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LEY DE VÍCTIMAS Y RESTITUCIÓN DE TIERRAS Y JUSTICIA TRANSICIONAL

A .Tabla de Contenido UNIDAD I: Derechos de las victimas (verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición). A. Análisis del contexto del conflicto armado en Colombia: Memoria histórica y conflicto armado. Informe ¡Basta ya! B. Aspectos generales de la ley de víctimas y restitución de tierras: Categorías principales. ii. Enfoque diferencial: los decretos 4633, 4634 y 4635 de 2011. iii. Medidas de asistencia, atención, de estabilización socioeconómica, reparación y restitución de tierras. iii. Proceso administrativo y judicial de restitución de tierras. iv. Enfoque diferencial frente a mujeres.

UNIDAD II: Implicaciones de la aplicación de la ley de víctimas y restitución de tierras y la justicia transicional. A. Aspectos generales de la justicia transicional en Colombia. i. Antecedentes: análisis del conflicto armado en clave de justicia transicional. ii. La ley de justicia y paz, el antecedente más

reciente. iii. Prospectiva del marco jurídico para la paz y los mecanismos de justicia transicional posibles. B. Marco jurídico para la paz y reparación de víctimas.

A. Introducción.

La ley de víctimas y restitución de tierras es el mecanismo ideado por el gobierno nacional para asistir, proteger y reparar a las víctimas en Colombia, en particular a aquellas que han sido objeto del desplazamiento forzado. Leerla en clave de justicia transicional permite realizar un diagnóstico del contexto histórico inmediato, en particular de los procesos transicionales establecidos en la ley de justicia y paz, junto con los procesos de reparación de víctimas de los grupos paramilitares desmovilizados, los cuales podría decirse que no se han surtido de forma exitosa hasta el momento, pero que se espera puedan mejorar, sobre todo de cara hacia el futuro, bajo la hipótesis de un nuevo proceso de justicia transicional con las guerrillas en donde la ley de víctimas jugará también un papel preponderante. Además, permite de forma prospectiva pensar la ley de víctimas y restitución de tierras vinculada con el marco jurídico para la paz, es decir, mirar su operancia o inoperancia en relación con un virtual acuerdo de paz con el grupo guerrillero de las FARC.

Es importante anotar que la justicia transicional tiene como principio fundamental la tutela de los derechos de las víctimas dentro de los cuales siempre se hace mención a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. Estos derechos se desarrollan no solo a través de los procesos judiciales y/o políticos a través de los cuales se juzga a los excombatientes pertenecientes a grupos

 

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armados ilegales, sino además, por medio de las formas de reparación establecidas en la ley de víctimas y restitución de tierras.

Si las cifras oficiales reconocen hoy en día alrededor de 5 millones y medio de desplazados, es imposible que pueda pensarse a Colombia en paz si todas ellas han retornado a sus tierras y contribuyen a través de modelos productivos solidarios y financiados por el gobierno a la consolidación de condiciones estructurales de tipo social, cultural y sobretodo económico en las que la violencia pueda sustituirse por mecanismos de solución de conflictos y por la prosperidad. En pocas palabras la transición ocurrirá cuando todas las víctimas del conflicto armado hayan sido reparadas y empoderadas.

B. Justificación.

El análisis crítico de los procesos de justicia transicional que vive Colombia en la actualidad es un tema que no solo atañe a la academia, sino además, a los operadores de los distintos sistemas de atención, protección y reparación de víctimas, y tal vez más importantes que ello, a la sociedad civil victimizada por todos los grupos que han participado dentro del conflicto armado. No basta con una simple rememoración de las rutas jurídicas y administrativas a través de las cuales se surten dichos procesos. Se hace necesario además, que dichas rutas se les problematice y se les cuestione con miras a mejorarlas, pensando en los futuros procesos de justicia transicional frente a los cuales los retos son mayores, pero en donde las experiencias aprendidas son más cualificadas y constituyen un valor agregado que debe ser aprovechado por las instituciones gubernamentales. En

particular es importante poner en cuestión la ley de víctimas y restitución de tierras en territorios en donde pueden existir aún vacíos normativos o procedimentales que pueden llenarse o simplemente abismos comunicativos entre las víctimas y los funcionarios públicos que traban el sistema. En ese sentido, discutir la ley de víctimas y restitución de tierras, en sus preceptos normativos, pero además en relación con su relación con la justicia transicional, es una oportunidad para perfeccionar el sistema de cara a los acuerdos de paz con los grupos guerrilleros.

C. Objetivo General del módulo:

Fomentar la promoción, protección y defensa efectiva de los derechos de las víctimas desde diferentes contextos jurídicos y sociales.

D. Objetivos Específicos

a.Exponer las medidas asistencia, de atención, de estabilización socioeconómica, de reparación integral y restitución de tierras a las que tienen derecho las víctimas de los hechos ocurridos con ocasión del conflicto armado en Colombia.

b. Demostrar la importancia de la ley de víctimas para la realización de la justicia transicional.

c. Debatir los puntos problemáticos que se evidencian dentro de la ley y su implementación.

SUMARIO: UNIDAD I: Derechos de las victimas (verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición). A. Análisis del contexto del conflicto armado en Colombia: Memoria histórica y conflicto armado. Informe ¡Basta ya! B. Aspectos generales de la ley de

 

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víctimas y restitución de tierras: Categorías principales. ii. Enfoque diferencial: los decretos 4633, 4634 y 4635 de 2011. iii. Medidas de asistencia, atención, de estabilización socioeconómica, reparación y restitución de tierras. iii. Proceso administrativo y judicial de restitución de tierras. iv. Enfoque diferencial frente a mujeres.

 

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UNIDAD I: Derechos de las victimas (verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición).

A. Análisis del contexto del conflicto armado en Colombia: Memoria histórica y conflicto armado. Informe ¡Basta ya!

Walter Benjamin fue un filosofo alemán que nació el 15 de julio de 1892 en Berlín, en donde comenzó sus estudios de filosofía. Fue perseguido por el régimen Nazi por ser de origen judío, situación que lo obligó a huir de Alemania rumbo a Francia y luego a Estados Unidos, lugar al que nunca pudo llegar por el cerco que se puso sobre su cabeza. Aunque nunca perteneció directamente a la escuela de Frankfurt mantuvo extensa correspondencia con Theodor adorno y Max Horkheimer, compartiendo gran parte de la perspectiva del instituto de estudios sociales que estos autores fundaron. Su obra más conocida son las Tesis sobre la filosofía de la historia, obra a la cual se hace referencia en el presente escrito. Se ha querido iniciar con las ideas que este autor expresó a las tesis sobre la filosofía de la historia en tanto que de ellas se desprende un crítica bastante conocida sobre el concepto de historia y a su vez, se propone (en contraposición a la historia) el concepto de memoria que constituye el armazón central del recuento de los acontecimientos violentos entonados por la voz de las víctimas.

Imagen tomada de https://rencontini.wordpress.com/2012/04/01/angelus-novus-found-poem-after-walter-benjamin-2007/

La imagen que puede verse en el espacio anterior es un dibujo pintado por el famoso pintor Paul Klee en 1920 al que tituló como el ángelus Novus. Este dibujo fue adquirido precisamente por Walter Benjamín quien había realizado un conjunto de críticas a occidente, a la idea de progreso, a la historia de los vencedores y por supuesto al holocausto Nazi; desde la interpretación de la obra de arte. Dentro de todos los géneros y escuelas de arte, en particular dentro de

 

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la literatura, el teatro y la pintura, fue el Barroco el que más le fue útil para expresar su propia existencia y la violencia del momento histórico en el que vivía. Los dos recursos más importantes del Barroco para Benjamín eran el drama y la alegoría.

Desde esa concepción del drama, Benjamin propone una interpretación propia del cuadro de Paul Klee. Expresa que el Ángelus Novus es según el mito judío una criatura celestial creada por Dios para entonarle un cántico y luego desaparecer. Para Benjamin, el ángel está alejándose de algo que le llena de temor. Sus ojos aterrorizados miran hacia atrás, observa el pasado, y allí encuentra catástrofes y ruinas. Quisiera hacerle frente a las ruinas, arreglar el pasado, pero un viento huracanado resopla desde el paraíso sin permitirle cerrar las alas y detenerse. Ese es el ángel de la historia. Ese ángel ve la historia como un cúmulo de acontecimientos violentos, de guerras sucesivas, que son contadas por los vencedores en ellas. El viento huracanado es lo que nosotros llamamos progreso, porque lo impulsa hacia el futuro dejando ruinas a su paso. (Bolívar, 2015)

He allí el concepto de historia desde la imagen alegórica del Ángelus novus. Ello le permite expresar la famosa consigna de que la historia es el punto de vista de los vencedores. La modernidad, la razón instrumental (es decir utilitarista, razón para el desarrollo tecnológico y para el enriquecimiento, razón deshumanizada), avanzan a través de la historia en términos del progreso, pero el progreso produce ruinas, barbarie, marginados,

genocidios; y más importante víctimas. El drama le pertenece a las víctimas, y las víctimas tienen memoria. La historia informa simplemente, mientras que en la memoria de las víctimas hay experiencias. Quien informa sobre las catástrofes, permanece mudo para Benjamin, la información se convierte en experiencia cuando la catástrofe ha sido vivida y la información la compartimos con otros convirtiéndola en experiencias.

En Colombia, durante décadas las víctimas han sido ignoradas, quienes “tras los discursos legitimadores de la guerra, fueron vagamente reconocidas bajo el rótulo genérico de la población civil o, peor aún, bajo el descriptor peyorativo de “daños colaterales”” (GMH, 2013).

Del dolor y el sufrimiento de las víctimas del conflicto armado en Colombia (drama), surge la memoria como una experiencia de resistencia y de dignidad. Desde la memoria las víctimas dan sentido a sus experiencias traumáticas y resisten frente a la normalización de la guerra. Mientras que la historia naturaliza los entornos de violación de los derechos humanos de la población civil colombiana, la memoria de las víctimas nos obliga a recordar las experiencias traumáticas de la guerra. Es precisamente desde esta perspectiva que el informe ¡Basta ya! aborda el conflicto armado en Colombia: desde la memoria de las víctimas, silenciada hace muchos años, pero resistente.

El informe ¡Basta ya! da cumplimiento al mandato legal establecido en la Ley 975 de justicia y paz, según el cual debía

 

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elaborarse un relato sobre el origen y la evolución de los actores armados ilegales. Este informe fue construido por el grupo de Memoria Histórica, primero adscrito a la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, pero luego al Centro Nacional de Memoria Histórica. Concibió a los grupos ilegales no como aparatos de guerra, sino como productos de la realidad y la violencia del país, dentro de la cual subsiste no solo la violencia estructural como constituyente del conflicto, sino además, la violencia cultural en tanto discurso simbólico de normalización de la violencia incluso dentro de la población civil (GMH, 2013: 16). De acuerdo con el informe, las etapas del conflicto son la violencia bipartidista que se transforma en violencia subversiva (1958 -1982), la expansión guerrillera, políticas de paz y eclosión paramilitar (1982 -1996), los años de tragedia humanitaria: la expansión de guerrillas y paramilitares, el Estado a la deriva y la lucha a sangre y fuego por el territorio (1996 – 2005); y la negociación y desmovilización de las AUC y el repliegue de las FARC (2005-2012).

De cara al presente, y por fuera de vicios ideológicos o politiqueros es importante comprender el cambio estratégico del conflicto armado con las FARC para darnos cuenta que la guerra en Colombia ha mutado pero que está lejos de haber terminado desde el punto de vista militar y mucho menos desde la ocurrencia ininterrumpida de hechos que atentan contra los derechos de la población civil produciendo hasta el día de hoy víctimas y en particular desplazados de sus tierras. De acuerdo con un informe realizado por organismos de inteligencia pertenecientes al Ejercito Nacional de

Colombia, las FARC ha disminuido su número de combatientes de 20.766 a 6700 entre los años 2002 a 2014. A este dato vale la pena sumar una red de 9600 colaboradores no combatientes, lo cual nos arroja una suma global de 15.700 integrantes de esta guerrilla.

La guerrilla de las FARC se organiza a través de una estructura jerárquica, según la cual, la dirección máxima del grupo guerrillero es ejercida por el Secretariado, el cual está compuesto por 7 miembros vitalicios, quienes son sustituidos únicamente cuando ocurre la muerte de alguno de ellos. En el año 2008 Luis Edgar Devia Silva, alias Raúl Reyes fue dado de baja en la Operación Fénix como consecuencia de un controvertido bombardeo aéreo en territorio de Ecuador. Tres días después muere, Iván Ríos, otro miembro del Secretariado. Dos meses después, muere por causas naturales su máximo líder histórico, el señor Pedro Antonio Marín, conocido por todos como Tirofijo. En el año de 2010 muere el mono Jojoy (Víctor Julio Suarez Rojas) quien fuese considerado como el más importante representante de la parte militar de las FARC. Desde ese momento asume como líder estratégico y militar Alfonso Cano quien decide descentralizar el poder del Secretariado y retornar a la guerra de guerrillas, y retroceder en relación con la guerra de posiciones. Finalmente, Cano, quien había sido reconocido siempre como un intelectual, muere en noviembre de 2011, durante la Operación Odiseo. Tras la muerte de Cano, es nombrado como jefe de las FARC Rodrigo Londoño Echeverri, alias, Timochenko quien en la actualidad se encuentra en la Habana participando de los diálogos de paz con el gobierno

 

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colombiano. Los diálogos de Paz entre el gobierno y las FARC se iniciaron el 18 de octubre de 2012. Este proceso de paz que se inicia con los diálogos de la Habana, se ha surtido a través de cuatro fases: Una primera fase de acercamientos y diálogos secretos, una segunda de concreción de acuerdos, una tercera de refrendación de tales acuerdos y finalmente una de implementación. Colombia aprobó en el año de 2002 el Tratado de Roma, a través del cual se creó la Corte Penal Internacional, pero dejó la salvedad de que no aceptaría la competencia de dicha corte para los crímenes de guerra durante un periodo de siete (7) años desde la puesta en vigencia del Estatuto de Roma. Esos 7 años ya transcurrieron y por lo tanto, ha entrado en vigencia la competencia de la Corte Penal por los crímenes de guerra en Colombia y el gobierno nacional ha reconocido que existe un conflicto armado y por lo tanto es posible que la Corte Penal Internacional investigue y juzgue estos delitos si considera que han quedado en la impunidad porque los mecanismos de impartir justicia en Colombia no existen o no han sido aplicados. Colombia hace parte del sistema interamericano de derechos y se acoge a los estándares que este tribunal ha construido en materia de responsabilidad de los Estados en la vulneración de derechos humanos, así como a los estándares de reparación de víctimas y particularmente de lucha contra la impunidad. La injerencia y presión que la corte interamericana así como la corte penal internacional ejercen sobre nuestro país obligan al Estado colombiano a evitar amnistías absolutas a través de las cuales se produzcan perdones a todos los crímenes, en

especial aquellos que atentan contra la población civil tales como el reclutamiento ilícito de niños, niñas y adolescentes y los crímenes sexuales contra mujeres. Según el centro de memoria histórica las estadísticas más importantes del conflicto armado son:

 

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B. Aspectos generales de la ley de víctimas y restitución de tierras: Categorías principales. ii. Enfoque diferencial: los decretos 4633, 4634 y 4635 de 2011. iii. Medidas de asistencia, atención, de estabilización socioeconómica, reparación y restitución de tierras. iii. Proceso administrativo y judicial de restitución de tierras. iv. Enfoque diferencial frente a mujeres.

 

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La ley 1448 de 2011 denominada ley de víctimas y restitución de tierras, define la categoría de víctimas del conflicto armado, así como sus derechos. Contempla los derechos de las víctimas dentro de los procesos judiciales, así como una serie de medidas de atención, asistencia y reparación integral. Diseña el organigrama institucional a través del cual se aplicará la ley en el país y bajo una mirada diferencial adapta dichas medidas de atención y protección a poblaciones especialmente vulnerables tales como los niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, el enfoque diferencial de atención, protección y reparación de poblaciones indígenas, pueblos Rom o gitanos, comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueros se surtió mediante los decretos 4633, 4634 y 4635 de 2011 respectivamente.

También se crearon otros decretos reglamentarios que desarrollaron y aplicaron los principios contemplados dentro de la ley de víctimas. Esos decretos fueron el 0599 de 2011, el 4800 de 2011 a través del cual se desarrollan medidas de registro de víctimas, de atención, de reparación, de estabilización socioeconómica y cesación de la condición de vulnerabilidad manifiesta , las instancias de coordinación del sistema, así como la articulación el proceso de justicia y paz; el decreto 4829 de 2011 en que se suministran parámetros de registro de tierras y de restitución de las mismas.

El primer aspecto que merece conocerse de la ley 1448 de 2011 es la debatida definición de víctima expresada en el artículo 3º, según el cual, son víctimas:

Quien individual o colectivamente haya sufrido un daño, por hechos ocurridos a

partir del 1° de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.

Ahora bien, la condición de víctima se adquiere con independencia de la existencia de procesos judiciales en los que se individualicen penalmente a los responsables de dichos actos o victimarios.

Indudablemente que esta definición de víctima suscita diferentes y álgidas discusiones. Por un lado, es lógico cuestionar la definición temporal de víctima, dado que supone que sólo se es víctima en Colombia a partir del 1º de enero de 1985, lo cual podría constituir un hecho discriminatorio en relación con las víctimas de hechos anteriores. La corte constitucional a través de la sentencia C-250 de 2012 y posteriormente C-253 de 2012 afirma que el límite impuesto por la ley coincide con el incremento estadístico de víctimas por violaciones de derechos humanos y derecho internacional humanitario, además de haber sido una fecha debatida con la sociedad civil y no una imposición arbitraria. Pero tal vez más importante que ello, es que la corte aclara que el artículo 3º de la ley de víctimas más que una definición restrictiva del concepto de víctima en Colombia, es más bien una delimitación respecto de la cual se aplicarán las medidas contempladas en la ley 1448 sin que ello implique que para otros universos de víctimas no existan otros mecanismos administrativos y judiciales de atención y reparación. Para la Corte la

 

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expresión “con ocasión del conflicto armado”, inserta en la definición operativa de “víctima” establecida en el artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, delimita el universo de víctimas beneficiarias de la ley de manera constitucional y compatible con el principio de igualdad, como quiera que quienes lleguen a ser consideradas como tales por hechos ilícitos ajenos al contexto del conflicto armado, aun cuando no sean beneficiarios de la Ley 1448 de 2011, pueden acudir a la totalidad de las herramientas y procedimientos ordinarios de defensa y garantía de sus derechos provistos por el Estado colombiano y su sistema jurídico. La expresión “con ocasión del conflicto armado,” tiene un sentido amplio que cobija situaciones ocurridas en el contexto del conflicto armado. A esta conclusión se arriba principalmente siguiendo la ratio decidendi de la sentencia C-253A de 2012, en el sentido de declarar que la expresión “con ocasión de” alude a “una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto armado.” En todo caso, sigue siendo en nuestra opinión un tema discutible que pudo haber sido definido en su momento preponderantemente por criterios fiscales.

Por otro, el término utilizado “con ocasión del conflicto armado” es bastante complejo, dado que no siempre es fácil distinguir entre actos de delincuencia común y aquellos que pertenecen al conflicto armado. Es nuevamente la sentencia C- 253 de 2012 la que responde a dicho asunto afirmando que podrán se considerados como actos pertenecientes al conflicto armado interno aquellos que producen daños originados en violaciones al derecho

internacional de los derechos humanos perpetrados por actores armados estructurados militarmente y que ejercen un dominio territorial. No obstante, en muchos casos son organizaciones paramilitares convertidas en bandas criminales (por ello consideradas de delincuencia común), las que siguen apropiándose de las tierras a través del desplazamiento forzado, razón por la cual, quedaría un amplio margen del universo de víctimas sin los beneficios previstos en la ley. Por otra parte, en la sentencia C-253 de 2012, se precisó que, en el contexto del artículo 3o. de la Ley 1448 de 2011 (Ley de Víctimas y Restitución de Tierras), “delincuencia común” se define por oposición a “con ocasión del conflicto”, lo que confirma que corresponderá a los órganos competentes (la administración y los jueces en cada caso) establecer en la instancia de la aplicación de la ley en qué grupo se enmarca el evento bajo análisi, aplicando en caso de duda la interpretación que resulte más amplia para la protección de las víctimas.

Claramente uno de los aspectos más importantes de la ley de víctimas y restitución de tierras fue el desarrollo del componente diferencial, previa consulta previa a grupos étnicos a través de la expedición de tres decretos (4633, 4634 y 4635). El decreto 4633 de 2011 en el que se reconocen los derechos de los pueblos indígenas como victimas del conflicto armado y en el que varía el concepto de víctima en correspondencia con la forma de ver el mundo de dichos pueblos. En consecuencia, y dado que los pueblos indígenas conciben el mundo desde una visión comunitaria y no individualista tal y como ocurre con occidente, el decreto reconoce que la

 

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comunidad indígena es sujeto de derechos y por lo tanto es víctima. Así mismo, el territorio para los pueblos indígenas no es un objeta que es poseído por los seres humanos, sino un sujeto vivo también con derechos y por lo tanto el territorio también es víctima.

El concepto de reparación integral de los pueblos indígenas se entiende como el “restablecimiento del equilibrio y la armonía” en las dimensiones materiales e inmateriales. Los fundamentos culturales, espirituales y ancestrales hacen parte de la dimensión inmaterial y serán reparados a través de medidas y acciones que tiendan al fortalecimiento de la autonomía de los pueblos indígenas y de las instituciones propias por medio de las cuales se realiza el goce efectivo de los derechos territoriales y la pervivencia física y cultural de los pueblos indígenas.

Se produce daño colectivo a los pueblos indígenas cuando “se vulneran sistemáticamente los derechos de los integrantes de la colectividad”, “se pone en peligro la estabilidad y pervivencia como pueblo”, “se afecta y profana el pensamiento, la organización y la producción” propias de los pueblos, se afecta el territorio vulnerando “el equilibrio, la armonía, la salud y la soberanía alimentaria” , y finalmente, se afecten los derechos políticos de autonomía a través de la omisión de la consulta previa o su realización de manera inapropiada, se realicen prácticas de manipulación política como las prebendas, cooptaciones o manipulaciones, así como el irrespeto de las autoridades tradicionales indígenas por parte de los actores armados. La reparación integral incluirá

indemnizaciones preferente de carácter colectivo que serán administradas por las autoridades indígenas y que estará dirigidas a los “programas y proyectos de fortalecimiento de los planes de vida de los pueblos indígenas. Rn relaciones con las afectaciones del territorio el decreto creó una ruta administrativa de protección de los derechos territoriales étnicos que estarán a cargo de la Unidad Administrativa Especial de gestión de Restitución de Tierras Despojadas.

Es importante mencionar que en el artícuo 151 del decreto se contemplan una serie de medidas cautelares de protección de los derechos de los pueblos indígenas. Dentro de estas medidas cautelares las más importantes según nuestro criterio son la inscripción en el folio de matricula inmobiliaria del predio la solicitud de restitución, la cual tendrá los mismos efectos que el registro de una demanda, también, la suspensión de todos los procesos judiciales que afecten el territorio al cual se le han impuesto las medidas cautelares, y la práctica de pruebas que estén en riesgo de desaparecer o perder su valor probatorio.

El decreto 4635 de 2001 que dicta medidas en relación con las víctimas individuales y colectivas que pertenecen a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. La concepción de daño colectivo a si como las medidas de reparación integral y colectiva son parecidas a las de los pueblos indígenas aunque este decreto hace énfasis en el racismo y la discriminación racial de la cual han sido objeto estos pueblos y que se han agudizado a raíz del conflicto armado.

 

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La ley de víctimas y restitución de tierras contempla medidas de asistencia y atención, medidas de estabilización socioeconómica y medidas de reparación integral. La medidas de asistencia y atención son:

1. Asistencia en salud: el servicio de salud de las víctimas no afiliadas al sistema se cubrirá a través de la afiliación al sistema a través de entidad prestadora de salud del régimen subsidiado. Aquellos servicios que no sean cubiertos por dicha afiliación, en particular servicios quirúrgicos y hospitalarios, estarán a cargo del Ministerio de Salud haciendo uso del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).

2. Asistencia en educación: Las víctimas tendrán acceso gratuito a la educación de primera infancia, preescolar, educación básica y media en instituciones de enseñanza pertenecientes al Estado. Así mismo, los entes territoriales crearán políticas públicas de apoyo dentro del sistema educativo para garantizar la permanencia escolar de las víctimas. Para los adultos iletrados se les incluirá dentro del programa nacional de alfabetización, así como a los programas de formación técnica del SENA. Las universidades públicas y el ICETEX crearán modalidades especiales de crédito y admisión a estas poblaciones.

3. Asistencia funeraria: Las entidades territoriales correspondientes sufragarán los gastos funerales de los familiares de las víctimas que no cuenten con los recursos para ello.

4. Ayuda humanitaria: La ayuda humanitaria distingue entre víctimas de desplazamiento forzado y victimas de otros hechos. Las víctimas de desplazamiento forzado deberán inscribirse en el registro único de víctimas. Mientras se realiza dicho trámite las entidades territoriales deberán prestar la atención humanitario de forma inmediata. Cuando se haya surtido el trámite del registro será la Unidad de Víctimas quien se encargue de la ayuda humanitaria durante el tiempo que sea necesario. Para alojamiento, alimentación y elementos de aseo personal, hasta un salario mínimo y medio. Para utensilios de cocina y objetos para el alojamiento hasta medio salario mínimo mensual. Si la condición de vulnerabilidad de las víctimas persiste transcurrido un año la unidad de víctimas construirá un plan de transición de atención a víctimas en el que están involucradas los entes territoriales, e incluso el ICBF. Para los procesos de retorno o reubicación de las víctimas la ayuda humanitaria establece el monto de medio salario mínimo mensual para los gastos de traslado y una salario mínimo mensual para el transporte de los enseres y objetos personales. Cuando se trate de víctimas de otros hechos, las entidades territoriales correspondientes le brindarán asistencia humanitaria a las víctimas durante un mes prorrogable a otro mes. Para ayuda humanitaria de emergencia en afectación de vienes, heridas

 

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leves y para casos de secuestro la unidad de víctimas suministrará hasta 2 salarios mínimos por cada uno de estos.

Las medidas de estabilización socioeconómica son:

1. El empleo rural y urbano 2. Retornos y reubicaciones

Las medidas de reparación integral son :

a. Restitución de tierras

b. Restitución de vivienda

c. Créditos y pasivos

d. Indemnización por vía administrativa

e. Medidas de rehabilitación

f . Medidas de satisfacción

g. Medidas de prevención, protección y garantías de no repetición

Dentro de este listado, Las restitución de tierras es lógicamente la medida preferente de reparación a las víctimas y tienen por objeto devolverles el derecho material y jurídico que tenían sobre la tierra que les fue despojada y sobre la cual tenían una relación estrecha. De no ser posible, deberá entregárseles otra tierra equivalente o indemnizarlas monetariamente. La ley de víctimas y restitución de tierras exige que haya ocurrido el despojo o el abandono forzado de tierras después de enero de 1991 para que pueda realizarse la restitución. Surge el debate sobre el límite temporal establecido en la ley y es

otra vez en la sentencia C-250 de 2012 en donde la Corte Constitucional expresa de nuevo que el límite no es arbitrario y coincide con el aumento de despojos en nuestro país. La ley entiende por despojo “la acción por medio de la cual, aprovechándose de la situación de violencia, se priva arbitrariamente a una persona de su propiedad, posesión u ocupación, ya sea de hecho, mediante negocio jurídico, acto administrativo, sentencia, o mediante la comisión de delitos asociados a la situación de violencia”; y por abandono forzado de tierras “la situación temporal o permanente a la que se ve abocada una persona forzada a desplazarse, razón por la cual se ve impedida para ejercer la administración, explotación y contacto directo con los predios que debió desatender en su desplazamiento durante el periodo establecido en el artículo 75”.

El procedimiento a través del cual se restituyen las tierras objeto del despojo ocurre primero en una fase de carácter administrativo y luego en una fase de carácter judicial (este procedimiento está dispuesto para víctimas que no pertenecen a pueblos indígenas, ni a comunidades negras, afroamericanas, raizales y palenqueras, dado que en los decretos 4633 de 2011 y 4635 de 2011 se establecen procedimientos especiales para cada caso respectivamente). La parte administrativa está constituida por el registro y estudio del caso ante la Unidad de Tierras quien determinará la veracidad de la solicitud elevada así como las características del bien y la práctica de pruebas tendientes a determinar los derechos de buena fe que otras personas puedan o no tener sobre el bien objeto de la restitución. En todo

 

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caso, bastará una prueba sumaria de buena fe para probar el despojo y serán mediante el traslado de la prueba a terceros quienes deberán oponerse a los derechos alegados por las víctimas. Finalmente, la unidad decide a través de una resolución si registra o no el bien. Luego procede la fase judicial que se tramita ante jueces civiles especializados restitución de tierras a través de demanda interpuesta por las víctimas o por la Unidad representándolas previo registro del bien ante la unidad. Mediante la sentencia se restituye el bien en tanto que la misma constituye un título, se corre traslado a la fiscalía de la ocurrencia de algún delito y se emiten órdenes a las distintas autoridades para garantizar la entrega material del bien. A veces los bienes están ubicados en zonas de alto riesgo para las víctimas y es por lo tanto imposible su retorno a dichos lugares, o también es posible que hayan ocurrido despojos sucesivos y en consecuencia que el bien le haya sido restituido a otra víctima anteriormente, razón por la cual, se hará necesaria la entrega de otro bien o el pago de una compensación.

SUMARIO: UNIDAD II: Implicaciones de la aplicación de la ley de víctimas y restitución de tierras y la justicia transicional. A. Aspectos generales de la justicia transicional en Colombia. i. Antecedentes: análisis del conflicto armado en clave de justicia transicional. Ii. La ley de justicia y paz, el antecedente más reciente. Iii. Prospectiva del marco jurídico para la paz y los mecanismos de justicia transicional posibles. B. Marco jurídico para la paz y reparación de víctimas.

UNIDAD II: Implicaciones de la aplicación de la ley de víctimas y restitución de tierras y la justicia transicional.

A. Aspectos generales de la justicia transicional en Colombia. i. Antecedentes: análisis del conflicto armado en clave de justicia transicional. ii. La ley de justicia y paz, el antecedente más reciente.

Dentro de la literatura existente pueden observarse múltiples definiciones de Justicia Transicional. Así por ejemplo, la definición del Elster sobre justicia transicional según la cual “la justicia transicional está compuesta de los procesos penales, de depuración y de reparación que tienen lugar después de la transición de un régimen político a

 

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otro”. (ELSTER Jon, Rendición de cuentas: La justicia transicional en perspectiva histórica, Katz Editores, Buenos Aires, 2006, pp. 15) Es evidente que este autor desde una perspectiva filosófica pero también histórica comprende la justicia transicional como el paso de regímenes autoritarios hacia la democracia, por ello encuentra el origen de esta justicia antes que la penal en la antigüedad griega. En ese sentido suele anotarse que la justicia transicional es el conjunto de mecanismos que permiten que una sociedad pase de la guerra a la paz o del autoritarismo hacia la democracia: “La justicia transicional se entiende como el esfuerzo por construir paz sostenible tras un periodo de conflicto, violencia masiva o violación sistemática de los derechos humanos. El objetivo de la justicia transicional implica llevar a juicio a los perpetradores, revelar la verdad acerca de crímenes del pasados, brindar reparaciones a las víctimas, reformar instituciones abusivas y promover la reconciliación” (Zyl, 2008).

Se trata por lo tanto de “mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Tales mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por completo (sic) de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigaciones de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos.”(Consejo de Seguridad, 3 de agosto de 2004, El

Estado de Derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, informe del secretario general. En [http://www.un.org/es/ruleoflaw/])

Como se puede observar, un común denominador al que todas estas definiciones (y otras) se refieren es la existencia de medidas de carácter jurídico, político y administrativo, orientadas a satisfacer los derechos de las víctimas de violaciones a los derechos humanos, ya sea como producto de las dictaduras, o de los conflictos armados. La justicia transicional constituye un modelo específico de aplicación de la justicia en escenarios de conflicto, que conllevan a situaciones de violencia generalizada y de vulneración de los derechos humanos, que obligan a la tutela de los derechos de las víctimas por un lado y por otro a la reintegración de los combatientes o luchadores a la sociedad entratándose de conflictos armados. Son por lo tanto dos ejes articuladores de la justicia transicional, por un lado los desmovilizados quienes tendrán que reconciliarse con las víctimas y surtir una serie de mecanismos con miras a su reintegración dentro de la sociedad y por otro la satisfacción de los derechos de las víctimas. Múltiples pueden ser los mencionados mecanismos. Por un lado, puede hablarse de justicias transicionales de carácter político en donde se conceden amnistías e indultos normalmente por el ejecutivo. Las experiencias en el pasado sobre las amnistías en América Latina, sobre todo, las dictaduras del cono sur, dejan profundas heridas, en relación con el juzgamiento de los graves crímenes que cometieron contra la sociedad civil y en

 

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particular contra sus contradictores políticos. Las amnistías en ese sentido no pueden ser absolutas, deben ser parciales y se aconseja que estén acompañadas de procesos judiciales de juzgamiento en los que se incluyan penas. Este es una concepción generalizada sobre la justicia transicional que incorpora perspectivas jurídicas y culturales propias del modelo de justicia penal según el cual hay impunidad cuando existe ausencia de castigo penal. Así mismo, se incluyen comisiones de la verdad, en dónde personajes notables de la sociedad e incluso extranjeros reconstruyen la verdad sobre los hechos y los responsables de las violaciones graves al DIH y los derechos humanos.

Pero no sólo existen justicias transicionales de carácter político, también las hay judiciales. En ellas los jueces de la república, normalmente dentro de tribunales de juzgamiento especiales, realizan mediante procesos regulados normativamente, la reconstrucción de la verdad sobre las violaciones y victimizaciones realizadas, así como la reparación integral de las víctimas. A través de los fallos proferidos por estos jueces se realiza la justicia ya sea porque está acompañada de penas privativas de la libertad, o porque se consignan mecanismos a través de los cuales se consagra la responsabilidad de los victimarios y se suscriben compromisos de reintegración social de los excombatientes, todo ello con miras a realizar el derecho a la no repetición que se constituye en sentido prospectivo en una de las más importantes garantías para las víctimas. Estos procesos hacen de los jueces los artífices de la transición y en ese sentido lo convierten en activistas de los procesos de paz,

fenómeno que en todo caso puede alejar al resto de la población civil de estos procesos dadas las formalidades judiciales a las que el ciudadano común no tienen acceso. Cuando se consideran penas privativas de la libertad dentro los fallos proferidos dentro de estos mecanismos judiciales, normalmente se instituyen penas alternativas mucho más pequeñas a aquellas que se señalan dentro del derecho penal ordinario y por ello son cuestionados por la sociedad civil. Las duras penas frente a delitos comunes que no constituyen graves violaciones a los derechos humanos implicarían penas más gravosas a aquellas a las que serían condenados los excombatientes que habiendo cometido estos graves crímenes se someten a dichos procesos judiciales de justicia transicional, con lo cual estaríamos ante un déficit de legitimidad de ellos. Es por ello, que los ideales de justicia no deben recaer únicamente en el carácter retributivo de las penas privativas de la libertad, sino por el contrario, en la capacidad de los mecanismos de justicia restaurativo instituidos dentro de la justicia transicional para dejar satisfechas a las víctimas en tanto que se les ha reconocido como tal, conocen la verdad de los hechos y personas victimaria y además se les ha reparado integralmente.

En Colombia actualmente podría acudirse a la definición del artículo 66 transitorio, y a los pronunciamientos jurisprudenciales en particular en la Sentencia C-711 de 2012. Allí, la justicia transicional es un conjunto de mecanismos excepcionales con la finalidad de facilitar la terminación del conflicto armado interno para lograr una paz estable y duradera en la que no se repitan los hechos constitutivos del conflicto y de la producción de víctimas y

 

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garantizar “en el mayor nivel posible” los derechos de estas a la verdad, la justicia y la reparación. También podría hacerse referencia al proceso de justicia y paz como un mecanismo judicial de justicia transiciona, el cual presenta características parecidas a las establecidas en el marco jurídico para la paz constitucionalizdo en el mencionado artículo 66 transitorio.

En el año de 2005 se expidió la ley 975 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”. Mediante esta ley se creó el denominado proceso de justicia y paz encaminado a lograr la desmovilización de personas vinculadas a grupos armados al margen de la ley, especialmente paramilitares, aunque también hubo algunos desmovilizados pertenecientes a grupos guerrilleros, a cambio de rebajas punitivas considerables en relación con conductas punibles cometidas durante y con ocasión de su pertenencia a estos grupos. La ley 975 de 2005 señaló que el objetivo del procedimiento se encaminaba a la facilitación de los procesos de paz, a la reincorporación individual y colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, y a la garantía de los derechos de las víctimas, traducidos en verdad, justicia y reparación. Muchos fueron los fenómenos que a nuestro parecer no permitieron que esos derechos de las víctimas fuesen realizados y el cumplimiento de los 8 de duración del proceso de justicia y paz se cumplirían terminando el año de 2013 con lo cual quedarían libres muchos de los postulados desmovilizados sin que se

hubiese surtido todo el proceso llegando a sentencias y apenas alternativas que incluyeran procesos de reintegración social de los condenados. Sin embargo, los procesos avanzaban poco, los recursos que el tribunal de justicia y paz tenía eran pocos en contraste con las complejas y largas sentencias que implicaba el procesamiento y juzgamiento de cada uno de los postulados. Ante ello, el gobierno nacional a través del ministerio de justicia y del derecho diseñó un proyecto de ley que buscaba acelerar y racionalizar el procesos de justicia y paz, concentrando audiencias y estableciendo mecanismos de exclusión de la ley de justicia y para aquellos desmovilizados que se negaran a asistir a las audiencias o no contaran toda la verdad sobre los hechos ocurridos y los bienes materia de despojo. Los problemas eran múltiples dentro los cuales es posible señalar los siguientes:

1) La no determinación de aspectos sustanciales que permitieran ubicar témporo- espacialmente los hechos objeto del proceso, y sobre todo los procesos macro que explicasen las políticas criminales de los grupos organizados al margen de la ley, los procesos estructurales de producción de la violencia y la victimización dentro de los territorios, así como la financiación y promoción de estos grupos por parte de personalidades públicas en el ámbito político o económico. La simple relación de hechos desestructurados, desorganizados y aislados no contribuía al derecho a la verdad de las víctimas en tanto que de ello no se podía deducir los grandes planes que trazaban los objetivos perseguidos por estos grupos explicando las razones de los despojos y desplazamientos y develando las complicidades de quienes fingen estar en

 

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la legalidad pero hacer parte de dicha criminalidad organizada.

2. La investigación y juzgamiento de más de 3000 desmovilizados se convirtió en una meta imposible de realizar. Por esa razón, se crearon criterios de selección y priorización de casos lo cual sirvió como “parámetro lógico que sirve para focalizar la acción investigativa de la Fiscalía General de la Nación hacia determinadas situaciones y casos, con el fin de asegurar un mayor impacto y un mejor aprovechamiento de los recursos administrativos y logísticos.”(Fiscalía General de la Nación, directiva 001 de 2012)

3. La falta de mecanismos que hicieran efectiva la reparación de las víctimas, dado que los postulados no entregaban bienes con capacidad reparadora, o simplemente declaraban bienes inexistentes sin que existiese medidas de exclusión del proceso de justicia y paz por estos hechos.

4. La demora para la realización de las audiencias, lo que se traducía en demora en los procesos de reparación en tanto que existían múltiples instancias procesales innecesarias y el INPEC mostraba una constante incapacidad para el traslado de los desmovilizados de los centros de privación de la libertad a las audiencias.

5. la inexistencia de modelos diferenciados de resocialización de los postulados durante su privación de la libertad en los establecimientos penitenciarios y posteriormente, cuando hubiesen sido objeto de una sentencia y por lo tanto de una pena alternativa, de procesos de reintegración social también con perspectiva diferenciada a cargo de la ACR.

Como consecuencia de lo anterior, el 3 de diciembre de 2012 se expidió la ley 1592, por la cual se introdujeron serias modificaciones a la ley inicial de Justicia y Paz, tanto en aspectos de fondo como de forma, veamos,

Ahora bien, la ley 1592 del 2012 que reforma la ley 975 del 2005 debe entenderse como un recurso de ultimo momento del estado colombiano por hacer funcionar el proceso de justicia y paz ad portas del vencimiento de los 8 años de su duración, sin que hasta dicho momento se hubiese presentado un número significativo de sentencias en firme, o se hubiese reparado también a un número considerable de víctimas. Las audiencias no se tramitaban, se aplazaban, en la mayoría de casos dado que los postulados no se presentaban a ellas, las versiones libres estaban lejos de garantizar el derecho a la verdad de las víctimas y pocos eran los bienes que surgían de estas versiones que podrían destinarse a la reparación de las víctimas. En suma, las promesas del proceso de justicia y paz aún no se habían cumplido y los logros eran mínimos en relación con los derechos de las víctimas a la justicia, verdad y reparación. Los puntos fundamentales de la reforma a la ley de justicia y paz fueron la inclusión de los criterios de selección y priorización, del enfoque diferencial, la transformación del proceso y las audiencias, la inclusión de mecanismos procesales de participación de terceros de buena fe sobre los bienes entregados por los desmovilizados para reparar las víctimas, y la conversión del incidente de reparación del daño por un incidente de identificación de afectaciones.

La inclusión delos criterios de selección y priorización fue un asunto bastante discutido ya que los magistrados del

 

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tribunal de justicia y paz afirmaron que siempre habían aplicado dichos criterios y por lo tanto la mención explicita de ellos en la ley reiteraba las metodologías hasta ahora utilizadas por ellos en sus decisiones. En todo caso, la directiva 001 del 4 de octubre de 2012 de la Fiscalía General de la Nación fue el instrumento que reglamentó dichos criterios señalando dos criterios para la priorización de casos. Un criterio subjetivo que se refiere a los máximos responsables, en tanto que la persecución penal debe enfocarse en quienes ostentaban un mayor grado de control de la organización criminal y un criterio objetivo referido a la persecución de las conductas más graves o notorias, las cuales se refieren a graves violaciones del DIH y de los derechos humanos. Así las cosas, la Unidad de Justicia y paz de la fiscalía general de la Nación emite un plan de acción de los casos a priorizar dentro del proceso de justicia y paz, en donde se propone el aseguramiento de la eficacia y la celeridad del procesos de justicia y paz, mejorando el sistema de investigación utilizando los criterios de selección y priorización. En consecuencia, consideró que 16 de los postulados eran los máximos responsables de los grupos armados y habían cometido delitos graves tales como la desaparición forzada, el desplazamiento forzado, el reclutamiento ilícito, la violencia de género, o los delitos sexuales contra mujeres. De los 16 casos priorizados trece pertenecían a grupos paramilitares y tres a grupos guerrilleros.

Postulado Alias

Edwar Cobos Téllez

Diego Vecino

Hernán Giraldo Serna

El Patrón

Ever Veloza García HH

Miguel Ángel Melchor Mejía Munera

El Mellizo

Ely Mejía Mendoza Martín Sombra

Ramón Isaza El Patrón, El Viejo.

Luis Eduardo Cifuentes Galindo

El Águila

Ramiro Vanoy Murillo

Cuco Vanoy

Diego Fernando Murillo Bejarano

Don Berna

Elda Neyis Mosquera García

Karina

Olimpo de Jesús Sánchez

Cristóbal

Freddy Rendón Herrera.

El Alemán

Salvatore Mancuso Mono Mancuso

Arnubio Triana Mahecha

Botalón.

Rodrigo Pérez Álzate

Julián Bolívar

 

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Adicionalmente a estos criterios de priorización, esta nueva política se enmarca dentro del esclarecimiento de los patrones de macro criminalidad. Entiéndase por ellos el “conjunto de actividades, medios logísticos, de comunicación, modus operandi delictivos, desarrollados en un área y periodo determinados, de los cuales se pueden extraer conclusiones respecto a los diversos niveles de mando y control de la organización criminal” (FGN, 2012) A través de estos patrones se puede deducir los planes y políticas del grupo armado y los responsables de ellos. Los patrones de macro criminalidad fueron acompañados de un análisis más amplio que incluía la visión de contexto a la que la fiscalía define como el “ marco de referencia contentiva de aspectos esenciales, acerca de elementos de orden geográfico, político, económico, histórico y social, en el cual se han perpetrado delitos por parte de grupos criminales, incluidos aquellos en los que los servidores públicos particulares colaboran con aquello” (FGN, 2013). Así mismo, se estableció la creación de los análisis de los contextos en que se llevaron a cabo las actividades criminales de estos grupos, para determinar “ los delitos perpetrados en el marco del conflicto armado interno, en el cual se deben tener en cuenta aspectos de orden geográfico, político, económico, histórico, social y cultural (…) e identificar “el aparato criminal vinculado con el grupo armado organizado al margen de la ley y sus redes de apoyo y financiación”. (Decreto reglamentario 3011, 2013)

También se introdujo el enfoque diferencial según el cual se reconoce que existen poblaciones con características particulares (en razón de edad, género, etnia, orientación sexual o discapacidad)

que deberán contar con garantías y medidas de protección especiales dado el riesgo que se genera con ocasión de su participación como víctimas dentro del proceso de justicia y paz. Este enfoque impacta varios aspectos del proceso. Por un lado es evidente que los procesos de reparación deben realizarse con el enfoque diferencial, lo cual implicaría que se reparase de acuerdo con la pertenecía de la víctima a dichos grupos. No obstante, la introducción de mecanismos administrativos de reparación contenidos a partir de la ley de víctimas y restitución de tierras dejó sin realización dicho enfoque en materia de reparación dado que allí se establecieron criterios universales de reparación que difícilmente podían contener los aspectos diferenciales de cada una de las víctimas máxime si perteneces a algunos de los grupos anteriormente señalados. Por otro lado, el enfoque diferencia no se reduce únicamente a la protección y reparación delas víctimas, sino también a aspectos probatorios en los que es necesaria la perspectiva diferencial para recabar pruebas sobre crímenes cometidos contra personas pertenecientes a dichos grupos. La desafortunada remisión a las versiones libres de los postulados no incluían datos significativos frente a delitos cometidos contra estas poblaciones y el enfoque diferencial permitió sumar otros estándares probatorios dentro del proceso de justicia y paz que repercutieron en la consecución del derecho a la verdad de hechos como los delitos sexuales contra mujeres. Los postulados admitían las desapariciones forzadas de mujeres, pero por razones muy complejas que no pueden ser expuestas dentro de este documento omitían los crímenes sexuales en sus versiones y libres y solo

 

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el enfoque diferencial permitió la sensibilidad de los operadores judiciales para conseguir elementos materiales probatorios frente a estos delitos que hubiesen quedado en el olvido.

Una transformación muy debatida fue la sustitución del incidente de reparación integral por el incidente de identificación de afectaciones causadas a las víctimas. Con ello se cerró la posibilidad de crear procesos de reparación integral dentro del contexto judicial y bajo el rigor que implica el liderazgo de la judicatura, para trasladar la reparación a los procedimientos administrativos contenidos en la ley de víctimas que finalmente iban a ser ejecutados por funcionarios sin experiencia lo cual terminaría por minar la integralidad de la reparación. Con ello, sólo quedaron las narrativas de las afectaciones por parte de las víctimas trasladando la carga de la prueba a los postulados, quienes suministraban las pruebas pertinentes para controvertir las versiones de las víctimas. Los procesos de reparación integral deben pertenecer al ámbito judicial dado que allí el rigor de la judicatura obliga a los postulados a contar la verdad sobre los hechos victimizantes y además sobre os bienes que servirán para la reparación. Los procedimientos administrativos son fríos y burocráticos, con poco o nulo contacto con las víctimas.

Por otro lado, es importante la transformación del proceso de justicia y paz que se realizó bajo el derrotero de una mayor eficacia y celeridad de los casos seleccionados. Los principales cambios del mapa procesal fueron la incorporación de un incidente de oposición de terceros, la creación de causales de exclusión de postulados de la ley de justicia y paz, la concentración de las audiencias de formulación, aceptación y legalidad de cargos, y la transformación del incidente de reparación en los términos ya anotados. El incidente de oposición a terceros que es convocado por el magistrado de control de garantías para que los terceros de buena fe exenta de culpa aporten pruebas de sus derechos sobre los bienes objeto de medidas cautelares para efectos de la extinción de dominio.

La realización de una única audiencia concentrada que se desarrollará por los magistrados de conocimiento, ya no por los de control de garantías, quitándoles la audiencia de formulación de cargos, la cual se entiende unida a la aceptación de cargos por parte de los postulados y finalmente al control material y formal de los mismos. Con ello se suprime el auto de control de legalidad de cargos que solía ser dispendioso y lo difiriéndolo a la sentencia. Así, todas las decisiones de los magistrados se darán dentro del fallo. Las principales transformaciones pueden observarse el en diagrama siguiente:

 

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Ahora bien, desde un punto de vista crítico, en la Ley de Justicia y Paz es un proceso de justicia transicional que incluye mecanismos de la justicia penal. En ese orden de ideas, al victimario se le impone una pena privativa de la libertad de máximo 8 años, y por otro, se establecen mecanismos de justicia restaurativa a través de los cuales se garantiza los derechos de las víctimas a la verdad y a la reparación.

Sobre este punto, podría afirmarse que en el caso de la ley de justicia y paz, la justicia transicional se realizó a través de procesos judiciales y no de procesos políticos en los que las transacciones acordadas marcarían los mecanismos de superación del conflicto. Por lo tanto, esta justicia legal se encuentra acorde con los principios y derechos emanados de la Constitución Nacional, en particular en relación con los derechos de las víctimas y la observancia de las nociones judiciales de un Estado de Derecho, tales como la imparcialidad, neutralidad y autonomía de quienes se encuentran investidos para administrar justicia, sin mediar ninguna circunstancia de coerción expresa o tácita sobre sus decisiones y mas importante que ello intereses políticos. Se podría afirmar que la ley de justicia y paz pretende garantizar el debido proceso judicial, el respeto por las garantías mínimas del procesado y la previsibilidad de las actuaciones conforme a la norma. Sin embargo, la reforma a la ley de justicia y paz y el reconocido carácter especial del cual fue revestida por la corte suprema de justicia implicó la transformación de las condiciones iniciales sobre las cuales se desmovilizaron muchos de quienes finalmente fueron reconocidos como postulados dentro de este proceso. En

todo caso, los procedimientos a través de los cuales el ejecutivo, fuera a través del comisionado de paz o el ministerio de defensa, reconocía a los desmovilizados como postulados, fueron lentos y en muchos de los casos no se surtieron durante años a pesar de que quienes se acogieron a esta justicia transicional estaban privados de la libertad desde hacía bastante tiempo. Al transcurrir los mencionados 8 años de duración de esta ley muchos de los desmovilizados quisieron pedir su libertad, sin haber surtido todas las audiencias y por ello podría afirmarse que sin haber colaborado con la realización de los derechos a la verdad y la justicia de la víctimas, recibiendo como respuesta tanto de la corte suprema de justicia, como de los magistrados de control de garantías del tribunal de justicia y paz decisiones negativas negando su libertad dado que a muchos no se les había reconocido durante todo ese tiempo su calidad de postulados y por lo tanto no habían contado los 8 años. En otros casos se afirmó que la privación de la libertad provenía inicialmente de jueces pertenecientes a la jurisdicción penal ordinaría y que por ello no podían ser puestos en libertad por los magistrados de justicia y paz. En síntesis, ante la avalancha de posibles puestas en libertad de los desmovilizaos que se acogieron a los procesos de justicia y paz y que hasta el momento no habían colaborado fehacientemente dentro del proceso, la judicatura recordó el carácter especial de sus de la ley y reinterpretó las garantías y figuras procesales del derecho penal ordinario a la luz de las necesidades emergentes cumplidos los 8 años.

 

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En relación con los derechos de las víctimas, también se evidenció un cambio de perspectiva; mientras existió el incidente de reparación se abrió la puerta al diálogo, el perdón y la reconciliación entre estas y sus victimarios, situación irreconciliable en otros espacios como la justicia penal ordinaria o militar. Dicha comunicación permitió que se conocieran las razones de los crímenes cometidos por los grupos armados al margen de la ley, las circunstancias que rodearon los hechos en que se vieron afectadas y las condiciones individuales de los perpetradores en cada caso concreto; esto es, se accedió a la verdad de los hechos y, en consecuencia, se generaron acercamientos que culminaron en el perdón de las víctimas respecto de sus agresores. Un perdón que no cimentaba únicamente sobre condiciones de solidaridad y resignación; este perdón exigía además la reparación por los daños causados y la compensación de los sufrimientos padecidos. Sin embargo, con el advenimiento de la ley de victimas y restitución de tierras todo este ámbito de reparación integral terminó por dejar en el olvido a las víctimas quienes ahora tendrían que enfrentarse a una institución asistencialista que no judicial para realizar sus derechos de reparación, atención y protección.

Aunado a lo anterior, el proceso especial de justicia y paz también implementó decisiones político-criminales desde una óptica más amplia. La realización de este procedimiento no solo pretendía, como se ha expuesto ya, conocer la verdad de los hechos y reparar los daños causados, sino además conocer de primera mano la composición orgánica, funcional, estratégica y territorial de los grandes

mandos o máximos responsables de las masacres cometidas. Es decir, no se limitó a verificar la existencia de una masacre, sino a desarticular, mediante una investigación en contexto, todo el proceso de planeación y ejecución de estos, y en consecuencia de las personas que participaron de una u otra manera en él. Así, la finalidad de la norma propendía al descubrimiento de los autores mediatos de las conductas punibles perpetradas en aras de desmontar las estructuras organizadas de poder, lícitas o ilícitas, que controlaban y determinaban el funcionamiento de todo el grupo armado ilegal.

En todo caso, son variopintas las conclusiones a las que puede llegarse en relación con el proceso de justicia y paz. Por un lado, son pocas las sentencias existentes, son nulos los procesos de resocialización y reintegración de miembros pertenecientes a grupos paramilitares y las reparaciones integrales de las víctimas de estos grupos aún están por verse. Sin embargo, no puede desconocerse todo el esfuerzo que el tribunal de justicia y paz ha realizo por llegar a pocas pero importantes sentencias que dilucidaron antes incluso que la Fiscalía General de la Nación procesos de macrocriminalidad, a través de análisis de contexto, y selección y priorización de casos.

 

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E. Actividad académica y pedagógica para desarrollar al final del módulo:

Objetivos de la actividad:

- realizar un diagnóstico de los antecedentes recientes de la justicia transicional en Colombia y en particular de los mecanismos de reparación de víctimas.

- Proponer mecanismos de justicia transicional desde las experiencias aprendidas.

- Se propone que los asistentes al diplomado realicen una presentación oral (acompañada de una síntesis por escrito) sobre los aspectos positivos y negativos de los procesos de justicia y paz, así como de la reparación y restitución de tierras desde la vigencia de la ley de víctimas y restitución de tierras. Todo ello desde su experiencia personal o profesional.

- Luego, debe hacerse una lista de las experiencias aprendidas en estos dos escenarios y a partir de allí hacer una propuesta al Estado colombiano en relación con los procesos de justicia transicional que deberían implementarse si las negociaciones con los grupos guerrilleros resultan fructíferas.

Metodología:

1. Deberán dividirse en grupos de varios integrantes en donde deben estar incluidos en la medida de los posible personas que pertenezcan a distintos estamentos (funcionarios, sociedad civil, víctimas, academia, desmovilizados, etc.)

2. Deberán realizar una exposición oral de las conclusiones construidas y entregar un escrito que las sintetice de máximo 5 hojas, letra Arial, tamaño 11.

Bibliografía.

- Congreso de la República de Colombia. (2011). Ley 1448, ley de víctimas y restitución de tierras. Diario oficial

- Congreso de la República de Colombia. (2005) Ley 975, por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. Diario Oficial 45980, de julio 25 de 2005.

- Congreso de la República de Colombia. (2012). Ley 1592 de 2012, por medio de la cual se introducen modificaciones a la Ley 975 de 2005 y se dictan otras disposiciones. Senado de la república de Colombia.

- Echeverría, Bolívar. (2005). La mirada del ángel: en torno a las Tesis sobre la

 

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historia de Walter Benjamin. México: Ediciones Era.

- Orozco Abad, Iván. (2009). Justicia Transicional en tiempos del deber de memoria. Bogotá: Temis, 2009.

- Echeverría, Bolívar. 2005. La mirada del ángel: En torno a las Tesis sobre la historia de Walter Benjamin. México: Ediciones Era. - Van zyl, Paul. (2008). Promoviendo la justicia transicional en sociedad en post conflicto. Edición online: (http://www.corteidh.or.cr/tablas/r29755.pdf)

- Elster, Jon. (2006). Rendición de cuentas: La justicia transicional en perspectiva histórica. Buenos Aires: Katz Editores.

 

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