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JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2
ORGAZ SENTENCIA: 00013/2017 C) BEATO PEDRO RUIZ DE LOS PAÑOS, Nº 5 -ORGAZ- (TOLEDO)
Teléfono: 925-31.70.70, Fax: 925-34.72.43
Equipo/usuario: MCA
Modelo: N04390
N.I.G.: 45124 41 1 2016 0000402
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000174 /2016 Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. AISGProcurador/a Sr/a. MARIA DOLORES RODRIGUEZ
POTENCIANO Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA
Procurador/a Sr/a. MIGUEL ANGEL GOMEZ AGUADO
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA
En Orgaz, a 23 de enero de 2017.
Vistos por mí, Doña María de la Fé Amarillo Vozmediano,
Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de
Orgaz, los presentes autos por juicio ordinario bajo el número
174/2016, en el que es parte actora AISG, representad por la
Procuradora Sra. Rodríguez Potenciano, y asistida del letrado
Sr. Gallardo Ramírez, frente a CAJA RURAL DE CASTILLA LA
MANCHA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el
Procurador Sr. Gómez Aguado, y asistida por la letrada Sra.
Fernández; versando el juicio sobre nulidad y reclamación de
cantidad.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La procuradora de los Tribunales demandante, en el
nombre y representación que acreditó, formuló ante este Juzgado
demanda de juicio de ordinario contra la demandada, alegando,
en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de
derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó
suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se “ 1.-
Declare la nulidad de la estipulación que establece, en el
contrato del que se deriva la presente demanda (contrato
inicial firmado entre el promotor y entidad) y que se aplica al
contrato de subrogación, el limite a las revisiones del tipo de
interés aplicable. 2.- Se condene a la entidad bancaria a
devolver a mi cliente las cantidades que se hubieran cobrado en
exceso desde el 9 mayo de 2013, a determinar en ejecución de
sentencia. Y alternativamente: 1.- Declare la nulidad de la
estipulación que establece, en el contrato del que se deriva la
presente demanda (contrato inicial firmado entre promotor y
entidad) y que se aplica al contrato de subrogación, el limite
a las revisiones del tipo de interés aplicable. 2.- Para el
caso de estimada la petición de decisión prejudicial presentada
por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada el 1 de abril de
2015, se condene a la entidad bancaria a devolver a mi cliente
las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde que
comenzó a aplicarse dicha cláusula, a determinar en ejecución
de sentencia.”
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda mediante decreto de 3
de junio de 2016, y habiéndose dado traslado de la misma al
demandado para que compareciese y contestase en el plazo de
veinte días, lo que se hizo en el sentido de oponerse,
alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los
fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, y
suplicando al Juzgado la desestimación de la demanda.
TERCERO.- Convocadas las partes a la preceptiva audiencia
previa al juicio que señala la Ley, y llegado que fue el día
señalado, comparecieron todas las partes, exhortándose a las
mismas para que llegaran a un acuerdo, que no se logró,
afirmándose y ratificándose en sus respectivos escritos de
demanda y contestación, y realizando las manifestaciones que
obran en autos y solicitando el recibimiento del pleito a
prueba, proponiéndose únicamente la documental, quedando
conforme al artículo 429.8 LEC los autos pendientes de dictar
sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El actor ejercita acción de nulidad de cláusula
contractual con fundamento en la Ley de condiciones generales
de la contratación y texto refundido de la ley de consumidores
y usuarios, y acción de devolución de cantidades ligada a la
anterior.
Alega el actor que mediante escritura de 3 de agosto de
2004 adquirió la que hoy es su vivienda habitual, sita en C/
Rio Tajo de Mora. Mantiene que tuvo que subrogarse en el
préstamo con garantía hipotecaria que tenía concertado con el
promotor. Sostiene que no se le dio información alguna en
relación a las cláusulas contenidas en el contrato, ni se
pactaron las mismas. Interesa la nulidad de la cláusula
tercera bis, al ser el actor consumidor, y ser aquella una
condición general de la contratación de carácter abusivo.
Alega que no fue informado de la cláusula y su contenido, no
habiendo habido conversaciones previas ni negociación. Que no
conocía ni conoció la realidad de la cláusula, denominada
suelo. Que la misma es nula por abusiva, por cuanto no se ha
dado información, ni ha tenido conocimiento, ni ha existido
transparencia, existiendo además un claro desequilibrio,
causándose un grave perjuicio al consumidor, hoy actor. Por
último, alega que supone un desequilibrio importante,
desproporcionado y no equitativo de los derechos y
obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor,
favoreciendo en términos económicos, exclusivamente a la
entidad financiera, solicitando por ello la nulidad y la
devolución de las cantidades abonadas en exceso.
Por su parte, el demandado se opone a lo alegado por el
actor. Con carácter previo, opone la falta de determinación de
la cuantía y la falta de determinación de las pretensiones.
Las mismas fueron resueltas en la audiencia previa, tras el
correspondiente traslado a la parte actora. Respecto de la
primera fue desestimada habida cuenta que al tratarse de la
nulidad de una clausula aplicable a toda su vigencia, no puede
llegar a determinarse la misma más que de forma parcial y por
lo tanto no determinante de la cuantía concreta. Respecto de
la segunda, fue desestimada al estar claramente fijada la
pretensión, siendo la misma conforme a la LEC, efectuándose de
manera alternativa y determinándose claramente la pretensión,
la que por otro lado fue contestada sin óbice alguno. Entrando
en el fondo, reconoce la subrogación de la parte actora en la
posición de la entidad por ella referenciada, así como que la
actora no intervino en el contrato original. Se opone a la
alegada falta de conocimientos bancarios, contables y
administrativos de la actora, por cuanto entiende que es una
mera alegación huérfana de prueba. Mantiene que si hubo
negociación no pudiendo alegar desconocimiento al tener una
copia de la escritura. Entiende que si la actora no leyó el
contenido de aquella, es algo que únicamente se le puede
imputar a ella, a su falta de diligencia. Añade que era el
promotor la responsable de facilitar a los nuevos prestatarios
la escritura donde constaban las condiciones. Por tanto, en
caso de existir desinformación, no sería imputable a la
demandada. Manifiesta que en la cláusula se hace constar que
ha sido negociado por las partes, así como se reseña en
negrita lo hoy impugnado. Alega que no es una condición
general de la contratación, que no ha sido impuesta ni
predispuesta. Por último, opone que no supone desequilibrio
entre las partes y que está redactada en términos claros.
De lo anterior resultan como cuestiones controvertidas, si
procede o no la declaración de nulidad de la cláusula suelo al
ser condición general, si hubo o no negociación individual y
transparencia, y si procede o no la devolución de las
cantidades.
SEGUNDO.- Corresponde en este fundamento entrar a resolver las
fijadas como cuestiones controvertidas.
En primer lugar se analizará en este fundamento la
excepción opuesta por el demandado relativa a que sí hubo
negociación individual e información, pero en la persona del
promotor, quien entiende obligado a ello en relación con el
hoy actor.
Las partes en la presente litis se encuentran unidas en
virtud de Escritura de compraventa con subrogación con
garantía hipotecaria, de fecha 3 de agosto de 2004. A través
de dicha escritura, el hoy actor se subrogó en la posición del
deudor anterior –préstamo origen de fecha 5 de diciembre de
2003-, consentida y aceptada por el hoy demandado.
El actor sostiene que en ningún momento se le informó
sobre las condiciones del contrato. Por su parte, el demandado
opone que no es a él a quien le compete informar de las
condiciones sino al promotor, siendo además que en la
escritura sí reza que el actor tenia conocimiento de las
condiciones del contrato en el que se subrogaba.
Entrando ya en la causa de oposición, como se ha indicado,
la demandada afirma que los deberes de información relevantes
en caso de subrogación en préstamo hipotecario corresponden al
promotor vendedor, por exigirlo así la normativa
administrativa que invoca. Lo cierto es que no debe
confundirse la imposición de un deber especial de información
a un sujeto con la liberación al prestamista del cumplimiento
de sus propios deberes en cuanto tal, frente al consumidor o
usuario que es su deudor. En el presente caso, el petitum se
contrae a la declaración de nulidad de una condición general
de la contratación. Es la demandada la única que tiene
derechos frente a la demandante, en tanto que es acreedora
suya, y además, se lucra con su actividad de crédito. Dicho de
otro modo, no es posible en ningún caso que la estimación de
la pretensión de la actora pudiera afectar directamente al
promotor vendedor, nunca se podría condenar a dicho promotor a
eliminar una cláusula o condición del préstamo del que no es
parte. En rigor, las únicas partes legitimadas para este
proceso son la demandante en cuanto prestataria, y la
demandada en cuanto prestamista y acreedora que consiente. De
manera que al promotor que incumple su obligación de informar
podría en su caso exigírsele una reparación del daño que con
tal omisión hubiera podido causar, pero nunca podría
atribuirse a su conducta el efecto de hacer intocable o
indiscutible una cláusula llamada a regir las obligaciones
económicas entre otros sujetos.
En consecuencia, sólo debe examinarse en el presente
proceso la conducta de las partes en el contrato en vigor, y
más específicamente, la conducta del empresario predisponente
frente al consumidor con el que contrata. Y al respecto es
evidente, en primer término, que el contrato objeto de autos
genera unas obligaciones en el demandante, en beneficio
correlativo de la demandada, que consintió la subrogación, por
la que cobró sin que conste que prestase ningún servicio a
cambio (singularmente, ni informó, ni ofreció negociación
sobre las condiciones, según debe concluirse de la ausencia de
prueba al respecto, así como del hecho de que la demandada
sostiene que la mera tenencia de copia implica
desconocimiento, no ilustración) y que gira mensualmente
liquidaciones por los intereses devengados por el crédito,
calculados según la cláusula impugnada, en su exclusivo
beneficio, pues el vendedor no obtiene ninguna
contraprestación por ello, siendo tales intereses la
remuneración por el servicio consistente en el préstamo que la
demandante debe devolver.
La demandada es consciente y conforme con el destino del
préstamo a consumo y no a una actividad económica, lo que
implica que su cliente deudor es consumidor o usuario, desde
el momento en que admite para lucrarse la subrogación de la
demandante en un crédito destinado a la compra de vivienda,
sin hacer ninguna salvedad ni mención en otro sentido.
Es asimismo obvio que el préstamo a promotor se concede
para que surta efecto durante años frente al comprador final,
que puede ser o no consumidor, pero que muy probablemente lo
sea. Luego la entidad de crédito no puede en ningún momento
desconocer que el contrato le afectará a este destinatario
final, hasta el punto de que de hecho las cláusulas se
redactan pensando en el mismo, así resulta del tenor de la
misma en el caso de autos. Por lo que en ningún caso puede
desconocer el carácter del comprador y eludir sus obligaciones
como prestamista predisponente cuando voluntariamente admite
la subrogación. De hecho, el cambio de deudor no es posible
sin su conocimiento y aceptación, y de la misma manera que no
supone un cambio de las obligaciones inherentes a tal posición
en el contrato, no puede suponer una minoración de los deberes
del acreedor frente al deudor.
Por último, como se ha indicado, tampoco puede obviarse la
condición de consumidor del hoy actor y por tanto el derecho
que le es propio de ser debidamente informado de la
trascendencia económica de la incorporación al contrato de la
cláusula objeto de esta litis, información que ha de ofrecer
aquella parte con la que contrata y con la mantendrá la citada
relación económica, esto es, el demandado.
Por tanto, la primera excepción ha de decaer, no siendo
tal alegación fundamento excluyente de sus obligaciones
propias resultantes de ser prestatario y beneficiario de la
actuación.
En cuanto a la segunda excepción opuesta por el demandado,
ha de correr la misma suerte que la anterior. Mantiene el
demandado que el actor firmó que conocía las condiciones en
las que subrogaba, lo que es negado por el actor.
Por todos es sabido que la declaración es característica
de toda escritura de subrogación, pero que la misma por si
sola no puede ser considerada como una máxima iure et de iure,
al contrario. En el presente caso, el actor ha desvirtuado tal
conocimiento, no ofreciendo prueba en contrario el demandado,
ni siquiera alega que lo hiciese, al contrario, así como
tampoco alega ni prueba que informase de la repercusión de la
cláusula en el desarrollo del contrato, lo que tiene especial
trascendencia como más tarde se verá.
De lo hasta aquí expuesto resulta que el actor no sólo no
tuvo conocimiento de las condiciones del préstamo en el que
subrogaba y su repercusión en el desarrollo del contrato, sino
que además el demandado no cumplió con las obligaciones que le
son propias. Por ello procede en el fundamento siguiente
entrar a analizar si procede o no la declaración de nulidad de
la cláusula litigiosa, para en su caso, proceder en el
siguiente a analizar si procede o no la devolución de las
cantidades.
TERCERO.- Corresponde en este fundamento entrar a conocer
sobre las demás cuestiones fijadas por las partes. Para ello,
partiré de las alegaciones de las partes, para después de
asentar un par de conceptos previos, y proceder a analizar
aquellas hasta concluir sobre el objeto principal, esto es,
sobre si procede la declaración o no de nulidad por
abusividad.
A.- Alegaciones de las partes: el actor interesa la de
declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo que
establece “Expresamente convienen las partes prestataria y
prestamista, que a partir de la fecha de suscripción de la
presente scritur5a y hasta el momento en que la caja haya sido
completamente reintegrada de todas y cada una de las
cantidades que le resulten debidas a consecuencia de este
contrato y devenguen y el interés remuneratorio o moratorio
pactado en las clausulas financieras TERCERA, TERCERA BIS Y
SEXTA del mismo, el tipo de interés aplicable a estos
conceptos no podrá ser en ningún caso, inferior como mínimo al
0,00% anual ni superior como máximo al 8,50% anual para el
promotor; ni inferior como mínimo al 2,25% anual ni superior
como máximo al 8,50% anual para los subrogantes, aun cuando
las variaciones de los índices de referencia o cualquier otra
circunstancia de aplicación al caso, según las previsiones de
aludidas cláusulas, pudiesen situar a aquel por encima del
máximo o por debajo del mínimo citados”. Interesa la nulidad
al entender que es condición general de la contratación y
abusiva, por no haber existido negociación individual, ni
transparencia, y además causar perjuicio al consumidor y ser
contrario a la buena fe. Por su parte, el demandado se opone a
la consideración de condición general de la contratación, pues
entiende que no reúne los presupuestos fijados por el Tribunal
Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 para adquirir tal
condición.
B.- Cuestiones previas: en atención a los sucesivos
análisis que en este fundamento se irán realizando, deviene
imprescindible dejar fijadas dos cuestiones. Por un lado, las
reglas sobre valoración de la prueba a aplicar, y, por otro,
si el aquí actor ostenta o no la condición de consumidor.
En cuanto a las reglas sobre la valoración de la prueba,
Del artículo 217 de la LEC resulta la regla general según la
cual aquel que alegue un hecho debe probarlo, así como también
ha de hacerlo el que tenga mayor facilidad probatoria; por
tanto, la prueba de la transparencia y negociación le compete
al demandado. De igual modo, el artículo 82.2 del Texto
refundido de la ley de consumidores y usuarios (en adelante
TRLGDCU) expresamente atribuye la carga de la prueba de la
negociación y transparencia al empresario que afirma que sí
han existido, de nuevo, el demandado.
En cuanto a la condición de consumidor, el artículo 3 de
TRLGDCU establece “A efectos de esta norma y sin perjuicio de
lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son
consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un
propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o
profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las
personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica
que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una
actividad comercial o empresarial.“. No cabe duda de que en el
presente caso el actor ostenta tal condición, al ser persona
física que no actúa en ámbito profesional alguno y que contrata
en aras a adquirir su vivienda habitual. Destacándose además
que no es cuestión controvertida tal condición en relación a
la impugnada cláusula. El demandado no niega esta condición
atribuida por el actor, únicamente se limita a indicar que se
opone a que no tiene conocimientos bancarios, contables y
administrativos, pero sin que ello lo alegue para desvirtuar su
condición de consumidor en relación con la subrogación en
préstamo hipotecario.
C.- Entrando en la primera cuestión opuesta por las
partes, corresponde resolver sobre si nos encontramos ante una
condición general de la contratación.
El artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5
de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, establece que las
cláusulas contractuales que no se hayan negociado
individualmente se considerarán abusivas si, pese a las
exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor
un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones
de las partes que se derivan del contrato. Asimismo, establece
que se considerará que una cláusula no se ha negociado
individualmente cuando haya sido redactada previamente y el
consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en
particular en el caso de los contratos de adhesión. Y que el
hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una
cláusula aislada se hayan negociado individualmente no
excluirá la aplicación del presente artículo al resto del
contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que
se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.
El artículo 7 Directiva 93/13/CEE impone a los Estados
miembros velar por el establecimiento de medios adecuados y
eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas, debiendo
incluir disposiciones que permitan a las personas accionar
ante los órganos judiciales o administrativos a fin de
determinar si ciertas cláusulas, redactadas con vistas a su
utilización general, tienen carácter abusivo y aplicar los
medios adecuados para su cese.
La transposición de la Directiva se llevó a cabo en
nuestro país a través del dictado de una normativa específica.
En concreto, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones
Generales de la Contratación, cuya Exposición de Motivos
recoge que tiene por objeto la transposición de la Directiva
93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así
como la regulación de las condiciones generales de la
contratación.
Por su parte, la STS de 9 de mayo de 2013 establece que
constituyen requisitos para que se trate de condiciones
generales de la contratación los siguientes: a)
Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su
inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una
norma imperativa que imponga su inclusión; b) Predisposición:
la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que
lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo
su característica no ser fruto del consenso alcanzado después
de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los
contratos de adhesión; c) Imposición: su incorporación al
contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la
norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de
generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal
forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato
nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la
inclusión en el mismo de la cláusula; y d) Generalidad: las
cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de
contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la
doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que
tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos
que van a realizarse. De otro lado, para que una cláusula
contractual sea calificada como condición general de
contratación resulta irrelevante: a) La autoría material, la
apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras
circunstancias; y b) Que el adherente sea un profesional o un
consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el
preámbulo que "la Ley pretende proteger los legítimos
intereses de los consumidores y usuarios, pero también de
cualquiera que contrate con una persona que utilice
condiciones generales en su actividad contractual", y que "las
condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto
en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con
los consumidores".
El propio Tribunal Supremo, en SSTS de 4 de noviembre de
2010 y 29 de diciembre del mismo año, ha venido reconociendo
el carácter de condición general de contratación a las
estipulaciones incorporadas a las escrituras de préstamo
hipotecario suscritas por las entidades financieras. Añade el
Tribunal Supremo, aun en el seno de la sentencia de 9 de mayo
de 2013, que la prestación del consentimiento a una cláusula
predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario
cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su
contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar
con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; que no puede
equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger
entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas
a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas
procedan del mismo empresario; que tampoco equivale a
negociación individual susceptible de eliminar la condición de
cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando
menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de
distintos empresarios; y la carga de la prueba de que una
cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en
pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario
o profesional a los consumidores, recae sobre el
empresario.
Igualmente, la STS de 9 de mayo de 2013 reconoce como en
nuestro sistema una condición general de la contratación puede
referirse al objeto principal –lo que se tratará más adelante-
y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor
utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en
la definición de este. Cuestión distinta es determinar cuál es
el grado de control que la ley articula cuando las condiciones
generales se refieren a él.
En atención a lo anterior, en el caso de autos, no puede
cuestionarse a priori que la cláusula "suelo" objeto de
impugnación tenga carácter contractual y que su inclusión en
el contrato de préstamo hipotecario con consumidores sea
facultativa. No existe normativa que imperativamente imponga
su inclusión. Tal y como analiza la STS de mayo de 2013, el
empresario, al configurar la oferta, puede imponer al
consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a
conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no
excluye su naturaleza de condición general y constituye un
requisito absolutamente elemental para ser consentidas e
incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno
de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261.1º del
Código Civil, como por exigirlo de forma expresa el artículo
5.1 LCGC según el cual "las condiciones generales pasarán a
formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su
incorporación al mismo".
Por tanto, se concluye que la cláusula analizada sí es una
condición general de la contratación. Además, es una condición
no negociada individualmente y que por tanto ha de reunir los
requisitos establecidos en el artículo 80 del TRLGDCU. Ello se
concluye de la ausencia de prueba en contrario, en aplicación
de las fijadas reglas sobre la carga de la prueba, y más en
concreto del propio reconocimiento del demandado, quien
sostiene que tal obligación es del promotor –lo que se ya se
trató en el fundamento anterior- y que si el actor hubiera
querido negociar la cláusula lo hubiera intentado, como hizo
en los tratos extrajudiciales.
Es decir, estamos ante una cláusula no negociada
individualmente, susceptible de ser examinada – como más tarde
se analizará-, para así poder determinar si se trata de una
condición abusiva, en los términos y con los efectos del
articulo 82 TRLGDCU, pues ya ha sido indicado que estamos ante
un consumidor que procedió a la compra de la que resulta su
vivienda habitual.
D.- En cuanto a si cabe o no el análisis de la cláusula a
la luz de la LCGC al afectar a un elemento esencial del
contrato,
Durante cierto tiempo ha existido debate sobre si el
control y la declaración del carácter abusivo de todo contrato
podía recaer sobre cualesquiera cláusulas del contrato, ya
afectara a elementos esenciales del contrato ya afectara a
aspectos accesorios del mismo. El Tribunal Supremo se
pronunció sobre el particular al analizar, y declarar la
nulidad en base al art. 8.2 LCGC y art. 10.bis LGDCYU, de la
"cláusula de redondeo al alza" en su Sentencia de 2 de marzo
de 2011. Lo novedoso de esta sentencia estriba en el hecho de
que permitió que el Tribunal Supremo considerase el carácter
abusivo de un elemento propio del objeto del contrato, y ello
tomando como base la Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea de 3 de junio de 2010 (Asunto C-484/08).
Sin perjuicio de lo que estableció la STS de 18 de junio
de 2012, que se apartó del antedicho criterio, la STS a la que
constantemente hacemos alusión, de 9 de mayo de 2013, analiza
si las cláusulas "suelo" constituyen objeto principal del
contrato y si, en tal caso, como regla, cabe controlar su
carácter abusivo. Ello por el cambio jurisprudencial que
supone la decisión adoptada por el Pleno y su colisión con la
jurisprudencia recaída en el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea. Asi lo hace en los párrafos 184 a 190: “ 184. "El
decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 indica que
"[...] a los efectos de la presente Directiva, la apreciación
del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que
describan el objeto principal del contrato ni a la relación
calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la
apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán
tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del
contrato y la relación calidad/precio; que de ello se
desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de
seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el
riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto
de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en
cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor".
185. De forma coherente con tal planteamiento, la expresada
Directiva dispone en el artículo 4.2 que "la apreciación del
carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la
definición del objeto principal del contrato ni a la
adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los
servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se
redacten de manera clara y comprensible".
186. No define la norma qué debe entenderse por cláusulas "que
describan el objeto principal" del contrato o referidas "a la
definición del objeto principal", ante lo que la doctrina se
halla dividida:
a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas
"principales" que son las que definen directamente el "objeto
principal" y las cláusulas "accesorias" que no definirían el
"objeto principal". Según esta tesis la cláusula limitativa de
la variación del tipo de interés realmente no regularía el
precio pactado, ya que nada más se aplicaría en el supuesto de
que se produjese la situación prevista como eventual.
b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se
refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a
la relación objetiva entre el objeto principal del contrato y
la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al
"precio" en un contrato oneroso, por muy improbable e
irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe
entenderse incluido en la excepción al control de abusividad
previsto en la Directiva.
c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula
define el "objeto principal" debe atenderse a la importancia
que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la
decisión de comportamiento económico.
De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a
situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como
algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar
parte del "objeto principal" del contrato incluso si se
refieren al mismo.
187. Por su parte, el IC 2000 diferencia entre "[l]as
cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al
control previsto en la Directiva ya que la exclusión se
refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y
retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que
hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las
cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las
modalidades de modificación del precio entran, por tanto,
dentro del ámbito de aplicación de la Directiva".
188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE:
las "cláusulas que describan el objeto principal del contrato"
y a "la definición del objeto principal del contrato", sin
distinguir entre "elementos esenciales" y "no esenciales" del
tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial
el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de
losartículos 1755 CC y 315 del CCom-, sino a si son
"descriptivas" o "definidoras" del objeto principal del
contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario,
afectan al "método de cálculo" o "modalidades de modificación
del precio".
189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas
suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el
prestatario. Definen el objeto principal del contrato.
190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la
sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto
principal del contrato y cumplen una función definitoria o
descriptiva esencial.
Fijado lo cual, en el parágrafo 195 el Pleno veda la
posibilidad al control de contenido que el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 3 de junio de
2010, C-484/08, había reconocido como válido conforme a la
normativa interna española. Los artículos 4, apartado 2 , y 8
de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se
oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el
litigio principal , que autoriza un control jurisdiccional del
carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se
refieren a la definición del objeto principal del contrato o a
la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y,
por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse
como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de
manera clara y comprensible; cierto que con una intensa
oposición por doctrina autorizada, que califica de error
negligente la definitiva transposición del art. 4.2 Directiva
93/13 al alterar la redacción dada por el Proyecto de Ley de
Condiciones Generales al art. 10.bis.1.5 º LGDCYU.
Pues bien, en la STS de 9 de mayo de 2013 se deja señalado
cómo posibilidad de control de contenido de condiciones
generales cláusulas referidas al objeto principal del
contrato. En línea con la doctrina autorizada, cabe señalar
que el art. 4.2 de la Directiva 93/13 -al margen, ahora, de
que no haya sido expresamente reproducido ni recibido por la
LGDCYU ni por el TRLGDCYU- revela que para el ordenamiento
jurídico las cláusulas predispuestas reguladoras de los
elementos esenciales del contrato no dejan de estar incluidas
en su ámbito de aplicación. Su única peculiaridad será, pues,
que no estarán sujetas a control de contenido siempre que sean
transparentes. Por tanto, sí estarán sujetas, además, a los
restantes controles establecidos legalmente. Ello lleva a
concluir que las cláusulas reguladoras de los elementos
esenciales de la relación negocial -precio y prestación- que
han sido elaboradas por uno de los contratantes -el
predisponente- e incorporadas al contrato a su exclusiva
iniciativa, sí son condiciones generales o cláusulas
predispuestas individuales en sentido legal (interpretación
acogida por la STJUE de 3 de junio de 2010). Lo único que
podrá suceder es que tales cláusulas, aun recibiendo dicha
consideración legal, no quedarán sometidas, en principio, a
control de contenido, pero sí a los restantes controles
legales, y, adicionalmente, a un deber reforzado de
transparencia, cuyo resultado puede ser eventualmente la
calificación de la cláusula como abusiva, no por razón de su
contenido regulador, que no es, en principio, fiscalizable,
sino por ser intransparente. Este razonamiento es de ver en el
parágrafo 197 de la STS de 9 de mayo de 2013 cuando afirma
“Sin embargo, que una condición general defina el objeto
principal de un contrato y que, como regla, no pueda
examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el
sistema no las someta al doble control de transparencia que
seguidamente se expone”. Por tanto, el motivo de oposición del
demandado ha de decaer.
E.- Sentado todo lo anterior, procede determinar antes de
acoger la pretensión principal del actor, esto es, la nulidad
de la cláusula, si la misma ostenta o no el carácter de
abusiva.
El control judicial de las cláusulas abusivas, a tenor de
la Directiva 93/13, se articula a través de un doble sistema,
el control de incorporación y el control de contenido.
En cuanto al control de incorporación, éste se traduce en
si la correspondiente cláusula es o no clara y sencilla,
estableciéndose que en caso de duda prevalecerá la
interpretación más favorable al consumidor. En cuanto al
control de contenido, es el que afecta a la validez de la
cláusula. La norma básica al respecto se contiene en el art. 8
LCGC "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones
generales que contradigan en perjuicio del adherente lo
dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o
prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto
distinto para el caso de contravención. 2. En particular,
serán nulas las condiciones generales que sean abusivas,
cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor,
entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10
bis y disposición adicional 1ª de la Ley 26/1984 de 19 julio,
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ".
Actualmente la referencia legal debe entenderse hecha al RD
Legislativo 1/07, de 16 de noviembre, a partir del 1 de
diciembre de 2007, que sustituye y deroga a la mencionada Ley
26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios. Por tanto, la remisión ha de
entenderse hecha a los artículos 82 y siguientes TRLGDCU.
La norma española de transposición del concepto de
cláusula abusiva fue el art. 10 bis, apartado 1º LGCU, el cual
estableció que "se considerarán abusivas todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de
las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del
consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En
todo caso se considerarán abusivas los supuestos de
estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional
de la presente ley" añadiéndose el inciso "y todas aquellas
prácticas no consentidas expresamente" por la Ley 44/2006 de
mejora de la protección de los consumidores y usuarios.
Por tanto, tras el dictado del Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, el
contenido del art. 10 bis LGDCU ha pasado al art. 82.1
TRLGDCU, y la referencia a la "lista negra" de la Disposición
Adicional Primera LGCU, al apartado 82 .4 TRLGDCU,
integrándose el listado en los artículos 85 y siguientes
TRLGDCU.
Conforme a lo argumentado anteriormente, no cabe un
control de contenido puro o estricto sobre el particular, pero
sí un "doble control de transparencia", esto es, la cláusula
"suelo" no quedará sometida al estricto control de contenido
pero sí a un control reforzado de transparencia que puede
llevar a calificar la cláusula como abusiva en ejercicio de
ese concreto control de contenido sobre la transparencia de la
cláusula.
El control de incorporación no analiza la legalidad
intrínseca de la cláusula en cuestión sino si ésta puede o no
incorporarse válidamente en el contrato. Las cláusulas oscuras
o ambiguas cuentan con un doble tratamiento, de un lado,
pueden determinar su exclusión del contrato, conforme al art.
7 b), de otro, cabe la posibilidad de que las dudas de
interpretación se resuelvan a favor del adherente. Los
requisitos de incorporación se regulan en los arts. 5 y 7
LCGC, y en los arts. 80 y 81 TRLGDCU. Asi, la STS de 9 de mayo
de 2013 indica con precisión que "En el Derecho nacional,
tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y
profesionales como si se celebra con consumidores, las
condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía
de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos
5.5 LCGC... La redacción de las cláusulas generales deberá
ajustarse a los criterios de transparencia, claridad,
concreción y sencillez - 7 LCGC- o quedarán incorporadas al
contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el
adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera
completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b)
Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e
incomprensibles...”.
La condición general sobre tipos de interés variable
impugnada, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias
legales para su incorporación a los contratos, a tenor del
artículo 7 LCGC. En concreto, la transcripción literal
extractada de la cláusula "suelo" reza ““Expresamente
convienen las partes prestataria y prestamista, que a partir
de la fecha de suscripción de la presente scritur5a y hasta el
momento en que la caja haya sido completamente reintegrada de
todas y cada una de las cantidades que le resulten debidas a
consecuencia de este contrato y devenguen y el interés
remuneratorio o moratorio pactado en las clausulas financieras
TERCERA, TERCERA BIS Y SEXTA del mismo, el tipo de interés
aplicable a estos conceptos no podrá ser en ningún caso,
inferior como mínimo al 0,00% anual ni superior como máximo al
8,50% anual para el promotor; ni inferior como mínimo al 2,25%
anual ni superior como máximo al 8,50% anual para los
subrogantes, aun cuando las variaciones de los índices de
referencia o cualquier otra circunstancia de aplicación al
caso, según las previsiones de aludidas cláusulas, pudiesen
situar a aquel por encima del máximo o por debajo del mínimo
citados”.
Del análisis de esta cláusula "suelo" cabe afirmar que nos
hallamos, ante una cláusula clara, legible, completa y nítida,
de forma tal que aisladamente considerada puede decirse han
superado el primer control de inclusión.
Pese a ello, ahora resta determinar si supera el doble
control de transparencia al que tan amplia alusión realiza la
STS de 9 de mayo de 2013, puesto que el cumplimiento de los
requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente
considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los
contratos de condiciones generales, es insuficiente para
eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada
individualmente, pues, como indica el alto Tribunal, la
transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos
suscritos con consumidores, incluye el control de
comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo
razonable del contrato - conclusiones a las que llega la STS
en vista del art 80.1 TRLGDCU -
Por tanto, la transparencia documental de la cláusula,
suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito
entre profesionales y empresarios, es insuficiente para
impedir el examen de su contenido y, en concreto, para
impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas
cuando de consumidores se trata.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a recoger el
concepto auténtico de cláusula abusiva definido en el artículo
3 Directiva 93/13, reiterado en el artículo 10 bis de la Ley
de Consumidores, y actualmente en el artículo 82 TRLGDCU que
establece “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas
prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las
exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor
y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.
Así las cosas, los elementos que conforman el concepto de
cláusula abusiva son los siguientes: cláusulas no negociadas
individualmente y no consentidas expresamente; (perjuicio)
consumidor; (contra) buena fe; y que causen un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones.
En cuanto a que se trate de cláusulas que no hayan sido
negociadas individualmente y no hayan sido consentidas
expresamente, se dan aquí por reproducido lo antedicho en los
párrafos precedentes y en el tercer fundamento de derecho.
.
Por lo que atañe al concepto de consumidor, igualmente me
remito a lo señalado en el apartado de conceptos previos.
Respecto al requisito de buena fe, ha declarado el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE de 15 de
marzo de 2012) que hay que prestar especial atención a la
fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las
partes y a si se ha inducido en algún modo al consumidor a dar
su consentimiento a la cláusula, pudiendo los profesionales
cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y
equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe
tener en cuenta. Otro elemento importante a tener en cuenta
es el deber que recae sobre el predisponente de proporcionar
al consumidor una información completa y leal con carácter
previo y coetáneo a la contratación, así como si esta
información completa se ha facilitado con tiempo bastante para
permitir al consumidor una decisión suficientemente
reflexionada, para lo que será preciso analizar si se han
cumplido los deberes de información recogidos en la
legislación, sobre todo la existente en la normativa
sectorial. Pues bien, parafraseando a la STS de 9 de mayo de
2013, las cláusulas "suelo", y por tanto la aquí analizada,
pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a
interés variable, les convierte en préstamos a interés mínimo
fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del
tipo de referencia ... La oferta como interés variable, no
completada con una información adecuada, incluso cuando su
ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así
engañosa y apta para desplazar el foco de atención del
consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la
comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia,
que en la vida real del contrato con cláusula suelo
previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de
influir de forma relevante en el comportamiento económico del
consumidor. Es decir, la cláusula "suelo" convierte de forma
sorpresiva para el consumidor un préstamo a interés variable
en otro fijo sin poder beneficiarse de las bajadas del tipo de
referencia y, al estar enmascaradas con otros datos, hace que
el consumidor no centre su atención en la cláusula "suelo"
sino en el diferencial, que es lo que normalmente le sirve
para decantarse por una oferta u otra.
Al mismo tiempo, no se han realizado, siquiera el
demandado lo opone y ninguna prueba obra, escenarios o
simulaciones de la evolución razonable de los tipos de interés
"pactados". Ello no viene a significar sino que al consumidor
se le presenta ante un presunto escenario de intereses
aleatorios que no es tal. Hay que tener en cuenta que quien
acude en busca de financiación suele disponer de un capital
limitado al mes para afrontar los pagos de las cuotas del
préstamo, de forma tal que la cláusula "suelo" que no sale a
relucir en la representación que se hace el consumidor genera
una falsa expectativa, dejando el profesional desamparados los
legítimos intereses del consumidor.
Como argumento de refuerzo, cabe indicar que, ante la
ausencia de prueba de haberse puesto en conocimiento del
prestatario con antelación la existencia de la cláusula
"suelo", la información de la que, en su caso, dispuso a la
hora de rubricar la escritura de préstamo hipotecario, no se
le había facilitado con tiempo para permitir a cualquier
consumidor adoptar una decisión suficientemente reflexionada.
Por tanto, pese a superar el primer control, no supera el
plus al que se ha hecho alusión y viene exigido. Asimismo,
hago mías las conclusiones alcanzadas por la STS de 9 de mayo
de 2013 en su apartado 225 cuando indica que las cláusulas no
son transparentes por las siguientes causas, de plena
aplicación a las aquí analizadas:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de
un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y
como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados
con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de
interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el
coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la
propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al
concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA (ídem BCCM) se
ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que
quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
En cuanto al requisito de que causen un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones no se trata de
valorar si el producto o servicio es caro o barato sino si el
consumidor, realmente, ha podido valorar el precio que se le
ofrecía. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha
señalado reiteradamente que la remisión del art. 3 de la
Directiva 93/13 a los conceptos de desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes y buena fe
delimita solo de manera abstracta los elementos que confieren
el carácter abusivo a una cláusula por lo que es preciso
efectuar una calificación concreta de una cláusula contractual
particular en función de las circunstancias propias del caso
en cuanto a su eventual carácter abusivo
( SSTJUE de 26 de abril de 2012 y 9 de noviembre de 2010), que
ha de realizarse, según lo dispuesto en el apartado primero
del artículo 4 de la Directiva 93/13, teniendo en cuenta la
naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del
contrato y considerando, en el momento de la celebración del
mismo, todas las circunstancias que concurran en su
celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato,
o de otro contrato, del que dependan.
Entrando al examen del particular, lo cierto es que el
legislador comunitario parte de la idea de que el consumidor
se halla en una situación de inferioridad respecto del
profesional-adherente. A fin de valorar la concurrencia de
desequilibrio podemos acudir a diversos elementos. Uno de
ellos sería la comparación con el derecho dispositivo que
resultaría aplicable de no existir la cláusula, y esto
llevaría a apreciar una limitación a la libre voluntad pactada
en el sentido de que existe un obstáculo, desconocido para el
consumidor, al tipo de interés pactado porque ve cómo, ante
bajadas de tipo de interés, el diferencial que se le aplica
permanece inmutable si aquellas bajadas tienen mayor recorrido
que el tope existente en su cláusula "suelo" de tal manera que
el hecho de encontrarse, de forma sorpresiva, con esta
cláusula en su préstamo hipotecario produce una alteración
sorpresiva del coste real de su crédito, alterando el
equilibrio respecto del tipo de interés inicialmente pactado
como único existente. La representación del precio del
préstamo se ve alterada. En esta línea, la información a
suministrar al consumidor debía estar a la misma "altura" o
relevancia que el diferencial inicialmente asumido dado que
diferencial y "suelo" forman son elementos integrantes del
tipo de interés recayendo sobre el profesional-predisponente
mayores posibilidades y medios técnicos para hacer llegar al
consumidor de forma comprensible, veraz y directa este
contenido obligacional, quebrando el equilibrio contractual en
caso de no asegurarse de la transmisión fiel del contenido del
tipo de interés. En definitiva, todo consumidor, a la hora de
afrontar la negociación y posterior firma de un préstamo
hipotecario, ha de conocer y comprender la cláusula "suelo"
incluida por la entidad financiera en el mismo de cara a poder
ostentar una situación de equilibrio contractual con la
entidad en la medida que la contratación de este producto
financiero no es una actividad habitual o común para un
consumidor, luego la libertad de la que disponga para llevar a
cabo la elección de entidad ha de ser debida a la riqueza de
la información que disponga, información entre la que ha de
hallarse el contenido real del tipo de interés al que se le
ofrece el préstamo, elemento en el que se halla inserta la
cláusula "suelo", importante por la propia naturaleza del
contrato. Tal desequilibrio se pone también de manifiesto ante
la disparidad de limites máximos y mínimos, pues es claro que
en el actual sistema económico y ante los mecanismos
nacionales y comunitarios, seria inviable alcanzar el
pretendido techo, por lo que se agudiza el desequilibrio
manifestado.
Todo lo anterior lleva a concluir de forma clara que
estamos ante una cláusula abusiva, cláusula que no supera los
criterios de incorporación y transparencia, y que responde a
un claro desequilibrio y falta de buena fe.
F.- En último lugar, procede pronunciarse sobre la nulidad
de la cláusula.
En primer lugar, se ha de consignar que el actor interesa
la nulidad tanto de la cláusula contenida en la escritura
origen, como la nulidad de aquella contenida en el contrato en
el que se subroga. Como se verá, tal nulidad ha de tener
aceptación, pero únicamente lo ha de ser en relación a aquel
contrato en la que actor y demandado son partes, esto es, el
contrato de fecha 3 de agosto de 2004, en el que se subroga.
Pues respecto del contrato origen de fecha de diciembre de
2003, no ha sido parte y por ende no está legitimado para
interesar la declaración de nulidad.
Sentado lo anterior, hemos de partir del artículo 8.2 LCGC
remite a la legislación especial al indicar que “...serán
nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el
contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por
tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y
disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de
julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuario
".
Conforme a lo razonado en el punto anterior, la cláusula
"suelo" incluida en el contrato de préstamo hipotecario objeto
de la presente demanda se califica de "condición general
abusiva" por no superar el test de transparencia reforzado,
por lo que procede declarar la nulidad de esta concreta
cláusula "suelo" inserta.
Respecto a tal declaración de nulidad, es importante
remarca la prohibición de moderación que viene impuesta al
Juez nacional (STJUE de 14 de junio de 2012 (Caso C-
618/2010)), así como la obligación en los casos que procede,
como el presente, de mantener, cuando ello es posible, la
validez del resto del contrato. En este sentido, declara el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la comprobación
del carácter desleal de una práctica comercial no incide
directamente en la apreciación, con arreglo al artículo 6
apartado 1 de la Directiva 93/13, de la validez del contrato
de crédito celebrado ( STJUE de 15 de marzo de 2012 ), máxime
cuando el tratamiento dado a las cláusulas suelo es
determinante de que no forme parte inescindible de la
definición contractual del tipo de interés aplicable al
contrato de préstamo y con ello de su objeto y causa ( STS 9
de mayo de 2013). Por tanto, la cláusula objeto de esta litis
se ha de tener por no puesta.
CUARTO.- Una vez concluida la nulidad de la cláusula suelo por
abusiva, corresponde determinar si procede o no la devolución
de las cantidades abonadas en aplicación de la misma.
El actor reclama las cantidades abonadas indebidamente,
haciéndolo de forma alternativa. Interesa la devolución de las
cantidades cobradas desde el 9 de mayo de 2013 o
alternativamente las debidas desde la firma del contrato hasta
la fecha de la resolución definitiva del presente
procedimiento con sus intereses legales, a determinar en
ejecución de sentencia, proporcionando para ello las bases.
Por su parte, el demandado se opone alegando la doctrina
sentada por la STS de 9 de mayo de 2013.
Las normas nacionales generales sobre efectos de la
declaración de nulidad de las obligaciones se contienen
esencialmente en el artículo 1.303 del Código Civil:
“declarada la nulidad de una obligación, los contratantes
deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido
materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus
intereses, salvo lo que se dispone en los artículos
siguientes”.
La doctrina jurisprudencial, coincidente con la doctrina
científica, ha venido declarando el efecto retroactivo
absoluto de la declaración de nulidad, como efecto propio y ex
lege. De ahí, que sea acogida la petición alternativa, habida
cuenta que al margen de la STJUE de 21 de diciembre de 2016,
es lo que legalmente entiende esta juzgadora que procede.
Igualmente es norma general sobre la interpretación de los
contratos que sus cláusulas deberán interpretarse las unas por
las otras, y que la interpretación de las cláusulas oscuras de
un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese
ocasionado la oscuridad (artículos 1.285 y 1.288 del Código
Civil).
Sentado lo anterior, se ha de continuar indicando que la
sentencia alegada por el demandado, y a la que lo largo de
esta resolución se está haciendo una amplia alusión, la STS de
9 de mayo de 2013, establece en su párrafo 294 que
“Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la
irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la
nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones
definitivamente decididas por resoluciones judiciales con
fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la
fecha de publicación de esta sentencia”.
Tampoco se puede obviar lo establecido en la STS de 9 de
mayo de 2011 que declara “... una sola Sentencia de la Sala 1ª
del Tribunal Supremo (sea o no del PLENO de dicha Sala) puede
tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el
propio Tribunal y para los demás tribunales civiles, como
sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la
jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y
fija la nueva doctrina. Así, lo ha dicho esta Sala en STS de
18 de mayo de 2009". Pero también se ha de atender a lo
indicado en la ST del Pleno del TC de fecha 10 de marzo de
2012 que establece “cómo la independencia judicial (art. 117.1
CE) permite que los órganos judiciales inferiores en grado
discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del
criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la
jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo (art. 1.6 del
Código civil), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere
el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse
de órganos judiciales diferentes ( SSTC 160/1993, de 17 de
mayo;165/1999, de 27 de septiembre; y 87/2008), y tampoco el
derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción,
justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca
el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en
interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que
tiene para los órganos judiciales inferiores en grado,
supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan
vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el
Tribunal Supremo (STC 111/1992, FJ 4)”
Pues bien, el propio Tribunal Supremo reconoce que como
regla general (par. 283) que nuestro sistema parte de que la
ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si
el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y
borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así
que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla
clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es
nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el ya indicado
artículo 1303 del Código Civil. Menciona su propia
jurisprudencia ( STS 118/2012, de 13 de marzo) y la
jurisprudencia comunitaria ( STJUE 21.03.2013). Ahora bien, a
reglón seguido sostiene la posibilidad de limitar la
retroactividad, acudiendo a sendas jurisprudencias.
Respecto de la STS 118/2012, de 13 de marzo, el fundamento
radica en evitar que una de ellas (parte) se enriquezca sin
causa a costa de la otra, y respecto de la STJUE 21.03.2012 su
fundamento se halla en la buena fe de los círculos interesados
y el riesgo de trastornos graves. Pues bien, de la lista de
motivos o razones que enumera para decidir sobre la
retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el
Ministerio Fiscal , las contenidas entre las letras a) - j)
versan sobre la buena fe, y la contenida en la letra k) versa
sobre transtornos graves, en concreto dice “Es notorio que la
retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de
trastornos graves con trascendencia al orden público
económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a
recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido
de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión
de nulidad de las cláusulas controvertidas”. La aplicación de
la limitación a la retroactividad no puede acogerse por la
sencilla razón de que los motivos que alega el Tribunal
Supremo no se aprecian. Los transtornos graves con
transcendencia al orden público económico se desconocen. No se
ha realizado prueba pericial al efecto ni la mera alegación
del riesgo a la imposibilidad de devolución de los depósitos
se admite por la sencilla razón de que nos hallamos ante un
único préstamo hipotecario cuyo precio marginal parece cuando
menos difícil que se halle por encima del precio al que se
retribuyen los depósitos (baste comparar el diferencial al que
las entidades ofrecen los préstamos y el tipo al que
retribuyen los depósitos, de acceso público y notorio para
cualquier ciudadano medianamente informado). Pudiera pensarse,
por el contrario, que la comercialización de cláusulas suelo
de forma subrepticia adolecería de la buena fe que se predica
por cuanto si existiera aquel riesgo más bien parecería, en
este juego de hipótesis, como si de una captación masiva de
fondos de ciudadanos se tratara antes bien que de la
aplicación de un tipo marginal (y nos hallamos ante un
préstamo con intereses) puesto que no podemos perder de vista
que la cláusula suelo se destina a garantizar una
rentabilidad, la cual será mayor a medida que el diferencial
se distancie del tope contenido en la cláusula, como es el
caso, en la medida que cuanto más bajos se hallen los tipos
más barato resultará a la entidad endeudarse y, en
consecuencia, más beneficio obtendrá por la aplicación de la
cláusula "suelo", luego ningún perjuicio económico material se
le puede causar por el juego de la cláusula (pérdida de un
beneficio superior no significa ingresos inferiores a los
gastos), más allá de equilibrar el beneficio obtenido por el
devenir de los tipos, en lugar de revertir ese perjuicio
directamente en el consumidor, que se ve incapaz de disfrutar
de las ventajas de un préstamo a interés variable y, en
consecuencia, disfrutar de una renta disponible inferior.
A mayor abundamiento, a todo lo anterior se ha de añadir
que en el caso de la litis se ha de tener especial
consideración a la especial normativa aplicable, y que fue
referido en el fundamento anterior. De las citadas normas
resultan igualmente otros criterios normativos que deben
aplicarse con especial intensidad a favor de la parte más
débil en la contratación con el predisponente, convirtiendo al
consumidor en un sujeto no sólo merecedor de un trato
especial, sino incluso especialísimo, respecto de cuestiones
como la carga de la prueba), o los efectos que para dicho
consumidor debe tener la declaración de nulidad de una
cláusula declarada abusiva, pues nunca puede quedar en peor
situación un consumidor a quien se le estima su pretensión de
nulidad, que un contratante no consumidor al que se le
apliquen las normas generales sobre los efectos de la nulidad
de una cláusula de determinación de intereses.
Por tanto, sin perjuicio de la anterior referencia, se
puede concluir que en el caso concreto:
1.- Se han determinado tanto la condición de consumidores
de los demandantes, como la falta de negociación e información
suficiente en el momento de la contratación (en este caso, de
la subrogación y aceptación de nuevos deudores), y en
especial, la falta de información de las consecuencias
económicas no sólo del juego de la cláusula suelo, sino del
efecto que ésta produciría conjuntamente con las demás
cláusulas financieras.
No existió información suficiente acerca de las
previsiones sobre evolución de los tipos de interés, ni sobre
el efecto conjunto de las cláusulas financieras e imputación
de pagos efectuada por la acreedora, de manera que sobre la
forma de cálculo e imputación de pagos periódicos la demandada
no informó ni ahora acredita en qué medida la cláusula suelo
ha incrementado los importes correspondientes a pago de
intereses devengados, respecto de haberse incluido una forma
de pago distinta de la proporción entre capital e intereses.
De donde debe deducirse no sólo que la aplicación del tipo
suelo supone un perjuicio para la demandante en la liquidación
de los intereses ya devengados, sino que además–y esto es lo
más relevante para llegar a la solución que se alcanza- todo
el impacto de dicho tipo suelo se produce precisamente en los
primeros años de duración del tracto sucesivo del préstamo, de
forma que con cada mensualidad el trasvase patrimonial en
concepto de intereses a favor del prestamista va disminuyendo
gradualmente.
De manera que no es indiferente que la declaración de
nulidad prive de efectos a la cláusula desde la fecha de su
introducción o desde el momento de su declaración de nulidad,
ya que paradójicamente, es más perjudicial para el demandante
el mantenimiento de los efectos iniciales de la cláusula, que
el de los finales (pudiendo incluso ser preferible para el
mismo que una sentencia dictada en la mitad del tracto
sucesivo no produjera efectos desde la declaración de nulidad,
a cambio de producirlos hasta la misma).
2.- No se aprecia ninguna notoriedad acerca del perjuicio que
causaría al orden público económico la restitución a un
consumidor de cantidades indebidamente pagadas por éste. Más
bien es un hecho notorio que las entidades de crédito en
dificultades serias de subsistencia han recibido un importante
volumen de capital procedente de fondos públicos, y pueden
acudir a formas de ayuda pública financiera que no están al
alcance de los ciudadanos en general, ni de los consumidores
en particular.
En cuanto es relevante para la cuestión a decidir en el
presente juicio ordinario, resulta necesario concluir que la
entidad demandada no acredita padecer dificultad para obtener
su financiación. Es también evidente que la demandada no sólo
no acredita el especial perjuicio que la estimación de la
pretensión de reintegro le causaría, sino que existen fuertes
indicios de que ese hipotético perjuicio puede ser cubierto
mediante formas alternativas(incluso ayudas de dinero público)
a la expropiación de un derecho de reintegro de su deudor.
3.- Tampoco acredita una conducta que pudiera calificarse
como adecuada a la buena fe contractual en su actuación en la
fase de formación del conocimiento y voluntad de los
consumidores previa a la contratación, mientras que el
beneficio económico de la operación se obtendría precisamente
durante los primeros años de duración del contrato, y no se ha
aportado cálculo ninguno que permita deducir otra cosa. De
donde se considera que el interés de la demandada en la
irretroactividad de los efectos de la sentencia no se
encuentra principalmente en la evitación de un perjuicio o un
enriquecimiento sin causa, sino precisamente en la intención
de obtener hasta donde le sea posible un beneficio, con
correlativo empobrecimiento de su deudor, aun cuando la causa
del mismo haya sido declarada nula.
A falta de mayor actividad probatoria de la demandada, que
permita cuantificar hasta dónde el importe de los intereses en
cuestión es cobertura de una pérdida de valor del dinero
prestado (notoriamente escasa, dado el bajo tipo del propio
EURIBOR), y hasta dónde un beneficio en pago del servicio
prestado o del riesgo asumido, debe concluirse que mientras en
el caso del demandante cuya pretensión principal es estimada
éste reclama la restitución de las prestaciones indebidamente
percibidas por la demandada, ésta en cambio pretende no sólo
ni principalmente la evitación de un perjuicio, sino la
obtención de un beneficio económico derivado de los efectos de
una cláusula declarada nula y que debe tenerse por no puesta.
De todo ello se concluye que no se ha acreditado por la
demandada hecho ninguno que justifique la irretroactividad de
los efectos de la nulidad que se declara en sentencia,
mientras que se aprecian indicios de que ello podría favorecer
un enriquecimiento sin causa justa a su favor, en correlativo
perjuicio económico del demandante, quien sí acredita un
perjuicio económico, en caso de no ser reintegrado en las
cantidades que la demandada percibió; perjuicio que no debe
padecer, pues se fundamentaría, de manera extraordinaria, en
la producción de efectos de una cláusula que se tiene por no
puesta.
De asumirse la irretroactividad de los efectos de la
declaración de nulidad de la cláusula examinada, en el
conjunto de la forma de cálculo de intereses e imputación de
los pagos elegida por la demandada, se estaría desvirtuando el
derecho de protección al consumidor, ya que los únicos
indicios sobre el impacto económico de la excepcional
irretroactividad que se discute denotan la consolidación de un
enriquecimiento en forma de beneficio precisamente a favor del
demandado, y nunca del consumidor.
Es el demandando quien debe probar los hechos
excepcionales que ampararían su pretensión, y en vez de ello
se limita a meras afirmaciones, frente a un consumidor que
despliega una actividad probatoria bastante para poner de
manifiesto que cualquier solución distinta de la restitución
de lo indebidamente cobrado por la demandada supondría
consolidar un perjuicio económico desproporcionado, en
desequilibrio favorable a la entidad que actuó de manera
contraria a la norma imperativa protectora del consumidor.
A ello se añade la desproporción entre el perjuicio que se
obligaría a padecer al consumidor cuya demanda se estima, y el
hipotético y mucho menor que podría sufrir la demandada cuyas
pretensiones se desestiman, en paradójico resultado para quien
ve estimadas todas sus pretensiones, y a quien la estimación
de la demanda produciría un beneficio indebidamente
disminuido.
Tampoco podría fundarse la irretroactividad de los efectos
en una pasividad o falta de diligencia en el demandante, por
no haber demandado antes, pues la práctica incorrecta por el
oferente de servicios se funda en la falta de información al
consumidor, contexto en el que el conocimiento de la doctrina
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es reciente, como
lo es la propia sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de
2013. Siendo en cambio exigible a las entidades de crédito la
obligación de conocer y aplicar correctamente el Derecho sobre
protección de los consumidores en su práctica habitual, por lo
que deben asumir las consecuencias de su forma de actuar en
defensa de su interés en obtener un beneficio económico,
cuando podían haber actuado de forma transparente e informando
al consumidor adecuadamente, aun a riesgo de haberle perdido
como cliente.
En conclusión, los demandantes han ejercido de forma
individual su derecho a la recuperación de las cantidades
percibidas indebidamente por la entidad demandada, cantidades
a cuyo cobro se le reconoce el derecho. Proporciona las bases
necesarias para el cálculo de la cantidad, conforme al
artículo 219 de la LEC. Tal articulo declara suficiente
facilitar los criterios para el cálculo de la cantidad que se
pretende cobrada en exceso, pues una cantidad es líquida
cuando se fijan con precisión las bases para su liquidación, y
en el presente caso se trata de un interés variable devengado
a lo largo de un largo periodo de tiempo siendo no solo
inexigible a la actora presentar un cálculo exacto, sino que
es imposible determinar el monto total de dicha cantidad
mientras aún se sigue aplicando la denominada cláusula suelo.
Por ello, a falta de liquidación definitiva, será fijada en
ejecución de sentencia.
QUINTO.- La parte actora no hace petición expresa de
intereses, por lo que procede la aplicación de lo dispuesto en
el artículo 576 de la LEC.
SEXTO.- En cuanto a la declaración sobre las costas causadas,
en virtud de lo prevenido por el art. 394 LEC, al estimarse la
demanda sustancialmente procede su imposición a la demandada.
VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las
partes y los demás de general y pertinente aplicación
FALLO
Que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por
la Procuradora Sra. Rodríguez Potenciano, en representación de
DOÑA AISG, contra CAJA RURAL DE
CASTILLA LA MANCHA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO,
representada por el Procurador Sr. Gómez Aguado:
1º.- Declaro la nulidad de la cláusula TERCERA BIS del
préstamo con garantía hipotecaria en el que el demandante fue
subrogado por la demandada, en fecha 3 de agosto de 2004, que
fija un tipo mínimo de referencia de interés variable del
préstamo hipotecario, manteniéndose la vigencia del contrato
sin la aplicación de los limites de suelo del 2,25.
2º.- Condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula del
contrato, cláusula que se tendrá por no puesta.
3º.- Condeno a la demandada a devolver a los demandantes
las cantidades pagadas bajo aplicación de la cláusula referida
en el apartado anterior, más lo que resulte hasta el momento
en que la sentencia fuera ejecutada.
Dicha cantidad devengará el interés del articulo 576 de la
LEC.
4º.- Condeno a la misma demandada al pago de las costas
causadas en esta instancia.
Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de
que no es firme, y contra la misma cabe interponer recurso de
apelación ante este Juzgado y para la Ilma. Audiencia
Provincial, en plazo de veinte días, previa consignación en su
caso del depósito o tasa para recurrir; y poniendo en las
actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente
en el Libro de Sentencias.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo,
Doña María de la Fé Amarillo Vozmediano, Juez del Juzgado de
lo Mercantil de Toledo.
PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia
por S.Sª. el Juez que la dictó, constituido en Audiencia
Pública en el día de la fecha, de lo que yo, el Secretario
Judicial, doy fe, en lugar y fecha anterior.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior
sentencia por el Sr. Juez en el mismo día de su fecha,
hallándose celebrando audiencia pública, de lo que yo, la
Secretaria, doy fe.
