1. Existência, validade e eficácia da lei

Desvalores do acto legislativo ou valores jurídicos negativos:

Inexistência: Um acto legislativo encontra-se de tal forma em desconformidade para com o direito, que para este nada há. Lei inexistente é uma aparência de lei, pelo que não produz efeitos.

- O que leva á inexistência:

1) Inconstitucionalidade formal: Quando não se respeitam os requisitos de existência formal.

a) - Não promulgação de uma lei, por parte do Presidente da República – Artigo 137º

b) - Não referenda do governo – Artigo 140º, nº2c) - A não votação de uma lei aprovada pela assembleia

2) Inconstitucionalidade Orgânica: Quando se desrespeitam requisitos de existência orgânica, isto é, quando um órgão que não exerce a função legislativa pratica um ato que cabe nas competências de um outro órgão legislativo.

3) Inconstitucionalidade Material: Quando se desrespeitam requisitos de conteúdo.

a) Desconformidade relativamente aos direitos fundamentaisb) Lei praticada sob cocção física ou ausência, completa, de vontade do

seu autor

Considerações:

O cidadão pode resistir á aplicação de uma lei inexistente – Direito de Resistência 21º CRP

Lei inexistente não pode ser aplicada pelos órgãos públicos que tenham essa função.

Invalidade: A lei é não válida quando não respeita todas as exigências previstas na constituição.

- O que lava á invalidade:

1) Inconstitucionalidade Formal: A lei que não respeitou os limites constitucionais fixados para a sua aprovação. Ex: Atos preparatórios sem a exigência de quórum

2) Inconstitucionalidade Orgânica: Não existir o princípio de separação de poderes. Ex: Decreto-lei aprovado por lei com matéria de reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República.

3) Inconstitucionalidade Material: Quando se desrespeitam requisitos de conteúdo.Ex: Lei que apresenta um conteúdo discordante com um principio não essencial da constituição.

Distinção entre a invalidade e a inexistência

A invalidade surge quando se verifica uma inconstitucionalidade menos grave do que as que geram inexistência . A distinção depende do grau – Menos graves invalidade, mais grave inexistência.

Graus de Invalidade

1- Nulidade2- Anulabilidade3- Invalidade Mista

1 - Nulidade: É a forma de mais intensa de invalidade, nulidade absoluta. Com este desvalor jurídico visa-se tutelar interesses públicos relevantes.

O acto é nulo desde a altura em que é praticado, logo nunca produziu efeitos.

A nulidade pode ser decretada pelos tribunais. A declaração de nulidade não tem natureza constitutiva, tem antes

declarativa. Visto que não altera a ordem jurídica. O acto nulo pode ser impugnado a qualquer momento não está sujeito a

prazo – Artigo 286º A nulidade é insanável

2- Anulabilidade: É a forma de invalidade menos intensa, nulidade relativa, artigos 287º CC. Visa-se proteger os interesses de certas pessoas.

O acto anulável, produz efeitos até á sua anulação Anulação compete aos tribunais A anulação tem uma natureza comparativa, altera a ordem jurídica e

não declarativa A anulação tem um prazo para ser requerida – Artigo 287º A anulação está dependente das pessoas com especial interesse na

anulação Passando o prazo o acto jurídico continua na ordem jurídica, intocável.

3 - Invalidade Mista: Figura a meio termos entre a anulabilidade e a nulidade. Tem na sua base formar imperfeitas de invalidade:

a) Anulabilidade atípica: Verifica-se quando as características da anulabilidade são predominantes e as na nulidade têm menor peso.

b) Nulidade atípica: Verifica-se quando as características da nulidade são predominantes e as na anulabilidade têm menor peso.

Ineficácia: A ineficácia verifica-se quando um acto ou um facto, distinto da lei, paralisa ou impede a produção dos seus efeitos jurídicos, sem que haja vicio ou desconformidade para com o direito. A ineficácia impede a produção de qualquer efeito jurídico.

1. Publicidade e início da vigência das leis

Processo de feitura de leis, processo legislativo:

Iniciativa legislativa Discussão Aprovação Promulgação pelo Presidente da República Publicidade Entrada em vigor

Para que o processo legislativo seja concluído a lei deve ser publicitada.

A publicação é realizada no jornal oficial, no Diário da República, no entanto esta pode ser realizada de outras formas.

Entrada em vigor

A efectiva produção de actos, depois do conhecimento e de ter passado o tempo necessário de publicidade.

Notificação

Acção através da qual se dá a conhecer a um destinatário específico o teor de certo acto. Artigo 268º, nº3 CRP e 132º, nº1 CPAEsta distingue-se da publicidade que se dirige ao público em geral.

Publicidade das leis

Artigo 119º CRP Artigo 5º CC Lei 74/98, de 11 de Novembro

Artigo 119º da Constituição: Nem todos os actos normativos têm d ser publicados no jornal oficial. Ex: Regulamentos internos, actos normativos, emendas dos institutos públicos e das autarquias locais.

Formas de publicidade: Artigo 119º, permite outras formas de publicação.

Formas não oficiais: Implicam outros meios, como a rádio, a televisão, boletins

Formas oficiais: Publicação do jornal oficial

Falta de Publicidade

A falta de publicidade gera a ineficácia da lei, não produz efeitos jurídicos – Artigo 119º, nº2 CRP. O artigo 5º, nº1 do CC também faz referência á publicação.

Rectificação

A publicação deve ser igual ao texto original, no entanto por vezes ocorrem lapsos na imprensa ou no processo legislativo – Artigo 5º do CC e lei 74/98 de 11 de Novembro.

Três requisitos - Rectificações:

1. Materiais: São admissíveis para correcções de erros materiais, divergência entre o texto original do diploma e o texto impresso – Artigo 5º da lei 74/97 de 11 de Novembro

2. Orgânicos: Rectificações são realizadas pelo órgão que aprovou o texto inicial – Artigo 5º da lei 74/98 de 11 de Novembro

3. Temporal: Devem ser publicados até 60 dias após a publicação, sob pena de nulidade do acto – Artigo 5º da lei 74/98 de 11 de Novembro

Efeitos da Rectificação: Artigo 5º da lei 74/98 de 11 de Novembro, as declarações de rectificação reportam os seus efeitos á data da entrada em vigor do texto rectificado.

Entrada em vigor da lei

Prazo de Vacatio Legis

Publicação da lei Entrada em vigor

Período Vacatio Legis

Artigo 5º, do CC – Cabe á própria lei fixar o prazo

Se a lei nada disser

Artigo 2º, nº2 da lei de 11 de Novembro

Lei entra e vigor no 5º dia após a publicação – Prazo Supletivo

O legislador pode optar por uma supressão do prazo de Vocatio Legis em dois tipos de situações – Caso seja necessário

1. Situações de inadiável Urgência (Terramoto, epidemias) 2. Situações em que se pretende evitar a frustração dos objectivos da própria lei

(lei que determina a suspensão da compra de divisa estrangeira)

Contagem do prazo

O prazo conta-se a partir do dia imediato ao da sua publicação. Seguindo as regras do artigo 279º, alíneas b), c) e d).

Alínea b) Traduz a lei 74/98 de 11 de Novembro

Nos prazos fixados em dias o dia da publicação não se conta.Ex: Lei que é publicada a 5 de Fevereiro caso o prazo de vocatio legis seja de 5 dias, entrara dia 10 de Fevereiro em vigor.

Alínea c)

Nos prazos de semanas, meses ou anos, a lei entra em vigor nas 24h do dia que corresponda. Ex: Se uma lei é publicada a dia 5 de Fevereiro e tem um período de Vocatio Legis, entra em vigor dia 6 de Março.

Alínea d)

O prazo de 8 ou 15 dias é contado como semana o que significa que será contado na alínea c).

2. Cessação ou termo da vigência da lei

Modalidades de cessação da vigência da lei

Costume contra legem Invalidade superveniente Caducidade Revogação

1. Costume contra legem

Quando a cessação da vigência da lei ocorre pela afirmação de um costume a ela contrario.

2. Invalidade superveniente

A cessação da vigência da lei ocorre devido a uma invalidação posterior. Ocorre nos casos:

a) Declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória pelo tribunal constitucional

b) Declaração de ilegalidade, com força obrigatória pelos tribunais administrativos

3. Caducidade

Presente no artigo 7º, nº1 do CC, a cessação de vigência da lei ocorre por superveniência de um facto jurídico.

1) Um facto previsto da lei

A própria lei estabelece um evento que leva a sua cessação

Factos meramente cronológicos – Lei que diz que a vigência tem um prazo

Factos de outra ordem – Lei que diz que cessa quando os seus efeitos uma vez resolvida a situação de crise

2) O desaparecimento de pressupostos de aplicação da lei

Uma lei que distribua um subsídio aos ex- combatentes do ultramar, cessa quando o ultimo combatente morrer

4. Revogação

A revogação está presente no artigo 7º do CC, a cessação da vigência ou eficácia da lei por virtude da elaboração de uma nova lei de valor hierárquico igual ou superior.

Modalidades de Revogação

Revogação expressa e tácita Revogação simples e substitutiva Revogação total e parcial Revogação global e individualizada

Revogação Expressa e Tácita

Revogação Expressa: A lei posterior declara que revoga a lei anterior, revogação por declaração.Ex: A lei Y contém um artigo onde se afirma que estão revogados os artigos 20º a 25º da lei X.

Revogação Tácita: Existe uma incompatibilidade entre a lei posterior e a lei anterior, revogação por incompatibilidade.Ex: A lei X diz que o valor do iva é de 20% e a lei nova diz que o valor do iva é de 21%.

Revogação Simples ou Substitutiva

Revogação Simples: A lei nova limita-se a declarar a cessação de vigência da lei anterior.Ex: A lei Y diz que a lei X se encontra revogada.

Revogação Substitutiva: A lei além de declarar a cessação da vigência da lei anterior, também a substitui por um novo regime. Ex: A leu Y diz que a lei X fica revogada, e estabelece um novo regime.

Revogação Total e Parcial

Revogação Total ou Obrigacional: Quando uma lei anterior cessa integralmente a sua eficácia.Ex: Lei Y revoga a lei X

Revogação Parcial ou Derrogação: Apenas uma parte da lei perde eficácia. Ex: A lei Y revoga o artigo 20º da lei X

Revogação Global ou Individualizada

Revogação Global ou por Substituição: Uma nova lei regula completamente todo um novo regime de DireitoEx: Direito da Família

Revogação Individualizadas: Lei nova revoga especificamente uma parte da matéria.Ex: Uma nova lei regula as formas de cessação do contrato de arrendamento.

Leis Gerais e Especiais

A lei que altera o regime geral das formas de cessação dos contractos, não pode alterar o regime específico das formas de cessação das formas de cessação. Se o legislador visou criar uma regulamentação específica para certa situação, ela não poderá ser revogada por uma qualquer lei relativa ao regime geral. Artigo 7º, nº3 CC

Tal só poderá resultar se houver “uma intenção inequívoca do legislador”

Declaração Expressa: Quando o legislador declara expressamente que a lei geral se aplica aos regimes especiais.

Declaração Tácita: Pela via da interpretação se se conseguir extrair um vontade inequívoca.

A não repristinação da lei revogada

Artigo 7º, nº7 CC, a perda de vigência da lei revogatória não faz com que a lei que esta revogada volte a produzir efeitos, o que significa que não é permitida a repristinação.

Dois tipos de eficácia:

Lei X Lei Y

Revoga a lei X

Lei W

Revoga a lei Y

Eficácia dispositiva: Os efeitos reguladores de certa matéria Eficácia revogatória: Os efeitos de fazer cessar a vigência de uma lei

3. Sucessão de leis - Aplicação da lei no tempo

Passos para a resolução da aplicação de leis no tempo:

1- Saber e existe proibição da retroactividade:

Lei que preveja um novo crime (pena+ forte), uma nova pena não pode ser aplicada ao passado;

Lei que crie um imposto e que o aplique ao passado;

Lei que restrinja direitas, liberdades e garantias;

Lei de direitos análogos;

2- Saber se existe disposições transitórias:

Disposição transitória: O próprio legislador, soluciona o problema de aplicação da lei no tempo. Dizendo se há ou não retroactividade.Exemplo: Artigo 14º CC

3- Situações em que é obrigatório a aplicação da lei retroactiva:

Uma conduta que era crime e que com a LN deixa de o ser, tem lógica que quem tenha sido condenado deixe de estar. É a situação mais favorável para o sujeito.

Efeitos futuros

de factos passados

Obrigações por vencer/ não cumpridas

Obrigações cumpridas

Caso transitado em julgado

Extrema * * * *

Formal Material

Quase Extrema * * *Agravada * *Ordinária *

4- Se existir retroactividade, qual é o grau

5- Aplicação da lei para do futuro

Artigo 12º -

1. A lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.

2. Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; / mas, quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor.

Condições de validade substancial: Requisitos de validade de um negócio jurídico, á capacidade e legitimidade das partes. Estão em causa pressupostos exteriores á acção em si.

Condições de validade formal: Requisitos quanto á forma e a formalidades.

Conteúdo das relações jurídicas:

- A lei abstrai os factos que lhe deram origem. Não quer saber da condição de entrada.

Direitos reias e exclusivos: Direitos de autor, de propriedade, parentais;

Direitos pessoais: Direito á imagem, casamento;

Direitos Sucessórios: Conteúdo do testamento;

- A lei não abstrai os factos que lhe deram origem. Interessa saber da condição de entrada.

Matéria Contratual: Podem dispor não dependem da lei;

Direito Sucessório: Requisito para a constituição do testamento;

Artigo 12º, nº2 (1º parte)

Artigo 12º, nº2 (2º parte)

Tipos de lei:

1) Lei interpretativa: Lei que tem uma retroactividade natural, sendo que, interpreta uma lei já existente, ou seja, do passado. Na lei interpretativa, quando a lei nada diz sobre o seu grau de retroactividade, esta de grau agravado - Artigo 13º;

2) Lei inovadora: Lei que surge com um elemento novo, que simplifica algum conflito existente no pensamento do legislador.

3) Lei confirmativa: Lei que venha atenuar exigências de fora de situações anteriores, ou seja, as exigências mais favoráveis ao sujeito.

4. Sanções

Normas sancionatórias

São as normas que contêm as sanções jurídicas. Estas são distintas das normas complementares, pois actuam se estas não forem respeitadas.

O aspecto ordenador da norma e o aspecto sancionatório podem estar, ou não relacionados:

a) Aspecto ordenador e sancionatório no mesmo preceito: Artigo 140º da Constituição, o nº1 estabelece a necessidade do uso de referenda de certos actos e o nº2 estabelece a sanção caso não se verifique.

b) Aspecto ordenador e sancionatório em preceitos diferentes: Artigo 1672º do CC fixa os deveres conjugais e o 1779º fixa a sanção para o seu desrespeito.

c) Aspecto ordenador implícito na norma sancionatória: Artigo 131º CP “Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de oito a dezasseis anos” – Norma ordenadora “é proibido matar”.

Normas sem sanção

A existência de sanção é uma consequência imperativa da norma e uma garantia da eficácia do direito, no entanto pode ocorrer que a norma jurídica não tenha sanção.

Artigo 12º, nº2 (1º parte)

Critérios - classificação das sanções:

1- Critério do bem que incidem Sanções Patrimoniais Sanções Pessoais

2- Critério da natureza da infracção Sanções Administrativas Sanções Disciplinares Sanções Civis Sanções Criminais

3- Critério da finalidade da acção Sanções Compulsórias Sanções Punitivas Sanções Reconstitutivas Sanções Compensatórias

Sanções

Sanções Reconstitutivas

As sanções reconstitutivas são aquelas que visam refazer a situação que existiria caso a norma não tivesse sido violada.

Reconstituição em espécie ou in natura: Tem por base um princípio natural, artigo 562º. Repor a situação tal como estava antes da violação.

Jurídico Materiais

Consequências desfavoráveis sobre infracções

Jurídicas

Sobre actos jurídicos

Positivas

São consequências favoráveis que exprimem o

cumprimento de uma norma jurídica

Negativas

São consequências negativas para quem

violou uma norma

Sanções Reconstitutivas Sanções Compensatórias Sanções Punitivas Sanções Preventivas Sanções Compulsórias Desvalores do acto

Indemnização específica: Visa-se repor a situação, no entanto desta vez o bem é diferente, mas equivalente desempenhando as mesmas funções.

Execução específica: Princípio da reposição natural ao nível do direito das obrigações e consiste na realização da prestação imposta pela norma violada.

1) Entrega judicial de coisa – Artigo 827º do CC Devedor é obrigado a entregar uma coisa ao redor.

2 Fases:a) Fase declarativa: Tribunal condena o devedor a entregar a coisab) Fase Executiva: Mandado de retirada se não entregar

2) Prestação de facto fungível: Artigo 828º e 829º do CC, O credor requerer a tribunal que a prestação em falta seja executada por um terceiro á custa do devedor.

3) Obrigação de contratar: Artigo 830º do CC, quando alguém está obrigado a celebrar certo contrato e faltar á promessa, o credor pode obter autorização como se houvesse contrato.

Sanções Compensatórias

Visam reconstruir uma situação que, embora seja diferente á que existia é equivalente em termos pecuniários - artigo 566º, nº1 do CC

Impossível: Morte de alguém, a não pintura de um quadro famoso

Insuficiente: Não cobre todos os danos. Ex: Reparação de uma viatura, não cobre o tempo que fiquei sem ela

Inadequada: Excessivamente onerosa. Ex: Um carro valia 1000 e o arranjo é de 5000.

Tipo de danos cobertos

Danos patrimoniais ou morais: Artigo 496º, nº1 do CC, danos que se reflectem na própria pessoa, dores físicas, psicológicas.

Danos patrimoniais: Artigo 564º, nº1 do CC, danos que reflectem o património dos sujeitos.

a) Danos emergentes – Primeira parte do artigo 564º, nº1 do CC, desvalorização do património do sujeito devido á violação da norma.

Ex: No caso de acidente, cobram as despesas hospitalares b) Lucros cessantes – Segunda parte do artigo 565º, nº1 do CC, ganhos

que se deixaram de ter em virtude da violação da norma.

Sanções Punitivas

São aquelas sanções que têm como objectivo castigar ao violar da norma. Caracterizam-se com a privação da liberdade ou de um bem.

Criminais Administrativas Disciplinares Civis

1) Sanções Criminais: Visam aplicar um castigo ao infractor de uma norma que tem como função tutelar valores essenciais da comunidade.

a) Multa – Natureza pecuniária b) Pena de Prisão – Redutoras de liberdade humana

2) Sanções Administrativas: Visam aplicar um castigo aos infractores das normas que regulam relações entre a administração e os particulares, normas de mera ordenação social.

a) Coima – Quando apresentam natureza pecuniária b) Interdição temporária do exercício das funções ou de certos bens

3) Sanções Disciplinares: Visam aplicar um castigo a quem viola os deveres funcionais.

a) Repreensãob) Suspensão c) Multad) Demissão

4) Sanções Civis: Visam aplicar um castigo ao violador de uma norma reguladora de relações entre particulares.

Sanções Preventivas

Sanções onde pretende afastar as possíveis violações:

a) Protecção coactiva preventiva, realizada pelas forças policiaisb) Sanções punitivas, criminais não para aplicar o castigo mas para prevenir a

infracção

Sanções Compulsórias

Pretendem levar o infractor a tomar uma devida conduta, de modo a que a sua violação não se prologue por mais tempo. Ex: A pena de prisão a quem não cumpriu a obrigação de prestação de alimentos cessa quando o obrigado decide pagar as quantias devidas. O direito de retenção de objectos – artigos 754º CC

5. Tutela Pública e Tutela Privada

Tutela Pública

Actuação do estado através da qual assegura o cumprimento das normas jurídicas e o respeito pelos direitos;

2 Critérios:

1- Temporal2- Orgânico

1- Critério Temporal

Tutela preventiva: Actua num momento anterior á violação do direito e procura evitá-la. Meios de tutela preventiva.

Tutela Repressiva: Actua em momento posterior á violação do direito e traduz-se na aplicação de uma sanção ao infractor, que pode consistir na privação de bens ou liberdade.

2- Critério Orgânico

Os órgãos a que está confiada a tutela pública são os tribunais e a administração pública. Neste sentido é realizada a distinção entre a tutela judiciária e administrativa.

Tutela Privada

Previsto no código civil e código penal, porque é enquadrada nos dois ramos do direito que relaciona cidadãos, nos termos na ilicitude.

Meios de Tutela Privada:

1. Legitima defesa 2. Acção directa 3. Estado de necessidade 4. Direito de retenção 5. Direitos de resistência

1. Legitima Defesa – Artigo 337º e 338º do CC

Requisitos

1- Afastar uma agressão actual ou eminente 2- Acção contraria á lei 3- Acção contra a pessoa ou terceiros4- Não existe maneira de recorrer às autoridades 5- Acto não ser manifestamente superior á agressão- proporcionalidade,

considera-se justificado o acto que tenha na sua origem afastar qualquer agressão.

Legitima Defesa

1. Em Excesso

2. Em Erro – Artigo 338º Havendo erro sobre os pressupostos da legítima defesa o acto é sempre considerado ilício. No entanto, pode ou não haver obrigação de indemnizar.

1.1. Erro desculpável: Homem médio incorreria nele – 487º, nº2. Neste sentido não existe necessidade para indemnizar.

1.2. Erro indesculpável: Homem médio não incorreria nele – 487º, nº2. Neste sentido existe necessidade de indemnizar.

2. Acção Directa – Artigo 336º do CC

Requisitos

1- Agressão costumada ou até ausência de uma agressão no momento que a pessoa actua.

2- Impossibilidade de recorrer á força pública

3- Proporcionalidade entre os meios utilizados, visto que a agressão já se encontra costumada.

4- Acção contra a pessoa, exercício de um direito próprio

Acção Directa Pessoa Agressão Costumada Proporcionalidade≠ ≠ ≠

Legitima defesa Pessoa ou Terceiros Agressão actual ou eminente Proporcionalidade

3. Estado de Necessidade – Artigo 339º

Diferença entre direito civil e direito penal. Destina-se em infringir um prejuízo sobre outra que nada tem haver, com o fim de remover um perigo. A solidariedade de qualquer pessoa que pode ver os seus bens destruídos para salvaguardar outra.

Requisitos

1- Impossibilidade de chegar á força pública 2- Reacção a uma situação de perigo3- Situação actual ou eminente 4- Situação contra o próprio ou contra terceiros 5- Reacção sobre uma coisa, danificando-a ou destruindo-a 6- Proporcionalidade – os interesses do defensor têm de ser superiores aos do

agressor -> Artigo 339º, nº1 (parte final) CC e 34º, alínea b) e c) do CP

Indemnização - Artigo 339º, nº2

Indemnização a pagar pelo agente: Quando a situação de perigo resultou de culpa exclusiva do agente.

Indemnização equitativa: Nos restantes casos a pagar pelo agente, pelos que beneficiaram do acto do agente e pelos que contribuíram.

4. Direito de Retenção – Artigo 754º do CC

Faculdade do credor reter uma coisa do devedor para o coagir a cumprir a sua obrigação.

Requisitos

1- Coisa deve estar em detenção do credor a título de simples detenção2- Obrigação tem de estar relacionada com o objecto3- O detentor da coisa deve ser o credor da obrigação e o devedor deve ser

aquele a quem a coisa deve ser restituída.

5. Direito de resistência – Artigo 21º da CRP

Possibilidade, de os cidadãos poderem defender contra actuações das entidades públicas ou privadas, que coloquem em causa direitos, liberdades e garantias.

6. Direito Natural

1. Direito Natural

Direito positivo (aquele que é assegurado), prevalece sempre. Num conflito entre o direito e moral o direito prevalece.

Debate entre dois filósofos, Herbert Hart e Lon Fuller:

Herbert - separação entre o direito e a moral.

Lon – É impossível compreender o direito sem uma relação com a moral, não distinguíamos uma ordenação administrativa. Uma moral interna do direito.

Requisitos para existir uma ordem jurídica:

Leis/ comandos gerais Publicidade, lei que não é publicada não produz efeitos Leis em regra não devem ser retroactivas Leis devem ser compreensivas Lei posterior prevalece sobre a lei anterior Leis devem ser constantes Congruência entre quem aplica e os órgãos

Séc. XVIII

Era uma expressão utilizada no pensamento de alguns autores até

ao Séc. XVIII. Concepção clássica do direito

natural, acima do direito positivo existem normas validas para tudo.

ACTUALMENTE

Visão horizontal, ao lado do direito está a moral. O direito é um domínio da expressão pratica como a moral e a ética.

Os governos que estiverem dispostos a aceitar estes requisitos, naturalmente que aceitaram outros

Princípios que significam uma relação necessária com conteúdos morais:Apontam para uma relação entre o direito e a moral

Princípio de igualdade – Artigo 13 CRP (Base moral) Princípio da protecção da confiança

Ronnal Dworkir - Autor que contribuiu para a difusão de existirem normas com base moral

Robert Alex - Ideia da presença dos princípios em qualquer ordenamento jurídico.

Conceito de direito (3 dimensões):

Eficácia jurídica Correcção material do direito

Kelson Hans

Positivista, no sentido em que separa o direito e a norma.

Ideia de que os comandos se integram num sistema jurídico, uma norma é valida não apenas se for imposta pela força, mas se for de acordo com outra superior. Quando chegamos á norma fundamental – Constituição. Todos os sistemas jurídicos dependem dela. Sistema como um todo.

A constituição deveria ser uma norma sobre a produção do direito legislativo ordinário.

Frederick Hart

Regras primárias, de três ordens: regras de julgamento, regras que dizem como é que é produzido o direito na ordem jurídica e regras de reconhecimento e todo o ordenamento jurídico. O ordenamento jurídico existe porque em cada sistema existe um reconhecimento, que assenta na aceitação. Em última análise assenta numa base consuetudinária.

Tese (mais importante)

Positivismo Jurídico – Separação do direito e da moral

Direito realidade complexa – Como manter a separação do direito e a moral?

Um dos valores do direito é a sua certeza e objectividade. Portanto a ideia de certeza e segurança que se encontram na base do positivismo ideológico. Reconhecer o direito independentemente dos valores.

Crença de que o conceito de direito deve ser caracterizado como propriedades descritivas e não valorativas. Aplicamos a norma mesmo que discordemos do seu valor jurídico. Distinção entre a discrição e o plano valorativo.

Como sobrevive o positivismo ás crescentes valorações do direito?

Positivismo Inclusivo: Há considerações morais em todas

Positivismo Exclusivo: Mais radical, de facto há conceitos que parecem ter um conteúdo moram, a dignidade humana, igualdade. O seu conteúdo moral é irrelevante, porque a partir do momento que passaram para a legislação perderam a sua essência moral.

O que distingue os dois: O positivismo inclusivo, é uma espécie de norma de conflitos. Os conceitos morais não perdem a moralidade mas só se aplicam se houver uma remissão. O positivismo exclusivo, as normas morais são apenas relevantes como normas jurídicas.

Será que um juiz no TC quando discute em que condições é possível o aborto, a eutanásia, tirar uma criança aos seus pais pq não têm condições., é possível dizer que o raciocínio moral não entra na argumentação jurídica? É irrelevante dizer que o direito recebe a moral ou que transforma a moral, a nível de argumentação prática.

O positivismo clássico, também deve ser abandonado. Actualmente existe conexão do direito e da moral.

Funcionalismo Jurídico

O que interessa é uma compreensão do direito, que define a sua natureza consoante a sua função. Descreve-se o direito a partir da função.

Correntes:

Analise económica do direito – O direito visa única e exclusivamente assegurar soluções eficazes que promovam uma distribuição eficaz.

Sistémico – Diferenciação a nível de sistemas, o direito tem uma função própria de garantir expectativas normativas.

Criticas, visões (mais radicais) – As decisões judiciais refentem valores políticos, subjacente ao direito estão estruturas de poder.

Estas teorias são autodestrutivas, corroem a possibilidade do direito assentar numa ordem sensata e coerente.