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Pinocho, las mentiras
del Derecho
Martes 5 de enero de 2010 Ao 6
N
284
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DEEL PERUANO
Biblioiuris: Levantamiento delvelo y responsabilidad de
lassociedades annimas de J.Mara Elena Guerra Cerrn / pg. 8
JAIME FRANCISCO COAGUILA VALDIVIA / pgs. 4/5
Erasmo y Grocio,olvidados
JORGE GONZLEZBOLAOS / pg. 3
Obra del jurista inglsHerbert Lionel Hart
JOS VILA HERRERA/ pgs. 6/7
La actividadinterpretativa
EDWIN FIGUEROAGUTARRA / pg. 2
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2 jurdica Suplemento deanlisis legal DOCTRINA
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los
autores. Sugerencias y comentarios:
[email protected]
Directora (e): Delfina Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge
Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |Coeditora:Mara
valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn |
Diagramacin: Roco Revilla Chihunjurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
MARTES 5 DEENERODE 2010
la compleja labor interpretativa que nos vaa significar,
fundamentalmente, determinarel nivel de implicancia de la norma
concu-rrente al caso con el fin de determinar siocurre, de modo
real, evidente y palpable,que esa norma es la que corresponde
comomecanismo de solucin al problema que noscompete resolver. Si la
norma es aplicable,por consiguiente el esquema de subsuncinnos
resultar sumamente beneficioso, enatencin a que los hechos
expresados en lapremisa factual podrn ser subsumidos, valedecir
insertados, en la norma, si recurrimosa una expresin grfica de la
norma que sepone a nuestra consideracin.
Y si no fuera posible la tarea de sub-suncin? En tal caso, ser
necesario recurrira los mtodos de autointegracin o
hetero-integracin del derecho, en la medida quehabr que recurrir a
la aplicacin de los prin-cipios generales de derecho o a la
doctrinanacional o extranjera. La labor interpretativaresulta
sumamente importante dado quenos remite tambin a la confrontacin de
laquaestio juris y la quaestio facti.
Respecto a la primera cuestin o cues-tin de derecho tendremos
como formu-lada la misma, cuando el juzgador debeanalizar la
extensin de la concurrencia dela norma aplicable al caso.
Usualmente losfallos judiciales han optado por conferir
im-portancia al tema de la quaestio juris, dada
la naturaleza de trascendencia de la normaaplicable al caso en
aras de resolver un con-flicto. Sin embargo, el examen de la
quaes-tio facti o la cuestin de los hechos hacobrado una relevancia
extraordinaria apartir de las investigaciones de Marina Gas-cn en
la medida que se deduce, a partirde lo expresado en este mismo
estudio, lanecesidad inevitable, a efectos de una deci-sin
cabalmente ntegra de la cuestin legaly fctica, de analizar la
dimensin de los he-
chos concurrentes en el problema.Gascn nos recuerda que el
juzgador, al
destacar solo la interpretacin de la norma,ha abandonado el
examen de la quaestiofacti, y que ha contribuido a abrir una zonade
discrecionalidad en cuanto a los hechos,o soberana virtualmente
incontrolada e in-controlable que ha sido pasada por alto porla
mayora de los juristas. "Esta cita resultasumamente precisa,
entonces, en el examenque abordamos, en atencin a que hace
ex-plcito que el examen de los juristas ha sidousualmente
insuficiente respecto del anli-sis de la cuestin fctica o quaestio
facti.
En ese orden de ideas, solo a partir de unainterpretacin
integral, es decir, de la norma
jurdica aplicable y de los hechos probados,vale decir de las
pruebas contextualmenterelevantes, podremos decir que el fallo
reney goza de las caractersticas mismas que im-plican una correcta
motivacin.
CONCLUSIN
Con base en lo sustentado basta inter-pretar o ello tambin es
una tarea de suyocompleja? La interpretacin, objetivamente,se ve
enfrentada a una serie de problemasaplicativos: indeterminacin,
vaguedad, am-bigedad, etc., es decir, variantes del anlisisque nos
pueden conducir a significados pro-fusos, muy vagos y hasta
confusos. ngelesRodenas seala, en relacin a los riesgos
que amenazan la interpretacin, que no esposible llegar a una
comprensin completade la indeterminacin del derecho sin
unacomprensin adecuada del problema, dela derrotabilidad de las
normas jurdicas.A esto debemos sumar que no solo el pro-blema de
derrotabilidad asalta la debidacoherencia de una buena
interpretacin,sino tambin problemas de ambigedad se-mntica,
sintctica y pragmtica, conformeseala Guastini.
La actividadinterpretativa
Los destacados tratadistas Luis Mart-nez Roldn y Jess Fernndez
Surezalegan que existe una necesidad de lainterpretacin por las
siguientes razones:
1) Muchos conceptos jurdicos no es-tn definidos en la ley;
2) Las leyes solo contienen principios ylneas generales de
regulacin;
3) El lenguaje de las normas no puedeser sometido a una lgica
matematizanteque conduzca a resultados indiscutibles;
4) El principio in claris non fit interpre-tatio hoy es
rechazado tanto en el mbitodoctrinal como en el judicial;
5) Si el texto contradice la finalidad dela institucin, ser
preciso interpretarlo.
Con estas pautas los autores menciona-dos pretenden significar
una problemticade la interpretacin por dos razones sustan-ciales.
De un lado, nunca existe una inter-pretacin correcta, definitiva y
vlida paratodos los casos y en cualquier momento; ybajo otra
perspectiva, ese carcter proble-mtico justifica la existencia de la
figura del
juez.
TAREA DE INTERPRETACIN
Tiene lugar una vez que hemos recurri-do a un examen de la lgica
concurrente alcaso, y tan pronto como hemos desarrolladolas
premisas bsicas de una debida argu-mentacin.
A travs de sta, hemos seleccionado lasideas base para la solucin
del problema.Una vez que se produce esta acumulacinde insumos
necesarios, corresponde asumir
EDWIN FIGUEROAGUTARRA
Doctor en Derecho. Juez Superior SalaConstitucional Lambayeque.
ProfesorAsociado Academia de la Magistratura
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3jurdicaSuplemento deanlisis legalMARTES 5 DEENERODE
2010RECUERDO
Erasmo y Grocio, olvidados
El 2009 fue efemrides de dos gran-des obras neerlandesas que no
obs-tante de ser verdaderos best-sellersde antao y hogao, pasaron
desaperci-bidos por muchos intelectuales y estudio-sos del Derecho
y de la Ciencia Poltica.De ah que, antes de que pase ms tiem-po,
nos permitimos recordar estos valio-sos libros, en las pginas de
Jurdicaque
todos los abogados y politlogos leemoscon avidez.
LAS DOS OBRAS
El Elogio de la locura, cuyo ttulo enlatn es Encomion moriae seu
laus stul-titiae del humanista holands Gerrit Ge-rritszoon, quien
cambi su patronmicopor Erasmo Desiderio de Rtterdam, (1)fue
terminada en 1509, en casa del au-tor de Utopa, Sir Thomas More, en
Buc-kleberry, cerca de Londres. Esto es, hace500 aos. Ambos
escritores fueron muyamigos.
Cien aos despus, en 1609, en for-ma annima se public en
msterdam(Holanda), la obra Mare liberum seu deiure quod Batavis
competit ad Indica
commercia o De la libertad de los ma-res y del derecho de los
holandeses aparticipar en el comercio con las Indiasorientales, del
filsofo y jurista holandsHuig van der Groot, ms conocido comoHugo
Grotius o Grocio, (2) abogado de laCompaa Holandesa de las Indias
Orien-tales, fervoroso protestante y defensor dela libertad de
navegacin, de pesca y decomercio en los mares.
Es posible relacionar estas obras,ms all de la connacionalidad
de sus au-tores y de la diferencia secular de ellas?
ELOGIO DE LA LOCURA
Es una stira de las clases sociales deentonces, anatematizadas
en forma des-piadada por la locura, que narra el rela-to en primera
persona. La burla mordaz
de Erasmo no perdona monarcas, papas,campesinos, nobles, mujeres
ni monjes,que padecen de locura, de stultitia, i.e.,de
estupidez.
La crtica erasmiana se acenta con laIglesia, con sus
instituciones, y con el an-ticuado mtodo escolstico, regidos porel
gobierno de la locura al apartarse elclero del cristianismo
primitivo, verdade-ra razn y fuente de religin. Erasmo nospreviene
del mundo de las apariencias,de lo no autntico, y nos pide rescatar
laespiritualidad primigenia con una sinceravivencia individual.
El pasado es motor de renovacin paravolver desde nuestros pasos
hacia esepunto de la historia en el que se pervir-ti el verdadero
sentido del cristianismo,perversin culpable, segn Erasmo, de
ladecadencia de la cultura. l ejerci ctedraen las universidades de
Oxford y Cambrid-ge, y continu en los albores de la impren-ta, su
fecunda actividad humanstica enBasilea con el impresor Johan
Frobenius,quien, a su vez, le pide al artista Hans Hol-bein El
Joven, que ilustre con sus inquie-tantes grabados el Elogio de la
locuraensu edicin ms renombrada.
Erasmo fue, sin duda, una de las fi-guras centrales del
Renacimiento, y, sinaceptarlo, promotor intelectual de la re-forma
protestante iniciada por MartnLutero. Aos despus, los Pases
Bajos,posesin dinstica de Espaa bajo la re-gente Margarita de
Parma, hija natural deCarlos V y hermana de Felipe II, enarbolanla
bandera protestante y se rebelan con-tra el Oficialismo Catlico
Hispano. Es elcomienzo de la guerra de 80 aos contraEspaa. En la
Unin de Utrecht (1579), lassiete provincias calvinistas del Norte
(Ho-landa, Zelanda, Frisia, Geldres, Utrecht,Overijsel y Groninga)
se confederaron,oponindose a la soberana espaola ydeclarndose
independientes en 1581.
DE MARE LIBERUM
Son los albores del siglo de oro neer-lands, materializado por
los interesestalasocrticos que defendan el principio
del "Mare liberum", magistralmente sos-tenido por Hugo Grocio, a
favor del libretrnsito y del comercio neerlands en to-dos los
mares, cuya contraparte inglesafue el Mare clausum de Selden y el
Act
of Navigation de Cromwell.La Compaa Holandesa de las Indias
Orientales, quiz la primera trasnacionalde la historia, le
encomend a su jovenabogado Hugo Grocio la redaccin deun alegato
jurdico para persuadir a susaccionistas acepten un navo portugusde
nombre Santa Catarina, capturado en1603 en el estrecho de Malaca
por el au-daz Almirante Heemskerk.
Es decir, Grocio deba justificar la pro-
piedad de la compaa holandesa sobreuna nave extranjera obtenida
por iurepraede o por el derecho de botn marti-mo o de presa. De ah
que, el joven abo-gado en De mare liberum, y desde
eliusnaturalismo, cuestiona la competenciadel Sumo Pontfice
(Alejandro VI) paradistribuir los mares entre las talasocra-cias
hispana y lusitana, en referencia a lasdos Inter Caetera y otras
bulas pontificiasantecedentes del Tratado de Tordecillasde1493.
Los portugueses para Grocio usurpa-ban el mar, res communis, y
por tal acc ineran hostis del gnero humano y pasiblesdel iure
praede. El argumento grocianobasado en el Derecho romano, ademsde
racional, es jurdico y con l enerva la
jurisdiccin espiritual romana en cuestio-nes de Ius Publicum
Europaeum. Sin dudaalguna, esta posicin racional y radicalno habra
sido posible sin el movimientoprotestante alimentado 100 aos
antespor las traducciones de Erasmo.
En el Tratado de Westfalia de 1648,pocos aos despus de la muerte
de Gro-cio, las potencias europeas pactarn demanera definitiva el
reconocimiento desu soberana y la proscripcin de la reli-gin como
casus belli, sentando las basesdel moderno Derecho
internacional.
[1] DE ROTTERDAM, Erasmo. Elogio de la locura. Traduccin del
latn y prlogo de A. RodrguezBachiller, con 82 dibujos de Holbein,
procedentes de la edicin de Johannes Froben, impresa enBasilea.
1515. / HUIZINGA, Johan. ERASMO. 2 Tomos. Salvat, 1987.[2]
GELLINEK, Christian. Hugo Grotius. Twayne Publishers, Boston. 1983.
/ SCHMITT, Carl. ElNomos de la Tierra en el Derecho de Gentes del
Ius Publicum Europaeum. Editorial Comares. 2002.
JORGE GONZLEZBOLAOS
Abogado. Director de EstudiosInternacionales de la UTP.
El Elogio de la locura, cuyo ttulo en latn
es Encomion moriae seu laus stultitiae delhumanista holands
Gerrit Gerritszoon, quiencambi su patronmico por Erasmo Desiderio
deRtterdam, (1) fue terminada en 1509, en casadel autor de Utopa,
Sir Thomas More, enBuckleberry, cerca de Londres. Esto es, hace
500aos. Ambos escritores fueron muy amigos.
Erasmo de Rotterdam Hugo Grocio.
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4-5 jurdica Suplemento deanlisis legal MARTES 5 DEENERODE
2010
La historia de Pinocho del escritor Car-los Collodi apareci por
primera vez enFlorencia bajo el ttulo de Storia de
unburattino(1881) en el Giornale per i bambini,para luego ser
publicada con el ttulo defini-tivo de Las aventuras de Pinochoen
1883. Laobra narra la historia de un mueco de ma-dera llamado
Pinocho que debe atravesar unsinfin de pruebas con la finalidad de
alcan-zar la madurez necesaria para convertirse enun nio de verdad;
el camino adoptado porPinocho, en realidad, simboliza la
renunciadel placer y la autosatisfaccin por el descu-brimiento de
la responsabilidad inherente alcumplimiento de la ley.
EL DERECHO Y SUS MENTIRAS
Para Manuel Gonzlez Pieiro, las nor-mas jurdicas son tales no
porque gocen deninguna cualidad intrnseca y especial queles otorgue
ese carcter, sino simplementeporque son ficciones respaldadas en su
cum-plimiento por el poder coercitivo del Estado,y esto se debe a
que las ficciones, a su vez,representan los conceptos de lo bueno y
lomalo, y que al vincularlos con los conceptosdel placer y del
dolor, respectivamente, ad-quieren significados asequibles al
pueblo([i]). En este contexto, la tendencia mega-lmana de Pinocho
de inventarse mentiraspara justificar las reiteradas
desobedienciasa su padre, en puridad, constituyen un ciertotipo de
ficciones inverosmiles que carecende todo respaldo de autoridad y
que tienencomo nico objetivo eludir el dolor.
El carcter dual de los personajes de Pi-nocho permiten a su
protagonista adentrarse
en la paradoja de la naturaleza humana quepermite comprender el
porqu los hombrespueden ser buenos y malos al mismo tiempo([ii]), y
asumir cmo el placer y el dolor mu-chas veces pueden llegar a
entrelazarse de
Pinocho, las me ntirasde l De re cho
para que el discurso humano pueda llevarsea cabo ([iii]), de
otra manera ocurrira lo quele sucede a Pinocho, que enredado en
suspropias mentiras debe afrontar las gravesconsecuencias de sus
actos, como si el mun-do real pudiera articularse con
obligacionessin fuerza y derechos sin necesidad de valor
([iv]), un universo de mentiras que elimina elplacer y el dolor
entre la terrible sensacin dela inocuidad. La ficcin puede
alimentar a la
justicia, pero la mentira est en condicionesde nutrir al
Derecho?
PINOCHO ANTE LA LEY
En opinin de Alfonso Serrano, las teorasde control social estn
convencidas de quelos controles internos y externos son los
queimpiden que las personas recaigan en el de-lito; en el caso de
los menores, resulta vital elpapel de la escuela, por su gran
capacidad de
observacin del comportamiento desviadode sus alumnos y el rol
complementario delmaestro en mantener la disciplina ([v]). Paralos
criminalistas de esta teora, la existenciadel delito se explica por
la concurrencia de
JAIME FRANCISCOCOAGUILA VALDIVIA
Juez Primer JuzgadoPenal Liquidador de Arequipa.
una manera muy extraa. Lamentablemen-te, la mente infantil de
Pinocho intentar sinfortuna aislar el placer del deber, la
diversinde la escuela, la vida del vagabundo en rela-cin con la del
trabajo, bajo la tierna ilusinde creer en la existencia del pas
mgico delos juguetes, donde los nios solamente es-
tn obligados a divertirse todos los das dela semana.Las
ficciones del Derecho no deben ser
valoradas negativamente e incluso la palabraderecho es una
entidad ficticia indispensable
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LITERATURA Y DERECHO
dos elementos, en principio, un sujeto conautocontrol bajo y,
despus, la concurrenciadel factor oportunidad ([vi]); en el caso
con-creto de Pinocho se renen exactamente unaeducacin inefectiva,
porque el mueco demadera elude reiteradas veces ir a la escue-la, y
la oportunidad surge a propsito de lasmalas compaas que por mero
desatino lollevarn hasta la crcel.
Si bien es factible reescribir la historiade Pinocho como la
fbula del violenta-
mente represivo proceso de socializacinde los nios de la edad
moderna, donde elGrillo-Parlante tiene la misin de demarcarlas
reglas de juego sociales y las posiblesreacciones en caso de
desobediencia ([vii]),tambin se puede leer esta historia con un
perfil antiautoritario que contrasta la riquezacon la pobreza y
devela la hipocresa del sis-tema judicial ([viii]); sobre este tema
resultaaleccionadora la historia del engao de quefuera objeto
Pinocho por parte de la zorra y
el gato, cuando entierra cuatro monedas deoro en el Campo de los
Milagros con la espe-ranza de ver germinar y florecer a la
maanasiguiente un bellsimo rbol cargado de mo-nedas de oro.
Lo particular de esta situacin reside enque una vez consciente
del fraude, Pinochoacude ante el juez del Pas de los
Zoquetesproporcionando los nombres de los bandi-dos y pidiendo
justicia; sin embargo, muy asu pesar, en ese acto el magistrado
dispuso:
A este pobre diablo le han robado cuatromonedas de oro, agrrenlo
y mtanlo presoenseguida! ([ix]), con lo que el mueco demadera debi
permanecer cuatro meses re-cluido en prisin hasta que el joven
empera-dor, a manera de gracia, resolvi dar libertada todos los
malandrines.
Algunos han interpretado que el episo-dio del juicio a Pinocho
denuncia la retricaproteccionista de los sistemas tutelares
demenores en el siglo XIX, cuando se casti-gaba la independencia
prematura infantil yse restringa la autonoma juvenil ([x]);
noobstante, adicionalmente el pasaje admiteotra interpretacin, en
el sentido de que Pi-nocho es apresado por ser reo de sus
propiasmentiras en un mundo donde se condena laingenuidad, una
suerte de metfora jurdicafarsesca de la justicia al revs, o lo que
esmejor, del no-pas, no-ley y no-justicia.
La imagen de Pinocho recurriendo a lajusticia puede servir de
irnica ilustracina la crnica de un sistema judicial acos-tumbrado a
moverse, cual mueco de ma-dera, al vaivn de los hilos invisibles
delpoder, pero con la esperanza de convertir-
se alguna vez en una justicia humana deverdad.
EL CORAZON JURDICO DE UN NIO
Para el filsofo Benedetto Croce, la ma-dera de la cual ha sido
labrado Pinocho esla humanidad, por cuanto su historia es lafbula
de la vida humana, del bien y del mal,
de los errores y de la enmienda, del cedera la tentacin para
finalmente entrar en lavida como el hombre que emprende el
no-viciado ([xi]). La vida de Pinocho describe ellargo camino de la
constitucin tica de lapersona; por ello, al principio, actuando
bajoel influjo del placer, cede a las tentaciones alabandonar la
escuela y dedicarse a la vidadel vagabundo; por lo que el
Grillo-Parlan-
te, vaticinando su futuro, le recrimina: Ayde aquellos muchachos
que desobedecen asus padres y abandonan por capricho la
casapaterna! No sern felices en este mundo ytarde o temprano tendrn
que arrepentirseamargamente" ([xii]).
El aprendizaje tico de Pinocho comien-za con su preocupacin por
el bienestar de
los dems y su vocacin creciente a la so-lidaridad; para Paul
Ricoeur, la autntica re-lacin del s mismo con su otro no es sinola
constante bsqueda de igualdad morala travs de todos los posibles
caminos dereconocimiento ([xiii]), en otras palabras, te-ner al
otro en consideracin es hacerlo salirdel anonimato y distinguirlo
como un quiencuya fragilidad es tan original como la de
uno ([xiv]). La preocupacin de Pinocho porsu padre Gepeto
permitir el desarrollo deeste sentimiento de solidaridad en su
jovencorazn de madera, y el deseo de lograr larecuperacin de su
alicada salud har quePinocho comprenda la necesidad de llevaruna
vida buena y honesta en medio de insti-tuciones justas; as lo
demuestra cuando tra-baja para Hortelano por cinco meses
dandovueltas a la noria, tejiendo canastas y cestasde mimbre, y
administrando juiciosamente
los gastos diarios ([xv]).La vida buena depende del conjunto
de
elementos imaginados o vividos que nues-tra percepcin recibe y
alimenta como losque colaboran con una felicidad verdadera([xvi]);
por este motivo, las buenas accionesde Pinocho para lograr la
rehabilitacin desu padre le permitirn acceder a la vidabuena y
lograr, gracias al hada madrina,su ansiada conversin de un mueco
demadera en un nio de verdad; las palabras
de Gepeto as lo descubren: El cambio re-pentino que ha habido en
nuestra casa sedebe a ti (...) porque cuando los nios malosse
transforman en buenos, tienen la virtudde hacer aparecer todo con
aspecto nuevoy sonriente, aun a las viejas casas de susfamilias!
([xvii]).
La felicidad verdadera de Pinocho yGepeto ratifica que lo justo
atiende el ladode lo bueno cuando esta cualidad extiendedesde las
relaciones interpersonales a todo
orden de instituciones, y el lado de lo legalcuando confiere a
la ley su coherencia y de-recho de obligacin dentro del sistema
jur-dico ([xviii]); por eso, la transformacin delmueco de madera en
un ser humano ad-quiere un cierto halo de justicia
equiparableprobablemente con el tierno anhelo de unnio de contar
por siempre con un coraznde verdad.
(1)GONZLEZ PIEIRO, Manuel. En La Ficcin de la Justicia de Teora
de las Ficciones de Jeremy Bentham. Traduc. Helena Goicochea.
Madrid-Barcelona, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A.,
2005, p. 29.
(ii) VASCO, Irene. Las Aventuras de Pinocho. Historia de la
mentira ms larga del mundo.
Vid.www.cuatrogatos.org/9vasco.html.(iii[1]) BENTHAM, Jeremy. Teora
de las Ficciones. Traduccin de Helena Goicochea. Madrid-Barcelona,
Marcial Pons Ediciones Jurdicas y SocialesS.A., 2005, p. 163.(iv)
BENTHAM, J. Op. Cit. p. 184.(v) SERRANO MALLO. Alfonso. Introduccin
a la Criminologa. Lima, ARA Editores, 2004, p. 354-363.(vi) SERRANO
M. A. Op. Cit. p. 365.(vii) CORTS, Julio M. Pinocchio y el Control
Social. Las Aventuras de Pinocchio (o la fbula de la victoria de la
socializacin represiva sobre laresistencia infantil). Vid. www.
Lecturas de
infancia.blogspot.com/2008/01/pinocchio-y-el-control-social.htm.(viii[1])
Vid. www.kirjasto.sci.fi/collodi.htm(ix) COLLODI, Carlo. Pinocho.
Traduccin Antonio Jos Restrepo. Panamericana Editorial Ltda.,
Cuarta Reimpresin, Bogot, 2001, p. 124(x) CORTS, J. Ibid.(xi)
Ibidem.(xii) COLLODI, C. Op. Cit. p. 36.(xiii) BEGU, Marie-France.
La Potica del S Mismo. Buenos Aires, Editorial Biblios, 2002, p.
292.
(xiv) BEGU, M. Op. Cit. p. 289.(xv) COLLODI, C. Op. Cit. p.
278.(xvi) BEGU, M. Op. Cit. p. 288.(xvii) COLLODI, C. Op. Cit. p.
283.(xviii) BEGU, M. Op. Cit. p. 296.
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6 jurdica Suplemento deanlisis legal RESEA
Hace 17 aos que falleci el ilustre jurista yprofesor Herbert
Hart, el 19 de diciembrede1992. l fue autor de algunas propues-tas
como El concepto de Derecho (1963), queen libro se convirti en una
de sus ms importan-tes obras. Este filsofo del Derecho representa
ala mejor tradicin de la cultura jurdica anglo-sajona.
SU VIDA
El profesor Herbert Lionel Adolphus Hart na-ci el 18 de julio de
1907 en Harrogate, Yorkshire.Hijo de Simeon Hart y Rose Hart. Fue
educado enel Cheltenham College y en la Bradford GrammarSchool.
Entre 1926 y 1930 estudi clsicos enOxford, en cuyo New College se
gradu con losmximos honores. Posteriormente, quiso ejercerla
profesin de abogado. En aquella poca, diceHart "era frecuente en
Inglaterra (...) estudiar enla universidad alguna materia distinta
de la deciencias naturales", (1) y habilitarse "despus deabandonar
la universidad como abogados ejer-cientes mediante un periodo de
estudio personalrelativamente breve, para superar el, por
enton-ces, no demasiado riguroso examen exigido paraejercer la
profesin". (2) La mayora de los pres-tigiosos abogados y j ueces
ingleses hacan eso, y,como consecuencia, al igual que Hart, no
habanobtenido el grado de licenciatura en Derecho oeducacin jurdica
universitaria.
Mientras ejerca como abogado, Hart pen-saba que esa sera su
ocupacin durante todavida. No se imaginaba ser profesor
universitario.No obstante, continuaba interesndose de ma-nera no
profesional en la filosofa, que le habafascinado desde estudiante.
De modo especialestudi la Filosofa del lenguaje. En 1940 aban-don
el ejercicio de la abogaca para convertirseen funcionario civil del
Servicio de InteligenciaBritnico. Ah empez a darse cuenta de que
susverdaderos intereses no estaban en la prcticadel Derecho, sino
en la Filosofa. En 1941 con-
trajo matrimonio con Jenifer Margaret Williams.
Tuvo cuatro hijos. Cuando A. L. Goodhart dej lactedra de
jurisprudencia, el profesor Hart fueelegido para sucederle. El 30de
mayo de 1953pronunci su conferencia inaugural en Oxford,publicada
bajo el ttulo: Definition and theory injurisprudente.
PROFESOR DE DERECHO
Fue profesor visitante en la Universidad deHarvard, donde dict
en abril de 1957 la OliverWendel Holmes Lecture, publicada como:
Posi-tivism and the separation of law and Morals, unade las ms
influyentes defensas del positivismojurdico. Este trabajo provocar
una respuestadel profesor Lon L. Fuller, generando una polmi-ca con
gran repercusin en el mundo anglosajny tambin en el continente
europeo. (3)
Sobre su paso por Harvard, comentaba consu buen humor: los
filsofos pensaban que yoera un jurista maravilloso y los juristas
pensabanque yo era un maravilloso fi lsofo. (4) Posterior-mente,
visit la Universidad de California dondesostuvo un famoso debate
con Hans Kelsen, aquien consideraba, junto a Jeremy Bentham, unode
los mejores juristas de la era moderna.
A la edad de 54 aos, y luego de un proce-so de maduracin
intelectual y como sntesis detoda su reflexin publica The Concept
of Law.(5) Luego abord temas de moral, poltica jur-dica y
fundamentos de derecho penal. Sus prin-cipales publicaciones
fueron: Law, Liberty andMorality, Punishment and Responsibility
yThe Morality of the Criminal Law. El punto devista ideolgico desde
el que Hart se sita es eldel socialismo liberal o de la social
democracia,en la tradicin del utilitarismo y de la Filosofadel
lenguaje, es decir, de la teora analtica delDerecho. (6)
Renunci a su ctedra en 1968 y fue susti-tuido por Ronald
Dworkin, uno de sus ms se-rios crticos. El mismo ao ocup un cargo
comoinvestigador en University College. Entre 1973 y1978 fue
principal de Brasenose College, Oxford.Se jubil en 1978. Desde
entonces sigui escri-biendo e investigando. Sin olvidar la
histricapolmica que sostuvo con Ronald Dworkin y lapublicacin de
dos libros que recopilan sus prin-cipales artculos sobre Bentham y
sobre diversos
Ob ra de l jurista ing l sHerb e rt Lione l Hart
MARTES 5 DEENERODE 2010
JOS AVILA HERRERA
Profesor de Teora y Filosofadel Derecho.
temas de Filosofa y Teora del Derecho. HerbertHart fue Doctor
Honoris Causa por las universi-dades de Estocolmo, Glasgow,
Edimburgo, Kent,Hull, Cambridge, Chicago, Georgetown, Mxico,Tel
Aviv, Harvard y Jerusaln. El profesor HerbertHart falleci a los 85
aos de edad, el 19 de di-ciembre de1992.
SU OBRA
La publicacin de El concepto de Derecho(7) como fruto del
trabajo que desarroll en lactedra de jurisprudencia en la
Universidad deOxford y Harvard dio inicio a una fecunda re-flexin
en la Teora general del Derecho, caracte-rizada por el nfasis en la
aplicacin judicial delDerecho, y por la utilizacin de los
instrumentosde la Filosofa contempornea, particularmen-te la
Filosofa Analtica impulsada por LudwigWittgenstein, Gilbert Ryle,
John L. Austin y lahermenutica.
Al circular las ideas y planteamientos delprofesor Hart
produjeron de inmediato en elmundo de habla inglesa principalmente,
respal-dos y crticas que han dejado huella en la filoso-fa jurdica.
Hart tena 54 aos cuando publicla obra. El ttulo del libro podra
inducir a pen-sar que el problema de la Filosofa del
Derechoconsiste en dar una definicin de su objeto. Porel contrario,
el profesor Hart piensa que tras lapregunta persistente "qu es el
Derecho?" seesconden tres cuestiones fundamentales que
debemos destacar:
a) El anlisis de la teora de la Ley comoun mandato respaldado
por la amenaza de lafuerza de Austin, a la que califica como
unateora muy simple, ya que el Derecho no se li-mita simplemente al
mandato respaldado por laamenaza de fuerza.
b) El anlisis de la norma kelseniana comouna relacin hipottica
de antecedente y con-secuente; presupuesto y sancin. Segn
Hart,Kelsen est en un error, pues en el Derecho seencuentran
distintas formas de reglas y no to-dos ellas obedecen a la relacin
hipottica en laformulacin kelseniana.
c) En lo referente a la pretensin de Kelsende negar todo juicio
de valor respecto de la nor-ma (el nico juicio de valor que se
puede haceren Derecho, segn Kelsen, es el de la validez dela
norma), el profesor Hart admite que s exis-te cierta clase de
conexin entre la Moral y elDerecho, como tambin admite ciertos
aspectosdel mente el influjo de la teora hartiana a tra-vs de la
impecable traduccin al espaol de Elconcepto de Derecho, elaborada
por Genaro Ca-rri (8), en 1963 (9). Desde entonces, la versindel
positivismo propuesta por Hart fue ganandoinfluencia frente a la
versin kelseniana, predo-minante en Espaa y Latinoamrica.
Como seala Csar Rodrguez en el estudiopreliminar sobre La
decisin judicial. El debateHart - Dworkin, (10) las ideas y
planteamientosde Hart y Dworkin se conocieron gracias a
losacontecimientos constitucionales que surgieronen aquella poca.
As, por ejemplo, el estableci-miento del Tribunal Constitucional en
Espaa, en1978, y en Colombia, en 1991, comenz a deba-tir los temas
sensibles de la vida social, como laproteccin de los derechos
fundamentales, losdebates sobre la interpretacin constitucionaly
los poderes de los jueces constitucionales. Enese contexto, la viva
discusin Hart y Dworkinproporcion las primeras herramientas para
lacomprensin de los cambios de la interpreta-cin, la prctica del
Derecho, la creacin de laTeora Jurdica y el Derecho Constitucional
enlengua espaola.
PLANTEOS DE HART
Lo veremos de manera sucinta siguiendo
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2010RESEA
el enfoque que hace Manuel Atienza (11). Elprofesor de Oxford
propone elaborar una teo-ra del Derecho que l define como
"sociologadescriptiva". Pues lo que trata de describir es lamanera
cmo los juristas utilizan el lenguaje delDerecho. Para ello recurre
a los instrumentos dela Filosofa Analtica que lo entiende como
un
mtodo que no slo permite analizar el significa-do de las
expresiones, sino tambin comprendermejor el funcionamiento de las
instituciones so-ciales del Derecho.
El Derecho no puede verse simplementecomo un conjunto de rdenes
respaldadas poramenazas. A tal fin, introduce el concepto denorma
social que distingue de los hbitos. Enlas normas se daran dos
elementos: un com-portamiento regular, y la aceptacin de
dichocomportamiento (aspecto interno); la aceptacinsupone la
existencia de una cierta actitud (deaprobacin o rechazo) que se
traduce en el usode cierto lenguaje ("es obligatorio", X
tienederecho a", etc.)
Los sistemas jurdicos se caracterizan porqueen ellos hay dos
tipos fundamentales de normas:I) primarias y II) secundarias. Este
tipo de nor-mativismo le permite mantener una concepcinflexible
respecto a la relacin entre el Derechoy la fuerza fsica, pues
existen tipos de normaslas secundarias que no llevan aparejada
una
sancin; la nica consecuencia de no cumplir conlos requisitos ah
establecidos sera la nulidad.Igualmente, le permite mostrar que las
normascumplen diversas funciones: guiar la conducta,introducir
cambios sociales, resolver conflictos.(12)
Sostiene la tesis de la separacin entre el de-recho y la moral,
pero no piensa que las normaspuedan tener cualquier contenido. Se
pueden es-tablecer unos mnimos contenidos de justicia, esdecir, se
pueden justificar racionalmente ciertasreglas de conducta que toda
organizacin socialdebe contener para ser viable (contenido m-nimo
de Derecho Natural") y que derivan de unaserie de rasgos
caractersticos del mundo y de
las personas. Su teora del contenido mnimo delDerecho Natural
permite explicar que exista unazona ms o menos amplia de
confluencia entre elderecho y la moral pero, para Hart, una norma
tie-ne carcter jurdico, no por razones morales, sinoporque el
propio ordenamiento jurdico [la reglade reconocimiento] le otorga
validez jurdica.
Finalmente, en relacin al problema de lainterpretacin seala que
el Derecho no tiene uncarcter cerrado, pues las normas se
expresanen un lenguaje natural, cuya caracterstica esla vaguedad o
textura abierta; los conceptosjurdicos no pueden definirse en forma
precisa,pues adems de zonas claras de aplicacin (o deno aplicacin)
de las expresiones existe siempreuna zona de penumbra. De ah los
casos fciles(los que caen en la zona de claridad), en los queel
juez no ejerce ninguna discrecionalidad, sinoque se limita a
descubrir un significado, y loscasos difciles [que caen en la zona
de la penum-bra] en los que el juez necesariamente tiene
quedecidir.
Mientras ejercacomo abogado, Hartpensaba que esasera su
ocupacindurante toda la vida.No se imaginabaser
profesoruniversitario. Noobstante, continuaba
interesndosede manera noprofesional en lafilosofa, que le
habafascinado desdeestudiante. De modoespecial estudi laFilosofa
del lenguaje.
(1) PRAMO, Juan R. de. "Entrevista aH. L. A. Hart". Revista de
Filosofadel Derecho Doxa. Nm. 5. 1988.p. 339.
(2) Idem, p. 339.(3) PECES BARBA, Gregorio. Prlogo
al libro H.L.A. Hart y la TeoraAnaltica del Derechode
PARAMOARGUELLES, Juan Ramn. Centrode Estudios Constitucionales.
Ma-drid. 1984.
(4) ORREGO, Cristbal. HERBERT LIO-NEL ADOLPHUS HART. En:
JuristasUniversales. Rafael Domingo (edi-tor). N 4. Juristas del
siglo XX. Edi-torial Marcial Pons. Madrid. 2004.p. 497.
(5) HART, H. L. A., The Concept of Law.Oxford, Clarendon, 1961.
Traduc-cin al castellano de Genaro Carri,El concepto de Derecho,
Buenos Ai-res, Abeledo-Perrot, 1963.
(6) Op cit., Peces Barba, Gregorio. Prlo-go, p. xx.
(7) Esta obra ha sido reimpresa ennumerosas ocasiones y editado
en
castellano, italiano, alemn, francsy portugus.(8) En Amrica
Latina, los profesores
argentinos Genaro R. Carri y Car-los Santiago Nino, La validez
delDerecho, iniciaron los debates ydiscusiones de las tesis de
HerbertHarty de Ronald Dworkin
(9) HART, H. L. A. El concepto de Dere-cho. Traduccin de Genaro
R. Carri,Abeledo-Perrot, Buenos Aires, se-gunda edicin
(reimpresin), 1963.
(10) RODRIGUEZ, Csar. La decisin judi-cial. El debate Hart -
Dworkin. Uni-versidad de los Andes. Facultad deDerecho. Siglo del
hombre editores.1997. p. 17.
(11) ATIENZA, Manuel. El sentido delDerecho, Editorial Ariel,
Primeraedicin, Barcelona, 2001.
(12) Ibidem, p. 292.
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DEENERODE 2010
En la doctrina jurdica, el levanta-miento del velo societario es
co-nocido como desistimiento, allana-miento, penetracin e
inoponibilidad dela personalidad jurdica. Por ello, JessMara Elena
Guerra Cerrn, con el prop-sito de hacer un valioso aporte
acadmico
y de dilucidar las grandes interrogantesque de seguro todava hay
en este tema,acaba de publicar el libro titulado Levan-tamiento del
velo y responsabilidad de las
sociedades annimas.Se trata de un texto de obligada con-
sulta por todos quienes estamos vincula-dos directa o
indirectamente al mbito
jurdico-acadmico. La autora nos acercade manera gil y fluida a
una concepcinmoderna de la teora del levantamientodel velo
societario, sin dejar de tener encuenta que es un tema vinculado
direc-tamente con la responsabilidad limitadade las sociedades
annimas, as como conlos otros subtipos de personas
jurdicasreconocidas por la ley peruana.
El libro est dedicado con profundoamor filial a su hija
Rosamara, a quien ledice gracias por tu compresin, habidacuenta que
ella ha contribuido con crecesa que Jess Mara Elena no solo se
reali-ce como abnegada madre, sino tambincomo apasionada abogada,
doctora enderecho con eficiente y eficaz desempeocomo fiscal
superior titular, defendiendoel principio de legalidad y
coadyuvando ala realizacin de una debida imparticinde justicia.
LA OBRA
En este sentido, hace bien Guerra Ce-rrn en iniciar su
investigacin con losprincipales aspectos filosficos de la per-sona
jurdica, desarrollando y analizandoampliamente los fundamentales y
ne-cesarios conceptos de persona, persona
jurdica y personalidad jurdica. Vale decirque en este tema la
autora no deja de serobjetiva y, por ello, revisa tambin comotoda
investigacin seria las teoras quese oponen al reconocimiento de la
per-sona jurdica o, en el peor de los casos,las que niegan su
existencia. La evidente
finalidad de ese primer captulo, a manerade prembulo, es, pues,
arribar a un pri-mer acercamiento de lo que le incumbepropiamente a
los tipos de sociedades.
En cuanto a la invocacin del levan-tamiento del velo societario
y su oportu-nidad de aplicacin, esta procede cuandopor medio del
rgimen de responsabilida-des limitada y formalidad de una
persona
jurdica se intentan eludir prohibicioneslegales o contractuales,
perjudicar o de-fraudar, de alguna manera, a acreedoreso a terceros
o evadir disposiciones del r-gimen familiar o sucesorio.
De ah que es de resaltar la oportu-na y acertada observacin que
anota eldestacado maestro del derecho OswaldoHundskopf Exebio en la
presentacin deesta obra. Este afirma que existe ciertaconfusin en
la doctrina nacional cuan-do se habla de asumir los supuestos
deaplicacin del levantamiento del velo oallanamiento de la
personalidad, con lafinalidad de atribuir responsabilidad
adeterminados rganos integrantes de laadministracin de una persona
jurdica,es decir, a los miembros del directorio ode la gerencia, en
el caso de una sociedadannima, que hubieran actuado en abusodel
derecho o de forma defraudatoria alos intereses y derechos de
terceros y/o delos propios socios.
Sobre el particular, Hundskopf diceque tales situaciones no
responden a lossupuestos ni al mbito de aplicacin dela figura
jurdica bajo anlisis, dado quela responsabilidad derivada de dichos
ac-
tos se encuentra enmarcada en el incum-plimiento de los deberes
propios de susfunciones.
La obra cuenta con un extraordinarioprlogo de Ricardo Beaumont
Callirgos,magistrado del Tribunal Constitucionaly destacado
profesor de derecho comer-cial. As tambin con una segunda
pre-sentacin a cargo del menos reconocidomaestro universitario
Hernando MontoyaAlberti.
DISCREPANCIAS
Es importante indicar que hay diferen-tes posiciones respecto a
si es necesariao conveniente su regulacin. Empero, nosinclinamos a
pensar, coincidiendo conGuerra Cerrn, que sera muy peligrosae
imperfecta una normatividad espec-fica, ya que no es posible
encasillar ensupuestos determinados los diferentesactos que
entraran bajo esta regulacin.Vale decir que en el tema societario
hay
Levantamiento del veloy responsabilidad de las
sociedades annimas
J. MARA ELENA GUERRA CERRN. Editorial Grijley, Lima 2009, pp.
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algunas tendencias que propugnan unaregulacin en el derecho
positivo, con lafinalidad de precisar en qu casos es po-sible
correr el velo de la sociedad, con lafinalidad de hacer caer el
peso de la ley alos responsables.
Es indudable que esta obra prontose convertir en un libro
referente deimprescindible consulta, no solo por suversatilidad y
amplitud de anlisis, sino,adems, por el ilustrativo y
fructferoestudio de las diversas materias que seentrelazan en el
levantamiento del velosocietario.
Por todo lo sealado anteriormente,resulta ms que oportuna la
aparicinde este material que, justamente, toca yanaliza el meollo
del asunto. En suma, sepuede decir que Levantamiento del velo
yresponsabilidad de las sociedades anni-
masrefleja un esfuerzo analtico, interpre-tativo y compilatorio
y, adems, adecua-damente estructurado. (F. del S.)
