. (9) Ob. Y lug. Cits., pags. 124 y ss.

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Además, una ley puede pertenecer al derecho privado y ser, no obstante, de orden publico. Sucede esto en todos los casos en que la disposición de la ley es motivada por la consideración de n interés general que resultaría comprometido si los particulares fueran libres de impedir la aplicación de la ley. Las leyes de Derecho privado que interesan al orden publico pueden reducirse a 4 categorías principales: 1a. Las que regulan el estado y capacidad de las personas; 2a. Las que organizan la propiedad y, especialmente, la propiedad inmueble; 3a. Las que imponen a las partes prohibiciones o medidas dictadas en interés de los terceros; 4a. Las que tienden a la protección de uno de los contratantes frente al otro. La noción de orden publico -observa Josserand- es tan vaga como fundamental. Como leyes que no interesan al orden publico, es necesario citar primeramente las que forman parte integrante del Derecho publico, pero también ciertas disposiciones que surgen del derecho privado, tales como las que rigen el Estado y la capacidad delas personas o bien la organización de la propiedad inmobiliaria. De hecho la determinación de las leyes que interesan al orden publico es extremadamente delicada y se presta a la arbitrariedad. En la aplicación el juez debe tener en cuenta muy sabidamente el estado de las costumbres y la opinión publica, no perdiendo de vista el carácter cambiante y evolutivo de la moralidad jurídica. El orden publico -afirma Dusi (10) abraza el complejo de aquellas normas legales y de aquellos principio de derecho. De índole preceptiva o prohibitiva, los cuales son considerados por el legislador como esenciales a la constitución económica, moral y política de la sociedad; y los cuales deben sustraerse por eso, como principios absolutamente obligatorios, al juego perturbador de los intereses y de las voluntades particulares. A juicio de Stolfi (11) no es posible dar una definición precisa de orden publico. Todo esfuerzo de la doctrina para dar una formula exacta ha resultado infecundo. Una prueba de ellos se tiene en los trabajos preparatorios del Código civil alemán: aparentemente el primer proyecto había logrado superar la dificultad porque declaraba que el orden publico era “el conjunto de los principios de carácter constitucional que sirven de fundamento al orden social, industrial y político”, pero tal definición no fue acogida favorablemente y quedo por tanto eliminada, presumiéndose que hubiera sido fuente de discrepancias peligrosas en la jurisprudencia. Por otra parte, el concepto de orden publico no es fijo o inmutable, el concepto de orden publico no es fijo o inmutable, sino que varia según los tiempos y lugares, y según las ideas sociales, políticas y morales del país. Aveces la cuestión puede ser decidida con el criterio que informa a una Ley posterior en la misma materia. si esta hubiese remitido la norma ala voluntad de las partes se debe presumir que tampoco la norma antigua fuese de Derecho coactivo, a menos que tal cambio este relacionado con una evolución del concepto de orden publico que se hubiese verificado simultáneamente. Advierte Ruggiero (12) , que una determinación absoluta y universal del orden publico no es posible, porque este principio es en si mutable y contingente , varia con el variar de la constitución orgánica de la Sociedad, con las diversas fases de la conciencia colectiva de cada pueblo, con la convicción de lo que debe ser la utilidad general se forma en cada agregado político en los diversos periodos de su evolución histórica. Por ello ninguna legislación fija con prescripción positiva cuales sean los principios de orden públicos; estos serán deducidos o del carácter de no derogables que tengan las normas, o del conjunto de todas ellas y del sistema orgánico del ordenamiento mismo . La noción del orden publico —apunta Salvat— resulta de un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos , morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservación de la organización social establecida; por ejemplo : la libertad individual, la propiedad, etc. Ahora bien, al hablar de leyes cuya observancia interesa al orden

(10) Ob. Y lug. Cits. Pag. 39. (11) Diritto civile, lug. Cit., nums. 339-341. Paginas 196-197. (12) Instituciones de Derecho civil, trad. española , volumen Y, Madrid, 1945, pag, 51.

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publico, el art. 21 del Código civil argentino se refiere, precisamente, a todas las disposiciones legales que directa o indirectamente establecen esos principios y su reglamentación. Pero la noción del orden publico, dependiendo como depende de las ideas que dominan en una sociedad, varia considerablemente en el espacio y en el tiempo. Principios que en una sociedad o en una época son considerados esenciales para la conservación del orden social , no lo son en otra sociedad o en otra época ;ejemplo: el divorcio; lo admiten unos países y lo rechazan otros; países que antes lo rechazaban, hoy lo aceptan. Es imposible, por consiguiente, establecer una regla absoluta para distinguir cuales son las leyes cuya observancia interesa al orden publico y cuales no; la determinación debe ser hecha con relación a cada ley en particular. Sin embargo, a titulo de ejemplos hace las siguientes indicaciones practicas. 1.º desde luego , todas las leyes que constituye el Derecho publico de un país son de orden publico , por consiguiente entran en este grupo las leyes que establecen la organización constitucional y administrativa, ya sea en el orden político como en el economico-financiero. 2.º Entre las leyes que constituyen el Derecho privado hay también un buen numero de ellas que son de orden publico, como son las leyes que fijan el estado y la capacidad de las personas, las leyes que organizan la familia, (matrimonio, autoridad del marido, patria potestad condición de los hijos naturales, filiación. etc.) y las leyes que establecen el régimen de los bienes, en particular de los bienes inmuebles ( su naturaleza, derechos de que son susceptibles, adquisición y transmisión de ellos, etc.). En nuestra patria, Sánchez Roman entienden por orden general del Derecho preceptivo y uniforme, aunque en sus aplicaciones concretas se presenta ofreciendo una encarnación individual o particular, concepto que es compartido por Puig Peña. Para Valverde , las leyes relativas al orden publico, que constituyen la excepción en el Derecho civil, son las que afectan a la existencia y organización del Estado, y aunque esta formula es bastante vaga, en realidad no puede concretarse mas al concepto, por lo que para aclarar la idea hace un análisis breve de las disposiciones principales del Derecho civil que afectan al interés o al orden publico, a saber. Se dice generalmente que las leyes que regulan el estado y capacidad de las personas son de orden publico. En el Derecho patrimonial, la organización de la propiedad y del crédito territorial, la publicidad y constataron de las transmisiones inmobiliarias, entre otras, son materia de orden e interés publico. El derecho de familia puro es sin duda de interés publico. pero no el Derecho patrimonial de la familia, por que esto no afecta de un modo directo al orden y conservación del estado en lo que respeta al Derecho de sucesión, el orden publico no intervendrá por lo regular mas que en casos excepcionales, habiendo no obstante algunas materias relativas al interés publico, entre ellas a algunas prohibiciones que establece, y también las legitimas, causas de desheredación, solemnidades de testamento y disposiciones testamentarias. Claro es —concluye — que estas no son mas que nociones generales sobre las cuales el jurisconsulto o el juez discurrirán el alcance verdadero del interés y el orden publico. Son normas de orden publico —escribe De Diego— las que en conexión inmediata con las bases fundamentales que constituyen el orden social, de tal modo miran a la utilidad o interés de la comunidad, que se imponen incondicionalmente a la voluntad de los particulares y se sustraen a su iniciativa, siendo inderogables por ellos (jus publicum privatorum pactis mutari non potest) <<Interest rei publicae —dicen los romanos— rem pupili salvan fore, mulierum dotes salvas habere propter quas nubere possunt>>, y cada día aumenta por la tendencia de socialización del Derecho: prohibición preventiva de la renuncia al dolo, de la vinculación de la propiedad, normas de familia. Este de orden publico es un concepto variable a compás que cambia la constitución orgánica y condiciones de una sociedad. No debe confundirse, según De Buen, el carácter publico de una institución con el interés publico de la misma, que califica muchas instituciones de Derecho privado. Hay preceptos de Derecho privado dictados por consideraciones de una utilidad general o social trascendente de la esfera del interés particular y privado de los individuos. De tal naturaleza eran en Roma, entre otras, las normas encaminadas a conservar integra la dote de la mujer o dirigidas al aseguramiento de la integridad del patrimonio del pupilo, de cada una de las

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cuales decían los textos interest rei publicae; y son muchos los ejemplos de normas de esa índole dentro del Derecho moderno. A normas de esa especie suele aplicárseles el principio de que las convenciones privadas no derogan el Derecho público, sin que pueda determinarse de un modo aprioristico que norma revisten el carácter indicado, porque el principio del orden publico es mutable y contingente. el respecto al orden publico impide renunciar a aquellos derechos de la personalidad ( derecho de la vida, a la libertad. a la integridad de nuestro cuerpo, a la capacidad civil, al honor) que constituyen las condiciones elementales de la dignidad humana y que por lo mismo, quedan fuera de todo comercio civil, amparados por la organización fundamental del Estado, que perdería las características de un Estado civilizado si consistiese la renuncia valida de tales derechos. Las expresiones de interés y orden publico—apunta Castan— revisten gran vaguedad. Se consideran generalmente como de orden publico: las leyes que regulan el estado y capacidad de las personas, las que se refieren a la organización de la propiedad y del crédito territorial, las del derecho de familia puro y , dentro del de sucesiones, las relativas a las legitimas y a las solemnidades de los testamentos. Pero en realidad, no es posible llegar en esta materia a fórmulas netas. En síntesis, la formula del orden publico, no acogida de los Códigos de tipo germánico por como se ha pasado— dice Kiraly (16) — a la época de la interdependencia y de la acción organizada de las fuerzas económicas que originariamente obraban las unas contra las otras, época en la cual la idea de la protección por el estado del interés publico económico y del bien publico se presenta como un nuevo principio regulador que puede suplir el papel conciliador que en la economía social antigua tenia la libre concurrencia. En la economía organizada es la producción la que constituye el punto de partida de la vida económica; su órgano mas importante es la empresa, con el empresario a la cabeza, y sus principios fundamentales el de protección del interés publico económico, la necesidad de la libertad económica reglamentada, los acuerdos económicos y el acomodamiento de la oferta a la demanda. Como consecuencia de esta transformación de la vida económica, del desplazamiento del centro de gravedad de las reglas jurídicas, la concepción moderna debe comprobar con mas precisión la conexión entre el derecho y la vida económica y realizar mejor las exigencias practicas de la circulación. Esta concepción nueva del orden publico no deja de inquietar al jurista. Ya comprueba que este orden publico es una noción singularmente mudable, no tratándose ahora de necesidades permanentes del Estado, del orden de una sociedad estable , sino de satisfacer necesidades del momento. Otras veces el orden publico representaba el elemento estable de la sociedad , mientras el contrato servia para la satisfacción temporal de los intereses. Hoy día el contrato es mas estable que la ley y la ley destruye voluntariamente esta estabilidad que le parece incompatible con el movimiento económico. Al mismo tiempo esta ley toma del contrato sus caracteres de realización concreta. La convención privada se ajustaba por sus modalidades a los intereses particulares. Si ella no puede hacer este ajuste, es necesario que el legislador ensaye el mismo preverlo todo. Los publicistas habían definido la ley en sentido material como la regla abstracta y permanente. L a ley moderna llega a ser un reglamento detallado y temporal, pues toma las medidas aconsejadas por las circunstancias , como sucede, por ejemplo, con las leyes arrendatarias. Por otra parte, es imposible dar a estas leyes destinadas ha hacer reinar un cierto orden económico, un alcance de aplicación general. El Estado puede ensayar la creación de un cierto orden en su interior , pero sus poderes se detienen en sus fronteras y no pueden vivir en un régimen de economía cerrada, estando entonces a tolerar en el comercio internacional lo que prohibe en el interior. Las leyes destinadas a hacer respetar el orden económico son muy numerosas. ¿Pero tiene este orden publico el mismo valor jurídico que el antiguo ? Esta es una cuestión que el jurista debe examinar y cuya solución es indecisa.

(16) <Le Droit économique.> Ídem, tomo III, página 112

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La convención que deroga el orden publico —observa Ripert— es nula, y se admite que esta nulidad es absoluta porque debe estar a la disposición de cada una de las partes y escapar a una confirmación del acto ¿ Puede tratarse con tanta severidad la convención contraria al orden económico? La culpa no es aquí la de haber contratado, pues el contrato era deseable en si, sino únicamente la de pretender modificar las condiciones. No es útil, por tanto, anular el contrato; basta con borrar las cláusulas contrarias a la ley. Quizá las partes no habrían contratando atendiendo ante todo a la estipulación prohibida, por lo que parece dudoso que la nulidad de la cláusula entrañe la nulidad completa del contrato. En todo caso, parece difícil dar igualmente la acción de nulidad a las dos partes. Un tal contrato no atenta al orden publico mas que en cuanto no es conforme al orden económico. Pero , después de todo, se trata de defender intereses materiales. Si el que podría quejarse esta satisfecho del contrario. ¿por que el otro ha de tener el derecho de hacer anular el contrato? La nulidad es aquí nulidad de protección como en materia de incapacidad. El derecho de propiedad individual ha sufrido nuevas limitaciones, las unas directas y las otras indirectas , que han restringido singularmente el jus utendi et abutendi del propietario, y aun su jus fruendi. Las limitaciones directas son tan numerosas que es imposible actualmente citarlas todas. ¿Que queda del antiguo Derecho romano y de los códigos civiles individualistas?(17) . El derecho agrario tiene una orientación decidida a constituirse en forma preponderante como Derecho de orden publico, ya que limita la autonomía de la voluntad, tanto en el ejercicio de los Derechos reales como de obligación, estableciendo como premisa la inderogabilidad de los preceptos legales y la irrenunciabilidad de los beneficios concedidos por la ley. En el Derecho de familia, el principio del orden publico conserva su tradicional pujanza, y en el Derecho sucesorio acrece su dominio limitando la libertad de disposición testamentaria mediante la institución del patrimonio familiar y la participación del Estado en la herencia. Finalmente el principio del orden publico en el Derecho actual no solo ha acrecido extraordinariamente su dominio en el campo del Derecho privado, sino que ha cambiado de signo. Mientras en la concepción individualista tenia un simple sentido negativo, marcando prohibiciones, en las concepciones sociales contemporáneas de alcance político legislativo, el orden publico aparece bajo el signo positivo como imperativo que marca rumbos y derivaciones a la voluntad individual.

16.—b) DERECHO ESPAÑOL. Hay que distinguir el orden publico en el Derecho privado y en el Derecho internacional . En el Derecho privado interno constituye la barrera de la autonomía de las partes y abarca la totalidad del Derecho civil imperativo. El art. 1.255 del Código civil enuncia un principio cuya aplicación varia sin cesar. Combinado con el art. 4.º, apartado 1.º, proclama la nulidad de las convenciones contrarias al orden publico, y en ningún pasaje del Código se encuentra una definición del orden publico. En los tratados clásicos de Derecho civil se encuentra en general una corta enumeración de las leyes que interesan al orden publico. ¿como podría hoy intentarse una tal revista? Pertenecen al orden publico las disposiciones llamadas de protección, así designadas por referirse a los incapacitados (menores, locos, mujeres casadas, etc. ), imposibilitados de defenderse por si mismos en el

(17) <<Propiete et economie nationale, idem, tomo III, pag. 157.

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comercio jurídico por su edad, debilidad intelectual, sexo, etc. Estas disposiciones son evidentemente intangibles, porque no podrían alcanzar la finalidad de protección que persiguen si se pudieran derogar en los casos particulares. En general también tienen este carácter las disposiciones sobre estado civil, derechos de la personalidad, forma de los negocios jurídicos, organización de la propiedad y derechos reales inmobiliarios, publicidad de las transmisiones, Derecho de familia puro, legitimas, arrendamientos rústicos y urbanos, contrato de trabajo, sociedades anónimas, seguros, etc. Completa el legislador el alcance del orden publico en el Derecho privado interno al disponer en el apartado 2.º del art. 4.º la irrenunciabilidad de los derechos concedidos por las leyes, aparte del caso de perjuicio de tercero, , cuando la renuncia sea contra el interés o el orden publico. La amplitud del margen de posibilidades —como observa Spota (18) — es aquí notable. Se trata de supuestos en los que la ley otorga por si un gran poder de apreciación al juez. El orden publico confiere al juez un dilatado poder de apreciación, en cuanto atañe al mismo determinar la significación y precisar la amplitud a propósito de cada caso concreto, puesto que el legislador de ese modo recurre a una expresión de una voluntaria imprecisión que no es sino un standard jurídico o <<directiva>>. Con ello se comprende la posibilidad de que la ley se adapte a las transformaciones económicas y sociales, pues el significado de la expresión orden publico varia forzosamente con la evolución de las ideas y de las costumbres. El empleo de ciertos conceptos flexibles capaces de encerrar en la unidad de su propia significación un contenido empíricamente variable es así de tal naturaleza que facilita el Derecho una cierta posibilidad de continua renovación. Según nuestra jurisprudencia el derecho de filiación legitima o natural evidentemente afecta al estado civil de las personas, y esta comprendido entre los que se refieren al orden publico que exceptúa de la renuncia del párrafo 2.º del art. 4.º del Código civil (sentencia del 25 de junio de 1909). El hecho de apropiarse sin derecho de un apellido solo transmisible en materia de filiación legitima o reconocida de padres a hijos, no se adapta a la disposición del art. 4.º que trata de las cosas irrenunciables, ni es susceptible de la prescripción adquisitiva definida en el 1.930; no lo primero porque además de ser causante de perjuicios para quien como el actor se apresuro a reivindicar la plenitud de su patronímico, reconocer ese medio irregular de adquirir seria tanto como ir contra el interés y el orden publico , y tampoco lo segundo por que no se trata aquí de nada que pertenezca al comercio de los hombres, sino de la usurpación de un supuesto apellido, imprescriptible por su naturaleza y su destino a no romper la unidad de la familia, fundamento capital de la sociedad, muy interesada por cierto, si no ha de oscurecerse la legitima personalidad humana, en fortificar el lazo que como vinculo de origen distingue a los individuos que la constituyen (sentencia de 16 de junio de 1916). El precepto del art. 60 del Código civil es de orden publico, en el concepto de que el marido, general e irrevocablemente, no puede renunciar a la representación legal de la mujer respecto de su representación en juicio en determinada clase de bienes, pues seria depresivo a la autoridad que le corresponde en la familia (sentencia de 2 de diciembre de 1915y 26 de enero de 1916). No es renunciable la administración de los bienes de los hijos, derecho integrante de la patria potestad, establecida principalmente en ventaja de los menores y para el mejor orden de la familia (sentencia de 22 de octubre de 1891), y en general la patria potestad y el régimen familiar (sentencia de 24 de junio de 1931).

(18) Tratado de Derecho civil, tomo I. Parte general, volumen II: <Relatividad y abusa de los derechos>, Buenos Aires, 1947, pág. 608

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Son irrenunciables los beneficios que conceden al trabajador la ley de Accidentes (sentencias del 9 de octubre y 9 de diciembre de 1913 y el 17 de abril de 1917), y en general la legislación social (sentencia de 26 de septiembre de 1922). El contrato de compromiso es fuente inmediata del poder jurisdiccional atribuido a lo s amigables componedores, por cuanto a los contratantes sustituyen el órgano estatal encargado de administrar justicia por jueces privados , a quienes someten la decisión de una determinada contienda civil; mas si en este aspecto es Estado abdica de un atributo de su soberanía en aras d la autonomía de la voluntad, la inhibición no es absoluta, sino que en todo caso reserva a sus órganos jurisdiccionales la facultad de revisar a instancia de parte y por el cauce de la acusación del lado de los comunes amigos, con el designio de corregir posibles abusos en el ejercicio de cargo tanto así rebasan los limites de tiempo o de materia controvertida fijados en el compromiso como si deciden cuestiones no civiles, y aun aquellas revistiendo este carácter han sido excluidas específicamente por la ley del juicio de amigable composición ( art. 1.691, en relación con el 836 y 487 de la Ley de enjuiciamiento civil) . Por ser así contraria el orden publico, implícito en las referidas exposiciones legales de tipo jurisdiccional, y consiguientemente, es nula la cláusula de la escritura de compromisos en cuanto a por ella aspiran los contratantes a que el laudo del amigable componedor adquiera firmeza, renunciando al efecto a toda intervención de los tribunales ordinarios en función revisora del mismo, renuncia que no es permitida por los preceptos legales citados ni por los artículos 4 y 1.255 del código civil ni por la doctrina de la Sala en sentencias de 20 de marzo y 20 de mayo de 1889, que no esta en verdadera pugna con las declaraciones hechas en sentencias de 27 de marzo de 1925 y 15 de marzo de 1933, dictadas en procedimientos de arbitraje parcial, excluidos por la jurisprudencia de las normas restrictivas que regulan el juicio de amigable composición( sentencia de 23 de marzo de 1945) . La Dirección General de los Registros por su parte, tiene declarado que las cláusulas de estabilización de valor son miradas en general con prevención por las legislaciones extranjeras , por ser contrarias al nominalismo que inspira la mayoría de los códigos , en especial al régimen del contrato de mutuo, y se rechazan por la jurisprudencia de algunos países por contrapuestas al principio que informa los sistemas monetarios, sobre todo en las épocas de curso forzoso del papel moneda , cuyo pleno poder liberatorio pueden atacar, aunque no se prohiben expresamente por ley , y este criterio coincide con gran parte de la doctrina al sostener además que se oponen a la moral como exorbitantes y por beneficiar solo al acreedor, y al orden publico en cuanto son incompatibles con el interés general de la comunidad. Los autores que defienden la licitud de tales cláusulas se basan en que no se hallan expresamente prohibidas por la ley, evitan que se produzcan contracciones del crédito y que acudan los acreedores a medios tortuosos para conseguir el mismo fin, y añaden que el orden publico, en el sentido que ha de interpretarse el articulo 1.255 del Código civil no puede fundarse mas que en normas imperativas o prohibitivas, que en este caso no existen, siquiera alguno de sus partidarios reconozca que no deben aplicarse a contratos de corto plazo y que si se generalizan podrían producir graves perjuicios, que obligarían al legislador a reglamentarlas o negarles eficacia. No cabe desconocer que el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, singularmente en la sentencia de 4 de enero de 1951, puede estimarse en cierto modo favorable a su admisión, si bien es necesario destacar que el caso juzgado se refería a un contrato de arrendamiento con opción de compra otorgado antes de la implantación del curso forzoso del papel moneda y que la doctrina y argumentos no parecen aplicables íntegramente al préstamo, de características distintas y tratado con criterio normalista en los artículos 312 de nuestro Código de Comercio 1.895 del Código civil francés, 1.277 del italiano y 244 y 245 del alemán( resoluciones del 3 y 4 de marzo de 1952. La nulidad de la obligación conjunta de marido y mejor se procede en Cataluña como consecuencia de la Authentica Si qua mulier. capitulo VIII de la novela 134 de Justiniano, que prohibe a la mujer casada, por motivos familiares interceder por su marido y obligar sus propios bienes , excepto cuando se pruebe manifiestamente que la deuda contraida redundo en utilidad de la misma mujer, prescripción irrenunciable por su carácter prohibitivo. que como posterior deroga o modifica las leyes II y XIII del titulo XXIX, libro IV, del

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Codex, según las cuales la prohibición del Senado-Consulto Veleyano no se aplica cuando la mujer sea deudora principal. La capacidad de los contratos mercantiles se rige por el código de comercio, en su derecho y en su defecto por el código civil, derecho supletorio único, y como ninguno de dichos cuerpos prohibe a la mujer casada prestar fianzas, obligar o hipotecar sus bienes parafernales con licencia marital puede reconociere la validez de dos letras de cambio que aceptadas por el esposo se libraron a la orden de la mujer, quien tomadora de ellas las endoso a un Banco, si bien sus carácter formal y abstracto no permita determinar las características del negocio jurídico básico. El capitulo 11 del privilegio Recognoveruntd Proceres modera el rigor de la autentica Sicua mulier y concede determinados beneficios a ala mujer que se obliga junto con su marido a los contratos del mutuo o deposito, criterio que reitera el proyecto de apéndice de derecho catalán al Código civil del 11 de noviembre de 1930, el cual otorga un amplio poder dispositivo a la mujer casada sobre sus bienes parafernales, pero no consiente que pueda hipotecarlos para asegurar obligaciones ajenas y declara nulas las fianzas a favor de su marido, y este proyecto, aun desprovisto de autoridad legal, constituye un antecedente doctrinal apreciable para la interpretación , según proclama la sentencia de 6 de julio de 1940. El examen de la capacidad de la mujer casada en derecho comparado revela una tendencia a suprimir o reducir las trabas y prohibiciones que sufre su poder dispositivo; al estimar legislación aplicable al caso de recurso la mercantil de una parte, y la hipotecaria y civil de otra, se puede producir como consecuencia anómala la nulidad de un derecho real accesorio de garantía, de una obligación mercantil valida, y es lo cierto que cualquiera que sea el valor que se atribuya en la doctrina y jurisprudencia patrias a las orientaciones encaminadas a lograr la unificación legislativa, en tanto no perjudiquen instituciones de indudable significación y arraigo en las regiones forales para no extralimitar la finalidad y función que corresponde a la jurisprudencia de aplicar el Derecho es preciso, conforme al ordenamiento jurídico, apreciar según tales formas civiles la capacidad para constituir hipotecas(resolución de 20 de junio de 1952).

17.-c)DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Siguiendo a Goldschmidt entendemos que el orden publico abarca a los efectos del Derecho internacional privado una institución triple: la cláusula de reserva, las normas directas rígidas pertenecientes a la lex civilis fori y las normas de exportación referentes a las normas rígidas. La cláusula de reserva forma parte expresa o tácita de toda norma de importación asegurándose mediante ella la retirada del legislador nacional, puesto que si bien conociera al dictador su derecho internacional privado todos los derechos civiles del mundo entero en aquel momento vigentes, no pude abarcar los derechos futuros, que, no obstante, en su día abran de ser aplicados. Nuestro código civil no contuvo en su primera edición cláusula de reserva, siendo introducida la misma por la segunda edición, denominada” corrección de erratas” que la tomo del Código civil italiano de 1865, figurando como apéndice a las reglas sobre la forma de los actos en el apartado 3.º del art. 11 . Dicho texto es defectuoso, pues viene a identificar orden publico y ley nacional prohibitiva. Si así fuera solo el derecho voluntario seria derogable por el derecho internacional privado y este no tendría ,por tanto, mas fuerza que la autonomía de las partes, cuando solo(leyes rigurosamente prohibitivas) pueden vencer al Derecho internacional privado. En otros términos el apartado 3 del articulo 11 confunde el orden publico interno y el orden publico internacional.

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Las normas rígidas pertenecen siempre al derecho privado que es esencialmente extraterritorial , mientras la territorialidad del orden publico es una excepción . El derecho publico es esencialmente territorial, y la extraterritorialidad del mismo no es sino una excepción, Nuestro legislador enfoca esta diferencia acertadamente, constituyendo el articulo 8 la norma de Derecho publico( descrito, sin embargo, defectuosamente por una enumeración de la materias que a el pertenecen), expresiva de su territorialidad, y conteniendo, en cambio, el apartado 3.º del art, 11 la territorialidad del Derecho privado como excepción a las normas de importación del Derecho internacional privado. Desde luego dentro del Derecho privado no son rígidas las normas pertenecientes al Derecho voluntario. Una norma derogable por la autonomía de las partes(art. 1.255 del Código civil español), también lo es por el Derecho extranjero, declarado aplicable por nuestro propio Derecho internacional privado. Tampoco debemos identificar <<normas rígidas>> y <<normas imperativas>>, pues la tesis contraria haría prácticamente ilusoria la extraterritorialidad del Derecho privado. Por ejem. la fijación de la mayoría de edad (art. 320 del Código civil )constituye una regla imperativa del Derecho privado, y, no obstante, no es obstáculo a que se considere en España a un suizo de 20 años como mayor de edad(aplicación analógica del art. 9.º del Código civil). No e s fácil establecer grupos en los que enmarcarse las normas rígidas, ósea el Derecho imperativa privado rigurosamente prohibitivo. sin embargo, podemos distinguir dos categorías de normas bastante diferentes. En primer lugar nos encontramos con los principios que según el legislador nacional pertenecen al Derecho natural. Mas como una cosa es el Derecho natural y otra lo que un legislador nacional cree que lo es o intenta al menos hacer pasar por tal, así se explica que incluso la faceta <<jus naturalista>> del orden publico cambia de país a país y dentro del mismo país de régimen a régimen. En España se incluye en la categoría << jus naturalista>> del orden publico la prohibición de la poligamia, la del divorcio vincular, la de la esclavitud, de la muerte civil, la prescriptibilidad de las créditos, cierta libertad de contratar, de testar, etc. Si un Derecho extranjero infringe lo que concebimos como Derecho natural no existe entre el país extranjero y nuestro Estado aquella comunidad jurídica mínima que, según una formulación muy divulgada, constituye el requisito del Derecho internacional privado. El orden publico, en su faceta<< jus naturalista>> , no abarca preceptos detallados, sino nada mas los principios generales, procediendo por ello aplicar un precepto extranjero diferente del nuestro con tal que se adapte al principio general. En segundo lugar nos encontramos con el orden publico en su aspecto proteccionista, con el conjunto de aquellas normas que posponen al extranjero en holocausto en los intereses nacionales. He aquí el lugar legitimo en el que hace su aparición en el Derecho internacional privado el aspecto << jus privatista>> de la extranjeria en cuanto contiene privilegios odiosos. Las normas de exportación referentes a las normas rígidas precisan la medida de la incompatibilidad. El problema mas importante consiste en dejar bien sentado que es lo que va contra el orden publico. A este efecto el orden publico no rechaza una norma jurídica extranjera, sino que refuta la reglamentación que el país extranjero da al sector social en cuestión. España condena siempre, por ejemplo, una norma jurídica permisiva de la poligamia pero el orden publico no se opone a reglas jurídicas, sino a ordenaciones de sectores sociales. Por ello España rechaza autorizar la celebración de un matrimonio polígamo y, en cambio, no se opone a que se reparta un patrimonio relicto entre varios descendientes de matrimonios polígamos. Puede ser que un país regule los sectores sociales en una colonia o en un protectorado de manera opuesta al orden publico en la metrópoli. La aplicación del orden publico —concluye Goldschmidt— produce siempre un efecto doble : elimina el Derecho extranjero nocivo y lo sustituye por Derecho inofensivo. El carácter positivo o negativo de la situación se encuentra en relación inversa al carácter negativo o positivo del Derecho extranjero descartado. En efecto, si lo perjudicial del Derecho extranjero consiste en negar una facultad —como, por ejemplo, la de pedir anulación de un matrimonio civil celebrado cuando aun subsista el matrimonio canónico—, el Derecho

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sustituto la consideraría (resultado positivo del orden publico ). Si al contrario lo perjudicial del Derecho extranjero consistía precisamente en que confería una facultad —por ejemplo, la del divorcio vincular—, el Derecho sustituto la engarria (resultado negativo del orden publico). El problema principal consiste en saber si el Derecho sustituto debe ser Derecho del juez o si será el mismo Derecho extranjero despojado de sus partes nocivas. Este problema no surge en el seno de la tesis aprioristica, con arreglo a la cual no debe caber duda que el Derecho sustituto haya de ser el del juez que conoce del pleito. Por otro lado desde el punto de vista de la tesis a posteriori y de su concepción del orden publico como mera excepción , tampoco cabe duda de que el Derecho sustituto será si fuese posible el mismo Derecho extranjero. Ello es sobre todo posible si lo nocivo del Derecho extranjero es una excepción hecha por el a una regla intachable, puesto que en esta hipótesis cabe aplicar la regla. Pero también cabe aplicar Derecho extranjero si la eliminación de una disposición extranjera nociva produce la necesidad de reglamentar de nuevo la situación y si las reglas extranjeras referentes a ella no se exponen a objeción alguna. Solo siendo posible desprender el Derecho sustituto del derecho aplicable es dable acudir a la lex civilis fori. Así se sustituye la divorciabilidad el matrimonio en el Derecho alemán por su indisolubilidad en el Derecho español. Ilustrativa en extremo es nuestra jurisprudencia. Según tiene declarado el tribunal supremo , si bien el articulo 42 del código civil consiente a los que no profesen la religión católica contraer matrimonio civil valido y eficaz, se halla tal facultad condicionada por las limitaciones que establecen los artículos 83 y 84 , y entre ellas la incapacidad que concurre en los ordenados in sacris que no hayan obtenido dispensa canónica, incapacidad que por su carácter dirigente y por lo prevenido en los artículos IX y XI del repetido Código no es licito eludir sin haber hecho plena renuncia de primera nacionalidad española, aunque se celebre el matrimonio en país extranjero ( sentencia del 10 de julio de 1916) atendidas las concretas y terminantes prescripciones consignadas en los artículos 11, párrafo III ; 45, num. 1; 101, num y 4º y 100, párrafo ultimo, del Código civil español, resulta inconcuso que no habiendo renunciado los aquí litigantes a su nacionalidad eran españoles y estaban obligados al exacto cumplimiento de las leyes españolas , que en cuanto a las formas y solemnidades del contrato concernientes a sus personas y estado no las alteraban las del país en que entonces residían, y mucho menos podían dejarlas sin efecto, y , por consiguiente, sin que importe ni quepa entrar en el examen de cuales fueren o dejen de ser en la república argentina los efectos del referido matrimonio que se dice celebrado, ante el jefe de la Sección 13 del Registro de la Municipalidad de Buenos Aires, lo que si aparece manifiesto que el demandante era menor de 23 años y, por tanto, le estaba expresamente prohibido sin previa licencia paterna, y que el llamado matrimonió que no autorizo como era inexcusable lo hubiera hecho el cónsul o vicecónsul de España en Buenos Aires, es perfectamente nulo aquí( sentencia de 1 de mayo de 1919) . El matrimonio, para los católicos, es un sacramento, y para todos los demás, cualquiera que sea sus confesiones religiosas y aun para aquellos que no profesen religión positiva, constituyen algo importante y esencial en la vida de quienes lo contraen no solo en el orden puramente particular y privado, sino también en el publico en relación con la sociedad y el estado, por lo cual cada institución ha sido siempre atendida por el poder publico y regulada por leyes especiales en todos los pueblos, y en todos los tiempos se le ha considerado como acto trascendental y publico de orden social , base y fundamento de la familia, el conjunto de la escuela se integra la nación y , por lo tanto su celebración ha estado siempre revestida de solemnidades, , de ritos ,ya meramente intrínsecos y formales, ya intrínsecos y necesarios para la esencia de la institución en cuanto a su validez y a sus efectos jurídicos, así para los contrayentes como para la prole. En España el estado de Derecho vigente, conforme a lo dispuesto en los artículos 9 , 11, 100, 101 y 326 del Código Civil, en lo que afecta al matrimonio, es que aun prescindiendo de sus carácter sacramental, según lo establecido en el Concilio de Trento , ley obligatoria del reino, es tanta su importancia y es tal su trascendencia familiar y social que en el puramente civil y respecto a sus efectos jurídicos para su validez precisa que se celebre con asistencia del juez municipal respectivo o de quien haga sus veces en donde no haya juez municipal- como acontece en el extranjero- un defecto ante nuestros cónsules, que son los que fuera

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de España asumen en tal respecto las funciones encomendadas y a los jueces municipales, en representación unos y otros del estado, que no quiere, por que no debe, dejar de intervenir en el acto de la elaboración del matrimonio par solemnizar y garantizar sus efectos civiles. El propósito y el pensamiento que tuvo el legislador al dictar el Código civil fue indudablemente el de que el Estado Español por la capital y extraordinaria importancia del matrimonio y por ser este de carácter publico, no podía hacer dejación de su derecho, a un tiempo de su deber, de intervenir e la celebración de los matrimonios españoles en el extranjero por medio de sus representantes legítimos en tales funciones, o sea por los cónsules de nuestra nación en el lugar o país en que se contraigan, sin que esta interpretación de la ley se oponga en modo alguno al principio del Derecho internacional locus regit actum, inaplicable en este punto concreto, ya que se refiere solo a la solemnidad externa , y porque en realidad no puede haber otra orientación precisa que la de interés general de cada país, ni tampoco la necesidad o conveniencia de los particulares contrayentes, toda vez que por encima de estas debe estar el supremo interés social y publico de la nación y, por que además en tanto subsista lo dispuesto en los supradichos artículos del Código civil y no se modifique su sentido jurídico, es obligado por los tribunales se declaren nulos los matrimonios celebrados en el extranjero ante funcionarios civiles de la nación en que se contraen, pero no de nuestros cónsules, únicos que como los jueces municipales representan al Estado Español en tan importante y trascendental tal función ( sentencia del 26 de abril de 1929). Si bien en materia de derechos y deberes de familia y estado de las personas son en general de aplicación de leyes del país de origen, criterio reflejado en el articulo 9.º de nuestro Código civil, ello se entiende en cuanto dicha leyes no se opongan a las que tienen por objeto el orden publico y las buenas costumbres, según expresa el art. 11 del mismo Código, y si se toma en cuanta la indiscutible trascendencia que en materia de buenas costumbres ofrece cuanto afecta a los caracteres de unidad e insolubilidad del vinculo conyugal, se impone la consecuencia de someter su regulación a nuestras leyes, y con mayor razón si el matrimonio se celebro en nuestro país y los cónyuges —cualquiera que sea su nacionalidad— tienen en el su domicilio. Con relación al caso del presente recurso, concedida por la ley de 23 de septiembre de 1939 a los cónyuges divorciados la posibilidad de reconstituir su hogar y tranquilizar su conciencia, solicitando la nulidad de la unión civil celebrada con posterioridad a su legitimo matrimonio, resultaría opuesto al criterio indicado negar aquel beneficio a un extranjero que tiene su domicilio en nuestra nación, contrajo en ella matrimonio canónico, obtuvo en España, en aplicación de la ley, hoy derogada, de 2 de marzo de 1932, sentencia de divorcio y que habiendo celebrado posteriormente una unión civil ante el juez municipal y en territorio español solicita ahora el amparo de los Tribunales de nuestro país para poner fin a una anómala situación conyugal (sentencia de 23 de febrero de 1944) (19). El articulo 9.º del Código civil, de acuerdo con los principios de Derecho internacional privado, estatuye que a los españoles, aunque residan en el extranjero, obligan las leyes patrias en lo relativo a estado, condición y capacidad de las personas; y como entre esta clase de leyes llamadas personales figuran las atinentes al matrimonio, institución de singular importancia como base que es del sistema jurídico familiar, y los impedimentos dirimentes afectan a la capacidad, con arreglo a las leyes españolas habrá que decidir la cuestión debatida. Los arts. 51 y 52 del Código citado establecen que no producirá efectos civiles el matrimonio canónico o civil cuando cualquiera de los cónyuges estuviesen ya casados legítimamente, y que el matrimonio solo se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges, y el código canónico vigente en España consigna también la indisolubilidad del matrimonio y la prohibición grave de contraerlo, con sanción de nulidad en tanto subsista el vinculo de otro anterior, aunque el impedimento afecte solo a uno de ellos(canon 1.036). De esto es consecuencia que deba estimarse que el diplomático español no pudo validamente contraer el matrimonio que celebro en Londres, porque subsistía según su ley nacional el vinculo del canónico anteriormente llevado a efecto por la mujer francesa divorciada.

(19) Vease nuestro comercio en esta Revista, volumen XXVIII. año 1914. págs. 340-343.

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El tribunal a quo funda la desestimación de la acción de nulidad esgrimida en este juicio en el que el expresado matrimonio se celebro en Inglaterra, con arreglo a las leyes allí vigentes, y en que ahora solo se trata de juzgar la valides de esta unión y no directamente de la disolución de otro enlace obtenida anteriormente por uno de los contrayentes con arreglo a su ley nacional ; pero dejando aparte que el admitir la licitud de los actos de los españoles en el extranjero contrarios a las leyes vigentes en España cuando estas sean aplicables, como lo son las relativas al matrimonio, además de privar de eficacia el citado art. 9.º del Código civil hace posible el frente de la ley , se impone resolver que el expresado Tribunal viola al art. 11 de este cuerpo legal, preceptivo de que las leyes prohibitivas concernientes a las personas, sus actos o sus bienes y las que tengan por objeto el orden publico y la buena costumbre, no quedaran sin efecto por leyes o sentencias dictadas ni por convenciones acordadas en país extranjero, porque si es evidente que de este divorcio obtenido por la mujer francesa según su ley nacional, lo que concretamente se discute no es su creación, sino el efecto relativo a la disolución del vinculo que origino la unión canónica, al cual efecto se pretende conceder eficacia para justificar la validez de un matrimonio que según la misma sentencia recurrida no hubiese podido celebrarse en España, por ser inconciliable la disolución del vinculo matrimonial en los principios religiosos, morales y jurídicos que informan el orden publico del orden Español, como ante este conflicto o colisión entre la ley extranjera aplicable y el orden publico nacional debe prevalecer siempre, sin excepción alguna, este ultimo , la adecuada inteligencia del repetido art. 11 del Código civil obliga a separar de entre los efectos del expresado divorcio el de la disolución del vinculo y a apreciar la subsistencia de este, y en consecuencia , la nulidad del segundo matrimonio. El Tribunal a quo, al no proceder en la forma mencionada, infringe el tan nombrado articulo 11 del Código civil, en relación con los artículos 83, núm. 5.º, y 101, núm. 1.º, del propio cuerpo legal , sin que deba obstar a la aplicación de este criterio la circunstancia de que la demanda inicial de este juicio resulta planteada en el año 1935, cuando el divorcio vincular se hallaba autorizado en España, porque como ya declaro esta misma Sala en sentencia de 12 de marzo de 1942, a la ley de 23 de septiembre de 1939, derogatoria de aquel régimen legal, ha de darse efecto retroactivo, siempre que como en el presente caso resulte afectado el contenido del nuevo orden publico establecido (sentencia de 12 de mayo de 1914)(20) .

18.— C) PRINCIPIO DE EQUILIBRIO DE LOS INTERESES PRIVADOS. Si el Derecho exige una real y personal proporción entre los hombres y el Derecho civil es el Derecho privado por autonomía, su sistema ha de descansar también sobre el equilibrio de los intereses privados . Los intereses opuestos de los particulares constituyen normalmente fuerzas iguales y contraerás que balanceándose conducen a un cierto, y , por tanto, a una cierta justicia negocial. Maury(21) llega a afirmar que la equivalencia económica de las prestaciones es la base del consentimiento; al contratar las partes han calculado las posibilidades de ganar o de perder, basadas en el estado de cosas existentes, y, la equivalencia es así valuada por las partes de acuerdo con sus previsiones, realizándose de este modo <<lo que el llama equilibrio provisional>>. Inicial y normalmente los particulares son buenos jueces de sus intereses, por lo que debe admitirse el libre juego de su autonomía ; una indagación judicial sobre la equivalencia de las prestaciones, cuando fuese admitida con gran amplitud, seria un estorbo a la libertad y al trafico jurídicos, y multiplicaría las leyes, con grave daño para la sociedad.

(20) Idem, págs. 618-619. (21) Essai sur le róle de la nation déquivalence en Droit civil francais. 1920.

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En segundo lugar el legislador coopera a la plena realización de la voluntad de los particulares, inspirado en el equilibrio de sus intereses, supliendo la falta y las lagunas de la regulación negocial y ayudando a explicar y desenvolver el querer de las partes. A ello responden las normas supletivas o integradoras y las normas de interpretación, que revisten gran importancia en el Derecho patrimonial. Las normas supletivas intervienen para suplir los puntos particulares y lagunas dejados por las partes. Unas veces completan la regulación negocial (por ejemplo, el apartado 2.º del articulo 1.104, al disponer que cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, y el apartado 2.º del art. 1.475, expresivo de que el vendedor responderá a la evicción aunque nada se haya expresado en el contrato) y otras establecen una regulación total para el caso de que falte en absoluto una disposición de las partes (por ejemplo, las normas relativas al régimen de bienes en el matrimonio, en defecto de capitulaciones, o a la sucesión legitima, en defecto de testamentaria, o a algunas instituciones de Derecho de cosas). El Derecho supletorio dispensa a los particulares de indicar la regulación de todos los posibles puntos accesorios y ulteriores modificaciones de la relación consiguientes a eventos futuros, dictando disposiciones minuciosas sobre los efectos de las relaciones constituidas. Estas disposiciones con frecuencia no representan mas que el precipitado de originarias cláusulas contractuales, la voluntad media de las partes, la probable y típica intención en la relación, atendidas las circunstancias y situaciones económicas. Mas no hay que creer, sin embargo, que las normas supervisa valen en cuanto descansen sobre la presente voluntad concreta de los contrayentes. El principio dispositivo tiene carácter autónomo: vale no porque es tácticamente querido, sino porque así lo ha ordenado la ley por la falta o carencia de disposición. En efecto, la ley supletoria puede inspirarse en otros móviles para conciliar los intereses en conflicto, para tutelar intereses colectivos, esto es, para establecer lo que un contrayente típico habría dispuesto. Las normas interpretativas presuponen que ha tenido lugar una regulación negocial de las partes , pero que existe duda sobre el sentido de tal declaración oscura, imprecisa, equivoca. La norma interpretativa establece el modo de declarar el contenido para hacer derivar las justas consecuencias jurídicas, Es decir, la norma de interpretación establece lo que en los casos dudosos ha de considerares como contenido de la declaración de voluntad. Su misión es el esclarecimiento del sentido de la declaración, su fin es procurar el exacto contenido de la declaración. Sin ejemplos de normas interpretativas los arts. 346, 675, 1.127, 1.152, 1.281, a 1.289, etc. Fijándonos en el ultimo de los artículos citados previene que cuando absolutamente fuera imposible resolver las dudas por las reglas establecidas por los artículos precedentes (1.281 a 1.288), si aquellas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y este fuera gratuito , se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuese oneroso la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses. En los contratos gratuitos, como la donación, el sacrificio económico esta suficientemente justificado por la intención liberal del donante o en general de quien hace una atribución patrimonial gratuita, debiendo interpretarse la liberalidad restrictivamente para no ahondar el desequilibrio de intereses. La necesidad de tener en cuenta para la interpretación de los contratos conmutativos la equitativa reciprocidad de intereses ha sido recogida por nuestra jurisprudencia de las sentencias de 18 de noviembre de 1897 y 15 de febrero de 1928. En los contratos con prestaciones reciprocas la prestación prometida o ejecutada por un sujeto no solo encuentra la justificación originaria en la contraprestación prometida o ejecutada por otro sujeto, sino que precisamente por el ligamen que existe entre ellas, en un cierto sentido y en ciertos limites, la una sigue la suerte de la otra. Para decir que una atribución patrimonial debe su origen a otra se habla de sinalagma genético, y para expresar precisamente la señalada interdependencia que las dos atribuciones patrimoniales tienen entre si en el sucesivo desarrollo de la relación contractual, de sinalagma funcional.

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¿Podrá fundarse en la reciprocidad de intereses la norma interpretativa que obligue al acreedor a cooperar en cuanto sea necesario con el deudor a fin de que este ultimo pueda cumplir sus obligaciones? Autorizados escritores como Polaceo son contrarios a admitir que el acreedor este obligado a cooperar en la prestación. Windscheid, ya inclinado a admitir la obligación del acreedor de recibir la prestación, después se ha mostrado contrario ; también es contrario Barassi. Explícito, en cambio, en el sentido de que el deudor no tenga solo el deber, sino también el derecho de cumplir para conseguir la liberación, es Messineo. De acuerdo con Luzzatto (22) , no entendemos establecer una identidad, entre la obligación de testar del deudor y la obligación de recibir del acreedor; seria absurdo. Ellas tienen objetos diversos; una cosa es el deber de realizar una prestación y otra cosa distinta es el deber de cooperar con el deudor a fin de que este ultimo pueda cumplir. Decimos solamente que el concepto de obligación es un concepto amplio, capaz de incluir diversas especies, y entre estas también el vinculo personal, que constriñe al acreedor a recibir la prestación. Añadimos que, nuestro juicio, es un error de la doctrina tradicional el de pensar que el acreedor tenga solo un derecho y a tal derecho no se asocie, al menos en un notable grupo de casos, un deber que le obligue a cooperar en el cumplimiento del deudor. Precisamente lo que ha conducido a disciplinar de modo imperfecto, con lagunas, la mora del acreedor y ha constituido un obstáculo para tutelar con la deseable eficacia a los sujetos del contrato es el de haber considerado al deudor solo como obligado y al acreedor solo como portador del derecho. Excepcionalmente el legislador, abstracción hecha de la voluntad de los sujetos, dicta normas imperativas inspiradas en el equilibrio de los intereses privados, que rechazan la posibilidad de una disposición de voluntad contraria. Tampoco puede olvidarse que un importante sector doctrinal fundamenta la teoría del riesgo imprevisible en el elemento objetivo de la equivalencia de las prestaciones. Según Giorgi (23) , el cambio del estado de hecho debe influir de un modo directo sobre el vinculo creado , al alterar la relación de reciprocidad, siendo entonces el contrato resoluble, lo que se verifica por efecto de todo cambio imprevisto que altere permanentemente el estado de hecho y produzca como consecuencia un desequilibrio. Razones de equidad y justicia distributiva exigen que la ley obligue al magistrado a restablecer el equilibrio legal, cortando toda desigualdad entre las partes y buscando aquella utilidad común que dio origen a la celebración y ejecución del contrato. Krückmann (24) sienta determinadas conclusiones, caracterizadas principalmente por la tendencia a lograr el equilibrio de intereses, es decir, a hacer que prevalezca también equitativamente, según las circunstancias, los intereses de la otra parte. Lonel(25) se muestra igualmente partidario de la teoría del equilibrio de intereses, pues según el es lo que puede ofrecer la clave para la debida solución del problema, ya que si bien al admitir la posibilidad de una rescisión de los contratos quebranta inevitablemente la confianza, sin la cual no puede existir una seguridad del comercio jurídico, estas fatales consecuencias se pueden atenuar con tal de que la parte a quien se le impone la restricción este segura de que su confianza no ha de acarrearle perdida alguna positiva. Contra esta corriente científica de la equivalencia de las prestaciones se objeta que el contrato persigue ventajas económicas individuales para cada parte contratante, y la ruptura del equilibrio económico no se puede decir que atenté el principio de justicia, ya que media un contrato, cuya injusticia mal pueden

(22) La compraventa según Código civil italiano, traducida y anotada por nosotros, Madrid, 1953, páginas 465-466 (23) Teoría de las obligaciones , tomo IV, Madrid, 1930, pág. 216. (24) Clausel rebus sic stantibus, 1919. (25) <<La cláusula rebus sic stantibus>>, en esta REVISTA, tomo X, año 1923, pág. 20.

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alegar sus firmantes. Por otra parte se excluirá hasta ese área previsible en previsión del cual precisamente se contrata. Aunque no admitamos esas objeciones lo cierto es —como observa Badenes Gasset (26) que el principio objetivo de la equivalencia de las prestaciones es insuficiente por si solo para fundamentar la teoría del riesgo imprevisible: los propios autores mentados hemos visto se refieren a la equidad y la justicia distributiva. todo lo cual supone ligar este principio con otros. de tal forma que se revela esa insuficiencia. la fundamentación científica de la teoría del riesgo imprevisible ha de deducirse de la relatividad de los derechos y de la solidaridad social.

FRANCISCO BONET RAMÓN Catedrático de Derecho Civil

(26) El riesgo imprevisible. Barcelona. 1946. pp. 92-120

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Documento Ficha 6

ROJINA VILLEGAS, Rafael. “Existencia e inexistencia de los actos jurídicos”, en Revista de la Facultad de Derecho de México, tomo VIII, núms. 31-32, julio-diciembre de 1958, págs. 205-232

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EXISTENCIA E INEXISTENCIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Por el Dr. Rafael RIJINA VILLLEGAS, Profesor de la Facultad de Derecho.

1.-Existencia perfecta y existencia imperfecta del acto jurídico.- El acto jurídico puede ser existente o inexistente; válido o nulo. Se trata de dos cuestiones radicalmente distintas. Por consiguiente, se impone la siguiente clasificación: A.-Actos existentes válidos. B.-Actos existentes nulos. C,-Actos inexistentes. La validez no admite grados, y por esto sólo existe una categoría de actos: los existentes válidos. La inexistente tampoco admite grados y por eso sólo existe una categoría de actos: los inexistentes. La nulidad sí admite grados, y por esto dentro de la categoría de actos existentes nulos, podemos distinguir las dos categorías de la escuela clásica: actos existentes afectados de nulidad absoluta y actos existentes afectados de nulidad relativa. Es indispensable imponer la terminología anterior para que no vuelva a confundirse la inexistencia con la nulidad. Se trata de dos cuestiones esencialmente distintas. En la inexistencia falta al acto un elemento esencial. En la nulidad, el acto jurídico existe, por cuanto que tiene todos sus elementos esenciales, pero alguno de ellos padece de un vicio que le resta validez. Este vicio puede ser interno, originando la nulidad relativa, o externo, motivando la absoluta.

Al efecto distinguiremos: A.-Inexistencia. B.-Existencia. I. Validez. II.-Nulidad. a).-Absoluta. b).-Relativa. Es substancial esta distinción, para que ya no se confunda más la inexistencia con la nulidad. No deben existir las confusiones que se presentaron dentro de la escuela clásica y en los códigos influídos por el napoleónico.

Proponemos, al efecto, la siguiente clasificación: 1.-Actos existentes válidos (existencia perfecta). 2.-Actos existentes nulos (existencia imperfecta); que a su vez se subdividen en: a).-Actos afectados de nulidad absoluta. b).-Actos afectados de nulidad relativa. 3.-Actos inexistentes (nada jurídica).

El criterio debe ser científico y no histórico o tradicional. Debe abandonarse el criterio histórico. Si el acto es una elaboración estrictamente jurídica, que supone elementos de esencia y de validez dos que no afectan a su esencia), no nos importa que históricamente no se haya hecho este análisis. El punto de vista científico nos va a permitir rectificar, perfeccionar el histórico; no nos debe detener la tradición. El punto de vista científico, parte de la distinción y análisis de las dos clases de elementos que encontramos en el acto

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jurídico; A.-Elementos de esencia. B.-Elementos de validez. A los primeros corresponde el problema de la inexistencia o existencia. y a los segundos, el de la nulidad o validez. Los elementos esenciales son aquellos sin los cuales el acto no se puede concebir jurídicamente, o sean, los atributos de existencia en la definición del mismo acto.

Dos son los elementos esenciales del acto jurídico: a) .- Una manifestación de voluntad animada de la intención de producir consecuencias jurídicas, que puede ser expresa o tácita. Es expresa, cuando se exterioriza por el lenguaje: oral, escrito o mímico. Es tácita, cuando se desprende de hechos u omisiones que de manera necesaria e indubitamente revelan un determinado propósito, aunque el autor del acto jurídico no exteriorice su voluntad a través del lenguaje. b) Un objeto física y jurídicamente posible. En los actos jurídicos debemos distinguir un objeto directo y en ocasiones un objeto indirecto. El objeto directo consiste en crear, transmitir, modificar o extinguir derechos u obligaciones. La definición del acto jurídico revela su objeto, por esto decimos que es una manifestación de voluntad con el objeto de crear, transmitir, modificar o extinguir derechos u obligaciones.

Pero no en todo acto jurídico se realizan estas cuatro manifestaciones anotadas; hay actos de creación de derechos y obligaciones; hay otros de transmisión únicamente; otros son de modificación, etc. Desde este punto de vista la clasificación que mas importa al derecho civil consiste en distinguir actos constitutivos, traslativos, extintivos y modificativos. Pero hay que tomar en consideración que también un acto puede realizar las cuatro funciones, como ocurre en el caso del testamento. Fundamentalmente su función es transmitir derechos y obligaciones, siéndole posible en ocasiones, crearlos. También puede modificar ciertos derechos del testador para que pasen a sus herederos, por ejemplo: reducir una deuda. Finalmente, el testador puede extinguir derechos y obligaciones cuando perdona las deudas a uno o todos sus deudores.

En el contrato encontramos dos funciones de las cuatro que hemos enumerado. Se define como el acto jurídico plurilateral que tiene por objeto crear o transmitir derechos u obligaciones. En cambio, el convenio es el acto jurídico plurilateral que tiene por objeto modificar o extinguir derechos u obligaciones. La ley exige que el autor se proponga a través su manifestación de voluntad realizar todos y cada uno de los efectos que el derecho reconozca; basta con que se proponga originar ciertas consecuencias jurídicas. Puede protegerse parcialmente la manifestación de la voluntad, de tal manera que no se produzcan todas las consecuencias deseadas o es posible reconocer mayor número de efectos de aquellos que fueron por deseados por el autor del acto; o si no cumple con los requisitos legales, puede no producir consecuencias jurídicas. Por ejemplo, en la nulidad, cuando existen vicios del consentimiento, impiden que la manifestación de la voluntad sea eficaz o apta para producir consecuencias jurídicas.

Hay también un objeto indirecto; pero éste no se presenta en la totalidad de los actos jurídicos; es sobre todo en los contratos y en los convenios en donde lo encontramos. El objeto directo en los convenios es crear, transmitir, modificar o extinguir derechos y obligaciones y el indirecto consiste en la cosa o en el hecho materia del convenio. De tal manera que un contrato crea obligaciones que pueden ser de dar, hacer o no hacer, y así cada obligación tiene su objeto que consiste en prestaciones o abstenciones. Este objeto directo de las obligaciones es el objeto indirecto del contrato. A su vez, la prestación tiene como objeto indirecto la cosa o el hecho.

Inexistencia del acto jurídico.-Los dos elementos analizados se denominan esenciales o de existencia, porque sin ellos no existe el acto jurídico. También se les llama elementos de definición. Cuando en un acto jurídico falta uno de esos elementos, decimos que el acto jurídico es inexistente para el derecho, es la nada jurídica. Si no hay manifestación de la voluntad, no puede existir el acto jurídico. Si hay una manifestación de voluntad, pero no se propone ningún objeto jurídico, tampoco existe acto jurídico; por ejemplo: podemos convenir con un amigo en estudiar o pasear; este acuerdo de voluntades no es un acto jurídico, porque no se propone ninguno de los efectos específicos del derecho. Finalmente si hay manifestación de voluntad con el fin de producir consecuencias de derecho, pero la ley no torna en cuenta ese deseo, por no encajar en la

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hipótesis normativa, tampoco habrá acto jurídico. Debe distinguirse este caso, del relativo a la violación de la norma en que la falta de efectos se debe a nulidad y no a inexistencia.

De manera que la inexistencia se produce por falta de voluntad en el acto unilateral o por falta de consentimiento en el acto plurilateral. El consentimiento es el acuerdo de voluntades. Si las voluntades no se ponen de acuerdo no llega a formarse el contrato.

Es inexistente también el acto jurídico por falta de objeto, o cuando éste es imposible, bien desde el punto de vista físico o jurídico, pues esta imposibilidad del objeto equivale a la no existencia del mismo. Se dice que hay imposibilidad física citando el objeto jamás se podrá realizar, en virtud de que una ley de la naturaleza constituye un obstáculo insuperable para su realización. Por ejemplo: el contrato que tuviera por objeto hacer un transporte de cosas o de personas al sol, no sería posible su realización por los medios que actualmente conoce la ciencia. Hemos dicho que el objeto puede también ser imposible en sentido jurídico; físicamente puede realizarse, pero una norma jurídica impedir su realización de manera absoluta. Por ejemplo, en materia de bienes de uso común es jurídicamente imposible la venta de una vía pública. En los contratos se aplica la teoría de la inexistencia. Son elementos esenciales del contrato: el consentimiento o acuerdo de voluntades y en el objeto, que puede ser directo o indirecto. Habrá imposibilidad física cuando el contrato se proponga un objeto que conforma a las leyes de la naturaleza jamas se podrá realizar y habrá imposibilidad jurídica, cuando una norma de derecho constituya un obstáculo insuperable para la realización del mismo objeto. V. gr: un contrato entre dos mayores de edad en el que uno convenga en adoptar al otro. Un acto jurídico inexistente no puede producir efectos como acto jurídico, pero sí como hecho jurídico. La existencia en los actos jurídicos impide que éstos produzcan efectos de derecho o sea, que un acto jurídico como tal pueda producir efectos. Tiene gran interés hacer esta distinción porque aquellos que no aceptan la teoría de la inexistencia dicen que el llamado acto jurídico inexistente, sí produce ciertos efectos de derechos. Quienes así piensan no toman en cuanta que estos efectos no se producen por el acto, sino por el hecho. En ocaciones, no hay ni siquiera un hecho jurídico en la inexistencia, es decir, no se produce ningún supuesto, ni como acto ni como hecho. Por esto la inexistencia se caracteriza como una ineficacia total o falta absoluta de efectos jurídicos. El acto jurídico inexistente jamas puede producir consecuencias de derechos como tal acto; existe como simple hecho. Claro está que si una de las partes se resiste, por ejemplo, a devolver lo que había recibido, entonces será necesario seguir un juicio para que el juez reconozca que el acto es inexistente y que no debe producir efectos. La inexistencia se caracteriza porque el acto es inconfirmable, cualquiera que tenga interés puede invocarla y en todo tiempo puede aducirse, es decir, es imprescriptible. Características de la inexistencia.-Las razones que se dan para caracterizar a la inexistencia en sus tres aspectos: oponible por cualquier interesado, irnprescriptible e inconfirmable, son las siguientes: 1a.- Como la inexistencia es la nada jurídicamente hablando, es evidente que todo aquel a quien se oponga un acto inexistente tiene un interés jurídico para invocar la inexistencia y pedir que no surta efectos aquel acto. Se requiere que haya interés jurídico para hacerla valer en juicio, porque no cualquiera a quien no lesione el acto inexistente, está facultado para invocarla: si un tercero sabe que se ha celebrado un contrato inexistente entre A y B, o que se ha otorgado un testamento inexistente, no por ese solo hecho va a presentarse a convocar la inexistencia para que el juez la declare. No tiene ningún interés jurídico, no le lesiona sus intereses o derechos aquel acto. Esto es importante, porque generalmente se dice que la inexistencia puede ser invocada por todo mundo, lo que es falso, pues sólo puede aducirla quien tenga interés jurídico, y hay interés cuando se lesiona en alguna forma el derecho del que pretenda hacerla valer.

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La inexistencia no se intenta en forma de acción ni de excepción; no es necesario seguir un juicio ejercitando una acción para que se declare, ni tampoco se requiere oponer una excepción en el momento preciso, al contestar la demanda, para que el juez la tome en cuenta. En cualquier momento del juicio, cuando un acto inexistente perjudique los derechos de cualquiera de los litigantes, puede invocarse la existencia de ese acto, para que el juez simplemente en su sentencia la reconozca, sin declararla, porque la inexistencia no se declara, sino sólo se reconoce que el acto inexistente no tiene ningún valor jurídico. En cambio, la nulidad debe generalmente ejercitarse por vía de acción o de excepción, porque ningún acto jurídico nulo puede ser privado de efectos (salvo cuando la ley así lo diga expresamente), si no hay declaración judicial establecido la nulidad, y esta declaración sólo puede recaer cuando se ha intentado una acción o se ha opuesto la excepción correspondiente. 2a.-Una segunda característica de la inexistencia consiste en que no puede surtir efectos por la prescripción; es decir, el tiempo no puede convalidar el acto jurídico inexistente por una razón obvia; si el acto no es, desde el punto de vista jurídico, capaz de producir efectos; si no existe tal acto jurídico, si es la nada, entonces el tiempo no puede convertir la nada en acto jurídico. El tiempo simplemente podrá hacer que un vicio desaparezca, pero cuando el acto exista; cuando no exista, la función del tiempo es totalmente inoperante para atribuirle efectos a lo que desde un principio no ha tenido vida jurídica. Por ello en todo tiempo puede, invocarse la inexistencia por el que tenga interés jurídico. 3a.-Por último, el acto jurídico inexistente es inconfirmable; no puede ser convalidado por ratificación expresa o tácita. La ratificación, en sentido jurídico, significa que cuando un acto esta viciado, las partes pueden confirmarlo, renunciando a la acción, para que produzca efectos desde que se celebró y no desde que se ratificó. Esta es la finalidad de la ratificación. Si la finalidad fueras que el acto produjera sus efectos a partir del momento de la ratificación, bastaría con otorgar un nuevo acto y no se alcanzaría la utilidad que desde el punto de vista jurídico existe al convalidar retroactivamente. Así, por ejemplo, se celebra un contrato por un menor, si llega a la mayoría de edad y sabedor de que puede ejercitar la acción de nulidad, conocedor del vicio, renuncia a esa acción y ratifica el contrato, éste surtirá efectos desde que se celebró cuando era incapaz. En la inexistencia no puede haber ratificación, primero porque no se trata de un vicio; segundo, porque no puede ratificarse la nada; en tercer lugar, porque tampoco podrá lograrse el efecto retroactivo, supuesto que si el acto es la nada desde el punto de vista jurídico, sería un hecho contrario a la realidad declarar que aquel acto inexistente produjo efectos cuando era inexistente. De manera que en el caso de inexistencia, cuando las partes advierten la falta del elemento esencial, lo único que pueden hacer es celebrar un nuevo acto jurídico cumpliendo con ese elemento que no observaron. Como afirman los clásicos, la inexistencia domina los códigos, está por encima de la ley; el juez no declara la inexistencia, simplemente la reconoce y comprueba, porque es anterior y se desprende necesariamente de la lógica misma del ordenamiento jurídico. La nulidad.-Los actos existentes pueden clasificarse en válidos y nulos. El acto válido no sólo reúne los elementos esenciales, sino también los elementos de validez la voluntad se manifiesta en forma libre y cierta, por persona capaz y con las formalidades requeridas por la ley. Los elementos de validez son: 1.-Capacidad, 2.-Forma. 3.-Ausencia de vicios internos (error, dolo, violencia y lesión). 4.-Fin, objeto, motivo y condición lícitos. Cuando falta alguno de estos elementos, el acto existente es nulo. Los elementos de invalidez o causas de nulidad, son: 1.-Incapacidad. 2.-Inobservancia de la forma.

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3.-Vicios de voluntad. 4.-Ilicitud en el fin, objeto, motivo o condición del acto jurídico. Los actos válidos no admiten grados. La perfección no puede ser mayor o menor; observados todos los requisitos, el acto es perfecto y su validez absoluta. Pero los actos nulos sí admiten grados, porque puede haber mayor o menor imperfección. Debemos hacer esta subdivisión: 1.-Nulidad absoluta, que a su vez comprende: Actos nulos por declaración judicial y actos nulos de pleno derecho. 11.-Nulidad relativa. La escuela clásica, indebidamente, formuló una teoría tripartita: inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa; corno tres categorías irreductibles. La clasificación debe ser bipartita. Hay que oponer la nulidad a la inexistencia en forma radical, irreducible; entre la nulidad absoluta y la relativa, sólo hay diferencia en el grado de ineficacia. En los códigos que siguen al napoleónico, sólo hay un criterio histórico, arbitrario, no se hable de la inexistencia, y se le confunde con la nulidad absolutas. 2.-Radical diferencia entre la inexistencia y la nulidad en nuestro derecho.- Pasaremos desde luego a establecer la radical diferencia que existe entre inexistencia y nulidad de los actos jurídicos: Para ello es imprescindible que partamos de la definición del acto jurídico. El concepto más simple y quizás el más exacto que pueda darse del acto jurídico es el siguiente: todo acto jurídico es una manifestación de voluntad que tiene por objeto crear, trasmitir, modificar o extinguir derechos u obligaciones. De esta definición se desprenden los elementos esenciales del acto. Todo acto implica una manifestación de voluntad. Este elemento psicológico, es constitutivo del acto, imprescindible. Sin manifestación de voluntad, expresa o tácita, no puede haber acto jurídico; pero no cualquier manifestación de voluntad, sino aquella que se propone un objeto jurídico. Y aquí tenemos el segundo elemento esencial del acto, El objeto jurídico consistirá, dentro de una clasificación lógica posible, en crear, trasmitir, modificar o extinguir derechos u obligaciones, o en otras palabras, en producir consecuencias de derecho. No podrá concebirse el acto jurídico faltando el elemento intencional, subjetivo, psicológico, de extremar, de exteriorizar una voluntad, o bien el elemento objetivo: que aquella voluntad tenga como fin, como propósito, como objeto, producir consecuencias de derecho. Al lado de estos elementos esenciales del acto jurídico: manifestación de voluntad y objeto, tenemos elementos de validez del acto, que le vienen a dar una existencia perfecta y en ausencia de los cuales, el acto existe, pero de manera imperfecta: es un acto nulo, pues que la nulidad es la existencia imperfecta de los actos jurídicos. (Estos elementos de validez son la capacidad de ejercicio en el autor o autores del acto; la observancia de la forma, cuando la ley la exija; la ausencia de vicios de voluntad: error, dolo, violencia y lesión en los contratos; y, además, licitud en el objeto, en el motivo, o en el fin del acto jurídico). Si faltare algún elemento de validez de los enunciados, el acto jurídico existirá, pero tendrá una existencia imperfecta, es decir, existirá porque tiene sus elementos esenciales. Hay una declaración de voluntad y hay un objeto jurídico posible; pero habrá un vicio en algún elemento esencial. La incapacidad vicia la voluntad, porque no se trata en el sujeto incapaz de una voluntad plenamente consciente, como la requiere el derecho, en el mayor de edad en pleno uso y goce de sus facultades mentales. La inobservancia de la forma es otro vicio, pero ya referido a la expresión de la voluntad. No basta en ocasiones expresar la voluntad en cualquier forma. Debe expresarse, supongamos, en un documento público, en un documento privado. Si la declaración de voluntad se hace en forma verbal, si la voluntad se expresa a través del lenguaje mímico, hay el elemento esencial del acto, pero hay un vicio que originará la nulidad relativa de ese acto jurídico. Cuando existe lo que se denomina propiamente vicios de la voluntad: el error, el dolo o la violencia, nuevamente tenemos que el elemento psicológico, la declaración de voluntad, se exterioriza de una manera irregular; de aquí que haya una existencia imperfecta del acto jurídico. De aquí que esté el acto herido de nulidad, pero es un acto existente. Por último, el vicio puede referirse al objeto, el otro elemento esencial del acto. El objeto puede ser lícito o ilícito. Si el objeto es ilícito, porque vaya en contra de las normas de orden público, o de las buenas costumbres, el acto jurídico también estará afectado de nulidad, que podrá ser absoluta o relativa, según lo declare la ley. Hecha esta breve enumeración de los elementos esenciales y de validez de todo acto jurídico, podemos sostener que en tanto que la validez es la existencia perfecta del acto, la nulidad es la existencia imperfecta del mismo, y que todo acto nulo es un acto existente; que habrá, por consiguiente, una contradicción, no simplemente de derecho positivo, sino de tipo lógico, en quien afirme que un acto es a la vez inexistente y nulo, que quien afirme que el acto es nulo

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esta diciendo en otras palabras que es un acto existente; pero que tiene una existencia imperfecta. -Los actos nulos, por consiguiente, son siempre actos existentes. No habrá posibilidad ya de confundir ni la nulidad absoluta, ni aquella nulidad absoluta de pleno derecho que opera ipso jure, ni menos aún la nulidad relativa, con la inexistencia. En cambio, lo que derecho se llama inexistencia del acto, supone el acto en vías de formación, supone que hubo una posibilidad de que el acto jurídico llegase a nacer. Sólo tiene sentido de hablar de la inexistencia del acto jurídico, no para referirnos a la nada absoluta, pues algo existen, que el derecho califica de acto jurídico inexistente, en tanto que no llegó a cuajar como tal, porque en su proceso de formación faltó un elemento esencial. Bien sea porque la voluntad no llegó a formarse como lo requiere la ley, o porque el objeto del acto resulte física o jurídicamente imposible; pero en ambos casos, por falta de voluntad o por falta de objeto, estarnos en presencia del acto inexistente, que es la nada jurídica, pero no 1a nada absoluta. Es decir, no que no haya habido nada; esto no tendría sentido en derecho, hubo por ejemplo, un error obstáculo que impide la formación del consentimiento en el contrato, bien un error respecto a la naturaleza del acto jurídico o un error respecto a la identidad del objeto. No se formó el consentimiento, pero un acto jurídico estuvo en proceso de formación; no llegó a constituirse: A entrega un objeto a B; lo hace con la intención de darlo es comodato, o sea préstamo gratuito de uso; B recibe el objeto y lo hace en la creencia de que se le trasmite gratuitamente el dominio, es decir, que se le da en donación. Este error respecto a la naturaleza del contrato, impide que haya comodato o donación, porque en tanto que A expresó su voluntad en el sentido de celebrar el contrato de comodato; B expresó su voluntad en el sentido de recibir la cosa en donación. No hay consentimiento ni para el comodato ni para la donación, pero estamos en presencia de algo; desde luego hubo la transmisión de tan objeto de A a B, con la posibilidad de que pudo llegar a constituirse el comodato o la donación, pero en verdad no hubo ni comodato ni donación. O el error sobre la identidad del objeto es también error de primer grado; error obstáculo que impide la formación del consentimiento: A vende a B el lote núm. l; B cree comprar el lote núm. 2, contiguo al l. No hay consentimiento para la compraventa ni del lote l ni del lote 2. Porque en tanto que A pretenda vender el lote núm. 1, B pretende comprar el lote 2. Aquí un error sobre 1a identidad del objeto material, de la cosa, sus llamamos objeto indirecto del contrato, impide la formación del consentimiento. Este es el sentido de la inexistencia en los actos jurídico,;. Un acto que estuvo en vías de formación, que no llegó a constituirse como acto, por la falta de un elemento esencial. Habrá entonces una radical diferencia también entre la inexistencia y la nulidad, tomando en cuenta las causas de una y otra. En tanto que la inexistencia de los actos jurídicos, tiene siempre como causa la falta de un elemento esencial: la falta de voluntad o de objeto, directo o indirecto del acto jurídico; la nulidad sea absoluta o relativa, sea de pleno derecho u opere por declaración judicial, previa acción o excepción, siempre supone que el acto jurídico tiene sus elementos esenciales; que ha habido una voluntad y un objeto posible; pero un vicio ha impedido que el acto nazca a la vida jurídica con una existencia perfecta, que le de la plenitud de todos sus efectos y ese vicio impedirá de plano que haya efectos; o traerá como consecuencia que sólo existan efectos provisionales que serán destruidos hasta que se pronuncie la sentencia de nulidad; podrá ser ese vicio susceptible de desaparecer por el tiempo, es decir, la prescripción negativa convalidará el acto o el vicio no desaparecerá a través del tiempo. Podrá esa nulidad ser imprescriptible, pero lo esencial será siempre que el acto tuvo sus elementos para poder existir y sólo presentará una irregularidad. Podemos decir que la nulidad es la enfermedad del acto jurídico y toda enfermedad supone la existencia del ser. No es la muerte del acto jurídico, ni menos aún es la no existencia del acto jurídico, es simplemente una irregularidad del acto. 3.-Inexistencia por falta de voluntad en el acto juridico.-Es fácil presentar casos de inexistencia en los contratos o en los convenios por falta de consentimiento, porque podremos siempre acudir a los ejemplos que ya mencionamos, relativos al error obstáculo que impide el acuerdo de voluntades, bien sobre la naturaleza jurídica del contrato o sobre la identidad del objeto; pero creernos que la inexistencia no sólo debe referirse al caso de falta de consentimiento. Además de estos casos evidentes en los actos jurídicos plurilaterales en general, creemos que podemos sostener la inexistencia de los actos jurídicos unilaterales o de los actos jurídicos plurilaterales, por causas diversas del error obstáculo. En tanto que en el joven de 20 años sí hay una voluntad aunque viciada para el acto jurídico; en el niño de 5 años, en el niño de 7 años, no habrá una voluntad capaz de poder formar el acto jurídico. ¿Sería posible sostener que el obsequio que haga de una alhaja el menor de 5 años, es ruta verdadera donación? ¿Qué es simplemente una donación afectada de nulidad relativa, porque se trata de un menor de edad? Creemos que esto sería simplemente absurdo. En derecho, el infante no tiene voluntad para poder formar el acto jurídico, como tampoco el enajenado mental, si la enajenación mental es absoluta. Si los peritos coinciden en que no pudo expresarse una voluntad, en que el enajenado simplemente actuó por actos inconscientes, por simples reflejos. No podríamos admitir que estos

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actos realizados por sujetos que padezcan enajenación mental absoluta, sean actos con existencia jurídica, y simplemente afectados de una nulidad relativa. También será inexistente el acto por falta de voluntad, cuando se demuestre plenamente que se aprovechó un documento firmado en blanco, si el que lo suscribió no autorizó para que se hiciera uso de él o cuando se compruebe que el contenido de voluntad consagrado en el mismo, es distinto del que haya manifestado el suscriptor. En los casos en que se justifique plenamente que se obligó a una persona a firmar un documento cuyo tenor se le ocultó, o estando en blanco, será asimismo inexistente el acto jurídico que se pretende hacer constar en documento. Nótese que no es el caso de violencia en que se hace firmar un documento cuyo contenido se conoce, sino es un caso en el cual haciendo uso de la violencia se obliga a firmar sin documento cuyo contenido se oculta. Evidentemente que no puede haber ahí declaración de voluntad. No es la voluntad coactada que al fin y al cabo es voluntad viciada; no, es ausencia completa de voluntad, porque la firma o la huella digital se han estampado en un documento que contiene, por ejemplo, una obligación, pero cuyo contenido se oculta. La violencia sólo sirve para lograr la firma o la impresión de la huella digital; o cuando el documento se encuentra en blanco y se obligue a firmar o a estampar la huella digital para después hacer constar ahí una obligación. Independientemente del delito que resulte, para el derecho civil no hay acto jurídico. Cuando se justifique plenamente la simulación absoluta, comprobándose que la parte o partes declararon falsamente lo contenido en el acto, éste será inexistente. Es evidente que la simulación absoluta impide la formación del consentimiento; nosotros diríamos: ni hay consentimiento ni hay objeto jurídico. No hay consentimiento, porque las partes declaran falsamente lo que en realidad no quieren y justamente el acto oculta, el acto secreto, viene a demostrar que lo manifestado en el acto aparente es falso; que no es verdad que A venda a B y que B compre. No hay voluntad ni para vender ni para comprar, aunque aparentemente se declare así en el acto ostensible. Se prueba plenamente que no hay esa voluntad para vender y comprar, para dar y tomar en arrendamiento, etc., a través del acto secreto que será la prueba indiscutible de que faltó el acuerdo de voluntades; además también falta el objeto directo del acto jurídico, porque las partes declaran lo que en realidad no quieren. No se proponen producir las consecuencias de derecho que aparentemente declaran. Si el objeto directo del acto va a consistir, supongamos, en crear derechos y obligaciones entre A y B, y por virtud del acto secreto se demuestra que no hubo el propósito de crear derechos y obligaciones entre A y B, será entonces evidente que no sólo el acto careció del consentimiento o acuerdo de voluntades, sino también de objeto. Las partes no se propusieron crear, trasmitir, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Estos son en nuestro concepto los casos principales que se podrían presentar de inexistencia por falta de voluntad. 4.-Inexistencia por falta de objeto.-Esta inexistencia puede resultar, porque falte el objeto indirecto del acto jurídico: la cosa o el hecho; especialmente en los contratos o en los testamentos cuando se refiera a los legados; o porque la cosa o el hecho resulten físicamente imposibles, bien porque la cosa no exista ni pueda existir en la naturaleza o porque el hecho no pueda realizarse, debido a que una ley natural presente un obstáculo insuperable. Además de estos casos de inexistencia por falta de objeto u objeto imposible en sentido físico o jurídico, creemos, que deben destacarse los casos de inexistencia por objeto directo jurídicamente imposible, es decir, porque la norma de derecho venga a ser el obstáculo insuperable para que el acto jurídico (sea patrimonial, sea de derecho familiar, tenga o no contenido económico), pueda realizar su finalidad jurídica. Es decir, si hay una norma que impide, por ejemplo; que el derecho sea transmisible, un acto de transmisión, un contrato referido a tal derecho, hará que el objeto directo sea imposible. Si se pretende ceder el derecho de uso o de habitación, que son derechos intransmisibles, hay una norma que constituye el obstáculo que impide esa transmisión. Se pretende renunciar un derecho irrenunciable; por ejemplo, la patria potestad en el convenio de divorcio voluntario y ha habido jueces que aceptan la renuncia ante una norma de derecho que constituye el obstáculo insuperable. La patria potestad es irrenunciable, luego si las partes se proponen un objeto jurídico imposible, renunciar lo irrenunciable, para el derecho sería la nada; aquella cláusula no existe, se tiene por no puesta. Se pretende trasmitir el usufructo por testamento. El usufructo por naturaleza es vitalicio, lo mismo que el uso o la habitación, pero pueden durar un término menor al de la vida del titular. Son, por tanto, derechos que necesariamente se extinguen con su muerte. Pues bien, el testamento a través del cual se pretendiese trasmitir el usufructo, el uso o la habitación, sería inexistente en cuanto a esa cláusula que vanamente pretende un objeto imposible para el derecho. Así podríamos seguir mencionando casos de absoluta imposibilidad jurídica. Se pacta la irrevocabilidad del testamento; si el

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testamento es un acto revocable por esencia, al pactarse su irrevocabilidad, se pretende algo jurídicamente imposible. Ese pacto de irrevocabilidad del testamento es como si no estuviera escrito. Los casos de inexistencia por objeto imposible, no sólo son los que en doctrina se han considerado como evidentes cuando la cosa o el hecho son imposibles, bien en sentido físico o jurídico, pues además de estas situaciones, que en nuestro concepto no presentan problema alguno, tenemos verdaderos casos de inexistencia cuando el objeto directo del acto jurídico es imposible. Es decir, cuando éste no puede alcanzar su objeto específico, consiste en: crear, transmitir, modificar o extinguir derechos y obligaciones, debido a que una norma de derecho constituye un obstáculo insuperable para su realización. Un análisis cuidadoso demostrará que se pueden presentar múltiples ejemplos en los actos jurídicos del derecho familiar y en los del derecho patrimonial, en los que la inexistencia provenga exclusivamente de que una norma de derecho constituya siempre el obstáculo insuperable para que el acto jurídico pueda realizar su objeto. Ya no comprenderemos aquí las situaciones bien sencillas de perecimiento de la cosa, de que ésta esté fuera del comercio, de que no sea determinada o determinable, en los que el contrato será inexistente, ni tampoco aquellas en las que el hecho resulta imposible, porque una ley de la naturaleza constituya un obstáculo insuperable: por ejemplo, contrato de transporte al sol; en tanto que es posible el contrato de transporte al polo norte o al polo sur. Creemos que además de estos casos simples que la doctrina nos presenta como ejemplos típicos de inexistencia, por una imposibilidad física o jurídica respecto a la cosa o al hecho materia del contrato o del acto jurídico, pero especialmente materia del contrato, tenemos los problemas verdaderamente interesantes para el jurista (no simplemente casos imaginarios), en donde una ley viene a constituir el obstáculo insuperable para que el acto jurídico, bien sea de derecho familiar o de derecho patrimonial (el matrimonio, el reconocimiento de un hijo, la emancipación, la adopción, el contrato, el testamento), pueda realizar su objeto directo consistente en crear, trasmitir, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Algunos ejemplos podrán aclarar la importancia que estimamos conveniente reconocer a este nuevo aspecto de la inexistencia en los actos jurídicos: Matrimonio entre personas del mismo sexo. La imposibilidad es jurídica porque el matrimonio, por definición crea derechos y obligaciones, entre un hombre y una mujer. Hay un obstáculo en la norma de derecho que impide que se pueda lograr el objeto directo del matrimonio: crear derechos y obligaciones entre hombre y mujer. Adopción de un mayor de edad en pleno uso y goce de sus facultades mentales. Hay un nuevo obstáculo de orden jurídico que impide que la adopción pueda referirse a un sujeto capaz. Emancipación del que aún no ha cumplido 18 años y que no se lleva a cabo por matrimonio. Una norma impide que pueda emanciparse a aquel que no ha llegado a los 18 años de edad; o convenio que tenga por objeto que a pesar del matrimonio, no se produzca la emancipación del menor. Nuevamente una norma jurídica es un obstáculo insuperable para que pueda realizarse ese objeto que vanamente, inútilmente, se proponen el autor o los autores del acto jurídico, y así podríamos seguir multiplicando los ejemplos: Testamento ejecutado por un apoderado. Si el testamento es un acto personalísimo, no se puede dar mandato para que el mandatario haga un testamento en nombre del mandante. En un determinado derecho positivo, el testamento no podrá ejecutarse jamás por un mandatario, o bien, que el mandato se quiera referir a actos jurídicos personalísimos. No se podrá lograr este objeto a través del contrato de mandato, por cuanto que una norma de derecho vendrá a ser también un obstáculo insuperable, para que el mandatario pudiese representar al mandante, por ejemplo, en el acto jurídico de declarar ante el juez, pues la declaración del testigo tiene que ser directa como acto personalísimo de lo que ha visto, de lo que ha oído de lo que le consta. Donación respecto de bienes futuros. Una norma de derecho también constituye un obstáculo insuperable para que la donación pueda referirse a los bienes, futuros. Estos otros ejemplos, que sólo hemos querido citar para destacar la importancia que tiene el estudio de la inexistencia cuando el objeto directo del acto jurídico es imposible, nos han hecho pensar que se presentan lógicamente no sólo los casos indiscutibles de inexistencia cuando el objeto indirecto del acto, la cosa o el hecho, son física y jurídicamente imposibles, sino también, y esto es lo mas importante, se comprenden los casos de inexistencia cuando hay un objeto directo jurídicamente imposible, debido a que una norma de derecho constituya un obstáculo insuperable para alcanzar ese objeto. Es decir, la inexistencia puede resultar no sólo porque el objeto indirecto llamado cosa o hecho, especialmente en los contratos o convenios, sea física o legalmente imposible, sino también, cuando el objeto directo del acto no pueda realizarse. 5.-Principios fundamentales en materia de nulidad.-Podemos señalar los siguientes principios, que necesariamente deben tomarse en cuenta en todo caso de nulidad:

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lo.-El de seguridad jurídica. 2o.-El del equilibrio de los intereses en presencia. 3o.-El de conservación. 4o.-El de destrucción. 5o.-El de retroactividad. 6o.-El de protección. Reproducimos aquí lo expuesto en los parágrafos anteriores, sobre la naturaleza y características de la nulidad. Principio de seguridad.- Se ha considerado que el derecho tiene corno desiderátum realizar la seguridad jurídica. Es decir, lograr el orden y la estabilidad sociales. Aplicando estas ideas a nuestro estudio, comprobamos que en el conflicto que plantea toda cuestión de nulidad, destacan como indiscutibles los siguientes valores: seguridad orden y estabilidad. En el caso de la nulidad, el derecho se ocupa de una situación irregular que afecta precisamente la seguridad en las transacciones, la estabilidad en el crédito, la firmeza en las posesiones y propiedades, la validez y, por lo tanto, la eficacia en las obligaciones, contratos y actos jurídicos en general. Pero también el derecho se coloca ante un problema de singular importancia, por cuanto que para reparar la irregularidad causada, para restablecer el orden violado, es necesario destruir un conjunto de situaciones jurídicas reconstituidas, cuya invalidez origina indefectiblemente un trastorno no sólo desde el punto de vista del interés particular del lesionado directamente por la nulidad, sino generalmente un conflicto con terceras personas vinculadas por el acto nulo. Y ante este problema, el derecho debe optar entre las dos formas que presenta la seguridad, como explica Demogue: la estática y la dinámica. En la seguridad estática se pretende mantener a toda costa el orden social desde el punto de vista de los estados regulares. Y, sobre todo, en relación con las partes directamente afectadas por la nulidad. En cambio, en la seguridad dinámica, se el respeto a las situaciones jurídicas que vinculando intereses de terceros, o de la colectividad en general, han originado un movimiento de creación y de realización de situaciones jurídicas nueva, cuya destrucción sería perjudicial para los intereses colectivos. Se plantea, por consiguiente dentro del principio de la seguridad jurídica, el primer conflicto: respetar la seguridad estática y sacrificar la dinámica, o bien, sacrificar la seguridad estática y respetar la dinámica. Es decir, desamparar los intereses particulares que estén de acuerdo con el orden y con la regularidad, para mantener un conjunto de situaciones jurídicas que han tenido vida, que han funcionado, que han vinculado intereses de terceros y que han sido la base de una serie de transacciones que quedarán invalidadas si se destruye esa base. Ante este conflicto es el legislador el que debe, en el articulado de un código, según los casos, ir resolviendo cuál seguridad debe prevalecer: la estática o la dinámica. La doctrina clásica pretende siempre darnos un criterio uniforme; la seguridad estática es la que en todo caso debe procurarse en el derecho. Todo acto nulo no debe producir efectos y los que provisionalmente produzca deben ser destruidos. Por consiguiente, la reparación debe ser absoluta. No interesa la seguridad dinámica, ni los intereses en conflicto, ni las nuevas situaciones creadas, ni el desorden que se origina desde el punto de vista social a1 destruir toda una serie de actos y contratos que a través del tiempo adquirieron estabilidad. Este criterio clásico sólo admite un temperamento: en los casos de nulidad relativa, el tiempo, mediante la prescripción, viene a realizar la seguridad de las transacciones, la firmeza de los actos nulos, para que transcurrido cierto plazo prevalezca la seguridad dinámica sobre la estática. Sin embargo, el legislador no ha procedido en cada derecho vigente con este criterio intransigente y cerrado de la escuela clásica. Admite, no sólo los casos de nulidad relativa en los que el tiempo viene a estabilizar las transacciones y a dar firmeza a los actos nulos; sino que reconoce también que en los casos considerados como de nulidad absoluta, la seguridad dinámica será la que se tome en cuenta y el tiempo podrá lograr la estabilidad de los actos nulos, dándoles firmeza y validez, a pesar de que se trate de formas que por sus características están clasificadas en la nulidad absoluta y que, de acuerdo con la escuela clásica, no podrán ser convalidadas mediante la prescripción negativa. Se comprueba, por consiguiente, que, el legislador toma en cuenta este principio filosófico-jurídico de la seguridad dinámica, como valor preferente para resolver los siguientes problemas: a).-El derecho debe realizar el orden y la estabilidad como valores supremos. b).-Respeto a las situaciones consolidadas y a los derechos adquiridos

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c).-Firmeza del crédito, por encerrar un principio de interés general que es preferente al interés particular del perjudicado en la nulidad. d).-Estabilidad de las propiedades y posesiones, a través de la prescripción positiva, por ser también preferente al interés particular del perjudicado. Es en materia de propiedad y posesión en donde funciona el principio de la seguridad dinámica. Mediante la posesión en concepto de dueño, pacífica, continua, pública, y durante cierto tiempo; se adquieren la propiedad y algunos derechos reales distintos del dominio, a pesar de que el título constitutivo sea nulo. Es decir sobre el interés particular del perjudicado en la nulidad, está el interés general de la estabilidad en la propiedad y en la posesión. Por esto los romanos dijeron que la prescripción era la patrona del género humano. Por esto ya no se le otorgan afectos restitutorios a la nulidad, para restablecer las cosas a su estado primitivo, cuando se ha adquirido el dominio, purgando así el vicio de nulidad. Por esto es falso, que en los casos de nulidad absoluta, la acción sea imprescriptible, ya que frente a las acciones de nulidad, el demandante opondrá la excepción de prescripción adquisitiva. Y justificamos entonces la superioridad de la seguridad dinámica sobre la seguridad estática. El principio de conservación se impone al principio de destrucción; la función del tiempo viene a convalidar el acto, no obstante su nulidad absoluta o relativa. La misma razón existe en materia de relaciones familiares y de relaciones hereditarias. La seguridad dinámica se impone a la seguridad estática. Al regular los casos de nulidad del matrimonio se advierte, que es en función de la seguridad dinámica, como la ley reglamenta la nulidad del matrimonio, y como va graduando los efectos. En el régimen hereditario tenemos un caso de fundamental importancia, el del heredero incapaz o aparente; las enajenaciones y gravámenes que lleve a cabo con terceros de buena fe, son válidos a pesar de que por tratarse de un heredero aparente, no tiene derecho a disponer de los bienes hereditarios. Funciona nuevamente el principio de la seguridad dinámica para que los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso sean respetados. También la seguridad dinámica se presenta en los casos en que hay un conflicto entre los terceros adquirentes de buena fe y el perjudicado por el acto nulo. El criterio general del legislador, es considerar preferente el interés del tercero adquirente de buena fe y a título oneroso, otorgando validez al acto a pesar de que el enajenante no tenga derecho para disponer de la cosa. Este principio se consagra generalmente en los Códigos Civiles.

En relación con el principio de seguridad jurídica, el legislador toma en cuenta los siguientes datos: lo.-La ejecución de los actos malos. 2o.- -Las diferentes consecuencias en los actos y contratos instantáneos y en los actos y contratos de tracto sucesivo. En los casos de ejecución hay en verdad una imposibilidad de hecho en la mayoría de los casos para lograr el efecto restitutorio de la nulidad. Se trata de una situación irreparablemente consumada, que no puede, por consiguiente, reponerse. Este principio de ejecución está íntimamente ligado con el de seguridad, porque aquellos actos irreparablemente ejecutados deben dar derecho, el que los ejecuta, a recibir la prestación, aun cuando el contrato sea nulo. Supongamos la nulidad del contrato de prestación de servicios. Una vez realizado el trabajo, aun cuando exista alguna causa de nulidad, el derecho debe respetar este principio de ejecución, para no decretar la restitución unilateral y, por consiguiente, arbitraria. Son respectivamente el valor justicia, y el valor seguridad, los que permiten negar el efecto restitutorio de la nulidad y, por el contrario, fundar el efecto conservatorio. El servicio realizado en todas las obligaciones de hacer cuando son bilaterales, es decir, a cambio de una prestación; debe por equidad; para evitar un enriquecimiento sin causa, motivar un pago, aun cuando el contrato esté afectado de nulidad.

Como consecuencia de este principio, se afirma una diferencia entre los contratos instantáneos y los de tracto sucesivo. En los primeros, generalmente funciona la seguridad estática y el efecto restitutorio. Es decir, el principio de destrucción; en cambio, en los contratos de tracto sucesivo funciona la seguridad dinámica y el principio de conservación. En los instantáneos, generalmente no puede haber situaciones irremediablemente consumadas, se trata de una entrega de prestaciones cuya devolución sí es posible. Por ejemplo, la compraventa al contado. En los contratos el tracto sucesivo, que suponen ni estado o serie de actos realizador en el tiempo, cuya destrucción es imposible; como en los contratos de arrendamiento, sociedad, aparecía, y en los actos ejecutados por el heredero aparente, no es posible la restitución, porque una de las prestaciones queda definitivamente realizada y no podría ser restituida. Si se decreta la nulidad de un arrendamiento, el inquilino no podrá restituir el uso de la cosa; si se decreta la nulidad del título de un usufructo, el usufructuario no podrá restituir el uso y goce percibido. Por esto, en los contratos de tracto

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sucesivo, no funcionan ni el principio de retroactividad, ni el de restitución. Debe por consiguiente formularse una nueva modificación a la doctrina francesa, en cuanto a los efectos del acto nulo. No es exacta la regla de que la utilidad declarada implica siempre un restablecimiento para la devolución de las prestaciones. En verdad debe decirse que cuando el acto jurídico nulo origina situaciones definitivamente consumadas (sea instantáneo o de tracto sucesivo), no puede haber efecto restitutorio, sino sólo indemnizatorio; en cambio, si dicho acto crea situaciones no consumadas (sea instantáneo o de tracto sucesivo), entonces sí opera el efecto restitutorio. En consecuencia, lo que importa no es que el acto sea instantáneo o de tracto sucesivo, sino que origine o no situaciones irreparablemente consumadas.

Principio del equilibrio de los intereses en presencia.-En rigor, de acuerdo con el desarrollo que antecede, este principio sólo es una manifestación de la seguridad dinámica. El legislador debe lograr un equilibrio de los intereses afectados. El acto nulo provoca un conflicto de intereses que debe ser distinto según que el conflicto tenga un alcance particular o general. Es decir, según que el acto afecte exclusivamente a una de las partes, o a terceros en general. Cuando el acto afecta a una de las partes, para lograr el equilibrio de los intereses, debe decretarse la nulidad con efecto restitutorio, en aquellos casos en que las situaciones de hecho lo permitan, porque si existe un principio de ejecución, o se realizan actos de tracto sucesivo, este principio no puede ser integral. Pero cuando las situaciones de hecho permiten el efecto restitutorio en forma integral, el principio de seguridad jurídica aconseja que la mejor forma de lograr el equilibrio de los intereses afectados, es proteger exclusivamente a una de las partes y, por lo tanto, conceder sólo a ella la acción de nulidad, para dejar a su arbitrio intentarla o dejarla prescribir, confirmar o no confirmar el acto. Pero cuando el conflicto de intereses afecta a terceros en general, o bien, cuando por los actos de ejecución éstos resultan lesionados, aun cuando la nulidad en su origen afecte sólo a una persona, la ley debe entonces buscar una armonía de los intereses de los terceros, en relación con los intereses particulares de las partes en el acto nulo. Para obtener esta armonía, la nulidad se presenta ante todo como una protección jurídica. En términos generales, sólo para distinguir las consecuencias coactivas de las demás, sí aceptamos que la nulidad es una sanción. En la utilidad relativa, existe la finalidad de protección jurídica, respecto a los intereses particulares del afectado. Si el derecho partiera de un acto ilícito que habría que castigar, no dejaría a la voluntad del perjudicado el intentar la nulidad. En cambio, como la nulidad es una protección particular o general, cuando el interés lesionado es único, se deja al arbitrio del perjudicado invocar o no la nulidad; cuando el interés es múltiple, ya no depende de las partes invocarlo, sino que se concede a todos aquellos lesionados. Esta forma protectora se hace evidente al concederles acciones en juicio, para pedir en todo tiempo la nulidad. Por consiguiente, para resolver estos conflictos de intereses tomando en cuenta que la nulidad es una protección, el legislador y el juez deben primero investigar si hay un interés particular exclusivamente lesionado, si hay intereses de terceros determinados, afectados por la nulidad, o si hay un interés general perjudicado. Tenemos tres tipos de actos, que nos permiten formular a su vez tres clasificaciones: a).-Actos clásicamente considerados como de nulidad relativa, por incapacidad, dolo, violencia o inobservancia de la forma. (En el caso de la inobservancia de la forma, a ambas partes se les concederá la acción de nulidad.) b).-Actos en fraude de acreedores. Sólo a ciertos terceros determinados se les concede la acción de nulidad. Estos actos se presentan cuando el deudor provoca o aumenta su insolvencia, enajenando bienes o derechos, para perjudicar a sus acreedores. Son éstos, es decir, un número determinado de terceros, los que pueden intentar la acción de nulidad. Este número determinado puede intentar según los distintos derechos positivos la acción en todo tiempo o en un plazo determinado. c).-Un tercer grupo estaría representado por aquellos actos nulos que perjudican intereses generales. Aquí tendremos que citar los actos simulados, y los contratos con fines delictuosos, en los que se violan los intereses generales de la sociedad, supuesto que el contrato es el medio de cometer un acto ilícito. Podemos, por consiguiente, formular una jerarquía de intereses, para resolver estos distintos conflictos y mediante un criterio de valorización que se deje al legislador, determinar en cada caso, cuál interés debe prevalecer. Los derechos positivos demuestran que siempre prevalece el interés de los terceros en general sobre el interés del afectado en la nulidad.

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Principio de conservación.-Este principio podemos dividirlo en dos partes: la.-El del respeto; y 2a.-El de los hechos consumados. Conforme al principio de conservación, y de acuerdo con las conclusiones anteriores, deben respetarse los derechos adquiridos, las situaciones consolidadas por la prescripción positiva, las abandonadas por el no ejercicio del derecho (os casos de prescripción negativa) y todos aquellos casos en que intervienen terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso. La segunda parte del principio de conservación tiene más bien un alcance de orden físico. El respeto a las situaciones de hechos irreparablemente consumadas, por las perturbaciones que originarían los efectos restitutorios de la nulidad. En las enajenaciones de cosas, cuando éstas han sido transformadas, consumadas, deterioradas o enajenadas a tercero, hay una situación irreparablemente consumada. Ni se lograría el efecto restitutorio, ni se respetarían los derechos legítimos de los terceros adquirentes, cuando hubiese habido distintas enejanaciones. Por esto debe prevalecer el principio de conservación. Principio de destrucción.-En oposición al principio anterior, existe el de destrucción o reposición,

que ha sido el único que la escuela clásica considera fundamental en materia de nulidades. La doctrina clásica francesa pasó por alto los principios de seguridad, equilibrio de los intereses en conflicto, y conservación, para enfocar el problema a través del principio de destrucción. Es decir, se postula como consecuencia primaria en la nulidad, la restitución de las prestaciones, la reposición de las cosas a su estado primitivo y la retroactividad en cuanto a una reparación integral. Este principio de destrucción, en realidad debe ser subordinado a los tres que primeramente hemos enunciado, porque la restitución sólo debe funciona; cuando no se violan los intereses legítimos de tercero y cuando existe una posibilidad de hecho o jurídica, en cuanto a la restitución. Para regular este principio, es necesario distinguir: primero la reparación material; en segundo término la restitución jurídica que puede ser unilateral o recíproca y, en tercer lugar, la compensación en dinero o valores. Una vez que por la aplicación de los principios anteriores, el legislador considera pertinente decretar el efecto restitutorio de la nulidad, puede hacerlo en una forma material, cuando sea menester destruir de hecho ciertas obras realizarlas, o bien, en una forma jurídica, cuando sea necesaria una devolución de prestaciones. Según intervenga la buena o mala fe, puede haber restitución unilateral o recíproca, que puede ser integral o simplemente compensatorio. Es integral, cuando las cosas restituidas se devuelven en especie. Por ejemplo, en la permuta. La restitución puede ser compensatoria cuando se trata de bienes fungibles. También funciona este principio compensatorio en los casos de frutos e intereses.

El principio de retroactividad.-Intimamente ligados los efectos restitutorios con los retroactivos, han caracterizado a la nulidad como la sanción mas perfecta del derecho, por cuanto que logran un restablecimiento absoluto, volviendo las cosas a su estado primitivo. Por consiguiente, la doctrina clásica ha ligado el efecto restitutorio con el principio de 1a retroactividad, para lograr la reparación completa, privando al acto de todo efecto, y destruyendo los de carácter provisional que se hubieren realizado. De esta manera, aun cuando admite que la nulidad relativa produzca efectos provisionales, dispone que éstos serán destruidos en forma retroactiva cuando se pronuncie por sentencia la nulidad. Para los actos afectados de nulidad absoluta se ha discutido respecto a la posibilidad de que existan efectos provisionales y los autores que admiten estos efectos, consideran que como en el caso de la relativa, quedarán destruidos cuando el juez la declare por sentencia.

En este aspecto, como en los demás, la generalización de la doctrina clásica es demasiado absoluta, pasando por alto un conjunto de casos en los que no puede operar la nulidad con alcance retroactivo.

Es necesario distinguir el efecto retroactivo con relación a las partes, y con respecto a terceros.

En relación con las partes, a su vez es preciso diferenciar los actos de realización instantánea, de los de tracto sucesivo, así como los que implican situaciones irreparablemente consumadas, y los que comprenden situaciones susceptibles de restitución. En cuanto a los actos de realización instantánea que no implican situaciones irreparablemente consumadas, sí aceptamos en principio la restitución con carácter retroactivo absoluto. Sin embargo, aún en

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estos actos el legislador, tomando en cuenta el principio de seguridad dinámica y el del equilibrio de los intereses en presencia, así como el de protección para los terceros adquirentes de buena fe admite excepciones, que en mayor o menos escala podemos encontrar en los distintos derechos positivos.

En los actos de tracto sucesivo, dada la serie de situaciones jurídicas que constantemente se realizan a través de un periodo más o menos largo, el principio clásico de la restitución con alcance retroactivo pierde su carácter de regla general, para convertirse en excepción. Justamente el legislador pone en juego el conjunto de principios anteriormente enunciados y, especialmente, el de seguridad jurídica, para negar el efecto restitutorio.

Respecto a los actos que implican situaciones irreparablemente consumadas, por una imposibilidad de hecho, la ley no decreta, ni puede decretar la destrucción retroactiva de efectos.

Finalmente, los actos que originan situaciones susceptibles de reposición, aun cuando generalmente en ellos la nulidad funciona con, carácter retroactivo, puede no operar en esa forma.

De lo expuesto se deduce que al lado del principio de la retroactividad, funciona también en forma constante el de la irretroactividad.

Y si esto lo decimos en relación con las partes, respecto a terceros el carácter retroactivo pierde aún mas su eficacia.

Por lo tanto, no podemos admitir, con la escuela clásica, que la reposición con alcance retroactivo absoluto, sea un principio general en materia de nulidades.

En el curso de este estudio hemos tenido oportunidad de comprobar la tesis que antecede, por lo que formulamos las siguientes conclusiones: a).-La retroactividad opera, por regla general, entre las partes, para los actos instantáneos susceptibles de reposición. b).-La retroactividad también funciona entre las partes, para los actos de tracto sucesivo cuyos efectos no se hayan consumado en forma irreparable. c).-La retroactividad es inoperante respecto a las partes en los actos que implican situaciones irreparablemente consumadas. d.).-La retroactividad es inoperante respecto a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, aun cuando se trate de actos instantáneos o de situaciones consumadas o no en forma irreparable. e).-La retroactividad es inoperante en materia de nulidad respecto a las situaciones jurídicas constituidas por la prescripción positiva (adquisición de la propiedad y además derechos reales por la posesión con los requisitos legales). El principio de protección.-Hemos dicho ya que la nulidad es ante todo una protección a intereses

particulares o generales. La mejor demostración de nuestra tesis resulta evidente ante el hecho de que en la nulidad relativa depende de la voluntad del perjudicado intentar o no la acción y, por consiguiente, darle o no efectos al acto. Si la nulidad fuera sólo una sanción, la ley no podría permitir la convalidación del acto por la simple ratificación expresa o tácita, sino que independientemente de la voluntad del perjudicado, la decretaría. Desde otro punto de vista se aprecia el carácter de simple protección jurídica en la nulidad, tanto en la absoluta como en la relativa, si se toma en cuenta que en la primera, al caracterizarse como inconfirmable, imprescriptilile y susceptible de invocarse por todo interesado, lo único que ha buscado el legislador es proteger en forma absoluta los intereses generales de la sociedad o de los terceros directamente afectados, contra los actos cuyo objeto, motivo o fin, son contrarios a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. Si la nulidad funcionara principalmente como sanción, toda nulidad absoluta debería operar de pleno derecho y por ministerio de ley, sin necesidad de que se hiciera valer como acción o como excepción, y

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jamás el acto podría tener efectos provisionales. En efecto, el ataque a los intereses generales por la celebración de actos jurídicos (manifestaciones de voluntad con intención de producir consecuencias de derecho) con fin ilícito, puede contrarrestarse dentro de la técnica jurídica, en dos formas: a).-Con la sanción, y b).-Con la protección a los perjudicados. El primer sistema, que es el generalmente aceptado por los teóricos de la nulidad, no es en nuestro concepto el que verdaderamente se desprende de los códigos o legislaciones sobre la materia, pues aun cuando es uniforme la creencia de que la nulidad se presenta como la sanción perfecta del derecho privado, al privar al acto de consecuencias jurídicas, esto debe entenderse así dentro de un concepto amplio de 1a sanción, para diferenciar en general las consecuencias coactivas de las no coactivas. Ahora bien, enfocada la cuestión desde un punto de vista más concreto, es decir, sin las pretensiones de una teoría general que sirva de criterio para clasificar las consecuencias jurídicas, creemos que se pueda sostener, con apoyo en el derecho positivo, que la nulidad presenta, sobre todo en los casos de anulabilidad, las características de una medida jurídica protectora para determinados intereses perjudicados. Es así como podría decirse que dentro del género de las medidas jurídicas represivas o sancionadoras, unas lo hacen protegiendo intereses por una parte y sancionando actos perjudiciales a esos intereses. O dicho en otras palabras, lo que es protección para el afectado, se presenta como sanción para el autor del hecho ilícito (dolo, violencia, lesión, mala fe, o ilicitud en general en el objeto, motivo, fin o condición del acto jurídico).

Concebida la nulidad como sanción, no debe depender de la voluntad del perjudicado intentar o no la acción, sino que ésta, como pena; debe proceder de oficio, y el órgano estatal debe tener la obligación de declararla siempre que se presenten las circunstancias requeridas al efecto por la norma jurídica. Ahora bien, como esto no ocurre en el derecho positivo, sino que aún en los casos de nulidad absoluta, ésta produce, por regla general efectos provisionales, que deben ser destruidos por sentencia, procede concluir que en el derecho positivo, la técnica ha reglamentado la nulidad considerándola fundamentalmente como medida jurídica protectora, excepto cuando de plano la ley priva al acto jurídico de toda clase de consecuencias, sin necesidad de una declaración judicial. Ésta hipótesis se realiza en los actos en que el legislador así lo declara expresamente, en cuya hipótesis no será menester que la nulidad se haga valer por vía de acción o de excepción, concretándose el juez a reconocerla y declararla en su caso, cuando se cumplan los requisitos previstos para que opere.

En cambio, cuando la nulidad se presenta como medida jurídica protectora, simplemente es un recurso eficaz que la ley otorga al perjudicado, dándole la posibilidad normativa de defenderse contra el acto irregular, por la vía de acción o de excepción. Dada la diversa naturaleza de los intereses lesionados, es también lógico que en la nulidad relativa, sólo el incapaz, el que ha sufrido los vicios de la voluntad, o cualquiera de las partes en el acto informal, sean los capacitados para intentar la acción correspondiente. En los casos en que el acto nulo afecta a terceros, o en general, a la sociedad, la nulidad tiene ya el carácter mixto de protección y sanción a la vez, y por esto se permite a dichos terceros y al Ministerio Público como representante de la sociedad, impugnar el acto. Esta protección jurídica dada la naturaleza general de los derechos lesionados, debe ser absoluta y, por tanto, imprescriptible; para que en todo tiempo cualquiera de los perjudicados pueda hacerla valer. Además, no podrá dejarse al arbitrio de uno de ellos convalidar el acto por ratificación tácita o expresa, dado que son múltiples los intereses afectados. Es por esto que la nulidad absoluta se concede con el carácter de inconfirmable o imprescriptible, y la acción se otorga a todo interesado.

Por otra parte, su carácter mismo de protección jurídica nos permite entender por qué en algunos casos no se concede la nulidad, o por lo menos no funciona con su alcance restitutorio integral, dado que existe un conflicto de valores por proteger, y las necesidades que informan los principios de seguridad jurídica, equilibrio de intereses en presencia, conservación de las situaciones estabilizadas o prescritas, imponen un respeto a los derechos adquiridos y, por tanto, el legislador en cada caso debe ir graduando el efecto restitutorio de las nulidades, para reconocer una verdadera jerarquía de efectos. Esperamos que no obstante la vieja tradición jurídica que pesa sobre los teóricos en esta materia de las nulidades, por culpa de la intransigencia de la escuela clásica francesa, comience ya a ceder ante la evidencia de las nuevas conquistas logradas por la Filosofía del Derecho, que afortunadamente, para el pensamiento jurídico contemporáneo, tienen la de demostrar que un conjunto de instituciones básicas del derecho civil, se han elaborado con el pobre método exegético o casuístico, es decir, con un sistema en el cual la pobreza de generalización es su característica esencial. Estamos muy lejos de creer que el pensamiento jurídico se detuvo en las prácticas especulaciones romanas, o en el conjunto de sistemas empíricos elaborados a la luz de esas ideas, carentes de

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una filosofía jurídica indispensable para fundar esa serie de conclusiones que en la mayoría de los casos se formulan desarticulándolas de un sistema general.

La materia de las nulidades demuestra justamente que esta institución general del derecho, puede y debe articularse con el problema filosófico que se refiere a los fines últimos de todo sistema jurídico: la seguridad, la justicia, el bien común, la paz pública, el equilibrio de los intereses en presencia o en conflicto, el respeto a las situaciones jurídicas consolidadas por la prescripción, como la patrona del género humano. También el problema de las nulidades no sólo debe ser pensado teleológicamente, sino axiológicamente, pues sin un criterio que formule una jerarquía de valores, no es posible elaborar un sistema jurídico que abarque en todos sus aspectos el difícil problema de las nulidades. Tomando en cuenta la distinta naturaleza jurídica de las nulidades absolutas o relativas, podemos proponer, relativamente al principio de protección, la clasificación siguiente:

Cuando los intereses afectados son solamente de una de una las partes, la protección se concede con el carácter de unilateral (incapacidad, error, dolo, violencia y lesión).

Cuando los intereses lesionados con la nulidad se refieren a ambas partes, la protección se concede con el carácter de bilateral, tal cosa ocurre en los contratos y convenios cuando no se observa la forma prescrita por la ley, ya que ambas partes pueden intentar la acción de nulidad.

Cuando se ataca a los intereses generales (actos ejecutados en contra de las leyes de orden público o de las buenas costumbres), la protección se concede bien sea con el carácter de general, otorgando acción al Ministerio Público, al Fisco en ciertos casos, y a los terceros interesados, o con el carácter de colectiva para ciertos terceros especial y directamente afectados, como los acreedores en las acciones pauliana y de simulación en el sistema de los Códigos modernos, que para este caso consideran que se trata de actos nulos. Por consiguiente, existen dos formas de la protección jurídica en materia de nulidades: I.-Particular, y II.- General.-La particular, puede ser: a).-Unilateral, y b).-Bilateral.-La general, puede ser: a).-General en sentido estricto y b).-Colectiva.

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Documento Ficha 7

MARTY, G. Derecho civil, México, Cájica, págs. 86-104

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§ 3.-La causa

En el número de las condiciones necesarias para que el contrato se forme, el artículo 1108 menciona "una causa licita en la obligación". El Código precisa en seguida, en el artículo 1131 que la "obligación sin causa, o fundada en una falsa causa o en una causa ilícita no puede producir ningún efecto"; y en el artículo 1133 que la "causa es ilícita cuando está prohibida por la ley, cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden público". ¿Qué es, por tanto, la causa, elemento esencial para la formación de los contratos? Pocas materias hay en derecho, que hayan originado discusiones tan apasionadas, como este elemento del contrato, del que se han controvertido incluso su existencia y significado. Bibliografía.-Capitant, La cause des obligations; Ripert, La regla moral, No. 51 y ss; Josserand, Los móviles en los actos jurídicos de derecho privado, No. 108 y s.; numerosas tesis, entre ellas: Maury, Essai sur le róle de la notion d'équivalence, tesis, Toulouse, 1929, t. lº Jonasco, tesis, París, 1923 y Rev. trim., 1931, p. 29 y s.; de Bois Jugan, De la cause en droit franqais, tesis, Burdeos, 1939. Para plantear correctamente el problema de la causa debe recurrirse a elementalísimas nociones filosóficas.

La filosofía enseña que hay dos clases de causas: la causa eficiente y la causa final.

La causa eficiente es el conjunto de hechos que preceden y condicionan la realización de otro hecho. Es ésta la causa material.

La causa final es el fin perseguido que explica un acto.

En el sentido de la causa eficiente, la causa de la obligación es el contrato mismo. La obligación es el efecto del contrato; existe porque el contrato la hace nacer.

Evidentemente, no hacen alusión a esta causa eficiente los artículos 1108 y 1131. Tales artículos se refieren a la causa final.

Por efecto del contrato una persona contrae una obligación; por ejemplo, se compromete a entregar una casa que vende. Al comprometerse así, persigue ciertos fines que explican su obligación y que le sirven de móviles. Estos fines, estos móviles, constituyen la causa final de la obligación.

En resumen, definir la causa es la respuesta a la cuestión que planteaba un antiguo civilista, Oudot: Cur debetur? ¿Por qué nos obligamos?

Hasta aquí no encontramos ninguna dificultad. Pero las dificultades surgen al tratar de precisar la noción de causa.

En efecto, cuando una persona se obliga, su obligación se explica no por un móvil único que sería la causa de la obligación, sino por una multitud de móviles.

Refirámonos nuevamente al ejemplo de la persona que vende una casa. ¿Por qué la vende? Porque quiere recibir el precio; porque el sostenimiento de la casa es costoso; por que va a abandonar la ciudad, porque con el dinero que obtendrá de la venta desea establecer a uno de sus hijos que va a contraer matrimonio. ..

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Si se aplicara estrictamente el principio del respeto de la voluntad psicológica, sería necesario decidir que el vendedor sólo está obligado si todos sus móviles corresponden a la realidad, si existen y son lícitos. Por ejemplo, si el hijo que debía casarse no se casa, y no sea necesario ya el precio de la venta para el establecimiento de aquél, no subsistiría la venta.

Es evidente que este respeto absoluto de la voluntad psicológica conduciría a una gran inestabilidad y que arruinarla todos los contratos.

Por ello el derecho no tomará en consideración todos los móviles que han podido condicionar la obligación. El legislador se limita a exigir que la obligación tenga una causa, y que ésta sea lícita. No se ocupa de los motivos que hayan podido determinar a contratar.

De esta manera se encuentra planteada la distinción entre la causa y los motivos.

Pero, ¿cual será el criterio de la distinción? En otros términos, ¿cómo debe definirse la causa por oposición a los simples motivos?

Como la definición de la causa es la dificultad esencial de la materia, la examinaremos en primer lugar.

En seguida, nos referiremos a la prueba de la causa, cuestión que reglamenta el artículo 1132. I. Definición de la causa. II. Prueba de la causa. I.-Definición de la causa Entre las numerosas teorías propuestas para resolver el problema de la causa, pueden hacerse tres grupos: A. Las teorías clásicas. B. Las teorías anticausalistas. C. Las teorías modernas de la causa.

A. Teoría clásica de la causa.-Aunque los jurisconsultos clásicos hayan consagrado muy pocas explicaciones a la definición de la causa, es posible, sin embargo, deducir de sus trabajos, una concepción clásica de la causa.

Se esfuerzan por distinguir claramente la causa de los simples motivos.

Por otra parte, la definición de la causa varía según los contratos.

En los contratos sinalagmáticos, la obligación de cada una de las partes tiene por causa el objeto de la obligación de la otra parte; en la venta, la obligación del vendedor tiene como causa el precio, la obligación del comprador tiene como causa la cosa. De esta manera se explica que ambas obligaciones estén ligadas y que deban ejecutarse concurrentemente.

En los contratos reales, la causa de la obligación es la entrega de la cosa: la obligación del deudor en el préstamo tiene como causa la entrega de la suma prestada.

En las liberalidades, la causa de la obligación es el animus donandi, la intención de donar. La causa de la obligación del donante en la donación es la intención que tiene él de hacer una liberalidad.

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Definida así la causa, ninguna confusión es posible entre ella y los motivos, de los cuales no tiene que ocuparse el juez.

Los motivos en cada contrato varían con la personalidad situación de los contratantes. Por el contrario, la causa es siempre la misma en los contratos de la misma especie. Por ejemplo, los motivos que una persona tiene para contratar un préstamo, son sumamente variables; pagar otra deuda, comprar un comercio, etc... La causa de su obligación siempre es la misma: la entrega del dinero. Por otra parte, los motivos constituyen los móviles lejanos, indirectos de la obligación (la causa remota). La causa es el móvil inmediato, directo (la causa próxima). Por ejemplo, en el contrato de préstamo, lo que quiere el deudor es realizar, con la suma prestada, tal o cual gasto. Esta es la causa remota del préstamo. Pero lo que quiere directa e inmediatamente es recibir el dinero (causa próxima).

La teoría clásica de la causa ha sido vivamente atacada por una gran parte de la doctrina. A estos autores se designa con el nombre de anticausalistas.

B. Teoría anticausalista.-Parece que el origen del movimiento anticausalista debe buscarse en un folleto publicado en 1826 por un profesor de la Universidad de Lieja, Ernst, La cause est-elle une condition essentielle pour la validité des conventions.

Su opinión fue más tarde adoptada por el célebre jurista belga, Laurent, y desarrollada en Francia en varias tesis de doctorado, principalmente en las de Artur (París, 1872) y Timbal (Toulouse, 1882).

La teoría anticausalista fue admitida por Planiol en su Tratado de derecho civil y, por Beaudry-Lacantinerie y Barde en el gran Traité de droit civil (obligations). V. también, J. Dabin, tesis, Lieja, 1919.

El punto de partida de la teoría anticausalista es una viva crítica de la teoría clásica.

1º. Crítica histórica.-La noción de causa en el sentido en que actualmente se entiende no es una noción tradicional. Es cierto que los romanos hablaban de causa. Pero para ellos el sentido de esta palabra era el siguiente: como el simple consentimiento no era suficiente para crear obligaciones, se requería para ello un acto jurídico especial, un contrato nominado que era la causa. Así, en Roma, la causa de la obligación era el contrato.

Posteriormente, y como consecuencia de un error de interpretación de los antiguos jurisconsultos, y principalmente de Domat, se hizo de la causa un elemento de formación del contrato mismo.

2º. Crítica racional.-Sin verdadero fundamento histórico, la teoría de la causa sería a la vez inexacta e inútil.

Consideremos, en efecto, las diversas hipótesis distinguidas por la teoría clásica.

a).-En los contratos sinalagmáticos cada obligación es la causa de la otra.

Racionalmente no se comprende cómo cada una de las obligaciones puede servir de causa a la otra, pues la causa debe preceder al efecto y ambas obligaciones nacen al mismo tiempo.

Por otra parte, para qué hablar de causa; exigir que cada una de las obligaciones tenga una causa, es exigir que la otra obligación tenga un objeto: la teoría de la causa nada aporta de nuevo; basta que cada una de las obligaciones nacidas del contrato tenga un objeto.

b).-En los contratos reales, se dice que la causa es la entrega de la cosa. Aquí se juega con los dos sentidos de la palabra causa. Es cierto que la obligación tiene como causa la entrega de la cosa, pero en el sentido de causa eficiente y no de causa final. En efecto, la entrega de la cosa forma el contrato, y por el

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mismo hecho crea las obligaciones. Basta pues decir que la entrega de la cosa es indispensable para la formación del contrato real, sin estar obligados, por esto, a hablar de causa de la obligación.

e).-En las liberalidades.-Según los jurisconsultos clásicos la causa en las liberalidades es el animus donandi. Lo anterior es evidente; pero nada nos enseña; se dona porque se tiene la intención de donar, lo que es indudable, pues sin ello no habría contrato. Esta comprobación es una simple tautología.

De esta crítica se concluye que la noción de causa es vacía. Por tanto, debe suprimiese del número de las condiciones del contrato.

Para que un contrato se forme basta y es necesario que haya consentimiento y que las obligaciones tengan un objeto lícito y posible. Tal es la teoría anticausalista, cuya influencia ha sido considerable.

Ha sido adoptada por los Códigos recientes: el Código federal suizo no habla de causa; se limita a exigir que el objeto del contrato sea licito y posible; el Código alemán (Art. 817) reglamenta la cuestión en la misma forma.

Ello conduce a considerar la obligación contractual separada de su fuente. Tan pronto como se ha expresado la voluntad de comprometerse está uno obligado cualesquiera que sean los móviles que hayan preparado esta declaración. La obligación es válida independientemente de sus preliminares psicológicos. Es abstracta. La concepción de la obligación abstracta lógicamente está ligada a la teoría general de la declaración tu de voluntad.

En Francia no ha triunfado la teoría anticausalista, pero ha tenido como resultado provocar un concienzudo estudio de la noción de causa, resultando de él las modernas teorías de la causa.

C. Teorías modernas de la causa.-Los causalistas modernos comienzan combatiendo la teoría anticausalista a la que dirigen las siguientes objeciones:

1º Respuesta a la crítica histórica.-Es posible, aunque discutible, que los romanos no hayan tenido la noción actual de la causa. Pero a partir del derecho romano, a medida que se acentuaba la evolución hacia la libertad de las convenciones, se ha deducido la noción moderna de la causa. El trabajo de los canonístas, de los antiguos autores franceses condujo a la síntesis de Domat, codificador de la teoría de la causa tal como fue adoptada por el Código civil (v. Capitant, No. 40 y sig.; Chevrier, Essai sur l'histoire de la cause dans les obligations, París, 1929; van Brokel, Domat ou Pothier, Etudes Capitani, p. 165). 2º Respuesta a la crítica racional. A). Primeramente debe observarse que la noción de causa no es inútil, pues si se suprime en el dominio de la formación del contrato debe inmediatamente introducirse de nuevo en otra forma.

Todos los autores que pretenden suprimir la causa como una de las condiciones del contrato, se encuentran ante la objeción de que es injusto estar obligado si no se recibe la contraprestación que se ha esperado. Por ello admiten que quien se obligó sin recibir la respectiva contraprestación, podrá intentar una acción de enriquecimiento sin causa (acción que no es contractual, sino extracontractual, v. título Il).

Este punto de vista se confirma examinando las legislaciones anticausalistas.

El derecho romano no consideraba la causa como una de las condiciones para la formación del contrato; pero concedía suma importancia a la condictio sine causa (acción de enriquecimiento sin causa).

Acontece lo mismo en los derechos suizo y alemán, que conceden ampliamente la acción de enriquecimiento sin causa.

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Por tanto, la intervención de la causa en la formación del contrato, expresamente exigida por los textos del Código civil, no era inútil.

B). Por otra parte, rechazada la noción de causa y en el terreno de la ejecución del contrato, es sumamente difícil para los autores anticausalistas explicar la interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmático.

¿Por qué la obligación del vendedor está ligada a la del comprador y recíprocamente? ¿Por qué la ejecución de las dos obligaciones debe ser concurrente, y el comprador no debe el precio sino cuando se le ha ofrecido la cosa vendida, y recíprocamente?

Esto se explica muy naturalmente si cada obligación sirve a la otra de causa. ¿Cómo explicarlo si se rechaza la idea de causa? Los autores anticausalistas se ven entonces obligados a. decir que en los contratos sinalagmáticos cada obligación sirve a la otra de condición. Es decir, aproximadamente la misma cosa con otras palabras, substituyendo la idea de causa por una equivalente, lo que demuestra una vez más su necesidad.

c) En tercer lugar, siendo ésta la última crítica, al negar los anticausalistas la existencia de la causa se oponen a una importantísima jurisprudencia. La jurisprudencia hace numerosas aplicaciones de la idea de causa, y anula, principalmente, los contratos que tienen una causa ilícita, aplicando en estos casos los artículos 1131 y 1133.

Es cierto que los anticausalistas responden a esto que la nulidad puede justificarse en otra forma, pues cuando la causa es ilícita, por este mismo hecho el objeto también es ilícito.

Supongamos, por ejemplo, la venta de una casa de tolerancia. El objeto de la obligación del vendedor es inmoral. La causa de la obligación del comprador es, también, inmoral.

Pero hay casos en los que la causa es ilícita, no obstante que el objeto es completamente lícito.

Modifiquemos levemente la hipótesis. Se vende una casa, para instalar en ella una casa de tolerancia. El objeto de la obligación del comprador (pagar el precio), es absolutamente licito; lo mismo acontece con el objeto de la obligación del vendedor (entregar la casa).

Sin embargo, la jurisprudencia anula el contrato por tener una causa ilícita, porque el motivo común a las dos partes ha sido la instalación de una casa de tolerancia, y por tanto, es un motivo inmoral (por ejemplo, Trib. de Comercio, Seine, 10 jun. 1942, Gaz. Trib., 5 Dic. 1942; pero véase, sin embargo, Trib. de Loudum, 28 Feb. 1941, Gaz. Pal., 1941. 1. 367 y las sentencias citadas en la nota).

Hay muchos otros ejemplos de aplicación de la teoría de la causa ilícita o inmoral: así, son nulas las liberalidades entre esposos para obtener una separación amistosa; las liberalidades entre concubinas, para obtener el establecimiento, continuación o reanudación de las relaciones (Civ. 20 Jul. 1937, S. jurid., 1937. 15); las liberalidades a los hijos ilegítimos no reconocidos, más allá de lo que la ley permite donarles. (v. respecto al hijo adulterino, Angers, 16 Nov. 1937, Gaz. Pal., 1938. l. 166 sobre reenvío de Civ., 22 Dic. 1935, Gaz. Pal., 1936. l. 148 y R. T. 1938, l. 247. Sobre la ausencia de causa, v. Req., 15 jun. 1933, D. H. 1933, p. 277). Sobre la facultad de los jueces para buscar en la causa aparente la verdadera causa, para apreciar su validez, v. Civ., 30 Mar. 1943, D. C. 1944, J. 13 nota P. L. P., sobre los efectos de complacencia, Aix, 12 Jul.'1941, París, 27 Oct. 1941, S. J. 42, 1770, nota G. Toujas, Req. 18 Nov. 1944, Gaz. Pal., 13-16 Ene. 1945.

Es verdad que al hablar de causa ilícita en casos como los que acabamos de determinar, se sobrepasa la teoría clásica de la causa. Pero, justamente, la utilidad de las teorías anticausalistas consistió en señalar la insuficiencia de la noción clásica de la causa, as! como lo limitada que es ésta.

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Los autores causalistas modernos se han esforzado por ampliar la definición clásica de la causa, para ponerla en armonía con las soluciones de una jurisprudencia muy audaz.

Las teorías modernas de la causa pueden reducirse a tres grupos: lº Teoría de Capitant. 2ºTeoría de Ripert. 3ºTeoría de Maury y Josserand. 4ºTeoría de Capitant (La causa de las obligaciones).

La teoría de Capitant es, en resumen, un esfuerzo para perfeccionar y ampliar la teoría clásica alejándose lo menos posible de sus directrices fundamentales. La causa tiene un doble papel: -En el dominio de la formación del contrato: el contrato sólo se forma válidamente si tiene una causa que exista y que sea lícita y verdadera. -En el dominio de la ejecución del contrato: en el caso particular del contrato sinalagmático la causa es un lazo que une las obligaciones, lazo que implica la ejecución simultánea de las mismas.

¿Cómo definir la causa? En general, es el fin que cada una de las partes se propone al contratar. Pero no debe confundirse con los simples motivos, de los que es claramente distinta.

En los contratos a título oneroso sinalagmáticos, la causa de cada obligación es la voluntad de obtener la ejecución de la obligación de la otra parte. Esta definición explica la interdependencia de las obligaciones, a la vez en la formación y en la ejecución del contrato.

En los contratos a título oneroso unilaterales: Capitant se esfuerza por determinar, mediante un análisis particular de cada contrato, la causa de la obligación.

En el mutuo, la causa de la obligación del mutuatario es la recepción de la suma prestada.

En el caso del heredero que promete pagar un legado al legatario particular, la causa de la promesa es la obligación impuesta por el testamento, etcétera.

En las liberalidades la causa es el animus donandi, no por la intención de donar abstracta, sino por la de gratificar precisamente al donatario considerado; el animus donandi concreto.

Hasta aquí nada nuevo nos ha dicho el autor, simplemente ha hecho retoques a la teoría clásica.

Pero para tomar en consideración las soluciones de la jurisprudencia, Capitant se ve obligado a agregar a su teoría lo siguiente:

1º En los contratos a título oneroso.-La jurisprudencia anula el contrato cuando el motivo común a ambas partes ha sido ilícito o inmoral. Acontece así en el caso ya citado de la venta de una casa con vistas a establecer una casa de tolerancia. En este caso, dice Capitant, el motivo común se ha incorporado a la causa; es inseparable de la voluntad.

2º En las liberalidades.-La jurisprudencia anula frecuentemente el acto cuando el móvil que ha determinado al disponente es ilícito o inmoral.

Ejemplo: nulidad de liberalidad hecha a un hijo porque el donante o testador cree que se trata de su hijo adulterino; nulidad de las liberalidades entre concubinas cuando la liberalidad se ha hecho para obtener la continuación de las relaciones.

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Capitant observa que también en estos casos el motivo se incorpora a la causa; pero no explica por qué.

Por ello resulta que la teoría de Capitant, muy próxima a la teoría clásica, es insuficiente.

Es excelente para explicar el mecanismo de los contratos sinalagmáticos.

Pero no explica satisfactoriamente el desarrollo de la jurisprudencia sobre la causa en las liberalidades y la nulidad por causa ilícita. 2º Teoría de Ripert. (La Regla moral, Nos. 31 y s.)

Ripert, a diferencia de Capitant, se muestra sumamente audaz. En tanto que Capitant trataba de restringir la importancia de la teoría de la causa ilícita, a Ripert es esta cuestión la que le preocupa sobre todo.

Deseoso de encontrar un medio enérgico de anular las convenciones inmorales, llega a afirmar que la causa no puede distinguirse de los motivos. Todo motivo que haya concurrido a la formación de la voluntad es la causa de la obligación. Si entre los numerosos motivos que han podido impulsar a una persona a contratar, hay uno ilícito o inmoral, la convención deberá ser anulada.

¿Qué debemos pensar de esta teoría? No cabe duda que permite ella explicar las soluciones de la jurisprudencia en materia de causa ilícita. Pero conduciría mucho más lejos aún, y podría preguntarse qué contrato resistiría a su aplicación.

Colocándonos en el terreno de la licitud y de la moralidad de la causa, ¿puede sostenerse que deba anularse todo contrato, una de cuyas partes ha tenido, respecto a cierto punto, una intención ilícita o inmoral, junto con muchas otras? La jurisprudencia no llega a este grado.

Pero más grave aun es la objeción si nos colocamos en el dominio de la existencia de la causa: ¿cómo admitir que el contrato deba ser anulado cada vez que falle cualquiera de los móviles que haya impulsado a una de las partes a contratar? En realidad, la teoría de Ripert, confundiendo la causa y los motivos, conduce a aplicar pura y simplemente la teoría de la voluntad psicológica hasta sus últimas consecuencias, y esto, prácticamente, parece excesivo. 3º Teoría de Maury y de Josserand

La construcción' intentada por Maury en su tesis y adoptada por Josserand, parece conciliar felizmente las dos tendencias precedentes; y también encuadra perfectamente las soluciones a que han llegado instintivamente los tribunales. Como hemos visto al estudiar la voluntad de obligarse, el derecho francés no admite la teoría de la declaración de voluntad: no puede admitir la validez de la obligación contractual haciendo abstracción del proceso interno que ha conducido a la declaración.

Por otro lado, no puede, por razones de seguridad y estabilidad, deducir todas las consecuencias que implican el respeto íntegro de la voluntad psicológica y preocuparse de todos los móviles de los contratantes.,

Por tanto, se detendrá en un término medio y tomará en consideración una voluntad jurídica que es la voluntad causada —comprendiendo la declaración de voluntad y su causa—. La causa es pues el motivo jurídicamente suficiente (como decían Aubry y Rau) o el motivo que el derecho toma en consideración.

Pero este motivo "tomado en consideración por el derecho" no siempre es el mismo y no es posible definir siempre la causa en la misma forma. El juez estará facultado para ir más o menos lejos en su análisis

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de la voluntad, según que se trate de la protección de las partes, o de la protección del orden público y de las buenas costumbres.

¿Se trata de la protección de las partes? ¿Qué exige esta protección? Que la causa exista, que corresponde a la realidad. Sólo con esta condición habrá en el contrato el equilibrio que las partes han querido.

En los contratos a título oneroso, la causa es el equivalente querido: la contrapartida que cada una de las partes ha querido recibir a cambio de su obligación.

En los contratos a título gratuito, una de las partes se obliga sin perseguir un equivalente económico. En este caso el equivalente es moral.

Es el motivo que ha determinado al donante a dar: agradecimiento, caridad, deseo de alentar una actividad útil, etc. La causa es el motivo determinante (conocido de la otra parte, agregan ciertos autores: cf. Jonesco, Bois-Jugan). La causa así entendida es la causa de la obligación. Cada una de las obligaciones nacidas del contrato debe tener una causa, comprendida en este sentido. Parece que este aspecto de la causa fue el que particularmente retuvo la atención de Capitant.

Si por el contrario se trata de proteger el orden público las buenas costumbres, se ampliará la facultad de investigación del juez y nos encontraremos ante una definición absolutamente distinta y más amplia de la causa. El orden público y las buenas costumbres son lesionados cuando en un acto las partes persiguen un fin contrario a la ley o a la moral. La causa es, pues, ilícita o inmoral cuando el fin del contrato es ilícito o inmoral.

La causa así entendida, no es ya la de las obligaciones, sino la causa del contrato (cf. Pothier). ¿Cuál es la causa del contrato?

En los contratos a título oneroso es el móvil común que ha impulsado a las partes a contratar, móvil común, o, por lo menos, conocido o cognoscible de la otra parte (cf. Jones. co). Ejem.: la venta para la instalación de una casa de tolerancia.

En los contratos a título gratuito, es inútil preocuparse por saber sí el móvil ha sido común (sin embargo, contra: Jonesco, Bois-jugan; cf. también, Req. 25 jun. 1936, D. H. 36 409: "que en la común intención de las partes la donación ha sido determinada por un deseo ilícito o inmoral"). Efectivamente, el donatario desempeña un papel pasivo; se limita a recibir, y en la práctica siempre acepta la donación. El fin del contrato debe buscarse en el pensamiento del donante. En este caso la causa es el motivo determinante.

Así, en los contratos a título gratuito el motivo determinante es a la vez causa de la obligación y causa del contrato. En caso de pluralidad de móviles determinantes se plantea un problema de causalidad muy delicado (comp. la cuestión de la relación de causa a efecto en materia de responsabilidad).

Llegamos, en definitiva, a una definición dualista de la causa.

-Causa de las obligaciones por una parte (equivalente material o moral perseguido).

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-Causa del contrato por otra parte (desde el punto de vista de la licitud o de la moralidad). Trátase del motivo común de los contratantes a titulo oneroso o del motivo determinante del autor de la liberalidad. Il.-Prueba de la causa. Ya sabemos qué es la causa. ¿Cómo se prueba en caso de conflicto sobre ella? Debemos distinguir a este respecto: 1º ¿Por qué medios puede probarse la causa? 2º ¿A quién incumbe la carga de la prueba? Iº Medios de prueba.

La causa puede probarse por todos los medios de prueba admitidos por la ley: no está uno obligado a atenerse únicamente al texto del contrato. Puede recurriese a otras pruebas exteriores: documental, confesional, juramento, testimonial, presuncional aun cuando el interés del negocio sea superior a 500 francos, ya que el documento en que consta el contrato sirve como medio de prueba (Req. 5 Agst. 1903, S. 1904, 1. 283).

Sin embargo, por lo menos en materia de liberalidades, la jurisprudencia por mucho tiempo ha establecido una restricción a esta libertad de la prueba cuando se trata de la acción de nulidad fundada en la causa inmoral o ilícita. La jurisprudencia por mucho tiempo ha exigido que la prueba de la ilicitud de la causa, resulte del acto de donación o del testamento mismo, siendo ésta la teoría de la prueba intrínseca.

Esta teoría se inspiraba, evidentemente, en el deseo de limitar las investigaciones de los jueces y su intervención en el dominio de los móviles de las liberalidades.

A partir de una sentencia de la Sala civil del 9 de enero de 1907 (D. 1907, l. 137, nota Esmein, S. 1911. l. 585 no. ta Wahl), la Corte de Casación admite que no procede distinguir, desde el punto de vista de la prueba de la causa ilícita, los actos a título oneroso de los actos a título gratuito.

En todo caso, la prueba de la causa es libre, y en principio puede rendirse por todos los medios.

Sin embargo, este principio encuentra algunos obstáculos: cuando se trata, por ejemplo, de liberalidades hechas a un hijo adulterino, puede encontrarse ante la prohibición de probar la filiación adulterina. 2º.-¿A quién incumbe la carga de la prueba?

¿A quién incumbe la carga de la prueba si hay duda sobre la existencia de la causa o sobre su realidad?

Esta cuestión no puede plantearse para los contratos sinalagmáticos. En efecto, en todo contrato sinalagmático se precisan y relatan las obligaciones respectivas de las partes. Por esto mismo la causa se encuentra probada, puesto que la obligación de cada una de las partes tiene como causa la obligación de la otra, que es el equivalente querido.

Pero, ¿qué decidir respecto a los contratos unilaterales, que no originando obligaciones sino a cargo de una de las partes, no producen, ipso facto, la prueba de la existencia de su causa?

El tipo mismo de la dificultad nos es proporcionado por la promesa unilateral: "Pagaré 1.000 francos, en tal fecha, a X".

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.. Esa promesa no enuncia su causa. Es una promesa abstracta. ¿A quién corresponde la prueba, cuando las convenciones no contienen la prueba de la causa? ¿Debe el acreedor, para obtener el pago, probar la existencia de la causa? 0 bien, ¿debe el deudor probar la ausencia de causa para evitar la condena?

El artículo 1132 nos da la respuesta: "La convención es válida aun cuando no se exprese en ella su causa".

¿Qué alcance tiene este artículo? Ha sido sumamente discutido. Sin detenernos ante sutilezas inútiles, hasta referirse a la solución de la jurisprudencia.

El acreedor, portador de una promesa abstracta, no necesita probar la existencia de una causa de la obligación.

Si el deudor quiere escapar a la acción de pago, debe probar que la obligación carece de causa (Civ. 22 Ene. 1913, D. 1913, 1. 144) o que la causa es ilícita (Civ. 22 May. 1944, D. H. 1944, 106). Así, el artículo 1132 establece en favor del acreedor una presunción de existencia de la causa, presunción que el deudor puede destruir mediante la prueba en contrario.

Sobre este punto es interesante comparar el derecho francés con el derecho alemán y el suizo.

El derecho alemán y el suizo admiten la validez de la obligación abstracta, independientemente de su causa (v. H. Moreau, Sem. Jur. 1936, p. 541 y s. y la aplicación que trata de hacer de la teoría de la promesa abstracta en el caso de los efectos de complacencia [válidos salvo rectificación externa por la idea de fraude y enriquecimiento sin causa]; cf. sobre los actos abstractos, Dikof, Les actes juridiques abstraits et le code civil franqais, Rev. Trim., 1932, p. 327). El derecho alemán únicamente exige que la promesa abstracta se haga constar por escrito.

Mas el deudor de una obligación abstracta, válidamente obligado, puede invocar que se ha obligado por error y que ha enriquecido sin causa al acreedor.

Prácticamente estas soluciones son muy semejantes a las francesas. Verificamos así lo que dijimos con relación a la voluntad declarada y a la voluntad psicológica. Si los principios son opuestos, los resultados prácticos son muy semejantes (Comp. Dikof, Les actes juridiques abstraits el le Code civil trangais, Rev. Trim., 1932, p. 327).

Es conveniente agregar que, según la jurisprudencia, la noción de causa que resulta del Art. 1132 únicamente se aplica a las relaciones entre el acreedor y el deudor. En cambio, si el acreedor pretende oponer su derecho a los terceros, debe probar la causa, si ésta se discute (Req. 14 Ene. 1941, S. 1941. l. 110).

SECCIÓN II Condiciones de validez del contrato

Estas condiciones tienen por objeto completar la protección de los contratantes. Pueden reducirse a tres:

Es necesario que los contratantes sean jurídicamente capaces de obligarse. Se requiere que su consentimiento no sea viciado.

Entre los vicios del consentimiento el Código clasifica la lesión, que en ciertos casos puede producir la nulidad del contrato. Pero es muy discutible que sea la lesión un vicio del consentimiento. La ausencia de

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lesión en los casos en que ésta puede viciar el contrato puede considerarse como una condición especial de validez. De aquí tres condiciones de validez: 1. Capacidad jurídica. 2. Ausencia de vicios del consentimiento. 3. Ausencia de lesión.