LA CUSTODIA COMPARTIDA.

En el principio del camino de baldosas amarillas.

Por Jorge López Pérez.

“Las expectativas de un niño respecto de sus padres no deben depender del vínculo de la pareja. […] Sin embargo, una cosa es cierta: la continuidad del vínculo del niño con el padre es, ante todo, un derecho del niño, y en segundo lugar, un derecho y un deber del padre”. Sra. Segolène Royal, Ministra Delegada de Familia francesa.

El pasado jueves día 25 de marzo de 2010 se celebró el convocado café de hombres en el local de Homes Igualitaris de Catalunya para tratar el tan conflictivo tema de la custodia compartida de los hijos menores. Y no es la palabra “compartida” la que causa esa característica de “conflictivo”, sino que dicho adjetivo viene más bien de la mano de la custodia en sí.La reunión transcurrió con total normalidad, pareciendo que todos los asistentes se mostraban a favor de un cambio en nuestra sociedad en lo referente a la custodia.

Así pues, en este artículo que a continuación se desarrolla he tratado de plasmar todos los puntos sobre los que aquel día se habló y discutió, y que no dejan de ser los puntos más importantes, desarrollándolos y ofreciendo explicaciones que puedan ayudarnos a comprender, por ejemplo, en qué estado estamos, en qué estado están otros países, o qué debemos cambiar.Para hacer algo más viable una lectura fluida he dividido este artículo en algunos apartados:

- Introducción a la custodia compartida.- La custodia compartida.- ¿Custodia o coparentalidad?- Ponerse de acuerdo por los hijos.- El llamado “principio del progenitor más generoso” y las ventajas de

la incorporación de esta figura.- ¿Cuál es la situación en el Estado Español?- ¿Y qué dicen los jueces?- Estudios diversos sobre los efectos de la custodia compartida.- Conclusión.

Introducción a la custodia compartida.

Las estadísticas demuestran que en la sociedad donde vivimos, el número de matrimonios y separaciones (en éstas últimas encuadro todo tipo de separación matrimonial: separación judicial, divorcio, nulidad matrimonial) están situados, con cierto matiz cuantitativo, en la misma línea. Es decir, se dan aproximadamente el mismo número de matrimonios que de separaciones Y éste no es un dato para nada nuevo, pues desde que en 1981 se aprobara la Ley del Divorcio el aumento de las rupturas matrimoniales ha ido siempre al alza, pronosticando todos los estudios elaborados hasta el día de hoy que este momento llegaría.

Sin embargo, no fue tenor de la reunión hablar de la división de los matrimonios y otras parejas, que por otra parte, tantos quebraderos de cabeza ha dado a lo largo de su “historia”. Pero sí hablamos de una consecuencia directa de dicho tema: la custodia. Porque, ¿quién puede creer aun a día de hoy que lo mejor para un hijo/a después de la separación de sus padres es, generalmente, vivir con uno de ellos (normalmente la madre) y ver al otro cuatro días al mes? ¿Cómo puede entenderse una buena evolución de un niño/a cuando un día de repente una de las dos figuras progenitoras es obligada a alejarse de su vida (la ley no lo dice así, pero no es fácil para el progenitor no custodio seguir siendo una figura importante en la vida del menor)? ¿Cómo puede un menor desarrollar un cariño paternofilial adecuado y beneficioso con una persona con la que deja de convivir? Y finalmente: ¿Cómo se pueden relacionar todas las anteriores preguntas con el propio interés del niño, y no con el interés personal (y a veces egoísta) del padre o de la madre –que en ocasiones se enfrentan en una lucha encarnizada donde el arma es la amenaza de quedarse con los hijos-?

Pues bien, con todo ello no es difícil advertir que la reunión tuvo lugar alrededor de una nueva etapa que se viene abriendo a nivel internacional desde finales de los años noventa y principios del nuevo siglo: la etapa de la inserción en la sociedad de la custodia compartida, o como much@s prefieren llamar, la coparentalidad, autoridad parental, o corresponsabilidad. Así, Estados como Francia, Reino Unido, Italia, Canadá, alrededor de unos veinte Estados de los EEUU, o Brasil (y otros dentro de una considerable lista de países) se han alzado a la cabeza de una lucha que no es nada más y nada menos que a favor de los derechos e intereses del niñ@, y en repercusión, a favor de que ambos progenitores puedan ejercitar sus derechos y cumplir con sus deberes respecto a sus hij@s. Pero nunca debemos olvidar que lo que siempre va a querer defenderse va a ser el interés de l@s niñ@s.

La custodia compartida.

Después de esta pequeña introducción, sería adecuado establecer una pequeña definición de lo que generalmente es llamado “custodia compartida”. Así pues, podríamos definir la custodia compartida, según Beatriz Salberg, como “La asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos solidarios entre ex esposos pero aún socios parentales”.

De esta definición cabe destacar dos puntos:

- “Derecho del niño a contar afectiva y realmente con un padre y una madre”: esta expresión es muy acertada, dado que en muchas ocasiones una separación de un progenitor con el otro/a implica una separación con l@s hij@s. Y, tal y como versa el título del libro de Beatriz Salberg, “los niños no se divorcian”. Pero aun así, normalmente el niñ@ debe separarse por fuerza de uno de sus progenitores. Así pues, el establecimiento de una custodia compartida implicaría asentar unos principios básicos de coparentalidad, donde el niñ@ no sintiera un distanciamiento espacial, o más importante aun, afectivo con uno de sus progenitores.

- “Ex esposos pero aun socios parentales”: debe tenerse siempre en cuenta, como ya hemos dicho, el interés del menor, y eso lleva consigo para padres y madres concienciarse de que el divorcio o la separación no provocan la desaparición de sus hij@s, ni la conversión de l@s mismo@s en un arma contra el otro, o en una moneda de cambio. L@s hij@s deberían mantenerse en una postura lo más alejada posible de la problemática de la separación, y para ello es totalmente imprescindible que ambos progenitores actúen como socios parentales, a sabiendas de que el bienestar de l@s hij@s es totalmente independiente de la separación de sus padres, y por qué no decirlo, probablemente mucho más importante que ésta (no es difícil llegar a esta conclusión si nos fijamos en cuán delicado está deviniendo todo cuanto atañe al interés de l@s hij@s, como por ejemplo, sin ir más lejos, el intento de establecer la custodia compartida como opción preferencial). Establecer una “sociedad parental” no significa llevarse bien el uno con el otro (sería maravilloso que así sucediere siempre, pero todos sabemos que no es posible), sino realizar una tregua (en caso de separación conflictiva)

o un pacto (en separación con acuerdo) mediante el cual los derechos y el interés del niñ@ pudieran quedar protegidos de todos los demás problemas nacientes de una separación.

¿Custodia o coparentalidad?

Que en la legislación de algunos países donde se ha regulado la custodia compartida no aparezca este término no nos debe parecer extraño. De hecho, lo que debería parecernos extraño es la utilización que se ha venido realizando de la palabra custodia. No hay que ir demasiado lejos para advertir que cuando hablamos de que un hij@ va a convivir con ambos padres, aunque de forma separada, pero con cierta continuidad, no puede hablarse de custodia en el sentido literal. En efecto, la Real Academia Española establece lo siguiente:

custodia.

(Del lat. custodĭa).

1. f. Acción y efecto de custodiar.

2. f. Persona o escolta encargada de custodiar a un preso.

custodiar.

(De custodia).

1. tr. Guardar con cuidado y vigilancia.

En el mismo sentido, y sin alejarse casi nada de lo que la Real Academia Española establece, el diccionario de María Moliner define las mismas palabras de la manera siguiente:

custodia (del lat. "custodia")1 f. Acción de custodiar.2 Persona encargada de custodiar algo.

custodiar

custodiar (de "custodia") tr. Mantener alguien los cuidados necesarios para que cierta cosa no sea robada o asaltada o se escape: "Custodiar un tesoro ". Guardar, *vigilar.

Después de la sencilla lectura de estas definiciones, ¿a caso no palpa el lector lo obsoleto y arcaico que es utilizar, a día de hoy, el término “custodia” en lo que se refiere al ejercicio de los derechos y los deberes de un padre y una madre para con sus hij@s y en interés de l@s mism@s? Fuera de aquellas expresiones fruto de la pasión y el amor paternal en las que se asegura que un hij@ es un tesoro, ¿a caso puede compararse el cuidado de un hij@ por progenitores separados con la vigilancia de un tesoro con la intención de evitar su robo? ¿No suena, perjudicando al progenitor no custodio o que puede disfrutar menos de su hijo, como si éste fuera un ladrón si en algún momento tuviera la oportunidad de quedarse con su hij@ un día más de lo pactado, o incluso unas horas?

Por todas estas razones, ya el Estado Francés suprimió de su Ley de Autoridad Parental el término “custodia”, refiriéndose a la situación con el nombre de autoridad parental (autorité parentale) ejercida en coparentalidad, o patria y potestad. Incluso, la Ministra Delegada de la Familia, Segoléne Royal, hablaba de retirar del lenguaje familiar conceptos como “derecho de visita”. Dice lo siguiente “es preciso desterrar de nuestro vocabulario esa noción tan absurda como obsoleta del derecho de visita y alojamiento”. De hecho, si atendemos a la Ley sobre la Autoridad Parental, el artículo 373-2-1 viene a establecer lo que sería equivalente a la custodia exclusiva (patria potestad a uno de los progenitores) y el derecho de visita y de acogida domiciliaria como algo excepcional que el juez sólo puede imponer si el interés del niñ@ lo exigiera. Es decir, existe el término “derecho de visita”, pero parece ser utilizado de forma extraordinaria.

También por la época en que el Estado Francés empezó a sensibilizarse con la autoridad coparental, se emitió alguna jurisprudencia que revelaba el efecto de tal sensibilización. Así, por ejemplo, la sentencia del 24 de febrero de 1999 del Tribunal de Apelación de París decía que el sistema clásico de residencia principal y derecho de visita contribuía a debilitar el vínculo entre el hij@ y el progenitor con el que no vivía a diario, por lo que la residencia alterna sería la condición de una coparentalidad real y el elemento fundamental para luchar contra la precarización de una u otra de las funciones parentales.

Por otra parte, también es importante apuntar que las legislaciones anglosajonas más progresistas, si bien siguen utilizando el término “custodia conjunta”, cada vez pronuncian más los términos “coparentalidad” o “función parental”.

Ponerse de acuerdo por los hijos.

Como ya he señalado anteriormente, es de suma importancia que los progenitores, independientemente de todo lo que tenga que ver con una separación, sean socios parentales. Y no por ellos, sino por sus hij@s. Y es por eso que cada vez más empieza a dársele peso y fuerza a los planes de parentalidad, a los acuerdos, y en defecto de éstos, a la mediación.

Para hablar de los planes de parentalidad, podemos hacer referencia al Proyecto de Ley por el que se aprueba el Libro II del Código Civil de Cataluña relativo a la Persona y a la Familia. En dicho proyecto un cambio novedoso dentro de la legislación española en general (estatal y autonómica) es la necesidad de que los padres, dentro del proceso de separación, de forma conjunta o separada, propongan un plan de parentalidad donde se concreten los acuerdos relativos al cuidado, educación, custodia, visitas, alimentos, etc respecto a l@s hij@s. Por lo tanto, podríamos decir, tal y como se define en la Exposición de Motivos del proyecto, que el plan de parentalidad es “un instrumento para ordenar las cuestiones principales que afectan a l@s hij@s en la perspectiva de la separación de los progenitores y su continuada participación en el crecimiento y educación de aquéllos”. Y si alguien se preguntara a raíz de esto qué diferencia al convenio regulador del plan de parentalidad, podría responderse alegando que el convenio regulador constituiría el cajón de sastre de todos los acuerdos a los que puedan llegar los miembros de la pareja (matrimonio o pareja de hecho) al separarse (sobretodo de matiz económico y, hasta el día de hoy, familiar), mientras que el plan de parentalidad aparta los acuerdos respecto de l@s hij@s de ese cajón de sastre, colocándolos en un lugar exclusivamente para ellos, y dando, si cabe, aun más obligatoriedad a la obtención de un documento donde quede constante todo lo relativo al interés del hij@.

Este proyecto de ley es un proyecto que pone el caballo al trote hacia un movimiento que en el Estado español aun no se ha consolidado. De hecho, el Código Civil Español, aun y con sus reformas recientes, sigue tratando a la custodia compartida como medida excepcional que el juez sólo puede adoptar cuando los progenitores así lo acuerdan, o cuando una de las partes lo solicita y hay informe favorable del Ministerio Fiscal. Eso quiere decir que si un padre o una madre, pudiendo hacerlo, evita la custodia compartida de su hij@ (porque no quiera la custodia o porque quiera la custodia exclusiva), el juez difícilmente puede imponerla, aunque sea en

interés del hij@, pues el Ministerio Fiscal difícilmente emitirá informe a favor de que un padre que rechaza esa custodia se encargue de su hij@ a la fuerza, a no ser que le otorgue, como éste pudiera haber pedido, la custodia exclusiva. Y, puestos a opinar, no es descabellado pensar que un progenitor que no quiere ser custodio va a ser menos responsable que el otro progenitor. Pero un pensamiento así supondría una presunción que en cualquier caso, resulta gravosa para el menor, que es quien menos culpa tiene. Por tanto, medidas tomadas como en la Ley sobre Autoridad Parental francesa, con la que un juez puede imponer la autoridad coparental aunque los padres no estén de acuerdo, serían adecuadas junto a otras medidas que sancionaran a esos progenitores por el incumplimiento de dicha autoridad coparental (custodia compartida). También la legislación brasileña de 2008 sobre custodia compartida dice en su artículo 1584 que “cuando no hay acuerdo entre padre y madre sobre la guarda del hij@, será aplicada, siempre que sea posible, la guarda compartida”. Otro ejemplo lo tenemos en la legislación sueca (Código de los Niños y los padres), donde se permite al tribunal que tome una decisión sobre la custodia compartida o sobre la disolución o no disolución de ésta, incluso aunque uno de los padres se oponga, siempre beneficiando al interés del menor. Este sería un caso parecido al español, pero hay una pequeña característica que provoca grandes diferencias, y es que la legislación sueca no somete la decisión de un juez a un informe favorable del Ministerio Público, aunque sí cuente con él. Por tanto, mientras que en España, un juez que quiere imponer la custodia compartida porque, pese a que uno de los progenitores no está de acuerdo y el Ministerio Fiscal emite informe en contra, advierte de las pruebas que él ha examinado, que es más beneficioso para el interés del hij@, no puede hacerlo, en Suecia no habría problema para ello. A esto hay que añadir, como ya hemos apuntado más arriba, a que a veces no es que el progenitor (mayoritariamente la madre) no esté de acuerdo en la custodia compartida porque no quiera cuidar a su hij@, sino porque reclama la custodia exclusiva. ¿Tan malo sería que en un caso como este, y aunque el Ministerio Fiscal no estuviera de acuerdo, el Juez diera la custodia compartida?

Otras legislaciones que abarcan el plan de parentalidad son las de:

- Alabama (, Code of Alabama, 1975, Acts 1996, Nº 96-520art. 30-3-153a).

- Michigan ( Child Custody Act, 722.26a).

- Illinois ( Illinois Marriage and Dissolution of Marriage Act, 750 ILCS 5/602.1)

- Kansas. (Kansas Statue No. 60, cap. 60 art 16.A)

- Canadá. (Special Joint Comité on Custody and Acces, Parlamento de Canadá, 1998).

- Suecia (Código del Niño y el Padre: adopción de un acuerdo que el Consejo de Bienestar Social debe aprobar).

- Italia (Legge sull’ Affidamento Condiviso).

- Etc.

El llamado “principio del progenitor más generoso” y las ventajas de la incorporación de esta figura.

La figura del progenitor más generoso es una figura inexistente en nuestra legislación, pero que podría ser de mucha ayuda dados los buenos resultados que ha obtenido en las legislaciones estadounidenses más progresistas, actuando como método de presión para que los padres lleguen a un acuerdo, o incluso como compensación para el progenitor más flexible.

Como ya hemos venido diciendo, la relación entre los progenitores como padres de sus hij@s debería ser una relación de socios parentales, en base a la cual ambos progenitores plasmaran unos acuerdos de corresponsabilidad parental. Sin embargo, el hecho de que cada vez más se intente que la autoridad coparental, o como nosotros la llamamos, custodia compartida, fluya preferencialmente tanto en el papel escrito (leyes y jurisprudencia) como en la mentalidad de la sociedad, no debe darnos a entender que sólo puede existir ese tipo de custodia. Repito: la custodia compartida debería de ser la preferencia general, pero no la única, como tampoco es único el interés del menor. En muchos casos la custodia exclusiva de uno de los progenitores será la mejor opción para el interés del menor (Segolène Royal: “valorar la residencia alterna no es hacer de ella una panacea ni una obligación, ni se pretende culpar a las parejas que no recurran a esa modalidad”).

Así pues, podemos decir que una política progresista en el ámbito de la custodia también se basa en aplicar a la custodia exclusiva elementos que permitan igualar la posición de la madre y del padre, evitando que uno de los dos se vea discriminado y perjudicado. Para ello, algunos Estados de los Estados Unidos utilizan la figura del progenitor más generoso, según el cual, en los casos en que se haya de otorgar la custodia exclusiva, sea un factor decisivo para su asignación a uno de los progenitores la capacidad

que cada uno muestre frente al otro de favorecer el contacto afectivo, espacial y continuo del niño con el otro progenitor. ¿Podría el lector imaginarse qué sucedería si esta figura se aplicara en nuestro Estado? ¿Qué progenitor solicitaría al juez que el otro progenitor sólo pudiera estar con su hij@ cuatro días al mes? Más bien podríamos asegurar dos cosas:

- En primer lugar, descendería el número de progenitores (a día de hoy mayoritariamente madres) que utilizan a sus hij@s como arma en los procesos de separación.

- En segundo lugar, aquellos progenitores que solicitaran la custodia exclusiva serían aconsejados probablemente (por sus abogados, mediadores y jueces) para ofrecer flexibilidad en la relación del hij@ con el otro progenitor. Es decir, se les sugeriría ser “generosos” para conseguir lo que solicitaran. Por tanto, ya no estaríamos en una lucha por probar que el otro progenitor es peor para quedarse con la custodia de l@s hij2s (lucha de tez egoísta y avariciosa), sino en la lucha por demostrar quien va a poner menos obstáculos en la relación del hijo con su otro progenitor.

Este es uno de los elementos que nos hace advertir el largo camino que a la legislación española en general le queda por recorrer en materia de coparentalidad y de igualdad entre una madre y un padre frente a los intereses de l@s hij@s.

¿ Cuál es la situación en el Estado español?

La custodia compartida fue introducida en la legislación española con la Ley 15/2005, de 8 de julio, que reformaba el Código Civil Español y la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo referente a la separación y al divorcio. Pero su introducción fue bastante discreta, pues ésta sólo puede aplicarse en dos casos:

- Cuando ambos progenitores lo solicitan en la propuesta de convenio regulador o lo acuerdan en el transcurso del procedimiento de separación o divorcio y el juez no ve perjuicio alguno en el interés del hij@. (92.5 Código Civil Español)

- Cuando, a pesar de que no hay acuerdo entre progenitores, uno de ellos la solicita, el Ministerio Fiscal emite informe a favor, y el juez la aprueba. (92.8 Código Civil Español)

Por tanto, la introducción de la llamada custodia compartida se efectúa como un elemento excepcional, lo que no permite una fácil presentación de

ésta a la sociedad española, porque, entre otras cosas, y como luego veremos, la mayoría de juzgados y tribunales no otorgan esta custodia excepto si hay mutuo acuerdo entre progenitores. Es decir, teniendo en cuenta que la mayoría de veces no se da la existencia de acuerdos respecto a una custodia en concreto, el juez suele decantarse por la custodia exclusiva. De hecho, el art. 92.5 CCEsp dice que la guarda y custodia compartida se da cuando se propone en el convenio regulador o cuando, pese a no existir tal, se llegue a un acuerdo durante el procedimiento de separación o divorcio. Y también el art. 92.8 CCEsp establece que excepcionalmente, aun cuando no se de ninguno de los supuestos descritos justo antes, el Juez, a instancia de una de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida cuando éste sea el único camino por el que no se dañe a l@s hij@s.

Por tanto, y teniendo en cuenta todo lo explicado anteriormente, es fácil advertir que la custodia compartida es una excepción en todos los sentidos: en la legalidad y en las estadísticas. Es una excepción legal porque un juez no puede determinarla si no hay al menos una de las partes que lo pida y el Ministerio Fiscal no está de acuerdo. Y es una excepción en las estadísticas porque en la mayoría de divorcios no existe un acuerdo total sobre la custodia de los hijos. Ello da lugar a que sea el juez quien decida, y el juez, con la ley bajo el brazo, se decanta mayoritariamente por una custodia exclusiva (sobretodo a favor de la madre).

Por tanto, es imprescindible realizar cambios en la legislación española, cambios que propulsen a la custodia compartida desde el rincón de la excepción hacia la opción ordinaria y primera cuando se den casos de separación entre cónyuges, tal y como está ocurriendo en Cataluña, o como ya ocurrió en Francia, Italia, etc. Debe favorecerse la custodia compartida, haciéndola rígida incluso frente a los convenios reguladores donde los padres pacten otro tipo de custodia sin una justificación seria, pues prima el interés del menor, y dicho interés pasa por tener una relación con ambos progenitores. Ello significa que debería existir una legislación mediante la cual el juez, con la ley en la mano, debiera otorgar preferentemente la custodia compartida a excepción de que existieran o hubieren existido hechos que, en caso de darse dicho tipo de custodia, produjesen inevitablemente un daño en los derechos del niñ@ (violencia de género, etc). Y sobretodo, cualquier medida que impusiera obstáculos a la relación entre uno de los progenitores y el hij@, debería estar seriamente motivada jurídicamente, y esa motivación debería basarse en el impedimento de un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés.

Por otro lado, es adecuado pronunciarse aquí sobre la situación que se pretende introducir en el derecho autonómico catalán con el proyecto por el que se aprueba el Libro II del Código Civil de Cataluña relativo a la Persona y a la Familia, proyecto que en un futuro sustituirá al actual Código de Familia de Cataluña. En la parte que nos interesa de este proyecto, que es lo concerniente a la guarda y custodia de l@s hij@s con motivo de separación, divorcio o nulidad matrimonial, queda inserto algo novedoso, que es la necesidad de que los padres propongan dentro del proceso de separación, de forma conjunta o separada, el plan de parentalidad al que en este mismo artículo hemos hecho referencia, donde se concretarán los acuerdos relativos al cuidado, educación, custodia, visitas, alimentos, respecto a l@s hij@s. Como no podría ser de otro modo, se dará prevalencia a aquello que pacten los padres si no perjudica al niño. Sino, será el juez quien decida.

Pero el cambio no sólo radica en el llamado plan de parentalidad (233-10 del proyecto) separado y diferenciado del convenio regulador, sino que se extiende a algo que es mucho más importante, pues es la esencia del cambio producido en relación a la guarda y custodia. Y es que se intenta encarrilar la legislación por el camino que lleva hacia la custodia compartida, hacia el cuidado y responsabilidad de ambos progenitores. Se quiere eliminar las dinámicas de ganadores y perdedores en el proceso, favoreciendo la colaboración entre padres y/o madres. Por tanto, se apuesta por una responsabilidad parental compartida, aunque siempre teniendo en cuenta los intereses del niñ@.

Otro cambio importante es el del uso de la vivienda familiar. Se atribuye el hogar preferentemente al cónyuge que ha obtenido la custodia en caso de que no se haya decidido una custodia compartida, pero en el proyecto se da importancia a la valoración de las circunstancias en concreto. Eso quiere decir que hay más flexibilidad, y que si por ejemplo el cónyuge que no tiene la custodia de l@s hij@s se encuentra en una posición desfavorecida, se le puede conceder el derecho a la vivienda familiar, siempre que quien tenga la custodia tenga medios suficientes. Además, suponiendo que la vivienda familiar sea en todo o en parte propiedad del progenitor no autorizado para vivir en ella, se tendrá en cuenta en la fijación de alimentos a l@s hij@s (se presupondrá que la cesión de su propiedad es equivalente o reduce la cuantía que debe pagar como pensión por alimentos).

Haciendo una pequeña reflexión, que más adelante desarrollaré, no puede negarse lo beneficioso de este tipo de reformas, pero aun así, no debemos dar por hecho que con esta reforma va a haber un gran cambio si la

sociedad no cambia. Tradicionalmente la relación hombre-mujer se ha basado en el reparto de tareas según el tipo de sexo al que el cónyuge pertenecía. Ello significa que en familias tradicionales donde la madre ha sido ama de casa y el padre no se ha dedicado nunca al cuidado de l@s hij@s (salvo el económico) es difícil que el juez decrete una custodia compartida si la madre insiste en la falta de capacidad del padre. Sin embargo, esto ya no depende tanto de la ley como del propio cambio de los hombres, que bien seguro sería beneficioso para l@s hij@s (que podrían disfrutar de una custodia compartida) y para los propios padres, a quienes no se les vetaría la posibilidad de convivir con sus descendientes. Un hombre atento al aspecto hogareño y sentimental en su vida, y no sólo al aspecto social, profesional y económico, no reportaría más que beneficios en este caso.

¿Y qué dicen los jueces?

Como ya he señalado en el apartado anterior, el hecho de que se produzcan cambios legislativos que permitan una mayor igualdad para ambos progenitores en cuanto a la autoridad coparental es algo positivo, pero no determinante. Y no es determinante porque aunque la legislación española haya introducido la custodia compartida (aunque sea como excepción), al igual que quiere hacerse en Cataluña, el juez es quien aprueba o rechaza la solicitud de los progenitores que reclaman custodia compartida. Y normalmente suelen haber más rechazos que aprobaciones. ¿Y por qué? ¿En que se basan para denegar la custodia compartida?Básicamente el motivo principal es que para que la custodia compartida sea adecuada, deben existir ciertas condiciones cuya esencia se forja en una comunidad entre padre y madre, ya no como ex miembros de una pareja, sino como progenitores. Se requiere que haya determinada comunicación, flexibilidad, acuerdo, comprensión. Y por lo general, todo ello se mantiene ausente en el procedimiento de separación. Todo lo que se requiere, en opinión de los jueces, para otorgar la custodia compartida en interés del menor, queda parapetado por los conflictos entre la pareja o matrimonio en proceso de separación o divorcio. No suele haber afinidad ni flexibilidad, y la responsabilidad queda extraviada a mitad de camino entre el hij@ y la separación donde no hay acuerdo.

Por ello, a modo de ejemplo, la Audiencia Provincial de Asturias ha denegado casi todas las solicitudes de custodia compartida, alegando que ésta podría suponer “cierta distorsión en lo que deberían ser sus hábitos rutinarios en actividades tales como el juego con sus amigos o sus relaciones sociales, actividades éstas que cobran mayor importancias al

tratarse de menores de edad con una personalidad en proceso de formación”. También hay otros casos en que se deniega la custodia compartida porque al no existir acuerdo entre progenitores, lo mejor para el hij@ es “la atribución de su guarda a uno solo de los progenitores, con las ventajas de estabilidad y equilibrio para el niño que conlleva”.

Sin embargo, es conveniente reconocer que en los últimos tiempos, cada vez más se produce un avance en este sentido a favor de la custodia compartida, sobretodo teniendo en cuenta los estudios psicológicos recientes. (Aunque como luego veremos, ya existen estudios desde los años ochenta que muestran diferencias escalofriantes entre niñ@s en custodia compartida y niñ@s en custodia exclusiva).

Tenemos varios ejemplos de sentencias recientes que ofrecen una visión más positiva de la custodia compartida que toda la jurisprudencia y legislación española de antaño.

El primer ejemplo es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 102/2007, sentencia que dice cosas tan interesantes como las siguientes:

- “Su regulación (de la custodia compartida) viene motivada, porque en la sociedad actual, la dinámica de algunas familias empieza a ser distinta, toda vez que, factores tales como el acceso de la mujer al mercado laboral, y los cambios en determinadas pautas de educación, están provocando que cada vez más, los padres tengan una intervención mayor en el cuidado diario de sus hijos y se produzca en muchos supuestos una coparticipación en el cuidado, asistencia y educación de los menores.”

- Establece un listado de ventajas e inconvenientes de la manera siguiente:

Lista de inconvenientes:a) Posible inestabilidad de los menores por los continuos cambios de domicilio.b) Problemas de integración en los nuevos núcleos familiares que se creen.c) Dificultades de los padres para unificar criterios en el día a día de los menores.

Lista de ventajas:a) Garantiza a los hijos el poder disfrutar de ambos progenitores.b) Es un modelo de convivencia más parecido al modelo de familia tradicional, lo que evita que el niño sufra con la separación de los padres.c) Se evitan sentimientos en los menores como el miedo al abandono, sentimiento de culpa, sentimiento de negación, o de suplantación.d) Se facilita que los padres puedan seguir ejerciendo sus derechos y deberes inherentes a la potestad y responsabilidad parental y que participen en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

El segundo ejemplo es la Sentencia del Tribunal Supremo 623/2009. Esta resolución es significativa, pues en primera instancia se otorga custodia

compartida de los tres hijos. Sin embargo, se da un cambio de circunstancias, y ambos progenitores (por motivos de trabajo, pero por separado) deben ir a vivir a Bruselas, lo cual aprovecha la madre para recurrir a la Audiencia Provincial, donde se otorga la custodia de los hijos a la madre. Sencillamente los motivos que da la sentencia son que se presupone que el domicilio del padre está demasiado lejos (cuando en realidad no es así). Por tanto, el Tribunal Supremo revoca esta resolución.

En esta sentencia puede observarse cómo en muchas ocasiones el camino para que la mujer se quede con la custodia de sus hijos es mucho más fácil que el camino del padre, si quiera, para conseguir una custodia compartida.

El tercer ejemplo, y con el que concluiría este apartado, es la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 72/1999. El caso que resuelve esta sentencia es relevante, dado que trata de un matrimonio divorciado que pacta que la madre tendrá la custodia de la hija, y el padre un régimen de visitas, régimen que empieza a incumplirse por parte de la madre cuando el padre empieza a convivir en pareja con otro hombre. El Tribunal de Familia le da entonces la custodia a su padre, pero en un régimen de visitas la madre se lleva a la hija y no la devuelve, aprovechando para recurrir la sentencia del Tribunal de Familia al Tribunal de Apelación, que devuelve de nuevo la custodia a la madre motivando esa decisión principalmente en lo perjudicial de la homosexualidad del padre con respecto a la educación de la menor, y en lo natural de que un niño pase más tiempo con su madre que con su padre.En este caso, el Tribunal Europeo de Derechos humanos da la razón al padre, pues la sentencia del Tribunal de Apelación de Lisboa vulnera el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. Las autoridades no podrán entremeterse en el ejercicio de este derecho, a no ser que esta intromisión esté prevista en la ley y sea necesaria para la seguridad nacional, pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás), y también el 14 (El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación).

Estudios diversos sobre los efectos de la custodia compartida.

Son muchos los estudios realizados a los largo de los últimos veinticinco años sobre cómo afecta a un niñ@ la separación de sus padres y la pérdida

de un progenitor en el día a día. Y la mayoría llegan a la misma conclusión: l@s niñ@s que disfrutan de una custodia compartida se adaptan a las circunstancias posteriores al divorcio mejor que l@s niñ@s de familias con custodia individual.

De los estudios realizados en otros países, y de las experiencias vividas y la información obtenida, la mayoría de investigaciones asegura que la autoridad coparental no sólo comporta mayoritariamente beneficios para l@s hij@s, sino, por supuesto, también para los progenitores. Las siguientes son algunas de las ventajas que se obtienen:

- Para l@s hij@s:

Se adaptan mejor a su entorno.

Rinden más en la escuela.

Están más satisfechos con la distribución del tiempo de convivencia con sus padres.

Su autoestima no se ve dañada.

Se produce menos sentimiento de culpabilidad.

Tiene mejor relación con ambos progenitores.

Muestra menos problemas psíquicos o síntomas de estrés psicosomático.

No se producen efectos tan negativos cuando los progenitores rehacen sus vidas (nuevas parejas, nuevos hermanos, etc).

Hay menos probabilidad de que incube una personalidad agresiva.

- Para los progenitores:

Hay menos conflictos entre progenitores, y más cooperación.

Están más satisfechos con la relación con sus hij@s.

Tiende menos a adoptar un comportamiento amargo con l@s hij@s, menos castigos, etc.

Recurren menos a la presión psicológica y a la culpabilización del otro progenitor.

Mayor cumplimiento de pagos económicos.

Como es obvio, todo esto no son datos aleatorios, sino que es simplemente una recolecta de las conclusiones a las que se ha llegado gracias a estudios como los siguientes:

Robert Bauserman (AIDS Administration/Department of Health and Mental Higiene, USA). Chile adjustment in Joint-Custody versus Sole-Custody Arrangements: A Meta-Analytic Review [Adaptación del niños en regímenes de custodia conjunta y de custodia exclusiva: metaanálisis] Marzo de 2002.

Se analizan aquí treinta y tres estudios en que se compara la adaptación de l@s niñ@s. Se llega a la conclusión de que l@s niñ@s bajo custodia compartida están mejor adaptados que l@s niñ@s en régimen de custodia exclusiva. Además, los progenitores tienen menores niveles de conflictividad en sus relaciones.

Joan B. Nelly: Children’s adjustment in conflicted marriage and divorce. A decade review of research [Adaptación de los hijos en matrimonios y divorcios conflictivos. Análisis de un decenio de investigaciones]. 2002.

Análisis de las investigaciones emprendidas durante la década de 1990 respecto de los efectos del divorcio en la adaptación de l@s niñ@s. En relación con la custodia y el régimen de visitas, señala que la actitud de la madre determina sustancialmente la eficacia de la participación paterna tras el divorcio. La custodia conjunta da lugar a mejores resultados en el desarrollo del niñ@, en general. Los hijos de divorciados que mantienen contacto asiduo con su padre obtienen mejores resultados escolares.

M.R. Patrician. The effects of legal child-custody status on persuasión strategy choices and communication goals of fathers [ Efectos del régimen jurídico de custodia en las estrategias de persuasión y las metas de comunicación de los padres]

En este estudio se interroga a 90 padres varones sobre la forma en que el desigual reconocimiento de los derechos del padre y de la madre podría favorecer los conflictos. Se consideró que la custodia compartida fomentaba la cooperación entre ambos progenitores y frenaba los comportamientos egoístas, mientras que la custodia exclusiva favorecía las estrategias de persuasión basadas en el castigo.

V. Shiller. Joint and Maternal Custody: The outcome for boys aged 6-11 and their parents.[Custodia conjunta y custodia materna: resultados para niños de 6 a 11 años y sus padres].

En el estudio se compara a 20 niñ@s en situación de custodia compartida con otros 20 en situación de custodia exclusiva materna. Se constató que l@s niñ@s en un entorno de custodia compartida estaban mejor adaptados que l@s niñ2s bajo custodia exclusiva.

Buchanan, C., Maccoby, y Dornbusch: Adolescents After Divorce [Los adolescentes tras el divorcio]. Harvard University Press,1996.

Estudio de 517 familias con niñ@s de edades comprendidas entre 10,5 y 18 años, que abarcó un período de cuatro años y medio. Se evaluaron los siguientes indicadores: depresión, anomalías, esfuerzo escolar y calificaciones escolares. Se constató que l@s niñ@s en regímenes de custodia compartida física estaban mejor adaptados en relación con esos indicadores que l@s niñ@s bajo custodia exclusiva.

Algo que demuestra que la sociedad española aun tiene mucho trabajo por hacer es el sencillo hecho de que se encuentran pocos estudios y pocas estadísticas oficiales que arrojen luz sobre los beneficios que supondría (o que ha supuesto) la custodia compartida. Sólo algunas asociaciones de padres y madres divorciados y de lucha a favor de la igualdad han reproducido en estadísticas encuestas hechas por ellos a padres, madres y niñ@s. Será quizás porque en el Estado español aun es demasiado pronto para realizar estudios fiables, o quizás porque estudios oficiales contundentes aun darían más que hablar sobre la dudosa eficacia del Código Civil Español y de la Ley del Divorcio sobre la custodia compartida.

Lo que sí es cierto e innegable es que, actualmente, sólo nos queda acudir a estudios realizados en otros Estados para dar fe de los efectos beneficiosos de la autoridad coparental.

Conclusión.

La autoridad coparental constituye un pálpito igualitario en nuestra sociedad, y eso es indiscutible. Los Estados en que ésta ha quedado inserta como elemento preferente en lo que se refiere a las modalidades de custodia no han tardado en obtener resultados positivos en todos los aspectos, incluso en algunos imperceptibles a simple vista. Así, se ha ayudado a una mejor relación entre los padres separados, y entre éstos con sus hij@s. También se ha ayudado a la creación de un mejor clima para el hij@, que antes veía como irremediablemente debía despedirse de un papá de casa para dar la bienvenida a un padre de fuera, mientras que con un

sistema coparental puede disfrutar de ambos progenitores, tanto temporal como afectivamente, en términos más igualitarios.

En los lugares donde predomina la custodia compartida se ha comprobado que l@s hij@s sufren menos, tienen y crean menos problemas y su nivel escolar no baja, en comparación con l@s hij@s de padres separados y cuya custodia recae sobre un solo progenitor, cuyas vidas quedan muchas veces resentidas por los conflictos familiares, las presiones de sus padres hacia él, etc.

Y no sólo eso, sino que estudios realizados en Estados Unidos desde 1989 hasta 1995 demostraron que en aquellos estados estadounidenses donde existía un alto nivel de custodia compartida la tasa de separaciones y divorcios iba reduciéndose año tras año. Eso significaba que la custodia exclusiva, al favorecer desproporcionadamente a uno de los progenitores (normalmente la madre), constituía un aliciente para que ese progenitor pidiera el divorcio en situaciones que quizás podrían resolverse de otra forma menos conflictiva. Por lo tanto, la custodia compartida, junto a otras figuras como la del progenitor más generoso, ayudan gratamente a que por fin l@s menores no sean utilizados como instrumentos con los que amenazar o coaccionar al otro progenitor.

Pero con independencia de lo positivo que sería para nuestro Estado la absorción de todos esos elementos que aun no tenemos (o que tenemos con insuficiencia), los hombres debemos hacer una pequeña reflexión, y es que el cambio de las leyes no sirve de nada si no se acompaña con el cambio de la sociedad, y en este último aspecto el camino es largo y empinado, y parece que aun no alcancemos ni si quiera la mitad.

No es difícil deducir los orígenes de esta situación que hoy creemos injusta: la relación del hombre y la mujer siempre ha estado basada, en lo que a funciones se refiere, en una clara división en la que el hombre ejercía funciones profesionales, activas, poderosas, sociales, mientras que a la mujer se le atribuía la función pasiva, hogareña. Ha sido siempre la madre quien ha cocinado para el hijo, quien lo ha vestido y quien lo ha llevado al médico. Ha sido siempre ella quien ha sabido qué falta en casa, quien ha planchado y quien se ha quedado en casa con los niños y los abuelos mientras el padre bajaba al bar a tomar algo. Pero no sólo eso, sino que hoy en día, con la inserción de la mujer al trabajo, sigue siendo ella mayoritariamente quien sigue realizando todas esas tareas. Y perdóneme el lector si a caso pareciera que le hablo de tiempos lejanos. Y perdóneme aun más si ahora le sorprendo y le digo que en realidad le hablo de la

actualidad. Pero es que, desde mi posición de hombre joven, me resulta imposible pensar que un juez pueda darle la custodia a un hombre que ni si quiera sabe limpiar platos (que por supuesto, los sigue habiendo, y muchos).

Por eso, redundo, el cambio no sólo debe plantearse desde la legalidad, sino desde el interior de cada hombre. Con ello no sería ni si quiera necesario proponer leyes igualitarias, pues ello sería un hecho que el legislador ya tendría en cuenta por naturaleza.

Pero por desgracia, aun se ve largo este camino de baldosas amarillas…

Bibliografía

Libros y artículos.

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Salberg, Beatriz. Los niños no se divorcian. 1996.

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Álvarez, Javier y Marañón Rafael. Asociación de Padres de Familia Separados, Federación Andaluza de Padres y Madres Separados. Informe Reencuentro sobre la custodia compartida, reencuentro de padres e hijos separados por una ley obsoleta y parcial. 2002.

Padres y Madres en Acción. La custodia compartida en el mundo civilizado.

Espinosa Calabuig, R., Custodia y visita de menores en el espacio judicial europeo, Marcial Pons, 2007.

Asociación de Ayuda a Hijos de Progenitores Separados. Los beneficios de la custodia compartida.

Ibáñez-Valverde, Vicente J. El laberinto de la custodia compartida. Claroscuros de un solo nombre con varios significados.

APFS Baleares (Asociación de Padres de Familia Separados). Los menores tras las rupturas matrimoniales y de pareja. La guarda y custodia compartida.

Legislación.

www.noticias.juridicas.es

Código Civil Español.

Código de Familia de Cataluña.

Proyecto de ley por el que se aprueba el Libro II del Código Civil de Cataluña.

Código de los Niños y los Padres (Suecia)

Ley de Custodia Compartida italiana (Legge sull’ affidamento condiviso).

Ley de Custodia Compartida brasileña.

Ley sobre la Autoridad Parental francesa.

Jurisprudencia.

Sentencia del Juzgado de Violencia contra la Mujer de Barcelona nº 111/2007.

Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona nº 1002/2005.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 31/2008.

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Sentencia del Tribunal Supremo nº 623/2009.

Sentencia del Tribunal Constitucional nº 4/2001.

Sentencia del Tribunal Constitucional nº 8/2005.

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos nº 72/1999.

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos nº 152/2000.

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos nº29/2008.

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 31/2008.