Regulacja pierwszeństwa przy opróżnionym miejscu hipotecznym –

ryzyka dla praktyki bankowej

Joanna Kornas

Konferencja „Hipoteka po nowelizacji”

18 listopada 2011 r., Uniwersytet Wrocławski

Katedra Prawa Cywilnego,Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego

Fundacja na rzeczKredytu Hipotecznego

Opróżnione miejsce hipoteczne Najbardziej kontrowersyjna zmiana w prawie

hipotecznym Środowisko bankowe nie postulowało jej

uchwalenia Rodzi największe ryzyka i utrudnienia dla

obrotu:◦ Wydłużenie procedur refinansowania (dłuższe

oczekiwanie na wypłatę środków)◦ Wzrost kosztów refinansowania (wymóg wpisania

do KW roszczenia dot. OMH)◦ Refinansowanie stało się bardziej ryzykowne z

punktu widzenia banków

Opróżnione miejsce hipoteczne cd.:

◦ Niepewność co do stosowania art. 95 Prawa bankowego do czynności dot. OMH

◦ Brak pewności, co dzieje się, gdy w księdze wieczystej ujawniono roszczenie dot. OMH, a następnie powstaje OMH w wysokości niższej niż suma hipoteki: podział hipoteki czy jedna hipoteka o dwóch pierwszeństwach?

◦ Możliwość pokrzywdzenia wierzycieli w postępowaniu egzekucyjnym przez działania dłużnika

◦ Mechanizm częściowo opróżnionego miejsca hipotecznego

Mechanizm częściowego OMH

Częściowe wygaśnięcie hipoteki powoduje powstanie częściowo opróżnionego miejsca hipotecznego (czOMH)

Hipoteka ustanowiona/ przeniesiona na czOMH ma pierwszeństwo równe z hipoteką, która wygasła częściowo

Mechanizm częściowego OMH

Międzywojenne projekty Prawa rzeczowego przyjmowały rozwiązanie odmienne, zgodne z zasadą prior tempore, potior iure

Projekt z 1937 r.:

Art. 237: Jeżeli wierzytelność zabezpieczona hipoteką wygaśnie częściowo, właściciel może rozporządzać opróżnionym miejscem hipotecznym do odpowiedniej wysokości. Hipoteka, zabezpieczająca pozostałą część wierzytelności, będzie miała pierwszeństwo przed hipoteką ustanowioną na opróżnionym częściowo miejscu hipotecznym; pierwszeństwo to będzie ujawnione z urzędu.

Projekt z 1939 r.:

Art. 225 par. 2: Jeżeli hipoteka wygasła tylko częściowo, właściciel może rozporządzać miejscem hipotecznym do odpowiedniej wysokości. Jednakże hipoteka pierwotna będzie miała pierwszeństwo przed hipoteką ustanowioną lub przeniesioną na opróżnione częściowo miejsce; pierwszeństwo to będzie ujawnione z urzędu.

Powstanie częściowego OMHHipoteka wygasa częściowo: „Dobrowolnie”

◦ jednostronne zrzeczenie się części hipoteki przez właściciela

◦ umowne zniesienie części hipoteki „Przymusowo”:

◦ właściciel nieruchomości skorzysta z roszczenie o obniżenie hipoteki z powodu nadmierności zabezpieczenia hipotecznego

Hipoteka nie wygasa częściowo: wskutek częściowej spłaty wierzytelności (np. kolejno

spłacane raty)

Częściowe OMH – ryzyko dla wierzyciela

Wierzyciel udostępnia dłużnikowi swoje środki pieniężne, jeśli otrzyma odpowiednie zabezpieczenie

Zabezpieczenie hipoteczne na nieruchomości wiąże się z określonym pierwszeństwem, które pozwala określić szanse na zaspokojenie wierzyciela, w razie egzekucji z nieruchomości

Częściowe OMH – ryzyko dla wierzyciela

Brak hipotek o pierwszeństwie wyższym i równym zwiększa szansę na zaspokojenie należności w postępowaniu egzekucyjnym

Dane wskazują, że w razie egzekucji z nieruchomości, wierzyciel może realnie odzyskać ok. 30-40% swojej należności (dot. nieruchomości mieszkaniowych).Hipoteki o wyższym pierwszeństwie i równym zmniejszają tę szansę

Częściowe OMH – ryzyko dla wierzycielaPrzykład 1 (pesymistyczny): Sąd obniżył częściowo sumę hipoteki, na skutek żądania

właściciela nieruchomości dot. nadzabezpieczenia. Istnieje ryzyko, że „pozostawiona” wierzycielowi suma

hipoteki nie wystarczy na zaspokojenie jego należności:◦ a) zakres zabezpieczenia hipoteki: także odsetki za opóźnienie;

wierzytelności przyszłe oraz o wysokości nieustalonej◦ b) brak przesłanek, jakimi powinien kierować się sąd, dokonując

obniżenia (czy uwzględni np. wartość nieruchomości albo ryzyko kursowe?)

Wprowadzanie kolejnego wierzyciela z równym pierwszeństwem dodatkowo pogarsza sytuację „starego” wierzyciela hipotecznego

Częściowe OMH – ryzyko dla wierzycielaPrzykład 2 („optymistyczny”): Załóżmy, że sąd obniżył sumę hipoteki z 1 mln zł do

100.000 zł i obniżona suma zabezpiecza interesy wierzyciela.

Pojawienie się jednak „obcej” hipoteki o równym pierwszeństwie powoduje konieczność podzielnia się kwotą uzyskaną z egzekucji.

Zakładając, że nieruchomość zostanie sprzedana równo za 100.000 zł, „stary” wierzyciel hipoteczny mógłby zostać całkowicie zaspokojony.

Jednak nie zostanie, ponieważ uzyskaną kwotę trzeba podzielić na pół (dla nowego wierzyciela)! Wierzyciel uzyska więc tylko 50.000zł!

(faktycznie odzysk należności to 30-40%; które trzeba podzielić na pół przy częściowym OMH)

Częściowe OMH – zmniejszenie ryzyka?1. Ustanawiając hipotekę („starą”), właściciel zastrzega

pierwszeństwo: hipoteki, które znajdą się kiedyś na częściowym OMH po „starej” hipotece, będą miały niższe pierwszeństwo niż „stara” hipotek

Ocena: Odrzucony, ze względu na brzmienie art. 13 UKWH

(brak możliwości zastrzegania pierwszeństwa po innym prawie)

Art. 13. UKWH: 1. Ustanawiając ograniczone prawo rzeczowe, które ma być wpisane w księdze wieczystej, właściciel może zastrzec pierwszeństwo przed tym prawem lub równe z tym prawem dla innego prawa.2. Zastrzeżenia można dokonać także po ustanowieniu prawa, za zgodą osoby, której to prawo przysługuje.3. Do zastrzeżenia pierwszeństwa ograniczonego prawa rzeczowego niezbędny jest wpis w księdze wieczystej

Częściowe OMH – zmniejszenie ryzyka?2. Zobowiązanie właściciela wobec wierzyciela:

wprowadzając w przyszłości hipotekę na częściowe OMH po „starej” hipotece, właściciel zastrzeże, że „nowa” hipoteka będzie miała pierwszeństwo niższe niż „stara”

Ocena: Dopuszczalny, ale jeśli właściciel złamie przyrzeczenie,

to powstanie/ przesunięcie innej hipoteki na OMH będzie w pełni skuteczne

Przeszkoda faktyczna: „obcy” wierzyciel musi zgodzić się, by być „tym drugim”

Ryzyko: czy można podnosić, że takie zobowiązanie jest sprzeczne z normą zakazującą zobowiązywania się do nierozporządzania OMH?

Częściowe OMH – zmniejszenie ryzyka?3. Zobowiązanie właściciela, że dokonując zachowania

OMH, zastrzeże on, iż „stara” hipoteka ma pierwszeństwo przed hipoteką „nową”.

Ocena: Konieczność zastosowania analogii z art. 13 UKWH

(przewiduje zastrzeganie pierwszeństwa tylko dla ograniczonych praw rzeczowych!) i 250 KC

Wariant zasadny, ale obarczony ryzykiem: czy uda się przekonać sądu

Ryzyko: czy można podnosić, że takie zobowiązanie jest sprzeczne z normą zakazującą zobowiązywania się do nierozporządzania OMH?

Częściowe OMH – zmniejszenie ryzyka?Czy kontrargument, że zobowiązywanie się przez

właściciela do zastrzeżenia określonego pierwszeństwa hipoteki jest naruszeniem art. 1018 UKWH – jest zasadny?

Nie Zasadą w prawie umów jest swoboda zaciągania

zobowiązań Ustawodawca wybrał jeden przypadek takiego

zobowiązania i zakazał go (istota: zakaz czynności, które zmuszą właściciela do nieustanawiania i nieprzenoszenia hipoteki na OMH)

Właściciel ma jednak swobodę w zobowiązywaniu się do czynności, który prowadzą do zadysponowania OMH konkretny sposób (potwierdza to art. 1019 UKWH).

Uzasadnienie dla regulacji pierwszeństwa OMH?

Argument historyczny: projekty Prawa rzeczowego i rezygnacja z ich brzmienia bez pogłębionej analizy

Argument systemowy: wyższe pierwszeństwo starej hipoteki przywraca zasadę prawa rzeczowego: prior tempore, potior iure

Argument celowościowy: umożliwienie uregulowania pierwszeństwa sprzyja polubownemu rozwiązaniu kwestii obniżenia sumy hipoteki (zmniejszenie kosztów transakcyjnych!)

Koszty a częściowe OMH

Wierzyciel, który nie ma możliwości zastrzeżenia wyższego pierwszeństwa dla „starej” hipoteki nie będzie chciał dobrowolnie obniżyć jej sumy (ryzyko hipoteki „obok”).

W takiej sytuacji właściciel musi udać się do sądu, udowodnić zaistnienie nadmierności zabezpieczenia i… zapłacić.

Kodeks postępowania cywilnego: Art. 24. W sprawach o zabezpieczenie, zastaw lub hipotekę wartość przedmiotu sporu stanowi suma wierzytelności. Jeżeli jednak przedmiot zabezpieczenia lub zastawu ma mniejszą wartość niż wierzytelność, rozstrzyga wartość mniejsza.

Ustawa o kosztach sądowych w sprawach cywilnych: art. 3 – pozew podlega opłacie; art. 13 ust. 1: Opłatę stosunkową pobiera się w sprawach o prawa majątkowe; wynosi ona 5 % wartości przedmiotu sporu lub przedmiotu zaskarżenia, jednak nie mniej niż 30 złotych i nie więcej niż 100.000 złotych

Skuteczność wariantów

Czy zaproponowane warianty rozwiązują problem z częściowo opróżnionym miejscem hipotecznym?

NIE

Zbyt wiele niejasności

Ryzyko przyjęcia odmiennej interpretacji przez sądy

Wnioski?

Dziękuję!Joanna Kornas

j.kornas@ehipoteka.pl – j.kornas@wpia.uw.edu.pl