Vinst och den offentliga tjänstemarknaden – en rättslig analys

Ardalan Shekarabi

Oktober 2012

Offentliga marknadens storlek

• Upphandlas för 480-580 miljarder kr per år.

• Hela offentliga marknaden är värd 820 miljarder (¼ av BNP).

• Årliga vinsten på offentliga uppdrag uppskattas till 75-85 miljarder kr.

Offentliga välfärdstjänster

• Totalt 82 miljarder kr.

• Skola & barnomsorg: 34 miljarder

• Omsorg: 27 miljarder

• Sjukvård: 21 miljarder.

EU-rättsliga ramen

• Finns i EU-fördragen:

• Fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital.

• Etableringsfrihet

• Likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande.

Icke-diskrimineringsprincipen

• All diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden inom alla de områden där EU-fördragen är tillämpliga.

• Lokala leverantörer kan inte gynnas i förhållande till utländska leverantörer i samband med offentliga upphandlingar.

Principen om likabehandling

• Alla anbudsgivare och leverantörer ska behandlas lika och ges samma förutsättningar.

• Inte tillåtet att särbehandla små och medelstora företag i samband med offentliga upphandlingar.

Etableringsfriheten

• Rätt att starta och bedriva ekonomisk verksamhet i en annan medlemsstat.

• Inhemska och utländska leverantörer ska enligt denna princip ha lika förutsättningar för att etablera sig och tillhandahålla tjänster i en medlemsstat.

Upphandlingsdirektiven

• EU har flera detaljerade upphandlingsdirektiv.

• Dock; små upphandlingar, hälso- och sjukvård, socialtjänster och utbildning samt s.k. tjänstekoncessioner är undantagna.

• Detaljerade EU-reglerna gäller i princip inte inom dessa områden.

EU och tjänsteupphandlingar

• Om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse gäller EU:s generella bestämmelser och principer (fördraget).

• Kontraktets värde, föremål och geografiska läge påverkar bedömningen.

• Finns möjligheter till undantag: t.ex. tvingande hänsyn till allmänintresset.

EU sätter ramarna

• Offentliga tjänster omfattas alltså inte av direktiven men de generella EU-regler sätter ramarna för vad vi får göra.

• När välfärdstjänster konkurrensutsätts påverkas den svenska regleringen av EU-rätten trots att EU i princip saknar befogenhet inom välfärsområdena.

Svenska grundlagen

• Förvaltningsuppgifter kan överlämnas åt juridiska personer och enskilda individer. Innefattar uppgiften myndighetsutövning, får ett överlämnande göras endast med stöd av lag.

• Förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter ska i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet.

Svensk detaljreglering

• Vi har frivilligt infört detaljerade regler även för upphandlingar som undantagits bestämmelserna i EU:s upphandlingsdirektiv.

• Reglerna bygger i stort på EU-direktivens regler (15 kap. lagen om offentlig upphandling).

• Vi har frivilligt infört EU:s grundläggande rättsprinciper (om bl.a. likabehandling och icke-diskriminering) på samtliga upphandlingar.

Upphandlingsformen inte obligatorisk

• Medlemsstaterna har handlingsutrymme att reglera tilldelningar av offentliga tjänstekontrakt som de önskar så länge de generella EU-rättsliga bestämmelserna respekteras.

• I Sverige är upphandlingsformen inte det vanligaste förfarandet vid överlämning av drift av offentliga välfärdstjänster.

Utbildningssektorn

• Inom skolan, förskolan och skolbarnomsorgen: en bidragsmodell, där verksamheter som uppfyller lagens krav blir godkända och får rätt till bidrag till sin verksamhet (skollagen).

Vård- och omsorgstjänster

• Lagen om valfrihetssystem (LOV) införts som ett alternativ till offentlig upphandling.

• Införs frivilligt i kommunerna.

• Landstingen måste dock sedan 2010 organisera primärvården inom ett vårdvalssystem i enlighet med LOV.

• Pengsystem med etableringsfrihet.

Frågor vid privat drift

• Grundlagsskyddade rättigheter; t.ex. meddelarfrihet och offentlighetsprincipen.

• Offentlig styrning genom avtal.

• Konsekvenser för likvärdighet i välfärdssystemet (selektering).

• Driftsformer och ersättningssystem.

• Sociala, ekologiska och personalpolitiska aspekter.

Vinster i välfärd

• I debatten finns koppling mellan kvalitet och vinster i välfärd. Den kopplingen finns inte normalt vid andra typer av upphandlingar.

• Möjligtvis för att det är svårare att mäta kvaliteten i välfärdsverksamheterna.

EU-rätten och vinster i välfärd

• Sodemare-fallet från 1997.• Krav på avsaknad av vinstsyfte vid bidrag till

privat drift av äldreomsorg.• EU-domstolen; medlemsstaterna kan, inom

ramen för sin behörighet att utforma ett socialt trygghetssystem, ställa non-profit-krav. Kravet får ej vara diskriminerande.

• EFTA: skillnaden i behandling mellan leverantörerna baserades på objektiva kriterier.

Vinstreglering i svensk rätt

• Upphandlingskommittén 2001 tog upp frågan.• ”Vid upphandling av tjänster avseende hälso-

och sjukvård eller socialtjänst får den upphandlande enheten uppställa som krav att utförandet av tjänsten endast får överlämnas till ett bolag, en förening, en stiftelse eller annan som driver verksamheten utan syfte att skapa vinst åt ägare eller motsvarande intressent.”

• Ett eventuellt överskott skulle återinvesteras i verksamheten, t.ex. genom köp av utrustning eller utvecklingen av personalens kompetens, eller fonderas för framtiden.

Vinstreglering i svensk rätt

• Ledde inte till någon lagändring. Istället infördes:

• Den s.k. stopplagen (upphörde 2007).

• Ny form av aktiebolag, aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning, har dock använts sällan.

Norsk reglering inom barnomsorg

• Ny lagstiftning från 2013:• Offentlige tilskudd og foreldrebetaling skal komme barna i

barnehagen til gode. Barnehagen kan ha et rimelig årsresultat. Dette innebærer at følgende vilkår må være oppfylt:

• a) barnehagen kan bare belastes kostnader som direkte vedrører godkjent drift av barnehagen,

• b) barnehagen kan ikke overfor eier eller eiers nærstående eller selskap i samme konsern som eier foreta transaksjoner og belastes kostnader på vilkår eller med beløp som avviker fra eller overstiger det som ville vært fastsatt mellom uavhengige parter, og

• c) barnehagen kan ikke ha vesentlig lavere personalkostnad per heltidsplass enn det som er vanlig i tilsvarende kommunale barnehager.

Spanska Alziramodellen

• Driften av hälso- och sjukvården i Alzira sjukvårdsdistrikt i den spanska regionen Valencia har lämnats till privat konsortium.

• Vinstfrågan finns reglerad i kontraktet där ett tak på vinstutdelning införts. Motsvarar 7,5 % i internränta, d.v.s. investeringens procentuella avkastning. Eventuellt överskridande överskott måste enligt kontraktet återinvesteras i verksamheten.

Tre alternativa modeller

• Alternativ a): Frågan vinstutdelning regleras inte särskilt i lagstiftning eller kontrakt.

• Alternativ b): Frågan om vinstutdelning regleras antingen i lagstiftningen eller de offentliga kontrakten där särskilda kriterier och/eller tak för vinstutdelning införs.

• Alternativ c): Ett förbud mot vinstutdelning införs i lagstiftningen eller i de offentliga kontrakten.

Modell a)

• Frågan vinstutdelning regleras inte särskilt i lagstiftning eller kontrakt. Istället ställs höga krav på kvalitet i verksamheten.

• Kvaliteten måste definieras tydligt och modeller för noggrann uppföljning måste tas fram.

• Sanktionsmöjligheter mot leverantörer som inte uppnår kvalitetsmålen införs.

• Genom att ställa höga och mätbara kvalitetskrav kan riskerna för utdelning av övervinster genom försämrad kvalitet minska.

För och nackdelar modell a)• Ingen lagändring krävs. • Redan etablerade privata aktörer kan fortsätta att driva sina

verksamheter. Kapital kan lockas till välfärdssektorn.• Kvaliteten måste definieras tydligt och på ett mätbart sätt, något

som ibland kan vara svårt inom välfärdsverksamheterna. • Flexibiliteten och handlingsutrymmet i verksamheten minskar när

kontraktsvillkor om kvalitet blir mer detaljerade. • Systematisk kontroll och uppföljning kostar. Den

samhällsekonomiska vinsten med konkurrensutsättning av offentliga verksamheter minskar.

• Sanktioner kan försätta aktörer i en ohållbar ekonomisk situation eller i värsta fall leda till att verksamheten tvingas stängas ned. Detta kräver att överkapacitet så att alla brukare kan garanteras tillgång till de aktuella tjänsterna. Det innebär ökade kostnader.

Modell b)

• Frågan om vinstutdelning regleras antingen i lagstiftningen eller i de offentliga kontrakten.

• Något förbud mot vinstutdelning införs inte. • Däremot uppställs särskilda kriterier och/eller tak

för vinstutdelning. • Dessa begränsningsregler har till syfte att tillåta

vinstutdelning först efter det att kvaliteten har säkrats.

För och nackdelar modell b)• Tillåter existerande aktörer med vinstsyfte att även fortsättningsvis

vara verksamma inom välfärdssektorn. • Möjligheten att locka privat kapital till investeringar i den offentliga

välfärdssektorn kvar. • Relativt effektfulla åtgärder mot utdelning av övervinster.• Kräver dock detaljerade regler angående begräsningar av

transaktioner m.m. för att förhindra att företag kringgår vinstutdelningsbegränsningarna.

• Detta kräver en omfattade och kostsam revisions- och kontrollverksamhet.

• Juridiskt komplicerat att formulera relevanta och effektiva kriterier för tillåten vinstutdelning, t.ex. är det oklart om villkoret angående personalkostnader inom den norska barnomsorgen är det bästa sättet att säkra kvaliteten.

Modell c)

• Ett förbud mot vinstutdelning införs i lagstiftningen eller i de offentliga kontrakten antingen genom

- att bestämmelse/avtalsvillkor om förbud mot vinstutdelning införs eller

- att regler införs om att endast företag eller organisationer som saknar vinstsyfte får tilldelas kontrakten.

• Syftet med en sådan reglering är att säkra kvaliteten genom att eliminera vinsten som drivkraft.

För- och nackdelar modell c)

• Tydlig och vanligt förekommande i andra länder. • Lättare att begränsa företagens möjligheter att kringgå

regelverket än i alternativ b). • Incitamentet att försämra kvaliteten för att ta ut

övervinster tas bort helt.• Majoriteten av de existerande privata aktörerna i den

offentliga välfärdssektorn har dock vinstsyfte idag. • Svårt att locka privat kapital till investeringar i

välfärdssektorn. • Oklart om existerande ideella aktörer i

välfärdsmarkanden är kapabla/intresserade av att expandera.

Slutsatser

• För- och nackdelar med alla modeller.

• Stora skillnader mellan de olika välfärdsverksamheterna.

• Samma modell behöver inte användas i alla verksamhetstyper.

• En kombination av modellerna kan vara en möjlig lösning.

Handlingsplan

• Tydliga och mätbara kvalitetskrav i kontrakt eller lagstiftning.

• Bättre uppföljning med sanktionsmöjligheter.

• Tak och/eller särskilda villkor för vinstutdelning i verksamheter med störst behov av kvalitetsstyrning.

• Möjlighet för kommuner att ställa non-profit-krav vid upphandlingar.

Andra rättsliga frågor

• Meddelarfrihet

• Offentlighetsprincipen

• Särskild form för offentliga kontrakt?

• Etablerings- och ersättningsmodeller

• Likvärdighet i välfärden

• Skatterättsliga aspekter av den offentliga marknaden

Politiken

• Offentliga upphandlingar och marknaden är ett viktigt område för policyutveckling!