«Juridisk veiviser i anbudsjungelen · Innkjøp (anskaffelser) – offentlig oppdragsgiver • Alle kontrakter som det offentlige inngår og som er «gjensidig bebyrdende» og ellers

«Juridisk veiviser i anbudsjungelen"

Advokat Jens Christian Skallerud 27.5.2015

Advokatfirmaet Campbell & Co AS

OVERSIKT

• Tema – rettslig plassering

• Kort om rammer og regelverk

• Typer av ”feil” – hva bør aktørene passe

særlig på?

• Hvordan jobbe med tilbud i en offentlig

anskaffelse? Noen tips

TEMA

«Juridisk veiviser i anbudsjungelen»

Anbuds-/anskaffelsesrett i stort

• Spesiell prosedyre/fremgangsmåte for å

inngå en kontrakt, basert på forutsetning

om at det er flere tilbydere (anbydere) som

konkurrerer om å få

oppdragsgivers/kundens/byggherrens

aksept

Innkjøp – privat oppdragsgiver

• Anbudskonkurranser med privat

oppdragsgiver reguleres av de rammer

oppdragsgiver selv fastsetter og

«anbudsretten» / «anbudsrettslige

prinsipper»

• Dette er altså én av flere måter en

privatperson/selskap mm. kan inngå en

kontrakt på.

Innkjøp (anskaffelser) – offentlig

oppdragsgiver

• Alle kontrakter som det offentlige inngår og

som er «gjensidig bebyrdende» og ellers

ikke særskilt unntatt – skal inngås i tråd

med lov- og forskrifter om offentlige

anskaffelser

• Anbudskonkurranser er helt sentralt

• Regelverket i stor grad bygd på

anbudsprinsipper – kjent fra anbudsretten

Kort om rammer og regelverk

• Jeg vil i det videre ta utgangspunkt i

regelverket for offentlige anskaffelser –

dvs. de rammer offentlige myndigheter og

organer må forholde seg til ved sine

innkjøp

• Men mye av det som blir sagt er også

relevant i anbudskonkurranser med privat

oppdragsgiver

I Planlegging

-Definere og avklare

behov

-Planlegge gjennomføring

-Beslutning ihht fullmakt

II Konkurranse-

gjennomføring - Utarbeide dokumenter

- Kunngjøring i markedet

-Tildele og signere

kontrakt

III Oppfølging -Kontraktsoppfølging

- Oppfølging av

leveranse

- Fakturering

- Avslutning

Prosessen – ”innkjøpsfaget”

Kort om rammer og regelverk

• En viss kunnskap om rammene –

regelverket – selvsagt en forutsetning for

innkjøper - men også for leverandøren!

• Skal si litt om utgangspunktene – men

vanskelig å ha en hel gjennomgang av

regelverket….

– Vi kan for øvrig tilby kurs om dette!

• Mrk. foreslåtte regelendringer fra 1.7.2015!

KORT OM REGELVERKET: Lov om off. anskaffelser § 5 (LOA)

– Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre

høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at

det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører.

– En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på

konkurranse.

– Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet,

gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom

anskaffelsesprosessen.

– Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje

på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier.

– Oppdragsgiver skal ikke

– a. diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet,

– b. bruke standarder og tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel

for å hindre konkurranse, eller

– c. dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at

bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov kommer til

anvendelse.

REGLEVERKET forts.

• Øvrige regler – utledet av de nevnte

grunnleggende krav

• Sentralt:

– Forskrift om offentlige anskaffelser (FOA)

– http://www.lovdata.no/for/sf/fa/fa-20060407-

0402.html

http://www.lovdata.no/for/sf/fa/fa-20060407-0402.html





REGELVERKET - System:

– Anskaffelser under kr. 500 000:

• Loven og forskriften del I gjelder

• Hovedkrav: Krav om konkurranse (men ikke

kunngjøring)


– Anskaffelser mellom 500 000 til 1 mill (stat –

varer og tjenester)/1,55 mill

(fylkeskommune/kommune – varer og

tjenester)/39 mill (alle – bygge- og

anleggskontrakter)

• Loven og forskriften del I og del II gjelder

(”nasjonale anskaffelser”)


• Anskaffelser over 1 mill (stat – varer og

tjenester)/1,55 mill

(fylkeskommune/kommune – varer og

tjenester)/39 mill (alle – bygg- og

anleggskontrakter)

– Loven og forskriften del I og del III gjelder

”EØS-anskaffelser”

REGELVERKET - Begreper: – Kontraktstyper – ref. FOA §4-1

• Vare-,tjeneste- og bygg-/anleggskontrakter

• Konsekvenser?

– Anskaffelsesprosedyrer – ref. FOA§4-2

• Åpen- og begrenset anbud, konkurranse med

forhandling mm.

• Konsekvenser?

– Rammeavtaler

– Kvalifikasjonskrav – ref. FOA §8-4/17-4

• Ser på leverandørens egnethet - minstekrav

– Tildelingskriterier – ref. FOA §§ 13-2/22-2

• Tilbudets ”godhet” – relativ vurdering

– Avvisning

Konsekvenser – del II vs del III

• Frister, jf. FOA kap 10 og 19

– Del II: ”Tilstrekkelig tid”

– Del III: 45 dager (åpen anbudskonkurranse)

30+40 (begrenset anbudskonkuranse)

30 + ”tilstrekkelig tid” (konkurranse med

forhandling)

• Kunngjøring

• Gjennomgående noe mer detaljerte krav i

del III

• Valgfrihet

Høring nye regler

• Gjennomføring av nye EU-direktiver

• Forenklingsutvalget

• Høringsfrist 17.juni

• Tidligst 1.1.2016?

• Endringer – de største vil nok bli for

anskaffelser under EØS-terskelverdi

– Regjeringen har mål om å forenkle regelverket

– Men fortsatt vil hovedrammene gjelde – særlig

innenfor «ordinære» vare-tjeneste og bygg-

anleggskontrakter

Typer av feil

• Er ikke dette en svært negativ vinkling –

typisk advokat vil vel noen av dere si…

• Men hva med:

– Hva bør både oppdragsgivere og leverandører

være særskilt oppmerksom på ved

gjennomføring av- og deltakelse i

anskaffelsesprosesser?

Typer av feil…

• Ikke kunngjort anskaffelser over

kr. 500 000 - ”Ulovlig direkte anskaffelse”

som kan medføre overtredelsesgebyr,

kontrakt kjent uten virkning, avkortning av

kontrakt

• Manglende skille mellom kvalifikasjonskrav

og tildelingskriterier.

• Ulovlig tildelingskriterium på grunn av

manglende tilknytning til

kontraktsgjenstanden.

Typer av feil

• Manglende avvisning av tilbud som har

avvik/forbehold/ufullstendigheter i

anbudskonkurranser.

– Her er det strenge regler for å la slike tilbud

delta videre. Hva som er lovlige avklaringer og

ulovlige forhandlinger er ofte vanskelig å

avgjøre.

– Kan få dramatiske konsekvenser: Vinneren

skulle vært avvist, og nr. 2 skulle vunnet – også

Typer av feil

• Manglende dokumentasjon av prosessen

og mangelfull begrunnelse for tildeling av

kontrakt.

– Det er ikke ført protokoll eller andre vesentlige

avgjørelser i prosessen lar seg ikke

dokumentere.

– Videre ser vi at mange oppdragsgivere ikke gir

en tilstrekkelig begrunnelse i meddelelse om

tildeling av kontrakt

Typer av feil

• Manglende vurdering av fastsatte krav og

kriterier.

– Oppdragsgiver stiller for eksempel krav til

leverandørens økonomi, med tilhørende

dokumentasjon, men gjør ingen reell vurdering

av dette når tilbudene kommer inn.

• Typisk dårlig innkjøp: Oppdragsgiver bruker

samme mal, uansett hva som kjøpes inn og hvor

stor verdi….

Typer av feil

• Vesentlig endring av konkurransevilkårene

underveis i prosessen.

– Behovene endrer seg eller noe er uteglemt. I

stedet for å avlyse konkurransen, så endres

spillereglene underveis i prosessen.

– Min påstand er at de aller fleste av disse

endringsbehovene ville ha blitt identifisert med

større fokus på planlegging før kunngjøringen.

Typer av feil

• Misforhold mellom kunngjøringen på

www.doffin.no og i konkurransegrunnlaget.

– Beskrivelsen av kvalifikasjonskrav er for

eksempel beskrevet ulikt i kunngjøringen og i

konkurransegrunnlaget, og skaper usikkerhet og

manglende forutsigbarhet hos leverandørene.

http://www.doffin.no/

Typer av feil

• Oppdragsgiver bruker lengre tid enn

beregnet på prosessen og glemmer å be

alle deltakerne om forlenget

vedståelsesfrist for tilbudene, og dette

oppdages først etter at kontrakt er inngått.

– Dramatisk for oppdragsgiver

Typer av feil…

• En kontrakt blir vesentlig dyrere enn

forutsatt og slik at den overstiger

terskelverdier.

– Uten god dokumentasjon blir det vanskelig å

begrunne at den opprinnelige vurderingen var

forsvarlig.

Typer av feil…

• Oppdragsgiver anvender feil prosedyre

– For eksempel avholdes det konkurranse om

leiekontrakt til kontorlokaler, mens det i

realiteten gjennomføres en bygge- og

anleggskontrakt.

– Et annet eksempel er at det velges konkurranse

med forhandlinger i EØS-anskaffelser uten at

vilkårene er til stede.

Typer av feil - oppsummering

• Påstand: Mulig å finne feil i enhver

anskaffelse, men selvfølgelig forskjell på

hvor alvorlig feilen er

• For oppdragsgivere: Fin sjekkliste for

leder…

• For leverandører: Hva en skal se etter ved

følelse av uregelmessigheter i

anskaffelsen…

– Hva vil dere oppnå? Få kontrakten?, Omkamp?

Erstatning? Påføre oppdragsgiver en ripe i

lakken…?

Konsekvenser av feil

• Sentralt om feilen oppdages/konstateres

før eller etter kontrakt

• Kontrakt ikke inngått: • Kan ikke rettes og har hatt innvirkning på

resultatet= Plikt til avlysning og evt. erstatning for

kostnader til deltakelse

• Opphevelse av tildelingsbeslutning og ny tildeling,

med evt. ny vinner

• Feil ingen innvirkning=Kan likevel innebære en

«ripe i lakken» og kan føre til erstatningskrav for

kostnader til deltakelse

• Prosess kan stanses ved midlertidig førføyning

Konsekvenser av feil forts.

• Kontrakt inngått:

– Erstatningskrav

• Såkalt positiv og negativ kontraktsinteresse

– Sanksjoner

• Overtredelsesgebyr

• Kontrakt uten virkning

• Avkortning

Hvordan jobbe med tilbud i en

offentlig anskaffelse?

• Noen tips:

– Les konkurransedokumentene nøye – tidlig i

prosessen – still avklaringsspørsmål !!

– Følg ønsket disposisjon fra oppdragsgiver

• Medfører noe mer arbeid – men oppdragsgiver er

mennesker som påvirkes…

– Ikke ”korriger” oppdragsgivers krav, selv om

disse fremstår som ufornuftige, sørg i hvert fall

for å svare på kravet slik det lyder!

– Hvis fastsatte minstekrav i kravspesifikasjonen

ikke kan overholdes – er det likevel mulig å få

det til?


offentlig anskaffelse? • Ved evt. ønske om forbehold:

• Tenk risiko: Sannsynlighet for at noe vil inntreffe x

konsekvens. Som oftest: Ta sjansen!

• Dobbeltsjekk at nødvendig dokumentasjon er

vedlagt tilbudet

• Ved gjenbruk av tidligere tilbud – sørg for

oppdatering…!

• Er det forhold leverandør bør forklare spesielt?

• Bør det legges ved en ekstra uttalelse om f.eks.

regnskap? Sett dere i oppdragsgivers sted – hva er

en naturlig tolkning av de innsendte dokumenter?



• I forhandlinger:

– Unngå generelle presentasjoner om dere som

firma – på dette stadiet er dere funnet ””gode

nok – oppdragsgiver vil ha en presentasjon av

det konkrete tilbudet!

• For små alene?

– Tenk samarbeid: Enten som leverandør-

underleverandør eller som sideordnet gruppe



• Ved avvisning av tilbud eller ikke tildelt

kontrakt:

– Er dere komfortable med begrunnelsen?

• Klage?

– Få innspill på hva som kan gjøres bedre neste

gang?

– Ønske om å forfølge avgjørelsen – ofte

vanskelig avveining – hva med neste runde –

blir vi ”svartelistet”?



• Fremgangsmåte ved klage

– Klage til oppdragsgiver

– Midlertidig forføyning – hva er det?

– KOFA

– Søksmål – ulike sanksjoner og erstatningskrav



• Dersom bedriften definerer offentlig sektor

som marked – verd å investere i kunnskap

hos ansatte som skriver tilbud!!

• Oppdragsgiverne blir stadig mer

profesjonalisert/sentralisert i

anskaffelsesprosessene – det bli mindre

rom for ”tilpasninger” mv.



• Det kreves samtidig mer av leverandører –

formkrav/formelle prosedyrer blir viktigere!

• Påstand: • Mens oppdragsgiver tidligere ikke var så formell –

en lot flest mulig tilbud være med i

tildelingsprosessen – så avvises nå flere av

formelle grunner

• Eks. manglende etterlevelse av minstekrav –

”skal” krav i kravspesifikasjon i

anbudskonkurranser = vesentlig avvik=avvisining

• Jeg tror ikke dette endres pga. nye regler



• Bruk av rådgivere?

– Oppdragsgivere – ser særlig at bygge- og

anleggsanskaffelser settes bort til rådgivende

ingeniører/arkitektfirmaer – men det er

oppdragsgiver som er ansvarlig for prosessen!

• Merk at det er forskjell på NS-regler om

anbudsprosesser og krav i regelverket for

offentlige anskaffelser

– Leverandører – hva med å investere noe i

anbudskompetanse på tilbudstidspunktet – som

en ekstra sjekk?

Kort om min bakgrunn

• Juridisk rådgiver i Arbeidsdirektoratet/NAV

2000-2006

– Rådgivning i anskaffelser, særlig innenfor IKT-

og tjenesteanskaffelser

– Seksjonssjef NAV 2006-2008 – ansvar for

anskaffelser og kontraktsoppfølging innenfor

IKT- og konsulentområdet i NAV – arbeidet også

tett på anskaffelser rettet mot NAVs brukere,

som tekniske hjelpemidler og

arbeidsmarkedstjenester

Kort om min bakgrunn

• Advokatfullmektig/Advokat/Partner i

Campbell & Co 2008- • Rådgivning innen offentlige anskaffelser til både

leverandører og offentlige oppdragsgivere,

herunder en rekke kommuner, og Østfold

fylkeskommune

• KOFA-saker, utarbeidelse av veileder, avholdelse

av kurs mv.

• Prosedyre for domstolen

• Ansvar for Campbell & Co sine egne tilbud

Kontaktopplysninger

• Advokat Jens Christian Skallerud

• Tlf. 48286210

• E-post [email protected]

• Besøksadresse: Bjørnsonsgt. 4 ,Gjøvik

• Postadresse:Pb. 36, 2801Gjøvik

• Sentralbord: 468 59 000

• www.campbellco.no

mailto:[email protected]

http://www.campbellco.no/

Documents

«Juridisk veiviser i anbudsjungelen · Innkjøp (anskaffelser) – offentlig oppdragsgiver • Alle kontrakter som det offentlige inngår og som er «gjensidig bebyrdende» og ellers