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JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2
SAN CLEMENTE
SENTENCIA: 00052/2017
-
PLAZA DE LA IGLESIA, Nº 1 - BAJO
Teléfono: 969 300 267, Fax: 969 300 902
Equipo/usuario: JEM
Modelo: N04390
N.I.G.: 16190 41 1 2016 0000565
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000256 /2016 Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. RHMProcurador/a Sr/a. DOMINGO CLEMENTE LOPEZ
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. CAIXABANK S.A.
Procurador/a Sr/a. MARIA JESUS PORRES MORAL
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA NUM. 52/2017
En San Clemente, a 15 de junio de 2017.
Don Gustavo Andrés Martín Martín, Juez del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 2 de esta ciudad y su partido
judicial, ha visto los autos de juicio ordinario, registrados con el
número 256/2016, promovidos por RHM representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Clemente López bajo defensa del Sr. GALVAÑ
BARCELO, contra la entidad CAIXABANK S.A., representada por la
Procuradora de los Tribunales Sra Porras Moral bajo defensa de la
Lda. Ruiz Hernández, sobre ACCIÓN DE NULIDAD POR ABUSIVA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales demandante, en el
nombre y representación que acreditó, formuló ante este Juzgado
demanda de juicio ordinario contra el mencionado demandado,
alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos
de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando
al Juzgado que se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad
radical de la cláusula suelo, y se condene a la entidad demandada a
eliminar dicha cláusula de la citada escritura, y a restituir a la
actora todas las cantidades que haya percibido indebidamente desde
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el 9 de mayo de 2013; se declare la nulidad del interés de demora, y
así como la condena en costas de la parte demanda.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado al
demandado para que compareciese y contestase a la demanda en el
plazo de veinte días, lo que hicieron en el sentido de oponerse,
alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos
de derecho que estimaron de aplicación al caso, y terminaron
suplicando al Juzgado: la desestimación integra de la demanda, con
expresa absolución de la demandada y la imposición de costas a parte
actora.
TERCERO.- Convocadas las partes a la preceptiva audiencia
previa al juicio que señala la Ley, y llegado que fue el día
señalado, comparecieron ambas partes, exhortándose a las mismas para
que llegaran a un acuerdo, que no se logró, afirmándose y
ratificándose en sus respectivos escritos de demanda y contestación,
y realizando las manifestaciones que obran en autos y solicitando el
recibimiento del pleito a prueba, todo lo cual consta debidamente
registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del
sonido y de la imagen.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, a instancia de
ambas partes, y llegado que fue el día señalado para el juicio, se
practicó la prueba propuesta y admitida en los términos que consta
en la grabación, y que, en aras a la brevedad, se tiene por
reproducido. Practicadas las pruebas las partes formularon oralmente
sus conclusiones en los términos que obran en autos.
CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto resolver
con carácter principal la acción de nulidad de la clausula
financiera TERCERA BIS apartado F, que establece, en el tipo de
interés aplicable, tras establecer el tipo de referencia, “… … cuyo
tipo máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable durante la
fase sujeta a intereses variables será del 8,00 por ciento y del
3,00 por ciento respectivamente, siendo también dicho tipo máximo
obligacional el tipo máximo a efectos hipotecarios para la primera
disposición, en lugar del establecido en el primer párrafo del
presente apartado F)… …”.
Se impugna también el interés de demora, situado en el 20,500%.
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SEGUNDO.- El Tribunal Supremo declara en su Sentencia número
241/2013 de 9 de mayo, sentencia de referencia en esta materia, que
aunque las clausulas suelo son parte del objeto principal del
contrato, en cuanto forma parte inescindible del precio que debe
pagar el prestatario, no están fuera del control de abusividad, pues
de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (Sentencias de 30 de abril de 2014 y de 23 de abril de 2015)
estarían sometidas a un control de inclusión y de transparencia. En
este sentido afirma el Tribunal Supremo que aun cuando “las
cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen
el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y
retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de
proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera
clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el
conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres
tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del
control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley
española de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998,
960) ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese
a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en
caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del
objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la
prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No
basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan
considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos
previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de
la Contratación (RCL 1998, 960) . Es preciso que, además, sean
transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una
idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la
inclusión de tal cláusula le supondrá.
El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta
transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del
carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que
dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »),
porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio
sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación
de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes
en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto
económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato
según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra
modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas
abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una
alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que
con carácter general no es controlable por el juez, sino del
equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se
lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias
concurrentes en la contratación. Así lo hemos declarado también en la
sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo (RJ 2015, 845) . ”
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Por lo tanto, las clausulas suelo pueden someterse a un doble
control: de incorporación o “primer control de transparencia” en el
que deberá verificarse el cumplimiento de los artículos 5 y 7 LCGC;
y por otro lado el de “abusividad” o segundo control de
transparencia (reservado a los consumidores), exigiéndose que el
deudor (adherente) conozca, o pueda conocer, con sencillez tanto la
“carga económica” que supone para él el contrato celebrado, como la
“carga jurídica” del mismo, es decir, su posición jurídica tanto en
los presupuestos que configuran el contrato como la distribución de
los riesgos del desarrollo del mismo; para ello el Tribunal Supremo
exige que haya una información suficiente por parte de la entidad,
por ejemplo a través de simulaciones de escenarios diversos
relacionados con el comportamiento previsible del tipo de interés en
el momento de contratar.
SEGUNDO.- En el presente caso se discute en primer lugar la
condición de consumidor.
El primer punto del que debe partir toda resolución judicial que
pretenda aplicar coherentemente el derecho de la Unión Europea, sus
principios, reglas y consecuencias, así como el derecho nacional
inspirado directa o indirectamente en aquél, debería determinar si
las partes que actúan en el pleito son un profesional y un
consumidor. Es el primer punto sobre el que las partes deberían
argumentar. Llama la atención que sólo la parte ejecutante lo
mencione en un momento de su argumentación y casi al final, sin
darle mayor relevancia, cuanto tal extremo es esencial.
Bien es cierto que el Derecho de Consumo debe ser aplicado ex oficio
y sin necesidad de petición de parte. Ahora bien, ello no puede
suceder cuando lo que se discute es la condición o no de consumidor
del obligado principal.. Ni el artículo 3 RD-Leg 1/2007, ni la
Directiva 93/13/CEE, tampoco el resto de textos normativos que
refieren la figura del consumidor, establece a quién le corresponde
probar el carácter o no del consumidor.
La única referencia a la carga de la prueba que podemos encontrar en
los textos normativos aparece en el artículo 82.4,d) que establece
la nulidad por abusiva de aquellas cláusulas que impongan al
consumidor indebidamente la carga de la prueba y, en materia de
garantías, el artículo 88.2 que señala que considera cláusula
abusiva la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la
otra parte contratante.
Podríamos pensar, en línea con CÁMARA LAPUENTE en El concepto de
consumidor en el ámbito europeo (Cuadernos de Derecho Transnacional
(Marzo 2011), Vol. 3, Nº 1, pp. 84-117), que “allí donde se produce
una asignación expresa del onus probandi, como no podía ser de otro
modo, éste recae sobre quien debe probar el hecho positivo
(generador de la protección o impeditivo de una reclamación). En
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este entendimiento, debe mantenerse que es el empresario quien, para
evitar la aplicación de la especial tutela que dispensa la TR-LGDCU,
habrá de probar el hecho positivo de que su contraparte actuó dentro
del ámbito propio de una actividad empresarial o profesional, pues
constituiría una difícil prueba de hecho negativo que el consumidor
hubiese de demostrar que no actuó en ese contexto”.
Y ello ha sido admitido con carácter general por la jurisprudencia.
Esto es, le corresponde a la parte demandada, entidad bancaria
prestamista, acreditar la condición de no consumidor. En el presente
caso:
1) La escritura no determina en modo alguno el destino del
préstamo.
2) Existen hipotecantes no prestatarios que no tienen en modo
alguno la condición de consumidor.
3) La entidad bancaria no ha aportado documento alguno relativo al
expediente de concesión del préstamo en el que pueda advertirse
la finalidad el mismo.
4) El mero hecho de que se encuentre dado de alta como autónomo no
permite presumir la finalidad del préstamo.
5) La prueba de la finalidad del préstamo podría haberse logrado
mediante la solicitud de exhibición de los documentos relativos
a la construcción del bar que se dice construido con el
préstamo, tales como licencias administrativas de obra. Es
decir, no existía una prueba imposible.
6) La declaración testifical no puede ser amparada puesto que la
deponente no fue la persona que gestionó el préstamo.
En definitiva, la parte demandada introduce la sospecha o duda
sobre la finalidad, pero es presa de sus propios actos pues al
tiempo de la negociación (2009), cuando ya estaba en vigor la
normativa de consumo, la propia parte prestamista no identifica la
finalidad del préstamo. Tampoco ha desarrollado en todos sus
extremos las posibilidades probatorias que le ofrece la propia Ley a
los efectos de presentar documentos que hubieran permitido acreditar
aunque fuera indiciariamente la finalidad del mismo.
TERCERO.- En la medida en que la parte actora no impugna el
control de incorporación o primer control de transparencia, pasamos
seguidamente al control de abusividad. En cuanto al control de
abusividad o segundo control de transparencia, debemos recordar la
STS, sala 1ª, de 9 de mayo de 2013, en relación con el mismo:
207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las
cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad
si no están redactadas de manera clara y comprensible.
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215. Sentado lo anterior cabe concluir:
a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente
considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es
insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque
describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.
b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores,
incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
[…]
217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés
variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el
consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las
bajadas del tipo de referencia.
218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso
cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar
el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de
ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo
previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el
comportamiento económico del consumidor.
219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se
obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a
modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que
pueden servir de
[…]
221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del
objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario,
habida cuenta de que las cláusulas "no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones
inmediatas de los prestatarios ", lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por
el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.
[…[
2.2. Conclusiones.
223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de
transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad
exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.
224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del
índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE
indica que " estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas
cuotas" -, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en
préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.
225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto
principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de
las mismas.
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c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento
razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras
modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil
de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos
entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
[…]
229. Que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone que sea
equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen
o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad -este
control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto
principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que
sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor.
[…]
233. El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para
considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:
a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en
pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.
b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los
derechos y obligaciones derivados del contrato.
c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa
el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el
profesional o empresario-.
[…[
237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula
impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en
la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las
circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un
empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las
circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de
otro contrato del que dependa.
[…]
2.4. Conclusiones.
246. De lo expuesto cabe concluir que el control abstracto del carácter abusivo de una condición
general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores:
a) Debe referirse al momento de la litispendencia o a aquel posterior en el que la cuestión se
plantee dando oportunidad de alegar a las partes.
b) No permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en
cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.
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c) No impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en
contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna
obligación.
d) Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su
carácter eventualmente abusivo.
[…]
249. Resta analizar si las cláusulas examinadas, cuando incumplan el deber de transparencia en
los términos indicados, deben ser consideradas abusivas por causar desequilibrio en perjuicio del
consumidor, extremo este que no examinó la sentencia recurrida EDJ 2011/235050, al rechazar el
control del carácter abusivo de las cláusulas de estabilización de tipos de interés.
250. En efecto, que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone
que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que
describan o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de
abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren
al objeto principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone
necesariamente que sean desequilibradas.
[…]
256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor
identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de
riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del
comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que
cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a
interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no
repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.
[…]
264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas
techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -
único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los
apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los
riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las
expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del
tipo de interés pactado como "variable". Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el
empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente
al alza.
La cláusula suelo se introduce junto a un pretendido techo,
manifiestamente exorbitado, de 8 puntos junto a un mínimo del 3 %.
No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el
comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el
momento de contratar. Se dijo que se podían hacer a mano, pero se
trata de documentación importante, que el consumidor debía tener en
su poder para llevarse a casa y examinarla con tranquilidad, fuera
de la oficina bancaria.
No hay información previa clara y comprensible sobre el coste
comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -
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http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7db3962a&producto_inicial=A
caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente
no se le ofertan las mismas.
Se cumplen por tanto, las condiciones fijadas por el Tribunal
Supremo para declarar la falta de transparencia de las mismas.
En el presente caso, debemos afirmar que la cláusula suelo
controvertida produce sin duda alguna un desequilibro importante
contrario a la buena fe al ser una cláusula que da cobertura
exclusivamente el riesgo que para la entidad crediticia tenía el
mantenimiento de un tipo de interés extraordinariamente bajo. El
EURIBOR había descendido considerablemente en el paso del año 2008
al 2009. En el año 2008, bajó de los 3,5 puntos porcentuales en
diciembre, situándose en los 3,132. Y desde entonces, desde el mes
de diciembre de 2008, el EURIBOR no ha vuelto a subir por encima del
3,5%. De hecho, el propio año 2009, el EURIBOR se situó 9 meses por
debajo del 1%, alcanzado la cota máxima en el mes de enero donde se
situó en los 2,357 puntos porcentuales. En el año 2011, no llegó
sino al 1,197% encontrándose incluso por debajo del 1% durante 5
meses. En el año 2012 no superior el 0,652%, en 2013 el 0,124%, en
2014 tampoco superó el 0,244% llegando a estar en puntos negativos
en los últimos meses del año, situándose por debajo del 0% desde
entonces hasta hoy. Es decir, la entidad bancaria contaba con unas
previsiones bajistas de los tipos de interés, por lo que la cláusula
suelo no hacía sino convertir el supuesto préstamo a interés
variable en un préstamo a tipo fijo del 3%.
El consumidor no contó con la información suficiente al tiempo de la
contratación, con planteamiento de diferentes escenarios posibles, y
en modo alguno fue advertido de la realidad el tipo de interés, en
relación con el histórico del EURIBOR en los años anteriores que
permitían considerar que el supuesto tipo variable que se concertaba
no era tal, en la medida en que la cláusula suelo convertía el tipo
en un tipo de interés únicamente variable al alza.
Atendiendo al histórico del citado índice de referencia, la fijación
de un techo del 8% resultaba además manifiestamente contraria a la
buena fe en la medida en que, de acuerdo con las circunstancias
concurrentes, no podía ser sino calificado de “señuelo” que tenía
por finalidad confundir al consumidor sobre la inexistencia de
reciprocidad alguna así como del importante desequilibrio que el
mismo sufría al concertar un préstamo a interés variable cuando
nunca se iba a beneficiar de tales variaciones al ser un tipo de
interés únicamente variable al alza.
En consecuencia, la cláusula ha de ser declarada nula.
CUARTO.- sobre los efectos nulidad.
En sentencia dictada de 21 de diciembre de 2016, el TJUE señala que:
El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de
5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos
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celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que
se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los
efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter
abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha
Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un
consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos
restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente
en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento
de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter
abusivo de la cláusula en cuestión.
Por todo ello, declarada la nulidad de la cláusula controvertida, se
declara la nulidad parcial de la estipulación tercera de la
escritura de constitución de préstamo hipotecario en relación con
los limites suelo del 4% y techo del 9% fijados en la misma.
En la medida en que la nulidad se determina de oficio y no vincula
al Juez la solicitud de las partes relativa a que los efectos
restitutorios se produzcan desde una determinada fecha (9 de mayo de
2013), en atención a lo dispuesto por el TJUE en su sentencia de 21
de diciembre de 2016 se ordena la restitución de las cantidades que
se hubiera podido cobrar en exceso desde la fecha de constitución de
la hipoteca.
QUINTO.- Determinada la condición de consumidor, debe
declararse abusivo el interés de demora fijado de conformidad con la
STS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 364/2016 de 3 junio, citando
la previa sentencia 265/2015, de 22 de abril que fijaba doctrina
jurisprudencial en la materia.
Sin perjuicio de que recomendamos encarecidamente la lectura
detenida de la sentencia, referimos los puntos 7 y 8 del fundamento
jurídico SEGUNDO, así como el fundamento jurídico TERCERO.
7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto
de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos
«abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto
del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el
siguiente razonamiento:
«en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no
negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy
elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea
elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado
de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto,
incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya
comentadas de la Ley del Contrato de Seguro (RCL 1980, 2295) , durante los dos primeros años de
demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no
podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste
aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo
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personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de
interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés
remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que
establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo
necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las
exigencias de la buena fe».
»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576
de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) para la fijación del
interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en
los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una
indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto
para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha
condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del
Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio,
indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el
litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada,
y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el
cumplimiento de la sentencia.
»La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento
injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la
aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».
En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el
art. 114.3LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la
primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por
seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del
adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.
Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio,
advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más
elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio
en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad
de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre ,
y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los
prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter
legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».
Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala
sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados
abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga
aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.
8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era
manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual
debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.
También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el
interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3LH . Este límite operará, dentro de los
supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con
consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio
incrementado en dos puntos.
TERCERO
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Consecuencias de la declaración de abusividad
1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora
por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la
Sentencia 265/2015, de 22 de abril (RJ 2015, 1360) , tal y como declaramos en las sentencias
705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero (RJ 2016, 619)
Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la
adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de
acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso
Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción
conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora
considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir
el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo
que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización
desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés
remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía
cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su
devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril :
«Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de
demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere
aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero
tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho
supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento
del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del
interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada»
En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse
realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.
Es cierto que algunos Tribunales, cuya cita omitimos, han
interpretado que el Tribunal Supremo llama a la introducción del
interés remuneratorio como interés de demora pero ello, creemos, no
es sino una incorrecta lectura del último párrafo destacado en
negritas. El Tribunal Supremo ha declarado, como no podía ser de
otra manera, por haberlo dicho previamente el TJUE, que el interés
de demora no puede ser objeto de sustitución por tipo alguno. Lo que
dice el Tribunal Supremo es que la abusividad se limita al interés
de demora, y no al interés remuneratorio, que no es susceptible, por
otra parte, de control de abusividad por ser elemento esencial del
contrato.
En el presente caso se superan con mucho los límites fijados por el
TS, por lo que se declara la abusividad del tipo fijado.
SEXTO.-Costas. De conformidad con lo establecido en el artículo
394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas se imponen a la
parte demandada.
SEPTIMO.- La presente sentencia devengará el interés del
artículo 576 LEC desde ésta hasta la fecha de completo pago.
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Vistos los preceptos legales citados y demás de general y
pertinente aplicación
FALLO
Que estimando la demanda formulada por RHM representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Clemente López bajo defensa del Sr.
GALVAÑ BARCELO, contra la entidad CAIXABANK S.A., representada por
la Procuradora de los Tribunales Sra Porras Moral bajo defensa de la
Lda. Ruiz Hernández debo declarar y declaro lo siguiente la nulidad
parcial de la
estipulación financiera TERCERA BIS F) de la escritura de
subrogación de préstamo hipotecario de 15 de julio de 2009, relativa
a la fijación de un límite mínimo (cláusula suelo) del 3% y un techo
del 8%, con efectos ex tunc , por lo que debo condenar y condeno a
la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en
exceso desde la fecha de la constitución del préstamo hipotecario,
más el interés legal desde la fecha de cada cobro de cada una de las
mensualidades hasta su completa satisfacción.
Debo declarar y declaro igualmente la nulidad del interés de demora
fijado en el 20,5% debiendo la parte demandada restituir cualquier
cantidad que hubiera percibido por tales conceptos, desde la fecha
de constitución de la hipoteca.
La presente sentencia devengará el interés del artículo 576 LEC
desde ésta hasta la fecha de completo pago.
Las costas del presente procedimiento se imponen a la parte
demandada.
Contra esta resolución cabe formular ante este Juzgado recurso de
apelación en el plazo de VEINTE DÍAS desde la notificación de la
misma.
Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, la
pronuncio, mando y firmo.
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PUBLICACION.– Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia el
día de su fecha, por el Sr. Juez que la suscribe estando celebrando
audiencia pública. Doy fe.
DILIGENCIA.– Seguidamente se expide testimonio de la anterior
resolución para su unión a los autos de su razón. Doy fe.
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